Conciliación, avenimiento y transacción

Durantes los últimos días han estado de moda las conciliaciones. El caso de las comisiones cobradas por el BancoEstado fue resuelto por una conciliación con la asociación de consumidores demandante, Conadecus (Corporación Nacional de Consumidores y Usuario). También fue terminado por conciliación el caso en que se disputaba la propiedad del “Mercado de Concepción” y estaría a punto de afinarse la conciliación entre Conadecus y el Banco Santander por el caso en que se discutió la validez de la fórmula conocida como “Alivio hipotecario”. En cambio, se ha anunciado que no habría prosperado la conciliación entre el Consejo de Defensa del Estado y Celulosa Arauco en el juicio sobre los cisnes de cuello negro del río Cruces, y se espera que se dicte sentencia de primera instancia en los próximos meses.

En todos estos procesos se habla de conciliación y no de transacción o avenimiento, pese a que también en estos últimos se pone fin a un conflicto por un acuerdo de las partes que sustituye y tiene la fuerza de una sentencia definitiva ejecutoriada. ¿Cómo precisar mejor estos conceptos para aplicarlos de manera correcta? La cuestión no es sencilla porque los textos legales no son precisos en el uso de cada término, y la doctrina tampoco ha podido llegar a conclusiones nítidas sobre el problema. El concepto matriz, pensamos, es del transacción, que está definida por el art. 2446 del Código Civil como “un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual”; a esta noción la doctrina civil agrega que debe haber concesiones recíprocas de las partes. Vemos que se trata de un contrato que puede realizarse antes de que haya juicio y tratando de evitar que se inicie o durante el proceso para ponerle término. La transacción es convenida por las partes sin que sea necesaria la intervención de un tercero, como podría ser el juez. Obviamente, si el juicio ya ha comenzado el instrumento en que conste el acuerdo transaccional deberá ser presentado en el proceso para que el juez tenga por terminada la contienda judicial. En ocasiones, la ley ordena algo más: que la transacción acordada por las partes sea aprobada por una resolución judicial, como sucede por ejemplo con la transacción sobre alimentos legales futuros (art. 2451 del Código Civil).

Podríamos decir que la conciliación es una forma de transacción que se produce durante un litigio e interviniendo en ella el juez como amigable componedor (cfr. art. 263 del Código de Procedimiento Civil). De esta manera, la transacción que es producto de conciliación no tiene sólo la forma de un contrato sino también la de un acto procesal, y la aprobación del juez va implícita en ella, ya que comparece en el acta que se levanta para dejar constancia del acuerdo conciliatorio (cfr. art. 267 del Código de Procedimiento Civil). Algunos piensan que la conciliación puede tener un objeto que no sea transaccional, porque la transacción, al ser un contrato oneroso, requiere que ambas partes hagan concesiones, una en beneficio de la otra; mientras que la conciliación puede ser un acto dispositivo por el cual sólo de una de las partes concede a la otra: por ejemplo, si el demandante acepta retirar la demanda; o el demandado se aviene a cumplir todo lo solicitado en la demanda. Otros piensan que la conciliación se distingue de la transacción en que ésta puede referirse a cosas que no forman parte de lo disputado (cfr. art. 703 del Código Civil), en tanto que la conciliación sólo puede versar sobre cosas que han sido materia del litigio que se pretende terminar. No nos convencen estas opiniones doctrinales: es muy raro que en la conciliación, no haya concesiones recíprocas; pero aún así: si se limitara al retiro de la demanda, lo que habría en realidad sería un desistimiento del demandante aceptado por el demandado; y si es el demandado quien acepta lo requerido por el demandante habría más bien un allanamiento a la demanda. En conclusión, la conciliación es una especie de transacción pero revestida de las características y las formalidades de un acto procesal y que despliega todos los efectos de la sentencia ejecutoriada (art. 267 del Código de Procedimiento Civil).

¿Y qué decir del avenimiento? Es también una forma de poner término a un juicio que ya se ha iniciado y se encuentra pendiente por un acuerdo de las partes. Se distingue de la conciliación en que no se hace ante el juez ni éste tiene en él el papel de amigable componedor. No es, por tanto, un acto procesal, si bien el avenimiento debe ser presentado ante el juez del pleito para que lo dé por finalizado. En el fondo, es una forma de transacción realizada por las partes durante la tramitación del litigio. El Código de Procedimiento Civil enumera como título ejecutivo el “acta de avenimiento pasada ante el tribunal competente y autorizada por un ministro de fe o por dos testigos de actuación” (art. 434 Nº 3). Por esta disposición podemos suponer que la transacción extrajudicial no tiene, por sí misma, el valor de título ejecutivo, sino que es necesario que sea autorizada por un ministro de fe o dos testigos y además aprobada por el juez del litigio al que pone fin. No sucederá lo mismo con la transacción que se logra a través de una conciliación, ya que ésta es estimada sentencia ejecutoriada “para todos los efectos legales”, y por tanto también cuando el Código de Procedimiento Civil menciona a la “sentencia firme” como título ejecutivo (art. 434 Nº 1).

Esto nos lleva a interrogarnos sobre si tiene valor de título ejecutivo la transacción que no es contenida ni en una conciliación ni en un avenimiento, por ejemplo si se trata de una transacción por la cual se precave un litigio eventual. La respuesta afirmativa podría fundarse en lo que dispone el Código Civil en cuanto a que “la transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia” (art. 2460). Pero si fuera así no tendría sentido que para el avenimiento se exigiera autorización de ministro de fe o dos testigos y aprobación judicial. Intentando armonizar todas estas disposiciones habría que concluir que la transacción que no es aprobada judicialmente (y autorizada por el secretario del tribunal), aunque sea equivalente a la sentencia ejecutoriada, no tiene mérito ejecutivo. Si se quiere convenir una transacción que tenga fuerza ejecutiva lo más seguro será otorgarla por escritura pública, cuya copia autorizada está mencionada como título ejecutivo en el art. 434 Nº 2 del Código de Procedimiento Civil.

La delimitación de las formas autocompositivas de resolver un conflicto podría ampliarse a otras figuras similares a la transacción, la conciliación y el avenimiento, como el acuerdo logrado ante un mediador (de familia o de salud), el finiquito laboral y el acuerdo reparatorio del proceso penal,  por mencionar sólo algunos pocos ejemplos.  Es una labor que compete a la doctrina y en la que, nos parece, falta mucho por hacer.

Nueva ley de trasplantes: ¿do ut des?

Después de que la Cámara de Diputados aprobara en tercer trámite el proyecto de reforma a la ley Nº 19.451, sobre transplante y donación de órganos, la iniciativa legal está lista para ser promulgada. Nos parece que esta nueva modificación (la segunda que sufre el texto original), aunque inspirada por el loable propósito de conseguir que más personas sean donantes de órganos para después de su muerte, insiste en una dirección equivocada: la de imperar casi como obligatorio lo que no puede responder sino a la lógica de la generosidad. En vez de fomentar la solidaridad de las personas y hacer más eficientes los controles para un diagnóstico certero de la muerte de los eventuales donantes, el legislador sigue queriendo tratar de imponer legalmente el acto de donación. Recuérdese que originalmente la ley exigía que cada persona manifestara su voluntad de donar; luego vino la reforma del donante universal, y se estableció que todos serán donantes, a menos que manifiesten la voluntad contraria, lo que se podía hacer al momento de renovar la cédula de identidad o la licencia de conducir. La nueva ley se propone ahora hacer más difícil el trámite para declarar la voluntad de no ser donante: se tendrá que recurrir ante un notario para hacer una declaración en tal sentido. La ley no dice que el trámite será gratuito de modo que es muy probable que tenga un costo. Es decir, el legislador le pone obstáculos a la libre expresión de la voluntad, y si alguien no se ha tomado la molestia y el costo de hacer el trámite notarial, la ley se apresura a calificarlo de donante “voluntario”.

Pero la nueva reforma no sólo reincide en la línea errónea de no fomentar la libertad y la generosidad personales, sino que ahora incursiona en otra dirección también diametralmente opuesta a lo que debiera ser el planteamiento de fondo de la donación de órganos. Se trata de incorporar sutilmente en la legislación la lógica del mercado y del intercambio en esta delicada área. El altruismo pasa a ser sustituido por el cuidado del interés propio y el cálculo utilitarista. Así se entiende que la nueva ley priorice como destinatarios de trasplantes a aquellas personas que sean legalmente donantes, es decir, que no hayan manifestado voluntad contraria a ello. El inciso final del nuevo art. 2 bis dispondrá que “En el caso de que varias personas se encuentren en igualdad de condiciones para la recepción de un órgano, el hecho de no estar inscrito en el Registro de No Donantes deberá tomarse en cuenta para priorizarlo respecto del que sí lo está”. ¿Cuál es el mensaje que desea enviar el legislador a la ciudadanía? No puede ser otra cosa que algo como esto: “cuidado con ir al notario y declarar tu voluntad de no ser donante, porque en ese caso tendrás menos probabilidades de recibir un órgano aunque lo necesites”; luego: “¿quieres tener el beneficio de ser receptor de órganos para trasplantes?, entonces, aunque no quiera o lo estimes contrario a tus convicciones, tendrás que aceptar que tomen tus órganos para otro”. Do ut des, decían los romanos para graficar lo que sucede en los contratos de mutua utilidad: te doy para me des.

La norma es especialmente nociva porque acerca el sistema peligrosamente a la propuesta que cierto liberalismo reclama para hacer más eficiente la utilización de órganos para trasplantes: que ellos sean bienes que se transen libremente en un mercado y cada quien pague por lo que requiere. Se quiebra el principio de que la donación de órganos debe ser absolutamente gratuita e indeterminada en cuanto al receptor. Además, introduce una discriminación que no puede ser sino injusta e incoherente en términos de la misma ley: si ésta reconoce la libertad de manifestar la voluntad de no donar, no puede después considerar que el ejercicio de ese acto es poco meritorio para tener derecho al acceso a prestaciones de salud. Bien podría haber aquí un vicio de inconstitucionalidad por vulneración del principio de igualdad y no discriminación por razones de salud.

Lo más absurdo es que lo más probable es que la norma no tenga aplicación en la práctica. Primero porque los agentes de la salud se resistirán a discriminar por este motivo y nadie controlará ni sancionará su decisión. Y luego  porque es obvio que si alguien padece una enfermedad que puede requerir un trasplante, inmediatamente hará una declaración notarial manifestando su voluntad de donar para así salir del Registro de no donantes y evitar su “menor puntaje” en las listas de espera.

Pero las normas jurídicas, aunque no se apliquen, influyen en los comportamientos de las personas y configuran la cultura de una sociedad, para bien o para mal. En este caso, –pensamos– será para mal.

La paradoja del infanticidio: a propósito del asesinato del niño por la secta de Colliguay

Los comentaristas de noticias han dicho que se trata de uno de los crímenes más horrendos cometidos en el país, y no les falta razón. Según las primeras pesquisas, en el seno de la secta dirigida por Ramón Castillo Gaete, que se hacía llamar “Antares de la luz”,  y que se instaló en un fundo de la localidad de Colliguay, el 23 de noviembre de 2012 se habría producido el sacrificio de un niño recién nacido, al que se arrojó dentro de una fosa excavada en el suelo donde se había preparado una hoguera. El niño había nacido 2 días antes: el 21 de noviembre, y era hijo del mismo Castillo y de una las mujeres integrantes de la secta,  que presenció y participó en el macabro ritual.  Invocando su propia divinidad, el funesto líder había convencido a sus seguidores de que el niño era el anticristo y que debía morir para salvar al mundo de la destrucción que tendría lugar el 21 de diciembre de 2012. La madre, y varios de los partícipes, se encuentran detenidos. Ramón Castillo viajó hasta el Cusco y, al parecer, al verse sin escapatoria posible se habría suicidado el miércoles 1º de mayo en esa ciudad peruana.

Para determinar el delito cometido y la pena que puede ser aplicable, –dejando fuera al padre, que ha fallecido–, hay que tener en cuenta el parentesco y la edad de la víctima. En principio, los que participaron en el hecho sin tener vínculos de parentesco con el menor podrán ser inculpados de homicidio calificado ya sea por considerarse que la muerte fue cometida con ensañamiento o premeditación o con ambas circunstancias calificantes (art. 391 Nº 1º del Código Penal). Para estimar la conducta de la madre que mata al propio hijo, hay que distinguir la edad del menor: si el niño fue asesinado dentro de las 48 horas después del parto, ella será culpable de infanticidio, según el art. 393 del Código Penal: “Cometen infanticidio del padre, la madre o los demás ascendientes legítimos o ilegítimos que dentro de las cuarenta ocho horas después del parto, matan al hijo o descendiente…”. En cambio, si el niño muere después de las 48 horas posteriores al nacimiento, el tipo aplicable es el de parricidio: “El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo…” (art. 390 del Código Penal).

Lo desconcertante es que, contra lo que pudiera parecer, el infanticidio tiene una pena bastante más reducida que la del parricidio e incluso que la del homicidio calificado. El parricida puede ser condenado con presidio mayor en su grado máximo (15 años y 1 día a 20 años) a presidio perpetuo calificado; el homicida calificado puede ser sancionado con una pena que puede ir de presidio mayor en su grado medio (10 años y 1 día a 15 años) a presidio perpetuo. El infanticida, curiosamente, merece una pena menor, que va de presidio mayor en sus grados mínimo a medio, esto es de 5 años y 1 día a 15 años.

¿Cuál es la razón por la cual el padre o madre que mata a una criatura de 48 horas es tratado por la ley más benévolamente que si asesina a un hijo de 3 o más días? Se  piensa que los motivos son históricos porque la disposición del infanticidio fue tomada del Código Penal español de 1848 que se fundaba en que las madres de hijos ilegítimos se veían impulsadas a darles muerte para “resguardar su honra”. Pero esta razón fue considerada impresentable ya en 1874 durante la discusión de nuestro Código en el Congreso. Además, la norma del Código Penal chileno no exige esa motivación y extiende su cobertura privilegiada al padre y a los ascendientes del niño. En alternativa se esgrime que el legislador ha tenido en cuenta el estado psicológico alterado que puede tener la madre después del parto, pero nuevamente esto no explica la extensión del tipo a los demás parientes, ni tampoco que no se tenga que probar que esa alteración haya concurrido efectivamente en los hechos. Si hubiera sucedido algo semejante no habría problemas para aplicar a la madre una eximente o atenuante de responsabilidad penal; pero tal eventualidad no justifica una figura delictiva propia con pena más baja sólo porque el hijo o descendiente es especialmente vulnerable. En definitiva, no hay forma racional para fundamentar el infanticidio como figura penal privilegiada, como no sea la “idea de que el que no ha cumplido cuarenta y ocho horas de edad es menos digno de protección contra sus parientes homicidas que el mayor de esa edad, posición que ciertamente no se justifica” (Etcheberry, Alfredo, Derecho penal. Parte especial, Edit. Jurídica de Chile, 3ª edic., Santiago, 2005, t. III, pp. 77-78).

En el caso de la secta de Colliguay la cuestión podría complicarse si se estima que no sólo el pariente se ve favorecido por el tipo privilegiado por el infanticidio sino también sus copartícipes. Hay algunos penalistas que piensan que el privilegio se “comunica” a los que participan como coautores (cfr. Politoff, S.; Matus, J. P y Ramírez, M. C., Lecciones de Derecho Penal chileno. Parte especial, 2ª edic. actualizada, Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 2006, pp. 83-84). Si fuera así, estos copartícipes, (llamados en la técnica penal extraneus), dejarían de ser imputables por homicidio calificado y deberían ser encausados por infanticidio, aprovechándose de una pena menor.

Al parecer el Ministerio Público ha intentado evitar que se produzca esta distorsión asumiendo que el niño murió después de las 48 horas del parto. Por eso se explica que haya imputado a la madre no el infanticidio, sino el delito de parricidio y a los copartícipes el de homicidio calificado. Habrá que ver cómo se prueba la hora del parto y la del asesinato, y si se logra escapar, por esta vía, de la incoherencia punitiva que introduce la figura del infanticidio.

Aunque ello se logre en el caso, la incongruencia normativa se mantiene. Es cierto que se han presentado varios proyectos de ley para suprimir o modificar el tipo penal del infanticidio. La mayoría pretende que el infanticidio, con pena privilegiada, se restrinja a la madre que da muerte al recién nacido. En nuestra opinión, el tipo penal debería suprimirse completamente, porque, como señalábamos, si la madre da muerte al niño recién nacido por algún trastorno psicológico derivado del parto ello debiera ser probado en el proceso y configurar una eximente o atenuante del delito de parricidio que es el que realmente corresponde aplicar por la gravedad de la lesión al bien jurídico de la vida humana. No alcanzamos a visualizar por qué la vida del niño de hasta 48 horas sería menos valorada jurídicamente justamente respecto de quienes, como la madre, tienen el deber primario de custodiar su integridad.

Esperemos que la Comisión Asesora Presidencial para la Actualización del Código Penal, designada en marzo de 2013, pueda incluir en sus estudios este problema que, subsiste en nuestro ordenamiento jurídico pese a las críticas prácticamente de toda la doctrina especializada, y lo resuelva proponiendo simplemente la eliminación del infanticidio como homicidio privilegiado.

El silencio del consumidor: “quien calla, no otorga”

Dentro de las múltiples repercusiones que motivó el importante fallo de la Corte Suprema que dio lugar a demanda colectiva presentada por el SERNAC en contra de Cencosud por las cláusulas abusivas contenidas en el contrato de adhesión que regula el funcionamiento de la tarjeta Jumbo Más (Texto de sentencia), nos llamaron la atención las declaraciones de la Cámara de Comercio de Santiago. Su secretario general señaló que el fallo de la Corte Suprema contiene novedades que obligan a revisar los contratos, y entre ellas mencionó “lo referente a la aceptación tácita reconocida en nuestro Código Civil, de que el silencio constituye derecho y las modalidades por deudor en las cobranzas son cambios importantes que deberán asumirse en los contratos” (El Mercurio 26 de abril de 2013, B, p. 2).

Centraremos este comentario en lo referido al significado jurídico del silencio, y a la cláusula 16º del contrato impugnado. Ésta decía textualmente: “Cualquier cambio de las condiciones de uso y privilegios de la tarjeta deberá ser informado por escrito al  usuario, entendiéndose que éste acepta si mantiene o utiliza la tarjeta después de 30 días de expedida la comunicación respectiva. Si el usuario decidiere no aceptar las variaciones podrá poner término de inmediato al contrato mediante el aviso a la empresa y haciéndole entrega material de las tarjetas que hubiere recibido”. De esta manera, cuando Cencosud quería alzar las comisiones de administración de la tarjeta, bastaba que lo decidiera unilateralmente y lo comunicara por escrito al usuario; si éste no decía nada y no ponía término al contrato en 30 días, se entendía que aceptaba la modificación del contrato y quedaba obligado a pagar la nueva tasa. El caso más claro de consideración del silencio como manifestación de voluntad se daba cuando el usuario sólo mantenía la tarjeta, sin siquiera usarla. Más discutible podría ser el evento en que el usuario hacía uso de la tarjeta; la empresa demandada alegó que en tal caso había un supuesto, no de silencio, sino de aceptación tácita de voluntad, que se produce como sabemos cuando no se manifiesta la voluntad por medio del lenguaje oral o escrito, sino por actuaciones de las cuales se desprende inequívocamente la voluntad. Sin embargo, la Corte estimó que esto último no se daba tampoco porque de la notificación hecha al consumidor no se podía presumir que hubiera actuado a sabiendas de que su actuación significaba aceptar el alza de la comisión. Los dos casos, por tanto, son reconducidos a una forma de eficacia del silencio en el ámbito del consumo, lo que el fallo no puede aceptar: “Mientras no haya certeza de dicho conocimiento en cada tarjetahabiente, la circunstancia que hayan usado una tarjeta no es signo inequívoco o concluyente de aceptación a la modificación propuesta; por lo mismo, derivar de ello una aceptación, supone darle al silencio un sentido de manifestación de voluntad, que se encuentra expresamente prohibido por el artículo 3° letra a) de la Ley 19.496” (cons. 6º). En efecto, la norma citada por la sentencia dispone expresamente “El silencio no constituye aceptación en los actos de consumo” (ver texto de ley 19.496)

Pero ¿quiere decir esto, como parece sugerirlo el secretario general de la Cámara de Comercio, que en Derecho Civil general el silencio sí constituye aceptación o manifestación de voluntad de un acto jurídico o contrato? La respuesta es negativa. Si bien el Código Civil se limita a señalar que para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario “2º que consienta en dicho acto o declaración…”, hay uniformidad en doctrina y jurisprudencia de que el mero silencio no constituye manifestación, ni siquiera tácita, de voluntad. No rige, en consecuencia, el refrán vulgar que reza “quien calla, otorga”. Los profesores de Derecho Civil decimos que para efectos del consentimiento el adagio que rige es más bien “quien calla, no dice nada”. Podría estimarse, en consecuencia, que la disposición de la ley Nº 19.496, del Consumidor, no dispone nada distinto a lo que ya rige para el común de los negocios jurídicos, pero tampoco es tan así.

Veamos: en Derecho Civil la falta de significado jurídico del silencio es una regla general, pero no absoluta; se reconocen excepciones que se sistematizan en tres categorías: 1ª) Cuando la misma ley le atribuye un significado al silencio; 2ª) Cuando por las circunstancias que rodean al silente se puede deducir que ha consentido (“silencio circunstanciado”) y 3º) Cuando las partes, haciendo uso de la autonomía privada, han previsto expresamente que el silencio de una de ellas deberá considerarse aceptación. Esta última facultad suele usarse con frecuencia en contratos de tracto sucesivo para disponer prórrogas automáticas; por ejemplo, es usual que en contratos de arrendamientos se disponga que el contrato durará un año, pero que si ninguna de las partes manifiesta voluntad contraria 30 días antes de que expire, se renovará automáticamente por otro año y así sucesivamente.

Es en éste último caso donde se distancia el Derecho civil común del Derecho del consumo y aquí adquiere importancia la disposición del art. 3 letra a) de la ley Nº 19.496, sobre todo si se le relaciona con el art. 4 de esa ley. Lo que sucede no es sólo que el silencio no constituya manifestación de voluntad, lo que también se da en el Derecho Civil, sino que esa regla no puede tener excepciones aunque así se haya estipulado en un contrato suscrito por el consumidor. Debe considerarse que la norma que niega eficacia de aceptación al silencio está en el artículo que declara cuáles son los derechos del consumidor (art. 3), por lo que puede entenderse que el que no se considere el silencio del consumidor como aceptación es un derecho que la ley le concede. Si es un derecho, entonces, se aplica el art. 4 de la misma ley, según el cual “Los derechos establecidos por la presente ley son irrenunciables anticipadamente por los consumidores”. Luego, la cláusula del contrato impugnado, al prever que el silencio constituía aceptación de las modificaciones introducidas en el contrato, constituía una renuncia anticipada al derecho señalado en el art. 3 letra a) de la ley Nº 19.496 y, siendo una renuncia prohibida por el art. 4 de dicha ley, carece de efecto (no es nula, sino más bien inexistente o nula de pleno derecho).

Si la cláusula que da carácter de aceptación al silencio carece de eficacia, entonces, tiene razón la Corte Suprema al señalar que la cláusula 16ª del contrato debe ser declarada abusiva en cuanto cae en la calificación del art. 16 letra a) que señala que no producirán efecto en los contratos de adhesión aquellas cláusulas que “otorguen a una de las partes la facultad de dejar sin efecto o modificar a su solo arbitrio el contrato…”.

En suma, si bien en el Derecho civil el silencio puede excepcionalmente tener valor de manifestación de voluntad si así lo estipulan las partes, en el Derecho del consumo ello no puede suceder y la máxima quien calla no otorga, sino que no dice nada adquiere un valor de norma de orden público indisponible.

Madre hay una sola

Hace varios años leí una historieta en la revista Condorito, que mostraba a Coné en la escuela que junto a sus compañeros debían hacer una composición sobre el tema, “madre hay una sola”. La profesora pedía a los alumnos que pasaran a exponer sus trabajos y varios de ellos hacían estupendo elogios a su madre y al hecho de que nadie podía reemplazarla en su papel único e indelegable. Le toca el turno a Coné, y para desconcierto del auditorio comienza diciendo que su mamá le pide que vaya al refigrerador y le traiga tres cervezas bien heladas para servir a unos invitados; Coné relata que acude presuroso a la cocina, abre el refrigerador y vé que hay una sola botella; dice entonces: “Madre, ¡hay una sola!”. Fin de la composición. Por cierto, la historieta finaliza con el consabido “¡Plop!” del resto de los personajes.

El chiste, que es viejo y repetido, muestra lo afincado que está en la cultura popular la identidad y la unicidad de la maternidad. Esta idea, sin embargo, está siendo puesta en cuestión por la ideología de género que parece querer deconstruir todas las características antropólogicas que se derivan de la diferencia de los sexos masculino y femenino y la realidad de su unión completaria en la procreación, que se proyecta en relaciones parentales binarias, de paternidad y maternidad.

Dos hechos noticiosos casi simultáneos revelan este desafío. En uno de ellos, una mujer recurre de protección ante la Corte de Apelaciones de Santiago porque el Registro Civil le ha negado la posibilidad de registrarla como madre del hijo que su pareja, otra mujer, ha concebido por medio de inseminación artificial con semen de donante. Su pretensión es que el hijo aparezca registrado sin padre, pero con dos madres. La Corte de Apelaciones declaró de plano inadmisible el recurso porque, con razón, sostuvo que se le estaba pidiendo que se reformara la ley civil, para lo cual no tenía competencia.

El otro hecho es el de un transexual que, según la información periodística, había cambiado legalmente su sexo de mujer a hombre, pero que había dado a luz a un hijo, ya que no se había sometido a ninguna operación de extirpación y remodelación de sus órganos reproductivos femeninos. Si fuera así, ¿cómo debería inscribir el Registro Civil la filiación del hijo? ¿Tendrá como madre a un hombre?, ¿o quedará sin madre y con dos padres: el que lo parió y el que lo engendró al convivir con el transexual?

Analicemos primero este segundo episodio. Hay que constatar primero que en Chile no existe la posibilidad legal de cambiar el sexo por el hecho de que la persona se sienta sicológicamente disconforme con el sexo biológico con el que nació. Lo que a veces se usa es la ley Nº 17.344, de cambio de nombre, para atribuir un nombre diverso al peticionario, pero ese cambio de nombre no incluye la modificación del sexo registrado en la partida de nacimiento. Podrá pasar de Sonia a Sergio, o de Sergio a Sonia, pero seguirá siendo mujer en el primer caso y varón en el segundo. Según el Movilh en algunos casos los jueces sí acceden a rectificar la partida de nacimiento en cuanto al sexo. Si esto fuera efectivo estaríamos ante una clara extralimitación de las facultades legales de los jueces, y esa resolución podría ser declara nula y restaurarse el sexo legal de la persona, que en definitiva es el que determina su genoma (sexo cromosómico). De este modo, en el caso del transexual que dio a luz habría que concluir que él sigue siendo mujer y que deberá ser considerado la madre del niño que dio a luz, maternidad que se determina por el hecho del parto (cfr. art.  183 del Código Civil).

En el caso de la pareja de lesbianas, no es posible acceder a la petición de la mujer a que se le reconozca como segunda madre del hijo de su compañera. Los roles parentales en nuestro ordenamiento jurídico son binarios: cada niño debe tener un único padre y una única madre. Puede ser que no tenga determinada la filiación respecto de uno de ellos o de ambos, pero no puede ser hijo de una pluralidad de padres ni de una pluralidad de madres. Incluso en los casos de maternidad subrogada, nadie ha propuesto como solución que el niño pueda tener más de una madre, y lo dificultoso del problema es identificar cuál de todas las mujeres intervinientes debe ser considerada como tal: la gestante, la titular del óvulo o la que encargó la gestación por cuenta ajena.

Tampoco puede ser aplicada la ley de adopción, ley Nº 19.620, ya que ésta si bien acepta que, a falta de matrimonios nacionales o extranjeros, una mujer soltera, viuda o divorciada pueda adoptar a un niño, la adopción no concurre con la filiación materna biológica del niño, sino que la sustituye. La adopción extingue la filiación biológica de origen.

El mismo precepto que en el Código Civil regula la filiación de los niños concebidos mediante aplicación de técnicas de reproducción humana asistida exige que el niño tenga un padre y una madre que coinciden con el hombre y la mujer que se sometieron a la técnica (art. 182 del Código Civil).

Un grupo de diputados de la UDI anunciaron un proyecto de reforma constitucional para introducir en nuestra Carta Fundamental la exigencia de que un menor sólo puede tener por padres a un hombre y una mujer. En realidad, dicha reforma no es necesaria, ya que, aunque nuestra Constitución no menciona expresamente esta exigencia, ella se entiende incluida en la protección a la familia y en el derecho de los padres a educar a sus hijos (arts. 1 y 19 Nº 10 Const.). Debe tenerse presente que el texto Constitucional debe ser complementado en materia de derechos fundamentales con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes (art. 5º de la Constitución). Pues bien son muchos los instrumentos internacionales que claramente entienden que los vínculos de filiación son dos: de paternidad y maternidad, identificados con los sexos masculino y femenino. Así, por ejemplo, la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica dispone en su art. 17 Nº 2  que “se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia”: es obvio que este texto establece la exigencia de que sean un hombre y una mujer los que se casen entre sí y que tengan hijos fundando una familia. La Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra La Mujer dispone, a su vez, que los Estados asegurarán a hombres y mujeres “los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos” (art. 16 Nº 1 letra d). La Convención de la Haya sobre la Protección de Menores y la Cooperación en materia de Adopción Internacional requiere que “el consentimiento de la madre.. se ha dado únicamente después del  nacimiento del niño” (art. 4 Nº 4) y establece que “El reconocimiento de la adopción comporta el reconocimiento: c) de la ruptura de vínculo de filiación preexistente entre el niño y su padre y su madre…” (art. 26 Nº 1). Finalmente, la Convención Internacional para la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas señala que los Estados tomarán las medidas para prevenir y sancionar penalmente  “la apropiación… de niños cuyo padre, madre o representante legal son sometidos a una desaparición forzada, o de niños nacidos durante el cautiverio de su madre sometida a una desaparición forzada” (art. 25 Nº 1, letra a).

Las pretensiones de diluir en un concepto neutro y asexuado los vínculos de filiación deben ser rechazadas por vulnerar los principios fundamentales de la antropología de la familia, plenamente recogida por los textos internacionales, constitucionales y legales aplicables en nuestro ordenamiento jurídico. Cierto es –y sería bueno tenerlo en cuenta–, que a ello conducen los esfuerzos de equiparar las parejas homosexuales a formas de familia, sea reconociéndolas como matrimonios o como uniones cuasi-matrimoniales, al estilo del Acuerdo de Vida en Pareja que se tramita actualmente en nuestro Congreso Nacional.

Destinación de bienes en caso de disolución de una corporación

La disolución de la Unión Sacerdotal del Amor Misericordioso del Sagrado Corazón de Jesús, conformada como corporación de derecho privado sin fines de lucro por los sacerdotes que seguían al sancionado presbítero Fernando Karadima, planteó un problema jurídico respecto de los inmuebles que le pertenecían y que, según sus estatutos, en caso de disolución debían pasar al Arzobispado de Santiago.

La disolución se acordó en asamblea extraordinaria por los dos tercios de los asistentes y el acta de la sesión fue reducida a escritura pública. Se aplicó en consecuencia el art. 559 letra b del Código Civil (reformado por la ley Nº 20.500), que señala que la asociación se disolverá: “b) Por acuerdo de la asamblea general extraordinaria…”. Dado el texto imperativo del precepto hay que concluir que la entidad queda disuelta por el hecho mismo del acuerdo adoptado por la asamblea, y que la inscripción en el Registro Nacional de Personas Jurídicas sin Fines de Lucro sólo tiene fines de publicidad.

Una vez disuelta la corporación (y también la fundación que, para estos efectos, se sigue por las mismas reglas), “se dispondrá de sus propiedades en la forma que para este caso hubieren prescrito sus estatutos” (art. 561 del Código Civil). Esta norma es concordante con la del art. 548-2 letra f) del mismo Código que establece que los estatutos deben contener: “f) Las disposiciones relativas a la reforma de estatutos y a la extinción de la persona jurídica, indicándose la institución sin fines de lucro a la cual pasarán sus bienes en este último evento”.

Esto se cumplía en los estatutos de la Unión Sacerdotal ya que se indicaba que sus bienes, en caso de disolución, debían pasar al Arzobispado de Santiago que es una persona jurídica de derecho canónico pero reconocida por el ordenamiento civil conforme al art. 547 inc. 2º del Código Civil y el art. 20 de la ley Nº 19.638, Ley de cultos. ¿Pero cómo opera este traspaso de bienes cuando se trata de inmuebles? Es necesario que se cancele la inscripción en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces a nombre de la corporación extinta y se practique una nueva inscripción de dominio a favor del Arzobispado de Santiago.

Al parecer ante la resistencia del Conservador de Bienes Raíces de practicar la inscripción con el sólo mérito del acta de disolución reducida a escritura pública, por entender que alguna autoridad pública debía certificar la disolución de la persona jurídica y el traspaso de sus bienes, el Arzobispado de Santiago consultó a la Contraloría General de la República cuál sería la autoridad competente para realizar tal actuación. La consulta fue resuelta por el dictamen Nº 19323, de 1 de abril de 2013, en el que se deja constancia de la respuesta que dieron el Ministerio de Justicia y el Servicio de Registro Civil sobre el problema. El Ministerio informó que, después de la reforma de la ley Nº 20.500, no tenía ninguna atribución para intervenir en la disolución de una corporación ni en el traspaso de sus bienes; el Registro Civil, en cambio, fue del parecer de que en ausencia de norma expresa tal cometido debería ser cumplido por el secretario municipal que, después de la reforma, es el funcionario público encargado de revisar los antecedentes de la constitución y disolución de estas personas jurídicas. La Contraloría rechazó este planteamiento: se funda en que el principio de juridicidad que rige el actuar de los órganos administrativos impide reconocer al secretario municipal una competencia que la ley no le atribuyó en forma expresa. Concluye que no hay autoridad pública encargada de constatar la disolución ni de disponer el traspaso de los bienes, de modo que debe cumplirse directamente lo que se estipuló en los estatutos: “En mérito a lo expuesto, en lo que se refiere a la disposición de los bienes que pertenecieron a la disuelta corporación Unión Sacerdotal del Amor Misericordioso del Sagrado Corazón de Jesús, debe estarse a lo que sus estatutos señalen, sin que sea procedente un pronunciamiento especial por parte de ninguna autoridad administrativa, ya que en la especie, el destinatario se encuentra debidamente individualizado” (Ver texto de dictamen).

Opinamos que la Contraloría ha resuelto acertadamente la cuestión. El Conservador de Bienes Raíces debería proceder a hacer la nueva inscripción a nombre del destinatario de los bienes y, como consecuencia, a cancelar la inscripción anterior, sobre la base de copia de los estatutos y del acta de la sesión en la cual se acordó la disolución.

Debe señalarse, sin embargo, que el profesor Alejandro Guzmán Brito ha escrito que en este caso el modo de adquirir que opera es la tradición, cuyo título sería una convención de pago de una obligación establecida en la ley (cfr. Alejandro Guzmán Brito, “El destino de los bienes pertenecientes a una persona jurídica sin fines de lucro en el evento de su disolución” en Elorriaga, Fabián (edit.), Estudios de Derecho Civil VII, AbeledoPerrot, Santiago, 2012, pp. 223 y ss.). En su opinión, los representantes legales de la corporación, después del acuerdo de disolución deberían hacer tradición de los bienes al destinatario. Para ello sostiene que el simple acuerdo, pese al texto del art. 559 del Código Civil, no produce la disolución de la persona jurídica sino su inscripción en el Registro Nacional de Personas Jurídicas sin Fines de Lucro. Siguiendo su doctrina, aunque él no lo llega a explicitar de este modo, los representantes de la corporación y el destinatario deberían convenir un acta de entrega del bien raíz, otorgada por escritura pública, y con ese antecedente deberían requerir la inscripción en el Conservador, inscripción que tendría el carácter de tradición.

Nos parece que esto tiene muchos inconvenientes prácticos, sobre todo cuando los representantes de la entidad fenecida no se avienen a otorgar el acta de entrega ni a requerir la inscripción conservatoria. Más problemas puede haber si la disolución se produce por causales distintas al acuerdo de los asociados (por ejemplo, como sanción por sentencia judicial).

A nuestro juicio,  la expresión del art. 548-2 letra f del Código Civil en cuanto a que los bienes “pasarán” al destinatario es suficientemente clara para concluir que la adquisición del dominio no necesita de ningún acto de tradición que, por lo demás, se hace imposible al tener la transferencia de bienes como supuesto la extinción de la persona jurídica que debería ser la tradente. Es la misma ley la que opera directamente la adquisición del dominio en este caso. Los bienes, en virtud de la ley como modo de adquirir, al extinguirse su anterior dueño pasan a ser inmediatamente del destinatario, quien podrá desde la misma disolución de la entidad ejercer las acciones propietarias. Basta, por tanto, acreditar ante el Conservador, mediante los documentos idóneos, que se ha producido la disolución y que los estatutos designan a un destinatario determinado, sea persona natural o jurídica, para que se proceda a inscribir los bienes raíces a nombre de este último en el Registro de Propiedad. Esta inscripción no constituye tradición, sino que una formalidad de publicidad del dominio transferido por la ley como modo de adquirir.

“Resolverá como jurado”

Después que la Cámara de Diputados aprobara por 56 votos contra 54 la acusación constitucional contra el Ministro de Educación Harald Beyer, corresponde al Senado conocer de ella. Según el art. 53 letra a) de la Constitución, el Senado “resolverá como jurado y se limitará a declarar si el acusado es o no culpable del delito, infracción o abuso de poder que se le imputa”. Se trata de una norma que no es original de la Constitución de 1980, estaba ya con prácticamente el mismo tenor en la Constitución de 1925 (art. 42 Nº 1).

La Constitución de 1833 tenía un planteamiento diferente; disponía que el Senado se pronunciaba no sólo sobre la caracterización del delito sino sobre la pena aplicable, y ello mediante el ejercicio de un poder discrecional: “El Senado juzgará al Ministro acusado ejerciendo un poder discrecional, ya sea para caracterizar el delito, ya para dictar la pena” (art. 98). Sería la reforma constitucional efectuada por ley de 24 de octubre de 1874 la que introduciría la fórmula que hasta ahora sobrevive: que el Senado se limitará a declarar si el acusado es o no culpable y que esa declaración se obtendrá mediante una resolución “como jurado”.

¿Qué quiere decir que el Senado “resolverá como jurado”? Pareciera que existe aquí un único caso en que sobrevive en nuestro ordenamiento una institución característica del derecho procesal del common law: el juicio por jurados (trial by jury), es decir, no por jueces letrados (abogados) sino por ciudadanos comunes seleccionados aleatoriamente del pueblo. Es posible que los legisladores de 1874 hayan tenido en cuenta para usar la expresión “como jurado”, que en ese tiempo existía en Chile un tribunal que funcionaba de esa manera: desde un decreto de la Junta de Gobierno de 1813, las sanciones por abusos de la libertad de prensa fueron encomendados a tribunales compuesto por jurados. Esto sería recogido en las Constituciones de 1822 (art. 226), 1823 (art. 264), 1828 (art. 18) y de 1833 (art. 10 Nº 7). En la reforma constitucional de 1874, habrá de haber influido la ley de abusos de la libertad de imprenta de 1872, que hacía decidir a un primer jurado de 7 miembros si la acusación era admisible, y luego a un segundo jurado de 9 integrantes le encargaba la declaración de culpabilidad. Los jurados eran seleccionados del Registro Alfabético de ciudadanos electores del Departamento. El juicio por jurados subsistiría hasta el D.L. 425 de 1925 que derogó la ley de 1872 y encomendó estos pleitos a los tribunales ordinarios, o sea, a jueces letrados (cfr. Piwonka Figueroa, Gonzalo, “Los juicios por jurado en Chile”, en Revista Chilena de Historia del Derecho 20, 2008, pp. 133-146: ver texto).

Teniendo en cuenta este origen es posible concluir que cuando la Constitución exige a los senadores resolver en cuanto jurados, está diciendo algo más que lo que suelen decir los constitucionalistas, esto es, que deben decidir en conciencia y libremente, sin sujeción a órdenes de partido. Se trata de que resuelvan, además, conforme al mérito del proceso, en congruencia con las graves causales y la envergadura de las consecuencias de la declaración de culpabilidad  (destitución, inhabilidad para funciones públicas por cinco años, y posibilidad de encausamiento penal o civil del afectado). No pueden actuar con simple “discrecionalidad” como preveía el texto original de la Constitución de 1833, sino como juzgadores que buscan hacer justicia conforme a los antecedentes probatorios que se les han proporcionado.

Es una responsabilidad de alta magnitud la de este especialísimo “jurado” que existe actualmente en nuestro ordenamiento jurídico.