Estudiante de Medicina que demanda por responsabilidad contractual a la Universidad Diego Portales

El estudiante de Medicina Alejandro Ignacio Parra Pérez demanda a la Universidad Diego Portales, y como su madre ha firmado el convenio o contrato, por el art. 1449 del Código Civil las obligaciones del contrato se transfieren al estudiante. Alega que el 29 de noviembre de 2013, en circunstancias que su mandante se encontraba cursando la asignatura “Diálogos Integrados Médico-Quirúrgicos sobre Patología del Adulto I” (MED1017), entró en vigencia un nuevo Reglamento de Evaluación y Promoción de los Estudiantes de la Facultad de Medicina, el cual regía para todos los estudiantes adscritos a planes de estudio de las carreras de dicha facultad. Indica que hasta esta fecha, se encontraba vigente el reglamento dictado en enero de 2013, sobre la base del cual se elaboró el programa de la asignatura cursada por el Sr. Parra. Denota que este reglamento estipulaba explícitamente en su art. 11 lo siguiente: “Cuando un estudiante haya obtenido en una de las instancias de examen (teórico o práctico), nota menor que 4.0, tendrá derecho a rendir un examen de repetición. Si obtiene nota menor que 4.0 en ambas instancias (componente teórico y práctico), no tendrá derecho a examen de repetición”. Así también se estableció en el programa del curso.

Agrega que dos días después, el 16 de enero de 2014, la Sra. Rojas envía un nuevo correo electrónico, informando que el orden de ambos exámenes sería alterado, debiendo rendirse primeramente el examen práctico y durante la tarde el examen teórico. En conclusión, refiere que su representado sufrió un perjuicio al no habérsele aplicado correctamente el reglamento vigente en diciembre de 2013, pues se le privó de la oportunidad de ser evaluado correctamente, sin las irregularidades presentadas en el examen práctico realizado en el mes de enero de 2014.

Denota que su mandante sólo tuvo media hora para revisar estos antecedentes, ya que tras leer el correo, solo pudo llegar a las 16:30 a la Universidad. Pese a que sólo tenía 4 horas para corroborar que contaba con el puntaje mínimo para aprobar el ramo, logró advertir que en la corrección del examen se cometieron sendos errores en su perjuicio y probablemente en el de otros alumnos del ramo, tales como: a) Pregunta 32 no fue eliminada, lo cual a su mandante le consta, ya que al obtener copia del examen, sólo figuraban eliminadas las preguntas 44 y 59; b) Pregunta 44 fue eliminada, sin embargo que no procedía hacerlo. Agrega, que como se denota en la bibliografía, las enfermedades inflamatorias no infecciosas que actuarán como etiología de la fiebre de origen desconocido llegan al 22%, mientras que las infecciosas al 16%, es decir, la alternativa estaba respaldada por la bibliografía, así que no debió ser eliminada; c) Pregunta 59, cuando nunca se habló de eliminarla durante la corrección, siendo esto improcedente, ya que la alternativa correcta se encontraba respaldada por la bibliografía del curso. Previene que esto además fue corroborado por el Dr. Juan Carlos Acuña, quien es el encargado del área de anatomía patológica del ramo, mediante correo electrónico enviado a su representado; d) Finalmente, la pregunta 15 que fue cuestionada en la revisión, también debió ser eliminada, ya que la bibliografía denotaba que había un error en las alternativas. Advierte que se consideró correcta la alternativa de “TAC de abdomen y pelvis”, conducta que no está respaldada por la bibliografía oficial del curso. Luego, al no corresponder a la bibliografía, la pregunta debió ser eliminada.

El tercer hecho que constituye otro de los incumplimientos contractuales incurridos por la demandada también se produjo durante el segundo semestre del año 2015, en la oportunidad en que su mandante se encontraba cursando el ramo “Diálogos Integrados Médicos Quirúrgicos sobre Patología del Adulto II”, más conocido como Medicina Interna II. Indica que el examen teórico se realizó el día martes 15 de diciembre de 2015 y el examen práctico el día sábado 19 del mismo mes y año. Su mandante aprobó el primero y reprobó el segundo. Señala que al concluir el examen, los docentes ya individualizados le informaron que había sido reprobado, por lo que solicitó el puntaje adquirido en base a la pauta de evaluación. El Dr. Mercado le indicó que obtuvo 15 puntos, ante lo cual su representado requirió que en base a la pauta se le explicara cómo había sido determinado el puntaje.

Como daño emergente reclama su mandante demanda por este concepto los siguientes montos: – Arancel cubierto por CAE durante año 2014: $2.758.500.- – Arancel cubierto por CAE durante año 2016: $3.631.880;  – Diferencia entre arancel cubierto por CAE y arancel referencial año 2016: $3.246.120. Como pérdida de la chance reclama $1.950.384 mensuales para el primer año de egreso y $2.228.064 para el segundo. Ha retrasado su ingreso al mercado laboral en dos años, avaluando esta categoría de daño sufrido en la suma total de $50.141.376. Por daño moral, alega que la frustración y angustia sufridas por su representado, las que han derivado en un cuadro depresivo severo que es atribuible directamente al actuar de la demandada, ha causado un daño de tipo moral que avalúa en la suma de $30.000.000.

La Universidad contesta la demanda y manifiesta que no es dable, como lo sostiene la demandante, aplicar el artículo 1449 del Código Civil, ya que en este último caso se requiere que no solo el beneficiario acepte tácita o expresamente las obligaciones del contrato, sino que además, asuma las obligaciones que de él nacen, lo cual en este caso no se verifica, pues el Sr. Parra a la fecha no ha asumido obligación alguna en la relación contractual que une a su parte con la Sra. Aguilera. Yerra, entonces, la demandante al señalar en su demanda que el Sr. Parra sí asumió las obligaciones y derechos en la relación contractual. Asevera que la Universidad Diego Portales ha cumplido a cabalidad lo establecido en los reglamentos internos que regulan lo relativo a las pruebas y exámenes que deben rendir los alumnos, especialmente, cuando existen inasistencias. En efecto, explica que la situación del Sr. Parra fue conocida y resuelta por el Consejo de Escuela de la Facultad de Medicina, quien en uso de sus facultades autorizó excepcionalmente que el alumno rindiese la evaluación pendiente del curso MED 1018, según consta en Resolución 24/2015 de fecha 21 de agosto del mismo año, la cual fue debidamente notificada al estudiante y recepcionada por éste, como consta de correos electrónicos intercambiados con el alumno.  Hace presente que la reglamentación interna de la Universidad Diego Portales es conocida por los alumnos, y así se deja constancia al momento de suscribir el contrato de prestación de servicios educacionales, información que, además, se encuentra debidamente publicada en la página web de la Universidad.  En relación a las observaciones planteadas por el estudiante Parra respecto a las evaluaciones de las asignaturas de Diálogos Integrados Médicos Quirúrgicos sobre Patología del Adulto II (MED1018) y Diálogos Integrados sobre Patología Quirúrgica del Adulto (MED2027), realizadas en el segundo semestre, señala los siguientes hechos en ánimo de refutar en su totalidad las argumentaciones de la demandante. Habiéndose reprogramado un segundo examen de repetición para el 24 de septiembre de 2015, el estudiante sin mediar excusa alguna (dentro de las causas avaladas por la Normativa de Justificación), no se presentó a dar su examen, reprobando el ramo. No obstante la reprobación de la asignatura, producto de esta inasistencia al examen de neurología, no se consideró este requisito, dándole la oportunidad al demandante para que rindiera un examen de repetición fijando una nueva fecha.

Expone que el examen de repetición utilizado fue construido para explorar los siguientes objetivos: interpretar los problemas de salud más frecuentes del adulto y adulto mayor, contextualizado a los niveles de atención, aplicando conceptos epidemiológicos, patológicos, clínicos, terapéuticos iniciales y preventivos, acorde al perfil del médico general; formular hipótesis diagnósticas en base a método clínico, considerando historia, examen físico y exámenes complementarios dirigidos; proponer tratamientos no farmacológicos y farmacológicos basados en los procesos patológicos subyacentes a las hipótesis diagnósticas formuladas, de acuerdo a nivel de atención.

Precisa que para llevar a cabo la evaluación de estos objetivos se construyó una situación evaluativa tipo examen oral estructurado de caso corto, el cual tenía la siguiente secuencia: i. Se le entrega al estudiante un caso clínico que contenga la historia completa del paciente (motivo de consulta, anamnesis próxima, anamnesis remota) y el examen físico (general y segmentario). Se da tiempo para que lea y una vez realizado esto se le pide que diga las hipótesis diagnósticas que presenta el paciente; ii. A continuación se le solicita que en base a las hipótesis diagnósticas planteadas mencione los exámenes que le solicitaría y que esperaría encontrar, de acuerdo a sus hipótesis diagnósticas. Posterior a esto se entrega una hoja con los resultados de los exámenes; iii. Una vez que se le entrega los exámenes, se le da tiempo para que los interprete; iv. Posterior a la interpretación de los exámenes y considerando la nueva información aportados por estos, se le pide al estudiante que nuevamente plantee el diagnóstico principal y los diagnósticos secundarios; v. A partir del diagnóstico principal se le solicita explique la fisiopatología de éste; vi. Una vez que haya explicado fisiopatología, se solicita indique cuál es el manejo farmacológico y no farmacológico, y de gestión clínica; vii. Para finalizar se le solicita explique la farmacología de al menos dos medicamentos que se utilicen en el manejo. Dentro de estos, se encuentra un medicamento que es un logro obligatorio en este caso en particular (Diabetes, Insulinoterapia).

Agrega que el examen fue evaluado mediante una rúbrica construida para este fin, la cual tenía los siguientes rubros: -Plantear hipótesis diagnósticas; – Seleccionar exámenes complementarios; – Interpretar exámenes complementarios; – Determinar el diagnóstico principal; – Explicar el mecanismo fisiopatológico del diagnóstico principal. – Indicar manejo inicial; – Explicar el mecanismo de acción de la terapia farmacológica indicada.

Destaca que la estructura del examen constó en que cada uno de los evaluadores aplicara de forma independiente la rúbrica, la cual generaba una calificación que posteriormente se promediaba. Menciona que la literatura indica que la forma correcta de evaluar un examen oral es la expuesta, pues esto ayuda a disminuir el efecto Halo y a mantener la validez del instrumento. Además acota que este mismo instrumento se utilizó para la evaluación de los otros estudiantes que tuvieron que rendir el examen de repetición.

Sostiene que para evaluar los objetivos planteados y la secuencia antes detallada, se formuló un caso clínico de un paciente cuyo principal diagnóstico era Diabetes Mellitus tipo 2 descompensada, en el contexto de atención primaria de salud. Continua señalando que se escogió́ esta temática, puesto que constituye uno de los desempeños obligatorios que los estudiantes deben lograr en la asignatura (Manejo del paciente diabético: indicación nutricional y manejo con insulinas), lo cual está estipulado en el programa de asignatura. Refiere que con el fin de permitir el logro de este resultado, es que durante la asignatura los estudiantes tuvieron una unidad teórica de Nutrición, Diabetes y Endocrinología. Asimismo, en las prácticas clínicas hicieron rotaciones por la Asociación de Diabéticos de Chile, y por atención primaria en salud, en esta última practica se trabajó en el contexto de un policlínico docente asistencial de salud cardiovascular en la cual los estudiantes tuvieron la oportunidad de atender a pacientes que presentaban la patología mencionada. Por lo tanto, resalta que este contenido se abordó en diversas oportunidades durante el curso. Señala que el examen para el estudiante Sr. Parra se llevó a cabo el día 4 de enero de 2016 a partir de las 11:00 horas, y que los otros estudiantes que tuvieron que dar examen de repetición, lo rindieron el día martes 29 de diciembre de 2015. Aclara que la razón por la cual se determinó que el demandante diera el examen en diferido se debe a que el día 28 de diciembre tuvo que rendir el examen de repetición de la asignatura “Diálogos sobre Patología Quirúrgica del Adulto”, por lo cual, como una manera de evitar una sobrecarga de evaluaciones, se decidió́ aplazar su examen para una semana después.

Alude que en el examen de repetición, los evaluadores fueron el Dr. Cristian Mercado y el Dr. Camilo Torres, docente de la asignatura. Además, la Dra. Cristina Pool, Directora (i) de la Escuela de Medicina participó como veedora del examen. Revela que el desempeño del estudiante fue de la siguiente forma: a. Plantear hipótesis diagnósticas: fue capaz de formular el 50% de estas. De 7 diagnósticos, no mencionó Cardiopatía Coronaria, Polineuropatía, Sedentarismo, ni Tabaquismo. Agrega que el estudiante, en la retroalimentación del examen, mencionó que los diagnósticos de Sedentarismo y Tabaquismo no era diagnóstico que se debían plantear, aduciendo que esto fue lo indicado por los docentes de aprendizaje basado en problemas. Se corroboró esta información con los doctores Natalia Jara y Gustavo Montaldo, quienes indicaron que bajo ninguna circunstancia esto fue indicado por ellos; b. Seleccionar exámenes complementarios: indica que mencionó menos del 70% de los exámenes necesarios para el estudio de los diagnósticos planteados y disponibles en el contexto de atención primaria de salud, posteriormente con ayuda del docente mencionó otros exámenes; c. Interpretar exámenes complementarios: señala que interpretó menos del 50% de los exámenes y fue con ayuda de evaluadores. Agrega que falló en interpretación de estadio de función renal, valores de perfil lipídico, significado de glucosuria en orina completa, no supo interpretar RAC (relación albumina creatinuria) ni ECG (electrocardiograma). Fue poco preciso en sus respuestas, aún con ayuda de evaluadores; d. Determinar el diagnóstico principal: hace presente que supo diagnosticar diabetes mellitus tipo 2, pero nunca mencionó descompensada. Previene que la importancia de mencionar claramente la compensación radica en la conducta posterior que se tomará. Hace presente que no supo decir si la alteración renal era aguda o crónica, ni su etapificación, que solo mencionó dislipidemia (no dijo Mixta), que no menciono nuevamente Cardiopatía Coronaria (no mencionó 1AM ni cardiopatía isquémica por el ECG), y que solo con ayuda de los docentes finalmente dijo en forma muy ambigua cardiopatía isquémica o infarto, pero no como diagnóstico evidentes al ECG. Además, indica que no mencionó polineuropatía diabética, ni sedentarismo, ni tabaquismo crónico activo, ni síndrome metabólico; e. Explicar el mecanismo fisiopatológico del diagnóstico principal: Indica que no supo explicar el mecanismo fisiopatológico de la diabetes mellitus tipo 2; f. Indicar manejo inicial: refiere que mencionó tratamiento no farmacológico con errores (no especificó dieta hiposalina y solo mencionó baja en azúcar, sin especificar grasas y fibras). Menciona baja de peso, sin embargo no logra mencionar de forma correcta el tiempo ni tipo de ejercicio. En cuanto al tratamiento farmacológico indica Insulina NPH, sin embargo evidencia falta de conocimiento en qué tipo de insulina es, el tiempo de acción (inicio de acción, pico de acción y vida media), objetivo de tratamiento, hora de administración y dosis. De otros medicamentos solo menciono IECA/ARAII y atorvastatina. No logra establecer de manera correcta las acciones de gestión clínica que se deberían realizar en una paciente de este tipo (notificación ges, derivación a enfermera); g. Explicar mecanismo de acción de la terapia farmacológica indicada: refiere que solo pudo explicar en profundidad un medicamento: IECA/ARAII. Sin embargo no es capaz de explicar el mecanismo de forma completa de la metaformina, ni de la insulina.

Afirma que durante la evaluación el estudiante se mostró poco seguro de sus respuestas, debiendo ser ayudado y orientado en su raciocinio clínico por los docentes. Aduce que el mejor rendimiento fue al inicio, al mencionar diagnósticos y solicitud de exámenes complementarios, aunque no de manera completa. Luego, su rendimiento fue en descenso, fallando en interpretación de varios resultados de exámenes complementarios y en las nuevas hipótesis diagnosticas. Mostró importantes fallas en conocimiento teórico, inclusive de fisiología, también en resultados e interpretación de exámenes, en fisiopatología y farmacología. Cuestionó la existencia de diagnósticos (tabaquismo). En áreas básicas como tratamiento no farmacológico, como lo es el ejercicio, no lo supo indicar adecuadamente. En resumen, no supo tratar adecuadamente a paciente ficticio. Refiere que el tiempo de evaluación estimado era 30 minutos, con él se realizó en más de 60 minutos. Hace presente que al finalizar la evaluación, los docentes presentes deliberaron sobre el desempeño del estudiante, llegando a la conclusión que no contaba con los conocimientos mínimos para ser promovido del ramo, reprobando la asignatura, comunicando el resultado al demandante quien solicitó los parámetros de evaluación y puntaje obtenido, información que fue entregada.

En cuanto a “Diálogos Integrados sobre Patología Quirúrgica del Adulto: i.- Reprobación de la Asignatura: sostiene que con fecha 21 de diciembre de 2015, y posterior a conocerse que el estudiante Sr. Parra obtuvo calificación roja en ambos exámenes, el Dr. Camilo Torres, se comunicó con el Encargado de Asignatura, Dr. Juan Pablo Hermosilla, para informar que en base al artículo 11, Título IV del Reglamento de Evaluación y Promoción del Estudiante de la Facultad de Medicina, Resolución. Vicerrectoría de pregrado 132/2015, el estudiante se encontraba reprobado. Hace presente que sin perjuicio de lo anterior, y frente la solicitud del estudiante en cuanto a solicitar una segunda oportunidad para dar el examen, los directivos de la Escuela de Medicina, velando por el beneficio del estudiante accedió́ a dicha petición; ii.- Exámenes de Repetición: expresa que el examen de repetición de cirugía estaba programado para ser realizado los días 22 (teórico) y 29 (práctico) de diciembre. Sin embargo, señala que frente a la situación antes expuesta, este examen se reprogramó para el día 28 (teórico) y se mantuvo la fecha del 29 para el práctico.

Manifiesta que para la evaluación teórica se determinó utilizar un instrumento con ítems de opción múltiple con selección única. Agrega que este instrumento fue construido por la Oficina de Educación Médica, previa construcción de tabla de especificaciones (validada por el Encargado de la asignatura). Hace presente que las preguntas utilizadas abordaron todo el espectro de contenidos cubierto en la asignatura, la gran mayoría de estas fueron preguntas de aplicación, con un número reducido de compresión y resolución de problemas. Además, afirma que estas preguntas se guiaron por los criterios de calidad determinados por Galofre y Wright para construcción de ítems estructurados. Esto se determinó atendiendo a que el estudiante – tal como lo reconoció́ el alumno en la carta presentada ante el Ministerio de Educación– estaba en conocimiento de la estructura y contenidos abordados en el examen, situación que en una instancia de evaluación de alta relevancia, como lo es un examen de repetición, puede disminuir la validez de este último.

Puntualiza que el examen práctico consideró un examen de caso corto, evaluado por una comisión compuesta por tres doctores liderados por el doctor Juan Pablo Hermosilla y con la presencia de la Dra. Cristina Pool. Señala que en dicho examen el estudiante no demostró́ el logro de los resultados de aprendizaje necesarios para la aprobación de la asignatura. En cuanto a la revisión de las pruebas rendidas. Exámenes de Primera Oportunidad: denota que en cuanto a la revisión de estos instrumentos, que son instancias de evaluación, el Reglamento del Estudiante de Pregrado en el artículo 23, Título VII, indica lo siguiente: “Artículo 23: Los alumnos tendrán derecho a conocer las notas y corrección de todas las evaluaciones en un plazo que no podrá́ exceder de 10 días contados desde la fecha desde que estas fueran rendidas. En todo caso, siempre deberá́ respetarse el derecho que el estudiante tiene a conocer el resultado de sus evaluaciones solemnes o principales, antes de rendir las siguientes de igual categoría en una misma asignatura”. Agrega que esta acción fue realizada por el encargado de asignatura dentro de los plazos estipulados, como consta en lo expuesto por el estudiante en su carta enviada al Ministerio de Educación, en que señala: “Tengo en mi poder el audio de dicha revisión, realizada el mismo día 9 de diciembre, tras rendir el examen de primera instancia de cirugía”. Aclara que, se considera esta actividad como la instancia de corrección que tienen los estudiantes. De la misma forma la corrección y notas del OSCE se informaron en el tiempo reglamentario establecido. Explica que las revisiones de las evaluaciones tienen por fin generar instancias de aprendizaje para los estudiantes a partir de la evaluación realizada, lo que se enmarca en la corriente de Evaluación del Aprendizaje para el Aprendizaje, que promueve la Escuela de Medicina. Sostiene que durante estas revisiones, el Encargado de Asignatura puede determinar si una pregunta se elimina. Añade que de forma paralela, la Oficina de Educación Médica, una vez corregido el instrumento mediante lector óptico de pruebas, genera un informe sobre los índices de dificultad y discriminación de cada pregunta, información que es entregada al Encargado de Asignatura, quien es el responsable final de la decisión si se modifica el instrumento o no. Refiere que de lo expuesto, es posible colegir que: 1. La ejecución de los programas de las asignaturas han sido coherentes con los reglamentos vigentes de la Universidad, y que ante eventuales inconsistencias, han sido instancias colegiadas las que han acogido las inquietudes de los estudiantes y se ha instruido la corrección de ellas y la regularización pertinente, como consta en las modificaciones hechas a los programas de asignatura durante el año 2016; 2. Frente a las peticiones del estudiante las autoridades de la Escuela han mantenido la objetividad del trato con ellos, facilitando los requerimientos realizados y generando las instancias de dialogo, en concordancia con los reglamentos, preceptos y modelo educativo de la Universidad Diego Portales, actuando con imparcialidad, respeto y ética profesional, considerando la misión que les convoca; 3. El demandante no contó con el conocimiento mínimo necesario para ser promovido de las asignaturas cursadas y que se mencionan en la demanda de autos. En cuanto a los requisitos para que prospere una acción de indemnización en contra de su representada precisa:

En lo que dice relación a un vinculo contractual entre las partes, no existe entre la demandante y su representada. En lo que respecta al incumplimiento a una obligación contractual contraída, al no existir vínculo contractual no es posible evidenciar de qué modo se podría haber verificado. Sin perjuicio de lo anterior y, solo como una forma de facilitar el análisis asevera válidamente que no existe de parte de su representada incumplimiento alguno – no solo porque no existe relación contractual con el demandante – porque en todo momento se ha cumplido con las obligaciones contraídas con la Sra. Aurelia Pérez Aguilera. En cuanto a un posible daño, aduce que no solo no se encuentra acreditado, sino que mal puede existir un daño cuando las situaciones generadas y referidas en la demanda han sido consecuencia del actuar del propio demandante, quien se presentó a las evaluaciones sin la preparación suficiente y sin contar con los conocimientos necesarios que debía poseer al dar respuesta a las evaluaciones.

En cuanto a la culpa o dolo, no se evidencia de qué forma su representada actuó́ con culpa o dolo, sino por el contrario, en todo momento se dio cumplimiento a la reglamentación interna y se le dieron las oportunidades al alumno para revertir el mal resultado obtenido en sus evaluaciones. Por último, en cuanto a la relación de causalidad entre el incumplimiento y los perjuicios, advierte que no existiendo incumplimiento por las razones ya expuestas, mal pueden existir perjuicios y menos perjuicios que no están acreditados.

La sentencia del 30º Juzgado Civil de Santiago, rol C-1627-2017, tiene en cuenta que «basta para rechazar íntegramente la demanda el hecho que la prueba aportada por el actor consiste únicamente en documentos institucionales, como son los diversos Reglamentos que la rigen: el de Estudiante de Pregrado, de Evaluación y Promoción de los Estudiantes de la Facultad de Medicina y su Reglamento Interno, como asimismo los Programas de dos asignaturas de la mentada carrera, instrumental que si bien ilustra sobre el marco regulatorio a que debe sujetarse la entidad universitaria en relación a sus alumnos, no proporciona antecedente alguno que permitan demostrar el incumplimiento imputado por el demandante, al tratarse de normativa de carácter y aplicación general» (cons. 20º).

La sentencia agrega «que, sin perjuicio de lo indicado, y para el solo efecto de emitir un pronunciamiento sustantivo sobre el caso presentado, se analizará los supuestos fácticos en que el actor sustenta cada uno de los incumplimientos alegados. En cuanto a la aplicación de un reglamento estudiantil derogado durante la etapa de evaluación final de la asignatura ‘Diálogos Integrados Médico Quirúrgicos sobre Patología del Adulto I’, cursada el segundo semestre de 2013, basta para desechar el primer cauce argumentativo, la declaración expresa del demandante, en orden a haber contado con la posibilidad de rendir el examen de repetición de Medicina Interna I, en apego a lo establecido por el inciso final artículo 10 del Reglamento de Evaluación y de Promoción de Estudiantes de la Facultad de Medicina de la Universidad Diego Portales, vigente al mes de noviembre de 2013. En efecto, si bien hubo –supuestamente divergencias en torno a la aplicación temporal del Reglamento, producto de modificaciones más o menos coetáneas a la época en que acaecieron los hechos, el mismo actor admite que el problema suscitado se zanjó en favor de los alumnos que se encontraban en análoga situación, al permitírseles rendir el examen en segunda oportunidad, que en el hecho se verificó el 20 de enero de 2014, de tal manera que de lo narrado por el demandante no se avizora incumplimiento y menos aún perjuicio tal que merezca un resarcimiento».

La sentencia prosigue: «Que a mayor abundamiento, y sin que ello implique sortear las reglas del onus probandi, no está demás señalar que los testigos ofrecidos por la parte demandada, muchos de los cuales fueron docentes del Sr. Parra Pérez, y que incluso formaron parte de las comisiones que lo evaluaron en las respectivas oportunidades, coinciden en que no hubo infracción de los reglamentos atingentes al sistema de evaluación y que el motivo de la reprobación del estudiante fue la falta de conocimientos en las respectivas áreas sujetas a control».  La sentencia agrega que «es así como la Dra. Cristina Pool Chang indica que participó en dos exámenes orales frente a comisión, como ministro de fe, y que el conocimiento demostrado por el estudiante era insuficiente respecto a lo esperado a su nivel de formación; por su parte el doctor Cristian Mercado Rodríguez aduce que como docente encargado de Medicina Interna II fue parte de la comisión evaluadora en el examen final práctico de la asignatura, en la cual no tuvo buen desempeño; y el Dr. Camilo Torres Contreras, en su calidad de docente de Medicina Interna II también participó en el examen de repetición del estudiante como evaluador, y asevera que el Sr. Parra no fue capaz de demostrar los conocimientos ni las habilidades de razonamiento clínico necesarias para hacer frente al caso clínico presentado, e incluso va más allá dando a conocer sucesos puntuales en los cuales cometió errores o simplemente no dio respuesta alguna» (cons. 24º).

El fallo agrega «que a la postre, las probanzas allegadas por el demandante no permean el umbral mínimo para dar por sentado ni siquiera un incumplimiento, y menos aún negligente e imputable a la Universidad Diego Portales, del cual hayan derivados perjuicios como los que reclama, razón suficiente para rechazar la demanda, como se expondrá en lo resolutivo del fallo» (cons. 26º). Por lo que se rechazará la demanda en todas sus partes y al haber sido completamente vencido el demandante pagará las costas del juicio.

Apelada la sentencia, la undécima sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, integrada por las ministras Romy Rutherford, Lidia Poza y Matías De la Noi, por sentencia de 14 de febrero de 2024, rol C-14272-2020, se confirma la sentencia de primera instancia del 30º Juzgado Civil de Santiago.

Recurre la parte demandante de casación en la forma y en el fondo ante la primera sala de la Corte Suprema, integrada por los ministros Juan Eduardo Fuentes, Arturo Prado, Mauricio Silva, María Angélica Repetto y el abogado integrante Raúl Fuentes, y la sentencia rechaza ambos recursos de fecha 11 de abril de 2024, rol 10.728-2024.

La parte demandante recurre de casación en la forma y alega infracción a las normas procesales que la causa no pudo estar en estado de verse ante la Corte de Apelaciones, atendido que no fue fijada en tabla en los términos que establece el artículo 163 del Código de Procedimiento Civil. Agrega que al coincidir la vista de esta causa con otra que si figuraba en tabla, solicitó la suspensión de su vista conforme el artículo 165 N°6 del Código de Procedimiento Civil, lo que fue denegado por la sala. Pero la Corte señala que, según se observa en la página web del Poder Judicial, se encuentra publicada la tabla de la semana del 12 al 16 de febrero de 2024, figurando la causa Rol N°14.272-2020, para el día miércoles 14 de febrero del año en curso, en la Undécima Sala, en el primer lugar, de lo cual se desprende que no es efectivo el hecho invocado como fundamento del vicio de nulidad denunciado por el recurrente.

Respecto del recurso de casación en el fondo se alega infracción a los arts. 1545, 1546, 1489, 1556 y 2329 del Código Civil. La sentencia de la Corte Suprema señala que, en lo que importa a los fines del recurso de casación en el fondo, los jueces del grado, para desestimar la acción deducida, razonan que la prueba aportada por el actor, consiste únicamente en documentos institucionales como son los diversos reglamentos que la rigen: el de Estudiante de Pregrado, de Evaluación y Promoción de los Estudiantes de la Facultad de Medicina y su Reglamento Interno, como asimismo los programas de dos asignaturas de la mentada carrera, instrumental que si bien ilustra sobre el marco regulatorio a que debe sujetarse la entidad universitaria en relación a sus alumnos, no proporciona antecedente alguno que permitan demostrar el incumplimiento imputado por el demandante, al tratarse de normativa de carácter y aplicación general. Por lo que, al contrario, la sentencia en análisis estableció que las probanzas allegadas por el demandante no permean el umbral mínimo para dar por sentado ni siquiera un incumplimiento, y menos aún negligente e imputable a la Universidad Diego Portales, del cual hayan derivados perjuicios como los que reclama.

En este caso, la conducta del alumno es claramente errónea e imputable a su falta de formación y estudio, de modo que los exámenes que rindió no fueron satisfactorios conforme a los reglamentos a los que debe atenerse la Universidad.

Daño moral y responsabilidad contractual por muerte de alumna de colegio

Los hechos del caso son los siguientes: una alumna, Cristina Carrasco, de 9 años de del Colegio San Juan de Dios, perteneciente a la Sociedad Educacional Colegio San Juan de Dios Limitada, el día 11 de noviembre de 2016 salió con una compañera del colegio a un negocio donde compran un completo, y vuelven a colegio para comerlo, pero al comerlo la niña de 9 años se atora con un pedazo de vienesa que le obstruye las vías respiratorias, y va al baño donde se desmaya.

Llegan funcionarios del colegio por petición de ayuda de los alumnos, y luego se llama al padre quien llega junto a su pareja como a las 13:30 horas, y la ambulancia del SAMU llega dos minutos antes que él, pero la niña ya estaba fallecida. La trasladan al hospital donde le hicieron maniobras de reanimación, y constataron su deceso a las 14:00 horas. El informe de autopsia de fecha 12 de noviembre de 2016, el SML de Los Ángeles, realizado por el Médico Jaime Gómez de la Fuente, indicó la presencia de un cuerpo extraño en la región cervical y laringe, que corresponde a un trozo de vienesa de 2,3 centímetros de largo, impactada en la región de la glotis, señalando que la causa de muerte fue asfixia por aspiración de cuerpo extraño.

Si bien se califica la muerte como accidental, el demandante arguye que hubo negligencia por parte de los profesores e inspectores del colegio y un incumplimiento contractual del cual resultó un daño moral como la muerte de su hija. Se alega que la responsabilidad civil de la demandada se enmarca en dos tipos de incumplimiento que generaron el posterior daño: la falta de vigilancia ante la salida de las alumnas de clases, y la deficiente asistencia cuando Cristina se desvaneció en el suelo del baño del colegio. En subsidio, interpone demanda por responsabilidad extracontractual.

La demandada señala que la jornada de clases terminaba el día viernes a las 13:00 horas, y que el padre debió recoger a esa hora a su hija; que sí había funcionarios que vigilaban la salida de los alumnos, y que a las 13,10 horas, una paradocente, Alejandra Mella, es avisada de que en el baño había una niña con problemas, concurre en el acto a ver la situación y pide que se avise a Claudia Vera, quien posee conocimientos de primeros auxilios. Esta concurre en el acto a socorrer a la menor y al llegar al baño encuentra a la niña que está atorada, mientras la atiende llega Paola Gaete, quien posee cursos de reanimación, la que realiza «barrido de boca y maniobra de Heimllch», llegando al lugar el profesor Marcos Alarcón Santibáñez, quien realiza maniobras de reanimación. De esta manera, el personal del Colegio le dio los primeros auxilios a la menor, en forma inmediata a la ocurrencia del accidente, éste personal intentó reanimarla, antes de la llegada de los paramédicos, pero ello no fue posible, pues el trozo de comida al parecer era imposible de extraer por medios externos, tanto es así que ni siquiera los paramédicos que atendieron a la menor en el lugar del accidente, ni el personal médico que la atendió en el hospital pudo extraer el elemento que obstruyó las vías respiratorias, el que solo pudo ser extraído en la autopsia.

La sentencia de primera instancia del Juzgado de Letras de Nacimiento, de fecha 14 de noviembre de 2019, rol C-226-2017, señala que «el hecho que causó la muerte de la menor Cristina Carrasco Cerda, fue un accidente como lo determinaron todos los organismos que investigaron la muerte de la menor; como fue la autopsia practicada por el Servicio Médico legal; informe policial elaborado por Carabineros de Chile, informe de la brigada de homicidios de la Policía de Investigaciones» (cons. 13º). Se agrega que «analizada la prueba de la demandada, especialmente la testimonial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 384 N° 2 del Código de Procedimiento Civil, los testigos presentados por el actor, sus declaraciones acerca de cómo ocurrieron los hechos y que causaron el fallecimiento de la alumna Cristina de Carmen Carrasco Cerda, se encuentra [sic] desvirtuadas con la prueba documental de la demandada, donde los relatos de todos y cada una de las personas que de alguna forma intervinieron en el procedimiento de ayudar en los primeros auxilios a la menor, y que se encuentra consignados en la investigación realizada por el establecimiento educacional y que fueron transmitidos a la Superintendencia de Educación, da cuenta de la intervención inmediata, oportuna de acuerdo a los protocolos y reglamento de actuación en casos de accidentes escolares, el que fue aplicado en el caso de la menor, no logran constituir prueba plena para este sentenciador las declaraciones de los testigos presentados por el actor de cómo ocurrieron los hechos» (cons. 17º).

Se añade que «de acuerdo a un razonamiento lógico y las reglas del correcto entendimiento humano llevan a la convicción a este sentenciador de que el fallecimiento de la alumna Cristina del Carmen Carrasco Cerda, no se debió a culpa o falta de cuidado de quien estaba a cargo de la alumna, sino a un hecho que no se pudo impedir que ocurriera» (cons. 21º). El juez no da lugar a la demanda pero tampoco condena en costas al demandante por haber tenido motivo plausible para litigar.

La Corte de Apelaciones de Concepción rechaza el recurso de casación en la forma pero revoca la sentencia por entender que sí hubo responsabilidad del establecimiento educacional. La sentencia es de 19 de agosto de 2021, rol Civil Nº 2589-2019 acumulada 2335-2019, que revoca la sentencia de primera instancia y establece que el accidente ocurrió dentro de la jornada escolar, ya que el certificado de defunción establece como hora de la muerte las 13:00 horas.

Se afirma que «la prueba testimonial rendida por la parte demandante, consistente en la declaración de Sandra Oliva Contreras y Judith Picon Carreño, legalmente examinadas, no tachadas y contestes, permiten tener por acreditado que al momento que Cristina salió del colegio en las puertas del establecimiento no había personal del colegio que supervisara la salida de los estudiantes. Dicha circunstancia no puede ser descartada con los antecedentes que se contienen en la ‘Investigación Sumaria’ que acompaña la demandada, atendido que las declaraciones ahí contenidas no han sido ratificadas ni prestadas en juicio, por lo que carece de valor probatorio en comparación con aquellas referidas en el párrafo precedente. Por lo demás, todos declaran sobre hechos posteriores a que la alumna haya salido del establecimiento educacional, dando cuenta de haber participado en los hechos sólo cuando la alumna ya se encontraba atorada con el alimento» (cons. 17º).

Se agrega en el fallo que «es posible establecer que la salida del colegio se produjo sin que existiera ningún control en sus accesos, cuando aún se encontraba en jornada escolar. Si bien, la demandada arguye que a esa hora las puertas del colegio estaban abiertas porque los furgones escolares esperan afuera a los niños, no es menos cierto, que debe existir una supervigilancia para que los educandos no salgan antes de la hora de término de la jornada escolar, salvo que existiera autorización expresa del apoderado o que éste viniera a retirar antes al pupilo. Es así que ha quedado probado que la alumna salió en horario de jornada escolar, adquirió el alimento, retornó al colegio, con las consecuencias conocidas, sin que se haya probado por la demandada que hubo alguna persona que controlara la salida de alumnas en jornada escolar» (cons. 19º).

Se sostiene en el fallo que «el deber de cuidado que ha de exigírsele a un establecimiento educacional tiene que ser analizado en relación a la especial prestación de servicios que otorga a niños, niñas y adolescentes. Por ello, en este caso, ha de tenerse en especial consideración la edad de la niña, 9 años, que conforme a su etapa de desarrollo evolutivo, está en pleno aprendizaje de acatamiento de normas, por lo general, son inquietos, sin conciencia del riesgo, por ende más osados, algo irreflexivos e influenciables, por lo que la demandada al trabajar con niños en pleno desarrollo, debe extremar los cuidados sobre ellos, pues la madurez emocional, reflexiva e intelectual, no es la misma que la de un adolecente, joven o adulto.– Por otro lado, los padres confían los hijos a los colegios, no sólo para que les entreguen la educación formal, sino que confían que mientras están en la jornada escolar, están resguardados y protegidos por quien debe velar por la educación y buen desarrollo espiritual, ético, moral, afectivo, intelectual, artístico y físico (artículo 2º Ley 20.370). Por ende, si se hubiere impedido a Cristina salir del colegio en horario de clases, la niña no habría comprado el alimento que finalmente le quitó la vida; pero al no existir vigilancia o control en el acceso, pues nadie exigió a la niña algún documento que la autorizara a salir del colegio y, menos sin supervisión de un adulto mayor de edad (artículo 26 del Código Civil) responsable, la alumna salió de su colegio sin que, quien estaba a su cargo y cuidado, se percatara de ello»  (cons. 22º).

La demandada, sostiene la sentencia de segunda instancia, debe indemnizar por el daño moral al padre por responsabilidad contractual. Este daño se constata con la declaración del psicólogo que atendió al padre demandante, y además porque «claramente este daño es irreparable, pues no se puede volver a la vida a una persona fallecida, pero puede ser mitigado en parte, con la indemnización económica, ya que ningún padre está preparado para la pérdida de una hija, pues lo normal de las cosas, por ley natural, es que los padres fallezcan antes que los hijos» (cons. 26º).

La Corte utiliza el baremo que la Corte Suprema en conjunto con la Universidad de Concepción y otorga una indemnización por 80 millones de pesos al demandante. Se acoge la demanda con costas, con reajuste de la indemnización desde que la sentencia quede ejecutoriada.

La Corte Suprema por sentencia de 4 de mayo de 2023, rol 69.528-2021, dictada por la primera sala integrada los ministros Jean Pierre Matus, María Soledad Melo, Eliana Quezada (suplente) y los abogados integrantes Héctor Humeres y Raúl Fuentes. Redacta la sentencia el abogado integrante Héctor Humeres. Se deducen recursos de casación en la forma y en el fondo. La sentencia rechaza la casación en la forma. El recurso de casación en el fondo denuncia como infringidas las normas de los artículos 1547 y 44 del Código Civil y el Decreto Supremo Nº 313.

La sentencia señala que «sobre la base del antedicho presupuesto fáctico y en lo que incumbe a los reparos formulados en el recurso de casación en el fondo deducido por la recurrente, los sentenciadores concluyen que la demandada debió tomar los resguardos necesarios para que la alumna no saliera del establecimiento educacional dentro del horario de la jornada escolar. Por ende, si se hubiere impedido a Cristina salir del colegio en horario de clases, la niña no habría comprado el alimento que finalmente le quitó la vida; pero al no existir vigilancia o control en el acceso, pues nadie exigió a la niña algún documento que la autorizara a salir del colegio y, menos sin supervisión de un adulto mayor de edad responsable, la alumna salió de su colegio sin que, quien estaba a su cargo y cuidado, se percatara de ello. Concluyen que habiendo quedado establecido que la demandada incumplió el contrato, al faltar al deber de cuidado que tenía sobre quien era su alumna, Cristina, nace para aquélla la obligación de indemnizar los perjuicios por su incumplimiento» (cons. 6º). El recurso se rechaza por no haberse denunciado las normas reguladoras de la prueba, ya que en tal caso si se hubiera hecho podría la Corte dictar sentencia de reemplazo.

La sentencia agrega que, «no obstante lo dicho resulta suficiente para rechazar el recurso, el tenor del libelo de casación el que deja ver que las alegaciones sobre las cuales el actor funda su pretensión se refieren a la falta de la relación de causalidad como requisito para que sea procedente la responsabilidad contractual.– Sin embargo, es ostensible que se ha omitido extender la infracción legal que sostiene a las normas que en la especie tienen el carácter de decisoria de la litis, es decir, aquellos preceptos que al ser aplicados han servido para resolver la cuestión controvertida, particularmente, los artículos 1437, 1438, 1545 y 1553 del Código Civil, dado el hecho que se trata de un recurso de derecho estricto» (cons. 9º). De esta manera, se rechaza el recurso de casación en el fondo.

El problema es que el recurso de casación no denunció la infracción del art. 1558 del Código Civil y que se refiere a la relación de causalidad. Tampoco se alega infracción a las leyes reguladoras de la prueba, ya que la sentencia de segunda instancia da más peso a las declaraciones testimoniales que a los instrumentos públicos de la investigación sumaria que se llevó a efecto para determinar la responsabilidad del colegio.

El hecho de que se permitiera a la hija del demandante salir y comprar un completo no puede ser la causa jurídica de su muerte, ya que la asfixia de la niña no se derivó de la compra del completo sino del trozo de vienesa que asfixió a la niña. Y tratándose de incumplimiento culposo se trata de perjuicios que no eran previsibles conforme con el art. 1558 del Código Civil. Por que no se puede atribuir ni siquiera a un incumplimiento doloso ya que el incumplimiento no ha generado como consecuencia inmediata o directa la muerte de la alumna. En este sentido la negligencia de haber dejado que la niña con su compañera salieran del colegio para comprar un completo no es la causa directa de su muerte, sino que la auténtica causa de la muerte es el pedazo de vienesa con la que se atragantó

Incumplimiento de contrato, sociedad de hecho y daño moral por muerte de niño

Hace unos días la Corte Suprema, en su primera Sala integrada por los ministros Rosa María Maggi, Rosa Egnem, Juan Fuentes, Arturo Prado y Rodrigo Biel, rechazó tres recursos de casación y con ello dejó a firme la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago que condenó a una parvularia por incumplimiento de un contrato de transporte al haber dejado olvidado a un niño de dos años once meses en su automóvil lo que suscitó su muerte por asfixia.

Los hechos son los siguientes: a principios del año 2010 al matrimonio formado por Denis y Pablo, que tenía a sus dos hijos en el Jardín Infantil Mandarino, la directora de este establecimiento les ofreció un servicio de transporte en vehículos particulares de las educadoras de párvulos. Accedieron a ese servicio respecto de su hijo menor Borja pero sólo para llevarlo a las 13:15 horas al jardín, ya que el abuelo lo iba a retirar a las 17:00 horas. El 19 de octubre de 2010, la educadora de párvulos Eugenia Riffo pasó a recoger al niño en su automóvil particular. Luego pasó a buscar otros tres niños y llevaba en el auto a su propia hija. Al llegar al Jardín, bajaron todos los niños, pero dejó olvidado en el asiento trasero a Borja, al que sólo se encontró a la hora de salida cuando el abuelo fue a buscarlo. Al estar encerrado en el vehículo con un sol abrazador el niño falleció por asfixia producida por un edema pulmonar sin que pudiera hacerse nada para revivirlo. Los hechos fueron objeto de una investigación penal y Eugenia Riffo fue condenada por cuasidelito de homicidio.

Los padres y el hijo mayor representado por los padres interponen demanda contra Eugenia Riffo y otras tres educadoras que fungían de conductoras y además la directora del Jardín, por sí y en representación del Jardín Infantil Mandarino Limitada. Reclaman daño moral por incumplimiento de un contrato de transportes y piden una indemnización de 300 millones de pesos, con condena en costas.

La petición solidaria se fundamenta en que habría existido entre todas las demandadas una sociedad de transportes nula, de modo que se aplicaría el art. 2058 del Código Civil que dispone “la nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones que corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho”. Se invoca también el art. 356 del Código de Comercio que dispone que la sociedad que no conste de escritura pública, o de instrumento reducido a escritura pública o de instrumento protocolizado, es nula de pleno derecho, pero que si “existiere de hecho dará lugar a una comunidad…” y “los miembros de la comunidad responderán solidariamente a los terceros con quienes hubieren contratado a nombre y en interés de ésta; y no podrán oponer a los terceros la falta de los instrumentos mencionados en el inciso primero. Los terceros podrán acreditar la existencia de hecho por cualquiera de los medios probatorios que reconoce este Código, y la prueba será apreciada de acuerdo a las reglas de la sana crítica”.

En las contestaciones las parvularias invocan falta de legitimación pasiva por no haber cometido ninguna negligencia en el incidente y la directora del Jardín señala que nunca hubo sociedad de hecho de transportes y que el Reglamento del Jardín deja en claro que la responsabilidad por el transporte es de la conductora y no del jardín. Además, señala que no se demandó por responsabilidad extracontractual por hecho ajeno y que hay falta de legitimación activa ya que el menor demandante no puede considerarse como parte del contrato, ni tampoco los padres del menor, ya que el contrato se habría pactado con el abuelo.

La jueza del 15º Juzgado de Letras de Santiago dictó sentencia acogiendo parcialmente la demanda (27 de julio de 2018, rol Nº 15.942-2014). Acogió la excepción de falta de legitimación activa pero sólo respecto del hermano de la víctima, y no así la de sus padres. Condenó a Eugenia Riffo y al Jardín Infantil Mandarino Ltda. representado por María Gabriela Laval Zaldívar, a pagar a cada demandante de manera simplemente conjunta la suma de 80 millones de pesos, más reajustes e intereses.

La sentencia fue objeto de apelación y recursos de casación tanto por parte de demandantes como de demandados. La Corte de Apelaciones de Santiago (4º sala) por sentencia de 12 de agosto de 2019, rol 10.101-2018, para resolver toma en cuenta que el contrato de transporte existió sólo con la parvularia que conducía el vehículo y no con el Jardín puesto que el pago por el servicio prestado no se hacía al Jardín sino directamente a la parvularia que conducía el vehículo. Siendo así, mal podría haber una sociedad nula de transportes entre los demandados que funcionara de hecho, ya que se trata de un servicio independiente que el Jardín informaba a los apoderados sin asumir responsabilidad contractual por las posibles negligencias de las conductoras.

Por ello, la Corte revoca la sentencia de primera instancia en lo referido a la responsabilidad del Jardín, y la mantiene respecto de la conductora Eugenia Riffo, fijando la indemnización en 80 millones de pesos, que debe dividirse entre ambos demandantes.

En contra de esta sentencia los demandantes deducen casación en la forma y en el fondo, y Eugenia Riffo únicamente casación en la forma. La casación de la demandada Riffo alega ultra petita ya que se condenó de manera simplemente conjunta mientras que la demanda pedía condena solidaria, pero la Corte considera que ese tratamiento deriva del principio iura novit curia (cons. 5º a 7º). En realidad, bastaba con comprobar que la Corte sólo la había considerado a ella como responsable para desechar el recurso.

En relación con la casación en la forma de los demandantes que alega el vicio de nulidad consistente en no contener las consideraciones de hecho y de derecho, se alega que la Corte no se hizo cargo de las pruebas que existen en el expediente y se limita a afirmar que el Jardín Infantil no era parte del contrato. No obstante, la Corte Suprema en su fallo señala que “no se aprecia que el fallo carezca de los elementos que le son exigibles, pues explica suficientemente la razón por la cual se estima que el referido jardín infantil no formó parte del contrato de transporte” (cons. 4º). Los jueces no desconocen la existencia del Reglamento de Transporte Informal pero constatan que el jardín solo informaba de este servicio y no percibía el precio del transporte sino que éste era para las parvularias conductoras; y que si bien la Corte no se hizo cargo de las pruebas testimoniales o documentales esa infracción no tiene influencia en lo resuelto, ya que los mismos demandantes reconocen el citado Reglamento en el que se afirma que la relación contractual sólo se da entre los apoderados y la parvularia conductora y no con el Jardín, y sobre los testigos que dan cuenta que pagaban el servicio directamente a la institución o su directora, – lo que estaba contemplado también en el Reglamento –­­­­­, lo cierto es que el jardín no reportaba provecho alguno de estos contratos. Aducen los recurrentes que incluso los testigos de la demandada reconocen que el jardín era quien coordinaba estos servicios, pero la Corte observa que esos mismos testigos (anteriores transportistas) declaran que las partes del servicio eran las tías y los apoderados, sin que el jardín percibiera ninguna utilidad económica de este contrato. Finalmente, la Corte advierte que las infracciones denunciadas no conforman una vía idónea como casación en la forma ya que la calificación de cómo se organizó el servicio y la posible infracción al art. 356 del Código de Comercio, son “aspectos de fondo, extraños al recurso que se viene analizando” (cons. 4º).

Pero luego frente al recurso de casación en el fondo que denunciaba como violadas leyes reguladoras de la prueba (arts. 384.3º CPC y arts. 1702 en relación al 1700), la Corte dice que, siendo este recurso de derecho estricto, el recurrente debió mencionar como infringidas las normas sustantivas omitidas por el fallo, a saber, los arts. 1545, 1546, 1560 y 2013, referidos a los efectos del contrato de transportes y los arts. 1547, 1551, 1553 y 1557, sobre la responsabilidad que recae en el contratante incumplidor y las consecuencias de ese incumplimiento, todos del Código Civil (cons. 12º). Por ello se explica la improcedencia del recurso de casación en el fondo, del modo que fue interpuesto, “pues la falta de reproche de la recurrente sobre la materia de fondo impide a este tribunal analizar aspectos de la sentencia censurada que no sean los expresamente indicados en el recurso que se viene analizando, omisión que a la vez determinaría que la aplicación del derecho que han efectuado los sentenciadores no causaría agravio a la impugnante, todo lo cual también determina la ineficacia del arbitrio deducido” (cons. 13º). La sentencia fue redactada por la Ministra Egnem.

El fallo se pronuncia contra el voto disidente de la Ministra Maggi, que estuvo por acoger el recurso de casación en la forma de la parte demandante por la causal del Nº 5 del art. 768 del Código de Procedimiento Civil, ya que “junto con eliminar los razonamientos del juez a quo, no se detuvo a analizar los variados medios de prueba aportados al proceso, para resolver el conflicto sobre la base de una afirmación genérica, al expresar pura y simplemente que de ‘acuerdo a los antecedentes allegados al proceso, se ha podido observar que no ha existido entre el Jardín Infantil Mandarino y los actores el contrato de transporte a que éstos aluden’. En opinión de la disidente, la sentencia impugnada no entrega una argumentación suficiente ni cumple con el análisis y ponderación de la abundante prueba que detalla la sentencia de primer grado, por lo que carece de las consideraciones de hecho y de derecho exigible a toda decisión jurisdiccional”.

Del mismo fallo se observa que la Corte Suprema no quería meterse en mayores problemas y que por ello rechazó todos los recursos de casación, pensando que efectivamente no existió relación contractual entre los demandantes y el Jardín Infantil. Pero, por nuestra parte, sostenemos que sí había elementos de prueba para afirmar dicho vínculo y que la sentencia de la Corte de Santiago fue deficitaria al analizar estos medios de prueba, tal como lo sostiene el voto de la Ministra Maggi.

A nuestro juicio, la misma sentencia de la Corte menciona varios elementos que pueden probar que al menos hubo un acuerdo con el Jardín de manera de configurar una sociedad de hecho que justificaría la responsabilidad solidaria demandada, conforme a los arts. 2058 del Código Civil y 356 del Código de Comercio.

Y si no fue así la misma existencia de un Reglamento de Transporte Informal así como la coordinación que se ejercía respecto del traslado de los niños manifiesta que el Jardín se hacía responsable de ese servicio y la cláusula por la que se exonera de responsabilidad debe considerarse nula por abusiva conforme al art. 16 letra e) de la ley Nº 19.496, de Protección de los Derechos del Consumidor ya que estamos ante un servicio que no está excluido del ámbito de aplicación de dicha ley.

El que el Jardín no haya recibido el precio del servicio es controvertido entre las partes, y además no necesariamente el contrato de servicios de transporte debe ser oneroso y puede perfectamente ser gratuito. Aunque tanto el Código Civil (art. 2013) como el Código de Comercio (art. 166)  conceptualizan el contrato de transporte incluyendo un flete o precio (según el Código Civil) o porte (según el Código de Comercio), nada impide que sobre la base de la autonomía privada se celebre un contrato de servicios de transporte sin precio o porte y, por tanto, de carácter gratuito. De hecho hay muchos casos de responsabilidad por lo que se ha denominado transporte benévolo que es el que se hace por favor y, por tanto, de manera gratuita. Cierto que en tal caso no podría considerarse el Jardín como proveedor ya que no cobraría precio o tarifa, pero bien podría considerarse que hay una estipulación a favor de tercero de modo que el precio lo podrían percibir las conductoras.

Venta de escultura invisible

Se sabe lo que los artistas pueden hacer para lograr promocionar sus capacidades artísticas. Es célebre urinario de Marcel Duchamp dado a conocer con el título Fountain en 1917, la envoltura en telas plateadas del Parlamento alemán hecha por Christo y su mujer en 1995, y las fotos de multitudes de personas desnudas de Spencer Tunick que el 2002 consiguió que miles de personas posaran desnudas en pleno invierno. En marzo de 2021 el artista Mike Winkelmann, conocido como Beeple, subastó la obra digital “Everydays – The First 5000 Days” por casi 70 millones de dólares, compuesta por más de 5.000 imágenes dispuestas en un collage digital, en lo que se ha dado en llamar Token No Fungible (TNF, por su fórmula en inglés non-fungible token).

Pero ahora, siguiendo el ejemplo del escultor italiano Salvatore Garau quien con una cinta de masking tape hizo un cuadrado en el suelo, y declaró que allí había una escultura invisible, logrando que alguien se la “comprara” en 15.000 euros, es decir, unos 13 millones de pesos chilenos, Teresa García, una diseñadora chilena de 37 años, ideó rematar una “escultura digital invisible”.

En su cuenta de Instagram (@demuseo.cl) subió un video anunciando la subasta de una curiosa escultura: “Al mejor postor se la entregaré en sus manos en un live. Los pixeles viajarán de una pantalla a la otra y por correo electrónico se enviará un PDF firmado por mí, como certificado de autenticidad”. Ella misma dice que la inspiró el artista italiano Garau, y si bien al principio pensó que era absurdo, después le pareció algo llamativo y pensó hacer lo mismo pidiendo 500 pesos como postura mínima para el remate. El video se viralizó y ya habría posturas por 50.000 pesos. La autora señala que con ese dinero (que no debe ser invisible) acudirá al Museo de Mulchén para dar visibilidad mediante un video a una pieza de arte que estaría olvidada: el Nórdico de Mulchén. Inmediatamente, apareció la noticia en varios medios de prensa y televisión que anunciaban este remate.

No obstante, hace unos días subió otro video a su cuenta de instagram donde anuncia que un comprador denominado Marcel le ofreció la misma cantidad de euros que al italiano y que se la habría adjudicado al ser la postura más alta. Pero al entrevistar al comprador se observa sólo una silla vacía y el sobre que contendría el dinero está también vacío. O sea, todo fue una operación de marketing y nunca hubo intención real de subastar una escultura digital invisible, como al parecer sí sucedió con el artista italiano.

Así y todo, conviene analizar la subasta desde el punto de vista jurídico y poniéndonos en el supuesto de que efectivamente alguien hubiera ofrecido una cantidad de dinero y se hubiera adjudicado la compra de esta escultura invisible. Es claro que estamos ante un contrato de compraventa en que el precio viene fijado por una subasta. Si el Código Civil equipara a una compraventa la subasta pública hecha por el ministerio de la justicia (art. 671 inc. 3º CC), con mayor razón debe calificarse de compraventa en el caso que es el mismo vendedor el que licita un objeto de manera privada. Se trataría de una venta en la que el precio no está determinado pero es determinable conforme a las reglas de la convocatoria a la subasta que contemplen mínimos de posturas, un plazo para hacerlas, una manera de formalizarlas, y que sea comprobable cuál fue la mayor. Esto, con dificultades, puede hacerse mediante internet con promesa de transferencia electrónica de fondos.

El problema entonces no es el precio, sino la cosa que se vende que en estricto rigor no existe, ya que llamarla escultura invisible es un eufemismo para señalar que en verdad no hay tal objeto artístico. Se trata, por tanto, de un contrato que carece de objeto y que por tanto en nuestro Código Civil es nulo de pleno derecho (inexistente) o al menos nulo absolutamente.

El Código Civil exige que los actos jurídicos tengan como objeto una cosa que existe o que se espera que exista: “No sólo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaración de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciables, y que estén determinadas, a lo menos, en cuanto a su género.– La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla” (art. 1461 incs. 1º y 2º CC).

Esta exigencia aparece también cuando se regula la compraventa: “La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no produce efecto alguno” (art. 1814 inc. 1º CC). Se descarta que haya una cosa futura, es decir, que se espera que exista, ya que la diseñadora no vendía una obra que iba a hacer sino una obra que ella presentaba como actualmente existente.

Además el Código obliga a indemnizar perjuicios al vendedor si era consciente de que la cosa no existía: “El que vendió a sabiendas lo que en el todo o en una parte considerable no existía, resarcirá los perjuicios al comprador de buena fe” (art. 1814 inc. 3º CC).

En este caso, es obvio que la diseñadora sabía que la escultura invisible no existía, por lo que se cumple el supuesto de que vendió a sabiendas lo que en el todo no existía. Pero más complejo es que el comprador no lo haya sabido ya que la forma en que ofrecía la escultura: poniendo sus manos como si la estuviera recogiendo mientras nada se veía entre ellas y declarando que se trataba de una obra de arte invisible, es suficiente para que aquel que la comprara tuviera conciencia de que no estaba comprando una escultura sino cuando más un certificado de autenticidad de algo inexistente. Difícil entonces que pueda considerársele un comprador de buena fe.

En todo caso, si se hubiera pagado el precio la restitución deberá pedirse pidiendo la nulidad de pleno derecho del contrato o su nulidad absoluta. Aquí se observan diferencias entre la nulidad de pleno derecho y la nulidad absoluta, ya que mientras la primera no requiere declaración judicial de manera que podría pedirse la restitución como pago de lo no debido pidiendo que se constate la inexistencia de la compraventa, la segunda sí requiere declaración judicial. El juez en ambos casos, nos parece, podría declarar de oficio la nulidad, la primera porque es de pleno derecho y la nulidad absoluta porque al señalarse en el contrato que lo vendido es una escultura invisible aparece de manifiesto la nulidad en el mismo contrato (art. 1683 CC). En cambio, puede haber una diferencia para la legitimación activa del comprador ya que es obvio que la constatación de la nulidad de pleno derecho puede ser solicitada por cualquier interesado, mientras que para la nulidad absoluta tratándose de una parte se exige que no haya celebrado el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba (art. 1683 CC), y parece obvio que el comprador sabía que la compraventa carecía de objeto o al menos debía saberlo.

No se le aplica la sanción que dispone el Código de que no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas (art. 1468 CC), ya que sólo se menciona el objeto ilícito y no la falta de objeto, y siendo una sanción debe interpretarse restrictivamente. 

Esta es la solución tradicional de los Códigos Civiles desde el Código francés: la imposibilidad del objeto produce la ineficacia por nulidad de pleno derecho del acto jurídico. No obstante, en el Common Law no sucede lo mismo y el principio es que las promesas contractuales son vinculantes y que si el objeto no existía o era imposible a la época del contrato el contrato puede declararse nulo por common mistake, siempre que no se pruebe que la intención de las partes al momento de celebrar el contrato era que alguna de ellas asumiera el riesgo de la no existencia, pues en tal caso el contrato es válido y se deben indemnizar los perjuicios (el cumplimiento en naturaleza es excepcional en este sistema).

Al parecer esta es la solución que se ha ido imponiendo en los instrumentos de hard y soft law del llamado nuevo derecho de los contratos que se decantan por una noción amplia de incumplimiento. Esto ya aparece en la Convención de Viena sobre Venta Internacional de Mercaderías aunque no es del todo claro, pero en general se ha entendido que la pérdida de las mercaderías con anterioridad al contrato no hace nulo el contrato sino que da a lugar a los medios de tutela del vendedor conforme a los arts. 45.1,b y 61.1, b, procediendo la causal de exoneración de fuerza mayor o caso fortuito (art. 79). En los Principios Unidroit (PICC) la imposibilidad originaria del objeto se trata como un incumplimiento que da lugar a indemnización de daños, salvo que el vendedor pruebe que hubo fuerza mayor (art. 7.1.7,1); aunque si hubo error de las partes podría pedirse la invalidez del contrato conforme al art. 3.2.2 (1); si bien esto es discutido. En los Principios Europeos (PECL) se señala que si no hay error común de las partes y el riesgo de la imposibilidad ha sido o debe ser asumido por una de las partes, procede la indemnización de perjuicios por incumplimiento. Esta solución ha sido acogida por la reforma del derecho de obligaciones alemán del año 2002: el § 311ª (1) BGB dispone que la imposibilidad originaria no determina la nulidad del contrato y la parte acreedora puede pedir indemnización de perjuicios o el reembolso de gastos. Sobre el tema puede verse el texto de Ribot Igualada, Jordi, “La imposibilidad originaria del objeto contractual”, en Revista de Derecho Civil 2, 3, 2015, pp. 1-66).

Muchos autores piensan que esto es consecuencia del cambio de concepto de contrato que de acuerdo generador de obligaciones ha pasado a ser un acuerdo por el que se garantizan ciertos estados de realidad.

Si se adoptara esta solución para el caso de la escultura invisible el contrato de venta sería válido, pero el acreedor de la cosa al no recibir nada tendría derecho a la resolución del contrato y a la indemnización de los perjuicios. La vendedora no podría excepcionarse alegando fuerza mayor o caso fortuito ya que ella era consciente, y en eso consistía su perfomance supuestamente artística, de que no estaba vendiendo nada.

En Chile, si se adopta el concepto de incumplimiento amplio podría darse un concurso de normas: unas que determinan la nulidad del contrato y otras que mantienen la validez y que permiten medios de tutela por incumplimiento (resolución e indemnización de perjuicios). Aunque ha habido casos, sobre todo de inexistencia parcial, que se han tratado por los tribunales como supuestos de incumplimiento, nos parece que una mejor coherencia de las reglas, mientras no sean modificadas, exige que si el contrato es nulo no puede considerársele al mismo tiempo válido pero incumplido.  

Indemnización de perjuicios: ¿autonomía de la acción resolutoria?

Desde hace ya bastante tiempo se ha venido propiciando la independencia o autonomía de la pretensión indemnizatoria en los casos de incumplimiento de un contrato bilateral. Recordemos que la tesis clásica, fundada en el texto del art. 1489 del Código Civil, sostiene que la indemnización de perjuicios sólo procede si se ha ejercido la acción resolutoria (o de cumplimiento forzado), de modo que si se alega incumplimiento de un contrato bilateral y se demanda únicamente indemnización de los perjuicios, la demanda debería ser rechazada.

No obstante, se ha hecho ver que hay casos en los que esta doctrina resulta injustificada, como sucede en los casos de negligencia médica, en los que al paciente afectado no le interesa dejar sin efecto el contrato sino que se le indemnice el daño causado. Por otro lado, bien puede suceder que el contratante diligente no desee terminar el contrato que puede ser de larga duración (un arrendamiento por ejemplo), y, en cambio, frente a un incumplimiento pueda exigir que se le indemnicen los perjuicios.

La teoría de los “remedios contractuales” que se recoge en una concepción pragmática del contrato, contenida en la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, ha venido a fortalecer esta tendencia ya que postula que el acreedor puede elegir libremente el medio de tutela que crea más conveniente: ejecución forzada, resolución, excepción de contrato no cumplido, reducción del precio o indemnización de perjuicios.

Un fallo reciente de la primera sala de la Corte Suprema, sentencia de 12 de noviembre de 2019, rol Nº 5381-2018, ha debido enfrentarse a este problema. La sala estuvo integrada por los ministros Guillermo Silva, Rosa Egnem, Arturo Prado y los abogados integrantes Diego Munita y Julio Pallavicini. Redactó el fallo de casación y el de reemplazo el Ministro Prado (Ver texto).

En el caso cuatro personas naturales y la sociedad en la que dos son socios y los otros terceros constituyentes de garantía, demandaron a un banco por una serie de incumplimientos a lo que denominan “contrato de prestación de servicios financieros”. Se le atribuye negarse injustificadamente a respetar las condiciones pactadas en los diversos créditos o mutuos convenidos (en cuanto a su tipo, fechas de otorgamiento, plazos y tasas de interés); a reembolsar numerosos cargos injustificados hechos a sus cuentas corrientes; a cumplir los mandatos de ventas de acciones; a cumplir las instrucciones de alzamiento de las prendas que gravaban parte de esas acciones; a cumplir las instrucciones de alzamiento de las hipotecas de terceros garantes; a evitar el envío a Dicom, al Boletín de Informaciones Comerciales de la Cámara de Comercio y al listado de morosos de la Superintendencia de Bancos; a no alterar certificados de deudas de los mismos y entregar oportunamente toda la información requerida. Solicitan que se les indemnice el daño emergente, el lucro cesante y el daño moral, cuya avaluación se reserva para la ejecución del fallo u otro juicio posterior conforme con el art. 173 del Código de Procedimiento Civil. En subsidio, interpusieron acción de responsabilidad civil extracontractual.

El Banco contestó pidiendo que se rechazara la demanda en todas sus partes y alegando, entre otras cosas, que no existía un contrato de prestación de servicios financieros sino distintos y múltiples contratos como mutuos, cuenta corriente, línea de giro, prenda, hipoteca, leasing, mandato de venta de acciones, en ninguno de los cuales el Banco había incumplido sus deberes.

El juez de primera instancia rechazó la demanda por entender que no procede la resolución de un contrato de prestación de servicios financieros, ya que éste no ha sido celebrado entre las partes. Rechaza igualmente la demanda subsidiaria por entender que no se dan los requisitos de la responsabilidad extracontractual. Siendo apelado, el fallo fue confirmado por la Corte de Apelaciones de Santiago.

La Corte Suprema, antes de pronunciarse sobre el recurso de casación en el fondo interpuesto por la parte demandante, decide casar en la forma de oficio la sentencia, y dicta sentencia de reemplazo. El vicio que determina la nulidad se refiere al rechazo de la Corte de Apelaciones de aceptar como pruebas correos electrónicos en los que un ejecutivo del Banco reconocía errores de éste (cfr. art. 768 Nº 5 CPC).

En la sentencia de reemplazo, la Corte coincide con el juez de primera instancia en que deben rechazarse las acciones de resolución de los contratos de mandato de venta de acciones, ya que estos contratos se habían concertado con una sociedad que no había sido emplazada.

En cambio, la Corte estima que sí procede indemnizar perjuicios por incumplimiento de varios de los contratos celebrados entre la sociedad y el banco, ya que “debe indemnizar quien incumple una obligación, la cumple imperfectamente, o aquél que retarda dicho cumplimiento y, [….], en el caso de marras la parte demandada incurrió en incumplimiento de los contratos de cuenta corriente y préstamos de dinero celebrados entre su parte y uno de actores, Servicios e Inversiones Blue Point Limitada, toda vez que efectuó cargos que no correspondían y cobró intereses penales cuyo cobro no procedía, todo lo cual se ve refrendado con el informe pericial…» (cons. 3º).

Constatado el incumplimiento, la Corte analiza si hay perjuicios y señala que «es posible advertir que Servicios e Inversiones Blue Point Limitada sufrió un daño emergente consistente en el cobro de comisiones por sobregiro, cargos sin justificación, intereses e impuestos cobrados por uso de línea de crédito, ajuste de depósitos e interés penal con promesa de reverso, lo que permite tener por acreditada la existencia de los perjuicios y su naturaleza» (cons. 4º). No se fija el monto porque se ha hecho reserva de ellos conforme con el art. 173 del Código de Procedimiento Civil.

No se da lugar al lucro cesante solicitado puesto que según la Corte no hay antecedentes que permitan establecer que existió un incumplimiento por parte del banco en lo relativo a la venta de acciones, ya que el mandato fue otorgado a una persona jurídica distinta del demandado. Tampoco se ha probado que las prendas o hipotecas no se hayan alzado por errores del banco, «por lo que no existe nexo causal entre el actuar que se imputa al demandado y el lucro cesante solicitado» (cons. 5º). En realidad, lo que parece no acreditado es el incumplimiento contractual.

Finalmente también se rechaza la demanda por daño moral estimando la Corte que la prueba testimonial rendida por los actores no es suficiente para darlo por establecido (cons. 5º).

Lo más interesante de la decisión es que expresamente se señala que procede la indemnización de perjuicios aunque la acción resolutoria interpuesta deba ser rechazada: «Que en cuanto a los perjuicios demandados en sede contractual, esta Corte estima que, no obstante haberse rechazado la demanda de resolución de contrato, compartiendo en este sentido todos los fundamentos esgrimidos por el fallo en alzada, es procedente pronunciarse respecto a ella y analizar si se cumplen sus requisitos, ello en razón a la forma en que ha sido deducida dicha demanda, toda vez que está acción indemnizatoria lo ha sido de manera independiente a la resolutoria, según se lee del libelo de fojas 10 y siguientes» (cons. 2º).

Examinada la demanda se observa una ambigüedad ya que en la suma se plantea como acción de indemnización de perjuicios por responsabilidad contractual, pero en el petitorio se señala en primer lugar que se pide a US. tener por interpuesta demanda de «cumplimiento de contrato con indemnización de perjuicios», acogerla y declarar «1. La resolución del contrato de prestación de servicios financieros y de los demás contratos anexos a él, especialmente los de cuenta corriente bancaria, de mutuo y de mandato celebrados entre los actores y el demandado». El Nº 2 pide indemnización de perjuicios.

Pensamos que la Corte ha sido benévola al interpretar la demanda, asumiendo que ella habría solicitado la indemnización de perjuicios de manera independiente de la acción resolutoria. La verdad es que la demanda mezcla sin mucha claridad tres acciones: resolutoria, cumplimiento forzado e indemnización de perjuicios, aunque hay que reconocer que es esta última la que destaca por sobre las otras que son mencionadas de manera incidental en el petitorio.

La Corte ve en esta circunstancia la razón que justificaría conceder la indemnización aunque se rechace la resolución, sin entrar en mayores profundidades. Pero implícitamente está reconociendo que la indemnización de perjuicios puede pedirse de manera independiente de la acción resolutoria o de cumplimiento. Habría que estudiar más detenidamente si esta independencia es asumida de manera absoluta y generalizada o si más bien se trataba de contratos unilaterales, a los que se aplica el art. 1489 del Código Civil, o si los incumplimientos imputados eran atribuibles a obligaciones de hacer o no hacer, para los cuales hay texto expreso como da la opción al acreedor para demandar la indemnización de perjuicios (arts. 1553 Nº 3 y 1555).

Por nuestra parte, pensamos que la regla general es una independencia relativa y no absoluta ya que de lo contrario todos los medios de tutela del acreedor podrían reducirse a uno solo: la indemnización de perjuicios, tal como sucede en el Common Law (ver post https://corraltalciani.wordpress.com/2019/01/06/barra-libre/). De esta manera, la indemnización de perjuicios compensatoria debiera ser un complemento del cumplimiento forzado, de la resolución o de la rescisión por vicios ocultos, incluso si se trata de obligaciones de hacer o no hacer. Sólo procederá de manera autónoma cuando el medio de tutela sea imposible, inútil, absurdo o contrario a los intereses de las partes. Así por ejemplo si el tribunal entiende que el incumplimiento no tiene la entidad suficiente para resolver el contrato, puede dar lugar sólo a la indemnización de los perjuicios. Del mismo modo cuando el contrato se ha extinguido por un cumplimiento, si éste ha sido imperfecto podrá darse lugar sólo a la indemnización de perjuicios (art. 1590 CC). También es posible pensar que en muchos de estos casos lo que hay es una resolución implícita del contrato, con renuncia a las restituciones mutuas, como sucede con los contratos de prestación de servicios médicos y daños producidos por mala praxis.

En el caso resuelto por la Corte pareciera que se trata de contratos que ya habían terminado, pero cuyo cumplimiento había sido imperfecto y por ello era posible que se demandara sólo la indemnización de los perjuicios, ya que en tales casos era obvio que los contratos ya no subsistían y no era necesario pedir su resolución.

Una cuenta demasiado cara

Los medios han informado ampliamente de la muerte del comerciante rancagüino que, conforme a los antecedentes que se han dado a conocer, habría fallecido después de permanecer más de siete horas en el calabozo de un furgón policial al ser olvidado por los carabineros que lo habían detenido a comienzos de la tarde. Lo que nos llamó la atención, además de la grave negligencia cometida, fue la causal de la detención que informaron los distintos medios de prensa y televisión: el comerciante no habría pagado la cuenta de un almuerzo que se había servido junto a un amigo en un restaurante de comida peruana del centro de  Rancagua.

Nuestra primera reacción fue la de considerar improcedente la detención por cuanto lo que podía imputarse al comerciante sería el incumplimiento de un contrato, y no un delito. Los carabineros habrían confundido el ámbito civil con el ámbito penal. El incumplimiento de una obligación civil, como podría ser la de pagar la cuenta de un restaurante, no puede conllevar una medida de privación de libertad, ni siquiera de manera preventiva. Sólo en algunos casos excepcionales procede el arresto como medida de apremio o de compulsión para lograr la ejecución de un crédito civil. Paradigmático es el apremio que se concede ante el incumplimiento de alimentos legales, según el art.   14 de la Ley Nº 14.908. Hay otros supuestos como el arresto que procede ante el incumplimiento de obligaciones de hacer (art. 1553 Nº 1 del Código Civil) o de la compensación económica fijada en cuotas (art. 66 inc. 3º de la  ley Nº 19.947). Incluso algunos de estos casos, y otros como arrestos contra deudores de cotizaciones previsionales, son cuestionados por infringir el art. 7 Nº 7 de la Convención Americana de Derechos Humanos que prohíbe la prisión por deudas, salvo cuando se trate de deberes alimentarios.

Sin embargo, hay zonas en las que incumplimiento contractual y delito pueden confluir. Es lo que sucede con algunas formas de estafa. Tradicionalmente este delito ha sido caracterizado como un engaño o fraude que provoca un error en la víctima que le lleva a hacer una disposición patrimonial que le perjudica. Engaño, error, disposición patrimonial y perjuicio son los elementos que la jurisprudencia ha acuñado para componer el delito. El art. 468 del Código Penal contiene el tipo principal de la estafa: “el que defraudare a otro usando de nombre fingido, atribuyéndose poder, influencia o crédito supuestos, aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negociación imaginarios, o valiéndose de cualquier otro engaño semejante”. El tipo residual se encuentra en el art. 473, que dispone: “El que defraudare o perjudicare a otro usando de cualquier engaño que no se halle expresado en los artículos anteriores de este párrafo, será castigado con presidio o relegación menores en sus grados mínimos y multas de once a veinte unidades tributarias mensuales”.

Luego para que haya estafa debe haber una forma de engaño, ya sea de los mencionados en el art. 468 del Código Penal o semejante o, en caso contrario, algún fraude no tipificado especialmente que se sancionará por el art. 473 del mismo Código.

Tratándose de un contrato el engaño consiste en el dolo antecedente o concurrente con la celebración. Si el dolo es posterior a la celebración del contrato y se refiere sencillamente a la intención de infringir lo pactado, entonces no habrá estafa sino mero incumplimiento civil. En cambio, si el autor del engaño procede con dolo al momento de celebrar el contrato, es decir, engaña a su víctima haciéndole creer que cumplirá lo pactado, se producen los elementos constitutivos de la estafa. Superada ya la doctrina francesa de que el engaño supone una mise en scène o una maquinación fraudulenta, se considera que el engaño puede producirse incluso sin decir nada y por medio de gestos o actos concluyentes que induzcan a error a la víctima. Así, si alguien entra a un restaurante con la intención de comer sin pagar, el solo hecho de sentarse a la mesa, pedir la carta, ordenar los platos, etc, dando la apariencia de que es una persona solvente, al menos en relación con el valor de lo que se va a consumir, es suficiente engaño para tener por constituido el tipo de la estafa. Es más, algún autor alemán dice que se produce engaño por acto concluyente “entrando en un restaurante dando a entender que se quiere y se puede pagar” (Edmund Mezger citado por Balmaceda Hoyos, Gustavo, “El delito de estafa en la jurisprudencia chilena”, en Revista de Derecho Universidad Austral vol. 24, 1, pp. 59-85, nota 81: ver texto).

Al parecer esto fue lo que entendió el Fiscal de Rancagua ya que informó que, cuando aproximadamente a las 14:50 horas se le comunicó la detención, ordenó la inmediata puesta en libertad del detenido “a la espera de citación”. Supuso que podía haber un ilícito pero en todo caso de baja lesividad. La orden, desgraciadamente, no fue cumplida por la policía.

Hasta era posible que el infortunado detenido no hubiera cometido esta estafa menor ya que, según los hechos narrados por el personal del restaurante, fueron dos los comensales, uno de los cuales se paró para ir a buscar dinero para pagar la cuenta, dejando al comerciante esperando un regreso que no se concretó. En tal caso, la detención, que resultó fatal, habría sido totalmente ilegal porque, no habiendo estafa, se estaba únicamente ante un incumplimiento de una obligación contractual.