Tribunal Constitucional: ¿acaso puede no ser una “tercera cámara”?

Desde hace un tiempo se ha venido criticando la existencia y funcionamiento del Tribunal Constitucional, el órgano compuesto por diez Ministros al que la Constitución encarga la labor de controlar la constitucionalidad de las leyes. Se le ha tachado de antidemocrático, contramayoritario y “binonominalizado”, críticas que se han condensado en el mote de constituir una “tercera cámara”. Esta denominación quiere señalar que tendría la última palabra después de que las leyes han sido aprobadas por las dos Cámaras que componen nuestro Congreso Nacional: la Cámara de Diputados y el Senado. Al mismo tiempo, se quiere señalar que no falla conforme a derecho sino que hace una nueva deliberación política sobre el mérito de las decisiones legislativas, y permite que las minorías del Congreso, después de perder las votaciones, terminen imponiéndose a las mayorías. Todo esto se incrementaría porque la forma de nominación de los integrantes, al requerir de altos quórums en el Senado, lleva a que los nombramientos sean pactados por las dos grandes coaliciones políticas.

Todas estas críticas se han reeditado esta semana cuando se votó el proyecto de ley de aborto en el Senado y los parlamentarios contrarios a la iniciativa anunciaron que presentarían requerimientos frente el Tribunal Constitucional por entender que dicho proyecto vulnera los derechos consagrados en la Constitución. Así, mientras la senadora Goic dijo que era lamentable que se pidiera la intervención del Tribunal “para torcer la voluntad de la gente, que se expresa en el Parlamento”, el senador Guillier planteó la idea de suprimir o reformular este órgano jurisdiccional.

Pero, ¿podría no ser el Tribunal Constitucional un órgano supramayoritario si se le ha encomendado la labor de verificar que los poderes legislativos se sometan a la Carta Constitucional? La misma Constitución es un instrumento jurídico que tiene como función limitar las decisiones de mayorías políticas que pudieran avasallar sus derechos fundamentales o saltarse las reglas de organización y limitación del poder. Un órgano al que se encomienda la labor de asegurar el respeto del texto constitucional es, por esencia, limitativo de las mayorías y defensor de la minorías.

La historia del surgimiento de esta especial institución está ligada al pensamiento de uno de los juristas más conocidos por ser uno de los mayores exponentes del positivismo legalista, el austriaco Hans Kelsen (1881-1973). Después de la primera guerra mundial, al organizarse la república de Austria, el Canciller pidió a Kelsen que trabajara en un proyecto que llegaría a ser la Constitución de 1920, y en la cual figura por primera vez un Tribunal concebido como el gran defensor de la Constitución, en oposición a Carl Schmitt que propugnaba que ese defensor debía ser el líder del Gobierno. Kelsen se comprometió tanto con su proyecto que fue nombrado integrante del Tribunal y se desempeñó en él por una década.

En la idea de Kelsen el Tribunal Constitucional es, lato sensu, un poder legislativo pero de carácter negativo, es decir, que puede dejar sin efecto normas aprobadas por el Congreso que sean juzgadas contrarias a la Constitución, pero que no puede aprobar o establecer otras en su sustitución.

En Chile, ni la Constitución de 1833 ni la de 1925 contemplaron un Tribunal Constitucional. Fue la doctrina iuspublicista la que en la década del sesenta del siglo pasado propuso crear este órgano sobre las bases del Tribunal de Austria, es decir, bajo el modelo kelseniano. Finalmente, la reforma constitucional de la ley Nº 17.284, de 23 de enero de 1970 incorporó este órgano a la estructura orgánica de la Constitución de 1925. Fue suprimido por el gobierno militar después del golpe de Estado de 1973, pero reaparece en la Constitución de 1980, y se mantiene hasta hoy. La reforma constitucional del 2005 (ley Nº 20.500 de 26 de agosto de 2005) aumentó el número de sus integrantes, determinó la forma de su nombramiento y amplió y reforzó sus atribuciones.

Por la función llamado a desempeñar, la interpretación de la Constitución, es natural que los integrantes del Tribunal, además de ser juristas o profesionales jurídicos destacados en su campo, sean seleccionados teniendo en cuenta sus sensibilidades políticas o ideológicas. Esto no es propio ni exclusivo de nuestro Tribunal sino de todos los tribunales llamados a juzgar si las leyes que dicta el Congreso respetan las normas constitucionales. La Corte Suprema de Estados Unidos se compone de nueve miembros y son conocidas sus inclinaciones políticas y morales, así como sus teorías sobre cómo debe interpretarse la Constitución. Esperar que los jueces que integren un tribunal constitucional sean meros operadores jurídicos, políticamente y moralmente neutros, más que una ingenuidad es una insensatez.

Lo que sí se puede pedir es que esos jueces hagan un decidido esfuerzo para ceñirse estrictamente a lo que corresponde a una interpretación leal y suficientemente razonada del texto constitucional, evitando dos actitudes extremas: el activismo y la excesiva deferencia. Por una parte, deben alejarse del ánimo voluntarista de pretender imponer artificialmente sus preferencias políticas o morales con lecturas que se apartan del sentido del natural del texto constitucional que debe interpretar. Como solía decir el juez de la Corte Suprema de Estados Unidos, Antony Scalia (q.e.p.d.), si un juez desea que la Constitución diga algo que en realidad no dice, debe dejar la magistratura, formar un partido político, ganar las elecciones, llegar al Congreso y obtener la aprobación de una enmienda constitucional.

A la inversa, los jueces constitucionales no pueden incurrir, por temor a la presión de otros poderes de Estado o a los medios de comunicación, en dejación de deberes y, bajo pretexto de una deferencia al legislador, inhibirse de ejercer sus atribuciones para evitar que se aprueben leyes que vulneren la Constitución y, sobre todo, los derechos fundamentales de las personas, es decir, de operar como “tercera cámara”, en cuanto legislador negativo.

Kelsen escribió que no puede sostenerse que el ejercicio de este poder sea una limitación indebida de la soberanía del Parlamento, ya que la soberanía pertenece a todo el orden jurídico y puesto que “la legislación se encuentra subordinada a la Constitución absolutamente de la misma forma en que lo están a la legislación, la jurisdicción y la administración” y que sostener lo contrario no sería sino “disimular el deseo del poder público, expresado en el órgano legislativo, de no dejarse limitar –en contradicción patente con el Derecho positivo– por las normas de la Constitución” (La garantía jurisdiccional de la Constitución, trad. Rolando Tamayo, Instituto de Investigaciones Científicas, UNAM, México, 1974, p. 491).

Femicidio frustrado, dolo eventual y responsabilidad civil

Una encendida polémica suscitó la sentencia de la Corte Suprema que, por mayoría de 4 votos contra uno, resolvió anular el fallo del Tribunal Oral en lo Penal de Coyhaique que había condenado a Mauricio Ortega, el victimario de Nabila Rifo, por femicidio frustrado y lesiones graves gravísimas, y recalificó el primero cambiándolo por lesiones simplemente graves, lo que significó reducir la pena de 26 años de presidio a una cercana a los 18 años.

Para comprender la diferencia de criterio, hay que partir de los hechos tal como fueron establecidos por el Tribunal Oral en lo Penal. En lo pertinente, el fallo señala: “En la madrugada del día 14 de mayo de 2016, Mauricio Orlando Ortega Ruiz se encontraba al interior de su domicilio […] en compañía de un grupo de personas entre las que se encontraba su conviviente doña N.M.R.R. con quien tiene dos hijos en común […]. Debido a la ingesta alcohólica, se inició una discusión entre ambos donde el imputado se descontroló, la insultó, amenazó y agredió, lo que provocó que alrededor de las 06,00 horas la víctima N.M.R.R. huya del lugar por calle Lautaro hacia el oriente siendo seguida por el imputado Mauricio Orlando Ortega Ruiz, quien luego de cruzar calle Monreal le dio alcance procediendo a golpearla en reiteradas oportunidades en la cabeza con dos trozos de concreto que portaba en sus manos causándole lesiones consistentes en fractura occipital derecha, fractura de macizo facial en arco cigomático y piso órbita derecha; trauma auricular derecho que requirió cirugía de reconstrucción; y lesiones contuso cortantes en cabeza, rostro y extremidades, que le provocaron compromiso de conciencia shock hipovolémico y riesgo vital, para acto seguido, retirarse del lugar y volver casi inmediatamente sobre la víctima, procediendo a introducir un elemento punzante en sus ojos y remover ambos globos oculares cortando el nervio óptico y causando la enucleación total bilateral que provocó en la víctima la pérdida total e irreversible de la vista” (cons. 6º).

La Corte, en esto adhiriendo al criterio del fallo de instancia, niega que se trate de un solo hecho y afirma que existen dos hechos punibles: golpes con trozos de concreto en la cabeza, en primer lugar, y luego, extracción de los globos oculares con un objeto punzante. Pero la Corte estima que el fallo comete un error de derecho al calificar el primer hecho como femicidio frustrado, sin argumentar las razones por las cuales se estima que el agresor habría actuado con dolo directo. Según la Corte ese dolo es necesario para configurar una tentativa o un delito frustrado. El dolo directo según la Corte, siguiendo ahora al voto disidente del fallo de instancia, no parece verosímil con el hecho de que el autor haya regresado al mismo lugar y, en vez de asegurarse de obtener el fallecimiento de la víctima supuestamente buscado, la agrede nuevamente pero esta vez con dolo de lesionar y no de matar, al sacarle los ojos (Ver texto de sentencia).

Como se ve, uno de los presupuestos de la sentencia es la distinción entre dolo directo y dolo eventual. La diferencia entre ambos conceptos básicamente es que el dolo directo supone la intención de lograr el resultado injusto (el autor quiere matar a la víctima), mientras que en el dolo eventual el autor no tiene la intención de lograr el resultado injusto pero se lo representa como posible y acepta su producción (el autor no quiere matar a la víctima sino sólo golpearla, pero tiene en cuenta que podría fallecer a raíz de los golpes y lo acepta para el caso de que eventualmente ocurra). La Corte, reafirmando su propia jurisprudencia, y adhiriendo a la opinión predominante de la doctrina penal (Labatut, Etcheberry, Cury), sostiene que el dolo del delito frustrado debe ser el mismo dolo exigido para la tentativa, la que supone la voluntad dirigida a alcanzar la comisión total y plena del tipo penal, es decir, el dolo directo. En consecuencia, para que se configure una tentativa o un delito frustrado sería necesario que se acredite dolo directo.

No discutiremos aquí este problema propio de la dogmática penal, pero sí nos interesa comentar la relevancia que pudiera tener la división entre dolo directo y dolo eventual para la responsabilidad civil. En principio, se podría afirmar que dicha distinción es irrelevante ya que la obligación de reparar el daño surge de la misma manera tanto si el autor actuó con dolo o con culpa. Sin embargo, debe recordarse que tratándose de responsabilidad por incumplimiento contractual el incumplimiento doloso hace responsable al autor de todos los perjuicios que se deriven directamente de ese incumplimiento, aunque hayan sido imprevisibles a la época del contrato (art. 1558 Código Civil). Además, algunos autores chilenos (Enrique Barros, Cristián Banfi) son partidarios de aplicar ese mismo criterio al autor de un ilícito extracontractual doloso, de manera que éste debería responder por todos los daños, incluidos los imprevisibles. No estamos de acuerdo con este planteamiento porque significa otorgarle a la responsabilidad civil una finalidad punitiva más allá de la reparación del daño. En todo caso, es cierto que puede hacerse una distinción en lo referido a terceros que reciben provecho del ilícito ajeno, para el cual el art. 2316 exige que se haya cometido con dolo.

En estos casos, y en otros por una utilidad conceptual o didáctica, es necesario distinguir el dolo de la culpa. Tradicionalmente, se ha impuesto la opinión de Arturo Alessandri, quien sobre la base de la definición del art. 44 inc. 6º del Código Civil, –“El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”–, sostiene que sólo la intención de causar el daño configura el dolo exigido por la responsabilidad civil. Se habla entonces de que para acreditar un comportamiento doloso es necesario probar un “animus nocendi” (ánimo de dañar), ya que, según la norma recién citada, debería probarse que existe una intención “positiva” de inferir “injuria” (daño injusto) a la persona o propiedad de otra persona. Con ello, tendríamos que en Derecho Civil no sólo se exigiría un dolo directo, sino un dolo directo específico: la intención de producir el daño.

En la doctrina civil más moderna, en cambio, se advierte que los casos en los que el agente busca sólo dañar civilmente a la víctima son poquísimos y más bien manifestaciones de algún rasgo patológico. Normalmente, quien causa daño lo hace con el propósito de obtener un beneficio o ganancia propia. No es necesario, por tanto, acreditar un ánimo de dañar, basta el conocimiento de que su actuar producirá un daño, aun cuando el autor no tenga un deseo especial de causarlo e incluso aunque internamente hubiera preferido no causarlo. Cuando el art. 44 inc. 6º del Código Civil habla de que la intención de inferir injuria (daño injusto) sea positiva sólo alude a la necesidad de que dicha intención se pruebe fehacientemente en el juicio. Debe tenerse en cuenta que según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, positivo no significa “directo”, sino “Cierto, efectivo, verdadero y que no ofrece duda”.

¿El dolo eventual es también dolo civil? De acuerdo a este concepto amplio de dolo civil se debe considerar que incurre en dolo tanto a aquel que actúa con la intención de producir el resultado lesivo, como también a quien busca otro resultado pero se representa la posibilidad de que se ocasione un daño y lo acepta para el caso de que así suceda. No obstante, si no se aceptara que el dolo eventual fuera dolo civil, la conducta de quien actúa de esa manera constituiría culpa lata o grave

El dramático caso de Charlie Gard

El 4 de agosto de 2016 nació en Londres un niño cuyos padres, Constance Yates y Chris Gard, le pusieron como nombre Charles, aunque se ha hecho internacionalmente famoso como Charlie, Charlie Gard. Pocos meses después de su nacimiento, Charlie comenzó a perder peso y a tener dificultades para respirar. Sus padres lo ingresaron al Great Ormond Street Hospital for Children en octubre de 2016. El diagnóstico fue demoledor: el niño padecía una rara enfermedad denominada Síndrome de depleción del ADN mitocondrial de forma encefalomiopática (MDDS, por sus siglas en inglés), causado por una mutación del gen RRM2B. La enfermedad afectó a Charlie en su cerebro, en sus músculos y en su respiración de modo que tuvo que ser conectado a un ventilador mecánico. El niño tenía, además, una sordera congénita y padecía trastornos epilépticos. Los padres de Charlie tuvieron noticias de que en Estados Unidos existía una terapia que se estaba aplicando de manera experimental para algunas formas menos severas de esta enfermedad (nucleoside therapy). El neurólogo encargado del Centro Médico estadounidense aseveró que, aunque no podía asegurarlo, había posibilidades de que el tratamiento fuera beneficioso en el caso de Charlie. En enero de 2017, se planteó la posibilidad de emplear esa terapia en el mismo Reino Unido, pero el Comité de Ética del Hospital concluyó de que, dado el empeoramiento de la salud del niño, esa terapia sería “futile” (fútil) y sólo prolongaría el sufrimiento del niño.

En estas condiciones, los médicos del Hospital plantearon a los padres que se dejara morir a Charlie desconectándolo del soporte vital. Los padres se negaron aduciendo que lo llevarían a Estados Unidos, para lo cual comenzaron una campaña de recolección de fondos que ha sido exitosa. La dirección del Hospital recurrió a los tribunales pidiendo que se le autorizara para desconectar al niño, pese a la negativa de los padres. El juez de la High Court de Londres escuchó el parecer de médicos especialistas e incluso, vía telefónica, al médico experto de Estados Unidos. En su sentencia el juez acogió la solicitud del Hospital haciendo ver que la potestad de los padres sobre los hijos podía ser controlada judicialmente sobre la base del mejor interés del niño. El juez determinó que el traslado del niño a los Estados Unidos era posible, pero señaló que el tratamiento que se le prometía no tendría ninguna efectividad y prolongaría el dolor de Charlie, por lo que lo mejor para él era que se le dejara morir en paz y dignamente.

Los padres de Charlie apelaron la decisión ante la Court of Appeal, pero ésta confirmó la decisión de primera instancia. Los padres recurrieron, entonces, a la Corte Suprema, pero ésta se rehusó a revisar el caso porque no identificó ninguna cuestión de derecho de general y público interés. Ante ello, los padres recurrieron de urgencia al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el que ordenó suspender la desconexión mientras se estudiaba la admisibilidad del requerimiento. Sin embargo, el Tribunal declaró, por mayoría, inadmisible el recurso básicamente por entender que los tribunales británicos habían procedido correctamente y debía respetarse el margen de apreciación de los Estados para aplicar la Convención Europea de Derechos Humanos (Ver texto).

En síntesis, la disputa jurídica versa sobre si debe mantenerse el soporte vital a un niño de corta edad, que no puede expresar su voluntad, habiendo un tratamiento experimental que no asegura la recuperación del enfermo pero tiene probabilidades –escasas– de mejorar su condición. Una primera cosa que debiera despejarse es que no estamos frente a un caso de eutanasia. La conducta eutanásica, sea por acción o por omisión, se dirige a causar la muerte del paciente y viola un precepto moral prohibitivo: no matar al inocente. En el caso de Charlie, es obvio que nadie quiere causarle la muerte y todo quisieran que viva. El problema se pone en la existencia ahora de un precepto, no prohibitivo, sino imperativo: el deber de conservar la vida.

Cuando se trata de este tipo de preceptos se reconoce que en algunas circunstancias y sopesando otros interés pueden ser incumplidos. De esta manera, el deber de conservar la vida no es absoluto y puede admitir excepciones, en los casos en los que haya otros bienes valiosos que serían sacrificados en caso contrario: por ejemplo, si el enfermo padecería dolores intensos sin ningún provecho, si la familia podría arruinarse por el costo de un tratamiento que sólo prolongaría la vida por un tiempo limitado, etc. Como pone de manifiesto José Joaquín Ugarte en su libro sobre El Derecho a la vida, esta cuestión ya era planteada por los antiguos moralistas, especialmente por Alfonso María de Ligorio y, entre nosotros, por Rafael Fernández Concha (El derecho de la vida, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006, pp. 189 y ss.). En la actualidad, el Magisterio de la Iglesia Católica distingue entre medios extraordinarios o desproporcionados y medios ordinarios. Omitir los primeros puede ser lícito porque no es más que la aceptación de la limitación propia de la condición humana. En este sentido el Catecismo de la Iglesia señala que “La interrupción de tratamientos médicos onerosos, peligrosos, extraordinarios o desproporcionados a los resultados puede ser legítima. Interrumpir estos tratamientos es rechazar el ‘encarnizamiento terapéutico’. Con esto no se pretende provocar la muerte; se acepta no poder impedirla” (2278).

Aclaremos que no entraremos aquí en el problema, muy debatido, sobre si la alimentación e hidratación suministradas vía sonda gaso-gástrica es un medio ordinario o extraordinario, y por tanto si su retiro constituye eutanasia pasiva, que ha sido arduamente debatido en otros casos. Para hacerlo habría que tener mayor información sobre la forma de conexión de Charlie, y además sobre la posibilidad de que se mantenga la nutrición e hidratación a pesar de que el niño sea desconectado al respirador artificial.

Lo que han alegado los médicos del Hospital y ha sido respaldado por las Cortes, al señalar que el mantener conectado a un soporte vital a Charlie sería un medio extraordinario. No por razones económicas ya que los padres han logrado obtener los recursos para el traslado del niño a Estados Unidos y aplicarle allí el tratamiento experimental, pero sí en cuanto al dolor que estaría sufriendo el niño y la improbabilidad de éxito de la terapia deseada por los padres. Cuando se señala que la posibilidad de recuperación por medio de esta terapia es “futile”, fútil, se nos dice que no es proporcional al mal que causaría por intentarlo, a saber, la prolongación del sufrimiento de Charlie.

Los padres han sostenido lo contrario: que el niño no padece dolor ni tampoco experimentará un daño significativo por intentar la terapia, y que ésta es la única chance que le queda para poder vivir siendo un niño que todavía no cumple un año, de modo que no se trataría de un medio extraordinario ni desproporcionado en esas concretas circunstancias. Esto debe ser tomado en cuenta ya que normalmente la cuestión de la omisión del llamado “encarnizamiento médico” se da respecto de personas ancianas o enfermos terminales que ya han vivido muchos años, de modo que su supervivencia por un tiempo mayor puede tener una significación existencial de menor relevancia.

Frente a esta diversidad de criterios, convendría aclarar a quién corresponde tomar la decisión sobre si se debe seguirse o no un tratamiento médico. Obviamente, la decisión corresponde al mismo paciente, pero en caso de incapacidad debe radicarse dicha facultad en sus representantes legales. En el caso de un niño, son los padres los llamados a pronunciarse, en virtud de que a ellos la ley les asigna la responsabilidad parental y el deber de velar por la persona e intereses del hijo menor de edad.

Los tribunales ingleses, en principio, reconocieron la prevalencia de la voluntad de los padres, por sobre la de los médicos, pero piensan que ella debe ceder en atención al test del interés superior del niño, previsto en la Convención de Derechos del Niño (art. 3.1). Y sostienen que ese interés se ve lesionado si se continúa sosteniendo mecánicamente la vida del niño. Lo mismo parece pensar el fallo de inadmisibilidad del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Este razonamiento, sin embargo, incurre en una petición de principio, porque los tribunales parten de la base de que quienes deben determinar lo que favorece o perjudica el interés del niño son ellos mismos, es decir, un órgano del Estado. Y lo que habría que determinar es, en forma previa, a quien pertenece esa competencia, en casos límites como éste en que existe una duda fundada sobre qué partido tomar. Obviamente, si la decisión de los padres fuera, por ejemplo, que no se realice una transfusión de sangre a su hijo menor de edad a pesar de que ella se ve indispensable para salvarle la vida, es evidente que el Estado, a través de los tribunales, puede desafiar esa decisión en atención al interés superior del niño. Pero en el caso de Charlie, justamente lo que está en juego es la incertidumbre angustiosa de saber qué es lo mejor para el niño. Por ello, debiera volverse a la regla general, fundada en el principio de subsidiariedad, de que quienes mejor conocen lo que beneficia a un niño son sus padres, máxime si como Constance y Chris han dado una especie de “batalla contra todos” por darle una oportunidad a Charlie para quedarse entre nosotros.

Así parecen haberlo entendido diversas autoridades que se han sentido conmocionadas por el caso, sobre todo cuando el Hospital rechazó la petición de los padres de poder llevarse a Charlie a morir a su propia casa. El Papa Francisco, a través del director de la Oficina de Prensa de la Santa Sede, expresó que “sigue con afecto y emoción el caso del niño Charlie Gard”, e invita a que se respete la voluntad de los padres. Según el comunicado, el Papa “reza por ellos, esperando que no se desatienda su deseo de acompañar y cuidar a su hijo hasta el final”. El Presidente de los Estados Unidos, Donald Trump, ofreció también la ayuda de ese país.

Una luz de esperanza se ha abrió el día 7 de julio de 2017 cuando el Great Ormond Street Hospital anunció que, después de haber recibido informes de investigadores de dos hospitales internacionales en el sentido de que habría antecedentes que sugieren que la terapia experimental sí podría mejorar la condición de Charlie, ha decidido, de común acuerdo con los padres, requerir otra decisión de la High Court a la luz de la nueva evidencia (http://www.gosh.nhs.uk/news/latest-press-releases/latest-statement-charlie-gard).

Veremos si esta vez los jueces tienen más en cuenta que, en casos difíciles como éstos, el Estado debe respetar el principio de subsidiariedad y confiar en que los padres sabrán tomar la decisión que más conviene al interés y bienestar de su hijo.

Matrimonio “gay”: el verdadero debate

El día viernes 30 de junio de 2017, mientras participábamos en un conversatorio sobre si debe admitirse legalmente el matrimonio entre personas del mismo sexo en la señorial sala del Senado del antiguo edificio del Congreso Nacional, se supo que en el Parlamento alemán se había dado hace pocas horas el mismo debate y que finalmente se produjo una votación en la que por mayoría (393 vs. 226) se impuso la idea favorable hacia su legalización. La Canciller Ángela Merker votó en contra por entender que la Constitución alemana protege únicamente el matrimonio entre un hombre y una mujer. Es posible que la cuestión sea llevada al Bundesverfassungsgericht, el Tribunal Constitucional Federal alemán. Respecto a Chile, el representante del Ministerio de Justicia anunció en el conversatorio que el gobierno espera ingresar a la Cámara de Diputados un proyecto de matrimonio para personas del mismo sexo durante el mes de agosto próximo.

En nuestra exposición intentamos, más que abogar a favor de una u otra exposición, tratar de esclarecer cuál es el núcleo de la controversia, que nos parece no siempre se advierte con nitidez. Los medios han reemplazado la expresión “matrimonio homosexual” o, ­–lo que es más correcto–, matrimonio entre personas del mismo sexo por la terminología impuesta por los movimientos pro derechos gay de “matrimonio igualitario”, que ya en sí misma lleva la asunción encubierta de que el matrimonio tradicional sería “discriminatorio”. En el mismo sentido, el afiche del conversatorio mostraba una marcha con un gran cartel con la leyenda “Ama y deja amar”.

Pareciera, entonces, que estuviéramos discutiendo un problema de aplicación del principio de igualdad ante la ley, de modo que algunos pensarían que la diferencia en el derecho a acceder al estatuto legal del matrimonio entre personas heterosexuales y homosexuales no sería arbitraria sino justificada, mientras que otros sostendrían que se trata de una diferencia injusta y discriminatoria. Por nuestra parte, pensamos que esta forma de plantear el debate escamotea y disimula una cuestión fundamental que es previa y necesaria para que se pueda resolver la cuestión de quiénes pueden acceder al matrimonio. Esa cuestión previa es justamente qué es o qué debe ser el matrimonio como institución jurídica y social.

Si entendemos el matrimonio únicamente como una relación de amor, una unión afectiva, un proyecto de vida en común entre dos personas, entonces es evidente que si se niega el estatuto matrimonial a las parejas conformadas por personas del mismo sexo, se estará discriminando, es decir, estableciendo una barrera de entrada que no se justifica por el propósito y objeto de la institución.

En cambio, si concebimos el matrimonio como una relación amorosa y afectiva pero que se especifica por su orientación a la procreación y a la crianza y educación de los hijos que se generen de la unión, entonces las reglas de acceso de la institución son justas y razonables si tienen en cuenta tal propósito, y quienes no las cumplan no pueden considerarse discriminados.

Pongamos un ejemplo: si quisierámos conformar un coro polifónico debemos seleccionar personas que sean afinadas, tengan buen oído para la música, tengan algún registro de voz necesario para conseguir el propósito del coro. Si alguien es horriblemente desafinado y tiene oído de tarro, deberá ser excluido, y nadie diría que esa exclusión haya sido arbitraria o discriminatoria.

Si el matrimonio es entendido como una institución orientada a los hijos, es totalmente comprensible y más aún exigible que sólo puedan casarse hombres con mujeres, porque mediante la unión de sus cuerpos pueden obtener descendencia y luego devenir en padres y madres de los hijos que sean generados en esa unión. Aquí las personas con orientación homosexual no son excluidas. Un hombre gay puede casarse con una mujer lesbiana o heterosexual, y vice-versa. En suma, frente a este concepto de matrimonio: unión de hombre y mujer que tiene por fin la procreación, están en las mismas condiciones de acceso todas las personas, tanto heterosexuales, bisexuales u homosexuales.

La mayor parte de las alegaciones a favor del llamado “matrimonio igualitario” soslayan este punto de partida, y dan por asumido que el concepto de matrimonio ha cambiado, y se reduce sólo a una unión de dos personas que se aman y quieren vivir juntos. Si partimos de esa base no hay duda que se incurre discriminación al exigir que se trate de personas de distinto sexo, ya que las personas del mismo sexo también pueden amarse y querer vivir juntos.

Por eso, el fallo de mayoría de la Corte Suprema de Estados Unidos en el caso Obergefell (Obergefell v. Hodges, de 26 de junio de 2016), redactado por el juez Anthony Kennedy, antes de determinar si las leyes de los estados que exigían que el matrimonio fuera entre un hombre y una mujer violaban la Constitución, hace un recorrido histórico de la institución matrimonial, y constata que ella ha ido evolucionando de diversas maneras, de manera que hoy debería ser comprendida como manifestación de la autonomía individual que permite crear “un vínculo duradero por el cual dos personas unidas pueden encontrar otras libertades como expresión, intimidad y espiritualidad”, que “responde al temor universal de estar solitario y pedir ayuda sin que nadie escuche” y “ofrece esperanza de compañerismo y comprensión, así como la seguridad de que mientras ambos vivan, habrá alguien para cuidar al otro”. Con razón, hace ver el voto disidente del juez Roberts, al que se adhirieron los jueces Scalia y Thomas, que en toda la evolución histórica más que bimilenaria del matrimonio siempre ha sido entendido como un consorcio entre hombre y mujer orientado a los hijos, de modo que sostener que el matrimonio puede ser contraído por personas del mismo sexo, no es un nuevo cambio en la evolución de un mismo concepto, la sustitución de un concepto de matrimonio por otro esencialmente diferente: los jueces de la mayoría, se arguye, cuando relatan los diversos cambios que ha sufrido el matrimonio a través de su dilatada historia, no advierten que ninguno de ellos “transformó la estructura básica del matrimonio como unión entre un hombre y una mujer”.

Lo mismo podríamos comprobar con la ley chilena: actualmente el art. 102 del Código Civil chileno, define el matrimonio como “un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente”. Si se legislara permitiendo casarse a personas del mismo sexo, habría que reformar esta definición, y sacar no sólo lo de “un hombre y una mujer”, sino también el fin de “procrear”, con lo quedaríamos con este concepto de matrimonio: “un contrato solemne por el cual dos personas se unen actual e indisolublemente y por toda la vida, con el fin de vivir juntos y auxiliarse mutuamente”. Si observamos que todos los que propician este concepto de matrimonio están de acuerdo con que el matrimonio se disuelva cada vez que se haya extinguido el afecto y el deseo de vivir juntos, la definición debería quedar como “un contrato solemne por el cual dos personas se unen con el fin de vivir juntos y auxiliarse mutuamente”.

Nótese el parecido con la definición que da la ley Nº 20.830 para el Acuerdo de Unión Civil: “un contrato celebrado entre dos personas que comparten un hogar, con el propósito de regular los efectos jurídicos derivados de su vida afectiva en común…”.

Podríamos graficar, entonces, el nervio de la polémica diciendo que algunos sostienen que se debe mantener el concepto de matrimonio que da el Código Civil, mientras otros defienden que ese matrimonio debería suprimirse y reemplazarse por un concepto de matrimonio equivalente al de la unión civil. La ley Nº 20.830, entraría a reemplazar la ley Nº 19.947, la Ley de matrimonio Civil, para lo cual bastaría sustituir la expresión “acuerdo de unión civil” por “matrimonio” y “conviviente civil” por “cónyuge”.

No nos detendremos en dar argumentos de por qué debería preferirse uno u otro concepto de matrimonio para efectos de las funciones del Derecho de Familia, pero sí nos gustaría que se reflexionara sobre las consecuencias jurídicas de adoptar este nuevo matrimonio-unión civil.

Curiosamente, si cambiamos el concepto de matrimonio y lo basamos en la mera relación de vida afectiva en común no hay razones jurídicas para exigir que se trate de dos personas. Para nadie es un misterio que ya hay movimientos que reivindican las llamadas uniones poliamorosas. Las personas que desean convivir en grupos de tres o más, podrían reclamar que su modelo de familia estaría siendo discriminado, y que no los estamos dejando “amarse” como ellos quieren. Alegarán que el matrimonio bipersonal no es realmente “igualitario” porque se les excluye a pesar de que cumplen los requisitos exigidos para casarse: tienen vida afectiva en común (pluripersonal).

Pero más aún, como ya el matrimonio no tendría finalidades procreativas, también aquellas parejas que desean vivir en un hogar común pero sin mantener sexo, las que podríamos denominar uniones amicales, también podrían con razón alegar que se les excluye injusta y discriminatoriamente del estatuto de favor que tiene el matrimonio. En efecto, dos personas amigas pueden querer vivir juntos y compartir un hogar. Esto se ve mucho en la realidad social chilena, cuando se trata de personas mayores que han quedado solas y se juntan para apoyarse mutuamente. Adviértase que ya ahora podrían, pensamos, celebrar un acuerdo de unión civil, puesto que cumplen todos los elementos que se exigen en la definición: dos personas que comparten un hogar, con el propósito de regular los efectos jurídicos derivados de su vida afectiva en común. Su vida afectiva no tiene connotación sexual, pero la ley no lo exige, basta que haya afectividad de la clase que sea. ¿Acaso no deben ser iguales ante la ley todos los amores?

Y así, con un poco más de esfuerzo imaginativo, podríamos concebir otras formas de uniones de personas que también cumplirían con este concepto de matrimonio basado en la afectividad. Por ejemplo, que una persona tenga dos matrimonios con personas diferentes. No se trata del poliamor, porque aquí nos ponemos en el caso de que una persona vive en un hogar con una y en otro hogar con otra. También podría darse una unión entre dos personas del mismo o diferente sexo, pero que no desean tener relaciones sexuales entre sí si no con terceros. También la vida en común puede ser entendida de una manera elástica sin que se exija la convivencia en un mismo lugar, y podrían darse uniones, no con camas separadas, sino con casas separadas, incluso en distintos países. No faltarán los que sostengan que es también “vida afectiva en común” mantener comunicación amorosa regular a través de las redes sociales, y el matrimonio podría ser similar a aceptar ser amigos en facebook.

Se dirá que estamos exagerando y poniéndonos en supuestos que son absurdos y ridículos. Pero eso es una mera descalificación y lo que se esperaría serían razones fundadas y argumentadas por las cuales se justifique por qué podrían excluirse dichas figuras como formas de matrimonio si se va a consagrar como nuevo concepto de esta institución uno que se basa en una mera relación fáctica de afectividad. Lo que estos ejemplos prueban es que si los que sostienen el nuevo concepto de matrimonio fueran intelectualmente rigurosos y coherentes, deberían aceptar que todos ellos cumplen con las exigencias que se propician para obtener el reconocimiento legal como relación matrimonial.

En resumen, lo que debemos debatir no es la igual dignidad y de trato de las personas cualquiera sea su orientación sexual, sino qué concepto de matrimonio vamos a consagrar como eje de la familia en el sistema jurídico.

Al mismo tiempo, debiera convenirse en que optar por un concepto de matrimonio desprovisto de finalidades objetivas como la complementariedad sexual y la apertura a la procreación, conlleva necesariamente una pérdida del sentido de la institución del matrimonio y de la preferencia con que la considera el sistema jurídico.

Objeción de conciencia y ley de aborto

Uno de los aspectos más debatidos en el proyecto de ley que “despenaliza” el aborto en tres causales está siendo ahora la consagración de la posibilidad de negarse a participar en la actividad abortiva por una “objeción de conciencia”. En la actualidad, el proyecto de ley dispone que sólo “el médico cirujano requerido para interrumpir el embarazo” puede abstenerse de realizarlo en caso de que haya manifestado previamente su objeción de conciencia (nuevo art. 119 ter del Código Sanitario). Se discute si debe extenderse dicho reconocimiento a otros profesionales que conforman el equipo médico que acompañará al facultativo ejecutante: matronas, enfermeras, arsenaleras o incluso a otras personas que podrían ser requeridas a prestar servicios que favorezcan la práctica del aborto.

La cuestión de la legitimidad de la objeción de conciencia como forma de oponerse a mandatos de la ley por motivos de convicciones éticas o religiosas surgió durante el siglo XX, en la mayor parte de los casos por invocación de creencias pacifistas que impedían a las personas enrolarse en las fuerzas armadas para combatir en un conflicto bélico o más aún para negarse a efectuar el servicio militar. Posteriormente, se ha ido extendiendo a casos de oposición a transfusiones de sangre, juramentos a la bandera, desarrollar actividades en días que alguna religión prescribe como de descanso, vender cierto tipo de medicamentos, etc. Estas objeciones se han ido reconociendo mediante la jurisprudencia que aplica principios constitucionales y de derecho internacional relacionados con la libertad de conciencia y de religión, y luego por prescripciones legales que evitan la judicialización en temas en los que el legislador observa que es prudente y razonable eximir de la obligatoriedad legal de una determinada conducta a quienes tienen razones plausibles relacionadas con sus más profundas creencias para omitirlas. No sorprende, entonces, que cuando se impone una legislación por la que se legaliza el aborto se contemplen expresamente casos de objeción de conciencia para aquellas personas que según dicha ley estarían obligadas a practicarlo contrariando su creencia de que dicho acto es ilícito. El mayor problema es determinar la extensión que se dará a dicha exención de cumplir la ley.

No parece haber duda de que el o los médicos que van a practicar directamente el aborto podrán invocar esta objeción. La discusión se plantea respecto de aquellos profesionales de la salud que colaboran con el médico. Los que defienden la extensión dicen que, de lo contrario, se estaría discriminando contra los profesionales que no son médicos, y que estas personas también tiene una conciencia que debe ser respetada. Los que se niegan aducen que se trata de personas que no realizan directamente el “acto médico” (aborto) y que otorgar este “privilegio” a otros profesionales implicaría sabotear el derecho de la mujer a “interrumpir” su embarazo. El senador y médico Guido Girardi ha señalado en este sentido que “hoy día sin eso, muchos pabellones no pueden funcionar porque faltan especialistas, arsenaleras o anestesistas. Si tu agregas que todo el equipo médico pueda hacer objeción de conciencia, en el fondo es la letra chica, es hacer totalmente inviable que en los hospitales de Chile, especialmente de regiones, se pueda practicar un interrupción de embarazo por violación. Es negarle a la mujer ejercer un derecho que está establecida por ley” (). A estos argumentos en contra, se podría agregar que si se trata de actuaciones que colaboran con el aborto, la objeción de conciencia debería otorgarse no sólo a los demás integrantes del equipo médico que practica el aborto, sino a cualquier otro profesional que preste algún tipo de servicios para la atención de la mujer embarazada que desea abortar. Así, por ejemplo, la secretaria de admisión o un camillero podrían negarse a atenderla desde que conocen que con ello están cooperando a la muerte del niño que lleva en el vientre.

Comencemos por descartar este último argumento. Parece manifiesto que quienes no intervienen directamente en la práctica del aborto, no están colaborando con él, ni podría imputárseles ninguna culpa moral en su actuación. En términos de la teología moral cristiana, su cooperación sería meramente material. Cosa diversa sucede con aquellos cuya conducta es directamente necesaria para practicar el aborto, aun cuando no realicen personalmente las maniobras que provocan la muerte y la expulsión de la criatura en gestación. Normativamente el aborto les puede ser imputado y por ello tienen un legítimo interés en no actuar en contra de su conciencia. Quizás pueda entenderse mejor esto si nos ponemos en la situación de que el aborto sea un delito, y nos preguntamos si la persona sería o no imputada, aunque no como autor, sí como cómplice. Según el art. 16 del Código Penal son cómplices los que, no siendo autores, “cooperan a la ejecución del hecho por actos anteriores o simultáneos”. Aplicando este criterio debería incluirse entre las personas que podrían invocar la objeción aquellos médicos que son requeridos para efectuar un diagnóstico o una constatación previa pero necesaria para practicar un aborto.

Frente a la idea de que la facultad de los médicos sería un “privilegio”, basta constatar que la literatura especializada así como los instrumentos internacionales tratan a la objeción de conciencia como un derecho, no como una mera concesión graciosa del poder estatal. Siendo un derecho no se entiende por qué se le reconoce al médico y no a otros profesionales de la salud.

El temor a que la objeción de conciencia extendida haga inviable el derecho de la mujer al aborto, pone al desnudo que no estamos hablando de una mera despenalización sino de una consagración del aborto como un derecho subjetivo y que es falaz aquello de que esta ley no obliga a nadie a abortar. Por otro lado, este miedo contradice lo que se ha sostenido en el sentido de que una amplia mayoría de los chilenos están de acuerdo con que se legalice el aborto en las tres causales contenidas en el proyecto. Si es así, ¿por qué se piensa que la mayor parte de los profesionales de la salud se van a resistir a practicarlo?

Debe considerarse que la legislación comparada no reduce la objeción de conciencia sólo al médico. En Italia, el art. 9 de la ley Nº 194, de 1978, otorga el derecho a todo el persona sanitario o auxiliar; en Francia, el art. 2212-2 del Código de la Salud Pública señala que no serán obligados a concurrir en un aborto los médicos, las matronas (sage-femme), las enfermeras y cualquier auxiliar médico; en España el art. 19 de la ley orgánica Nº 2, de 2010, dispone que “los profesionales sanitarios directamente implicados en la interrupción voluntaria del embarazo tendrán el derecho de ejercer la objeción de conciencia”. En Uruguay, la ley Nº 18.987, de 2012, considera que pueden abstenerse de participar en un aborto legal, ejerciendo una objeción de conciencia, los profesionales sanitarios directamente implicados en la interrupción voluntaria del embarazo tendrán el derecho de ejercer la objeción de conciencia “los médicos ginecólogos y el personal de salud” (art. 11). La Resolución Nº 1763, de 2010, de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa dispuso en forma muy amplia la necesidad de establecer la objeción de conciencia: “Ninguna persona, hospital o institución será coaccionada, considerada civilmente responsable o discriminada debido a su rechazo a realizar, autorizar, participar o asistir en la práctica de un aborto, la realización de un aborto involuntario o de emergencia, eutanasia o cualquier otro acto que cause la muerte de un feto humano o un embrión, por cualquier razón”.

Finalmente, habrá que decir que aunque la ley no llegue a contemplar expresamente el derecho a la objeción de conciencia de los demás profesionales de la salud, éstos podrán negarse a colaborar en el aborto invocando la Constitución que en su art. 19 Nº 6 garantiza la libertad de conciencia. Así lo escribió en un texto que se publicó después de su muerte, el jurista y profesor de Derecho Civil, Gonzalo Figueroa Yáñez: “Si la ley particular no contempló las objeciones de conciencia que ella podría generar, es la ley la que tiene que ceder frente a la disposición constitucional. El objetor tiene el derecho, constitucionalmente protegido, a vivir su vida individual según los dictados de su propia conciencia” (“Obediencia al Derecho y objeción de conciencia. La libertad de conciencia como derecho de la persona”, en Estudios de Derecho Civil VII, Thomson Reuters, 2012, p. 15).

Rompe, paga… papá

Ante las tomas de colegios y los destrozos que ellas generan, el Alcalde de Santiago ha anunciado que, además de ejercer acciones penales contra los autores de los daños, interpondrá demandas de responsabilidad civil en contra de los apoderados de los alumnos, haciendo valer la responsabilidad por hecho ajeno que el Código Civil impone sobre los padres por los perjuicios causados por sus hijos menores de edad. Otras autoridades municipales han anunciado que seguirán también este curso de acción.

La primera demanda, según señala un comunicado de la Municipalidad de Santiago, fue interpuesta en contra de los padres de cinco dirigentes del Centro de Alumnas del Liceo 7 Bicentenario Teresa Prats de Sarratea que habrían llamado a efectuar la toma. El monto de los daños que se demanda reparar, es de 3 millones trescientos mil pesos.

La noticia ha puesto en la palestra el tema de la responsabilidad civil de los padres por los hechos de sus hijos que, en general, ha sido poco estudiada por la doctrina, a pesar de su interés práctico.

Veamos primero los textos legales, para luego reflexionar sobre algunos problemas de interpretación que pueden presentarse.

El art. 2320 del Código Civil contiene una regla general según la cual una persona no sólo responde de sus propios actos (dolosos o culposos) sino también de los actos de otras personas que están bajo su cuidado: “Toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado”, dispone el inciso primero de la norma. Luego esta regla general es concretizada en varios casos particulares, y el primero de ellos es el de los padres: “Así el padre, y a falta de éste la madre, es responsable del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa” (art. 2320 inc. 2º). La responsabilidad de los padres se fundamenta en los deberes de cuidado y vigilancia que la misma ley le asigna a los progenitores sobre los hijos menores. Pero no se trata de una responsabilidad absoluta, ya que el Código permite exonerarse de ella: “cesará la obligación de esas personas si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho” (art. 2320 inc. 5º). Esta causal de exoneración no opera si se prueba que los ilícitos dañosos de los hijos son el producto del incumplimiento del deber, no ya de vigilancia, sino de educación que tienen los padres. En estos casos, la responsabilidad adquiere la forma de una presunción de derecho que no admite prueba en contrario: “Los padres serán siempre responsables de los delitos o cuasidelitos cometidos por sus hijos menores, y que conocidamente provengan de mala educación, o de los hábitos viciosos que les han dejado adquirir” (art. 2321 CC).

Un primer problema que puede presentarse, pero que no interesa para la política del “rompe y paga”, es el de los hijos menores de 7 años (aplicable también a los menores de 16 declarados sin discernimiento). Según el art. 2319 éstos son incapaces para cometer ilícitos civiles, y por ello responden las personas que estuvieren a su cargo, “si pudiere imputárseles negligencia”. La mayoría de la doctrina piensa que la frase implica que se debe probar la culpa del guardián del incapaz, y ello revelaría que en tales casos no se aplica la presunción de responsabilidad por hecho ajeno del art. 2320. Pero esto genera el contrasentido de que mientras más chico sea el menor más difícil es imputar responsabilidad a los padres, lo que parece ir contra el sentido común.

Otra cuestión, y ésta sí puede plantearse en el caso de las demandas contra los padres de los estudiantes que participan en una toma, es la diferencia que hace la norma del art. 2320 entre el padre y la madre, ya que le asigna en primer lugar responsabilidad al primero, mientras que la segunda sólo responde “a falta” del padre. Alessandri, comentando esta diferencia, señala que ella se justifica porque el Código declaraba que los hijos estarán especialmente sujetos al padre, de modo que éste tendría un deber más intenso de vigilancia, deber en que se fundamenta la regla. Pero dicha norma ya no está vigente (fue derogada con la reforma de la filiación por la ley Nº 19.585, de 1998). Hoy los deberes de la autoridad paterna son los mismos para ambos padres (arts. 222 y ss. CC), de modo que la distinción por sexo no se justifica, máxime si la norma siguiente (art. 2321), que impone responsabilidad por incumplimiento del deber de educación, no hace ninguna diferencia entre padre y madre. Sería conveniente que el texto legal fuera reformado para igualar en estas materias a ambos progenitores. Entre tanto, pensamos que podría buscarse una solución demandando al padre por el inciso segundo del art. 2320 y a la madre por la regla general del inciso primero de la misma norma. Habrá sí que probar que el hijo estaba también bajo el cuidado de la madre.

Un tercer problema es la superposición de responsabilidades por el hecho ajeno en estos casos, ya que si bien el padre o la madre son responsables por los hechos de sus hijos menores, si estos son alumnos de un establecimiento de enseñanza también estarán sujetos al cuidado del director del colegio. El inciso 4º del art. 2320 declara: “Así los jefes de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos, mientras están bajo su cuidado”. ¿Podrían los padres excusarse de responder señalando que cuando los hechos dañosos se cometieron estaban bajo el cuidado de las autoridades del establecimiento educativo, de guisa que la responsabilidad por el hecho de los menores debe atribuirse a esos directivos antes que a ellos? Nos parece que, en principio, si confluyen dos o más responsables por el hecho de un dependiente, la víctima podrá elegir entre cualquiera de ellos si se cumplen los requisitos legales exigidos para cada caso. Sin embargo, es bastante dudoso que pueda decirse que los alumnos están “bajo el cuidado” de los jefes del colegio, cuando fuera del horario de clases ingresan al establecimiento para tomárselo. Y aún si así fuera, es bastante probable que se acepte la causal de exoneración de responsabilidad del inciso final del art. 2320, porque justamente el hecho de la toma hace evidente que “con la autoridad y el cuidado” que su “calidad les confiere y prescribe” no han podido impedir el hecho.

Finalmente, y quizás sea lo más complejo de la demanda presentada, es que se ha demandado a los padres de las estudiantes que dirigían el centro de alumnas y no de aquellas que habrían causado los destrozos. El abogado de la Dirección de Educación Municipal dijo a la prensa que: “No es que hicieron los daños, lo que pasa es que ellos tienen una responsabilidad, infringieron un deber de cuidado como centro de alumnos. Un centro de alumnos no puede llamar a realizar un acto que tenga una condición delictual, como una toma” (Ver nota en emol). Pero el solo hecho de que se haya llamado a una actividad ilegal como la toma –que claramente lo es– no implica necesariamente incurrir en responsabilidad civil, que, hay que insistir, no tiene por función sancionar un hecho ilícito sino reparar los daños que se hayan producido por su causa. Se trata, por tanto, de verificar si existe una relación de causalidad entre la conducta ilícita imputada: llamar a tomarse el colegio, con los daños cuya reparación se exige: destrozos en las instalaciones. Seguramente la defensa de los padres se basará en este punto, arguyendo que sus hijas nunca llamaron a causar destrozos, por lo que aquí existiría un hecho de terceros (los autores materiales de los daños) que rompe el nexo causal. En contra, la Municipalidad podrá aducir que, dada la experiencia de tomas anteriores, las dirigentes han debido prever que la acción a la que ellas invitaban iba a resultar en daños en la infraestructura del colegio, por lo que, bajo un análisis de la causalidad jurídica basada en la probabilidad o en el incremento del riesgo ordinario, resulta posible conectar causalmente el llamado a la toma con los daños sufridos por el establecimiento. Veremos qué decide el juez, y las Cortes, si la autoridad municipal tiene la paciencia y la firmeza para llevar el juicio hasta su decisión final. Hay que recordar que, tratándose de un juicio ordinario, su completa tramitación podría tomar uno o más años.

Bob Dylan y el cumplimiento de la condición

La Academia Sueca impactó al mundo el año pasado al conferir el Premio Nobel de Literatura al cantautor estadounidense Bob Dylan. El premiado mantuvo primero un enigmático silencio sobre si aceptaría o no la distinción y la tensión fue incrementándose a medida que se acercaba el 10 de diciembre, fecha en la que, en conmemoración de la muerte de Alfred Nobel, se lleva a cabo la ceremonia de entrega de los premios del año. Un mes antes, la Academia informó que el cantante había enviado una carta personal por la cual se excusaba de asistir a la ceremonia por tener otros compromisos contraídos con anterioridad. En el comunicado la Academia declaró: “Esperamos el discurso [lecture] de Bob Dylan, que debe ser entregado –es el único requisito– dentro de seis meses contados desde el 10 de diciembre de 2016”.

La exigencia no está en la disposición testamentaria de Alfred Nobel de 27 de noviembre de 1885 que instituyó los premios con cargo a la mayor parte de su patrimonio que dejó al morir, pero sí en los estatutos de la Fundación Nobel que administra dichos bienes. En el § 9 de los Estatutos se establece que el 10 de diciembre debe hacerse entrega a los ganadores de cuerpo presente, el cheque con el importe del premio (unos 900.000 dólares), un diploma y una medalla de oro con la efigie de Nobel. Se agrega que “Corresponderá al ganador, siempre que sea posible, dar un discurso [lecture] sobre un tema relacionado con la obra por la que se ha concedido el premio. Dicho discurso debe ser leído no después de los seis meses desde el Día del Festival, en Estocolmo o, en el caso del Premio de la Paz, en Oslo” (Ver texto)

Si analizamos la situación según el Derecho Civil chileno, podremos ver que estamos frente a una obligación sujeta a una condición, esto es, a un hecho futuro e incierto: que el premiado ofrezca la “lecture” o discurso, en Estocolmo en la ceremonia de entrega del 10 de diciembre de 2016 (Festival Day), o en los seis meses subsiguientes, esto es, hasta el 10 de junio de 2017. La condición es suspensiva para la Academia ya que la obligación de entregar el premio y el recíproco derecho a recibirlo, sólo nace o se adquiere cuando la condición se cumpla (cfr. art. 1479 del Código Civil). La condición es potestativa, ya que depende de un hecho voluntario del acreedor, por lo que es perfectamente válida, ya que sólo están proscritas las condiciones suspensivas meramente potestativas, es decir, que consistan en la mera voluntad del deudor (por ej., me obligo a darte el monto del premio si mañana quiero hacerlo). En cambio, “si la condición depende de un hecho voluntario de cualquiera de las partes, valdrá” (cfr. art. 1478 inc. 2º CC). Obviamente, escribir un discurso y leerlo es un hecho voluntario, en este caso, del acreedor condicional.

Lo más interesante parece ser la forma de cumplimiento de la condición. La estipulación condicional (el estatuto) señala que la conferencia debe ser ofrecida personalmente por el premiado en la ciudad de Estocolmo. Dylan, sin embargo, no dio su lecture en dicha ciudad, y se contentó con enviar el texto escrito y un video en el que se le ve y escucha, leyéndolo, todo antes del 10 de junio de 2017, la fecha en que vencía el plazo establecido. Texto y video fueron hechos públicos por la Academia Sueca el lunes 6 de junio.

De esta manera, el cumplimiento de la condición no se hizo del modo en que literalmente estaba establecido, sino más bien de una manera similar o análoga, y esto nos introduce en un debate doctrinal que tiene siglos de historia, y que se ha perpetuado en nuestro Código Civil en la contraposición de dos de sus normas: el art. 1484 que dispone que “Las condiciones deben cumplirse literalmente, en la forma convenida” y el art. 1483 inc. 1º que preceptúa: “La condición debe ser cumplida del modo que las partes han probablemente entendido que lo fuese, y se presumirá que el modo más racional de cumplirla es el que han entendido las partes”. El codificador pone un ejemplo de aplicación de esta segunda regla: “Cuando, por ejemplo, la condición consiste en pagar una suma de dinero a una persona que está bajo tutela o curaduría, no se tendrá por cumplida la condición, si se entrega a la misma persona, y ésta lo disipa” (art. 1483 inc. 2º CC). La contradicción normativa puede apreciarse justamente a través de este ejemplo: pareciera, a primera vista, que si la condición es entregar a una determinada persona una suma de dinero, para que se cumpla “literalmente en la forma convenida” debe entregarse a esa persona aun cuando haya caído en incapacidad y esté sujeta a guarda. Es más, si se entregara al guardador en cuanto representante legal podría decirse que la condición no se ha cumplido. En cambio, según el criterio del art. 1483 inc. 1º del Código Civil, el cumplimiento sólo se daría si el dinero se entrega al representante del incapaz, ya que más allá de la letra de la estipulación hay que estarse a la intención presunta de las partes, la que debiera coincidir con el modo más racional de cumplirla.

Los textos revelan un antiguo debate entre si las condiciones deben cumplirse ad lítteram o per aequipollens, es decir, si deben ejecutarse específica y puntualmente como se ha expresado en el testamento o en el contrato, o si es suficiente un hecho equivalente que, si bien se aparta de lo expresado, cumple con la finalidad o sentido de la estipulación condicional.

Este debate podría haberse planteado en el caso de la conferencia de Bob Dylan. Si se optara por el criterio literal, debería considerarse fallida la condición al no haber leído su texto en la ciudad de Estocolmo en el plazo estipulado. En cambio, si se acepta un cumplimiento por equivalente parece que el hecho de difundir la conferencia por la web de la Academia tanto en texto digital como a través de un video que muestra al cantante leyéndola, cumple con la finalidad que pretendía obtener la estipulación del estatuto.

¿Cómo compatibilizar las reglas de cumplimiento de la condición contenidas en los arts. 1483 y 1484 del Código Civil? Un análisis histórico revela que la cuestión fue planteada por don Gabriel Ocampo en una nota a su ejemplar del proyecto de 1853: “¿Es preciso que se ejecuten [las condiciones] según la letra de la obligación, in forma specifica, o cabe darles cumplimiento per aequipollens et pro subjecta materia?” (cfr. Barrientos Grandon, Javier, El Código Civil. Su jurisprudencia y su historia, Thomson Reuters, Santiago, 2016, t. II, p. 423). Las fuentes usadas por Bello, especialmente el Tratado de las Obligaciones de Pothier, Nº 206, revelan que la antítesis entre las normas es más aparente que real. Cuando Bello añade la frase en el art. 1487 “se presumirá que el modo más racional de cumplirla es el que han entendido las partes”, está incluyendo las dos formas de cumplimiento: literal y por equivalente, ya que este último puede ser el más racional, y por ello debe entenderse que así lo habrían querido las partes.

En resumen, en primer lugar debe aplicarse el art. 1483 ya que lo convenido literalmente es lo que primero revela la intención de las partes, pero si frente a la posibilidad de un cumplimiento por equivalencia se duda sobre si debe predominar la letra de la estipulación, hay que buscar la intención real de las partes, lo que reafirma la regla madre de interpretación contractual del art. 1560 del Código Civil en cuanto a que debe estarse más a la intención de las partes que a lo literal de las palabras. Si el cumplimiento por equivalente parece lo más racional, y nada indica lo contrario, se presume que así lo han querido las partes (cfr. Barrientos, J., ob. cit., t. II, pp. 425-426).

No parece haber duda de que efectivamente el cumplimiento de la condición por un equivalente en el caso de Bob Dylan cumpliría el test de los arts. 1483 y 1484 de nuestro Código Civil, prueba de lo cual es que el mismo deudor condicional, la Academia Sueca, que para estos efectos debe considerarse representante de la Fundación, ha aceptado de muy buena gana la lecture videograbada del premio Nobel de Literatura 2016. Mediante un comunicado del 5 de junio pasado la califica de “extraordinaria y, tal como se podría esperar, elocuente”, tras lo cual sentencia con un cierto dejo lírico: “Now that the Lecture has been delivered, the Dylan adventure is coming to a close”, que se podría traducir como “Ahora que el discurso ha sido entregado, la aventura Dylan está llegando a su fin”.

Y nada mejor que terminar este post justamente con el video de la esperada Nobel Lecture: