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El nuevo régimen concursal y su impacto en materia civil

2 marzo, 2014

Con fecha 9 de enero de 2014 se publicó en el Diario Oficial la ley Nº 20.720 que derogó la antigua Ley de quiebras (incorporada en el libro IV del Código de Comercio) y la sustituyó por un nuevo cuerpo jurídico que se titula “Ley de Reorganización y Liquidación de Empresas y Personas” (Texto de la ley en bcn.cl).

Las novedades del nuevo régimen de la insolvencia son muchas y de gran entidad, porque implican un cambio de valoración de los procesos concursales. De allí que se desechen términos como “quiebra”, “fallido” o “síndico de quiebras” y se suprima el proceso de calificación de fortuita, fraudulenta  o culpable de la quiebra. La idea fundamental que guía la nueva normativa es que las empresas y las personas naturales pueden tener fracasos en sus emprendimientos sin que ello tenga que ser una especie de infamia que les acompañará siempre. Todo negocio, toda inversión, todo emprendimiento tiene el riesgo de no ser exitoso y, ante ello, lo que cabe es, primero intentar una reorganización que dé viabilidad al proyecto o, a falta de esto, que se liquiden los activos haciendo pago a todos los acreedores según sus preferencias, ojalá de un modo rápido y eficiente. Si el deudor ha cometido ilícitos ellos deberán castigarse aparte, conforme al derecho penal y en la jurisdicción criminal que corresponde. La ley introduce, en consecuencia, varios tipos penales nuevos en el Código Penal (nuevo párrafo 7 del título IX del libro II: arts. 463 a 465 bis).

Ya no hay quiebras sino procedimientos concursales, que son varios. Se distinguen según si el deudor es una empresa o si es una persona natural. Es empresa deudora si se trata de una persona jurídica o de una persona natural que tributa en primera categoría o según el art. 42 Nº 2 de la Ley de la Renta; las personas naturales que no son empresas en este sentido son “deudores personas naturales”. Las empresas deudoras pueden ser sometidas a dos procedimientos concursales: uno de reorganización y otro de liquidación. Los deudores personas naturales, a su vez, pueden ser sometidas a otros dos procedimientos: uno de renegociación y otro de liquidación. Los procedimientos de reorganización y de renegociación tienen por objeto intentar evitar la liquidación mediante acuerdos con los acreedores para dar viabilidad a la empresa o a la persona en insolvencia. Cuando ello no es posible, o esos acuerdos fracasan o no se cumplen, entonces proceden los procedimientos de liquidación. Los funcionarios que intervienen en los procesos de reorganización se denominan “veedores”; en cambio aquellos que dirigen el procedimiento de liquidación se denominan “liquidadores”. Todos ellos actúan bajo la fiscalización de la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento, que reemplaza a la actual Superintendencia de quiebras. Además, las principales resoluciones deben ser dictadas por jueces especializados.

Hecha esta muy somera descripción del nuevo régimen concursal, veamos algunas de las repercusiones más ostensibles en materia civil. La primera es que se mantiene el efecto del “desasimiento” de los bienes del deudor en caso de resolución de liquidación, por lo que sus bienes pasan a ser administrados por el liquidador, incluida la sociedad conyugal o los bienes sometidos a patria potestad. Se mantiene también el supuesto de alimentos para el deudor y su familia que determinará el juez con audiencia del liquidador (art. 132 nueva ley). Una vez firme la resolución de término del procedimiento de liquidación, las obligaciones con saldos insolutos se extinguen por el ministerio de la ley y el deudor se entiende rehabilitado salvo que se disponga lo contrario (art. 255 nueva ley). Se acaba entonces el beneficio de competencia que se acordaba al fallido rehabilitado mientras no fuera sobreseído definitivamente (art. 237 antigua ley).

La ley modifica el art. 1496 del Código Civil referido a la caducidad legal del plazo por notoria insolvencia o quiebra. Ahora la norma dirá: “El pago de la obligación no puede exigirse antes de expirar el plazo, si no es: 1º Al deudor que tenga dicha calidad en un procedimiento concursal de liquidación, o se encuentre en notoria insolvencia y no tenga la calidad de deudor en un procedimiento concursal de reorganización” (art. 346 Nº 1 nueva ley). La primera modificación es sólo un reemplazo de la expresión quiebra por la de procedimiento de liquidación; en cambio la segunda frase exceptúa de la caducidad legal del plazo al deudor que, aunque esté en notoria insolvencia, se encuentre sometido a un procedimiento de reorganización. No queda claro si este beneficio se extiende a todo el procedimiento de reorganización o sólo al período de protección financiera concursal que fija la resolución que da inicio a dicho procedimiento y que, salvo prórroga, se extiende hasta 30 días.  Es respecto a este período que la ley señala que “Todos los contratos suscritos por el Deudor mantendrán su vigencia y condiciones de pago. En consecuencia, no podrán terminarse anticipadamente en forma unilateral, exigirse anticipadamente su cumplimiento o hacerse efectivas las garantías contratadas, invocando como causal el inicio de un Procedimiento Concursal de Reorganización” (art. 53 Nº 1, letra c nueva ley).

Otras modificaciones al Código Civil son de mera adaptación: así en el art. 1617 Nº 2, la expresión “quiebra fraudulenta” se reemplaza por la frase “cualquiera de los delitos señalados en el Párrafo 7 del Título IX del Libro Segundo del Código Penal” (art. 346 Nº 2 nueva ley). Y entre las causales de extinción del mandato se modifica el Nº 6 del art. 2163 para indicar que lo que extingue el contrato es ahora que mandante o mandatario tenga la calidad de deudor en un procedimiento de liquidación (art. 346 Nº 3 nueva ley). La reforma, sin embargo, omitió sustituir la expresión “fallido” en los arts. 497 Nº 4, 2106 y 2485. También es preocupante el completo silencio que la reforma mantiene sobre la cesión de bienes regulada en el Código Civil, que no parece ahora tener sentido práctico alguno, dado este nuevo régimen concursal (la antigua ley la regulaba en los arts. 241 y siguientes).

Importantes son las modificaciones introducidas al art. 2472 del Código Civil que contiene la numeración de los créditos de primera clase. El Nº 4 sufre una mera adaptación de denominaciones de quiebra por procedimiento concursal de liquidación y de síndico por liquidador. En cambio, el número 5 se modifica en dos puntos: se adicionan las cotizaciones adeudadas (que antes estaban en el Nº 6) y se incluye la indemnización establecida en el número 2 del artículo 163 bis del Código del Trabajo con un límite de noventa unidades de fomento. Finalmente, en el Nº 8 se amplía el plazo máximo para las indemnizaciones laborales de 10 a 11 años y se incluye la indemnización establecida en el párrafo segundo del número 4 del artículo 163 bis del Código del Trabajo, con los mismos límites pero calculados de manera independiente.

Para comprender estas últimas modificaciones hay que tener en cuenta que la Ley de Reorganización y Liquidación reforma también el Código del Trabajo para determinar que la resolución que ordena la liquidación del empleador constituye una causal de terminación del contrato de trabajo, agregando un art. 163 bis a dicho Código, que da derecho al trabajador a varias indemnizaciones. La que ahora se incluye en el Nº 5 del art. 2472 del Código Civil es la sustitutiva del aviso previo que corresponde al promedio de las tres últimas remuneraciones mensuales (art. 163 bis Nº 2). La que se inserta expresamente en el Nº 8 es la que corresponde al trabajador que estuviere gozando de fuero maternal (última remuneración mensual por todos los meses que resta de fuero) (art. 163 bis Nº 4 párrafo 2º). Se entiende que la indemnización por años de servicios del art. 163 bis Nº 3 queda incluida en la expresión general de indemnizaciones de origen laboral del Nº 8 del art. 2472 del Código Civil.

Por último, sobre prelación de créditos se debe tener en cuenta que se mantiene la norma que deniega la existencia de créditos que puedan tener una preferencia superior a los de primera clase: “Los créditos de la primera clase señalados en el artículo 2472 del Código Civil preferirán a todo otro crédito con privilegio establecido por leyes especiales” (art. 241 inc. 2º). Pero se establece una nueva especie de créditos que se pagan después de los valistas: aquellos créditos en favor de personas relacionadas con el deudor que no hayan sido debidamente documentados 90 días antes de la resolución de liquidación (art. 241 inc. 3º).

Es necesario añadir que, aunque los arts. 2467 y 2468 del Código Civil no han sido modificados, la expresión “concurso” a que aluden debe entenderse referida a un procedimiento concursal de liquidación. La acción revocatoria del art. 2468 se aplicará en la medida en que no resulten eficaces las acciones revocatorias especiales que la nueva ley regula con detalle en los arts. 287 a 294.

Para implementar todo el nuevo sistema y para que pueda difundirse convenientemente entre los abogados y demás profesionales jurídicos, la ley ha previsto un plazo de vacatio de 9 meses desde su publicación, de modo que su entrada en vigencia se producirá en octubre de 2014. Un buen plazo para ir asimilando este nuevo régimen de concursos y verificar las repercusiones que tendrá en áreas diversas a las del Derecho comercial.

Una cuenta demasiado cara

23 febrero, 2014

Los medios han informado ampliamente de la muerte del comerciante rancagüino que, conforme a los antecedentes que se han dado a conocer, habría fallecido después de permanecer más de siete horas en el calabozo de un furgón policial al ser olvidado por los carabineros que lo habían detenido a comienzos de la tarde. Lo que nos llamó la atención, además de la grave negligencia cometida, fue la causal de la detención que informaron los distintos medios de prensa y televisión: el comerciante no habría pagado la cuenta de un almuerzo que se había servido junto a un amigo en un restaurante de comida peruana del centro de  Rancagua.

Nuestra primera reacción fue la de considerar improcedente la detención por cuanto lo que podía imputarse al comerciante sería el incumplimiento de un contrato, y no un delito. Los carabineros habrían confundido el ámbito civil con el ámbito penal. El incumplimiento de una obligación civil, como podría ser la de pagar la cuenta de un restaurante, no puede conllevar una medida de privación de libertad, ni siquiera de manera preventiva. Sólo en algunos casos excepcionales procede el arresto como medida de apremio o de compulsión para lograr la ejecución de un crédito civil. Paradigmático es el apremio que se concede ante el incumplimiento de alimentos legales, según el art.   14 de la Ley Nº 14.908. Hay otros supuestos como el arresto que procede ante el incumplimiento de obligaciones de hacer (art. 1553 Nº 1 del Código Civil) o de la compensación económica fijada en cuotas (art. 66 inc. 3º de la  ley Nº 19.947). Incluso algunos de estos casos, y otros como arrestos contra deudores de cotizaciones previsionales, son cuestionados por infringir el art. 7 Nº 7 de la Convención Americana de Derechos Humanos que prohíbe la prisión por deudas, salvo cuando se trate de deberes alimentarios.

Sin embargo, hay zonas en las que incumplimiento contractual y delito pueden confluir. Es lo que sucede con algunas formas de estafa. Tradicionalmente este delito ha sido caracterizado como un engaño o fraude que provoca un error en la víctima que le lleva a hacer una disposición patrimonial que le perjudica. Engaño, error, disposición patrimonial y perjuicio son los elementos que la jurisprudencia ha acuñado para componer el delito. El art. 468 del Código Penal contiene el tipo principal de la estafa: “el que defraudare a otro usando de nombre fingido, atribuyéndose poder, influencia o crédito supuestos, aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negociación imaginarios, o valiéndose de cualquier otro engaño semejante”. El tipo residual se encuentra en el art. 473, que dispone: “El que defraudare o perjudicare a otro usando de cualquier engaño que no se halle expresado en los artículos anteriores de este párrafo, será castigado con presidio o relegación menores en sus grados mínimos y multas de once a veinte unidades tributarias mensuales”.

Luego para que haya estafa debe haber una forma de engaño, ya sea de los mencionados en el art. 468 del Código Penal o semejante o, en caso contrario, algún fraude no tipificado especialmente que se sancionará por el art. 473 del mismo Código.

Tratándose de un contrato el engaño consiste en el dolo antecedente o concurrente con la celebración. Si el dolo es posterior a la celebración del contrato y se refiere sencillamente a la intención de infringir lo pactado, entonces no habrá estafa sino mero incumplimiento civil. En cambio, si el autor del engaño procede con dolo al momento de celebrar el contrato, es decir, engaña a su víctima haciéndole creer que cumplirá lo pactado, se producen los elementos constitutivos de la estafa. Superada ya la doctrina francesa de que el engaño supone una mise en scène o una maquinación fraudulenta, se considera que el engaño puede producirse incluso sin decir nada y por medio de gestos o actos concluyentes que induzcan a error a la víctima. Así, si alguien entra a un restaurante con la intención de comer sin pagar, el solo hecho de sentarse a la mesa, pedir la carta, ordenar los platos, etc, dando la apariencia de que es una persona solvente, al menos en relación con el valor de lo que se va a consumir, es suficiente engaño para tener por constituido el tipo de la estafa. Es más, algún autor alemán dice que se produce engaño por acto concluyente “entrando en un restaurante dando a entender que se quiere y se puede pagar” (Edmund Mezger citado por Balmaceda Hoyos, Gustavo, “El delito de estafa en la jurisprudencia chilena”, en Revista de Derecho Universidad Austral vol. 24, 1, pp. 59-85, nota 81: ver texto).

Al parecer esto fue lo que entendió el Fiscal de Rancagua ya que informó que, cuando aproximadamente a las 14:50 horas se le comunicó la detención, ordenó la inmediata puesta en libertad del detenido “a la espera de citación”. Supuso que podía haber un ilícito pero en todo caso de baja lesividad. La orden, desgraciadamente, no fue cumplida por la policía.

Hasta era posible que el infortunado detenido no hubiera cometido esta estafa menor ya que, según los hechos narrados por el personal del restaurante, fueron dos los comensales, uno de los cuales se paró para ir a buscar dinero para pagar la cuenta, dejando al comerciante esperando un regreso que no se concretó. En tal caso, la detención, que resultó fatal, habría sido totalmente ilegal porque, no habiendo estafa, se estaba únicamente ante un incumplimiento de una obligación contractual.

Links de internet y derechos de autor

16 febrero, 2014

En muchos medios de internet se utiliza el remitir a otra publicación en la red mediante un enlace o link, que al pinchar sobre él lleva directamente a la página web donde está el escrito remitido. En este mismo blog lo usamos por ejemplo para dar a conocer un reportaje o noticia que ha sido publicada por un medio on line. Lo mismo se suele hacer con artículos, columnas, entrevistas, recensiones, etc. que se “linkean” desde las redes sociales como twitter o facebook. Hay, además, buscadores o sitios web que se especializan en rastrear contenidos en internet y enlazarlos temáticamente al gusto del usuario (por ejemplo, Google news). Surge, entonces, la cuestión de si esta conducta puede ser considerada una infracción a los derechos de propiedad intelectual que pertenecen al propietario de la web donde originalmente esos textos fueron publicados o al autor de éstos.

El tema ha sido materia de una muy interesante sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 13 de febrero de 2014, cuyos criterios podrían ser útiles para juzgar sobre el uso lícito o ilegal de links o enlaces de internet también en nuestro país.

El caso fue básicamente el siguiente: cuatro periodistas, que habían publicado artículos en el diario sueco Göteborgs-Posten tanto en papel como en versión on line, demandaron a la sociedad Retriever Sverige por poner hiperenlances que permitían a sus clientes ir directamente a los textos de los demandantes insertos en la página web del diario. Los periodistas alegaron vulneración de sus derechos de propiedad intelectual. Desechada la demanda por el tribunal de primera instancia, apelaron. El Tribunal de Apelación de Svea, mediante resolución de 18 de septiembre de 2012, requirió, como cuestión prejudicial, un pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea acerca de la interpretación que debía hacerse del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información. Dicha norma señala textualmente: “Los Estados miembros establecerán en favor de los autores el derecho exclusivo a autorizar o prohibir cualquier comunicación al público de sus obras, por procedimientos alámbricos o inalámbricos, incluida la puesta a disposición del público de sus obras de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elija” (art. 3.1).

Partiendo de esta norma, el Tribunal sienta como premisa del fallo la regla general de que “todo acto de comunicación al público de una obra debe ser autorizado por el titular de los derechos de autor” (nº 15). Luego procede analíticamente a interpretar lo que debe entenderse por “acto de comunicación” y por “al público”. En relación con lo primero, señala que acto de comunicación debe entenderse en forma amplia por lo que no existe duda de que “el hecho de facilitar enlaces sobre los que se puede pulsar y que conducen a obras protegidas debe calificarse de «puesta a disposición» y, en consecuencia, de «acto de comunicación»” (nº 20). En cuanto a la interpretación de “al público” indica que se refiere a un número indeterminado de potenciales destinatarios, lo que implica un número considerable de personas. Resulta obvio que el gestor de una página con enlaces se dirige al conjunto de usuarios potenciales, es decir, a un número indeterminado y considerable de destinatarios y, por lo tanto, habría un acto de comunicación al público.

Pero en este nivel del razonamiento el Tribunal realiza una distinción: ¿debe tratarse del mismo público o de un público distinto? y contesta que debe exigirse que se trate de un nuevo público: “… para poder ser incluida en el concepto de «comunicación al público» -precisa la sentencia–, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29, también es necesario que una comunicación como la controvertida en el litigio principal –que se refiere a las mismas obras que la comunicación inicial y que ha sido realizada a través de Internet como la comunicación inicial, es decir, con la misma técnica,– se dirija a un público nuevo, a saber, un público que no fue tomado en consideración por los titulares de los derechos de autor cuando autorizaron la comunicación inicial al público”.

Como en el caso los artículos de los demandantes estaban publicados en la web del periódico con libre acceso a cualquier persona, los enlaces dirigidos a dichos textos por la web de la empresa demandada están dirigidos al mismo público original que se tuvo en consideración cuando los periodistas autorizaron la comunicación inicial en el sitio del diario. De este modo, se concluye que no hay un nuevo acto de comunicación al público que implique una vulneración a la propiedad intelectual: “el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 debe interpretarse en el sentido de que no constituye un acto de comunicación al público, a efectos de dicha disposición, la presentación en una página de Internet de enlaces sobre los que se puede pulsar y que conducen a obras que pueden consultarse libremente en otra página de Internet” (nº 32) (Ver texto completo de sentencia).

Aunque la sentencia no considera significativo que al pinchar el enlace se dé la sensación al usuario de que no ha cambiado de página web (que era algo que se alegó por los demandantes), nos parece que, respetando las normas de cita, el sitio que inserta el enlace debería hacer manifiesto que está conduciendo al sitio de otra empresa o institución. Por cierto, también debe respetarse el derecho moral de autor, de modo que ha de constar claramente la paternidad intelectual de la obra enlazada.

La sentencia plantea cuestiones más difíciles de resolver sobre otras formas diversas de enlaces entre contenidos de internet, pero amparándonos en el criterio general que ella ha impuesto nos permitimos remitir al lector de este blog a otros más expertos que analizan con más detalle técnico el caso, lo hacemos mediante los correspondientes enlaces a los blogs de David Maeztu; Andy Ramos y Roberto Yanguas.

Timerosal y principio de precaución

26 enero, 2014

El día 15 de enero de 2014 el Presidente de la Cámara de Diputados comunicó al Presidente de la República la aprobación por el Congreso del Proyecto de Ley que en su parte sustantiva prohíbe la fabricación, importación, comercialización, distribución y suministro de vacunas destinadas a inocular a niñas y niños menores de ocho años, mujeres embarazadas y adultos mayores de sesenta años, que entre sus componentes contengan timerosal o compuestos organomercúricos. El proyecto fue presentado el 6 de julio de 2010, por un grupo transversal de Diputados encabezados por Cristina Girardi y compuesto por Carolina Goic, Andrea Molina, Adriana Muñoz, Enrique Accorsi, Fuad Chahín, José Antonio Kast, Ricardo Rincón, René Saffirio y Juan Lobos (q.e.p.d.).

A pesar de que la tramitación duró casi dos años y medio y existen informes de las Comisiones, tanto de la Cámara como del Senado, en los que se observa la participación y acuerdo de las autoridades de Salud, la aprobación de la iniciativa ha provocado una intensa polémica. Un gran número de expertos y el mismo Ministro de Salud han puesto en entredicho la justificación científica de la prohibición del timerosal en las vacunas y han señalado que los estudios más recientes demuestran que no existe relación causal entre el uso de dicha sustancia y trastornos del desarrollo cognitivo como el autismo infantil. Se ha solicitado que el Presidente de la República ejerza la facultad de vetar dicha iniciativa legal, ya que de llegar a convertirse en ley podría producir muchos perjuicios en el sistema de vacunación nacional, temiéndose incluso la remergencia de enfermedades que actualmente se encuentran erradicadas o bajo control. Los diputados, por su parte, hacen ver que tanto en Estados Unidos como en la mayoría de los países de Europa el timerosal está excluido de las vacunas y que la OMS sólo lo recomienda para naciones del tercer mundo.

No queremos entrar en el centro del debate sobre el timerosal sino comentar el uso que se ha hecho, en forma expresa, del llamado “principio de precaución” para adoptar esta medida prohibitiva.

Aunque no está del todo claro, el origen del principio parece estar en el Derecho ambiental alemán, donde en la década de los ’70 del siglo pasado se comienza a hablar de “cautela” (Vorsorgeprinzip), todavía más relacionado con la prevención de daños al entorno ecológico. Su consagración es producto más bien del desarrollo del derecho internacional y comunitario. Aparece ya en la Conferencia de Río de Janeiro de 1992 y en el Tratado de la Unión Europea, también de 1992 (art. 174; hoy art. 191 del actual Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea). Con la crisis de la enfermedad llamada “de las vacas locas” el principio de precaución extiende su aplicación hacia la protección de la salud, saliendo del marco medioambiental donde había sido formulado. El instrumento más importante hasta ahora, aunque sin poseer fuerza vinculante, es una Comunicación de la Comisión Europea de 2 de febrero de 2000 (Texto de la Comunicación).

Es necesario perfilar bien el principio de precaución para que no se confunda ya sea con la prudencia o cautela que es consustancial al Derecho o con la prevención de riesgos que también tiene un significado ya arraigado en diversas disciplinas jurídicas, como el Derecho laboral o la responsabilidad civil (cfr. arts. 2330 y 2331 del Código Civil).

Se ha diferenciado el principio de prevención del principio de precaución sobre la base de la certeza del riesgo del daño. Cuando, por experiencias anteriores o por el consenso de la evidencia científica, existe certeza de que puede producirse un daño, entonces opera la necesidad de adoptar medidas preventivas. El principio de precaución, en cambio, opera cuando hay una incertidumbre sobre la situación de riesgo, la realidad de los daños o la relación de causalidad entre ciertos fenómenos o productos y los daños temidos.

Conforme a la Comunicación de la Comisión Europea puede invocarse el principio de precaución cuando fenómenos, productos o procesos pueden tener efectos potencialmente peligrosos identificados por una evaluación científica, siempre que ésta no permita determinar el riesgo con suficiente certeza. Para adoptar o no medidas precautorias se recomienda seguir cinco principios: proporcionalidad entre las medidas y el nivel de protección elegido; no discriminación en la aplicación de las medidas; coherencia de las medidas con las ya adoptadas en situaciones similares; análisis de las ventajas y los inconvenientes que se derivan de la acción o de la inacción y revisión de las medidas a la luz de la evolución científica.

La doctrina señala que lo que caracteriza a este principio es su idoneidad para justificar que se adopten medidas excepcionales, es decir, que suponen una excepción del régimen jurídico que en principio sería aplicable. De allí sus límites en cuanto a la intensidad de las medidas como a su duración temporal. En primer lugar, debe existir una razonable proporción entre la magnitud e inminencia del riesgo y la intensidad gravosa de las medidas. En segundo lugar, las medidas debieran mantenerse sólo mientras dura la incertidumbre, y comprometiéndose la autoridad para revisarlas continuamente por si existe una mejor evidencia científica que permita levantarlas o modificarlas (cfr. José Esteve Pardo, “La intervención administrativa en situaciones de incertidumbre científica. El principio de precaución en materia ambiental” en AA.VV., Derecho del medio ambiente y administración local, España, 2006, pp. 201-212).

Imposible en este breve comentario abordar todas las facetas del principio de precaución, formas de aplicación y sus críticas, que también las tiene. Remitimos al interesado al reciente y completo estudio de Francisca Moya Marchi, El principio de precaución, Cuadernos del Tribunal Constitucional Nº 52,  Santiago de Chile, 2013.

Aún así, de lo que queda dicho, puede apreciarse que la inclusión de timerosal en las vacunas puede ser objeto de un análisis de riesgo que implique la aplicación del principio de precaución, pero que no parece que el Congreso se haya ceñido en sus discusiones a los criterios que se han formulado para hacer un uso apropiado de dicho principio. Tampoco resulta claro que sea el Congreso la autoridad más adecuada para realizar este tipo de análisis, y menos que las medidas fundadas en el principio sean impuestas a través de una ley. Esta norma tiene una vocación de generalidad y de permanencia que no parecen congruentes con la excepcionalidad, la necesidad de constante revisión de la situación de riesgo y de las medidas y su levantamiento o atenuación en caso de variación de la evaluación de la información

“Muerte cerebral” y desconexión de mujer que gesta un niño por nacer

19 enero, 2014

Sin duda se trata de un caso dramático y excepcional, pero por eso mismo tiene la virtud de servir para poner a prueba la forma en que deben conjugarse principios jurídico-morales fundamentales, como dignidad de la persona, autonomía individual y derecho de la vida. Marlise Muñoz, una mujer casada de 33 años con un embarazo de 3 meses sufrió en noviembre de 2013 una embolia pulmonar; fue internada en el Hospital de Fort Worth, Texas, y conectada a un ventilador mecánico que le permite seguir respirando. Los médicos diagnosticaron que no se recuperaría y que estaba en lo que se conoce como “muerte cerebral”. Su marido, Erick Muñoz, solicitó que fuera desconectada, porque Marlise había manifestado su voluntad de que no se prolongara artificialmente su vida. Los médicos del Hospital se negaron porque ello impediría que el feto pudiera desarrollarse y llegar a nacer.

Ante la negativa, la familia de Marlise interpuso una demanda en contra del Hospital para que la justicia ordene la desconexión, por ser esa la voluntad de la afectada y porque no desean que se haga ninguna intervención quirúrgica sobre su cuerpo. Sugieren que el feto ha debido sufrir las consecuencias de la falta de oxígeno que afectó a su madre, aunque los médicos dicen que no hay forma de predecir la existencia de secuelas.

El caso plantea, en primer lugar, la ambigüedad con que se utiliza en los medios el término “muerte cerebral”. En estricto rigor, la muerte cerebral no existe pues la muerte se atribuye a una persona en su totalidad y no a uno de sus órganos. Lo que sucede es que en ocasiones, según una opinión dominante aunque no absoluta en el campo biomédico, la muerte de la persona puede ser diagnosticada sin que cese la función cardio-respiratoria (que es el síntoma usual que permite aseverar el fallecimiento). Esto sucede cuando dicha función está sostenida mecánicamente y se llega a la certeza diagnóstica de que se ha producido una pérdida total e irreversible de todas las funciones encefálicas. Destruido completa e irrevocablemente el encéfalo, el cuerpo humano habría dejado de funcionar como un todo y se habría convertido en un cadáver; un cadáver que, gracias al sostenimiento mecánico, mantiene sin embargo funciones biológicas: respira, tiene circulación sanguínea, presión, temperatura y, como lo demuestra el caso que comentamos, puede seguir gestando un hijo hasta que éste nazca por medio de cesárea.

Por lo anterior es más riguroso hablar de “diagnóstico encefálico de la muerte de una persona” que de “persona con muerte cerebral”. Si seguimos esta teoría, que es la que se utiliza para los trasplantes, entonces ya no cabe hablar de autonomía de la persona, para los efectos de respetar su deseo de que no se le mantenga viva artificial e innecesariamente. La mujer ya no existiría como tal, lo que queda es su cadáver, que aunque valioso y merecedor de un tratamiento especialísimo, tiene el status jurídico de una cosa (res sacra, decían los romanos). Siendo una cosa su utilización para permitir la gestación del hijo póstumo no presenta inconveniente moral alguno y por el contrario se ve como un imperativo. Se utiliza una cosa de gran valor (el cadáver) para salvar la vida de una persona (el niño en gestación).

Pero la reclamación de la familia parece basarse en que Marlyse, en realidad, no está muerta, y que la “muerte cerebral” sólo sería la destrucción de uno de sus órganos que es capaz de causarle la muerte una vez que sea desconectada del ventilador mecánico. La muerte cerebral no sería un diagnóstico de una muerte ya sucedida sino un pronóstico de una muerte futura. Es necesario entonces plantearse el problema desde esta perspectiva, porque existen también expertos que se oponen a que el cese de las funciones encefálicas sea considerado equivalente a la muerte del individuo humano.  Si nos ponemos ahora en esta hipótesis y  asumimos que Marlyse no está muerta sino que en un estado irreversible que le provocará la muerte después de su desconexión, y prescindimos por un momento de su embarazo, habría que concederle razón a la familia al oponerse que se prolongue artificialmente la vida por medios que son extraordinarios o desproporcionados. Estaríamos ante un supuesto de “encarnizamiento médico” que puede ser justamente evitado. La voluntad anticipada de la mujer permite mayor tranquilidad para adoptar la decisión, pero jurídica y moralmente los familiares podrían tomarla incluso aunque no se supiera cuál era la intención de la afectada.

El problema es que, atendida la gestación en curso, si se lleva a efecto la desconexión se producirá la muerte no sólo de Marlyse sino también la de su hijo no nacido. La solución puede encontrarse en la aplicación de lo que la teoría moral llama el “principio del doble efecto”, y que trata de responder a la pregunta de si es lícito realizar una conducta que, en sí misma, es legítima pero que produce una duplicidad de efectos, uno benéfico y otro dañino. Según el principio del doble efecto puede lícitamente realizarse la conducta aun cuando se sepa que producirá un efecto negativo si éste no es directamente intentado y el agente busca el efecto positivo (en este caso evitar el encarnizamiento médico de la paciente) y sólo tolera como inevitable el efecto malo (la pérdida del feto). Pero para que esto sea admisible es necesario que se cumplan los requisitos siguientes: 1º) que la conducta no sea en sí misma ilícita; 2º) que el agente no busque el efecto malo como fin del acto; 3º) que el efecto malo no sea un medio para alcanzar el efecto bueno; y 4º) que haya una razón proporcionalmente grave para actuar, esto es, que el efecto bueno sea superior o al menos que compense el efecto negativo (cfr. Miranda Montecinos, Alejandro, “El principio del doble efecto y su relevancia en el razonamiento jurídico”, en Revista Chilena de Derecho 35, 3, pp. 485-519: ver texto en Scielo.cl).

Analizado el caso, podemos concordar en que podrían cumplirse los tres primeros requisitos: la acción de suspender un medio de prolongación artificial de la vida que resulta extraordinario o desproporcionado es lícita; la familia no buscaría la muerte del niño en gestación, sino el efecto bueno de no mantener artificialmente con vida a la enferma; la muerte del niño no es el medio para lograr el efecto bueno. Pero no parece concurrir el cuarto requisito, es decir, que haya proporcionalidad entre el efecto bueno y el efecto malo. Es manifiesto que producir la muerte del niño en gestación es un efecto negativo de máxima magnitud, mientras que el efecto bueno de adelantar la muerte de la madre, respetar su deseo de no ser sometida a tratamientos médicos excesivos, y evitar el sufrimiento de la familia al verla conectada a un respirador artificial, no tienen objetivamente la relevancia que permita al menos compensar el efecto dañino que significa la supresión de una vida humana inocente.

Debe tenerse en cuenta que la enferma, al estar en “muerte cerebral” no experimenta dolor o sufrimiento. Además, no aparecen en los antecedentes del caso que ella, al manifestar su voluntad de no querer ser mantenida artificialmente con vida, se haya puesto en la hipótesis de que estuviera embarazada y que el acatamiento de su voluntad constituiría una sentencia de muerte para el hijo que ya vive en su seno.

En suma, sea que se considere que la “muerte cerebral” diagnosticada sobre Marlyse constituye su verdadera y propia muerte, o que no es su muerte como individuo humano sino sólo un pronóstico cierto de su fallecimiento próximo, la negativa a suspender la ventilación mecánica adoptada por el Hospital de Fort Worth para dar posibilidades al niño de que nazca, es la correcta tanto desde el punto de vista bioético como jurídico.

Legalización de documentos y sistema de la apostilla

5 enero, 2014

Con el término “legalización” se denomina el proceso por el cual un instrumento o documento, normalmente público u oficial, otorgado en un país, puede ser reconocido y tener la misma fuerza probatoria en otro. Nuestro Código Civil para dar efectos a instrumentos públicos otorgados en el extranjero distinguió entre forma y autenticidad. La forma, esto es, las solemnidades externas, se rige por la ley del país en que fueron otorgados. La autenticidad, es decir, el hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en los tales instrumentos se expresa, se prueba conforme a lo que establezca el Código de Procedimiento Civil (art. 17 del Código Civil). El Código de Procedimiento Civil, en su art. 345, acogió el sistema usual de “cadena de firmas”, que es el trámite que hoy en día se utiliza para la legalización de los documentos.

Así, si se otorga un mandato notarial en Perú, deberá autentificarse la firma del notario ante el Colegio de Notarios al que pertenece, la de éste ante al Ministerio de Relaciones Exteriores peruano, la de éste ante un Cónsul chileno en ese país, y finalmente la de este funcionario diplomático ante el Ministerio de Relaciones Exteriores chileno.

A la inversa, si un chileno desea hacer valer en España el grado de licenciado otorgado por una Universidad chilena, deberá pedir un certificado del grado firmado por el ministro de fe de la institución (normalmente su Secretario General), esa firma debe ser autenticada por el Ministerio de Educación; la firma del funcionario del Ministerio de Educación debe ser refrendada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, y la de éste por un Cónsul de España en Chile; la firma del Cónsul finalmente tendrá que ser validada por el Ministerio de Relaciones Exteriores español.

El sistema de la legalización por cadena de firmas, aparte de engorroso y burocrático, es oneroso tanto en dinero como en tiempo y no se ajusta a las necesidades de las actuales formas de relaciones entre ciudadanos de diversos países. Por eso ya en 1961 se aprobó en La Haya la “Convención que Suprime la Exigencia de Legalización de Documentos Públicos Extranjeros”, llamada en forma abreviada “Convención de la Apostilla”, porque sustituye el sistema de cadena de firmas por una sola nota de certificación añadida al documento que se denomina en francés “apostille, expresión que traducida al español ha quedado como “apostilla (Texto de la Convención).

La idea es que todos los países que ratifican o se adhieren a esta Convención se comprometen a reconocer y a entregar esa única certificación para documentos públicos, con un contenido prestablecido de pocos pero esenciales datos, y que es emitida por las autoridades que cada Estado define y comunica al Ministerio de Relaciones Exteriores de Países Bajos (Holanda).

Sólo en agosto de 2012 el Congreso chileno, a propuesta del Poder Ejecutivo, aprobó la Convención. Estando todavía pendiente de ratificación, con fecha 2 de enero de 2014, se publicó en el Diario Oficial la Ley Nº 20.711 por la cual se establecen las normas necesarias para aplicar la Convención en el sistema normativo interno (Ver texto de la Ley en bcn.cl).

La ley no suprime el sistema de la legalización, ya que éste seguirá ocupándose si el país extranjero no forma parte de la Convención o cuando se trate de documentos que ésta no cubre. El sistema de la apostilla se agrega como alternativa y por eso se añade un art. 345 bis al Código de Procedimiento Civil.

La nueva norma dispone, en primer lugar, que los instrumentos públicos otorgados en un Estado Parte de la Convención no deberán ser sometidos al procedimiento de legalización, si respecto de éstos se ha otorgado apostillas por la autoridad designada por el Estado de que dimana dicho instrumento (art. 345 bis inc. 1º CPC). A su vez, una modificación al Código Orgánico de Tribunales aclara que los instrumentos apostillados no necesitan ser protocolizados para adquirir el valor de instrumentos públicos (art. 420 Nº 5 COT).

Si se trata de documentos privados que han sido objeto de certificaciones oficiales, se establece que éstas podrán ser legalizadas por el sistema tradicional o por medio de apostilla. Pero en tales casos la legalización o apostilla sólo acreditará la autenticidad de la certificación, pero no concederá al instrumento el carácter de público (art. 345 bis inc. 2º CPC).

Finalmente, se reitera lo dispuesto en la Convención (art. 1) de que no podrá otorgarse apostillas respecto de documentos expedidos por agentes diplomáticos o consulares o documentos administrativos que se refieren directamente a una operación mercantil o aduanera (art. 345 bis inc. 3º CPC).

La apostilla da fe de sí misma, ya que no requiere certificación de ninguna especie para ser considerada auténtica (art. 420 Nº 5 COT). Entendemos que ello no empece a que pueda restarse validez o eficacia a una apostilla que no haya sido otorgada por la autoridad competente del país de que se trata o que haya sido consignada sin cumplir con los requisitos formales exigidos por la Convención. Igualmente, debe señalarse que la apostilla se limita dar fe de “la autenticidad de la firma, la calidad en que el signatario del documento haya actuado y, en su caso, la identidad del sello o timbre del que el documento esté revestido”(art. 3 de la Convención).

El resto de las disposiciones de la Ley Nº 20.711 se dedica a modificar distintos cuerpos legales para indicar qué autoridades estarán en Chile facultadas para colocar apostillas a instrumentos públicos o privados chilenos que puedan requerirse para hacerlos valer en el extranjero. Se encarga a un Reglamento el funcionamiento de un registro de apostillas y también la posibilidad de que dicha certificación se provea de manera electrónica o digital (e-app).

Sin duda se trata de una modernización bienvenida, que pone a nuestro país a tono con lo que ya es usual en otras naciones que desde hace tiempo han comprobado las bondades del modelo de autentificación de la apostilla: España, Argentina, Perú, República Dominicana, Colombia y Costa Rica, han acogido el sistema, incluso en su versión electrónica.

Con todo, debe advertirse que la vigencia de la ley ha quedado en suspenso hasta que entre a regir en el país la Convención (artículo primero transitorio ley Nº 20.711).

Para efectos internacionales, es necesario que Chile deposite el instrumento de adhesión a la Convención en el Ministerio de Asuntos Exteriores de Holanda y que transcurra un plazo de 6 meses, dentro del cual los Estados miembros podrían formular objeciones. Pasados 60 días desde el vencimiento de ese plazo, la Convención rige con los Estados partes que no hayan formulado objeciones (art. 12 de la Convención).

Pero para que entre en vigor en Chile se necesitará, además, que el tratado sea promulgado por decreto supremo y publicado en el Diario Oficial. Desde la fecha de la publicación del decreto promulgatorio, comenzará a tener vigencia la Convención y la ley Nº 20.711, que se ha dictado para implementarla.

Responsabilidad civil del Estado por muerte en tsunami

22 diciembre, 2013

El fallo de la Corte Suprema, fechado el 18 de diciembre de 2013, acaparó los titulares de diarios y noticieros de radio y televisión. Por primera vez los tribunales atribuían responsabilidad al Estado por la errónea información proporcionada a la población en la madrugada del 27 de febrero de 2010, después del terremoto que asolara el país, en cuanto a la posibilidad de que en las horas siguientes se produjera un tsunami o maremoto.

La sentencia se pronuncia sobre un recurso de casación en el fondo interpuesto por los demandantes en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción que había rechazado la acción interpuesta contra el Fisco.

El caso versa sobre la muerte de Mario Ovando Garcés, quien falleció el 2 de marzo de 2010 en el Hospital Las Higueras de Talcahuano después de haber sufrido los efectos del tsunami y a causa de la gran cantidad de barro que se depositó en sus pulmones. La cónyuge del fallecido, los tres hijos del matrimonio y uno de sus nietos, demandan al Fisco por responsabilidad por falta de servicio y piden que se les indemnice el daño moral sufrido a consecuencia de la muerte de su marido, padre y abuelo. Se alega que el Estado incurrió en falta de servicio que se concreta en la intervención del Intendente de la Región del Bío Bío en una emisora radial a las 5:19 horas del 27 de febrero en la que afirmó que no existía riesgo de maremoto y llamó a las personas a mantenerse en sus casas. Los demandantes señalan que junto con el fallecido escucharon en una radio a pilas esa intervención y confiando en ella permanecieron en las afueras de su hogar situado en el pasaje Manuel Bayón 275 de la Población Santa Clara de Talcahuano. No obstante, el maremoto se produjo y entre las 5:50 y 6:00 llegó a la zona de Talcahuano su ola más destructiva. El pasaje quedó indundado hasta los dos metros de altura, pudiendo salvarse en condiciones adversas, salvo el jefe del hogar que falleció poco después en el Hospital Las Higueras.

El juez de primera instancia y la Corte de Apelaciones determinaron que, si bien había existido falta de servicio en la errónea información proporcionada por la autoridad, no se había acreditado la relación de causalidad entre ella y la muerte de la víctima directa. La falta de causalidad se basó en que ambos tribunales estimaron que los demandantes no acreditaron que el Sr. Ovando hubiera escuchado la declaración del Intendente ni que hubiera estado físicamente en el pasaje afectado por el tsunami en las horas en que éste se produjo.

La Tercera Sala de la Corte Suprema, por tres votos contra dos, casó la sentencia de instancia, por estimar que se había dictado con infracción a las leyes reguladoras de la prueba, en especial la que establece la carga de la prueba: el art. 1698 del Código Civil en relación con el art. 318 del Código de Procedimiento Civil. Los jueces consideraron que la carga de la prueba que pesa sobre el demandante de responsabilidad civil debe analizarse, conforme al principio de adquisición, es decir, en relación con lo que ha reconocido la contraparte. En este caso, el Fisco en la contestación de la demanda no controvirtió que la muerte del Sr. Ovando se hubiera producido por el tsunami ni que no hubiera escuchado la declaración del Intendente por la radio. Se limitó a alegar que, dadas las circunstancias, no había falta de servicio y, más aún, que la víctima al no huir, como hicieron otras personas, había interrumpido el nexo causal o, por último, se habría expuesto temerariamente al daño.  Por ello, tratándose de hechos no controvertidos, sostiene la Corte, no corresponde exigir a la demandante que haya rendido prueba sobre ellos. Aún así, señala que tampoco es cierto que no haya evidencias en el proceso sobre estos supuestos fácticos y se explaya sobre ellos.

Una vez consignado que puede darse por establecido que la víctima escuchó el llamado del Intendente y que permaneció en su hogar, donde sufrió los efectos del tsunami que le causó la muerte, el tribunal se pregunta si puede considerarse que la información radial ha sido la causa del daño padecido. Para ello ocupa, aunque sin explicitarlo, la teoría de la conditio sine qua non o equivalencia de las condiciones. Aplica el test de esta teoría que consiste en la supresión mental hipotética: si al suprimirse imaginariamente el hecho imputado se obtiene que lógicamente no se habría producido el daño, entonces puede señalarse que hay causalidad. En el caso, según la Corte, si se suprime la información del Intendente no se hubiera producido el deceso, ya que “la familia Ovando solamente permaneció en el lugar producto de la tranquilidad encontrada en las palabras del Intendente, de lo contrario permanecerían en la incertidumbre que los llevaría a adoptar otra conducta. Así el daño no se produciría” (cons. 33º de sentencia de casación). Señala, además, que la relación de causalidad puede ser controlada en sede de casación por “tratarse de un aspecto de Derecho, sustentado en los hechos acreditados” (cons. 33º de sentencia de casación).  En la sentencia de reemplazo la Corte se limita a sostener que los elementos de juicio contenidos en el proceso permiten a los jueces adquirir convicción de que la familia Ovando, incluido el fallecido, fue alcanzada por la salida del mar “porque allí decidieron permanecer después de haber oído al Señor Intendente de la VIII Región que así lo solicitaba, por no existir riesgo de desborde” (cons. 13º), con lo que queda acreditada la relación de causalidad entre la falta de servicio y el daño (cons. 14º) (Ver texto de sentencias).

En nuestra opinión, la Corte acierta en considerar que si el demandado no ha controvertido los hechos no corresponde imponer la carga de probarlos al demandante. También nos parece correcto que la Corte haya reconocido que la relación de causalidad no es una mera cuestión de hecho, sino una materia de derecho que queda sujeta al control de casación. Por el contrario, nos parece discutible –sino criticable– la forma en que la Corte ha construido la relación de causalidad sobre la vieja teoría de la equivalencia de las condiciones, ya desechada por la doctrina contemporánea penal y civil. La teoría de la equivalencia idea ensancha indebidamente la causalidad y no discrimina entre los múltiples factores que han concurrido en el suceder causal. Aplicando dicha teoría, y su test de la supresión mental hipotética, se podría imponer responsabilidad a la Presidenta que nombró al Intendente (si no lo hubiera nombrado no habría emitido esa declaración) o a la radio que transmitió la declaración (si no hubiera transmitido la víctima no hubiera escuchado el aviso). Pero aún más, la Corte señala, en el contexto de la teoría de la equivalencia, que la causalidad resulta “evidente” porque los demandantes habrían permanecido en su casa sólo porque acataron la solicitud del Intendente; esto no parece desprenderse de las pruebas que obran en el proceso ni tampoco puede constituir una presunción judicial que requiere de precisión. Es dudoso que en un ambiente como el que se vivió esa noche las personas hayan sido tan obedientes a una declaración radial e improvisada de una autoridad local. Por ello, bien podría sostenerse que las víctimas, incluso después de haber escuchado al Intendente, no le hubieran creído y procedieran a escapar (como de hecho hicieron otros habitantes del sector). Con ello falla el test de la supresión mental hipotética, ya que la inexistencia de la declaración permite tanto una como otra conclusión. Esto también demuestra las debilidades de la teoría de la equivalencia de las condiciones.

Un examen a la luz de la teoría de la adecuación o de la imputación objetiva podría dar mejores resultados en cuanto a considerar si la falta de servicio del Estado puede ser considerado causa de los daños que produjo el tsunami del 27 de febrero de 2010.

Firmo ante mí

1 diciembre, 2013

La conocida frase “firmó ante mí”, con la cual muchos notarios autorizan la firma de documentos privados del más variado tipo, ha saltado a la palestra al denunciarse que los escritos por los cuales miles de ciudadanos patrocinaron las candidaturas presidenciales de Tomás Joselyn-Holt y Franco Parisi no habrían sido suscritos ante la presencia del notario que aparecía autorizando el trámite conforme a la ley.

Se ha suscitado una polémica sobre cuál debe ser la función del ministro de fe al autorizar la firma de instrumentos privados: si presenciar directamente la suscripción del documento o sólo asegurarse que la firma corresponde a la identidad de la persona, aunque ello se obtenga por medios diversos de la comparecencia personal del suscritor ante el notario, por ejemplo a través de dependientes o auxiliares de éste.

Viendo lo que señala el Código Orgánico de Tribunales, que regula la función notarial, hemos de comprobar que no se contempla en realidad que los notarios deban dar fe de que una persona haya firmado “ante él”, en el sentido literal del término. El art. 401 Nº 10, menciona como función de los notarios el “autorizar las firmas que se estampen en documentos privados, sea en su presencia o cuya autenticidad les conste”. Se ve que la norma no exige la presencia del suscriptor, sino sólo que conste al notario la autenticidad de la firma. Por su parte, el art. 425 del mismo Código dispone que “Los notarios podrán autorizar las firmas que se estampen en documentos privados, siempre que den fe del conocimiento o de la identidad de los firmantes y dejen constancia de la fecha en que se firmen”. Por esto, se concluye que, además de la autenticidad de la firma, el notario debe constatar la fecha en que el instrumento fue firmado.

La cuestión de si este trámite requiere la presencia personal del suscriptor ha llegado ante los tribunales, con motivo de la impugnación de algunos deudores sobre la calidad de títulos ejecutivos de letras de cambio, pagarés y cheques para los cuales el Código de Procedimiento Civil exige que la firma aparezca autorizada por un notario (art. 434 Nº 4). Alegan que ellos no firmaron el instrumento ante el notario que aparece autorizando su firma. La jurisprudencia, sin embargo, no les ha dado la razón, ya que las Cortes estiman que la ley no exige la comparecencia personal del firmante y que basta que el notario haya constatado la autenticidad de la firma. Así, por ejemplo, la Corte Suprema, ratificando una línea de fallos anteriores, señala en una sentencia de este mismo año: “El vocablo autorizar no supone, necesariamente, la presencia de la persona cuya rúbrica autentifica y, por consiguiente, la correcta interpretación del artículo 434 Nº 4 inciso segundo del Código de Enjuiciamiento Civil, ni siquiera lleva a exigir la comparecencia ante el notario del obligado que firma un instrumento mercantil, sea pagaré, cheque o letra de cambio, bastando al efecto la sola actuación del ministro de fe autorizante y la circunstancia de que a este último le conste la autenticidad de la firma que autoriza.– Dicha interpretación, también resulta coherente con lo prescrito en el Nº 10 del artículo 401 del Código Orgánico de Tribunales, de acuerdo con el cual ésta es una de las funciones de los notarios, autorizar las firmas que se estampen en documentos privados, sean en su presencia o cuya autenticidad le conste” (C. Sup. 29 de agosto de 2013, rol Nº 289-2013, LegalPublishing CL/JUR/1934/2013).

Pero el problema se vuelve más complejo cuando se verifica que existen múltiples normas legales que no hablan de autorización de firmas, sino de documentos que deben otorgarse o firmarse ante notario. Algunas reformas del Código Civil han introducido preceptos en este sentido: el nuevo art. 548 señala que el acto constitutivo de una asociación o fundación puede otorgarse por escritura pública “o privada suscrita ante notario”; y el nuevo art. 2489 dispone que el pacto de subordinación de créditos debe constar de escritura pública o “documento privado firmado ante notario y protocolizado”.

De esta misma especie es la norma de la ley de votaciones populares y escrutinios que regula la presentación de candidaturas independientes a la Presidencia de la República.  El art. 13 de la ley Nº 18.700, de 1988 dispone: “El patrocinio de las candidaturas independientes a Presidente de la República deberá suscribirse ante cualquier notario por un número de ciudadanos, habilitados para ejercer el derecho a sufragio…”.

La cuestión que se presenta, entonces, es si estas normas, que requieren de que un acto debe suscribirse o firmarse ante notario, son especiales respecto de las disposiciones sobre autorización de firmas de la regulación común del Código Orgánico de Tribunales, o más bien son expresiones que deben ser interpretadas, no literalmente, sino conforme a lo previsto en esta regulación común. En lo que concierne al patrocinio de candidaturas pareciera que debiera prevalecer la primera interpretación, ya que el art. 129 de la ley Nº 18.700, sanciona con reclusión menor en su grado mínimo a medio, al notario “que autorizare la firma o impresión dactiloscópica de un elector, sin exigir su comparecencia personal en el acto de suscripción del patrocinio a una candidatura”.

La misma utilización de la fórmula “firmó ante mí” en vez de la de “autorizo la firma” puede considerarse un argumento para pensar también que la primera es la interpretación correcta.

Otra cosa es si dichas normas, sobre todo la de la candidaturas independientes, no debieran modificarse para exigir sólo que la firma sea autorizada ante notario u otro ministro de fe (por ejemplo, algún funcionario del Servel) conforme a las reglas comunes, para dar mayores facilidades al trámite de su inscripción y participación electoral.

Veremos qué resuelven los tribunales, tanto penales como disciplinarios, que están conociendo de las denuncias, a las que ahora se ha añadido la acusación, mucho más grave, de que algunas de dichas firmas no sólo no habrían sido rubricadas personalmente ante notario sino que serían derechamente falsas por no corresponder a la persona que se supone otorgó el patrocinio para la candidatura presidencial que la presentó ante el Servel.

Incendio en el Teatro Municipal y el riesgo en una compraventa de vestuario artístico

24 noviembre, 2013

El lamentable incendio en dependencias del Teatro Municipal de Santiago, ocurrido el pasado lunes 18 de noviembre, produjo la pérdida de dos producciones y media de vestuarios de ballet, entre ellas la de Mayerling que, según informó Andrés Rodríguez, el director general del Teatro Municipal, había sido vendida al teatro de Houston en Estados Unidos.

Ignoramos los detalles de la venta, pero podemos hacer algunas reflexiones sobre ella, poniéndonos en algunos supuestos. Uno de ellos sería que el incendio se produjo por caso fortuito y sin negligencia de la Corporación Cultural de Santiago, que administra el Teatro. Si es así, tenemos un contrato de compraventa, suponemos ya perfeccionado por el acuerdo de las partes sobre la cosa vendida (el vestuario de Mayerling) y el precio; estando pendiente la entrega de la cosa ésta perece por caso fortuito. No hay duda que, en tal supuesto, el vendedor queda exonerado de entregar la cosa, ya que su obligación se extingue por la causal “pérdida de la cosa que se debe” (cfr. arts. 1567 Nº 7 y 1670 del Código Civil). Pero, ¿qué sucede con la obligación recíproca del comprador de pagar el precio? Arribamos aquí a la clásica –y no siempre bien comprendida–, cuestión del riesgo del contrato. Si decimos que la obligación del comprador de pagar el precio subsiste, a pesar de que no recibir la cosa que esperaba adquirir, el riesgo del cuerpo cierto recae sobre él. Si en cambio sostenemos que, al extinguirse la obligación del vendedor por perecer la cosa sin culpa de su parte, el comprador también queda liberado de pagar el precio, afirmaremos que el riesgo es soportado por el vendedor. En términos más generales, y tomando en cuenta las posiciones de las partes respecto de la obligación de entregar la cosa, se considera que en el primer supuesto (subsistencia de la obligación recíproca) el riesgo es del acreedor (acreedor de la obligación extiguida, aunque deudor de la que se conserva); en el segundo supuesto, el riesgo es del deudor (deudor de la obligación de entregar la cosa, aunque acreedor de la obligación recíproca).

¿Cuál es la solución que da nuestro Código Civil a este problema jurídico? Según el art. 1550, el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se debe es del acreedor; es decir, éste último no recibe la cosa debida pero debe cumplir con su propia obligación. La norma es reafirmada por el art. 1820 en materia de compraventa: “La pérdida… de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa…”.

Esta regla ha suscitado muchas críticas en nuestra doctrina que estima que don Andrés Bello la tomó del Código Civil napoleónico sin tener en cuenta que en el sistema francés el contrato produce directamente la transferencia del dominio, y por tanto allí es coherente que el riesgo del cuerpo cierto sea asumido por el comprador porque desde el contrato es dueño de la cosa. Esto no sucede en el sistema chileno, organizado bajo la dualidad de título y modo; acá mientras no se realice la tradición (por la entrega real o ficta) el dominio permanece en el vendedor y el comprador sólo tiene un derecho personal o de crédito para exigir la entrega. En verdad es dudoso que Bello no haya advertido esta diferencia; la adopción de la regla parece deberse simplemente a la reciprocidad de las obligaciones en un contrato bilateral. Pero las críticas son justificadas porque no resulta razonable ni justo que el comprador se quede sin la cosa comprada y deba además pagar la totalidad del precio. Así, en este caso, la Corporación Cultural de Santiago podría exigir al Teatro de Houston que le pagara el precio del vestuario del ballet Mayerling sin entregar nada a cambio, y alegando que dichas especies perecieron por caso fortuito.

Pero la solución puede ser diversa si se considera que lo más probable es que esta compraventa no se rija por las disposiciones del Derecho privado chileno, sino por la ley que se haya pactado en el contrato o, en su defecto, por la Convención sobre Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, la llamada Convención de Viena (por la ciudad donde fue aprobada en 1980).  Según el art. 1º de este tratado, la convención se aplicará a los contratos de compraventa de mercaderías entre partes que tengan sus establecimientos es Estados diferentes, cuando estos sean Estados contratantes. Pues bien, tanto Chile como Estados Unidos tienen esta calidad, ya que ambos han ratificado la convención. Se podría pensar que una compraventa que no se realiza entre empresas comerciales sino más bien culturales y artísticas quedaría excluida de esta normativa, pero no es así: el mismo art. 1 en su párrafo 3 dispone que para determinar la aplicación de la convención no se tendrá en cuenta el carácter civil o comercial de las partes o del contrato. Tampoco el vestuario para obras artísticas está dentro del listado de mercaderías excluidas por el art. 2.

Si la Convención resulta aplicable, entonces la cuestión del riesgo debe ser regida por los arts. 66 a 70 de este instrumento internacional. La regla general aquí es que el riesgo es del comprador no desde que se perfecciona el contrato sino desde que se hace cargo de las mercaderías o, si no lo hace a su debido tiempo, desde el momento en que las mercaderías se ponen a su disposición (art. 69.1). Si el contrato implica el transporte de las mercaderías y el vendedor no está obligado a entregarlas en un lugar determinado, el riesgo pasa al comprador en el momento en que las mercaderías se ponen en poder del primer porteador para que las traslade al comprador. Si el vendedor está obligado a poner las mercaderías en poder de un porteador en un lugar determinado, el riesgo pasa al comprador cuando las mercaderías se ponen en ese lugar (art. 67.1).

Ninguna de estas circunstancias se han cumplido en nuestro caso, de modo que, conforme a la Convención de Viena, al haberse destruido completamente el vestuario del ballet Mayerling vendido al Teatro de Houston, el riesgo deberá soportarlo el vendedor, es decir, la Corporación Cultural de Santiago. Perderá la mercadería vendida y no podrá exigir el precio que se haya pactado por ella.

Con todo, hay que destacar que la misma Convención permite que las partes puedan excluir la aplicación de sus normas, establecer excepciones o modificar sus efectos (art. 6). Si fuera así en el caso, podría cambiar el criterio sobre cuál de las partes debe soportar el riesgo del contrato.

Disolución y uso de nombre por persona jurídica: el caso de la Fundación Simón Yévenes

17 noviembre, 2013

Uno de los múltiples episodios conflictivos producidos durante la campaña electoral ha sido la disputa entre la Fundación Simón Yévenes y la familia de éste último por el llamado que los dirigentes de la primera hicieran a la llamada “familia militar” a votar por el candidato presidencial Franco Parisi, criticando duramente al presidente Piñera y a su candidata Evelyn Matthei.

Hay que recordar que la Fundación se organizó en memoria de uno de los primeros dirigentes poblaciones del partido Unión Demócrata Independiente (UDI) que fue vilmente asesinado por el Frente Patriótico Manuel Rodríguez en 1986.

Uno de los hijos del dirigente cuestionó el llamado de la Fundación por estimar que la institución estaba haciendo política partidista mientras que su objetivo siempre había sido capacitar a jóvenes dirigentes y formar líderes. Afirmó que su familia votaría, no por Parisi, sino por Matthei. Declaró que ellos como familia no tenían participación en el gobierno de la fundación, aunque habían dado  autorización para que la institución llevara el nombre de su padre, y que ante los hechos pedirían al Ministerio de Justicia la cancelación de su personalidad jurídica.

El conflicto nos da pie para hacer algunos comentarios sobre el uso del nombre de personas naturales y sobre la disolución de las personas jurídicas sin fines de lucro.

Comencemos por el segundo punto. Como la normativa de fundaciones y corporaciones fue modificada por la ley Nº 20.500, de 2011, en vigor desde el 17 de febrero de 2012, y la institución de la que hablamos fue creada bajo la regulación antigua, hay que determinar primero cuál es la ley aplicable. Si se aplicara la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes de 1865, habría que considerar el art. 10 que establece: “La existencia y los derechos de las personas jurídicas se sujetarán a las mismas reglas que respecto del estado civil de las personas naturales prescribe el artículo 3º de la presente ley”. Por su parte, el artículo 3º dispone que “El estado civil adquirido conforme a la ley vigente a la fecha de su constitución subsistirá aunque éste pierda después su fuerza; pero los derechos y obligaciones anexos a él, se subordinarán a la ley posterior, sea que éste constituya nuevos derechos u obligaciones, seaa que modifique o derogue los antiguos”. Aplicando estas disposiciones se concluye que la personalidad jurídica concedida según la antigua ley subsiste bajo la nueva, pero los derechos y obligaciones se rigen por esta última. Podría suscitarse alguna duda sobre las causales de disolución y la forma en que se constata.

Sabemos, sin embargo, que la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes se aplica sólo en la medida en que la nueva ley no haya contenido disposiciones especiales sobre esta materia. La ley Nº 20.500 se preocupó de establecer normas al respecto. Concretamente su disposición transitoria tercera dispuso: “Las corporaciones y fundaciones cuya personalidad jurídica sea o haya sido conferida por el Presidente de la República con arreglo a leyes anteriores se regirán por las disposiciones establecidas por la presente ley en cuanto a sus obligaciones, fiscalización, requisitos y formalidades de modificación y de extinción”. El precepto sigue en sustancia los criterios de la Ley sobre Efecto Retroactivo; sólo aclara que los requisitos y las formalidades para la extinción de la personalidad se regirán por la nueva ley, aunque la persona haya sido constituida con anterioridad a ella. Se aplicará en consecuencia el nuevo art. 559 del Código Civil, que dispone que las asociaciones se disolverán, entre otras causales, por “infringir gravemente sus estatutos” (art. 559 letra c, nº 1; aplicable a las fundaciones por la remisión que hace el art. 563).

Esta sería la causal que se aplicaría en el caso si se estimara que el llamado a votar por un candidato presidencial es una infracción grave a los estatutos, suponiendo que efectivamente éstos no contemplan fines relacionados con la política contingente.

En cuanto a la forma de hacer valer esta causal, se deberá a estar a lo que dispone también el art. 559 nuevo del Código Civil. Según esta regla ya no corresponde que la cancelación de la personalidad jurídica la haga el Presidente de la República mediante decreto supremo, sino que la disolución debe ser declarada por sentencia judicial después de un juicio sumario en que se constate la causal. La acción para promover el proceso de disolución debe ser interpuesta por el Consejo de Defensa del Estado, una vez que haya sido solicitada por el Ministerio de Justicia. También puede promover la acción la institución que esté llamada a recibir los bienes de la institución en caso de extinguirse.

Como se ve, no se encuentran habilitados para ejercer la acción de disolución los herederos de la persona que da nombre a la fundación, de modo que éstos deben necesariamente recurrir al Ministerio de Justicia para que sea esta repartición la que pida al Consejo de Defensa del Estado la interposición de la demanda de disolución.

Podría suceder que el Ministerio no acceda a la petición, o que el juez finalmente rechace la acción, por estimar que un acto aislado no permite configurar la causal de infracción grave de los estatutos. ¿Podrían este caso la familia revocar la autorización para que la fundación siga usando el nombre de Simón Yévenes?

La posibilidad de que una persona jurídica sin fines de lucro lleve el nombre de una persona natural está prevista en el Decreto Supremo Nº 110, de 1979, que contiene el Reglamento sobre concesión de personalidad jurídica a corporaciones y fundaciones. Este texto reglamentario se mantiene vigente, en lo que no sea contrario a las nuevas disposiciones legales incorporadas por la ley Nº 20.500, ya que no se ha dictado a la fecha un nuevo reglamento que lo derogue. El art. 5 del D. Sup. Nº 110 dispone que para que una corporación lleve el nombre de una persona natural es necesario que ésta o sus herederos consientan en ello expresamente mediante instrumento privado autorizado por un notario, o hubieren transcurrido veinte años después de su muerte. La norma es aplicable a las fundaciones por remisión del art. 30.

No parece que esta autorización sea revocable, aunque sí podría entenderse sujeta a una condición resolutoria implícita de que la institución cumpla con los objetivos señalados en sus estatutos y no distorsione la imagen pública de la persona en cuya memoria lleva su nombre. Los herederos de Simón Yévenes podrían alegar ante los tribunales que dicha condición resolutoria implícita (conditio iuris) se ha cumplido. La cuestión es, por cierto discutible. Además, la fundación podría oponerse alegando que aunque se entendiera resuelta la autorización, al haber transcurrido más de 20 años desde la muerte del dirigente, ya no se requiere la autorización de los herederos para que la institución lleve el nombre de una persona natural. Ante ello, podría replicarse que la posibilidad de usar el nombre de una persona después de 20 años desde su muerte se entiende otorgarda siempre y cuando no se infiera al fallecido un atentado a su honra que repercuta finalmente en su familia. Se podrá entonces traer a colación el art. 19 Nº 4 de la Constitución que asegura el derecho al “respeto y protección… a la honra de la persona y de su familia”. La honra aquí debería entenderse de manera amplia comprendiendo lo que en doctrina extranjera se denomina el “derecho a la identidad” y que se refiere a la facultad para impedir que se desfigure la forma en que una persona se presenta públicamente, concretamente en su concepción religiosa, filosófica o política.

En todo caso, si la fundación fuera condenada a no usar el nombre de Simón Yévenes, esto no implicaría su disolución, sino que se impondría una reforma de sus estatutos, y esta reforma debería tramitarse conforme a las nuevas reglas incorporadas en el Código Civil por la reforma de la ley Nº 20.500.


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