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Cuidado personal de los hijos, relación directa y patria potestad: la reforma al Código Civil de la ley Nº 20.680, de 2013

7 julio, 2013

La ley Nº 20.680, publicada el 21 de junio de 2013 (y en vigor desde esta misma fecha), modificó varios artículos del Código Civil e hizo importantes ajustes a la forma en que los padres deben asumir el cuidado de la persona y los bienes de sus hijos, especialmente cuando viven separados, ya sea porque nunca han convivido o porque se han separado después de que la convivencia de hecho o matrimonial ha sufrido una ruptura.

El espíritu de la ley es profundizar algo que ya estaba en la anterior modificación de estos preceptos por la ley Nº 19.585, de 1998: que las decisiones que se adopten en estas materias tengan en cuenta prioritariamente el bienestar del hijo menor de edad, como lo establece la Convención de Derechos del Niño al consagrar como principio rector el interés superior del niño (art. 3). Esto se grafica en la inversión de los incisos del art. 222 del Código Civil que ahora comienza con el que antes era su inciso segundo: “La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo…”, y acaba con el que antes era el inciso primero: “Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres”.

Un segundo principio de la reforma, deducido del anterior, es el de la corresponsabilidad de padre y madre en el cuidado personal y crianza de sus hijos. La ley intenta evitar que uno de los progenitores, normalmente el padre, se margine o sea marginado de su rol en el cuidado de los hijos. Este principio aparece ahora como segunda parte del inciso primero del art. 224, que después de señalar que toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de sus hijos, dispone que ese cuidado “se basará en el principio de corresponsabilidad, en virtud del cual ambos padres, vivan juntos o separados, participarán en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de sus hijos”.

Lo anterior no se aplicará cuando el hijo no ha sido reconocido por ambos padres, ya que en tal caso el cuidado personal corresponde a aquel que lo haya reconocido (o a la madre si la maternidad se ha determinado por el parto sin necesidad de reconocimiento): cfr. art. 224 inc. 2º.

Cuando se trata de filiación matrimonial o de filiación no matrimonial reconocida por ambos padres, si éstos no viven juntos, el cuidado personal puede atribuirse de tres modos: convencional, legal y judicialmente. La reforma pretende privilegiar la regulación convencional, tanto del régimen de cuidado como de relación directa y regular (el antiguo “derecho de visitas”). Por eso el nuevo art. 225 del Código Civil establece que “Si los padres viven separados podrán determinar de común acuerdo que el cuidado personal de los hijos corresponda al padre, a la madre o a ambos en forma compartida”. El acuerdo debe otogarse por escritura pública o acta extendida ante oficial del Registro Civil  y subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de treinta días.  La novedad que introduce la ley, respecto de la anterior reforma de la ley Nº 19.585, es que los padres pueden establecer que el cuidado personal se ejerza en forma compartida. La reforma intenta aclarar en qué consiste este cuidado compartido; se agrega al art. 225 un nuevo inciso que dispone: “El cuidado personal compartido es un régimen de vida que procura estimular la corresponsabilidad de ambos padres que viven separados, en la crianza y educación de los hijos comunes, mediante un sistema de residencia que asegure su adecuada estabilidad y continuidad” (art. 225 inc. 2º). El cuidado compartido puede ser también convenido en el acuerdo por el cual los cónyuges regulan una separación de hecho: la ley modifica en tal sentido el art. 21 de la Ley de Matrimonio Civil (ley Nº 19.497), al que se remiten los arts. 27 inc. 2º y 55 inc. 2º, que regulan el convenio regulador de la separación judicial y del divorcio, respectivamente.

Si los padres optan por radicar el cuidado personal en uno de ellos, la ley les obliga a fijar en el mismo instrumento el régimen de relación directa o regular. Se agrega que el acuerdo podrá ser modificado o revocado con las mismas solemnidades, lógicamente si concurre la voluntad del padre y de la madre interesados (art. 225 inc. 1º).

Si no se establece el cuidado personal del hijo de forma convencional, es la ley la que lo determina. Después de muchas discusiones sobre si debía mantenerse la preferencia materna que establecía nuestra legislación desde 1989, por obra de la ley Nº 18.802, se arribó a una solución de consenso (extraída de la legislación española): que la ley asigne la tuición según la convivencia con el hijo: “A falta del acuerdo del inciso primero, los hijos continuarán bajo el cuidado personal del padre o madre con quien estén conviviendo” (art. 225 inc. 3º).

Finalmente, la determinación del cuidado corresponderá al juez de familia. Ello sucederá cuando no hay acuerdo, cuando éste quiera ser modificado sólo por uno de los padres o cuando el progenitor que no convive con los hijos aspire a ejercer dicho cuidado en sustitución del otro. Para que el juez asigne el cuidado personal a un progenitor distinto del determinado convencional o legalmente, ya no es necesario acreditar maltrato, descuido u otra causa calificada, como decía el art. 225 en la redacción que le dio la ley Nº 19.585, basta que “las circunstancias lo requieran y el interés superior del hijo lo hagan conveniente” (antes decía “indispensable”). En la misma resolución, de oficio o a petición de parte, el juez debe fijar el régimen de relación directa a que tendrá derecho el padre no cuidador (art. 225 inc. 6º).

En el texto anterior se establecía que el juez no podía otorgar el cuidado personal al padre que no hubiera contribuido a la mantención del hijo. La reforma ha matizado esta exigencia, pues, aunque por un lado establece que “En ningún caso el juez podrá fundar exclusivamente su decisión en la capacidad económica de los padres” (art. 225 inc. 5º), por otro incluye entre los factores que el juez debe ponderar al resolver sobre tuición, “la contribución a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado personal del otro padre, pudiendo hacerlo” (art. 225-2 letra c). La ley entrega otros elementos que pueden guiar la decisión del juez en esta delicada decisión: la vinculación afectiva entre el hijo y sus padres, y demás personas de su entorno familiar; la aptitud de los padres para garantizar el bienestar del hijo y la posibilidad de procurarle un entorno adecuado, según su edad; la actitud de cada uno de los padres para cooperar con el otro, a fin de asegurar la máxima estabilidad al hijo y garantizar la relación directa y regular; la dedicación efectiva que cada uno de los padres procuraba al hijo antes de la separación y, especialmente, la que pueda seguir desarrollando de acuerdo con sus posibilidades; la opinión expresada por el hijo; el resultado de los informes periciales que se haya ordenado practicar; los acuerdos de los padres antes y durante el respectivo juicio; el domicilio de los padres, y cualquier otro antecedente que sea relevante atendido el interés superior del hijo (art. 225-2).

La reforma mantiene la posibilidad de que, en caso de inhabilidad física o moral de ambos padres (por las causales previstas en el art. 42 de la Ley de Menores, Nº 16.618), el juez pueda atribuir el cuidado del hijo a un tercero, para lo cual dará preferencia a los parientes consanguíneos más próximos, y especialmente a los ascendientes (art. 226). Asimismo se reconoce más detalladamente el régimen de relación directa y regular con el o los progenitores que no tienen el cuidado personal (art. 229), y se establece el derecho del hijo a mantener relación directa y regular con sus abuelos (art. 229-2). Los incumplimientos de las resoluciones judiciales en materia de cuidado personal por negarse a entregar al hijo o sus especies autorizan al juez a imponer apremios (arrestos) contra el infractor (art. 227 inc. 3º). La reforma deroga la disposición que no permitía llevar al hogar un hijo no nacido en el matrimonio sin el consentimiento del cónyuge (art. 228 derogado), aunque lo cierto es que el rechazo del cónyuge a admitir a ese hijo en el hogar deberá ser tenida en cuenta por el juez al momento de resolver sobre la tuición, por imperativo del factor contemplado en la letra a) del art. 225-2 (“vinculación afectiva entre el hijo y sus padres, y demás personas de su entorno familiar”).

En materia de administración de los bienes, se dispone que a falta de acuerdo, tocará al padre y a la madre ejercer conjuntamente la patria potestad (art. 244), lo que se aplicará tanto si los padres viven juntos como separados, y cualquiera sea el régimen de cuidado personal que rija entre ellos. La reforma intenta evitar que la administración se entrabe en demasía y establece que “los padres podrán actuar indistintamente en los actos de mera conservación” (art. 244 inc. 3º). Por decisión judicial, la patria potestad puede radicarse en uno de ellos (nunca en un tercero) (art. 245 inc. 2º).

No es posible en este breve comentario ir más allá de esta descripción general de los nuevos preceptos. Queda por esperar si se cumplen los propósitos de asegurar que los padres no sean abusivamente excluidos por las madres de la crianza y educación de los hijos, y que éstos a su vez asuman las responsabilidades y deberes que les corresponden, sin dejar todo el peso de la crianza en las mujeres. Habrá que ver también si la mayor incertidumbre que significa el reemplazo de la regla de la preferencia materna por aquella de la preferencia del padre o madre que convive con los hijos, no genera una litigiosidad excesiva y una espiral de batallas legales por quien se queda con los hijos, así como si esto mismo no contribuirá –como efecto boomerang– a mermar los derechos de las madres solteras y separadas a obtener pensiones alimenticias de los progenitores varones, que ya en la práctica son bastante difíciles de determinar y cobrar.


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