Archive for the ‘Derecho Civil’ category

Daño moral y juicios colectivos en defensa del consumidor

8 junio, 2014

Esta semana la Presidenta Bachelet firmó y envió a la Cámara de Diputados un proyecto de ley para modificar la Ley Nº 19.496, sobre protección de los derechos del consumidor (Boletín Nº 9369-03: Ver texto). El objeto principal del proyecto es fortalecer al Servicio Nacional del Consumidor (Sernac) otorgándole atribuciones para fiscalizar el cumplimiento de la ley, interpretar sus disposiciones, dictar instrucciones generales, y sancionar administrativamente las infracciones cometidas por los proveedores. Además, se realizan otras modificaciones que intentan perfeccionar la protección que la ley otorga a los consumidores. Una de ellas es la de suprimir la norma vigente (art. 51 Nº 2) que establece que las indemnizaciones que se reclaman en un juicio colectivo no se extenderán al daño moral sufrido por el actor (art. 1 Nº 29 del proyecto).

En el mensaje del proyecto se justifica la derogación en el deseo de que en estos procesos se reparen íntegramente los daños causados a los consumidores. La ley desde su texto original reconoce como derecho de los consumidores la reparación e indemnización de todos los daños materiales y morales (art. 3 letra e). Al suprimirse el Nº 2 del art. 51 se extendería el derecho a la indemnización de los perjuicios morales incluso a los juicios en los que se acciona en defensa del interés colectivo o difuso de los consumidores. El problema es cómo puede hacerse operativa la reclamación, prueba y avaluación del daño moral en este tipo de procesos.

Recordemos que según la ley “son de interés colectivo las acciones que se promueven en defensa de derechos comunes a un conjunto determinado o determinable de consumidores, ligados con un proveedor por un vínculo contractual”, mientras que “son de interés difuso las acciones que se promueven en defensa de un conjunto indeterminado de consumidores afectados en sus derechos” (art. 50 ley Nº 19.496).

Estos procesos colectivos intentan emular lo que en el sistema angloamericano son las “class actions” (acciones de clase). En ellos, un demandante (que puede ser el Sernac, una asociación de consumidores o un número limitado de afectados) accionan, no en favor de sus propios derechos, sino en favor de todos los que hayan resultado afectados por alguna infracción o incumplimiento de la ley, sin necesidad de que todos ellos comparezcan al juicio ni que sean partes del juicio. Una vez dictada la sentencia, todos los que cumplan los requisitos de consumidores afectados pueden invocar en su provecho el fallo y reclamar las indemnizaciones que se hayan decretado. El proveedor sancionado o condenado queda obligado respecto de personas que no han sido partes en el proceso ni han sido previamente individualizadas pero que cumplen los requisitos de la “clase o grupo” identificado como afectado por sus conductas indebidas.

La ley actual, junto con restringir la indemnización que pueda reclamarse en este tipo de procesos al perjuicio material, exige que se pruebe el daño además del vínculo contractual de los consumidores con el proveedor demandado (art. 51 inc. final). Parece lógico que sea así ya que los daños materiales son cuantificables con precisión observando los costos económicos que ciertas infracciones ha producido a una determinada clase o grupo colectivo de consumidores afectados por ellas. Si algunos de ellos quisieran que se les indemnizara el perjuicio moral deben demandar en proceso individual donde fundamentarán las razones del daño, presentarán la prueba que lo acredite y los criterios para lograr su reparación mediante un equivalente pecuniario.

La reforma pretende que la reclamación del daño moral se presente en la demanda colectiva y que el juez lo determine en la sentencia que se aplicará a una serie de afectados que no se conocen ni han concurrido al proceso. Esta disposición suscita dudas sobre cuál será la naturaleza y función que asumirá la condena a reparar este el daño moral en esta forma especial de procesos judiciales de responsabilidad. Como se sabe, el daño moral o no patrimonial no tiene una cuantificación exacta y depende de los intereses extrapatrimoniales que hayan sido lesionados tomando en cuenta la situación específica e individual de la persona afectada. No vemos cómo un juez va a poder apreciar el daño moral sufrido por cada uno de los consumidores afectados si éstos no concurren al proceso ni presentan prueba sobre la intensidad y naturaleza de sus intereses extrapatrimoniales lesionados. La única manera será que se pida una cifra estandarizada por daño moral para toda una clase o grupo de consumidores y que luego el juez, sin prueba de que dicho daño haya efectivamente ocurrido ni de que su monto sea superior o inferior, fije una suma determinada por concepto de indemnización de daño moral que los afectados podrán percibir todos por igual, sin consideración a sus características personales.

Esta consecuencia implicaría un retroceso frente a lo que propicia la doctrina en el sentido de que el daño moral sea objeto de prueba y que se evite la arbitrariedad judicial en la fijación de las indemnizaciones de daños morales, con condenas en globo que convierten muchas veces su indemnización en una especie de sanción (como los daños punitivos del sistema anglosajón) que desnaturaliza su función reparatoria.

Esta inquietud se intensifica si se observa que el proyecto, además, suprime el inciso final del art. 50 (art. 1 Nº 19) que reza: “Para los efectos de determinar las indemnizaciones o reparaciones que procedan, de conformidad a las normas señaladas en el párrafo 2º de este Título, será necesario acreditar el daño y el vínculo contractual que liga al infractor y a los consumidores afectados”. El mensaje no explicita la razón de la derogación de esta norma. Puede que se esté queriendo ampliar los afectados a aquellos que no tengan vínculo contractual con el proveedor, pero para ello no es necesario eliminar la exigencia de que se acredite el daño. Preocupa que la eliminación de esta regla se interprete en el sentido de que en los procesos colectivos, el daño, tanto material como moral, no requiere prueba.

Es de esperar que durante la tramitación legislativa se pueda precisar con mayor claridad la forma en que deben probarse los daños y, de persistirse en la idea de incluir el daño moral, cómo podrá compatibilizarse la idea de la reparación integral con la de la necesidad de probar en el proceso la entidad de la lesión sufrida por cada persona en sus intereses extrapatrimoniales.

Aborto y “existencia legal” de la persona

1 junio, 2014

 

Uno de los puntos fundamentales sobre los que gira el debate sobre la despenalización o, mejor dicho, legalización del aborto en Chile es la del estatus jurídico del concebido. La cuestión consiste en si éste es persona, y por tanto sujeto de dignidad y derechos, o más bien un ente biológico, una masa de células, una cosa que, aunque valiosa por la potencialidad que entraña, no es titular de derechos.

Para negar la calidad de persona se suelen citar las disposiciones del Código Civil que regulan la “existencia legal” de las personas naturales. Se arguye sobre la base del art. 74 que dispone que “la existencia legal de toda persona principia al nacer”. De aquí se concluye que la persona, para el Derecho, comienza con el nacimiento, no con la concepción ni con la gestación.

Es efectivo que los viejos tratados y manuales pueden llevar a pensar en que ésta es una lectura correcta de las disposiciones del Código Civil, aunque todos ellos utilizan el vocablo “persona” en un sentido restringido de ser capaz de adquirir derechos patrimoniales.

Pero cuando el concepto de persona adquiere un significado más amplio e integral y designa al ser humano en cuanto depositario de una incondicionada dignidad y de unos universales derechos que se dicen “humanos”, las disposiciones del Código Civil deben ser objeto de una revisión interpretativa. Y, la verdad sea dicha, se prestan perfectamente a una lectura personalista propiciada desde la Convención Americana de Derechos Humanos, según la cual todo ser humano tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica (arts. 3 y 1.2).

Para determinar el estatuto jurídico del concebido el precepto clave del Código Civil no es el art. 74, sino el art. 55. Este último precepto contiene la definición de persona natural para la ley civil, y que reza: “Son personas todos los individuos de la especie humana”. La norma agrega que este reconocimiento debe hacerse sin distinción ni discriminaciones: “cualquiera que sea su edad [desarrollo cronológico], sexo, estirpe o condición”. Si, como la biología y la genética han demostrado, desde que el espermio fecunda al óvulo hay ya un individuo que pertenece a la especie humana, entonces no cabe duda de que para la ley civil chilena esa criatura es persona. Por ello, la ley, incluso modificada recientemente, no tiene dudas en calificar de “hijo” al individuo que está por nacer, como puede verse en los arts. 181 y 243 inc. 2º.

Congruente con este reconocimiento, la disposición del art. 75 del Código Civil ordena proteger la vida y la salud del ser humano desde que se le concibe, empleando la frase, traducción de la categoría latina de nasciturus, de “el que está por nacer”, es decir, el que está en un proceso de desarrollo que le llevará a nacer. Nótese que la expresión supone la personalidad: no se trata de “algo”, de “lo” que está por nacer, sino de un “alguien”, de “el” sujeto que está por nacer. Señala el artículo que “La ley protege la vida del que está por nacer” y luego dispone “El juez, en consecuencia, tomará, a petición de cualquiera persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido siempre que crea que de algún modo peligra”.

Pues bien, ¿qué ha querido significar el Código Civil cuando en el art. 74 establece que la existencia legal de la persona principia al nacer? Hay que destacar que el precepto emplea cuidadosamente los términos y no dice –como a veces se cree– que la persona principie al nacer. Más bien, supone que la persona existe desde antes, desde que está por nacer, esto es, de la concepción o fecundación. Pero esa persona, ya presente como tal, sólo adquiere “existencia legal” con el nacimiento. La cuestión, por tanto, se reduce a descubrir a qué se refiere el legislador con esta expresión: “existencia legal”; la respuesta se revela al examinar el art. 77, según el cual “Los derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia [legal], entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron…”. Vemos que la noción técnica de “existencia legal” se refiere a la capacidad para adquirir y consolidar derechos patrimoniales (por ejemplo, una herencia, una donación, la indemnización por un seguro de vida, una renta vitalicia). Para adquirir en forma definitiva estos derechos, la ley exige que el concebido llegue a nacer. Si muere antes, el mismo art. 77, en su parte final, dispone que “pasarán estos derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese jamás existido”. Esta disposición evita que se abran disputas sobre cuándo se produjo la muerte del no nacido y quiénes serían sus herederos. La ley, al verificar que el concebido ya no podrá gozar de derechos patrimoniales, establece la ficción de que no ha existido. Pero esta ficción se limita a los derechos patrimoniales, porque su existencia como persona no puede ser ignorada ni siquiera retroactivamente. De allí que la Ley de Registro Civil señale expresamente la necesidad de otorgar autorización para sepultar a la criatura que no ha llegado a nacer (art. 49 inc. 2º).

En suma, para el Código Civil la persona comienza con la concepción. Desde allí se protege la vida y la salud del ser humano. El nacimiento determina sólo la consolidación y firmeza de la capacidad para adquirir derechos patrimoniales (“existencia legal”).

Claro Solar y la Ley sobre Impuesto a la Renta

4 mayo, 2014

En estos días el impuesto a la renta ha estado en los pensamientos de muchos. Primero, porque el 31 de abril venció el plazo para presentar la declaración de ingresos y el pago del impuesto, y segundo porque se debate en el Congreso una reforma tributaria que propone modificar sustancialmente su regulación.

La Ley sobre Impuesto a la Renta actual se encuentra contenida en el decreto ley 824, dictado por la Junta de Gobierno del régimen militar iniciado en 1973, y publicado en el Diario Oficial el 31 de diciembre de 1974. Este decreto derogó la anterior ley sobre la materia contenida en la ley Nº 15.564 (art. 5), de 14 de febrero de 1964, la que a su vez había derogado la ley Nº 8.419, de 10 de abril de 1946. La anterior fue la ley nº 6457, de 10 de enero de 1940. Ésta, su vez, fue el resultado de un texto refundido de la ley nº 5.169, de 30 de Mayo de 1933.

Por su parte, la ley nº 5.169 sistematizó la normativa que se había creado por diversos cuerpos legales sobre impuestos a la renta, de categoría y global. Se recogió así la primera ley sobre impuesto a la renta, la ley nº 3.996, promulgada el 2 de enero de 1924, por el presidente Arturo Alessandri; el decreto ley Nº 330, de 18 de marzo de 1925 de la Junta de Gobierno integrada por Bello, Ward y Dartnell, que añadió el impuesto global complentario con tasa progresiva; el decreto ley nº 755, de 16 de Diciembre de 1925, que conjugó los anteriores en un sólo texto, y el decreto ley nº 592, de 9 de septiembre de 1932, del gobierno de Carlos Dávila, que había modificado el decreto ley nº 755.

La necesidad de organizar un impuesto a la renta conformado por impuestos cedulares combinado con un impuesto global complementario, proviene de la reforma tributaria inglesa de 1910, a la que se atribuye haber amortizado sus tradicionales impuestos cedulares con un impuesto neto global de origen prusiano. Esta reforma acogida más tarde en Francia originaría los primeros proyectos de ley que comenzaron a presentarse en Chile sobre este tema en 1919.

Aquí es donde interviene don Luis Claro Solar, hoy más conocido por su gran aporte al Derecho Civil a través de sus Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado, sin duda el más importante tratado en la materia, aún no superado. Pero don Luis era un hombre multifacético, que a su dimensión de abogado, profesor y jurista, unía una fuerte vocación política y de servicio público, siempre bajo la tienda del Partido Liberal. En 1912, a los 55 años, se convirtió en senador por la provincia de Aconcagua, razón por la cual tuvo que renunciar a su cátedra de Derecho Civil de la Universidad de Chile, ya que la Constitución de 1833 no contemplaba excepciones a la imposibilidad de que los parlamentarios tuvieran empleos fiscales. Fue reelecto para el período 1918-1924, y luego para el período de 1924-1930. El golpe militar del 11 de septiembre de 1924, al disolver el Congreso, determinó que pusiera fin a su carrera parlamentaria. Los civilistas debemos agradecerlo porque esa fue la oportunidad para que retomara la labor de redactar sus Explicaciones de Derecho Civil, cuya escritura había dejado interrumpida con la publicación de los dos primeros tomos en 1898 y 1902. Desde 1925 escribirá sin cesar hasta completar 17 volúmenes. Al morir, en 1945, a los 88 años, dejó inconcluso lo que después se publicaría como tomo 18, sobre la prescripción (1977).

Su labor parlamentaria es recordada por un proyecto de reformas al Código Civil, en la que propuso el patrimonio reservado de la mujer casada. Menos conocida es su preocupación por las finanzas públicas. Durante el gobierno del Presidente Juan Luis Sanfuentes se desempeñó como Ministro de Hacienda en dos oportunidades: del 27 de abril al 6 de septiembre de 1918 y desde el 25 de noviembre de 1918 al 9 de julio de 1919. En este segundo período, el ministro Claro preparó un proyecto de impuesto a la renta que, firmado por el Presidente Sanfuentes, fue presentado al Congreso con fecha 6 de junio de 1919. Según Enrique Marshall, la lectura de este proyecto, y de otras iniciativas de la época, pone de manifiesto la influencia ejercida por las leyes de 1914 y 1917, que introdujeron en Francia el impuesto a la renta global y el impuesto a la renta por categorías respectivamente (Marshall, Enrique, “El impuesto de la renta en Chile”, en Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile, vol. 5, Nº 17-20, 1939: ver texto). Con el título “Impuesto a la renta. Ligeras observaciones sobre el proyecto de ley presentado al Congreso Nacional el 6 de junio 1919 por el Presidente de la República”, la pionera iniciativa fue publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia (t. XVIII, 1921, Derecho, pp. 37-75), uno de cuyos fundadores fue también Claro Solar.

Aunque el proyecto no prosperó, fue tomado en cuenta para redactar lo que sería la primera ley de impuesto a la renta, la ley Nº 3.996, de 1924, complementada por el decreto ley Nº 330, de 1925.

Puede decirse que Claro Solar, nuestro ilustre civilista, puso las bases del sistema tributario chileno en lo referido al impuesto a la renta. Así lo constató don Arturo Alessandri Palma cuando hizo uso de la palabra en el homenaje que se le rindió en el Senado con motivo de su muerte. Dijo Alessandri que Claro fue un trabajador incansable para establecer el nuevo régimen tributario y que, en su opinión, ese fue el servicio más grande que prestó al país (Senado, sesión 21ª Ordinaria, martes 24 de julio de 1945, Diario de Sesiones, p. 883).

Terremotos y caso fortuito

6 abril, 2014

Los dos terremotos y sus múltiples réplicas que han tenido lugar en el norte del país nos llevan a reflexionar sobre el concepto legal de fuerza mayor o caso fortuito. Nuestro Código Civil, entre sus muchas originalidades, contiene una definición expresa al respecto, junto con ofrecer varios ejemplos que ayudan a aplicar el concepto. El texto dice así: “Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.” (art. 45) (énfasis añadido).

Como se observa, la ocurrencia de un terremoto es considerado por nuestro Código como un posible caso fortuito o fuerza mayor. Curiosamente las fuentes históricas en las que se inspiró la norma no mencionan este tipo de catástrofe natural. La regla proviene de un pasaje del jurista romano Gayo que decía que un caso mayor (maoir casus) es “aquel que la humana debilidad no puede resistir, como un incendio, ruina o naufragio” (Digesto 44. 7. 1. 4). Las Siete Partidas definían el “casus fortuitus” como “ocasión que acaesce por ventura, de que non se puede ante ver”, a lo que agregaba: “E son estos: derribamiento de casas, luego que se enciende a so ora, e quebrantamiento de navio, fuerça de ladrones, o de enemigos” (P. 7. 33. 11). Todo esta tradición se vierte en el Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia de Joaquín Escriche que, al parecer, fue la fuente directa de que se valió Andrés Bello para redactar el art. 45 de nuestro Código. Escriche dice que caso fortuito es “el suceso inopinado, o la fuerza mayor que no se puede prever ni resistir”; luego pone los siguientes ejemplos: “inundaciones, torrentes, naufragios, incendios, rayos, violencias, sediciones populares, ruinas de edificios, causadas por alguna desgracia imprevista, y otros acontecimientos semejantes”. Nada se dice sobre los sismos mayores o terremotos.

La norma del art. 45, tal como la conocemos, no estuvo en los primeros proyectos de Código Civil. Apareció recién en el llamado “Proyecto Inédito”, que fue producto del primer examen que hizo la Comisión revisora del Proyecto de 1853. Ello no excluye que haya sido el mismo Bello quien, como integrante de la Comisión, la hubiera redactado sobre la base de los antecedentes históricos que hemos mencionado. Pero, ¿por qué se agregó “terremoto” al listado de ejemplos, siendo que no aparecía en las fuentes tenidas a la vista?

Lo más probable es que se haya tenido en cuenta que Chile era un país que, por su ubicación geográfica, estaba constantemente expuesto a este tipo de calamidades. El primer sismo fuerte del que se tiene registro es uno ocurrido a las 9:00 horas del día 8 de febrero de 1570. Durante la época indiana, los peores terremotos ocurrieron el 13 de mayo de 1647 y el 25 de mayo de 1751. En los años anteriores a la redacción y aprobación del Código Civil, había tenido lugar, en la zona central, el terremoto del 19 de noviembre de 1822, y en Concepción, el de 20 de febrero de 1835. Otros sismos de gran intensidad ocurrieron también en 1837, 1847, 1849, 1850 y 1851 (Ver registro histórico del Centro Sismológico Nacional de la Universidad de Chile).

Don Andrés Bello, arribado a Chile 1829, a la época de redacción del Código Civil ya habría experimentado directamente al menos cinco sismos de gran magnitud. Téngase en cuenta que en la Comisión Revisora estaba también el jurista argentino Gabriel Ocampo que había llegado al territorio nacional antes que Bello en 1819 y habrá visto las consecuencias del terremoto de 1822 (de 8,5 en la escala Richter). Este sismo, y sus numerosas réplicas, ha quedado registrado para la posteridad en la obra de Mary Graham, Diario de se residencia en Chile (1882) y de su viaje al Brasil (1823) (Descargar texto de memoriachilena.cl, cfr. pp. 376 y ss.).

¿Sería esta experiencia la que llevó a incluir en la regla del Proyecto Inédito entre los ejemplos de fuerza mayor o caso fortuito a los terremotos? No lo sabemos, pero todo indica que ha de haber influido.

En cualquier caso, justamente por tratarse de un país sísmico, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han indicado que no basta que exista un terremoto para que pueda alegarse caso fortuito para excluir la responsabilidad civil, sea contractual o extracontractual. Para serlo el sismo debe cumplir, dadas las circunstancias geográficas y geológicas de nuestro país y la naturaleza de las obligaciones incumplidas, los requisitos generales de la definición del art. 45 del Código Civil, esto es, debe ser imprevisible e irresistible.

La Dra. Cordero vs. Chilevisión: el daño moral y su prueba

30 marzo, 2014

La Dra. María Luisa Cordero definitivamente no tuvo éxito en sus acciones judiciales contra Chilevisión por la difusión de imágenes suyas en el programa “En la mira”, captadas por cámaras ocultas y por periodistas que se hicieron pasar por pacientes, y en las que aparecía consintiendo en emitir licencias médicas falsas. En el proceso penal, la Corte Suprema estimó que la conducta no constituía el delito del art. 161-A del Código Penal porque las imágenes habían sido captadas por un interlocutor y no por un tercero (C. Suprema 21 de agosto de 2013, rol Nº 8393-12). La sentencia ha sido criticada por restringir la protección de la intimidad.

Ahora, la Corte Suprema, en un fallo dividido de 3 votos contra 2, (19 de marzo de 2014, rol Nº 5.844-2013: Descargar texto) deja a la Dra. Cordero sin la indemnización del daño moral que, en un juicio civil, le había concedido tanto el tribunal de primera instancia como la Corte de Apelaciones de Santiago.

La Corte Suprema acogió el recurso de casación interpuesto por Chilevisión que se fundaba en la infracción del art. 1698 del Código Civil que establece la carga de probar las obligaciones. Según la argumentación de la recurrente la demandante no había probado el daño moral, de modo que la sentencia del fondo la habría eximido indebidamente de la carga de probar uno de los elementos fundamentales de la responsabilidad civil.

La sentencia de la Corte Suprema es correcta, a nuestro juicio, cuando establece que el daño moral, aunque no sea objeto de una cuantificación monetaria exacta como el daño patrimonial, debe ser un hecho acreditado en el proceso por medios de prueba presentados por la víctima que lo reclama. Contrariamente a una fuerte tendencia jurisprudencial que sostenía que el daño moral, por ser espiritual o inmaterial, no exige prueba, la Corte afirma que “el daño moral debe ser probado por quien lo reclama”. Fundamenta este aserto en tres ideas: primero, que, siendo el daño un presupuesto para que se genere responsabilidad civil, este debe ser probado por quien desee beneficiarse de esa preceptiva; segundo, que no hay norma que exima de prueba al daño moral, y, tercero, que el daño para ser indemnizable debe ser cierto y no hipotético, apreciación que el juez sólo puede hacer a través de la prueba que se rinda de la efectividad del daño. La carga de probar el daño, conforme al art. 1698 del Código Civil, corresponde al demandante (cons. 16º sentencia de casación).

Pero donde, pensamos, la sentencia yerra es en estimar que el daño moral, que debía ser probado, equivale al dolor, angustia o malestar emocional o psíquico sufrido por la Dra. Cordero al verse expuesta en el reportaje (cf. cons. 17º sentencia de casación). Aquí la Corte parece retroceder a la vieja concepción que restringe el daño moral al “pretium doloris” (el valor del dolor expresado en dinero). En cambio, el voto disidente del Ministro Ricardo Blanco adherir a las versiones más comprensivas del daño extrapatrimonial que incluyen toda lesión o menoscabo a un derecho personalísimo, como el honor y la intimidad, de modo que no es necesario que se acredite un dolor o angustia de carácter emocional: “en el juicio respectivo, – se lee en la justificación del disidente­– quedó asentado que la actuación negligente de la demandada ocasionó daño a la actora, toda vez que fue tratada en forma pública como una persona que se encontraba cometiendo un delito, sin que aquello estuviese establecido en una sentencia condenatoria firme dictada por un Tribunal de la República todo lo cual importa un daño moral, pues la actuación negligente de la demandada lesionó la honra de la demandante, lo que necesariamente produjo en aquélla una afectación y lesión de un derecho personalísimo, a saber, el nombre y fama [...] y todo lo anterior constituye una aflicción moral sufrida por la actora, quien no debió experimentarla, lo cual constituye un padecimiento espiritual per se, al conculcarse de manera injustificada uno de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política de la República, y, además, un dolor del espíritu que experimentó en su fuero íntimo, y que tuvo consecuencias externas, por ende, no resulta procedente exigir que la víctima, además, produzca una prueba adicional cuando el solo quebrantamiento de la garantía constitucional, en relación con su fuerza moral, sin otros aditamentos, importa la producción del daño antijurídico” (letra g del voto disidente a la sentencia de casación).

A nuestro juicio, es necesario extender la noción de daño moral o extrapatrimonial y no identificarlo únicamente con el dolor psíquico, pero tampoco puede confundirse el daño con la mera intromisión ilegítima en el derecho de la personalidad, como el honor y la vida privada. La intromisión forma parte de la ilicitud o antijuridicidad de la conducta, pero es necesario que ella produzca un daño efectivo y cierto, aunque no consista en el dolor de la víctima. En estos casos, el daño se verifica por la merma del bien jurídico protegido como la honra. Si ésta ha sido menoscabada o disminuida es claro que el requisito del daño ha tenido lugar. Algunos piensan que de la lesión del derecho de la personalidad se debe presumir el daño (así lo establece expresamente la ley española). En el caso, parece que era posible considerar acreditado el menoscabo de la honra con los antecedentes que se incorporaron a través del expediente penal que fue agregado y, por medio, de la conformación de una presunción judicial que puede adquirir el mérito de plena prueba, conforme al art. 426 inciso 2º del Código de Procedimiento Civil.

Pero la mayoría de la sala de la Corte no lo estimó así, para desgracia de la Dra. Cordero y felicidad de Chilevisión. Con todo el canal de televisión, así como el resto de la industria televisiva, debiera considerar que en un punto hubo unanimidad en todos los jueces que intervinieron en el proceso civil: el método de las cámaras ocultas inconsentidas por la persona captada, es un procedimiento ilícito y que da lugar a responsabilidad por delito o cuasidelito civil, con tal que la víctima pruebe el daño sufrido como efecto de dicha conducta.

El avión desaparecido

23 marzo, 2014

El 8 de marzo de 2014, el avión Boeing 777-200, vuelo 370, de la compañía Malaysian Airlines, con 239 personas a bordo, despegó del aeropuerto de Kuala Lumpur, la capital de Malasia, con destino a Pekín. Poco después del despegue se perdió contacto radial, dejó de ser detectado por los radares y cundió la alarma. Inmediatamente se temió que el avión se hubiera estrellado en el mar, pero han pasado los días y, para desesperación de los familiares e inquietud de la opinión pública mundial, no se han descubierto indicios del probable desastre aéreo (restos del avión, manchas de combustible, etc.). Han circulado historias sobre un posible secuestro, de un aterrizaje oculto en alguna pista aérea vietnamita, de un suicidio del piloto y otras especulaciones, que mantienen en vilo la atención internacional.

Hace unos días las autoridades australianas anunciaron que se habían detectado por satélite imágenes difusas de dos objetos flotando en el Océano Índico, que podrían ser restos del avión estrellado. La intensa operación de búsqueda de esos objetos que se ha desplegado, hasta el momento en que se escriben estas líneas no ha dado resultados. La incógnita del avión desaparecido permanece.

El triste y extraño suceso nos permite ilustrar la diferencia entre dos instituciones jurídicas relacionadas con la extinción de la personalidad contempladas en el Derecho civil chileno: la muerte presunta y la comprobación judicial de la muerte. La primera es originaria del Código Civil de 1855 (arts. 80 a 94), mientras que la segunda fue introducida por la ley Nº 20.577, de 2012 (arts. 95 y 96 nuevos).

La muerte presunta o, mejor como la denomina el Código, la presunción de muerte por desaparecimiento, es una especie de sustituto de la prueba de la muerte cuando se constata, por sentencia judicial, que una persona ha desaparecido, se ignora si vive y existe probabilidad, aunque no certeza, de su fallecimiento. Podríamos decir que su supuesto de base es la desaparición de la persona y la incertidumbre sobre si sobrevive o no: “Se presume muerto el individuo que ha desaparecido, ignorándose si vive” (art. 80). En cambio, la comprobación judicial de la muerte tiene lugar, también por sentencia de juez, cuando alguien desaparece pero en las circunstancias tales que no puede caber dudas, pese a que no se han encontrado sus restos, de que ha fallecido: “Toda vez que la desaparición de una persona se hubiere producido en circunstancias tales que la muerte pueda ser tenida como cierta, aun cuando su cadáver no fuere hallado…” (art. 95). Se puede decir, entonces, que en la comprobación judicial de la muerte lo que ha desaparecido no es propiamente la persona, que se sabe con certeza que ha muerto, sino su cadáver.

La cuestión de cuándo hay certeza de la muerte y cuando sólo hay probabilidad de ella, tendrá que resolverla caso a caso, con las pruebas que se aporten por los solicitantes, el juez competente. El caso de vuelo 370 nos permite apreciar la diferencia entre uno y otro supuesto. Por lo que sabemos hasta ahora, las personas que iban en el avión están desaparecidas y podrían haber muerto, si el avión se hubiera estrellado. Habría desaparecimiento, incertidumbre e incluso probabilidad de la muerte. Pero no certeza de ella, porque es posible que el avión hubiera sido secuestrado y hubiere aterrizado en alguna de las múltiples pistas que existen los territorios aledaños al lugar en donde se perdió contacto con la aeronave o en un descampado. Si más adelante, surgen pruebas suficientemente determinantes de que el avión se estrelló, de un modo que pueda excluirse toda posibilidad razonable de sobrevivencia de sus pasajeros y tripulantes, podría pedirse directamente la comprobación judicial de la muerte, sin esperar los plazos ni realizar los trámites exigidos para la muerte presunta.

Todo ello, por cierto, si es que tuviéramos que aplicar la legislación chilena. Esto sucedería si para conocer de la muerte presunta o de la comprobación judicial de la muerte fuera competente un juez chileno. Según el Código Civil es competente para conocer de la presunción de muerte “el juez del último domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile” (art. 81 Nº 1) y para la comprobación judicial de la muerte “el juez del último domicilio que el difunto haya tenido en Chile” (art. 95). Respecto de ambas normas surge la duda de si basta que el desaparecido o difunto haya tenido alguna vez domicilio en Chile, aunque el último domicilio antes del desaparecimiento (de la persona o del cadáver) lo haya tenido en otro país, o si debe tratarse de un desaparecido o difunto cuyo último domicilio conocido antes del desaparecimiento estuviera en nuestro territorio. Nos inclinamos por esta última posición que parece ser la que ha estado en la intención del legislador en razón de la mayor facilidad del juez chileno, en tales casos, para indagar las circunstancias que rodearon el desaparecimiento, sea de la persona o de su cadáver.

Por consiguiente, sólo en el improbable caso, de que alguna de las 239 personas que abordaron el vuelo 370 haya tenido al 8 de marzo de 2014 constituido domicilio en Chile, aunque sea extranjero, será competente para declarar la muerte presunta o, si se prueba que el avión se estrelló, la comprobación judicial de la muerte, un juez chileno. En tal caso, el juez aplicará la legislación chilena.

Venta de un inmueble por rifa

16 marzo, 2014

Varios medios han informado que un propietario de una parcela de agrado en Quillota decidió venderla al ganador de una rifa. Con bases protocolizadas ante notario, y una página web de promoción, el vendedor ofreció la parcela de agrado a quien resultara ganador por sorteo entre los que compraran un boleto de rifa por $ 10.000. Por cierto, el promotor de esta iniciativa ponía como condición que hubiera un mínimo de participantes que fijó en 1900.  El afortunado ganador tendría derecho a que el vendedor le entrega el dominio de la propiedad, mediante la escritura pública y la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces. Según un reportaje de Las Últimas Noticias de 9 de marzo de 2014, el sorteo se efectuó mediante una tómbola digital certificada por la Notario Loreto Quitral. El favorecido fue un quillotano que no estaba presente y al que se le avisó por teléfono. El promotor de la rifa y dueño de la parcela se manifestó contento con el resultado y dispuesto a hacer las gestiones para la transferencia de la parcela ante un todavía incrédulo ganador (Ver reportaje).

El vendedor declaró que tomó la idea de España. Efectivamente estas ventas por rifa comenzaron a hacerse en España con motivo de la crisis económica. A su vez, a España las habrían llevado empresas francesas que la practican en ese ámbito (Ver nota de diario El País de España).

Aunque la figura parece simple, desde el punto de vista jurídico presenta serias dificultades en cuanto a su calificación y, lo que es más importante, sobre su validez y admisibilidad jurídica.

Una primera aproximación desde el punto de vista civil podría ser la de que en la operación se conjuga, por una parte, una oferta de venta condicionada a que se reúna el mínimo estipulado y se determine el comprador por el sorteo entre los participantes, y por otra un contrato de juego entre todos los que compran un número de la rifa. Sin duda estamos ante un juego de azar, ya su resultado que depende enteramente de la suerte, y por tanto, de acuerdo con lo establecido en los arts. 1466 y 2259 del Código Civil, adolece de objeto ilícito. El contrato sería nulo de nulidad absoluta, pero los partícipes no podrían recuperar su dinero porque según el art. 1468 del Código Civil no puede repetirse lo que se ha pagado por un objeto ilícito a sabiendas. Se exceptuarían aquellos que prueben haber padecido error excusable de derecho (lo que a nuestro juicio procede en caso de la sanción del citado art. 1468, ya que en ta caso no se habría actuado “a sabiendas” de la ilicitud).

Si miramos ahora la relación entre el organizador del juego y el eventual ganador de la rifa podemos barajar varias alternativas: puede tratarse de una venta o de una promesa de venta, ambas bajo la condición suspensiva de que se reúna el mínimo de jugadores y se determine el comprador o promitente comprador, mediante sorteo.

Hay que descartar de partida que pueda tratarse de una compraventa condicionada porque no se cumple con la formalidad de otorgarse por escritura pública (art. 1801 del Código Civil). Más discutible sería el caso de la promesa, porque podría argüirse que la inscripción por medios electrónicos, unida a las condiciones del concurso protocolizadas ante notario, equivalen a la solemnidad de que la promesa conste por escrito (art. 1554 Nº 1 del Código Civil). Podría considerarse que falta la especificación del contrato prometido (art. 1554 Nº 4 del Código Civil) porque ni el comprador ni el total del precio están determinado, pero puede contestarse que basta que ellos sean determinables y que conforman elementos de la condición de la que depende la promesa (algo similar sucede en las ventas en remate público). Pero la promesa puede ser impugnada como acto jurídico porque la condición de la que depende es una condición moralmente imposible, ya que consiste en un hecho prohibido por las leyes y contrario al orden público (el juego de azar). Tratándose de una condición suspensiva ella vicia la estipulación; se tiene por fallida dice el art. 1480 del Código Civil. Además, podría señalarse que la promesa adolece de causa ilícita ya que el motivo que induce al acto (organizar un juego de azar para obtener un mejor precio para vender un predio) es  prohibido por las leyes o contrario a orden público (art. 1467 del Código Civil).

Con lo anterior, si el ganador del sorteo demanda el cumplimiento de la obligación de entregar el predio, el organizador de la rifa podría excepcionarse alegando la nulidad, pero en su contra procederá la regla del art. 1683 del Código Civil que impide invocar la nulidad absoluta a quien celebró el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Se levantaría esa inhabilidad si el demandado logra probar que procedió por un error de derecho excusable. En cualquier caso, el juez podrá declarar la nulidad ya que el vicio aparece de manifiesto en el acto o contrato (art. 1683 del Código Civil).

Desde la perspectiva penal, el caso puede ser de calificación más clara. Sin pretender prejuzgar ni imputar responsabilidades penales, por las informaciones de prensa podemos conjeturar que el organizar del juego podría ser objeto de las sanciones que para los autores o empresarios de “loterías” no autorizadas legalmente establece el art. 276 del Código Penal. Hay que tener en cuenta que la definición penal de lotería es muy amplia y cubre todo tipo de juegos de azar: “Es lotería toda operación ofrecida al público y destinada a procurar ganancia por medio de la suerte” (art. 275 del Código Penal). De ser así, el contrato o los contratos que sirven de medio para cometer el delito son ilícitos y, por tanto, nulos. Pero en este escenario las restituciones de la nulidad no estarán sujetas sólo a las restricciones civiles, porque se aplicará la sanción penal del comiso. Según el art. 279 del Código Penal, “El dinero o efectos puestos en juego y los instrumentos, objetos y útiles destinados a él caerán siempre en comiso”. De esta manera, nos parece, en caso de condena, tanto los dineros recibidos por parte de los que compraron boletos de rifa como el mismo terreno serían decomisados y su propiedad debería pasar a manos fiscales.

Quizás algunas de estas dificultades jurídicas se hayan ya presentado.  La página en la que se la promovía la rifa tiene actualmente un aviso que reza: “No se está realizando ningún sorteo a la fecha… futuras rifas serán anunciadas por esta página” (www.rifomipropiedad.cl).  Veremos qué destino tienen este tipo de operaciones en nuestro ordenamiento jurídico y cómo reaccionan tanto las autoridades públicas encargadas de fiscalizar las normas que prohíben los juegos de azar no autorizados legalmente.


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