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Entrega de “píldora del días después” a menores de 14 años

20 julio, 2014

El Ministerio de Salud ha dado a conocer y puesto en consulta pública el documento “Normas Nacionales sobre Regulación de la Fertilidad” que ha causado polémica por permitir que la llamada “píldora del día después” sea entregada a niñas menores de 14 años sin conocimiento o autorización de sus padres.

El documento entiende como adolescente a todas las personas entre 10 y 19 años, y asume que por el sólo hecho de consultar por anticoncepción debe considerarse a ese menor como maduro o madura (ver texto).

Entre los anticonceptivos que deben entregarse figuran los que constituyen “Anticoncepción de Emergencia” (AE). Se señala que son una buena opción para casos de emergencia, como cuando la adolescente tuvo relaciones sexuales y no se usó un método anticonceptivo, cuando el método anticonceptivo usado falló y en caso de violación (p. 140). Entre los métodos de AE el documento menciona las píldoras de Levonorgestrel (en una pastilla de 1.500 mcg o dos de 750 mcg) y el llamado régimen de Yuzpe (mezclando 4 píldoras anticonceptivas combinadas con 30 mcg de etinil-estradiol y 0.15 mg de levonorgestrel) (p. 75).

El documento del Ministerio de Salud señala que se ciñe a lo que estableció la ley Nº 20.418, de 28 de enero de 2010 (http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=1010482&buscar=20418). Pero, a parecer, no tuvo en cuenta la exigencia que se establece en el inciso final del art. 4, según el cual: “En todo caso, no se considerarán anticonceptivos, ni serán parte de la política pública en materia de regulación de la fertilidad, aquellos métodos cuyo objetivo o efecto directo sea provocar un aborto”.

Justamente el problema de la “píldora del día después” ha sido que uno de los mecanismos de acción que se le atribuyen es que, si al momento de consumirla se ha producido ya la fecundación del óvulo por parte del espermio, la sustancia impide la implantación del concebido y produce un microaborto. El documento del Ministerio de Salud sin mayor discusión descarta este efecto, diciendo que “Las PAE-LNG no alteran el endometrio ni evitan la implantación de un huevo fecundado en el útero, como se ha observado en diversos estudios” (p. 77). Los estudios citados son principalmente del equipo del doctor chileno Horacio Croxato.

Nada dice el documento sobre la sentencia del Tribunal Constitucional que sobre la base de toda la información científica disponible consideró que el anticonceptivo sí tenía potencialidad abortiva (sentencia de 18 de abril de 2008, rol Nº 740-07: http://www.tribunalconstitucional.cl/wp/ver.php?id=914).

Tampoco se menciona que la FDA (Food and Drog Administration) en Estados Unidos continúa informando que la allí llamada “Plan B”: “funciona como una píldora que controla la natalidad previniendo el embarazo principalmente deteniendo la liberación de un huevo del ovario. Es posible que el Plan B pueda también funcionar evitando la fertilización de un huevo… o evitando la adhesión (implantación) en el útero (matriz) que usualmente ocurre a partir de los 7 días después de la liberación de un huevo desde el ovario” (http://www.fda.gov/Drugs/DrugSafety/PostmarketDrugSafetyInformationforPatientsandProviders/ucm109783.htm).

El efecto abortivo de la “píldora del día después” es reconocido ampliamente en los Estados Unidos como lo muestra el reciente fallo de la Corte Suprema en el caso llamado “Hobby Lobby”. En éste dos empresas familiares pidieron que no se les obligara a financiar el seguro legal del plan de salud del Presidente Obama respecto de cuatro de las drogas o dispositivos de los 20 que figuran en la lista de contraceptivos. La objeción se basaba en las creencias de los dueños de las empresas, una evangélica y otra menonita, en que la vida humana comienza en la concepción y los cuatro elementos objetados podían funcionar eliminando al huevo ya fecundado. Dos de ellos son dispositivos intrauterinos y dos corresponden a la llamada píldora del día después (morning-after pills). Debe tenerse en cuenta que el Estado, representado por los HHS (Health and Human Services), no controvirtió este punto y centró su oposición en que, siendo las empresas corporaciones con fines de lucro, no podían ampararse en la libertad de religión. La Corte desechó esta defensa, pero en ningún momento puso en duda el efecto abortivo de la píldora del día después. En la nota 14 de la sentencia se remite a la información proporcionada por WedMD, una corporación pública norteamericana fundada en 1996 para proveer de información sobre los servicios de salud. Esta web, hablando de la píldora Plan B, vuelve a señalar que “si la fertilización ya ha ocurrido, Plan B One-Step puede prevenir que el huevo fertilizado se adhiera al útero” (http://www.webmd.com/sex/birth-control/features/plan-b-11-questions-11-answers).

Si esto es así, la llamada “píldora del día después” no está amparada por la ley Nº 20.418 ya que uno de sus efectos directos es el aborto del concebido evitando su implantación en el útero de la madre.

Sobre el permiso de los padres, la referida ley dispone claramente que “en aquellos casos en que el método anticonceptivo de emergencia sea solicitado por una persona menor de 14 años, el funcionario o facultativo que corresponda, sea del sistema público o privado de salud, procederá a la entrega de dicho medicamento, debiendo informar, posteriormente, al padre o madre de la menor o al adulto responsable que la menor señale” (art. 2º inc. 2º). El documento del Ministerio de Salud se limita a reproducir esta norma, pero no da orientaciones concretas para que el funcionario o facultativo cumpla con el deber de informar a los padres de la adolescente menor de 14 años. Nos parece que, obviamente, se deberá pedir los datos para individualizar y ubicar al padre o madre (o adulto responsable) antes de proceder a la entrega de la anticoncepción de emergencia. Por igual razón, la menor deberá ser informada que el funcionario o facultativo cumplirá con este deber legal.

Se compatibiliza así la confidencialidad médica con el derecho preferente de los padres a educar a sus hijos, establecido en el art. 19 Nº 10 de la Constitución.

Fin de lucro y compra de colegios por el Estado

15 junio, 2014

Uno de los aspectos más controvertidos del proyecto de ley presentado por el gobierno para iniciar la reforma del sistema educacional es el que propende a que los sostenedores de establecimientos que perciban subvención estatal no puedan organizarse como sociedades, empresas individuales de responsabililidad limitada o personas naturales que persigan fines de lucro, es decir, que puedan retirar excedentes aun cuando sean legítimas retribuciones a las inversiones realizadas, todo ello con prescindencia de si cuentan con un buen desempeño en su función educativa (Descargar texto del proyecto).

A futuro la cuestión puede parecer clara: no podrán optar a la subvención del Estado sino aquellos establecimientos cuyos sostenedores estén constituidos como personas jurídicas de derecho privado sin fines de lucro. El problema es qué se hace con los actuales sostenedores que, conforme a la ley vigente, se constituyeron como personas jurídicas o naturales con fines de lucro. Se ha dicho que estos sostenedores deben “convertirse” en personas jurídicas de lucro, y que la infraestructura inmobiliaria de que sean dueños será “comprada” por el Estado.

Nos parece conveniente precisar estos conceptos conforme al articulado del proyecto de ley en estudio en la Cámara de Diputados, para así contribuir a clarificar los términos del debate.

En primer lugar, efectivamente el proyecto introduce varias modificaciones al DFL Nº 2, de 1998, del Ministerio de Educación, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del DFL Nº 2, de 1996, sobre Subvención del Estado a Establecimientos Educacionales, destinadas a exigir que los sostenedores sean personas jurídicas sin fines de lucro. Ya en el art. 1º del cuerpo legal se subraya que la subvención que se regula en él irá a la “educación gratuita y sin fines de lucro” (art. 2, Nº 1, a). En el art. 6 se introduce una norma que dispone que los establecimientos de enseñanza podrán impetrar el beneficio de la subvención siempre que, además de tener el reconocimiento oficial del Estado, tengan sostenedores particulares que estén constituidos “como corporaciones o fundaciones de derecho privado sin fines de lucro” (art. 2, Nº 5, a). Después de disponer que deben destinar los fondos que obtengan del Estado exclusivamente a fines educacionales, se insiste en que “En ningún caso los sostenedores que opten por recibir el financiamiento que regula este cuerpo legal podrán perseguir fines de lucro mediante la prestación del servicio educacional” (art. 2, Nº 5, b).

Además, se exigirá que “la entidad sostenedora sin fines de lucro sea propietaria del o los inmuebles esenciales en los que funciona el establecimiento educacional” así como “que estos se encuentren libres de gravámenes”. Se permite, sin embargo, que el sostenedor use el o los inmuebles como comodatario, siempre y cuando el propietario sea una persona jurídica de derecho público; en cuyo caso “el contrato de comodato debe celebrarse con una duración no inferior a 15 años e inscribirse en el Conservador de Bienes Raíces respectivo” (art. 2, Nº 5, e).

Los artículos transitorios se hacen cargo de cómo los actuales sostenedores que no cumplen estos requisitos pueden adaptarse a ellos. Se concede un plazo de dos años para que las entidades educacionales con fines de lucro que están percibiendo la subvención puedan “tranferir la calidad de sostenedor” a una persona jurídica de derecho privado sin fines de lucro. (art. 2º transitorio). No se prevé, como se ha dicho, que los actuales sostenedores deban convertirse en personas jurídicas sin fines de lucro. Lo que deberán hacer es crear una corporación o fundación conforme a las reglas del Código Civil (arts. 545 y siguientes) y luego transferir a ella la calidad de sostenedor. Esa nueva corporación o fundación, por exigencia del art. 46, letra a, del DFL Nº 2, de 2009, deberá tener como objeto único la educación.

Los sostenedores que hayan elegido transferir su calidad a una persona jurídica sin fines de lucro y que hayan sido dueños del inmueble donde funciona el establecimiento al inicio del año escolar 2014, podrán optar por lo que el proyecto denomina “aporte por infraestructura”. Para ello, en el plazo de dos años deben solicitarlo a la Secretaría Regional Ministerial de Educación respectiva (art. 3º transitorio). El proyecto consigna normas para determinar el valor de la infraestructura y encarga su fijación concreta en cada caso a una comisión regional, la que deberá integrarse por tres expertos nombrados por el Secretario Regional Ministerial de Educación (arts. 3 y 4 transitorios). Para percibir el aporte, debe suscribirse un convenio entre el Ministerio, el nuevo sostenedor y el antiguo, esto es, el beneficiario del aporte, en que se fijen las obligaciones de cada uno, y especialmente la obligación del sostenedor de mantener la continuidad de la prestación del servicio educativo y de conservar el inmueble en las condiciones adecuadas a ese fin. El convenio incluirá también la prohibición de gravar o enajenar el inmueble. El monto total del aporte por infraestructura se divide en cuotas anuales expresadas en Unidades de Fomento que se pagarán en el plazo de 12 años, a partir del mes de junio del año siguiente al que se suscriba el convenio (art. 5 º transitorio). Entre tanto, el nuevo sostenedor podrá, con cargo a la subvención, transferir al beneficiario una renta mensual, por el uso del inmueble, cuyo monto máximo determina el proyecto según la diferencia del valor total y lo que haya percibido como aporte el beneficiario hasta ese momento (art. 6º transitorio).

Una vez pagadas todas las cuotas del aporte por infraestructura, señala el proyecto, “el Fisco adquirirá el dominio sobre la propiedad, por el sólo ministerio de la ley, quedando afecta a la prestación del servicio educativo”. En tal caso, el Ministerio de Educación debe entregar el uso del inmueble a un sostenedor que tenga la calidad de persona jurídica de derecho público o de derecho privado sin fines de lucro (art. 5º transitorio).

El proyecto no establece que el Fisco esté comprando los inmuebles que constituyen la infraestructura de los colegios cuyos sostenedores eran personas con fines de lucro. Se habla de un aporte, que se fija por una comisión nombrada por autoridades del mismo Estado, pagadera en cuotas reajustables en Unidades de Fomento en 12 años, tras el cual la propiedad del inmueble pasa, por el sólo ministerio de la ley, al Fisco. No habría propiamente un contrato de compraventa así como tampoco el comprador adquiriría el dominio por medio de la tradición subsiguiente. El modo de adquirir que operaría en el caso es la ley, lo que más presenta semejanzas con la expropiación que con una compraventa.

La naturaleza jurídica de la operación debería precisarse con el objeto de que queden claras las normas que podrán aplicarse como derecho supletorio en caso de producirse algún problema no previsto en el proyecto, como puede ser la evición o la existencia de vicios ocultos, falta de pago del aporte (precio), derechos de terceros adquirentes, y otros semejantes.

Más allá de estas imperfecciones técnicas del proyecto queda siempre la duda de si conviene extender la prohibición de que personas con fines de lucro puedan participar en la provisión de servicios educativos que ya existe respecto de las Universidades y que ha generado tantas complicaciones para determinar cuándo hay o no hay lucro. Si lo importante es la calidad del servicio que se entrega, los esfuerzos de la autoridad pública y los recursos estatales debieran estar centrados en ella, más que en el modo de organización de los sostenedores de los establecimientos de educación. Por otro lado, una restricción tan fuerte de la participación de las personas en un área de emprendimiento como la educación bien puede ser considerada atentatoria contra el derecho constitucional a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional (art. 19 Nº 21 Const.). Es verdad que esta disposición añade que ello debe hacerse “respetando las normas legales que la regulen”, pero dichas normas deben regular y no prohibir o entrabar el ejercicio del derecho. De lo contrario irían contra el precepto constitucional que dispone que los preceptos legales que regulen las libertades constitucionales “no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio” (art. 19 Nº 26 Const.).

Daño moral y juicios colectivos en defensa del consumidor

8 junio, 2014

Esta semana la Presidenta Bachelet firmó y envió a la Cámara de Diputados un proyecto de ley para modificar la Ley Nº 19.496, sobre protección de los derechos del consumidor (Boletín Nº 9369-03: Ver texto). El objeto principal del proyecto es fortalecer al Servicio Nacional del Consumidor (Sernac) otorgándole atribuciones para fiscalizar el cumplimiento de la ley, interpretar sus disposiciones, dictar instrucciones generales, y sancionar administrativamente las infracciones cometidas por los proveedores. Además, se realizan otras modificaciones que intentan perfeccionar la protección que la ley otorga a los consumidores. Una de ellas es la de suprimir la norma vigente (art. 51 Nº 2) que establece que las indemnizaciones que se reclaman en un juicio colectivo no se extenderán al daño moral sufrido por el actor (art. 1 Nº 29 del proyecto).

En el mensaje del proyecto se justifica la derogación en el deseo de que en estos procesos se reparen íntegramente los daños causados a los consumidores. La ley desde su texto original reconoce como derecho de los consumidores la reparación e indemnización de todos los daños materiales y morales (art. 3 letra e). Al suprimirse el Nº 2 del art. 51 se extendería el derecho a la indemnización de los perjuicios morales incluso a los juicios en los que se acciona en defensa del interés colectivo o difuso de los consumidores. El problema es cómo puede hacerse operativa la reclamación, prueba y avaluación del daño moral en este tipo de procesos.

Recordemos que según la ley “son de interés colectivo las acciones que se promueven en defensa de derechos comunes a un conjunto determinado o determinable de consumidores, ligados con un proveedor por un vínculo contractual”, mientras que “son de interés difuso las acciones que se promueven en defensa de un conjunto indeterminado de consumidores afectados en sus derechos” (art. 50 ley Nº 19.496).

Estos procesos colectivos intentan emular lo que en el sistema angloamericano son las “class actions” (acciones de clase). En ellos, un demandante (que puede ser el Sernac, una asociación de consumidores o un número limitado de afectados) accionan, no en favor de sus propios derechos, sino en favor de todos los que hayan resultado afectados por alguna infracción o incumplimiento de la ley, sin necesidad de que todos ellos comparezcan al juicio ni que sean partes del juicio. Una vez dictada la sentencia, todos los que cumplan los requisitos de consumidores afectados pueden invocar en su provecho el fallo y reclamar las indemnizaciones que se hayan decretado. El proveedor sancionado o condenado queda obligado respecto de personas que no han sido partes en el proceso ni han sido previamente individualizadas pero que cumplen los requisitos de la “clase o grupo” identificado como afectado por sus conductas indebidas.

La ley actual, junto con restringir la indemnización que pueda reclamarse en este tipo de procesos al perjuicio material, exige que se pruebe el daño además del vínculo contractual de los consumidores con el proveedor demandado (art. 51 inc. final). Parece lógico que sea así ya que los daños materiales son cuantificables con precisión observando los costos económicos que ciertas infracciones ha producido a una determinada clase o grupo colectivo de consumidores afectados por ellas. Si algunos de ellos quisieran que se les indemnizara el perjuicio moral deben demandar en proceso individual donde fundamentarán las razones del daño, presentarán la prueba que lo acredite y los criterios para lograr su reparación mediante un equivalente pecuniario.

La reforma pretende que la reclamación del daño moral se presente en la demanda colectiva y que el juez lo determine en la sentencia que se aplicará a una serie de afectados que no se conocen ni han concurrido al proceso. Esta disposición suscita dudas sobre cuál será la naturaleza y función que asumirá la condena a reparar este el daño moral en esta forma especial de procesos judiciales de responsabilidad. Como se sabe, el daño moral o no patrimonial no tiene una cuantificación exacta y depende de los intereses extrapatrimoniales que hayan sido lesionados tomando en cuenta la situación específica e individual de la persona afectada. No vemos cómo un juez va a poder apreciar el daño moral sufrido por cada uno de los consumidores afectados si éstos no concurren al proceso ni presentan prueba sobre la intensidad y naturaleza de sus intereses extrapatrimoniales lesionados. La única manera será que se pida una cifra estandarizada por daño moral para toda una clase o grupo de consumidores y que luego el juez, sin prueba de que dicho daño haya efectivamente ocurrido ni de que su monto sea superior o inferior, fije una suma determinada por concepto de indemnización de daño moral que los afectados podrán percibir todos por igual, sin consideración a sus características personales.

Esta consecuencia implicaría un retroceso frente a lo que propicia la doctrina en el sentido de que el daño moral sea objeto de prueba y que se evite la arbitrariedad judicial en la fijación de las indemnizaciones de daños morales, con condenas en globo que convierten muchas veces su indemnización en una especie de sanción (como los daños punitivos del sistema anglosajón) que desnaturaliza su función reparatoria.

Esta inquietud se intensifica si se observa que el proyecto, además, suprime el inciso final del art. 50 (art. 1 Nº 19) que reza: “Para los efectos de determinar las indemnizaciones o reparaciones que procedan, de conformidad a las normas señaladas en el párrafo 2º de este Título, será necesario acreditar el daño y el vínculo contractual que liga al infractor y a los consumidores afectados”. El mensaje no explicita la razón de la derogación de esta norma. Puede que se esté queriendo ampliar los afectados a aquellos que no tengan vínculo contractual con el proveedor, pero para ello no es necesario eliminar la exigencia de que se acredite el daño. Preocupa que la eliminación de esta regla se interprete en el sentido de que en los procesos colectivos, el daño, tanto material como moral, no requiere prueba.

Es de esperar que durante la tramitación legislativa se pueda precisar con mayor claridad la forma en que deben probarse los daños y, de persistirse en la idea de incluir el daño moral, cómo podrá compatibilizarse la idea de la reparación integral con la de la necesidad de probar en el proceso la entidad de la lesión sufrida por cada persona en sus intereses extrapatrimoniales.

Aborto y “existencia legal” de la persona

1 junio, 2014

 

Uno de los puntos fundamentales sobre los que gira el debate sobre la despenalización o, mejor dicho, legalización del aborto en Chile es la del estatus jurídico del concebido. La cuestión consiste en si éste es persona, y por tanto sujeto de dignidad y derechos, o más bien un ente biológico, una masa de células, una cosa que, aunque valiosa por la potencialidad que entraña, no es titular de derechos.

Para negar la calidad de persona se suelen citar las disposiciones del Código Civil que regulan la “existencia legal” de las personas naturales. Se arguye sobre la base del art. 74 que dispone que “la existencia legal de toda persona principia al nacer”. De aquí se concluye que la persona, para el Derecho, comienza con el nacimiento, no con la concepción ni con la gestación.

Es efectivo que los viejos tratados y manuales pueden llevar a pensar en que ésta es una lectura correcta de las disposiciones del Código Civil, aunque todos ellos utilizan el vocablo “persona” en un sentido restringido de ser capaz de adquirir derechos patrimoniales.

Pero cuando el concepto de persona adquiere un significado más amplio e integral y designa al ser humano en cuanto depositario de una incondicionada dignidad y de unos universales derechos que se dicen “humanos”, las disposiciones del Código Civil deben ser objeto de una revisión interpretativa. Y, la verdad sea dicha, se prestan perfectamente a una lectura personalista propiciada desde la Convención Americana de Derechos Humanos, según la cual todo ser humano tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica (arts. 3 y 1.2).

Para determinar el estatuto jurídico del concebido el precepto clave del Código Civil no es el art. 74, sino el art. 55. Este último precepto contiene la definición de persona natural para la ley civil, y que reza: “Son personas todos los individuos de la especie humana”. La norma agrega que este reconocimiento debe hacerse sin distinción ni discriminaciones: “cualquiera que sea su edad [desarrollo cronológico], sexo, estirpe o condición”. Si, como la biología y la genética han demostrado, desde que el espermio fecunda al óvulo hay ya un individuo que pertenece a la especie humana, entonces no cabe duda de que para la ley civil chilena esa criatura es persona. Por ello, la ley, incluso modificada recientemente, no tiene dudas en calificar de “hijo” al individuo que está por nacer, como puede verse en los arts. 181 y 243 inc. 2º.

Congruente con este reconocimiento, la disposición del art. 75 del Código Civil ordena proteger la vida y la salud del ser humano desde que se le concibe, empleando la frase, traducción de la categoría latina de nasciturus, de “el que está por nacer”, es decir, el que está en un proceso de desarrollo que le llevará a nacer. Nótese que la expresión supone la personalidad: no se trata de “algo”, de “lo” que está por nacer, sino de un “alguien”, de “el” sujeto que está por nacer. Señala el artículo que “La ley protege la vida del que está por nacer” y luego dispone “El juez, en consecuencia, tomará, a petición de cualquiera persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido siempre que crea que de algún modo peligra”.

Pues bien, ¿qué ha querido significar el Código Civil cuando en el art. 74 establece que la existencia legal de la persona principia al nacer? Hay que destacar que el precepto emplea cuidadosamente los términos y no dice –como a veces se cree– que la persona principie al nacer. Más bien, supone que la persona existe desde antes, desde que está por nacer, esto es, de la concepción o fecundación. Pero esa persona, ya presente como tal, sólo adquiere “existencia legal” con el nacimiento. La cuestión, por tanto, se reduce a descubrir a qué se refiere el legislador con esta expresión: “existencia legal”; la respuesta se revela al examinar el art. 77, según el cual “Los derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia [legal], entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron…”. Vemos que la noción técnica de “existencia legal” se refiere a la capacidad para adquirir y consolidar derechos patrimoniales (por ejemplo, una herencia, una donación, la indemnización por un seguro de vida, una renta vitalicia). Para adquirir en forma definitiva estos derechos, la ley exige que el concebido llegue a nacer. Si muere antes, el mismo art. 77, en su parte final, dispone que “pasarán estos derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese jamás existido”. Esta disposición evita que se abran disputas sobre cuándo se produjo la muerte del no nacido y quiénes serían sus herederos. La ley, al verificar que el concebido ya no podrá gozar de derechos patrimoniales, establece la ficción de que no ha existido. Pero esta ficción se limita a los derechos patrimoniales, porque su existencia como persona no puede ser ignorada ni siquiera retroactivamente. De allí que la Ley de Registro Civil señale expresamente la necesidad de otorgar autorización para sepultar a la criatura que no ha llegado a nacer (art. 49 inc. 2º).

En suma, para el Código Civil la persona comienza con la concepción. Desde allí se protege la vida y la salud del ser humano. El nacimiento determina sólo la consolidación y firmeza de la capacidad para adquirir derechos patrimoniales (“existencia legal”).

Claro Solar y la Ley sobre Impuesto a la Renta

4 mayo, 2014

En estos días el impuesto a la renta ha estado en los pensamientos de muchos. Primero, porque el 31 de abril venció el plazo para presentar la declaración de ingresos y el pago del impuesto, y segundo porque se debate en el Congreso una reforma tributaria que propone modificar sustancialmente su regulación.

La Ley sobre Impuesto a la Renta actual se encuentra contenida en el decreto ley 824, dictado por la Junta de Gobierno del régimen militar iniciado en 1973, y publicado en el Diario Oficial el 31 de diciembre de 1974. Este decreto derogó la anterior ley sobre la materia contenida en la ley Nº 15.564 (art. 5), de 14 de febrero de 1964, la que a su vez había derogado la ley Nº 8.419, de 10 de abril de 1946. La anterior fue la ley nº 6457, de 10 de enero de 1940. Ésta, su vez, fue el resultado de un texto refundido de la ley nº 5.169, de 30 de Mayo de 1933.

Por su parte, la ley nº 5.169 sistematizó la normativa que se había creado por diversos cuerpos legales sobre impuestos a la renta, de categoría y global. Se recogió así la primera ley sobre impuesto a la renta, la ley nº 3.996, promulgada el 2 de enero de 1924, por el presidente Arturo Alessandri; el decreto ley Nº 330, de 18 de marzo de 1925 de la Junta de Gobierno integrada por Bello, Ward y Dartnell, que añadió el impuesto global complentario con tasa progresiva; el decreto ley nº 755, de 16 de Diciembre de 1925, que conjugó los anteriores en un sólo texto, y el decreto ley nº 592, de 9 de septiembre de 1932, del gobierno de Carlos Dávila, que había modificado el decreto ley nº 755.

La necesidad de organizar un impuesto a la renta conformado por impuestos cedulares combinado con un impuesto global complementario, proviene de la reforma tributaria inglesa de 1910, a la que se atribuye haber amortizado sus tradicionales impuestos cedulares con un impuesto neto global de origen prusiano. Esta reforma acogida más tarde en Francia originaría los primeros proyectos de ley que comenzaron a presentarse en Chile sobre este tema en 1919.

Aquí es donde interviene don Luis Claro Solar, hoy más conocido por su gran aporte al Derecho Civil a través de sus Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado, sin duda el más importante tratado en la materia, aún no superado. Pero don Luis era un hombre multifacético, que a su dimensión de abogado, profesor y jurista, unía una fuerte vocación política y de servicio público, siempre bajo la tienda del Partido Liberal. En 1912, a los 55 años, se convirtió en senador por la provincia de Aconcagua, razón por la cual tuvo que renunciar a su cátedra de Derecho Civil de la Universidad de Chile, ya que la Constitución de 1833 no contemplaba excepciones a la imposibilidad de que los parlamentarios tuvieran empleos fiscales. Fue reelecto para el período 1918-1924, y luego para el período de 1924-1930. El golpe militar del 11 de septiembre de 1924, al disolver el Congreso, determinó que pusiera fin a su carrera parlamentaria. Los civilistas debemos agradecerlo porque esa fue la oportunidad para que retomara la labor de redactar sus Explicaciones de Derecho Civil, cuya escritura había dejado interrumpida con la publicación de los dos primeros tomos en 1898 y 1902. Desde 1925 escribirá sin cesar hasta completar 17 volúmenes. Al morir, en 1945, a los 88 años, dejó inconcluso lo que después se publicaría como tomo 18, sobre la prescripción (1977).

Su labor parlamentaria es recordada por un proyecto de reformas al Código Civil, en la que propuso el patrimonio reservado de la mujer casada. Menos conocida es su preocupación por las finanzas públicas. Durante el gobierno del Presidente Juan Luis Sanfuentes se desempeñó como Ministro de Hacienda en dos oportunidades: del 27 de abril al 6 de septiembre de 1918 y desde el 25 de noviembre de 1918 al 9 de julio de 1919. En este segundo período, el ministro Claro preparó un proyecto de impuesto a la renta que, firmado por el Presidente Sanfuentes, fue presentado al Congreso con fecha 6 de junio de 1919. Según Enrique Marshall, la lectura de este proyecto, y de otras iniciativas de la época, pone de manifiesto la influencia ejercida por las leyes de 1914 y 1917, que introdujeron en Francia el impuesto a la renta global y el impuesto a la renta por categorías respectivamente (Marshall, Enrique, “El impuesto de la renta en Chile”, en Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile, vol. 5, Nº 17-20, 1939: ver texto). Con el título “Impuesto a la renta. Ligeras observaciones sobre el proyecto de ley presentado al Congreso Nacional el 6 de junio 1919 por el Presidente de la República”, la pionera iniciativa fue publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia (t. XVIII, 1921, Derecho, pp. 37-75), uno de cuyos fundadores fue también Claro Solar.

Aunque el proyecto no prosperó, fue tomado en cuenta para redactar lo que sería la primera ley de impuesto a la renta, la ley Nº 3.996, de 1924, complementada por el decreto ley Nº 330, de 1925.

Puede decirse que Claro Solar, nuestro ilustre civilista, puso las bases del sistema tributario chileno en lo referido al impuesto a la renta. Así lo constató don Arturo Alessandri Palma cuando hizo uso de la palabra en el homenaje que se le rindió en el Senado con motivo de su muerte. Dijo Alessandri que Claro fue un trabajador incansable para establecer el nuevo régimen tributario y que, en su opinión, ese fue el servicio más grande que prestó al país (Senado, sesión 21ª Ordinaria, martes 24 de julio de 1945, Diario de Sesiones, p. 883).

Terremotos y caso fortuito

6 abril, 2014

Los dos terremotos y sus múltiples réplicas que han tenido lugar en el norte del país nos llevan a reflexionar sobre el concepto legal de fuerza mayor o caso fortuito. Nuestro Código Civil, entre sus muchas originalidades, contiene una definición expresa al respecto, junto con ofrecer varios ejemplos que ayudan a aplicar el concepto. El texto dice así: “Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.” (art. 45) (énfasis añadido).

Como se observa, la ocurrencia de un terremoto es considerado por nuestro Código como un posible caso fortuito o fuerza mayor. Curiosamente las fuentes históricas en las que se inspiró la norma no mencionan este tipo de catástrofe natural. La regla proviene de un pasaje del jurista romano Gayo que decía que un caso mayor (maoir casus) es “aquel que la humana debilidad no puede resistir, como un incendio, ruina o naufragio” (Digesto 44. 7. 1. 4). Las Siete Partidas definían el “casus fortuitus” como “ocasión que acaesce por ventura, de que non se puede ante ver”, a lo que agregaba: “E son estos: derribamiento de casas, luego que se enciende a so ora, e quebrantamiento de navio, fuerça de ladrones, o de enemigos” (P. 7. 33. 11). Todo esta tradición se vierte en el Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia de Joaquín Escriche que, al parecer, fue la fuente directa de que se valió Andrés Bello para redactar el art. 45 de nuestro Código. Escriche dice que caso fortuito es “el suceso inopinado, o la fuerza mayor que no se puede prever ni resistir”; luego pone los siguientes ejemplos: “inundaciones, torrentes, naufragios, incendios, rayos, violencias, sediciones populares, ruinas de edificios, causadas por alguna desgracia imprevista, y otros acontecimientos semejantes”. Nada se dice sobre los sismos mayores o terremotos.

La norma del art. 45, tal como la conocemos, no estuvo en los primeros proyectos de Código Civil. Apareció recién en el llamado “Proyecto Inédito”, que fue producto del primer examen que hizo la Comisión revisora del Proyecto de 1853. Ello no excluye que haya sido el mismo Bello quien, como integrante de la Comisión, la hubiera redactado sobre la base de los antecedentes históricos que hemos mencionado. Pero, ¿por qué se agregó “terremoto” al listado de ejemplos, siendo que no aparecía en las fuentes tenidas a la vista?

Lo más probable es que se haya tenido en cuenta que Chile era un país que, por su ubicación geográfica, estaba constantemente expuesto a este tipo de calamidades. El primer sismo fuerte del que se tiene registro es uno ocurrido a las 9:00 horas del día 8 de febrero de 1570. Durante la época indiana, los peores terremotos ocurrieron el 13 de mayo de 1647 y el 25 de mayo de 1751. En los años anteriores a la redacción y aprobación del Código Civil, había tenido lugar, en la zona central, el terremoto del 19 de noviembre de 1822, y en Concepción, el de 20 de febrero de 1835. Otros sismos de gran intensidad ocurrieron también en 1837, 1847, 1849, 1850 y 1851 (Ver registro histórico del Centro Sismológico Nacional de la Universidad de Chile).

Don Andrés Bello, arribado a Chile 1829, a la época de redacción del Código Civil ya habría experimentado directamente al menos cinco sismos de gran magnitud. Téngase en cuenta que en la Comisión Revisora estaba también el jurista argentino Gabriel Ocampo que había llegado al territorio nacional antes que Bello en 1819 y habrá visto las consecuencias del terremoto de 1822 (de 8,5 en la escala Richter). Este sismo, y sus numerosas réplicas, ha quedado registrado para la posteridad en la obra de Mary Graham, Diario de se residencia en Chile (1882) y de su viaje al Brasil (1823) (Descargar texto de memoriachilena.cl, cfr. pp. 376 y ss.).

¿Sería esta experiencia la que llevó a incluir en la regla del Proyecto Inédito entre los ejemplos de fuerza mayor o caso fortuito a los terremotos? No lo sabemos, pero todo indica que ha de haber influido.

En cualquier caso, justamente por tratarse de un país sísmico, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han indicado que no basta que exista un terremoto para que pueda alegarse caso fortuito para excluir la responsabilidad civil, sea contractual o extracontractual. Para serlo el sismo debe cumplir, dadas las circunstancias geográficas y geológicas de nuestro país y la naturaleza de las obligaciones incumplidas, los requisitos generales de la definición del art. 45 del Código Civil, esto es, debe ser imprevisible e irresistible.

La Dra. Cordero vs. Chilevisión: el daño moral y su prueba

30 marzo, 2014

La Dra. María Luisa Cordero definitivamente no tuvo éxito en sus acciones judiciales contra Chilevisión por la difusión de imágenes suyas en el programa “En la mira”, captadas por cámaras ocultas y por periodistas que se hicieron pasar por pacientes, y en las que aparecía consintiendo en emitir licencias médicas falsas. En el proceso penal, la Corte Suprema estimó que la conducta no constituía el delito del art. 161-A del Código Penal porque las imágenes habían sido captadas por un interlocutor y no por un tercero (C. Suprema 21 de agosto de 2013, rol Nº 8393-12). La sentencia ha sido criticada por restringir la protección de la intimidad.

Ahora, la Corte Suprema, en un fallo dividido de 3 votos contra 2, (19 de marzo de 2014, rol Nº 5.844-2013: Descargar texto) deja a la Dra. Cordero sin la indemnización del daño moral que, en un juicio civil, le había concedido tanto el tribunal de primera instancia como la Corte de Apelaciones de Santiago.

La Corte Suprema acogió el recurso de casación interpuesto por Chilevisión que se fundaba en la infracción del art. 1698 del Código Civil que establece la carga de probar las obligaciones. Según la argumentación de la recurrente la demandante no había probado el daño moral, de modo que la sentencia del fondo la habría eximido indebidamente de la carga de probar uno de los elementos fundamentales de la responsabilidad civil.

La sentencia de la Corte Suprema es correcta, a nuestro juicio, cuando establece que el daño moral, aunque no sea objeto de una cuantificación monetaria exacta como el daño patrimonial, debe ser un hecho acreditado en el proceso por medios de prueba presentados por la víctima que lo reclama. Contrariamente a una fuerte tendencia jurisprudencial que sostenía que el daño moral, por ser espiritual o inmaterial, no exige prueba, la Corte afirma que “el daño moral debe ser probado por quien lo reclama”. Fundamenta este aserto en tres ideas: primero, que, siendo el daño un presupuesto para que se genere responsabilidad civil, este debe ser probado por quien desee beneficiarse de esa preceptiva; segundo, que no hay norma que exima de prueba al daño moral, y, tercero, que el daño para ser indemnizable debe ser cierto y no hipotético, apreciación que el juez sólo puede hacer a través de la prueba que se rinda de la efectividad del daño. La carga de probar el daño, conforme al art. 1698 del Código Civil, corresponde al demandante (cons. 16º sentencia de casación).

Pero donde, pensamos, la sentencia yerra es en estimar que el daño moral, que debía ser probado, equivale al dolor, angustia o malestar emocional o psíquico sufrido por la Dra. Cordero al verse expuesta en el reportaje (cf. cons. 17º sentencia de casación). Aquí la Corte parece retroceder a la vieja concepción que restringe el daño moral al “pretium doloris” (el valor del dolor expresado en dinero). En cambio, el voto disidente del Ministro Ricardo Blanco adherir a las versiones más comprensivas del daño extrapatrimonial que incluyen toda lesión o menoscabo a un derecho personalísimo, como el honor y la intimidad, de modo que no es necesario que se acredite un dolor o angustia de carácter emocional: “en el juicio respectivo, – se lee en la justificación del disidente­– quedó asentado que la actuación negligente de la demandada ocasionó daño a la actora, toda vez que fue tratada en forma pública como una persona que se encontraba cometiendo un delito, sin que aquello estuviese establecido en una sentencia condenatoria firme dictada por un Tribunal de la República todo lo cual importa un daño moral, pues la actuación negligente de la demandada lesionó la honra de la demandante, lo que necesariamente produjo en aquélla una afectación y lesión de un derecho personalísimo, a saber, el nombre y fama [...] y todo lo anterior constituye una aflicción moral sufrida por la actora, quien no debió experimentarla, lo cual constituye un padecimiento espiritual per se, al conculcarse de manera injustificada uno de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política de la República, y, además, un dolor del espíritu que experimentó en su fuero íntimo, y que tuvo consecuencias externas, por ende, no resulta procedente exigir que la víctima, además, produzca una prueba adicional cuando el solo quebrantamiento de la garantía constitucional, en relación con su fuerza moral, sin otros aditamentos, importa la producción del daño antijurídico” (letra g del voto disidente a la sentencia de casación).

A nuestro juicio, es necesario extender la noción de daño moral o extrapatrimonial y no identificarlo únicamente con el dolor psíquico, pero tampoco puede confundirse el daño con la mera intromisión ilegítima en el derecho de la personalidad, como el honor y la vida privada. La intromisión forma parte de la ilicitud o antijuridicidad de la conducta, pero es necesario que ella produzca un daño efectivo y cierto, aunque no consista en el dolor de la víctima. En estos casos, el daño se verifica por la merma del bien jurídico protegido como la honra. Si ésta ha sido menoscabada o disminuida es claro que el requisito del daño ha tenido lugar. Algunos piensan que de la lesión del derecho de la personalidad se debe presumir el daño (así lo establece expresamente la ley española). En el caso, parece que era posible considerar acreditado el menoscabo de la honra con los antecedentes que se incorporaron a través del expediente penal que fue agregado y, por medio, de la conformación de una presunción judicial que puede adquirir el mérito de plena prueba, conforme al art. 426 inciso 2º del Código de Procedimiento Civil.

Pero la mayoría de la sala de la Corte no lo estimó así, para desgracia de la Dra. Cordero y felicidad de Chilevisión. Con todo el canal de televisión, así como el resto de la industria televisiva, debiera considerar que en un punto hubo unanimidad en todos los jueces que intervinieron en el proceso civil: el método de las cámaras ocultas inconsentidas por la persona captada, es un procedimiento ilícito y que da lugar a responsabilidad por delito o cuasidelito civil, con tal que la víctima pruebe el daño sufrido como efecto de dicha conducta.


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