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Legalización de documentos y sistema de la apostilla

5 enero, 2014

Con el término “legalización” se denomina el proceso por el cual un instrumento o documento, normalmente público u oficial, otorgado en un país, puede ser reconocido y tener la misma fuerza probatoria en otro. Nuestro Código Civil para dar efectos a instrumentos públicos otorgados en el extranjero distinguió entre forma y autenticidad. La forma, esto es, las solemnidades externas, se rige por la ley del país en que fueron otorgados. La autenticidad, es decir, el hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en los tales instrumentos se expresa, se prueba conforme a lo que establezca el Código de Procedimiento Civil (art. 17 del Código Civil). El Código de Procedimiento Civil, en su art. 345, acogió el sistema usual de “cadena de firmas”, que es el trámite que hoy en día se utiliza para la legalización de los documentos.

Así, si se otorga un mandato notarial en Perú, deberá autentificarse la firma del notario ante el Colegio de Notarios al que pertenece, la de éste ante al Ministerio de Relaciones Exteriores peruano, la de éste ante un Cónsul chileno en ese país, y finalmente la de este funcionario diplomático ante el Ministerio de Relaciones Exteriores chileno.

A la inversa, si un chileno desea hacer valer en España el grado de licenciado otorgado por una Universidad chilena, deberá pedir un certificado del grado firmado por el ministro de fe de la institución (normalmente su Secretario General), esa firma debe ser autenticada por el Ministerio de Educación; la firma del funcionario del Ministerio de Educación debe ser refrendada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, y la de éste por un Cónsul de España en Chile; la firma del Cónsul finalmente tendrá que ser validada por el Ministerio de Relaciones Exteriores español.

El sistema de la legalización por cadena de firmas, aparte de engorroso y burocrático, es oneroso tanto en dinero como en tiempo y no se ajusta a las necesidades de las actuales formas de relaciones entre ciudadanos de diversos países. Por eso ya en 1961 se aprobó en La Haya la “Convención que Suprime la Exigencia de Legalización de Documentos Públicos Extranjeros”, llamada en forma abreviada “Convención de la Apostilla”, porque sustituye el sistema de cadena de firmas por una sola nota de certificación añadida al documento que se denomina en francés “apostille, expresión que traducida al español ha quedado como “apostilla (Texto de la Convención).

La idea es que todos los países que ratifican o se adhieren a esta Convención se comprometen a reconocer y a entregar esa única certificación para documentos públicos, con un contenido prestablecido de pocos pero esenciales datos, y que es emitida por las autoridades que cada Estado define y comunica al Ministerio de Relaciones Exteriores de Países Bajos (Holanda).

Sólo en agosto de 2012 el Congreso chileno, a propuesta del Poder Ejecutivo, aprobó la Convención. Estando todavía pendiente de ratificación, con fecha 2 de enero de 2014, se publicó en el Diario Oficial la Ley Nº 20.711 por la cual se establecen las normas necesarias para aplicar la Convención en el sistema normativo interno (Ver texto de la Ley en bcn.cl).

La ley no suprime el sistema de la legalización, ya que éste seguirá ocupándose si el país extranjero no forma parte de la Convención o cuando se trate de documentos que ésta no cubre. El sistema de la apostilla se agrega como alternativa y por eso se añade un art. 345 bis al Código de Procedimiento Civil.

La nueva norma dispone, en primer lugar, que los instrumentos públicos otorgados en un Estado Parte de la Convención no deberán ser sometidos al procedimiento de legalización, si respecto de éstos se ha otorgado apostillas por la autoridad designada por el Estado de que dimana dicho instrumento (art. 345 bis inc. 1º CPC). A su vez, una modificación al Código Orgánico de Tribunales aclara que los instrumentos apostillados no necesitan ser protocolizados para adquirir el valor de instrumentos públicos (art. 420 Nº 5 COT).

Si se trata de documentos privados que han sido objeto de certificaciones oficiales, se establece que éstas podrán ser legalizadas por el sistema tradicional o por medio de apostilla. Pero en tales casos la legalización o apostilla sólo acreditará la autenticidad de la certificación, pero no concederá al instrumento el carácter de público (art. 345 bis inc. 2º CPC).

Finalmente, se reitera lo dispuesto en la Convención (art. 1) de que no podrá otorgarse apostillas respecto de documentos expedidos por agentes diplomáticos o consulares o documentos administrativos que se refieren directamente a una operación mercantil o aduanera (art. 345 bis inc. 3º CPC).

La apostilla da fe de sí misma, ya que no requiere certificación de ninguna especie para ser considerada auténtica (art. 420 Nº 5 COT). Entendemos que ello no empece a que pueda restarse validez o eficacia a una apostilla que no haya sido otorgada por la autoridad competente del país de que se trata o que haya sido consignada sin cumplir con los requisitos formales exigidos por la Convención. Igualmente, debe señalarse que la apostilla se limita dar fe de “la autenticidad de la firma, la calidad en que el signatario del documento haya actuado y, en su caso, la identidad del sello o timbre del que el documento esté revestido”(art. 3 de la Convención).

El resto de las disposiciones de la Ley Nº 20.711 se dedica a modificar distintos cuerpos legales para indicar qué autoridades estarán en Chile facultadas para colocar apostillas a instrumentos públicos o privados chilenos que puedan requerirse para hacerlos valer en el extranjero. Se encarga a un Reglamento el funcionamiento de un registro de apostillas y también la posibilidad de que dicha certificación se provea de manera electrónica o digital (e-app).

Sin duda se trata de una modernización bienvenida, que pone a nuestro país a tono con lo que ya es usual en otras naciones que desde hace tiempo han comprobado las bondades del modelo de autentificación de la apostilla: España, Argentina, Perú, República Dominicana, Colombia y Costa Rica, han acogido el sistema, incluso en su versión electrónica.

Con todo, debe advertirse que la vigencia de la ley ha quedado en suspenso hasta que entre a regir en el país la Convención (artículo primero transitorio ley Nº 20.711).

Para efectos internacionales, es necesario que Chile deposite el instrumento de adhesión a la Convención en el Ministerio de Asuntos Exteriores de Holanda y que transcurra un plazo de 6 meses, dentro del cual los Estados miembros podrían formular objeciones. Pasados 60 días desde el vencimiento de ese plazo, la Convención rige con los Estados partes que no hayan formulado objeciones (art. 12 de la Convención).

Pero para que entre en vigor en Chile se necesitará, además, que el tratado sea promulgado por decreto supremo y publicado en el Diario Oficial. Desde la fecha de la publicación del decreto promulgatorio, comenzará a tener vigencia la Convención y la ley Nº 20.711, que se ha dictado para implementarla.

Responsabilidad civil del Estado por muerte en tsunami

22 diciembre, 2013

El fallo de la Corte Suprema, fechado el 18 de diciembre de 2013, acaparó los titulares de diarios y noticieros de radio y televisión. Por primera vez los tribunales atribuían responsabilidad al Estado por la errónea información proporcionada a la población en la madrugada del 27 de febrero de 2010, después del terremoto que asolara el país, en cuanto a la posibilidad de que en las horas siguientes se produjera un tsunami o maremoto.

La sentencia se pronuncia sobre un recurso de casación en el fondo interpuesto por los demandantes en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción que había rechazado la acción interpuesta contra el Fisco.

El caso versa sobre la muerte de Mario Ovando Garcés, quien falleció el 2 de marzo de 2010 en el Hospital Las Higueras de Talcahuano después de haber sufrido los efectos del tsunami y a causa de la gran cantidad de barro que se depositó en sus pulmones. La cónyuge del fallecido, los tres hijos del matrimonio y uno de sus nietos, demandan al Fisco por responsabilidad por falta de servicio y piden que se les indemnice el daño moral sufrido a consecuencia de la muerte de su marido, padre y abuelo. Se alega que el Estado incurrió en falta de servicio que se concreta en la intervención del Intendente de la Región del Bío Bío en una emisora radial a las 5:19 horas del 27 de febrero en la que afirmó que no existía riesgo de maremoto y llamó a las personas a mantenerse en sus casas. Los demandantes señalan que junto con el fallecido escucharon en una radio a pilas esa intervención y confiando en ella permanecieron en las afueras de su hogar situado en el pasaje Manuel Bayón 275 de la Población Santa Clara de Talcahuano. No obstante, el maremoto se produjo y entre las 5:50 y 6:00 llegó a la zona de Talcahuano su ola más destructiva. El pasaje quedó indundado hasta los dos metros de altura, pudiendo salvarse en condiciones adversas, salvo el jefe del hogar que falleció poco después en el Hospital Las Higueras.

El juez de primera instancia y la Corte de Apelaciones determinaron que, si bien había existido falta de servicio en la errónea información proporcionada por la autoridad, no se había acreditado la relación de causalidad entre ella y la muerte de la víctima directa. La falta de causalidad se basó en que ambos tribunales estimaron que los demandantes no acreditaron que el Sr. Ovando hubiera escuchado la declaración del Intendente ni que hubiera estado físicamente en el pasaje afectado por el tsunami en las horas en que éste se produjo.

La Tercera Sala de la Corte Suprema, por tres votos contra dos, casó la sentencia de instancia, por estimar que se había dictado con infracción a las leyes reguladoras de la prueba, en especial la que establece la carga de la prueba: el art. 1698 del Código Civil en relación con el art. 318 del Código de Procedimiento Civil. Los jueces consideraron que la carga de la prueba que pesa sobre el demandante de responsabilidad civil debe analizarse, conforme al principio de adquisición, es decir, en relación con lo que ha reconocido la contraparte. En este caso, el Fisco en la contestación de la demanda no controvirtió que la muerte del Sr. Ovando se hubiera producido por el tsunami ni que no hubiera escuchado la declaración del Intendente por la radio. Se limitó a alegar que, dadas las circunstancias, no había falta de servicio y, más aún, que la víctima al no huir, como hicieron otras personas, había interrumpido el nexo causal o, por último, se habría expuesto temerariamente al daño.  Por ello, tratándose de hechos no controvertidos, sostiene la Corte, no corresponde exigir a la demandante que haya rendido prueba sobre ellos. Aún así, señala que tampoco es cierto que no haya evidencias en el proceso sobre estos supuestos fácticos y se explaya sobre ellos.

Una vez consignado que puede darse por establecido que la víctima escuchó el llamado del Intendente y que permaneció en su hogar, donde sufrió los efectos del tsunami que le causó la muerte, el tribunal se pregunta si puede considerarse que la información radial ha sido la causa del daño padecido. Para ello ocupa, aunque sin explicitarlo, la teoría de la conditio sine qua non o equivalencia de las condiciones. Aplica el test de esta teoría que consiste en la supresión mental hipotética: si al suprimirse imaginariamente el hecho imputado se obtiene que lógicamente no se habría producido el daño, entonces puede señalarse que hay causalidad. En el caso, según la Corte, si se suprime la información del Intendente no se hubiera producido el deceso, ya que “la familia Ovando solamente permaneció en el lugar producto de la tranquilidad encontrada en las palabras del Intendente, de lo contrario permanecerían en la incertidumbre que los llevaría a adoptar otra conducta. Así el daño no se produciría” (cons. 33º de sentencia de casación). Señala, además, que la relación de causalidad puede ser controlada en sede de casación por “tratarse de un aspecto de Derecho, sustentado en los hechos acreditados” (cons. 33º de sentencia de casación).  En la sentencia de reemplazo la Corte se limita a sostener que los elementos de juicio contenidos en el proceso permiten a los jueces adquirir convicción de que la familia Ovando, incluido el fallecido, fue alcanzada por la salida del mar “porque allí decidieron permanecer después de haber oído al Señor Intendente de la VIII Región que así lo solicitaba, por no existir riesgo de desborde” (cons. 13º), con lo que queda acreditada la relación de causalidad entre la falta de servicio y el daño (cons. 14º) (Ver texto de sentencias).

En nuestra opinión, la Corte acierta en considerar que si el demandado no ha controvertido los hechos no corresponde imponer la carga de probarlos al demandante. También nos parece correcto que la Corte haya reconocido que la relación de causalidad no es una mera cuestión de hecho, sino una materia de derecho que queda sujeta al control de casación. Por el contrario, nos parece discutible –sino criticable– la forma en que la Corte ha construido la relación de causalidad sobre la vieja teoría de la equivalencia de las condiciones, ya desechada por la doctrina contemporánea penal y civil. La teoría de la equivalencia idea ensancha indebidamente la causalidad y no discrimina entre los múltiples factores que han concurrido en el suceder causal. Aplicando dicha teoría, y su test de la supresión mental hipotética, se podría imponer responsabilidad a la Presidenta que nombró al Intendente (si no lo hubiera nombrado no habría emitido esa declaración) o a la radio que transmitió la declaración (si no hubiera transmitido la víctima no hubiera escuchado el aviso). Pero aún más, la Corte señala, en el contexto de la teoría de la equivalencia, que la causalidad resulta “evidente” porque los demandantes habrían permanecido en su casa sólo porque acataron la solicitud del Intendente; esto no parece desprenderse de las pruebas que obran en el proceso ni tampoco puede constituir una presunción judicial que requiere de precisión. Es dudoso que en un ambiente como el que se vivió esa noche las personas hayan sido tan obedientes a una declaración radial e improvisada de una autoridad local. Por ello, bien podría sostenerse que las víctimas, incluso después de haber escuchado al Intendente, no le hubieran creído y procedieran a escapar (como de hecho hicieron otros habitantes del sector). Con ello falla el test de la supresión mental hipotética, ya que la inexistencia de la declaración permite tanto una como otra conclusión. Esto también demuestra las debilidades de la teoría de la equivalencia de las condiciones.

Un examen a la luz de la teoría de la adecuación o de la imputación objetiva podría dar mejores resultados en cuanto a considerar si la falta de servicio del Estado puede ser considerado causa de los daños que produjo el tsunami del 27 de febrero de 2010.

Firmo ante mí

1 diciembre, 2013

La conocida frase “firmó ante mí”, con la cual muchos notarios autorizan la firma de documentos privados del más variado tipo, ha saltado a la palestra al denunciarse que los escritos por los cuales miles de ciudadanos patrocinaron las candidaturas presidenciales de Tomás Joselyn-Holt y Franco Parisi no habrían sido suscritos ante la presencia del notario que aparecía autorizando el trámite conforme a la ley.

Se ha suscitado una polémica sobre cuál debe ser la función del ministro de fe al autorizar la firma de instrumentos privados: si presenciar directamente la suscripción del documento o sólo asegurarse que la firma corresponde a la identidad de la persona, aunque ello se obtenga por medios diversos de la comparecencia personal del suscritor ante el notario, por ejemplo a través de dependientes o auxiliares de éste.

Viendo lo que señala el Código Orgánico de Tribunales, que regula la función notarial, hemos de comprobar que no se contempla en realidad que los notarios deban dar fe de que una persona haya firmado “ante él”, en el sentido literal del término. El art. 401 Nº 10, menciona como función de los notarios el “autorizar las firmas que se estampen en documentos privados, sea en su presencia o cuya autenticidad les conste”. Se ve que la norma no exige la presencia del suscriptor, sino sólo que conste al notario la autenticidad de la firma. Por su parte, el art. 425 del mismo Código dispone que “Los notarios podrán autorizar las firmas que se estampen en documentos privados, siempre que den fe del conocimiento o de la identidad de los firmantes y dejen constancia de la fecha en que se firmen”. Por esto, se concluye que, además de la autenticidad de la firma, el notario debe constatar la fecha en que el instrumento fue firmado.

La cuestión de si este trámite requiere la presencia personal del suscriptor ha llegado ante los tribunales, con motivo de la impugnación de algunos deudores sobre la calidad de títulos ejecutivos de letras de cambio, pagarés y cheques para los cuales el Código de Procedimiento Civil exige que la firma aparezca autorizada por un notario (art. 434 Nº 4). Alegan que ellos no firmaron el instrumento ante el notario que aparece autorizando su firma. La jurisprudencia, sin embargo, no les ha dado la razón, ya que las Cortes estiman que la ley no exige la comparecencia personal del firmante y que basta que el notario haya constatado la autenticidad de la firma. Así, por ejemplo, la Corte Suprema, ratificando una línea de fallos anteriores, señala en una sentencia de este mismo año: “El vocablo autorizar no supone, necesariamente, la presencia de la persona cuya rúbrica autentifica y, por consiguiente, la correcta interpretación del artículo 434 Nº 4 inciso segundo del Código de Enjuiciamiento Civil, ni siquiera lleva a exigir la comparecencia ante el notario del obligado que firma un instrumento mercantil, sea pagaré, cheque o letra de cambio, bastando al efecto la sola actuación del ministro de fe autorizante y la circunstancia de que a este último le conste la autenticidad de la firma que autoriza.– Dicha interpretación, también resulta coherente con lo prescrito en el Nº 10 del artículo 401 del Código Orgánico de Tribunales, de acuerdo con el cual ésta es una de las funciones de los notarios, autorizar las firmas que se estampen en documentos privados, sean en su presencia o cuya autenticidad le conste” (C. Sup. 29 de agosto de 2013, rol Nº 289-2013, LegalPublishing CL/JUR/1934/2013).

Pero el problema se vuelve más complejo cuando se verifica que existen múltiples normas legales que no hablan de autorización de firmas, sino de documentos que deben otorgarse o firmarse ante notario. Algunas reformas del Código Civil han introducido preceptos en este sentido: el nuevo art. 548 señala que el acto constitutivo de una asociación o fundación puede otorgarse por escritura pública “o privada suscrita ante notario”; y el nuevo art. 2489 dispone que el pacto de subordinación de créditos debe constar de escritura pública o “documento privado firmado ante notario y protocolizado”.

De esta misma especie es la norma de la ley de votaciones populares y escrutinios que regula la presentación de candidaturas independientes a la Presidencia de la República.  El art. 13 de la ley Nº 18.700, de 1988 dispone: “El patrocinio de las candidaturas independientes a Presidente de la República deberá suscribirse ante cualquier notario por un número de ciudadanos, habilitados para ejercer el derecho a sufragio…”.

La cuestión que se presenta, entonces, es si estas normas, que requieren de que un acto debe suscribirse o firmarse ante notario, son especiales respecto de las disposiciones sobre autorización de firmas de la regulación común del Código Orgánico de Tribunales, o más bien son expresiones que deben ser interpretadas, no literalmente, sino conforme a lo previsto en esta regulación común. En lo que concierne al patrocinio de candidaturas pareciera que debiera prevalecer la primera interpretación, ya que el art. 129 de la ley Nº 18.700, sanciona con reclusión menor en su grado mínimo a medio, al notario “que autorizare la firma o impresión dactiloscópica de un elector, sin exigir su comparecencia personal en el acto de suscripción del patrocinio a una candidatura”.

La misma utilización de la fórmula “firmó ante mí” en vez de la de “autorizo la firma” puede considerarse un argumento para pensar también que la primera es la interpretación correcta.

Otra cosa es si dichas normas, sobre todo la de la candidaturas independientes, no debieran modificarse para exigir sólo que la firma sea autorizada ante notario u otro ministro de fe (por ejemplo, algún funcionario del Servel) conforme a las reglas comunes, para dar mayores facilidades al trámite de su inscripción y participación electoral.

Veremos qué resuelven los tribunales, tanto penales como disciplinarios, que están conociendo de las denuncias, a las que ahora se ha añadido la acusación, mucho más grave, de que algunas de dichas firmas no sólo no habrían sido rubricadas personalmente ante notario sino que serían derechamente falsas por no corresponder a la persona que se supone otorgó el patrocinio para la candidatura presidencial que la presentó ante el Servel.

Incendio en el Teatro Municipal y el riesgo en una compraventa de vestuario artístico

24 noviembre, 2013

El lamentable incendio en dependencias del Teatro Municipal de Santiago, ocurrido el pasado lunes 18 de noviembre, produjo la pérdida de dos producciones y media de vestuarios de ballet, entre ellas la de Mayerling que, según informó Andrés Rodríguez, el director general del Teatro Municipal, había sido vendida al teatro de Houston en Estados Unidos.

Ignoramos los detalles de la venta, pero podemos hacer algunas reflexiones sobre ella, poniéndonos en algunos supuestos. Uno de ellos sería que el incendio se produjo por caso fortuito y sin negligencia de la Corporación Cultural de Santiago, que administra el Teatro. Si es así, tenemos un contrato de compraventa, suponemos ya perfeccionado por el acuerdo de las partes sobre la cosa vendida (el vestuario de Mayerling) y el precio; estando pendiente la entrega de la cosa ésta perece por caso fortuito. No hay duda que, en tal supuesto, el vendedor queda exonerado de entregar la cosa, ya que su obligación se extingue por la causal “pérdida de la cosa que se debe” (cfr. arts. 1567 Nº 7 y 1670 del Código Civil). Pero, ¿qué sucede con la obligación recíproca del comprador de pagar el precio? Arribamos aquí a la clásica –y no siempre bien comprendida–, cuestión del riesgo del contrato. Si decimos que la obligación del comprador de pagar el precio subsiste, a pesar de que no recibir la cosa que esperaba adquirir, el riesgo del cuerpo cierto recae sobre él. Si en cambio sostenemos que, al extinguirse la obligación del vendedor por perecer la cosa sin culpa de su parte, el comprador también queda liberado de pagar el precio, afirmaremos que el riesgo es soportado por el vendedor. En términos más generales, y tomando en cuenta las posiciones de las partes respecto de la obligación de entregar la cosa, se considera que en el primer supuesto (subsistencia de la obligación recíproca) el riesgo es del acreedor (acreedor de la obligación extiguida, aunque deudor de la que se conserva); en el segundo supuesto, el riesgo es del deudor (deudor de la obligación de entregar la cosa, aunque acreedor de la obligación recíproca).

¿Cuál es la solución que da nuestro Código Civil a este problema jurídico? Según el art. 1550, el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se debe es del acreedor; es decir, éste último no recibe la cosa debida pero debe cumplir con su propia obligación. La norma es reafirmada por el art. 1820 en materia de compraventa: “La pérdida… de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa…”.

Esta regla ha suscitado muchas críticas en nuestra doctrina que estima que don Andrés Bello la tomó del Código Civil napoleónico sin tener en cuenta que en el sistema francés el contrato produce directamente la transferencia del dominio, y por tanto allí es coherente que el riesgo del cuerpo cierto sea asumido por el comprador porque desde el contrato es dueño de la cosa. Esto no sucede en el sistema chileno, organizado bajo la dualidad de título y modo; acá mientras no se realice la tradición (por la entrega real o ficta) el dominio permanece en el vendedor y el comprador sólo tiene un derecho personal o de crédito para exigir la entrega. En verdad es dudoso que Bello no haya advertido esta diferencia; la adopción de la regla parece deberse simplemente a la reciprocidad de las obligaciones en un contrato bilateral. Pero las críticas son justificadas porque no resulta razonable ni justo que el comprador se quede sin la cosa comprada y deba además pagar la totalidad del precio. Así, en este caso, la Corporación Cultural de Santiago podría exigir al Teatro de Houston que le pagara el precio del vestuario del ballet Mayerling sin entregar nada a cambio, y alegando que dichas especies perecieron por caso fortuito.

Pero la solución puede ser diversa si se considera que lo más probable es que esta compraventa no se rija por las disposiciones del Derecho privado chileno, sino por la ley que se haya pactado en el contrato o, en su defecto, por la Convención sobre Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, la llamada Convención de Viena (por la ciudad donde fue aprobada en 1980).  Según el art. 1º de este tratado, la convención se aplicará a los contratos de compraventa de mercaderías entre partes que tengan sus establecimientos es Estados diferentes, cuando estos sean Estados contratantes. Pues bien, tanto Chile como Estados Unidos tienen esta calidad, ya que ambos han ratificado la convención. Se podría pensar que una compraventa que no se realiza entre empresas comerciales sino más bien culturales y artísticas quedaría excluida de esta normativa, pero no es así: el mismo art. 1 en su párrafo 3 dispone que para determinar la aplicación de la convención no se tendrá en cuenta el carácter civil o comercial de las partes o del contrato. Tampoco el vestuario para obras artísticas está dentro del listado de mercaderías excluidas por el art. 2.

Si la Convención resulta aplicable, entonces la cuestión del riesgo debe ser regida por los arts. 66 a 70 de este instrumento internacional. La regla general aquí es que el riesgo es del comprador no desde que se perfecciona el contrato sino desde que se hace cargo de las mercaderías o, si no lo hace a su debido tiempo, desde el momento en que las mercaderías se ponen a su disposición (art. 69.1). Si el contrato implica el transporte de las mercaderías y el vendedor no está obligado a entregarlas en un lugar determinado, el riesgo pasa al comprador en el momento en que las mercaderías se ponen en poder del primer porteador para que las traslade al comprador. Si el vendedor está obligado a poner las mercaderías en poder de un porteador en un lugar determinado, el riesgo pasa al comprador cuando las mercaderías se ponen en ese lugar (art. 67.1).

Ninguna de estas circunstancias se han cumplido en nuestro caso, de modo que, conforme a la Convención de Viena, al haberse destruido completamente el vestuario del ballet Mayerling vendido al Teatro de Houston, el riesgo deberá soportarlo el vendedor, es decir, la Corporación Cultural de Santiago. Perderá la mercadería vendida y no podrá exigir el precio que se haya pactado por ella.

Con todo, hay que destacar que la misma Convención permite que las partes puedan excluir la aplicación de sus normas, establecer excepciones o modificar sus efectos (art. 6). Si fuera así en el caso, podría cambiar el criterio sobre cuál de las partes debe soportar el riesgo del contrato.

Disolución y uso de nombre por persona jurídica: el caso de la Fundación Simón Yévenes

17 noviembre, 2013

Uno de los múltiples episodios conflictivos producidos durante la campaña electoral ha sido la disputa entre la Fundación Simón Yévenes y la familia de éste último por el llamado que los dirigentes de la primera hicieran a la llamada “familia militar” a votar por el candidato presidencial Franco Parisi, criticando duramente al presidente Piñera y a su candidata Evelyn Matthei.

Hay que recordar que la Fundación se organizó en memoria de uno de los primeros dirigentes poblaciones del partido Unión Demócrata Independiente (UDI) que fue vilmente asesinado por el Frente Patriótico Manuel Rodríguez en 1986.

Uno de los hijos del dirigente cuestionó el llamado de la Fundación por estimar que la institución estaba haciendo política partidista mientras que su objetivo siempre había sido capacitar a jóvenes dirigentes y formar líderes. Afirmó que su familia votaría, no por Parisi, sino por Matthei. Declaró que ellos como familia no tenían participación en el gobierno de la fundación, aunque habían dado  autorización para que la institución llevara el nombre de su padre, y que ante los hechos pedirían al Ministerio de Justicia la cancelación de su personalidad jurídica.

El conflicto nos da pie para hacer algunos comentarios sobre el uso del nombre de personas naturales y sobre la disolución de las personas jurídicas sin fines de lucro.

Comencemos por el segundo punto. Como la normativa de fundaciones y corporaciones fue modificada por la ley Nº 20.500, de 2011, en vigor desde el 17 de febrero de 2012, y la institución de la que hablamos fue creada bajo la regulación antigua, hay que determinar primero cuál es la ley aplicable. Si se aplicara la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes de 1865, habría que considerar el art. 10 que establece: “La existencia y los derechos de las personas jurídicas se sujetarán a las mismas reglas que respecto del estado civil de las personas naturales prescribe el artículo 3º de la presente ley”. Por su parte, el artículo 3º dispone que “El estado civil adquirido conforme a la ley vigente a la fecha de su constitución subsistirá aunque éste pierda después su fuerza; pero los derechos y obligaciones anexos a él, se subordinarán a la ley posterior, sea que éste constituya nuevos derechos u obligaciones, seaa que modifique o derogue los antiguos”. Aplicando estas disposiciones se concluye que la personalidad jurídica concedida según la antigua ley subsiste bajo la nueva, pero los derechos y obligaciones se rigen por esta última. Podría suscitarse alguna duda sobre las causales de disolución y la forma en que se constata.

Sabemos, sin embargo, que la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes se aplica sólo en la medida en que la nueva ley no haya contenido disposiciones especiales sobre esta materia. La ley Nº 20.500 se preocupó de establecer normas al respecto. Concretamente su disposición transitoria tercera dispuso: “Las corporaciones y fundaciones cuya personalidad jurídica sea o haya sido conferida por el Presidente de la República con arreglo a leyes anteriores se regirán por las disposiciones establecidas por la presente ley en cuanto a sus obligaciones, fiscalización, requisitos y formalidades de modificación y de extinción”. El precepto sigue en sustancia los criterios de la Ley sobre Efecto Retroactivo; sólo aclara que los requisitos y las formalidades para la extinción de la personalidad se regirán por la nueva ley, aunque la persona haya sido constituida con anterioridad a ella. Se aplicará en consecuencia el nuevo art. 559 del Código Civil, que dispone que las asociaciones se disolverán, entre otras causales, por “infringir gravemente sus estatutos” (art. 559 letra c, nº 1; aplicable a las fundaciones por la remisión que hace el art. 563).

Esta sería la causal que se aplicaría en el caso si se estimara que el llamado a votar por un candidato presidencial es una infracción grave a los estatutos, suponiendo que efectivamente éstos no contemplan fines relacionados con la política contingente.

En cuanto a la forma de hacer valer esta causal, se deberá a estar a lo que dispone también el art. 559 nuevo del Código Civil. Según esta regla ya no corresponde que la cancelación de la personalidad jurídica la haga el Presidente de la República mediante decreto supremo, sino que la disolución debe ser declarada por sentencia judicial después de un juicio sumario en que se constate la causal. La acción para promover el proceso de disolución debe ser interpuesta por el Consejo de Defensa del Estado, una vez que haya sido solicitada por el Ministerio de Justicia. También puede promover la acción la institución que esté llamada a recibir los bienes de la institución en caso de extinguirse.

Como se ve, no se encuentran habilitados para ejercer la acción de disolución los herederos de la persona que da nombre a la fundación, de modo que éstos deben necesariamente recurrir al Ministerio de Justicia para que sea esta repartición la que pida al Consejo de Defensa del Estado la interposición de la demanda de disolución.

Podría suceder que el Ministerio no acceda a la petición, o que el juez finalmente rechace la acción, por estimar que un acto aislado no permite configurar la causal de infracción grave de los estatutos. ¿Podrían este caso la familia revocar la autorización para que la fundación siga usando el nombre de Simón Yévenes?

La posibilidad de que una persona jurídica sin fines de lucro lleve el nombre de una persona natural está prevista en el Decreto Supremo Nº 110, de 1979, que contiene el Reglamento sobre concesión de personalidad jurídica a corporaciones y fundaciones. Este texto reglamentario se mantiene vigente, en lo que no sea contrario a las nuevas disposiciones legales incorporadas por la ley Nº 20.500, ya que no se ha dictado a la fecha un nuevo reglamento que lo derogue. El art. 5 del D. Sup. Nº 110 dispone que para que una corporación lleve el nombre de una persona natural es necesario que ésta o sus herederos consientan en ello expresamente mediante instrumento privado autorizado por un notario, o hubieren transcurrido veinte años después de su muerte. La norma es aplicable a las fundaciones por remisión del art. 30.

No parece que esta autorización sea revocable, aunque sí podría entenderse sujeta a una condición resolutoria implícita de que la institución cumpla con los objetivos señalados en sus estatutos y no distorsione la imagen pública de la persona en cuya memoria lleva su nombre. Los herederos de Simón Yévenes podrían alegar ante los tribunales que dicha condición resolutoria implícita (conditio iuris) se ha cumplido. La cuestión es, por cierto discutible. Además, la fundación podría oponerse alegando que aunque se entendiera resuelta la autorización, al haber transcurrido más de 20 años desde la muerte del dirigente, ya no se requiere la autorización de los herederos para que la institución lleve el nombre de una persona natural. Ante ello, podría replicarse que la posibilidad de usar el nombre de una persona después de 20 años desde su muerte se entiende otorgarda siempre y cuando no se infiera al fallecido un atentado a su honra que repercuta finalmente en su familia. Se podrá entonces traer a colación el art. 19 Nº 4 de la Constitución que asegura el derecho al “respeto y protección… a la honra de la persona y de su familia”. La honra aquí debería entenderse de manera amplia comprendiendo lo que en doctrina extranjera se denomina el “derecho a la identidad” y que se refiere a la facultad para impedir que se desfigure la forma en que una persona se presenta públicamente, concretamente en su concepción religiosa, filosófica o política.

En todo caso, si la fundación fuera condenada a no usar el nombre de Simón Yévenes, esto no implicaría su disolución, sino que se impondría una reforma de sus estatutos, y esta reforma debería tramitarse conforme a las nuevas reglas incorporadas en el Código Civil por la reforma de la ley Nº 20.500.

“Estamos bien…”

10 noviembre, 2013

A petición de la Intendencia de Atacama, Correos de Chile hizo una emisión conmemorativa de 50 mil estampillas con imágenes que recuerdan el rescate de los mineros que quedaron sepultados bajo el derrumbe de la mina San José. Una de ellas reproduce la imagen de la leyenda “Estamos bien en el refugio los 33”, escrita en un papel que al salir a la superficie hizo estallar de alegría a los chilenos porque por ella se supo que, increíblemente después de tantos días desde la tragedia, todos los mineros atrapados a más de 700 metros de profundidad estaban vivos. El pequeño papel con la frase escrita por el minero José Ojeda, se hizo famoso en todo el mundo, y el Presidente Piñera la mostró tanto que incluso recibió el reproche de su propia señora. Finalmente, el histórico documento fue donado al Museo regional de Atacama.

Pero una cosa es el soporte físico y otra la frase “Estamos bien en el refugio los 33”, que, como creación de la inteligencia humana, es protegida por la llamada “propiedad intelectual”. El Código Civil desde 1857 dispone que “Las producciones del talento o del ingenio son una propiedad de sus autores”, lo que también recoge la Constitución (art. 19 Nº 26). Estamos aquí ante una obra del talento, que puede considerarse una creación literaria –aunque no hubiere sido ese el propósito de su creador al momento de escribirla–, y que se rige por la ley especial sobre propiedad intelectual, la ley Nº 17.336. Esta ley “protege los derechos que, por el solo hecho de la creación de la obra, adquieren los autores de obras de la inteligencia en los dominios literarios, artísticos y científicos, cualquiera que sea su forma de expresión” (art. 1º).

Si bien, como claramente señala el precepto, el derecho de autor se adquiere por el solo hecho de la creación, para efectos de prueba es conveniente inscribir la obra en el Registro de Propiedad Intelectual, ya que, conforme al art. 8 de la ley Nº 17.336, se presume autor de una obra, salvo prueba en contrario, “aquél a quien, según la respectiva inscripción, pertenezca el ejemplar que se registra”.

En el caso de la frase “Estamos bien…” el minero Ojeda no procedió a la inscripción, pero lo hizo a su favor el escritor Pablo Huneeus, como lo mostró el noticiero de Canal 13 el día 6 de noviembre pasado (Ver video). La actuación del escritor es perfectamente ajustada a derecho ya que no se necesita un poder o mandato para inscribir una obra en beneficio de su autor. Lo dispone expresamente el Reglamento de la Ley Nº 17.336, D. Sup. Nº 1122, de 1971: “Cualquiera persona podrá solicitar, mediante comparecencia personal, el registro de obras… sin estar obligado a acreditar encargo del autor o titular de los derecho” (art. 23). El nuevo Reglamento, aprobado por D. Sup. Nº 477, de 30 de abril de 2013, D. Of. de 28 de octubre de 2013 y que entrará en vigencia el 27 de diciembre de este año, dispone lo mismo en su art. 19.

De esta manera, si Correos de Chile procedió a reproducir la frase del minero Ojeda sin su autorización ha incurrido en una vulneración de la propiedad intelectual que pertenece al primero. Es probable, sin embargo, que no resulten procedentes acciones penales ni indemnizatorias, ya que por tratarse de estampillas conmemorativas que más bien rinden un homenaje a los mineros sobrevivientes, no puede decirse que se hayan causado perjuicios al dueño de los derechos de autor de la frase (el art. 79 de la ley Nº 17.336 exige perjuicio para que se comenta falta o delito). En cambio, sí podría proceder una multa de 5 a 50 unidades tributarias mensuales (art. 78 de la ley 17.336) y sobre todo el minero Ojeda tendría derecho a interponer un recurso de protección o una acción civil pidiendo que no se comercialicen o se retiren de circulación los sellos que contengan la famosa frase.

Es de esperar que, tras unas disculpas públicas por la displicencia que se ha procedido respecto de sus derechos de autor, el minero José Ojeda pueda conceder su permiso, aunque sea a posteriori, para que las estampillas que contienen su famosa frase puedan cumplir con el objeto para el que fueron emitidas.

Propinas y liberalidades de uso

27 octubre, 2013

Esta semana el Ministro del Trabajo anunció que el Gobierno le pondrá urgencia a un proyecto de ley que actualmente se discute en el Senado, en segundo trámite constitucional, y que ordena que los restaurantes deberán incluir en la cuenta el 10% del valor de lo consumido por concepto de propina sugerida, “la que deberá pagarse por el cliente, salvo que éste manifieste su voluntad en contrario” (Boletín Nº 8932-13: Texto del proyecto). La iniciativa parece seguir la misma lógica que la ley de donante universal de órganos en la que se presume que hay voluntad de donar los órganos para trasplantes salvo que se manifieste voluntad de no donar por declaración ante notario.

Pero una donación en la que se presume la voluntad de donar es un contrasentido. Por eso el art. 1393 del Código Civil dispone que “La donación entre vivos no se presume…”. Cierto es que agrega “sino en los casos que expresamente hayan previsto las leyes”; pero se entiende que en estos supuestos ya no hay donación sino el cumplimiento de un deber legal y, por tanto, un pago. Es lo que se desprende del art. 2299 del mismo Código: “Del que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como en el derecho”.

La propina, que no sólo se da en restaurantes, sino en muchos otros servicios personales (bomberos de bencineras, acomodadores de cine, mozos de hoteles, taxistas), podría ser calificada de una donación remuneratoria. Conforme al art. 1433 del Código Civil, son de este tipo las donaciones “que expresamente se hicieren en remuneración de servicios específicos, siempre que éstos sean de los que suelen pagarse”. A ello parece que debe agregarse el requisito de que los servicios no den acción contra la persona servida para obtener su pago, lo que surge de lo previsto en los arts. 1738 y 1792-9 del Código Civil.

Un ejemplo típico, y frecuente en la práctica, es el servicio que un profesional (médico, abogado, arquitecto) presta a un familiar o amigo excluyéndose todo honorario o retribución, pero que en abstracto tiene un valor económico. Si el beneficiario del servicio regala un determinado bien a su amigo o familiar que ha trabajado gratuitamente en su favor, ese regalo será una donación, pero remuneratoria.

¿Es la propina un caso de donación remuneratoria? Mi respuesta es negativa, ya que la propina no sustituye la remuneración que podría tener el prestador del servicio. Lo que motiva a quien da una propina es el uso o convencional social de conceder una pequeña suma de dinero como premio por buen desempeño y que va más allá de lo que merece recibir por remuneración el prestador del servicio de parte de quien corresponda (normalmente su empleador directo).

La propina puede caber mejor en la categoría de las llamadas “liberalidad de uso” que se distinguen de las donaciones justamente porque se trata de regalos moderados que impuestos por los usos o las costumbres sociales. Así, los regalos de cumpleaños, de bautismo, de aniversario, de graduación, etc. El Código Civil italiano distingue claramente las liberalidades de uso de las donaciones; su art. 770 inc. 2º dispone que “Non costituisce donazione la liberalità che si suole fare in occasione di servizi resi o comunque in conformità agli usi” (“no constituye donación la liberalidad que se suele hacer con ocasión de servicios prestados o en conformidad a los usos”).

Nuestro Código Civil contempla la distinción aunque de modo implícito. Se deduce de lo dispuesto en el art. 1188 inc. 2º que señala que no se consideran donaciones “los regalos moderados, autorizados por la costumbre en ciertos días y casos, ni los dones manuales de poco valor”. Parece claro que en estos “dones manuales de poco valor” deben incluirse las propinas.  Al art. 1188 inc. 2º, para identificar las liberalidades de uso pueden añadirse los arts. 402 inc. 3º y 1792-15 Nº 1. La expresión “don manual” proviene del francés: “don manuel”, que significa traspasar un bien “de mano en mano”.

La importancia de distinguir liberalidades de uso y donaciones, como lo ponen de manifiesto las disposiciones citadas, reside en que las liberalidades no están sujetas al régimen especial de restricciones y formalidades que se imponen a las donaciones, ni se les trata como tales.

Veremos si las propinas de los garzones de restaurantes continuarán siendo una liberalidad de uso o se convertirán en una “sugerencia legal que no podrá resistirse”.

Entrega en adopción de un niño antes de nacer

21 octubre, 2013

Uno de los puntos que el proyecto de ley de nueva ley de adopción propone cambiar de la regulación actual, es el referido a la posibilidad de anticipar la manifestación de voluntad de entrega en adopción de un niño por parte de su madre cuando todavía no haya nacido. La ley Nº 19.620, de 1999, la ley de adopción vigente, establece que el procedimiento para declarar al niño susceptible de ser adoptado podrá iniciarse antes de su nacimiento. La madre puede declarar oficialmente su voluntad de entregar al hijo que gesta en adopción y pueden realizarse todos los trámites pertinentes, quedando sólo pendiente su ratificación, que debe prestarse en el plazo de treinta días contado desde el parto. Hecha la ratificacion el juez debe citar a audiencia de juicio dentro de los cinco días siguientes y emitir la sentencia (art. 10).

La norma se justificó en su día en la necesidad de abreviar al máximo los trámites de adopción y en la aspiración de muchos padres adoptivos de poder tener un niño ojalá recién nacido. Se observó, igualmente, que otorgar esta facultad a la madre era darle una salida frente a un embarazo no deseado que corría el riesgo de culminar en un aborto.

Todos estos motivos, siendo plausibles, nunca nos convencieron de la bondad de la norma, frente a los peligros de que se prestara para facilitar la captación de madres con problemas que se avenían a dar en adopción al concebido sintiendo la presión de un ambiente adverso y preocupado por obtener bebés adoptables lo más pequeños posibles.

El proyecto de ley opta por esta solución y modifica la norma actual para disponer que “tratándose de la niña, niño o adolescente cuya madre, padre o ambos manifiesten voluntariamente su intención de entregarlo con fines de adopción, el procedimiento sólo podrá iniciarse después del nacimiento de la niña, niño o adolescente…” (art. 18). La justificación que ofrece el mensaje del proyecto es más bien escueta; se dice que la iniciativa implica un “avance en la regulación de la entrega voluntaria de un hijo en adopción, validando la sola voluntad de la progenitora o progenitor e impidiendo que el procedimiento se inicie antes del nacimiento del niño, como ocurre en la actualidad” (Boletín Nº 9119-18).

La decisión motivó un comentario crítico en la editorial de El Mercurio del martes 15 de octubre.  “…Aunque puedan existir razones para proponer este cambio –se sostiene en el editorial, en general favorable a la nueva iniciativa–, en esta parte el proyecto parece insensible al hecho de que la adopción es una forma probada de abrir perspectivas a una madre que pasa por una situación extrema, y que esta apertura en no pocos casos permite salvar la vida del niño o niña que está por nacer”. Es decir, se vuelve a la idea de que la adopción prenatal puede ser una medida para evitar abortos.

A nuestro juicio esta eficacia “provida” de la adopción puede alcanzarse perfectamente sin necesidad de embarcar ya a la madre gestante en un proceso que muy difícilmente podrá luego detener. Basta que se acoja a las mujeres embarazadas con dificultades y que se le ofrezcan todas las alternativas para que dé al niño en adopción, si ese es su deseo, pero asegurándole que manifestará libre y voluntariamente esa voluntad cuando esté en condiciones de decidirlo, una vez que haya dado a luz.

Tampoco es estrictamente necesario para abreviar el proceso, porque éste puede hacerse concentradamente una vez que la madre preste el consentimiento. Mientras tanto puede avanzarse en calificar la idoneidad de los adoptantes. No creemos que haya mucha diferencia entre que un matrimonio adoptante reciba el deseado niño, de unos cuantos días a de unos cuantos meses de edad.

La legislación internacional y comparada ha advertido la necesidad de conjurar las presiones a la madre en el proceso de gestación e incluso en el tiempo inmediatamente siguiente al nacimiento del hijo. Por de pronto, la Convención de La Haya sobre la Protección de Menores y la Cooperación en materia de Adopción Internacional, ratificada por nuestro país, contempla que las adopciones consideradas por la Convención sólo pueden tener lugar cuando las autoridades competentes del Estado de origen se han asegurado de que “el consentimiento de la madre, cuando sea exigido, se ha dado únicamente después del nacimiento del niño” (art. 4 letra c).

Otras legislaciones son más exigentes. El Código Civil español, por ejemplo, dispone que “El asentimiento de la madre no podrá prestarse hasta que hayan transcurrido treinta días desde el parto” (art. 177). El Proyecto de nuevo Código Civil argentino es aún más estricto, al establecer que la manifestación de los padres de que su hijo pueda ser adoptado es válida “sólo si se produce después de los cuarenta y cinco días de producido el nacimiento” (art. 607).

Disponer, por tanto, que la voluntad de entregar en adopción a un hijo se haga formalmente sólo después de su nacimiento parece algo sensato y ventajoso también para los adoptantes, pues se precave que las madres puedan alegar posteriormente que fueron presionadas para hacer la entrega sin llegar a conocer al hijo que estaban abandonando.

Se cumple igualmente con el principio de subsidiariedad de la adopción respecto de la familia de origen. Lo ideal es que un niño permanezca dentro del ámbito familiar en el cual ha venido al mundo; sólo excepcionalmente se procederá a alterar esa relación biológica para ofrecerle una familia adoptiva. Este principio aparece consagrado especialmente en el proyecto de ley: “Corresponde al Estado adoptar las medidas legales, administrativas y judiciales que permitan mantener a la niña, niño o adolescente en su familia de origen…” (art. 11).

Una medida legal que favorece la mantención del niño con su familia originaria es la de exigir que la voluntad de entrega se exprese de la manera más libre y consciente posible, lo que no se logra si se permite ya anticipar dicha voluntad cuando el futuro adoptado todavía no ha nacido.

Se trata, entonces, de una norma que, sin dejar de ser “provida”, es también “profamilia”.

Lucro y título lucrativo

13 octubre, 2013

Entre días 4 a 6 de octubre se realizaron, en la hermosa ciudad de Valdivia, las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Fueron organizadas este año por la Universidad Austral de Chile en el magnífico campus de Isla Teja. Más de cincuenta ponencias en las distintas temáticas de la disciplina se expusieron y fueron discutidas en esta ya tradicional cita de los civilistas nacionales. Muchas me llamaron la atención, pero me gustaría referirme en este comentario a la ponencia del profesor Juan Andrés Varas titulada “Bosquejo para una anatomía jurídica del lucro”. La exposición intentó esclarecer los diversos sentidos en que se usa la expresión “lucro” en el Derecho, para con ese esfuerzo conceptual dar luces sobre la confusa discusión acerca del “fin del lucro en la educación”, en la que suelen predominar los slogans y las consignas más que las reflexiones y los argumentos.

No quisiera abocarme a esta última cuestión, sino a una previa que el autor mencionó como una de las posibles acepciones de lucro lícito como característica de un acto jurídico. Se trata del concepto de título lucrativo, que es utilizado varias veces por el Código Civil. Así el art. 1962 señala que estará obligado a respetar el arrendamiento “todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título lucrativo”. La misma expresión aparece en el art. 2303 para disponer los efectos del pago de lo no debido respecto de terceros adquirentes: el que pagó indebidamente una especie tiene derecho “para que el tercero que la tiene por cualquier título lucrativo, se la restituya, si la especie es reivindicable y existe en su poder”.

Como “lucro” en general es utilizado con el significado de ganancia, provecho o beneficio de carácter económico (de allí el concepto de lucro cesante: art. 1556 del Código Civil), pareciera que título lucrativo sería lo opuesto a título gratuito.

Pero sucede todo lo contrario: en la terminología del Código, título lucrativo no es lo opuesto sino una modalidad de título gratuito. Por ello, se contrapone título lucrativo a título oneroso. Respecto del deber del adquirente de una propiedad de respetar el arrendamiento, el Nº 1 del art. 1962 regula el caso del adquirente a título lucrativo, mientras el Nº 2 trata del adquirente a título oneroso. Lo mismo sucede para la posible reivindicación de terceros de una especie pagada sin deberla: si el tercero la tiene en virtud de título oneroso es necesario que esté de mala fe; en cambio, si la tiene a merced de título lucrativo la reivindicación procede con prescindencia de su buena o mala fe. El original art. 137, hoy sustituido, disponía que la mujer no podía sin autorización de su marido celebrar contrato alguno, “ni adquirir a título alguno oneroso o lucrativo”. Nuevamente, se daba la oposición entre título lucrativo y la de título oneroso.

Algunos piensan, en consecuencia, que existe una identificación, en la terminología del Código Civil, entre título lucrativo y título gratuito (cfr. Guzmán Brito, Alejandro, De las donaciones entre vivos. Conceptos y tipos, LexisNexis, Santiago, 2005, p. 48). Y ¿por qué un título gratuito puede ser denominado correctamente título lucrativo? La razón reside en que se adoptan diversas perspectivas para calificar el mismo fenómeno jurídico. Si se atiende al motivo o causa por la cual alguien recibe un beneficio por un contrato, entonces podemos hablar de acto gratuito: el que da lo hace por mera concesión graciosa, sin pedir nada a cambio como contraprestación. Pero si la misma realidad la miramos ahora desde el resultado objetivo, tenemos que el beneficiario ha incrementado su patrimonio sin contraer ninguna obligación recíproca: ha lucrado plenamente. El profesor Varas hablaba de que los actos lucrativos o gratuitos eran una expresión de “máximo lucro”. Todo es beneficio, nada es pérdida.

Esta explicación, sin embargo, no siempre ha sido bien comprendida. Así la misma Corte Suprema determinó que no se aplicaba la obligación de respetar el arrendamiento constituido por un usufructuario, cuando éste renunciaba al usufructo en beneficio del nudo propietario. Señaló nuestro máximo tribunal que “no correspondía aplicar en este caso la norma del Nº 1 del artículo 1962 del Código Civil, porque en virtud de ella están obligados a respetar el arriendo todo aquel [sic] a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título lucrativo, que no lo constituye la renuncia que efectuó el arrendador del derecho de usufructo, porque lucrativo significa que produce utilidad y ganancia, y la renuncia, en este caso, fue un acto voluntario que no generó ganancias o beneficios a la que la hizo” (C. Sup. 3 de octubre de 1996, rol Nº 32596-1995, con. 5º de la sentencia que rechazó el recurso de casación en el fondo intentado por el arrendatario demandante; énfasis nuestro). La razón que esgrime la sentencia, en esta parte, es claramente errónea: el acto de renuncia en favor de otro es un título lucrativo, porque el beneficiario obtiene una ganancia o lucro sin desprenderse de nada de lo suyo.

Con todo, pensamos que debiera matizarse la asimilación entre título gratuito y título lucrativo. Si se observan los preceptos en los que el Código Civil menciona los títulos lucrativos (incluido el sustituido art. 137), se advierte que en todos ellos se trata de actos a través de los cuales una persona adquiere una cosa (corporal o incorporal) que incrementa su patrimonio; en suma, se hace más rico. En consecuencia, el título lucrativo es sólo una clase o especie de título gratuito, pero que no se identifica con éste porque título gratuito es una expresión más amplia. Si uno mira la definición del art. 1440: “El contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen”, se concluye que la gratuidad se refiere a actos que reportan ventajas económicas para sólo una de las partes, aunque no haya una propia atribución patrimonial. Es lo que sucede, por ejemplo, con el comodato, el depósito, el mutuo sin interés y el mandato sin remuneración. Todos estos actos son títulos gratuitos pero no lucrativos. En cambio, sí lo son aquellos que implican una atribución de una cosa que, a lo menos momentáneamente, produce un enriquecimiento del beneficiario: la donación, la asignación testamentaria universal o singular, la cesión de derechos gratuita, la renta vitalicia gratuita, etc.

En suma, título gratuito es el género del cual el título lucrativo sería la especie. A ambos se opondría el título oneroso.

Como para seguir dándole vueltas, pero seriamente, al tema del “lucro”.

Suicidio

6 octubre, 2013

El cierre del penal Cordillera, ordenado por el Presidente Piñera condujo al general Odlanier Mena, que cumplía condena en dicho lugar, a tomar la trágica decisión de poner fin a su vida, mientras se encontraba en su hogar disfrutando del beneficio de salida dominical. A sus funerales concurrieron numerosos militares retirados que comprensiblemente elogiaron la vida de su colega de armas, aduciendo la injusticia de su persecución penal.

Lo que puede causar más perplejidad es que el sacerdote católico que ofició la misa de funeral, el conocido Pbro. Raúl Hasbún, hizo no sólo el elogio de la persona del fallecido, por estimar que era inocente, sino también del acto suicida. Según los medios de prensa, en la homilía de la misa habría señalado: “frente a una sensación de abierta injusticia, el corazón de Odlanier Mena sintió toda la pena, todas las angustias que ya antes había sufrido Jesús en la amarga noche del Jueves Santo. Jesucristo superó esta pena encomendándose a la voluntad de su padre que está en el cielo. Odlanier Mena lo superó apelando a lo que para él junto al amor era el principal de sus valores: su concepto del honor”. Pareciera, entonces, que el suicidio cometido por el general no sólo no fuera contrario a la moral cristiana, sino a la inversa un acto de sacrificio inspirado por la necesidad de preservar el honor. El celebrante habría hablado de “inmolación” que produciría “fruto abundante”.

Algo similar, y en el otro extremo del espectro político, se ha hecho con el suicidio del Presidente Allende. Sus partidarios lo conciben como un gesto con de sentido político: de nuevo una inmolación justificada por la grandeza del ideal buscado. En el acto público de homenaje realizado por el Senado el 4 de septiembre de 2008, al cumplirse los 35 años de su muerte, el senador Muñoz Barra declaró que el golpe de Estado de 1973 llevó a Allende “al sacrificio de su vida frente a la consumación del atropello a la Constitución”, y con ello dejó un “mensaje de esperanza al pueblo y un testimonio de lo que debe ser la dignidad hecha hombre”.

Arriesgando ir contra corriente, nos parece que estas elegías a actos suicidas son inapropiadas si se toman en serio los derechos humanos, y especialmente el derecho a la vida, base y fuente de todos los otros derechos. La vida humana no es un objeto del que se pueda disponer, ni siquiera por su titular, aunque se vea sometido a circunstancias adversas extremas. La vida no es algo de la persona, sino persona misma, cuya dignidad no sólo exige respeto de los demás sino primero de sí misma. Por ello, el suicidio es un acto contrario a los derechos humanos, violatorio del derecho a la vida. Como lo sugiere su denominación, es una forma de homicidio (sui= a sí; cidio= matar). Es cierto que se trata de una conducta no punible, pero no porque sea un acto justificado o incluso noble y meritorio. No se le pena, porque si el suicidio se consuma, no hay a quien castigar; y si se frustra punir al sobreviviente sería una razón más para que desee morir. Como se ve, son razones de política criminal distintas de la falta de ilicitud las que excluyen la punibilidad del suicidio. Sí se castiga, en cambio, al que auxilia al suicida en caso de que éste logre su propósito (art. 393 Código Penal).

La ilicitud moral y jurídica del suicidio ha sido sostenida por la filosofía desde Plantón y Aristóteles. Ha sido Kant, sin embargo, el que ha explicado en la modernidad la falta ética en que incurre el suicida. En su metafísica de las costumbres argumenta que quien intenta privarse de la vida no respeta a la humanidad que existe en él como un fin en sí mismo. Quien se suicida, para obtener un propósito, por bueno que sea o parezca, se degrada a la categoría de simple medio para la búsqueda de un fin, y la dignidad humana exige que ningún ser humano pueda ser usado sólo como un medio para lograr un fin.

La filosofía cristiana ha sido desde siempre contraria al suicidio. El Catecismo de la Iglesia Católica enseña que “El suicidio contradice la inclinación natural del ser humano a conservar y perpetuar su vida”, por lo que “Es gravemente contrario al justo amor de sí mismo. Ofende también al amor del prójimo porque rompe injustamente los lazos de solidaridad con las sociedades familiar, nacional y humana con las cuales estamos obligados. El suicidio es contrario al amor del Dios vivo” (2281).

Por eso, antiguamente la Iglesia excluía a quienes ponían fin a su vida del derecho a las exequias cristianas (funerales y entierro en cementerios católicos); así lo establecía el Código de Derecho Canónico de 1917 (c. 1240). El actual Código no menciona específicamente a los suicidas, pero dispone que han de negarse las exequias cristianas a los “pecadores manifiestos, a quienes no pueden concederse las exequias eclesiásticas sin escándalo público de los fieles” (c. 1184).

Objetivamente el acto de privarse de la vida, cualquiera sean los fines que se busquen, es gravemente contrario a la ética y a la justicia. Pero la ilicitud de la conducta no obsta a que el agente pueda ver disminuida o incluso suprimida su culpabilidad por la falta de libertad o de conocimiento con las que haya obrado. Por eso el Catecismo de la Iglesia Católica precisa que, aunque el suicidio sea un acto gravemente atentatorio contra el bien de la vida, “trastornos psíquicos graves, la angustia, o el temor grave de la prueba, del sufrimiento o de la tortura, pueden disminuir la responsabilidad del suicida” (2282).

Como en la mayor parte de los suicidios es presumible que hayan intervenido dramáticas presiones externas, enfermedades y otros factores psíquicos que merman o suprimen la libertad de la persona que se quita la vida, la Iglesia no considera que se trate de “pecadores manifiestos” y no les deniegan las exequias ni la misa de funeral. Se compadece de ellos, acoge y consuela a sus familiares y amigos, y lo encomienda a la infinita misericordia de Dios, el único que puede juzgar las conciencias.

Pero todo esto es bien distinto de exaltar y aplaudir como heroico y meritorio moralmente el acto de privarse de la vida, como ha sucedido en los casos que motivan este comentario.


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