Incumplimiento de contrato, sociedad de hecho y daño moral por muerte de niño

Hace unos días la Corte Suprema, en su primera Sala integrada por los ministros Rosa María Maggi, Rosa Egnem, Juan Fuentes, Arturo Prado y Rodrigo Biel, rechazó tres recursos de casación y con ello dejó a firme la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago que condenó a una parvularia por incumplimiento de un contrato de transporte al haber dejado olvidado a un niño de dos años once meses en su automóvil lo que suscitó su muerte por asfixia.

Los hechos son los siguientes: a principios del año 2010 al matrimonio formado por Denis y Pablo, que tenía a sus dos hijos en el Jardín Infantil Mandarino, la directora de este establecimiento les ofreció un servicio de transporte en vehículos particulares de las educadoras de párvulos. Accedieron a ese servicio respecto de su hijo menor Borja pero sólo para llevarlo a las 13:15 horas al jardín, ya que el abuelo lo iba a retirar a las 17:00 horas. El 19 de octubre de 2010, la educadora de párvulos Eugenia Riffo pasó a recoger al niño en su automóvil particular. Luego pasó a buscar otros tres niños y llevaba en el auto a su propia hija. Al llegar al Jardín, bajaron todos los niños, pero dejó olvidado en el asiento trasero a Borja, al que sólo se encontró a la hora de salida cuando el abuelo fue a buscarlo. Al estar encerrado en el vehículo con un sol abrazador el niño falleció por asfixia producida por un edema pulmonar sin que pudiera hacerse nada para revivirlo. Los hechos fueron objeto de una investigación penal y Eugenia Riffo fue condenada por cuasidelito de homicidio.

Los padres y el hijo mayor representado por los padres interponen demanda contra Eugenia Riffo y otras tres educadoras que fungían de conductoras y además la directora del Jardín, por sí y en representación del Jardín Infantil Mandarino Limitada. Reclaman daño moral por incumplimiento de un contrato de transportes y piden una indemnización de 300 millones de pesos, con condena en costas.

La petición solidaria se fundamenta en que habría existido entre todas las demandadas una sociedad de transportes nula, de modo que se aplicaría el art. 2058 del Código Civil que dispone “la nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones que corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho”. Se invoca también el art. 356 del Código de Comercio que dispone que la sociedad que no conste de escritura pública, o de instrumento reducido a escritura pública o de instrumento protocolizado, es nula de pleno derecho, pero que si “existiere de hecho dará lugar a una comunidad…” y “los miembros de la comunidad responderán solidariamente a los terceros con quienes hubieren contratado a nombre y en interés de ésta; y no podrán oponer a los terceros la falta de los instrumentos mencionados en el inciso primero. Los terceros podrán acreditar la existencia de hecho por cualquiera de los medios probatorios que reconoce este Código, y la prueba será apreciada de acuerdo a las reglas de la sana crítica”.

En las contestaciones las parvularias invocan falta de legitimación pasiva por no haber cometido ninguna negligencia en el incidente y la directora del Jardín señala que nunca hubo sociedad de hecho de transportes y que el Reglamento del Jardín deja en claro que la responsabilidad por el transporte es de la conductora y no del jardín. Además, señala que no se demandó por responsabilidad extracontractual por hecho ajeno y que hay falta de legitimación activa ya que el menor demandante no puede considerarse como parte del contrato, ni tampoco los padres del menor, ya que el contrato se habría pactado con el abuelo.

La jueza del 15º Juzgado de Letras de Santiago dictó sentencia acogiendo parcialmente la demanda (27 de julio de 2018, rol Nº 15.942-2014). Acogió la excepción de falta de legitimación activa pero sólo respecto del hermano de la víctima, y no así la de sus padres. Condenó a Eugenia Riffo y al Jardín Infantil Mandarino Ltda. representado por María Gabriela Laval Zaldívar, a pagar a cada demandante de manera simplemente conjunta la suma de 80 millones de pesos, más reajustes e intereses.

La sentencia fue objeto de apelación y recursos de casación tanto por parte de demandantes como de demandados. La Corte de Apelaciones de Santiago (4º sala) por sentencia de 12 de agosto de 2019, rol 10.101-2018, para resolver toma en cuenta que el contrato de transporte existió sólo con la parvularia que conducía el vehículo y no con el Jardín puesto que el pago por el servicio prestado no se hacía al Jardín sino directamente a la parvularia que conducía el vehículo. Siendo así, mal podría haber una sociedad nula de transportes entre los demandados que funcionara de hecho, ya que se trata de un servicio independiente que el Jardín informaba a los apoderados sin asumir responsabilidad contractual por las posibles negligencias de las conductoras.

Por ello, la Corte revoca la sentencia de primera instancia en lo referido a la responsabilidad del Jardín, y la mantiene respecto de la conductora Eugenia Riffo, fijando la indemnización en 80 millones de pesos, que debe dividirse entre ambos demandantes.

En contra de esta sentencia los demandantes deducen casación en la forma y en el fondo, y Eugenia Riffo únicamente casación en la forma. La casación de la demandada Riffo alega ultra petita ya que se condenó de manera simplemente conjunta mientras que la demanda pedía condena solidaria, pero la Corte considera que ese tratamiento deriva del principio iura novit curia (cons. 5º a 7º). En realidad, bastaba con comprobar que la Corte sólo la había considerado a ella como responsable para desechar el recurso.

En relación con la casación en la forma de los demandantes que alega el vicio de nulidad consistente en no contener las consideraciones de hecho y de derecho, se alega que la Corte no se hizo cargo de las pruebas que existen en el expediente y se limita a afirmar que el Jardín Infantil no era parte del contrato. No obstante, la Corte Suprema en su fallo señala que “no se aprecia que el fallo carezca de los elementos que le son exigibles, pues explica suficientemente la razón por la cual se estima que el referido jardín infantil no formó parte del contrato de transporte” (cons. 4º). Los jueces no desconocen la existencia del Reglamento de Transporte Informal pero constatan que el jardín solo informaba de este servicio y no percibía el precio del transporte sino que éste era para las parvularias conductoras; y que si bien la Corte no se hizo cargo de las pruebas testimoniales o documentales esa infracción no tiene influencia en lo resuelto, ya que los mismos demandantes reconocen el citado Reglamento en el que se afirma que la relación contractual sólo se da entre los apoderados y la parvularia conductora y no con el Jardín, y sobre los testigos que dan cuenta que pagaban el servicio directamente a la institución o su directora, – lo que estaba contemplado también en el Reglamento –­­­­­, lo cierto es que el jardín no reportaba provecho alguno de estos contratos. Aducen los recurrentes que incluso los testigos de la demandada reconocen que el jardín era quien coordinaba estos servicios, pero la Corte observa que esos mismos testigos (anteriores transportistas) declaran que las partes del servicio eran las tías y los apoderados, sin que el jardín percibiera ninguna utilidad económica de este contrato. Finalmente, la Corte advierte que las infracciones denunciadas no conforman una vía idónea como casación en la forma ya que la calificación de cómo se organizó el servicio y la posible infracción al art. 356 del Código de Comercio, son “aspectos de fondo, extraños al recurso que se viene analizando” (cons. 4º).

Pero luego frente al recurso de casación en el fondo que denunciaba como violadas leyes reguladoras de la prueba (arts. 384.3º CPC y arts. 1702 en relación al 1700), la Corte dice que, siendo este recurso de derecho estricto, el recurrente debió mencionar como infringidas las normas sustantivas omitidas por el fallo, a saber, los arts. 1545, 1546, 1560 y 2013, referidos a los efectos del contrato de transportes y los arts. 1547, 1551, 1553 y 1557, sobre la responsabilidad que recae en el contratante incumplidor y las consecuencias de ese incumplimiento, todos del Código Civil (cons. 12º). Por ello se explica la improcedencia del recurso de casación en el fondo, del modo que fue interpuesto, “pues la falta de reproche de la recurrente sobre la materia de fondo impide a este tribunal analizar aspectos de la sentencia censurada que no sean los expresamente indicados en el recurso que se viene analizando, omisión que a la vez determinaría que la aplicación del derecho que han efectuado los sentenciadores no causaría agravio a la impugnante, todo lo cual también determina la ineficacia del arbitrio deducido” (cons. 13º). La sentencia fue redactada por la Ministra Egnem.

El fallo se pronuncia contra el voto disidente de la Ministra Maggi, que estuvo por acoger el recurso de casación en la forma de la parte demandante por la causal del Nº 5 del art. 768 del Código de Procedimiento Civil, ya que “junto con eliminar los razonamientos del juez a quo, no se detuvo a analizar los variados medios de prueba aportados al proceso, para resolver el conflicto sobre la base de una afirmación genérica, al expresar pura y simplemente que de ‘acuerdo a los antecedentes allegados al proceso, se ha podido observar que no ha existido entre el Jardín Infantil Mandarino y los actores el contrato de transporte a que éstos aluden’. En opinión de la disidente, la sentencia impugnada no entrega una argumentación suficiente ni cumple con el análisis y ponderación de la abundante prueba que detalla la sentencia de primer grado, por lo que carece de las consideraciones de hecho y de derecho exigible a toda decisión jurisdiccional”.

Del mismo fallo se observa que la Corte Suprema no quería meterse en mayores problemas y que por ello rechazó todos los recursos de casación, pensando que efectivamente no existió relación contractual entre los demandantes y el Jardín Infantil. Pero, por nuestra parte, sostenemos que sí había elementos de prueba para afirmar dicho vínculo y que la sentencia de la Corte de Santiago fue deficitaria al analizar estos medios de prueba, tal como lo sostiene el voto de la Ministra Maggi.

A nuestro juicio, la misma sentencia de la Corte menciona varios elementos que pueden probar que al menos hubo un acuerdo con el Jardín de manera de configurar una sociedad de hecho que justificaría la responsabilidad solidaria demandada, conforme a los arts. 2058 del Código Civil y 356 del Código de Comercio.

Y si no fue así la misma existencia de un Reglamento de Transporte Informal así como la coordinación que se ejercía respecto del traslado de los niños manifiesta que el Jardín se hacía responsable de ese servicio y la cláusula por la que se exonera de responsabilidad debe considerarse nula por abusiva conforme al art. 16 letra e) de la ley Nº 19.496, de Protección de los Derechos del Consumidor ya que estamos ante un servicio que no está excluido del ámbito de aplicación de dicha ley.

El que el Jardín no haya recibido el precio del servicio es controvertido entre las partes, y además no necesariamente el contrato de servicios de transporte debe ser oneroso y puede perfectamente ser gratuito. Aunque tanto el Código Civil (art. 2013) como el Código de Comercio (art. 166)  conceptualizan el contrato de transporte incluyendo un flete o precio (según el Código Civil) o porte (según el Código de Comercio), nada impide que sobre la base de la autonomía privada se celebre un contrato de servicios de transporte sin precio o porte y, por tanto, de carácter gratuito. De hecho hay muchos casos de responsabilidad por lo que se ha denominado transporte benévolo que es el que se hace por favor y, por tanto, de manera gratuita. Cierto que en tal caso no podría considerarse el Jardín como proveedor ya que no cobraría precio o tarifa, pero bien podría considerarse que hay una estipulación a favor de tercero de modo que el precio lo podrían percibir las conductoras.

Consentimiento informado en procedimiento de esterilización

Recientemente la Corte Suprema casó una sentencia de la Corte de Concepción que confirmó un fallo que rechazaba la demanda de una mujer que alegaba responsabilidad del Estado por mala praxis y por defecto de información sobre un procedimiento de esterilización. El fallo fue emitido por la tercera sala integrada por los Ministros Sergio Muñoz, María Eugenia Sandoval, Ángela Vivanco, Adelita Ravanales y el abogado integrante Álvaro Quintanilla por sentencia de 27 de septiembre de 2021, rol Nº  44.150-2020.

Los hechos son los siguientes: el día 18 de diciembre de 2013, doña Carla (32 años) se sometió en el Hospital Naval de Talcahuano a una esterilización quirúrgica, utilizando la técnica de cauterización de ambas trompas de falopio. Su motivación, según sostiene en la demanda, era evitar tener otro hijo, ya que su primera hija a la fecha de 10 años padecía una patología hereditaria y congénita (picnodisostosis). No obstante, el año 2014 se percató que estaba embarazada, y dio a luz a un tercer hijo en noviembre de ese año, que no resultó afectado por esa enfermedad. En la Clínica Alemana de Valdivia le hicieron cesárea y luego una segunda esterilización tubárica ahora con el método “Pomeroy Modificado”.

Doña Carla presenta demanda de responsabilidad civil en contra del Estado de Chile, por dos razones: una deficiente información de los resultados de la primera esterilización, pese a que reconoce haber firmado un consentimiento informado, y por mala praxis médica en la realización de la intervención. Pide indemnización de daño emergente por 50 millones de pesos y de daño moral por 100 millones de pesos, más intereses, reajustes y costas.

En la contestación de la demanda, el Consejo de Defensa del Estado hacer ver que la prestación médica le fue brindada correctamente y que en el consentimiento informado que ella firmó se dejaba constancia de que no era un método infalible y que había posibilidades de embarazo (un 0,4% de las mujeres intervenidas se embaraza nuevamente). Hace ver que lo que la demandante alega como daño no es más que el tener un nuevo hijo, el que siendo un ser humano no puede ser considerado como daño. Hace ver también que siendo el Hospital un servicio de la Armada de Chile no se le aplica la falta de servicio de la ley Nº 18.575, ya que a las Fuerzas Armadas no están sujetas al título II donde está el art. 42 que se refiere a la responsabilidad por falta de servicio; por lo que cabría aplicar el Código Civil y no se observa que hubiera existido negligencia en la práctica de la esterilización.

La sentencia de primera instancia rechazó la demanda en todas sus partes, aunque sin costas. Señala que no hay falta de servicio ni tampoco un delito o cuasidelito civil porque no se ha comprobado dolo o culpa. Además, explica que es claro que la demandante fue informada de la posibilidad de fallas en el procedimiento de esterilización, que ella era la paciente y no su marido y que la vasectomía es un procedimiento públicamente conocido, de manera que no era necesario que ella fuera informada.

La demandante apeló solo en cuanto al incumplimiento del deber de información, y la Corte de Concepción confirmó la sentencia en todas sus partes.

Frente a esta sentencia, la demandante deduce casación en el fondo por infracción a los arts. 6 y 36 (sic) de la Constitución Política de la República, arts. 4 y 44 (sic) de la ley Nº 18.575, y art. 2329 del Código Civil, todo en relación con los artículos 1 y 4 de la Ley Nº 20.418, y artículos 8 y 10 de la Ley Nº 20.584.

La Corte verifica que de haberse producido estas infracciones han influido en lo que se decide en la sentencia, por lo que se requiere determinar cuál era el contenido del deber de información. Para ello la Corte señala que este es un tema de planificación familiar y de derechos reproductivos que aunque no están en nuestra Constitución sí pueden deducirse del derecho a la integridad física y psíquica, la centralidad de la familia y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Chile. Cita en apoyo la sentencia de la Corte Interamericana en el caso “I.V. vs. Bolivia”, sentencia de30 de noviembre de 2016, que señala que “la existencia de una regulación clara y coherente respecto de las prestaciones de servicios de salud es imprescindible para garantizar la salud sexual y reproductiva y las correspondientes responsabilidades por la provisión de este servicio”. No tiene en cuenta, sin embargo, que este caso versa sobre la esterilización no consentida.

Invoca también, con largas citas, la ley Nº 20.418, de 2010, que fija normas sobre información, orientación y prestaciones en materia de regulación de la fertilidad, así como su reglamento contenido en el D. Sup. 49, Ministerio de Salud, de 2011. La ley en su art. 1º dispone que “Toda persona tiene derecho a recibir educación, información y orientación en materia de regulación de la fertilidad, en forma clara, comprensible, completa y, en su caso, confidencial.– Dicha educación e información deberán entregarse por cualquier medio, de manera completa y sin sesgo, y abarcar todas las alternativas que cuenten con la debida autorización, y el grado y porcentaje de efectividad de cada una de ellas, para decidir sobre los métodos de regulación de la fertilidad…”. El Reglamento añade que “La información será otorgada claramente y por cualquier medio que resulte adecuado al caso, teniendo en especial consideración las circunstancias personales de quien la demanda, en términos de edad y madurez psicológica” (art. 3).

La Corte, teniendo en cuenta todo esto, señala que “es dable postular que el deber de información en materia reproductiva importa poner en conocimiento del paciente todas las posibilidades prestacionales a su disposición, indicando la efectividad y riesgo de cada método, de manera tal que él y/o la requirente se encuentre en posición de consentir libre e informadamente y, según sea el caso, seleccionar, aquel o aquellos mecanismos anticonceptivos que mejor se adecúen a su planificación familiar” (cons. 6º); se agrega que “queda en evidencia que aquel deber no fue cabalmente cumplido por el órgano de la Administración del Estado llamado a hacerlo.– En efecto, el reproche formulado por la demandante al Fisco de Chile, y que sostiene por vía de casación, se ha hecho consistir en una omisión precisa y determinada: que en el Hospital Naval de Talcahuano no se le informó acerca de la posibilidad de que su cónyuge se sometiera a un procedimiento anticonceptivo masculino complementario, con la finalidad de reducir al mínimo la probabilidad de nuevo embarazo, tal como ella lo deseaba; omisión cuya existencia se encuentra libre de controversia, y que no se condice con las exigencias normativas aludidas en los motivos precedentes” (cons. 7º). De esta manera señala que a ello no se opone la existencia de un consentimiento informado firmado por la demandante con mención a cierto margen de error, ya que ese instrumento guarda relación con la prestación médica precisa de la que se trata, y con la persona de quien lo firmó, pero se aleja de suplir la información omitida “que debió versar sobre una prestación distinta, a ser implementada respecto de un paciente diverso” (cons. 8º). Se acoge la casación, contra el voto de la Ministra Sandoval que señala “Que, a la fecha de los hechos de la demanda, las prestaciones de salud en materia de fertilidad en Chile se encontraban reguladas en las Normas Nacionales Sobre Regulación de la Fertilidad, aprobadas mediante el Decreto Nº 48 de 2007 del Ministerio de Salud” y que revisado aquel documento se aprecia que “no figura la obligación o, siquiera, la posibilidad de informar a la paciente que solicita acceder a un procedimiento de esterilización quirúrgica la existencia de métodos anticonceptivos complementarios, para sí o para su cónyuge, cualquiera sea la razón que llevó a la interesada a formular tal requerimiento” (letras B y C  del voto disidente).

La sentencia de reemplazo defiende con varios considerados que la responsabilidad por falta de servicio establecida en el art. 42 de la ley Nº 18.575 sí debe aplicarse a las Fuerzas Armadas, ya que el art. 4 dispone que “El Estado será responsable por los daños que causen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus funciones…”.

La sentencia vuelve a reproducir la ley Nº 20.418 y su reglamento, para insistir que el deber de información al paciente tiene una intensidad superior en materia de planificación familiar y derechos reproductivos. De esta manera, al firmarse un consentimiento informado general que aunque señala que la esterilización puede tener fallas, se ha producido un funcionamiento deficiente de la Administración del Estado ya que no se informó a la paciente de métodos complementarios para reducir el riego de embarazo, de modo que “el deber de información fue incumplido. Ello es así pues, establecido como ha sido que a la actora no se le informó acerca de la posibilidad de que su cónyuge se sometiera a un procedimiento anticonceptivo masculino complementario, con la finalidad de minimizar la probabilidad de nuevo embarazo, tal como ella lo deseaba, se está en presencia de una omisión cuya existencia se encuentra libre de controversia…” (cons. 8º sentencia de reemplazo).

La Corte usa el art. 46 de la ley Nº 19.966, para determinar la indemnización del daño moral que se prueba con un informe psicológico que señala que la demandante ha sufrido en al menos un período de dos años desde que supo que estaba embarazada. Se señala en la sentencia que “habiéndose concluido que la actora efectivamente padeció las aflicciones que propuso en su demanda, resta indicar que de la prueba rendida es posible sostener que la demandante ha visto modificadas sus condiciones de existencia significativamente, por cuanto vivió un embarazo riesgoso, aunque con resultados positivos, y vio decepcionada la legítima expectativa de respeto, por parte de los órganos del Estado, a la planificación familiar decidida junto a su cónyuge, detrimento que no puede ser compensado, a entender de esta magistratura, sino con una suma que alcanza los $15.000.000” (cons. 16º sentencia de reemplazo).

Nuevamente, la sentencia se pronuncia con el voto en contra de la Ministra Sandoval, pero además con la prevención del abogado integrante Álvaro Quintanilla que piensa que el art. 42 de la ley Nº 18.575 no se aplica a las Fuerzas Armadas y que la responsabilidad debe fundarse en el Código Civil. La disidencia de la Ministra Sandoval abunda también en esta posición.

Comentando la sentencia, hay que señalar que no se trata de un caso de wrongful conception, porque la demandante no pidió que se le indemnizara por el niño que trajo al mundo, sino únicamente por el perjuicio que le significó enfrentar un parto que no estaba planificado. Nos parece que la Corte Suprema en este caso fue más allá de lo que establecen las leyes y no sólo porque hace extensible la falta de servicio a las Fuerzas Armadas, desatendiendo el art. 21 de la ley Nº 18.575, sino porque es dudoso sino francamente excesivo que hubiera un deber de informar algo más allá de lo referido al procedimiento de esterilización.

No se entiende bien por qué la Ministra Sandoval señala que a la fecha de los hechos sólo estaba en vigencia el D. Sup. Nº 48, de 2007, que contiene las Normas Nacionales sobre Regulación de la Fertilidad, donde no se encuentra este deber. Como la esterilización tuvo lugar el 18 de diciembre de 2013, la ley Nº 20.418 y su reglamento estaban en vigencia, ya que la ley se publicó en el Diario Oficial el 28 de enero de 2010 y el D. Sup. Nº 49, entró a regir, conforme a su art. 9, dos meses después de su publicación en el Diario Oficial (28 de marzo de 2013). Es decir, esta normativa ya estaba vigente el 18 de diciembre de 2013 cuando se practicó la esterilización.

Sin embargo, nos parece que la demandante lo que  requirió fue una esterilización y no que se le ayudara a planificar la familia, para lo cual debería haber consultado en conjunto con su marido. Además, como señala la sentencia de primera instancia, si a ella a se le informó que el procedimiento podía tener fallas era lógico que si no quería embarazarse, el marido debería haberse hecho una vasectomía. De esta manera, al quedar informar de las probabilidades de fallo del procedimiento, ella asumió el riesgo de quedar embarazada en caso de fracaso del procedimiento, que hemos de suponer fue correctamente ejecutado y si no pidió una asesoría o consulta para tratar de minimizar ese riesgo de fallo es lógico que sea ella quien soporte la posibilidad de falla del procedimiento de esterilización, más aún si el niño no tuvo la enfermedad genética de su hermana. 

La Corte en la sentencia ha incurrido en una falta que no podemos menos de calificar de grave, ya que ha modificado los hechos probados sin que se haya denunciado infracción a las leyes reguladoras de la prueba. La sentencia de primera instancia, confirmada por la de apelación, señala que no está probado que la demandante haya dado a conocer la razón de su esterilización, y que el incumplimiento del deber de información “tienen como base que el Servicio de Salud y sus dependientes estaban al tanto que la razón última de la paciente para solicitar la operación radicaba en la necesidad de evitar un nuevo embarazo, atendido el diagnóstico de picnodisostosis que afectaba a uno de sus hijos, sin embargo, la prueba rendida no permite acreditar tal circunstancia y, con ello, la base de sus conclusiones, toda vez que, si bien las testigos de la actora deponen en dicho sentido, ello les consta por lo que les habría manifestado la propia demandante, y no se ve corroborado por ninguna otra prueba que obre en el proceso, lo que viene a confirmar lo ya resuelto” (2º Juzgado Civil de Concepción, de 11 de febrero de 2019, rol C-8020-2017, cons. 18º). La Corte, en cambio, asume sin discutir que el Hospital Naval supo que el objetivo de la demandante era evitar que un hijo naciera con el mismo mal congénito que su hermana mayor, como queda de manifiesto en el considerando 7º de la sentencia de casación en que se señala “que en el Hospital Naval de Talcahuano no se le informó acerca de la posibilidad de que su cónyuge se sometiera a un procedimiento anticonceptivo masculino complementario, con la finalidad de reducir al mínimo la probabilidad de nuevo embarazo, tal como ella lo deseaba”, es decir, se da por cierto lo que la demandante alega en su recurso de casación en el sentido de que “La decisión de la paciente de prescindir de su aptitud reproductiva se originó en la enfermedad de su hija mayor, de 10 años de edad en aquella época, quien padece ‘picnodisostosis’, patología hereditaria y congénita que afecta el crecimiento y desarrollo óseo, y que posee altas probabilidades de afectar, de igual forma, a su futura descendencia”. O sea, la Corte da por probado un hecho que los jueces de la instancia tuvieron por no probados, a saber, que la demandante informó al Hospital Naval la razón específica por la que requería la esterilización, y así se asume en la sentencia de reemplazo ya que se señala que “a la actora no se le informó acerca de la posibilidad de que su cónyuge se sometiera a un procedimiento anticonceptivo masculino complementario, con la finalidad de minimizar la probabilidad de nuevo embarazo, tal como ella lo deseaba” (cons. 8º).

Otro elemento que resulta extraño es que la demandante dice que el niño que nace después de la esterilización en el Hospital Naval sería su tercer hijo con su marido, pero sólo se menciona la enfermedad de la hija mayor. Si el segundo hijo nació sin ninguna enfermedad, es al menos dudoso que se haya querido evitar que el tercero naciera con la enfermedad de la hermana mayor. Sin embargo, no encontramos nada en las sentencias ni de instancia ni de casación que se refieran a este hecho.

Ley Nº 21.379, sobre reactivación y continuidad del sistema de justicia

En el Diario Oficial del día 30 de septiembre de 2021, se publicó la ley Nº 21.379, que lleva por título “Modifica y complementa la ley Nº 21.226 para reactivar y dar continuidad al sistema de justicia. La ley es bastante simple (en apariencia). Tiene un un artículo único, con cuatro números. El primero deroga el art. 6 de la ley Nº 21.226. El segundo agrega el título “disposiciones complementarias”, y el tercero y el cuarto introducen los artículos 11 y 12, cuyo texto será el siguiente:

“Artículo 11.- A excepción de los artículos 4 y 6, en cada una de las demás disposiciones de la presente ley en que se refiere a la vigencia del estado de excepción constitucional de catástrofe, por calamidad pública declarado por decreto supremo Nº 104, de 18 de marzo de 2020, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, y al tiempo en que éste sea prorrogado ha de entenderse que las respectivas reglas refieren al término que se extiende hasta el 30 de noviembre de 2021.

    Asimismo, la regla del inciso primero del artículo 7 ha de entenderse referida al término que se extiende hasta los diez días hábiles posteriores al 30 de noviembre de 2021”

“Artículo 12.- Los términos probatorios que durante la vigencia del artículo 6 se hubieren suspendido por disposición de dicha norma, se reanudarán, a petición de parte, desde la fecha en que se notifique la resolución que acoja la solicitud, extendiéndose por el tiempo que corresponda de conformidad a las reglas generales. El tribunal, atendido el número de testigos y el de los puntos de prueba, señalará una o más audiencias para el examen de los testigos.

    En aquellas contiendas civiles que, a consecuencia de haberse suspendido el respectivo término probatorio por disposición del artículo 6, hubieren estado paralizadas por seis meses o más sin que se dicte resolución alguna, no regirá lo dispuesto en el artículo 52 del Código de Procedimiento Civil. Lo anterior, sin perjuicio de las facultades de los tribunales de ordenar otras formas de notificación.

    Para efectos de lo dispuesto en los artículos 152 y 153 del Código de Procedimiento Civil, no se contabilizará el tiempo en que el juicio hubiere estado paralizado por disposición del artículo 6 o por cualquiera otra causal producto de la pandemia.”

El proyecto fue presentado con este mismo texto por Mensaje del Presidente de la República y avalado por el Ministerio de Justicia el día 20 de septiembre de 2021 (Boletín Nº 14.590-07). En primer trámite se agregó al inciso tercero del art. 12, por indicación del diputado Ilabaca “o por cualquiera otra causal producto de la pandemia”. El texto con esa indicación fue aprobado por la Cámara y luego por el Senado.

Nuestro comentario contiene unas primeras reflexiones que son tentativas. En primer lugar, se deroga el art. 6 de la ley Nº 21.126 que disponía la suspensión de los términos probatorios que hubieren comenzado a correr o que se decreten durante la vigencia en todo procedimiento judicial en trámite ante los tribunales ordinarios, especiales y arbitrales, hasta diez días hábiles posteriores al cese del estado de excepción decretado por el D.Sup. Nº 104, de 2020, o sus prórrogas.

La verdad es que esta derogación no se entiende porque si se quería prorrogar el plazo hasta el 30 de noviembre de 2021 o para disponer que no se reanudarán automáticamente si no a petición de parte, no era necesario derogar el precepto y bastaba simplemente modificarlo desde la fecha de la nueva ley. Al derogarlo se plantean dudas de si lo que se quería era suprimir la disposición con efecto retroactivo, ya que la ley no establece normas transitorias sobre la entrada en vigencia. Además, es inconsistente con la mención que se hace al artículo 6 en el nuevo art. 11 que agrega la ley Nº 21.379. ¿Cómo es posible que la misma ley que deroga el artículo lo considere vigente al exceptuarlo de la prórroga?

El nuevo art. 11, dispone que con excepción de los arts. 4 y 6 de la ley, todos los plazos ligados a la vigencia del estado de excepción constitucional deben entenderse vencidos el día 30 de noviembre de 2021. Siendo un plazo de días, se contará hasta la medianoche de ese día. 

El art. 4 dispone que en los procedimientos judiciales ante la Corte Suprema, Cortes de Apelaciones, tribunales ordinarios, especiales y arbitrales, las partes, abogados, mandatarios e intervinientes que hayan estado impedidos de cumplir los plazos establecidos para diligencias, actuaciones o ejercicio de acciones o derechos, a consecuencia de las restricciones impuestas por la autoridad en el marco del estado de excepción constitucional, podrán reclamar del impedimento dentro del término de los diez días siguientes al cese del impedimento. Pareciera que esta disposición se aplicará sólo por las restricciones del estado de emergencia, pero como la norma señala que también se aplicará “en razón de las consecuencias provocadas por la emergencia sanitaria ocasionada por la enfermedad COVID-19”. De esta manera, si se mantiene el estado de alerta sanitaria (decretado por D. Sup. Nº 4, de 2020, prorrogado por el D. Sup. Nº 39, de 2021 hasta el 31 de diciembre de 2021).  Tampoco se aplicará a los términos probatorios que están suspendidos en virtud del art. 6.

Por tanto, el nuevo plazo (30 de noviembre de 2021) se aplicará a todos los términos que se contienen en los arts. 1º (atribuciones de Corte Suprema para suspender diligencias judiciales); 2º (facultades de los tribunales especiales, arbitrales ad hoc e institucionales para suspender audiencias); 3º (imposibilidad para tribunales ordinarios y especiales de decretar diligencias y actuaciones que de realizarse podrían causar indefensión a alguna de las partes, las que se deben reagendar pasado el nuevo plazo: 30 de noviembre de 2021); 5º (facultad de las partes en los juicios penales si se han visto impedidas de cumplir con los plazos por las restricciones del Covid-19 de presentar la solicitud a la que se refiere el art. 17 del Código Procesal Penal y atribución del tribunal para decretar un nuevo plazo que debe hacerse después del 30 de noviembre de 2021); 7º (suspensión de plazos de los arts. 248, 281, 392, 393 y 402 del Código Procesal Penal, y de los arts. 424 al 549 del Código de Procedimiento Penal, así como los términos posteriores vinculados al cierre de la investigación, reagendación de audiencias o suspensión de estas por parte de los tribunales en caso de impedimentos por la pandemia); 8º (los plazos de reanudación de la prescripción interrumpida o prorrogada deberán contarse desde el 30 de noviembre de 2021, y hasta este plazo no será exigible la mediación obligatoria u otro trámite que sea difícil de satisfacer por las dificultades de la pandemia); 9º (atribución de las partes para pedir suspensión de la vista de la causa o de la audiencia, salvo que se trate de gestiones con personas privadas de libertad, en que debe acreditarse imposibilidad absoluta, en los recursos de protección o de amparo, y en juicios penales pendientes ante las Cortes, pudiendo en estos últimos decretarse su realización por vía remota).

Hemos de constatar que existe un error de referencia en el art. 11 inc. 2º de la ley Nº 21.379, ya que el plazo de diez días hábiles no se encuentra en el inciso primero del art. 7 sino en su inciso 2º. La referencia al inciso primero no se logra entender: “Asimismo, la regla del inciso primero del artículo 7 ha de entenderse referida al término que se extiende hasta los diez días hábiles posteriores al 30 de noviembre de 2021” (art. 12 inc. 2º agregado por la ley Nº 21.379). Es el inciso segundo el que se refiere a este plazo: “…en los procedimientos contemplados en el Código Procesal Penal y en el Código de Procedimiento Penal, los plazos de actuaciones y diligencias judiciales que a la entrada en vigencia de esta ley se encuentren pendientes, se entenderán prorrogados desde dicha fecha hasta el vencimiento de los diez días hábiles posteriores al cese del estado de excepción constitucional…”.

Este error ya estaba en el proyecto que se presentó con el mensaje. Lamentablemente, mientras no se corrija la ley habrá que entender que sólo se aplican a los plazos mencionados en el inciso primero, los que se entenderán prorrogados hasta diez días hábiles desde el 30 de noviembre de 2021, mientras que las diligencias y actuaciones que estuvieran pendientes en procedimientos penales, deberán reanudarse después del 30 de noviembre de 2021. El informe de la Corte Suprema no detecta el error y por ello señala que la norma es confusa y que debiera aclararse: “Ante la multiplicidad de reglas –al menos, aquella que suspende plazos de los procesos penales y aquella específica del artículo 248 del CPP, consecuencia del cierre de la investigación– y de plazos o términos que el inciso 1° del artículo 7° suspende, cabe preguntarse, entonces, a cuáles se refiere el inciso 2° del nuevo artículo 11, el cual se encuentra redactado en términos singulares –‘la regla’ y ‘el término’-. Lo anterior debiese ser aclarado para facilitar la interpretación y la aplicación de la disposición en comento.” (Informe de 27 de septiembre de 2021). Por cierto, nadie se hizo cargo de esta objeción de la Corte.

El nuevo art. 12, que se agrega por la ley Nº 21.379 a la ley Nº 21.126, se refiere a los términos probatorios que estaban suspendidos por disposición del art. 6, que esta ley deroga. Se dispone que dichos términos “se reanudarán, a petición de parte, desde la fecha en que se notifique la resolución que acoja la solicitud, extendiéndose por el tiempo que corresponda de conformidad a las reglas generales”. La redacción es un tanto tortuosa, ya que señala que se reanudarán desde el momento en que se notifique la resolución que acoge la solicitud de reanudación, pero no establece que el juez esté obligado a decretar la reanudación. Nos parece que una correcta interpretación y, dado el principio dispositivo que rige en los juicios civiles, bastará que una parte lo pida, aunque la otra se oponga, para acoger la reanudación del término. Pero siendo así no se ve cómo esto impedirá la congestión de términos probatorios ya que es evidente que todo demandante pedirá la reanudación del término para avanzar en el proceso.

No lo consideró así la Corte Suprema que piensa que la norma permite al juez ir reprogramando el comienzo de los plazos y así evitar la congestión (Informe de 27 de septiembre de 2021), pero no se entiende bien por qué si una parte pide la reanudación del probatorio el juez podría no acoger esa solicitud. La ley no le permite aducir ninguna razón para rechazar la solicitud.

Se indica que “el tribunal, atendido el número de testigos y el de los puntos de prueba, señalará una o más audiencias para el examen de los testigos”. No se entiende bien lo que se quiso decir, ya que es evidente que el tribunal tiene la facultad para decretar una o más audiencias para recibir la prueba testimonial (art. 369 CPC), pero siempre que lo haga dentro del término probatorio, salvo que se alegue entorpecimiento (art. 340 CPC). ¿Se habrá querido decir que las audiencias testimoniales pueden recibirse fuera del término probatorio? Si esa fue la intención, no es lo que la ley dispone.

El inciso 2º del nuevo art. 12 se refiere al art. 52 del Código de Procedimiento Civil, que señala: “Si transcurren seis meses sin que se dicte resolución alguna en el proceso, no se considerarán como notificaciones válidas las anotaciones en el estado diario mientras no se haga una nueva notificación personalmente o por cédula”. El inciso 2º dispone que “En aquellas contiendas civiles que, a consecuencia de haberse suspendido el respectivo término probatorio por disposición del artículo 6, hubieren estado paralizadas por seis meses o más sin que se dicte resolución alguna, no regirá lo dispuesto en el artículo 52 del Código de Procedimiento Civil”. Pero a continuación se señala que “Lo anterior, [es] sin perjuicio de las facultades de los tribunales de ordenar otras formas de notificación”. Es decir, lo que era obligatorio, se transforma en facultativo.

El inc. 3º del art. 12 dispone que “Para efectos de lo dispuesto en los artículos 152 y 153 del Código de Procedimiento Civil, no se contabilizará el tiempo en que el juicio hubiere estado paralizado por disposición del artículo 6 o por cualquiera otra causal producto de la pandemia”.

Los arts. 152 y 153 del Código de Procedimiento Civil regulan el abandono del procedimiento. La verdad es que esta norma no era necesaria e incluso podría enturbiar el problema. Era manifiesto que una suspensión legal de un término probatorio no producía abandono del procedimiento porque las partes estaban obligadas a no hacer nada. Incluso algunas partes no notificaron el auto de prueba dado que era innecesario y ya se había fallado que eso no era abandono del procedimiento porque claramente no se trataba de una gestión útil.

Además, la cuestión se complica más si alguna de las partes alega que el juicio estaba paralizado no por la suspensión del término probatorio, sino por “cualquiera otra causal producto de la pandemia”. En todo caso, deberá probarse que en seis meses no hubo posibilidad para esa parte de efectuar ninguna gestión útil en el proceso y que ello se debió a la pandemia.

Si la ley tenía por objeto evitar el “tsunami” de una reanudación masiva de los juicios, nos tememos que ello no se conseguirá, más allá de retrasar la reanudación de los plazos al 30 de noviembre de 2021. La ley no da la posibilidad para que el juez reprograme la reanudación de los términos probatorios, sino que sólo dispone que debe ser solicitado por alguna de las partes. Pero es evidente que las partes, sobre todo los demandantes, pedirán la reanudación, y, ante la falta de una disposición expresa que permita al juez rechazar esa solicitud, el juez necesariamente deberá acogerla y con ello se reanudarán más o menos en las mismas fechas todos los términos probatorios suspendidos.

Ley “Dominga” y personalidad del que está por nacer

El 21 de septiembre de 2021 el Presidente de la República, Sebastián Piñera, firmó el decreto de promulgación de un proyecto de ley que reforma la ley Nº 20.584, de 2012, sobre Derechos y Deberes de los Pacientes (Boletín Nº 14.159-11), para establecer como deber de los prestadores de servicios de salud, junto con “b) Velar porque se adopten actitudes que se ajusten a las normas de cortesía y amabilidad generalmente aceptadas, y porque las personas atendidas sean tratadas y llamadas por su nombre”, el “Realizar acciones concretas de contención, empatía y respeto por el duelo de cada madre, u otra persona gestante, que hayan sufrido la muerte gestacional o perinatal, así como también para el padre o aquella persona significativa que la acompañe”.

Se agrega que “El Ministerio de Salud dictará una norma técnica que establecerá los mecanismos o acciones concretas que deberán realizar los establecimientos de salud para resguardar este derecho”. Y como segundo artículo transitorio se establece que “El Ministerio de Salud deberá elaborar la normativa técnica a que hace referencia la letra b) del inciso segundo del artículo 5°, en un plazo de seis meses desde la publicación de la ley que lo establece”.

El proyecto además modifica el Código del Trabajo para extender el permiso en caso de muerte de un hijo a diez días corridos, y si se trata de cónyuge o conviviente civil a siete días corridos. Se señala que “en ambos casos, este permiso será adicional al feriado anual, independientemente del tiempo de servicio” (art. 66 inc. 1º CT). Además se extiende el plazo para el permiso en caso de muerte de un hijo en período de gestación de tres días hábiles a siete días hábiles, manteniéndose el plazo de tres días para el caso de muerte del padre o madre del trabajador: “Igual permiso se aplicará, por siete días hábiles, en el caso de muerte de un hijo en período de gestación, y por tres días hábiles, en caso de la muerte del padre o de la madre del trabajador”.

Se mantiene el inciso tercero de la norma que dispone: “Estos permisos deberán hacerse efectivos a partir del día del respectivo fallecimiento. No obstante, tratándose de una defunción fetal, el permiso se hará efectivo desde el momento de acreditarse la muerte, con el respectivo certificado de defunción fetal”.

La historia de esta iniciativa, que popularmente se ha llamado Ley Dominga, proviene de la experiencia vital de Aracelly Brito y su pareja Maximiliano González. La pareja perdió un hijo a los nueve meses de gestación. Después de varios meses quedó nuevamente embarazada de una niña a la que llamaron Dominga. Pero a la semana 36, notó que la hija se movía menos y llamó a la matrona, la que le sugirió comer chocolates y rescostarse de lado izquierdo. Acudió al hospital San José de Maipo, para controlar si la niña tenía latidos, pero el hospital no tenía la tecnología y la enviaron a su casa. Luego se hizo una ecografía de manera particular, la que mostró que la niña tenía arteria umbilical única, anomalía que debió haber sido descubierta en la semana 14 del embarazo. Como la condición diagnosticada impedía un parto normal, le indicaron la realización de una cesárea. Al informarle a la matrona sobre el diagnóstico, está le contestó que no iba a adelantar el parto. Esa misma noche, empezaron las contracciones, acudió a la clínica donde le dieron la noticia que su hija no tenía latidos.

En ningún momento los funcionarios de salud comprendieron su dolor. Fueron a buscar a su pareja, el que al verla llorando, comprendió que había ocurrido lo peor. Se le informa que para cobrar el Pago Asociado a Diagnóstico PAD debía esperar con el feto muerto hasta las 37 semanas; pero ella pidió que le practicaran una cesárea de inmediato. Una auxiliar le llevó a su hija, pero le dijo que solo la podía mirar. Luego la trasladaron a la habitación compartida con otra madre con su hijo. Tuvieron que pagar más dinero para que se quedara una habitación individual. Para vestir a su hija, tuvo que lidiar con su cuerpo que estaba congelado. Se sintieron solos con el dolor, teniendo que soportar comentarios desafortunados como los de un médico que les dijo que había sido mala suerte. Debieron costear un tratamiento psicológico y psiquiátrico para enfrentar lo vivido. Después de todo este drama comenzó a coordinar un  movimiento para obtener una ley que hiciera obligatorio tener respecto, humanidad y empatía y no dejar a las madres y padres solos en un proceso tan doloroso. Este testimonio es el de muchas otras madres que han sufrido pérdidas de los niños que esperaban o que habían nacido y muerto a los pocos días.

Las senadoras Marcela Sabat, Carolina Goic, Yasna Provoste, Ena Von Baer, y el senador Rabindranath Quinteros presentaron el 13 de abril de 2021 un proyecto para modificar la ley Nº 20.584 y establecer como deber de los prestadores “realizar acciones concretas de contención, empatía y respeto por el duelo de cada madre y padre que hayan sufrido una muerte gestacional o perinatal” y aumentar el permiso del trabajador por muerte de un hijo en gestación (Boletín N° 14.159-11).

Curiosamente, en el primer informe de la Comisión de Salud del Senado por indicación de la senadora Sabag, la que al parecer confunde muerte perinatal con gestacional, ya que ella misma señala haber pasado por ese trance, y textualmente declara que “le tocó vivir algo parecido a lo que viven otras madres cuando tienen que enfrentar una muerte perinatal, a las semanas de gestación”, se limita el deber de contención a los casos de muerte perinatal, excluyendo la gestacional. De acuerdo a la definición de la OMS se incluirían todos los nacidos muertos después de las 28 semanas de gestación y los niños nacidos vivos que mueren dentro de los 7 días del nacimiento. Aunque en nota al informe se señala que “muerte gestacional y perinatal, se considera el periodo comprendido entre la concepción y el periodo neonatal, este último definido como las primeras 4 semanas de vida extrauterina”. De esta manera, parece claro que se intentó reducir la cobertura de la ley sólo a los casos de pérdida de fetos de más de 28 semanas de gestación, aunque esto no se explica en el informe (Informe Comisión Salud Senado de 7 de junio de 2021).

Esto no pareció advertirse y el Senado aprobó así el texto (15 de junio de 2021). La Cámara de Diputados modificó el texto para aludir a “la persona gestante” (28 de julio de 2021). Finalmente, la Comisión Mixta zanjó la diferencia y propuso como texto el siguiente: “Realizar acciones concretas de contención, empatía y respeto por el duelo de cada madre, u otra persona gestante, que hayan sufrido la muerte gestacional o perinatal, así como también para el padre o aquella persona significativa que la acompañe. El Ministerio de Salud dictará una norma técnica que establecerá los mecanismos o acciones concretas que deberán realizar los establecimientos de salud para resguardar este derecho.”. Vemos que se retorna al criterio más amplio de muerte gestacional y no se reduce a la perinatal, aunque se habla de “otra persona gestante” y al padre se agrega “o aquella persona significativa que la acompañe”.  En la votación por aprobación del informe de la Comisión Mixta, la senadora Von Baer explicó por qué ella había votado en contra de esa redacción y señaló que se excluía el duelo del padre, pero se le dijo que sí estaba incluido. En esa ocasión, la senadora advirtió que había un elemento positivo en la nueva redacción: “existe otra mejora, que dice que ‘hayan sufrido la muerte gestacional o perinatal’.Nosotros consideramos – y así también lo estimó la Comisión– que se tenía que resguardar el duelo de la familia por la muerte de un niño de menos [de] veintiocho semanas. Porque en caso de que se dijera únicamente ‘perinatal’ se podía entender que solo era de veintiocho semanas hacia arriba”. Finalmente, el informe se aprobó por unanimidad. La Cámara de Diputados aprobó también el informe de la Comisión Mixta, y el Senado envió oficio al Presidente de la República para su promulgación (24 de agosto de 2021).

El proyecto de ley puede evitar la discusión sobre si la muerte perinatal comienza a las 22 o a las 28 semanas de gestación, ya que se incluye el concepto de muerte gestacional. El problema es que no hay una definición de la muerte perinatal una vez nacido el niño. La OMS lo extiende hasta siete días desde el nacimiento, pero el mismo informe de Comisión de Salud del Senado señala que se extendería hasta 4 semanas, y hay autores que lo extienden a un año después del nacimiento. Suponemos que esto será determinado por la norma técnica que el Ministerio de Salud apruebe conforme a esta ley.

La aprobación de este proyecto de ley contribuye a que se reconozca la condición de persona del ser humano concebido y no nacido, al igual como con la Ley que permite inscribir y dar nombre a los mortinatos en el Registro Civil (ley Nº 21.171, de 2019). En efecto, se establece como deber de los proveedores de servicios de salud el realizar acciones de contención, empatía y respeto por el duelo de las madres que han sufrido una muerte gestacional o perinatal. Se habla así de duelo de una madre con lo que implícitamente se trata de hijo al niño que muere estando en gestación. En segundo lugar, porque se asimila la muerte de un niño ya nacido ocurrida en el plazo de 7 días con la que sufre un niño que sólo tiene algunas semanas de gestación.

En este sentido, es importante que se extienda a siete días el permiso por “muerte de un hijo en período de gestación”, y vemos que aquí el Código del Trabajo, ya por la reforma de la ley Nº 20.137, de 2006, habla de hijo aunque todavía la criatura en gestación no haya nacido. Aquí sí se hace una diferencia en la extensión del permiso en caso de muerte de un niño ya nacido y muerte de un niño antes de nacer, lo que puede ser justificado ya que es claro que la pena por la muerte de un hijo ya nacido al que se ha conocido y criado puede ser superior a la muerte de un niño que no ha nacido y cuya pérdida se produce durante el embarazo.

En suma, la experiencia de tantas madres que han sufrido una pérdida durante el embarazo pone en claro que se trata de un individuo de la especie humana, y al que se le trata como un hijo o hija, al que incluso se le pone nombre como en el caso de Dominga. Se trata de un duelo materno y paterno que no se remedia sustituyéndolo por otro hijo.

Incluso la madre que se ve constreñida a abortar sabe, en lo más profundo de su ser, que está matando a su propio hijo; y es esto lo que la daña tan profundamente. No hay mujeres que aborten por gusto, si lo hacen es porque el padre del niño no las acompaña y la sociedad no las ayudará con la maternidad.  

Carrera y el Reglamento constitucional de 1812

Pablo Neruda creó poemas para los tres grandes héroes de la independencia: Bernardo O’Higgins Riquelme, José Miguel Carrera Verdugo y Manuel Rodríguez Erdoíza, y los incluyó en la sección Libertadores del Canto General, publicado en México el año 1950. El poema XXIV, dedicado a Carrera, comienza: “Dijiste libertad antes que nadie, cuando el susurro iba de piedra en piedra, escondido en los patios, humillado. Dijiste Libertad antes que nadie. Liberaste al hijo del esclavo. Iban como las sombras mercaderes vendiendo sangre de mares extraños. Liberaste al hijo del esclavo…”.

Vicente Bianchi le propuso musicalizar estos poemas, y comenzó con el Poema de Manuel Rodríguez al que puso ritmo de tonada en 1955; en una velada en casa del fiscal de la Corte Suprema René Pica Urrutia le mostró a Neruda la canción interpretada por Silvia Infantas y los Baqueanos. Neruda se fascinó con la idea, y Bianchi le puso música a los poemas de Bernardo O’Higgins y de José Miguel Carrera. En 1956 los tres temas fueron grabados por el mismo grupo con discos del sello Odeón. Fueron un gran éxito de ventas y hasta el día de hoy, cada dieciocho de septiembre se suelen tocar.

La letra de Romance de los Carrera no sigue literalmente el poema nerudiano sino que la reformula. El dijiste libertad antes que nadie se convierte en “¿Quién fue el primero que dijo Libertad en nuestra tierra, sin reyes y sin tiranos? Don José Miguel Carrera”. Es probable que Neruda junto a Bianchi hayan adaptado la letra.

No deja de ser certero que fue José Miguel Carrera, con sus hermanos, el primero que planteó la liberación de Chile de la monarquía española. Al llegar a Chile el 26 de julio de 1811, en el buque de guerra inglés Standar y con 25 años, se compromete rápidamente con el movimiento patriota. El 4 de septiembre de 1811 da un golpe contra el Congreso que lideraba Juan Martínez de Rozas, que se traslada a Concepción. El 15 de noviembre Carrera da un segundo golpe e instituye una junta gubernativa presidida por el mismo, e integrada por José Gaspar Marín y Bernardo O’Higgins. El 2 de diciembre disolvió el Congreso, con lo que asumió el poder total. Durante su gobierno se importa la primera imprenta, aparece el primer diario chileno La Aurora de Chile, se funda el Instituto Nacional y la Biblioteca Nacional, se diseñan los primeros emblemas nacionales, se establece el 18 de septiembre como celebración, así como escuelas gratuitas en los conventos para niños y para niñas, se recibe al cónsul que Estados Unidos envió a Chile, Joel Robert Poinsett, y se funda la Escuela de Granaderos, antecesora de la Escuela Militar.

Jurídicamente, el aporte más significativo fue la elaboración del Reglamento Constitucional Provisorio de 1812, cuyo texto, según algunos historiadores, fue encomendada a una comisión compuesta por Francisco Antonio Pérez, Camilo Henríquez, Manuel de Salas, Antonio José de Irrisarri, Francisco de la Lastra, Hipólito de Villegas y Jaime Zudáñez. Según estos relatos la comisión habría utilizado dos bocetos, uno redactado por el cónsul Poinsett y otro del Secretario de la Junta de Gobierno Agustín Vial.

Coincide esto con lo que escribió el mismo Carrera en su diario militar, aunque aquí habla de Constitución: “Después de algunas noches que nos reunimos, presentaron la Constitución que debía darse al Gobierno. Accedimos gustosos a ella, y, en materias políticas, cedíamos al dictamen de los señores Henríquez, Pérez, Zudañez, Salas, Irisarri y otros de esta clase”. Continúa Carrera diciendo que “La Constitución se presentó al Gobierno a nombre del pueblo por una comision compuesta de los señores canónigo don Pedro Vivar, decano de la Audiencia don Francisco Pérez y coronel don Juan de Dios Vial. El Gobierno le mostró alguna repugnancia, pero las reflexiones de la comisión vencieron. Portales estaba advertido y la sostenía. Todo esto fue obra exclusiva de los Larraínes”. Agrega que “El 27 de octubre de 1812, se puso la Constitución en el Consulado para ver si la voluntad popular era por ella. Voluntariamente la suscribieron las personas que se ven en el Nº 20 [son 315] , y quedó instalado el Senado, Gobierno y Cabildo […]. El modo con que fué sacionada la Constitucion por las provincias, fue igual al de la capital” (Diario militar del jeneral don José Miguel Carrera, en Colección de Historiadores y de Documentos relativos a la Independencia de Chile, t. I, Imprenta Cervantes, Santiago, 1900, pp. 63-64). Esta última frase no es efectiva ya que las provincias protestaron y dejaron en suspenso el Reglamento.

Se ha cuestionado que el Reglamento haya sido obra de una Comisión, integrada por Juan Egaña o Manuel de Salas, y se sostiene que en realidad el Reglamento fue redactado por el secretario de Estado Agustín Vial Santelices, que habría trabajado sobre un proyecto presentado a la Junta gubernativa en agosto de 1812 (Varas Velázquez, Miguel, “El Reglamento Constitucional de 1812. Nuevos documentos”, en Revista chilena de Historia y Geografía, 1915, Nº 18, pp. 107-141).

El texto del Reglamento se compone de un preámbulo y de 27 artículos que se numeran con números romanos. El preámbulo señala que ante los desgraciados sucesos de la nación española, los pueblos de la península recurrieron a regirse por sí o por sus representantes, por lo que con el mismo derecho y necesidad mayor Chile imitó esa conducta. Se agrega que “su congregación es uno de los objetos que ocupan con preferencia a1 Gobierno, que observando dificultades, que incesantemente trata de remover, pero que no espera conseguir con la prontitud que demanda la necesidad de disipar la incertidumbre consiguiente a la falta de publicidad y fijeza de los principios adoptados para el orden y seguridad, […] ha creído deber proclamarlos anticipadamente, persuadido de su conformidad con la voluntad general, por la opinión pública, que es el verdadero garante de la pluralidad de sufragios, reservando a aquella asamblea la imprescriptible facultad de variar el siguiente Reglamento Constitucional Provisorio”.

Junto con asegurar que la Religión Católica y Apostólica es y será siempre la de Chile, se dispone que “El Pueblo hará su constitución por medio de sus representantes”. Se mantiene el reconocimiento como rey de Fernando VII pero se dispone que deberá aceptar la constitución chilena tal como las de la península. A nombre del rey gobernará la Junta Superior Gubernativa compuesta por tres miembros que durarán tres años en sus cargos, y con una presidencia rotativa por cuatrimestres. El mismo Reglamento señala que “reconociendo el Pueblo de Chile el patriotismo y virtudes de los actuales gobernantes reconoce y sanciona su elección” (art. IV). Para el despacho de los negocios habrá dos secretarios, uno para los negocios del reino y otro para la correspondencia de fuera (art. XIV).

Como vemos, la autoridad ejecutiva es colegiada pero además se observan ya los otros dos poderes del Estado: el legislativo que es asumido por un senado compuesto por siete ciudadanos, uno de los cuales será el presidente. Dos senadores representarán a las provincias de Coquimbo y Concepción y tres a Santiago. Se renovará por suscripción cada tres años, pudiendo reelegirse (art. VII). Sin el “dictamen del Senado” la junta gubernativa no podrá resolver los “grandes asuntos de la Patria”: como imponer contribuciones, declarar la guerra, hacer la paz, acuñar moneda, establecer alianzas y tratados de comercio, nombrar autoridades, modificar este reglamento. Se señala dentro de estos asuntos el otorgar patentes de corso (art. VIII). Como vemos, aquí está de manera embrionaria la facultad legislativa que se ejercería entre la Junta y el Senado.

El poder judicial queda radicado en los tribunales de justicia: “la facultad judiciaria residirá en los Tribunales y Jueces ordinarios. Velará el Gobierno sobre el cumplimiento de las leyes y de los deberes de los Magistrados, sin perturbar sus funciones. Queda inhibido de todo lo contencioso” (art. XII).

A estas autoridades se agregan los Cabildos, cuyos miembros será elegidos por suscripción (art. XXII).

Se regula un juicio político (de residencia) de los miembros de la Junta (art. XI) y una especie de recurso de amparo para ante el Senado (art. XV).

El Reglamento tiene también una parte dedicada a los derechos ciudadanos. Se asegura el respeto a la seguridad de los ciudadanos en sus personas, casas, efectos y papeles (art. XVI), la libertad de imprenta (art. XXIII), la igualdad ante la ley, el derecho al asilo y al libre tránsito: “Todo habitante libre de Chile es igual de derecho”. Se declara que el español es nuestro hermano y que el extranjero deja de serlo si es útil, y que todo desgraciado que busque asilo en nuestro suelo, será objeto de hospitalidad y socorro si es honrado. A nadie se le impedirá venir al País ni retirarse cuando guste con sus propiedades (art. XXIV).

Se consagran garantías para los juicios penales: ninguno será penado sin proceso y sentencia conforme a la ley (art. XVIII); nadie será arrestado sin indicios vehementes de delitos o al menos una prueba semiplena, ni incomunicado después de su confesión que se debe tomarse en diez días (arts. XIX y XX). Se ordena que las prisiones sean lugares cómodos y seguros y que de ningún modo servirán para mortificar a los delincuentes (art. XXI).

Varias disposiciones ratifican la independencia, aunque no se la llame así. Por ejemplo, se señala que “Ningún decreto, providencia u orden que emane de cualquiera Autoridad o Tribunales fuera del territorio de Chile, tendrá efecto alguno y los que intentaren darles valor, serán castigados como reos del Estado” (art. V). Con ello, la autoridad de Fernando VII parece ser más simbólica que real. Aunque esta provisión despertó las críticas de los prelados de la Iglesia por la eficacia de los decretos y órdenes de la Santa Sede de Roma.

Se señala igualmente que si los Gobernantes (miembros de la Junta) dieren un paso contra la voluntad general declarada en constitución, volverá al instante el poder a las manos del Pueblo, que condenará tal acto como un crimen de lesa Patria (art. VI).

Finalmente, se dispone que el reglamento constitucional se remitirá a las Provincias para que lo sancionen y se observará hasta que los Pueblos hayan manifestado sus resoluciones de un modo más solemne, lo que se hará a la brevedad. Se dispone que se dará noticia de esta Constitución a los gobiernos vecinos de América y a los de España (art. XXVII).

Este Reglamento junto con establecer nuevos criterios mantiene elementos de la tradición anterior, como el reconocimiento de la Iglesia Católica, la mantención de Fernando VII como rey, el juicio de residencia, y la idea de que en caso de abuso del poder éste vuelve al pueblo (como habían sostenido los juristas de la neoescolática).

Como escribe, Cristóbal García Huidobro, “es la síntesis entre lo revolucionario patriota y lo indiano-colonial, lo que ha servido como bloque en la construcción de la identidad jurídica constitucional americana, y para el caso de Chile, el Reglamento de 1812 es uno de esos primeros ladrillos que sirvieron como base para erigir con solidez el edificio que constituye nuestro ordenamiento jurídico” (“El reglamento constitucional provisorio de 1812: reflexiones para un bicentenario”, en Revista Chilena de Derecho, 39, 2012, 1, pp. 235-243).

Además debiera reconocerse aquí una de las mayores contribuciones de José Miguel Carrera a la configuración republicana de Chile. Lamentablemente, nada de esto subsistió en parte por las rivalidades entre los patriotas y Carrera, el que, pese a su gran patriotismo, después de la derrota en Rancagua en 1814, en Mendoza se enemistó con San Martín, y partió a Estados Unidos donde consiguió unos navíos, que le fueron confiscados en Buenos Aires, y luego se engarzó en guerrillas y montoneras de la pampa argentina, hasta que fue capturado y fusilado en Mendoza el 4 de septiembre de 1821.

Es de esperar que este Reglamento sirva de insumo para los convencionales constituyentes que se proponen redactar una nueva Constitución para nuestro país, sobre todo en lo referido a los derechos y garantías y a la libertad de funcionamiento de los tribunales de justicia.

Dejamos aquí la versión original del Romance de los Carrera:

Responsabilidad civil por daños a los fondos de pensiones

La cuarta sala de la Corte Suprema, integrada por los ministros R. Blanco, A. Muñoz, M. Silva, R. Biel y la abogado integrante Leonor Etcheberry, emitió, con fecha 3 de septiembre de 2021, dos sentencias por las cuales acogió recursos de casación y dictó sentencias de reemplazo condenando a la firma auditora Price Waterhouse Coopers a indemnizar el fondo de pensiones administrado por A.F.P. Provida S. A. (C. Sup. rol Nº 8.429-18), y a esta misma auditora, la empresa La Polar S.A. y a nueve de sus ejecutivos a indemnizar los daños sufridos por los fondos de pensiones administrados por A.F.P. Capital S.A. (C. Sup. rol Nº 7.888-19).

Estos fallos tienen la singularidad de que aplican el art. 148 del D.L. 3.500, de 1980 y establecen como víctimas de un ilícito civil a los fondos de pensiones administrados por una AFP, decretando una indemnización para reparar el daño causado, con lo que se trata este patrimonio de afectación como si fuera una persona. El texto de la norma es el siguiente: “Las Administradoras estarán expresamente facultadas para iniciar todas las acciones legales que correspondan en contra de aquel que cause un perjuicio a cualquiera de los Fondos de Pensiones que administran. Será competente para conocer de las acciones destinadas a obtener las indemnizaciones correspondientes, el Juez de Letras del domicilio de la Administradora, las cuales se tramitarán de acuerdo al procedimiento sumario establecido en el Título XI del Libro III del Código de Procedimiento Civil”.

Nos parece más interesante de comentar el segundo caso. La demanda se basa que desde el 2003 de manera incipiente y con gran extensión entre el 2009 y el 2011 los ejecutivos de La Polar incurrieron en un doble engaño: renegociaron deudas de clientes sin su consentimiento y no registraron esos nuevos créditos en la contabilidad, con lo que abultaron ingresos y generaron utilidades ficticias por el cómputo de intereses que implicaban los nuevos plazos concedidos. Se imputa a la sociedad La Polar el no haber impedido este fraude por una especie de culpa difusa o en la organización. A Price Waterhouse Coopers se le imputa efectuar un examen formal y no material de los antecedentes auditables, con lo que permitió que el fraude permaneciese oculto, e incumplir sus deberes de auditora al entregar informes que no ponían reparos a la situación financiera de la empresa. La AFP invirtió grandes cantidades de dinero en acciones y bonos de La Polar los que, una vez descubierto el fraude, se desplomaron reportando grandes pérdidas a los fondos de pensiones que ella administraba. Se demanda daño patrimonial sufrido por los fondos por más de 24 mil doscientos cuarenta y dos millones de pesos, y daño moral padecido por la AFP que se avalúa en un mil ochocientos noventa y cuatro millones de pesos.

La sentencia de Corte de Apelaciones confirmó la sentencia de primera instancia que rechazó la demanda, básicamente por dos razones: porque aunque se probó el daño y la causalidad, no era posible determinarlo y también porque se estableció que la AFP incluso después de conocer las irregularidades siguió comprando acciones con lo que contribuyó a su propio daño y se debe aplicar la doctrina de los actos propios. La Corte Suprema acoge el recurso de casación en el fondo porque la misma sentencia valora positivamente un informe pericial que cuantifica los perjuicios, y además porque no puede aplicarse en esta sede la doctrina de los actos propios ya que la compra de acciones después de comunicado el hecho esencial el 9 de junio de 2011 no es una conducta contradictoria a la que sea aplicable el principio de los actos propios, sino que se trata de la asignación de un criterio de riesgo a una conducta específica que se estima reprochable por la naturaleza de la entidad que la ejecuta. Cuando más se estaría frente a una culpa de la víctima, pero conforme al art. 2330 del Código Civil esta culpa concurrente no releva de responsabilidad al autor del daño “sino que se constituye como una regla que obliga al juez a reducir la apreciación del mismo, en la medida que su actuación culposa contribuye a la provocación del perjuicio” (cons. 16º).

La Corte acoge la casación en el fondo por infracción a los arts. 2314, 2329 y 2330 del Código Civil, y dicta sentencia de reemplazo, en la que considera que hubo negligencia tanto de los ejecutivos de La Polar, de la misma empresa y de la auditora, y que la cuantificación de los perjuicios puede hacerse sobre la base del informe pericial que se aportó al juicio: “Que, asimismo, se encuentra establecido, conforme fluye de los hechos asentados, que las conductas referidas, provocaron un daño patrimonial en los fondos de pensiones administrados por la demandante, de modo que procede acoger la demanda en lo relativo a dicho perjuicio, el cual, encuentra un sustento concreto, en las determinaciones periciales efectuadas en el informe evacuado por Jaime Manríquez, al cual se le otorgó valor probatorio conforme lo dispone el artículo 425 del Código de Procedimiento Civil” (Nº 3). Señala, sin embargo, que está probado que después de comunicado el hecho esencial que dio cuenta de las irregularidades el 9 de junio de 2011, la AFP siguió comprando acciones de La Polar, por lo que sostiene “Que dicha conducta debe necesariamente ser considerada para los efectos de determinar los montos que deben ser indemnizados por concepto de daño patrimonial, pues conforme lo dispone el artículo 2330 del Código Civil, la apreciación de tal circunstancia, necesariamente, debe considerar si la víctima contribuyó a su perjuicio, al exponerse imprudentemente al riesgo; caso en el cual, el tribunal debe proceder a su reducción” (Nº 5). La Corte parece pensar que la reducción implica considerar perjuicios por las acciones y papeles comprados antes de la comunicación del hecho esencial, y no las pérdidas por compras posteriores a esa comunicación.

Finalmente, la sentencia rechaza condenar de manera solidaria por que no se trata de un solo hecho al que pueda aplicarse el art. 2317 del Código Civil, pero sí aplica la teoría de las obligaciones in solidum, que nosotros preferimos llamar, como la doctrina argentina, obligaciones concurrentes: “Que en relación a la manera en que serán condenados los demandados, deberá tenerse en consideración, que en la especie se trata de responsabilidad extracontractual donde hay pluralidad de agentes que han causado el daño, pero no en el supuesto para el cual nuestro ordenamiento jurídico, estableció la regla contenida en el artículo 2317 del Código Civil […], por cuanto, la de autos se trata de una situación que excede su supuesto fáctico, en cuanto requiere la comisión plural de un mismo hecho, mientras que en el caso sub lite, se trata de la ejecución de diversos ilícitos por varios ejecutores, los que son condición necesaria del daño y objetivamente atribuible a esos diversos hechos. En suma, se trata de responsabilidades autónomas, en que conforme lo expresa la doctrina, ‘si bien concurren dos responsables, no se trata propiamente de un daño proveniente de un mismo hecho’ (como lo expresa el profesor Enrique Barros Bourie, en su obra ‘Tratado de Responsabilidad Extracontractual’, Editorial Jurídica, Santiago, 2006, p. 178), de manera que, cada uno con su conducta ilícita, ha contribuido a la producción del resultado dañoso ocasionado a la actora, por lo que no existe solidaridad legal entre ellos, pero si es posible asignarles la responsabilidad que la doctrina denomina como in solidum, la que, en todo caso, tiene un efecto similar a la solidaria propiamente tal, en lo relativo a su rasgo esencial, que consiste en que se puede reclamar a cada deudor el total de la obligación y una vez pagada, el otro puede oponer la excepción de pago” (Nº 7).

La sentencia condena sólo por el daño patrimonial y ordena que se cuantifique la indemnización en la ejecución del fallo: “condenándose a todos ellos, a pagar de manera concurrente o in solidum, tales detrimentos, que deberán ser fijados en la etapa de ejecución, sobre la base de la pericia referida en el motivo sexto, confirmándose, en lo demás, la decisión apelada”.

Como vemos la Corte Suprema no tiene problemas en considerar víctimas beneficiadas con la indemnización los multifondos de pensiones que aquí aparecen representados legalmente conforme al art. 148 del D.L. 3500, de 1981 por la A.F.P. que los administra. En cambio, no indemniza el daño moral que se demandaba a favor de la misma A.F.P., aunque ignoramos si esa partida del daño fue considerada por los jueces al dictar sentencia de reemplazo. Las sentencias de instancia al considerar que no procedía la indemnización de los fondos, probablemente también negaron la indemnización del daño moral de la A.F.P.

Las dos causales de casación en el fondo nos parecen acertadas, ya que efectivamente en el proceso había un informe pericial que precisaba las pérdidas y además sin duda no era aplicable la teoría de los actos propios al caso y al negar toda indemnización por la imprudencia temeraria de la víctima se infringía el art. 2330 del Código Civil que sólo autoriza una reducción de la indemnización. No estamos tampoco aquí en un caso en que la culpa de la víctima sea la única causa del perjuicio. También nos parece correcta la condena al total pero por obligaciones concurrentes y no por solidaridad pasiva del art. 2317 del Código Civil. Si bien las obligaciones concurrentes se asemejan a las solidarias porque cada uno de los deudores debe pagar el total y porque hecho el pago ese pago libera a los demás, existen importantes diferencias; de partida porque la interrupción de la prescripción no perjudica sino al deudor respecto del cual se ha interrumpido civil o naturalmente y no a los deudores concurrentes (cfr. art. 2519 CC). Además, la contribución a la deuda puede ser diferente ya que acá no parece que sean igualmente responsables los ejecutivos de la empresa que la auditora Price Waterhouse y la insolvencia de uno de los deudores no grava a los demás (cfr. art. 1522 inc. 3º CC). Al parecer la auditora ha solicitado al exministro Felipe Bulnes que pueda llegar a una solución negociada con las dos AFP.

Dos observaciones nos parece conveniente exponer. Primero respecto de la avaluación de los perjuicios, resulta curioso que la Corte reproche al fallo de instancia que no haya cuantificado las pérdidas señalando que había un informe pericial, y que en la sentencia de reemplazo no se utilice este informe para fijar el daño y se encargue su determinación a la etapa de ejecución. Por otro lado, se reprocha al fallo de instancia no dar lugar a la indemnización por culpa de la víctima y no haberla reducido, pero la sentencia de reemplazo, nos parece, incurre en este mismo defecto, ya que una vez conocida la comunicación del hecho esencial al suponer que hubo exposición temeraria al daño no da lugar a ninguna indemnización por las pérdidas sufridas; es decir, no reduce la indemnización sino que la declara improcedente totalmente. Es posible que la Corte haya pensado que en este caso, al ya conocer la A.F.P. las irregularidades y seguir no obstante invirtiendo sus fondos en acciones y bonos de La Polar, la única causa del daño ha sido la conducta de la víctima, pasando el fraude y la negligencia de la auditora al rol de causas remotas y no directas.  

Contrato de construcción y restricciones a la prueba testimonial

Hace unos días la Corte Suprema debió resolver un recurso de casación en el fondo sobre un caso en que los tribunales de instancia tuvieron por no probado un contrato ya que no fue escriturado.

Debe recordarse que el Código Civil exige como formalidad ad probationem que los actos y contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa de más de dos unidades tributarias consten por escrito. Se consagra de esta manera: “No se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido consignarse por escrito” (art. 1708 CC). Luego se señala qué actos deben consignarse por escrito: “Deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias” (art. 1709.1 CC). Pero se excluyen “los frutos, intereses u otros accesorios de la especie o cantidad debida” (art. 1709.3 CC). Se dispone también que  “Al que demanda una cosa de más de dos unidades tributarias de valor no se le admitirá la prueba de testigos, aunque limite a ese valor la demanda” (art. 1710.1 CC) y que  “Tampoco es admisible la prueba de testigos en las demandas de menos de dos unidades tributarias, cuando se declara que lo que se demanda es parte o resto de un crédito que debió ser consignado por escrito y no lo fue” (art. 1710.2 CC).

La exigencia tiene excepciones: primero, si existe un principio de prueba por escrito “es decir, un acto escrito del demandado o de su representante, que haga verosímil el hecho litigioso” (art. 1711.1 CC); segundo, si no ha sido imposible obtener una prueba escrita, y tercero, los casos expresamente exceptuados en este Código y en los Códigos especiales (art. 1711.3 CC).

Veamos los hechos del caso. El contratista Juan de Dios Concha demanda a doña Guísela Muñoz Daza por no haberle pagado la obra que habrían contratado. Según la demanda, el 23 de enero de 2018 las partes acordaron verbalmente la ejecución en una parcela de propiedad de la demandada, ubicada en Campanario, comuna de Yungay, de una obra que consistía en una casa de ocho metros de frente por trece de largo (ciento cuatro metros cuadrados), en material sólido de concreto y, además, una terraza de ocho metros de ancho y siete metros cincuenta de largo, en obra gruesa, incluyendo piso, techo, ventanas, alcantarillado, con excepción de las terminaciones. Señala que se pactó un precio de $ 8.000.000, más $ 30.000 mensuales por los meses que durara la obra. Se acordó que estos valores eran por la mano de obra, y que la demandada se obligó a proporcionar los materiales necesarios para la construcción a ejecutar. Relata que trabajó en la obra con dos empleados a los que pagó de su bolsillo hasta que la concluyó el día 6 de junio de 2018. Al ir a cobrar por su trabajo se le negó el pago alegando que se había pactado una obra con terminaciones, e incluso se le imputó haberse apropiado de materiales. Frente a la negativa de pago, interpone demanda de cumplimiento de contrato con indemnización de perjuicios. Reclama que se le cumpla con lo acordado en el contrato y además daño moral que avalúa en 7 millones de pesos. En subsidio, interpone demanda de cobro de pesos.

La demandada contestado la demanda niega todos los hechos invocados por el demandante y pide su rechazo, con costas.

El demandante presentó 1 fotografía de la casa supuestamente construida, y 17 que mostrarían etapas de la construcción, más la declaración de tres testigos que aseveran que existió un contrato verbal y que el demandante cumplió con construir la casa encargada. Citada a absolver posiciones, la demandada declaró que no hubo contrato entre las partes y negó que el demandante haya ejecutado trabajos en su parcela, por lo que nada le adeuda.

La sentencia de primera instancia (2º Juzgado Civil de Talcahuano, 9 de octubre de 2019, rol C 3894-2018) rechaza la demanda señalando que la carga de la prueba de la obligación recae en el acreedor conforme al art. 1698 del Código Civil. Estima que el contrato no ha sido probado ya que las fotografías son instrumentos privados que provienen del actor y, aunque hayan sido refrendadas por los testigos, no tienen fecha cierta sino desde su inclusión en el proceso. Se rechaza la prueba testimonial por ser testigos de oídas respecto de la celebración del contrato.

La sentencia precisa, además, que corresponde aplicar la sanción por no haber puesto por escrito este contrato ya que su valor supera con creces el monto para el cual se exige dicha formalidad, y que consiste en la inadmisibilidad de la prueba de testigos, conforme a los arts. 1708 y 1709 del Código Civil. Por otro lado, ninguna de las tres excepciones del art. 1710 ha sido acreditada por el demandante.

Desechada la demanda principal, también debe rechazarse, por las mismas razones, la demanda subsidiaria de cobro de pesos. Concluye rechazando totalmente la demanda, pero sin condena en costas del demandante por haber tenido motivo plausible para litigar.

Apelada la sentencia, la Corte de Concepción la confirmó. Impugna esta sentencia el demandante interponiendo un recurso de casación en el fondo por infracción a los arts. 383, 384 Nº 2, 426 y 427 del Código de Procedimiento Civil, en relación con los artículos 1698, 1712, 1915, 1996, 1997 y 1443 del Código Civil. Se alega además infracción a los arts. 1708 y 1709 del Código Civil ya que el fallo aplica erróneamente esos preceptos al desconocer el carácter consensual del contrato de construcción y dado que el art. 1997 incluso permite que no se pacte el precio.  

La Corte, a través de la primera sala integrada por los ministros Rosa María Maggi, Arturo Prado, que redacta el fallo, Juan Manuel Muñoz, Juan Pedro Shertzser y el abogado integrante Rafael Gómez, por sentencia de 24 de agosto de 2021, rol Nº 24.967-2020, casa la sentencia. Se señala que el contrato de construcción en que el mandante entrega los materiales es un contrato de arrendamiento de obra, conforme con los arts. 1996 y 1915 del Código Civil, y que este contrato no es solemne sino consensual, y que incluso puede faltar la determinación conforme con el art. 1997.

Frente a eso la Corte reconoce que los arts. 1710 y 1709 establecen una inadmisibilidad de prueba testimonial para actos que superen las 2 unidades tributarias, pero discrepa de la interpretación de estos preceptos que hace la sentencia impugnada: “Si bien de un análisis superficial y aislado de dichas normas podría sustentarse lo reflexionado por los sentenciadores del mérito, esta Corte, en una reflexión más profunda, no puede menos que discrepar con el razonamiento por ellos efectuado. En efecto, en el caso sublite se ha extendido indebidamente el alcance de tales disposiciones, pues desconocen que la testimonial no era el único elemento de juicio disponible en el proceso para establecer la existencia del contrato de confección de obra material y su objeto; y, por otra parte, se ha omitido absolutamente aplicar lo preceptuado en el citado artículo 1997 del Código Civil, que autorizaba a presumir el precio del contrato de acuerdo al uso corriente” (cons. 7º). Se agrega “que desde este punto de vista, el análisis efectuado por los jueces del mérito ha implicado una vulneración de las normas referidas en el motivo precedente, cuya correcta interpretación y aplicación resultaban cruciales para la adecuada resolución de la litis. En efecto, se ha extendido indebidamente el ámbito de aplicación de los artículos 1709 y 1710 del Código Civil a circunstancias que exceden la hipótesis normativa y, a su vez, se ha dejado de aplicar la norma contenida en el artículo 1997 del mismo cuerpo legal a una situación fáctica que resultaba subsumible en aquélla. Tal yerro ha tenido sin duda influencia sustancial en lo dispositivo del fallo, pues impidió́ que se tuviera por acreditada la fuente de la obligación y su alcance, lo que amerita que el recurso de casación en el fondo sea acogido, sin que resulte necesario ahondar en otras elucubraciones” (cons. 8º).

Son dos las causas de la casación identificadas por la Corte: que al excluir otros medios probatorios distintos del testimonio de testigos se han interpretado y aplicado erróneamente los arts. 1709 y 1710 del Código Civil que sólo restringen la prueba testimonial, y además que no se ha aplicado el art. 1997 que dispone que el precio puede presumirse si no se ha pactado.

La sentencia de reemplazo es coherente con estas dos razones de casación. En primer lugar, señala que las fotografías y las declaraciones de testigos permiten concluir que se acordó la construcción sobre la base de presunciones judiciales graves, precisas y concordantes: “Que la evidencia reseñada en el motivo precedente, apreciada de manera conjunta, es base suficiente para tener por acreditado, por medio de presunciones judiciales graves, precisas y concordantes, que durante el primer semestre del año 2018 la demandada Guísela Muñoz Daza encargó al demandante Juan de Dios Concha Manríquez la construcción de la obra gruesa de una casa habitación de un piso, en una parcela de propiedad de la primera, ubicada en Campanario, sector El Peral, comuna de Yungay, siendo los materiales proporcionados por la mandante” (Nº 2).

Acreditada por presunciones judiciales, sin que se explicite el razonamiento que las sustenta, se constata que estamos ante un contrato de arrendamiento de obra ya que los materiales son suministrados por el mandante y, siendo así, el precio puede ser presumido: “De esta forma, de acuerdo al artículo 1997 del cuerpo legal recién citado, es posible presumir que las partes han convenido como precio de la obra el que ordinariamente se paga por faenas de similar especie, por lo que se estima que el precio base referido por el actor, ascendente a $8.000.000, resulta consistente con la magnitud y calidad de los trabajos que se aprecian en las fotografías que rolan en el proceso, y se tendrá dicho monto como precio total de la obra”. La Corte rechaza la cantidad de $ 30.000 mensuales por no haberse pormenorizado el rubro al que correspondería y también la indemnización de perjuicios por daño moral porque la única prueba son las declaraciones de testigos pero éstas son vagas e inconsistentes en este punto.

La sentencia de reemplazo revoca la sentencia de primera instancia y acoge la demanda pero sólo sobre los $8.000.000, sin costas por no haber sido la demandada totalmente vencida.

Puede ser que esto haya sido lo más justo, pero se trata de una interpretación muy discutible y que de prosperar tornará inútiles la exigencias de escrituración. Si las declaraciones de testigos unidas a instrumentos emanados sólo del demandante y no reconocidos por la contraparte van a configurar una prueba del contrato sobre la base de presunciones judiciales la vigencia práctica de los arts. 1708 y siguientes del Código Civil se verá menoscabada gravemente. Quizás el error haya estado en haber admitido que las declaraciones sobre la existencia del contrato consten en el proceso. Pero aún así es claro que tales declaraciones no pueden ser consideradas para probar un acto o contrato que sin duda supera las 2 unidades tributarias; por lo que tampoco dichas declaraciones pueden dar pie para construir presunciones judiciales que acrediten la existencia del contrato.  

Por otro lado, la Corte asume que no se pactó el precio lo que no concuerda ni con lo que declara el demandante ni con las declaraciones testimoniales. Más aún valora la obra por lo que se ve en las fotografías, aunque ella misma declara siguiendo el artículo 1997 que al no fijarse el precio “se presumirá que las partes han convenido en el que ordinariamente se paga por la misma especie de obra, y a falta de éste por el que se estimare equitativo a juicio de peritos”. Nada en el proceso permitía presumir el precio ordinario de este tipo de obras, por lo que debía haberse recurrido a un peritaje (quizás haciendo uso la Corte de las medidas para mejor resolver).

No deja de ser curioso que la sentencia fije el precio de la obra en lo que el demandante dice que se convino con la demandada a pesar de que ésta negó todos los hechos invocados por el actor, y que sólo excluyan la cantidad mensual por no haberse especificado “el rubro al que corresponden”: ¿si el demandante lo hubiera especificado se le habría otorgado?

Volvemos a insistir que la Corte Suprema, sobre todo la Primera Sala, no debiera hacer justicia en el caso concreto desatendiendo el sentido claro de disposiciones legales que son fundamentales para la certeza jurídica, porque esto puede generar más situaciones injustas respecto de otros casos en los que quien no puso por escrito un contrato luego no puede obtener que se pruebe por testigos la obligación contraída.

Supresión de la conducta homosexual como causal de divorcio

Con fecha 16 de agosto de 2021, se publicó en el Diario Oficial la ley Nº 21.367 que lleva por título “Suprime la causal de conducta homosexual en el divorcio por culpa” y que se compone de un artículo único por el cual se dispone la supresión del número 4 del art. 54 de la ley Nº 19.497, de 2004, que establece la Ley de Matrimonio Civil. La ley fue celebrada como un gran triunfo por el Movilh y en general por quienes veían en la causal una discriminación por orientación sexual.

Nos parece que ello no es así, porque la causal no hablaba de persona homosexual o de orientación homosexual, sino de conducta homosexual, es decir, de un comportamiento que consentidamente implicara actividad sexual entre personas del mismo sexo. Y como se sabe no sólo las personas con orientación homosexual realizan estas conductas sino también las personas con orientación bisexual o incluso heterosexual, ya sea por probar o por descubrir nuevas emociones, prácticas de sexo grupal, etc.

La incorporación de la causal proviene de la misma moción parlamentaria que originó el proyecto de Ley de Matrimonio Civil, aunque estaba mejor recogida como motivo de divorcio consistente en “hallarse uno de los cónyuges permanentemente en una situación o adquirir una conducta que contradiga gravemente los fines del matrimonio o lo inhabilite para alcanzarlos de una manera compatible con la naturaleza del vínculo” y concretaba esto en “conductas homosexuales” (art. 54 Nº 3), lo que fue aprobado así por la Cámara de Diputados (art. 51 Nº 2). Pero en el Senado los senadores Andrés Zaldívar y Juan Hamilton presentaron una indicación para colocar la conducta homosexual como causal de divorcio por falta imputable. La Comisión de Constitución del Senado aprobó la indicación de los senadores y dejó en claro que “debe exigirse un comportamiento externo objetivo y no la mera condición o inclinación homosexual” (Informe de 9 de julio de 2003).

La norma despertó críticas y resistencias de los activistas de la llamada diversidad sexual. Se reclamó su inconstitucionalidad, pero el Tribunal Constitucional se negó a declarar contraria a la igualdad ante la ley ya que la causal analizada en su texto habla de conductas y no de orientaciones o inclinaciones (Sentencia de 30 de diciembre de 2014, Rol Nº 2681-14). No obstante, esto no hizo desistir a quienes deseaban eliminar la causal, y una Jueza de Familia de Coquimbo requirió de inaplicabilidad contra la causal y consiguió que una mayoría de 6 ministros considerara inconstitucional la norma por infringir la igualdad ante la ley ya que “se trata de una norma que define una regla discriminatoria al ser fundada en un criterio no razonable, arbitrario y denigrante de la condición de personas históricamente segregadas y sostenidas en una clasificación basada en un estatus inmutable o en condiciones que la persona no puede controlar” (Sentencia de 27 de abril de 2021, Rol Nº 8851-20, cons. 38º). Digamos que ambas sentencias fueron muy discutidas y que en la primera hubo empate de votos, mientras que la segunda la mayoría fue de 6 contra 4, pero en la que el Ministro Letelier dejó expresa constancia de que su voto para acoger el recurso se fundaba en las circunstancias del caso concreto: se acusaba a la madre de hijos menores de actos de lesbianismo.

Como estos requerimientos sólo se aplicaban a casos singulares, las senadoras Marcela Sabat, Adriana Muñoz, Yasna Provoste, Ximena Rincón e Isabel Allende presentaron una moción el 14 de abril de 2021 (Boletín Nº 14.170-07), que proponía suprimir el Nº 4 del art. 54 de la ley Nº 19.947. En la moción, las senadoras alegan que la causal “ha sido impugnada por la discriminación que tiene detrás, ya que la orientación sexual de una persona no puede significar efectos jurídicos. Además, si se quería contemplar el adulterio con una persona del mismo sexo, la causal se encuentra ya en la ley en el incumplimiento de las obligaciones de fidelidad”.

En la discusión en Comisión, la Subsecretaria de Derechos Humanos Lorena Recabarren se mostró favorable a la derogación ya que “la causal de conducta homosexual no satisface la lógica y ni la estructura inmanente en el divorcio sanción, deviniendo en una hipótesis discriminatoria, sobreabundante, innecesaria, desproporcionada y contraria al mandato constitucional y al Derecho internacional de los derechos humanos, en particular, en relación al principio de igualdad y no discriminación” (Informe Comisión de Mujeres y Equidad de Género de 1 de mayo de 2021).

Se escucharon intervenciones de representantes de la Fundación Iguales, del Movilh y de la Agrupación lésbica “Rompiendo el silencio”, todas a favor de la moción. Finalemente se aprobó por cuatro votos contra una abstención (la de la senadora Van Rysselbergher). En la discusión en Sala, el Ministro de Justicia Hernán Larraín estuvo de acuerdo con la eliminación ya que “la causal conducta homosexual, a nuestro juicio, no satisface la lógica y estructura inmanente en el divorcio sanción, constituyéndose su inclusión en algo que se torna discriminatorio, sobreabundante, innecesario, desproporcionado y contrario al mandato constitucional y al derecho internacional de los derechos humanos, en particular, con relación al principio de igualdad y no discriminación” (sesión de 2 de junio de 2021). La única que habló en contra, aunque luego se abstuvo, fue la senadora Luz Ebensperger: “entendemos que esta causal, conducta homosexual, no es discriminatoria. ¿Por qué razón no es discriminatoria? Porque lo que refleja la conducta homosexual, en definitiva, es una infidelidad. Si aquí dijera solo ‘homosexualidad’, eso sería discriminatorio. No lo digo yo, lo dicen sentencias de los tribunales. Pero si la conducta homosexual, decimos, es una infidelidad, ¿para qué queremos esta causal si en el número 2° de estas causales se establece la transgresión grave y reiterada a los deberes de convivencia, socorro y fidelidad?”. A ella se unieron en la abstención los senadores Coloma, Durán y Sandoval, por lo que el proyecto se aprobó en general y en particular con el voto favorable de 19 senadores, 4 abstenciones y 3 pareos.

En la Cámara de Diputados la Comisión de Mujeres y Equidad de Género, dada la conformidad de la Subsecretaria de Derechos Humanos y su alegato en contra de la causal, se votó a favor por 8 votos contra dos abstenciones (las de las diputadas Ximena Ossandón y Virginia Troncoso). En la discusión en sala, la diputada Maya Fernández informó el proyecto y sostuvo que “dicha causal ha sido impugnada en razón de la discriminación que pretende justificar, ya que la orientación sexual de una persona no puede producir efectos jurídicos, especialmente si ellos significan una adjudicación de culpa. Las autoras agregan además que, si se quería contemplar en esta causal el adulterio con una persona del mismo sexo, esta conducta ya se encuentra contemplada en la ley, al tratarse del incumplimiento de las obligaciones de fidelidad”.

La diputada Maite Orsini indicó que este proyecto “es un pequeño paso para todos, todas y todes en la sociedad chilena, pero uno un poquito más grande para las personas de la comunidad LGBTIQ+ quienes poco a poco han visibilizado las discriminaciones que existen en una legislación que nos mantiene atados y atadas al siglo XIX”. Nuevamente intervino, aunque de manera telemática, el Ministro Larraín para apoyar la derogación: “si la conducta homosexual solo concretiza la decisión de los deberes matrimoniales ya anotados, entonces, la causal se torna más superflua y absolutamente innecesaria, porque si de dicha conducta se lesiona gravemente hechos y deberes de modo que se torne en intolerable la vida en común, dicha conducta debería estar subsumida en la segunda causal del artículo 54, que se refiere a la trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propias del matrimonio o en la causal genérica, incluso del divorcio por culpa, pero en ningún caso se justifica esta explicitación que se realiza, ya que la conducta homosexual no constituye por sí sola una premisa fáctica para que se aplique como vía de consecuencia la terminación del matrimonio a través del divorcio por culpa. No cumple con la lógica inherente a este divorcio, por lo que creemos que su concreción resulta discriminatoria y, por lo recién dicho, innecesaria” (sesión de 28 de julio de 2021). No deja de ser curioso que sea el mismo Hernán Larraín, quien como senador y en conjunto con los senadores Bombal, Chadwick, García y Romero, presentó una indicación para consagrar un pacto de estabilidad convenida de limitación del divorcio que contemplara únicamente el divorcio por falta imputable, incluida la causal “conducta homosexual” (art. 55 Nº 4 del proyecto). La indicación fue rechazada por empate de votos (2º Informe Comisión de Constitución de 15 de diciembre de 2003).

El proyecto fue aprobado en los mismos términos que los enviados por el Senado, por lo que su Presidenta lo comunicó al Presidente de la República para su promulgación y publicación.

Todo esto, además de que nadie fue invitado a exponer por la posición contraria a la supresión de la causal, revela que no se advirtió la gravedad que los actos homosexuales tienen para un matrimonio concebido como unión entre hombre y mujer. Como ya hemos señalado se trata de conductas que pueden ser desarrolladas por una persona con orientación homosexual o heterosexual, por lo que no hay forma de que se confunda con alguna característica personal del cónyuge afectado por la causal, ni puede considerarse que haya discriminación por una categoría sospechosa como sería la orientación sexual o la identidad de género.

Es manifiesto que hay falta imputable para el cónyuge que habiéndose casado con alguien de distinto sexo, desarrolla un comportamiento homosexual con un tercero. Y que esto no es lo mismo que una infidelidad, que se caracteriza por el adulterio que según la definición del Código Civil es el yacer la mujer casada con varón que no sea su marido y el varón casado con mujer que no sea su cónyuge (art. 132 inc. 2º), es decir, supone la diferencia de sexos y la realización de la cópula pene-vaginal.

Para el cónyuge afectado es penoso pero más llevadero comprobar que su marido o mujer le ha sido infiel con alguien del sexo opuesto, a que haya desarrollado actos homosexuales o lésbicos que no suponen la cópula sexual de la reproducción humana.

Sólo cuando se equipara la cópula sexual pene-vaginal, con el sexo oral o anal, es posible sostener que la conducta homosexual es una causal superflua y que bastaría con la causal de infidelidad, ya que en tal caso sería adulterio el yacer alguien con persona que no es su cónyuge y yacer pasaría a significar cualquier acto de relevancia sexual.

Además, que una correcta interpretación de la causal no puede suponer que la prueba de una conducta homosexual ocasional o aislada pueda ser suficiente, ya que ella debe conectarse con las exigencias generales del art. 54 de la ley Nº 19.497 que señala que la falta imputable debe constituir una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio que torne intolerable la vida en común.

Suprimiendo esta causal de divorcio se prepara la identificación del matrimonio con las uniones entre personas del mismo sexo, ya que no habría diferencias entre el sexo practicado entre hombre y mujer y la actividad sexual de dos hombres o dos mujeres.

Tiene razón el diputado Matías Walker cuando señaló, durante la discusión del proyecto en la Cámara, que le parecía muy oportuno ver hoy este proyecto de ley, que suprime la causal de conducta homosexual en el divorcio por culpa, en la antesala de la discusión del proyecto de matrimonio igualitario. Efectivamente, la eliminación de esta causal hace augurar que el matrimonio ya no exigiría complementariedad sexual entre hombre y mujer y se limitaría a la convivencia afectiva de dos personas con independencia de su sexo.

A nuestro juicio, lo que debió haberse hecho es volver al proyecto original de Ley de Matrimonio Civil y distinguir causales por culpa y por ponerse uno de los cónyuges en una situación que contraviene la naturaleza y fines del matrimonio, manteniendo la expresión en plural (conductas homosexuales). Con ello se aclararía mejor por qué el comportamiento homosexual puede hacer imposible un matrimonio concebido como unión heterosexual. Pero, claro, esto puede ser mucho pedir para políticos que ya han adherido a la concepción del matrimonio/pareja.

Daño moral e imputaciones injuriosas

El art. 2331 del Código Civil ha dado lugar a múltiples problemas, a pesar de que su texto es bastante claro: “Las imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de una persona no dan derecho para demandar una indemnización pecuniaria, a menos de probarse daño emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero; pero ni aun entonces tendrá lugar la indemnización pecuniaria, si se probare la verdad de la imputación”.

La ley Nº 19.733, de 2001, sobre Libertades de opinión e información, incluyó la indemnización de daño moral pero sólo para los delitos de injuria y calumnia cometidos por un medio de comunicación social (art. 40 inc. 2º), de modo que se exige condena penal para poder demandar daño moral.

El Tribunal Constitucional, desde la sentencia de 10 de junio de 2008, rol Nº 943-2007, ha declarado inaplicable por inconstitucional varias veces este artículo en juicios entre particulares por ir en contra del derecho a la honra previsto en el art. 19 Nº 4 de la Constitución. La última sentencia parece ser la de 6 de junio de 2017, rol 3194-16. En todos estos casos, hubo prevenciones de acogimiento parcial o disidencias. No obstante, cuando se trató de declarar su inconstitucionalidad, lo que implicaba su derogación, se armó tal oposición por la Asociación Nacional de la Prensa y otros defensores de la libertad de expresión, que no se logró el quórum (Acuerdo de Pleno en proceso 1723-2010, de 2011).

No obstante, la jurisprudencia de los tribunales ha ido estrechando su interpretación. Se ha señalado que sólo se aplica a imputaciones injuriosas pero no a conductas que desprestigien a una persona o que la humillen y deshonren, o que se refiere a conductas dolosas pero no imputaciones debidas a falta de diligencia.

Últimamente, la Corte Suprema ha ido estableciendo que esta norma no se opone a que se indemnice el daño moral por verdaderas imputaciones contra la honra.

Por sentencia de 10 de agosto de 2021, la Corte Suprema (cuarta sala integrada por los ministros Ricardo Blanco, Gloria Ana Chevesich y Andrea Muñoz, y los abogados integrantes Héctor Humenes y Leonor Etcheberry, quien redacta la sentencia; rol 22.901-2019) casó el fallo de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, que, fundándose en el art. 2331, revocó la sentencia del Juzgado de Letras de Limache que había otorgado indemnización por daño moral (10 millones de pesos) fundándose en la sentencia penal que condenó por el delito de injurias al demandado en contra del demandante. Según la Corte de Valparaíso el art. 2331 no permite otorgar indemnización por daño moral, sino sólo por daño emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero, es decir, sólo por daño patrimonial.

El demandante recurre de casación en el fondo denunciando como infringida esa misma norma, ya que señala que la doctrina más moderna ha ido matizando la interpretación de esa norma y que incluso el Tribunal Constitucional la ha declarado varias veces inaplicable.

La sentencia de casación señala como hechos constatados la condena penal por injurias del demandado, la ilicitud del hecho y los daños psicológicos por estrés, dolores corporales, dificultades de sueño, inicio de consumo de marihuana e incluso falta de actividad sexual; si bien estos no aparecen como hechos acreditados más allá de lo que sostiene el demandante.

La sentencia de la Corte Suprema hace una analogía con la norma del art. 1556 que durante largo tiempo se entendió que excluía el daño moral, al mencionar sólo daño emergente y lucro cesante, hasta que se entendió que la omisión de mencionarlo no implicaba necesariamente excluir el daño moral cuando se reclamaban daños por incumplimiento contractual. Lo mismo debiera suceder con el art. 2331: el sólo hecho de no mencionar el daño moral no es razón suficiente para considerarlo excluido.

Es curioso que no se mencione como precedente el fallo de la primera Sala de la Corte en que, siguiendo el planteamiento de Carmen Domínguez (“El principio de reparación integral del daño y su proyección en materia de daño moral causado por afectación al honor de la persona en Chile”, en C. Domínguez, edit., El principio de reparación integral, Thomson Reuters, Santiago, 2029, pp. 123-138), se condena a indemnizar por daño moral a una sociedad de artesanos que demanda a un canal de televisión por un reportaje que denigró con falsedades o versiones no comprobadas la labor de esa sociedad; y al no poder aplicar la ley Nº 19.733 ya que no había habido condena penal por injuria o calumnia estimó que el hecho de que el art. 2331 no mencione el daño moral no implica necesariamente que lo excluya aludiendo también a la reinterpretación del art. 1556 para el daño moral contractual (C. Sup. 7 de junio de 2021, rol Nº 6296-2019; redactó el fallo el Ministro Juan Eduardo Fuentes).

La sentencia de la cuarta sala advierte que con esta interpretación la norma podría considerarse superflua, al repetir lo mismo que los arts. 2314 y 2329 del Código Civil. La utilidad de la norma se observaría en la segunda parte, en la que se excluye toda indemnización si se prueba la verdad de la imputación: “Que tampoco hay que entender que el artículo 2331 simplemente repite la norma general, según la cual quien alegue la indemnización debe probar los perjuicios. En efecto, basta la lectura de la norma para entender por qué el precepto no es una redundancia. Para una mejor comprensión es necesario transcribirlo una vez más, pero esta vez dividido en dos partes. La primera parte es la siguiente: ‘las imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de una persona no dan derecho para demandar una indemnización pecuniaria, a menos de probarse daño emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero (…) La segunda parte reza como sigue: pero ni aun entonces tendrá lugar la indemnización pecuniaria, si se probare la verdad de la imputación’. Es la segunda parte del precepto la que permite entender su enorme importancia; se trata de la consagración de la denominada exceptio veritatis, y es la que determina que no sea una simple redundancia. Pues bien, según esta interpretación, no es necesario considerar lo relativo a la constitucionalidad del artículo 2331, pues se suscita en la medida en que se acepte que excluye la posibilidad de indemnizar el daño moral. En la opinión de esta Corte, no es así. El artículo 2331 no excluye la indemnización del daño moral por imputaciones injuriosas en contra del honor…” (cons. 6º).  De esta manera acoge el recurso de casación, y pronuncia sentencia de reemplazo por la que confirma la sentencia de primera instancia.

Si se impone esta lectura del art. 2331, propiciada con argumentos persuasivos por Carmen Domínguez, no habrá necesidad de derogar la norma, ni de considerarla derogada tácitamente (como sostiene Enrique Barros), ni menos de recurrir a su inaplicabilidad por inconstitucionalidad al Tribunal Constitucional.

No obstante, pensamos que por razones de claridad debería enmendarse la norma; en dos aspectos: primero, en admitir, tratándose de imputaciones injuriosas entre particulares, que se indemnice el daño moral o extrapatrimonial; y segundo en eliminar la llamada exceptio veritatis que puede ser una excusa para el delito penal, pero no para la imputación que deshonra a una persona, aunque se trate de hechos que se prueben ciertos. Además, incluso penalmente esta excepción en el caso de injurias está muy limitada, porque debe tratarse de ofensas a empleados públicos por hechos en el ejercicio de su cargo (art. 420 CP), y si se trata de un medio de comunicación se agrega que se trate de hechos determinados invocados con motivo de defender un interés público real (art. 29 ley Nº 19.733). 

Además, pensamos que los argumentos que se ofrecen bien pueden ser refutados: la analogía con el art. 1556 no es correcta, ya que esta norma sólo señala que la indemnización de perjuicios “comprende” el daño emergente y el lucro cesante, mientras que el art. 2331 señala algo bien distinto, a saber, que las imputaciones injuriosas no dan derecho a indemnización a menos de probarse daño emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero. Se advierte que la omisión de mención en uno no parece tener el mismo sentido en el otro; en la regla del art. 2331 queda claro que no puede haber indemnización en dinero salvo que se pruebe daño patrimonial; por lo que la no mención del daño moral debe interpretarse como excluyéndolo.

Se aboga como argumento que al redactar Bello este artículo, que aparece solo en el Proyecto de 1853, no se indemnizaba el daño moral, ya que éste es una creación jurisprudencial de inicios del siglo XX, para la responsabilidad extracontractual. No obstante, el origen histórico de la regla revela que la práctica entonces vigente era la de que las ofensas contra el honor fueran estimada en una suma de dinero. Así queda de manifiesto de una nota que pone Gabriel Ocampo al Proyecto de 1855 e incluso es recogida por las Instituciones de Derecho Romano del mismo Bello. Según Javier Barrientos la negativa a que el juez estimada en una suma de dinero la injuria puede provenir de Bentham que señalaba que en el caso de atentados al honor, al no poderse medir ni por el perjuicio del ofendido ni por el provecho del ofensor, la satisfacción pecuniaria no conseguía su fin (Barrientos Grandón, Javier, El Código Civil. Su Jurisprudencia e historia, Thomson Reuters, Santiago, 2016, t. II, p. 1096). Esto se comprueba al ver que tanto el Fuero Real (FR 4.3.1) como las Siete Partidas (P. 7.9. 21) y la Novísima Recopilación (12. 25. 1) contemplaban una compensación en dinero en caso de “denuestos y deshonras”, aunque a título de pena y de indemnización por el daño causado.

Teniendo en cuenta estos antecedentes parece claro que la intención de Bello fue evitar los abusos pidiendo indemnizaciones que no eran medibles objetivamente, como sucede con el daño moral, y por eso exige que se pruebe daño emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero. En el fondo, Bello viene a coincidir con las objeciones que se ponen modernamente en el sentido de que indemnizaciones por daño moral pueden dar lugar a abusos y llegar a restringir la libertad de expresión.

No obstante, esto es menos peligroso si se aplica sólo a las imputaciones injuriosas entre particulares, y se mantiene la norma de la ley Nº 19.733 que exige condena penal previa por injurias o calumnias, para que pueda presentarse una demanda civil por daño patrimonial y moral por imputaciones injuriosas realizadas a través de un medio de comunicación.

Examen de grado y deudas arancelarias

Un alumno de la carrera de Ingeniería Comercial de la Universidad Adolfo Ibáñez recurre de protección en contra de esa casa de estudios por no permitirle rendir su examen de grado del Magíster en Marketing, pese a haber aprobado los 4 años de pregrado y un 5º año de magíster y obtenido la licenciatura el 30 de diciembre de 2017. Sin embargo, por adeudar 7 millones de peso la Universidad se ha negado a permitirle rendir su examen de grado. Denuncia como violados el derecho de propiedad sobre el derecho a la educación (arts. 19 Nº 10 y 24 Const.) y la igualdad ante la ley por ser discriminado por razones económicas (art. 19 Nº 2 Const.).

La Universidad informa el recurso señalando que se trata de una acción interpuesta fuera del plazo previsto en el autoacordado que regula la tramitación, por lo que debiera ser declarado inadmisible. Sostiene que si el fundamento de la lesión constitucional son las deudas impagas por aranceles, esto le fue informado al alumno en febrero de 2016. Durante los años 2018 y 2019, el padre del recurrente pidió renegociar la deuda y la Universidad les ofreció varias alternativas de pago, pero ninguna de ellas fue aceptada.  

Aclara la situación académica del alumno que recurre de protección y señala que egresó del programa de Magister en Marketing, a pesar de no haber aprobado una asignatura del pregrado, y obtuvo su licenciatura el 30 de diciembre de 2017. Sólo el 24 de agosto de 2020 presentó una solicitud formal al Comité Académico de la Escuela de Negocios de la Universidad para que se le autorizara rendir su examen de grado. El Comité se pronunció por la resolución Nº 01/2020, de 1º de septiembre de 2020, y denegó la petición del alumno, no por tener deudas pendientes, sino que porque había vencido el plazo que fija el Reglamento General de Estudios de los Programas de Magíster, que es un máximo de dos años académicos. Como el recurrente obtuvo su licenciatura el 30 de diciembre de 2017, el plazo se venció el 30 de diciembre de 2019.

Por ello la Universidad alega que la resolución no puede ser considerada ni ilegal ni arbitraria, ya que se limita a aplicar un Reglamento que se aplica de manera general a todos sus alumnos y que ha sido dictado al amparo de la autonomía universitaria reconocida por la ley. Finalmente, agrega que no se trata de un derecho indubitado por el cual proceda la acción de protección.

La Corte de Apelaciones de Santiago (séptima sala) por sentencia de 5 de abril de 2021, rol Nº 87706-2020, rechaza el alegato de inadmisibilidad por extemporalidad del recurso, ya que es claro que se recurre contra la resolución del Comité Académica de 1º de septiembre de 2021, por lo que el recurso se ha interpuesto oportunamente.

Pero pronunciándose sobre el fondo señala que “la decisión de la UAI de no permitir al alumno C. G.  rendir su examen de grado de la carrera de Ingeniería Comercial por no reunir los requisitos académicos para ello, se ajustó a todas las normas que gobiernan el referido programa de magíster y demás que rigen al alumno, que la casa de estudios se dio soberanamente en ejercicio de la autonomía que en su calidad de cuerpo intermedio le reconoce la propia Constitución Política y la letra a) del artículo 2° de la Ley 21.091 sobre Educación Superior, sin que se advierta de modo alguno que se haya incurrido en los vicios y defectos que se le atribuyen, desde que es un hecho indesmentible que el recurrente mantiene pendiente una asignatura y se encuentra fuera de plazo para rendir el examen de grado” (cons. 7º). La Corte señala que ella no puede convertirse en una nueva instancia de ponderación de los antecedentes que se tuvo presente para denegar la solicitud del alumno, y sólo puede intervenir cuándo constate una ilegalidad o un acto caprichoso o arbitrario que viole derechos constitucionales, lo que no se observa en este caso en que se procedió conforme a reglamentos aprobados en el ejercicio de la autonomía universitaria (cons. 9º y 10º). Ante la ausencia de un acto u omisión ilegal o arbitrarios, la Corte rechaza el recurso de protección interpuesto.

Apelada la sentencia, la Corte Suprema (cuarta sala) por sentencia de 3 de agosto de 2021, rol Nº 27.102-2021, revoca la sentencia anterior y acoge el recurso. Sostiene que durante los años 2018 y 2019 las partes sostuvieron diversas conversaciones para tratar de superar la deuda arancelaria impaga, y que la resolución que deniega la petición del examen de grado nada dice sobre la causal ni cita norma alguna del Reglamento. Nota también que éste dispone expresamente en el art. 37 letra c, que “no podrán rendir examen de grado aquellos alumnos que registren deudas pendientes en el pago de su matrícula y cuotas correspondientes”. La sentencia señala que “queda en evidencia lo inadmisible de la defensa de la recurrida, en cuanto sostiene que la negativa a la solicitud del actor para rendir su examen de grado, por parte del Comité Académico, se fundó en cuestiones netamente reglamentarias, esto es, por no haberlo hecho dentro del plazo de dos años que contempla la normativa interna de la Universidad, no sólo porque la resolución en comento nada dice, es más, ni siquiera cita la norma que sería aplicable al caso, además, de no hacerse cargo de ninguno de los argumentos expuestos por el estudiante en su solicitud, todos referidos, justamente, a la deuda que mantenía con la Universidad, sino porque y, -eso es lo importante-, su propio Reglamento interno así lo dispone, cuestión que se ratifica en el correo electrónico que le envió al actor con fecha 17 de agosto de 2020, en que expresamente se indica: ‘Una vez cancelado estos montos adeudados el alumno puede rendir el examen de grado’” (cons. 4º).

Se cita el art. 1º de la ley Nº 21.091, que dispone que “la educación superior es un derecho, cuya provisión debe estar al alcance de todas las personas, de acuerdo a sus capacidades y méritos, sin discriminaciones arbitrarias…”, y se advierte que “aun materializándose a través de un vínculo contractual, las potestades de las instituciones de educación superior en el desarrollo de prestaciones de servicios educaciones encuentran como límite el irrestricto respeto a los derechos fundamentales de los educandos, según lo prescrito en la Carta Fundamental y en los instrumentos internacionales sobre la materia. Por ello, es dable concluir que, en esta especial relación jurídica, la mera vulneración de derechos fundamentales de los alumnos conlleva la inherente ilegalidad de la conducta” (cons. 5º). Se agrega que “al existir un contrato de prestación de servicios educacionales, la forma legal de solicitar el cumplimiento de las obligaciones que se estiman incumplidas es a través de las acciones jurisdiccionales correspondientes, teniendo el plantel de estudios la vía del cobro ordinario o ejecutivo según corresponda de conformidad a las reglas generales, por lo que el derecho de la recurrida a recibir la contraprestación en dinero no puede verse en ningún caso amenazado” (cons. 6º). Al haber cumplido todos los requisitos para rendir el examen de grado al que se ve impedido el alumno por no pagar una suma adeudada se produce una discriminación que viola el art. 19 Nº 2 de la Constitución.  Se concluye así que “se acoge el recurso de protección deducido debiendo la Universidad Adolfo Ibáñez iniciar el procedimiento pertinente para que el recurrente pueda rendir su examen de grado dentro del plazo de 30 días, sin perjuicio del derecho de la recurrida a solicitar el cumplimiento de las obligaciones que se estiman incumplidas a través de las acciones jurisdiccionales correspondientes”.

El caso nos plantea dos problemas. Primero, si la negación del examen de grado al alumno se debe a que no se cumplió con el plazo fijado en el Reglamento del Magíster o si más bien se debió a que mantenía una deuda con la Universidad. En segundo lugar, y suponiendo que la negativa se haya fundado en la falta de pago de la deuda por aranceles, si esa es una causal para denegar el examen de grado, máxime si está establecida en el mismo Reglamento del posgrado.

Antes de entrar en el estudio de estos dos problemas, hemos de notar que la Corte de Apelaciones hace ver que faltaba una asignatura pendiente del pregrado, lo que no se observa en la sentencia de Corte Suprema, que parece considerar que todos los ramos han sido aprobados. Tratándose de una cuestión de hecho no podemos pronunciarnos y si fuera así en todo caso debiera haberse reflejado en la resolución de la universidad que denegó la solicitud del alumno.

El primer problema es también una cuestión de hecho, sobre todo si la resolución no menciona la causal del Reglamento por la que se deniega la solicitud de rendir el examen de grado. Esto dio pie a que la Corte Suprema, más un correo electrónico que se envió al alumno, sostuviera que la causal real no fue el exceso de plazo sino la falta de pago de la deuda que mantenía con el plantel. En todo caso, la Corte Suprema debería haber considerado el informe de la universidad que sólo se refiere al incumplimiento de requisitos académicos, esto es, el vencimiento plazo. Otra cosa sería que la demora en rendir se haya debido a la imposibilidad de rendir el examen de grado por el no pago de la deuda arancelaria.

El segundo problema es de solución menos clara. La Corte Suprema sostiene que el hecho de que la provisión del servicio educacional se haga mediante un contrato, no implica que se pueda vulnerar el derecho a la educación. Esto parece razonable, pero no lo es tanto, ya que muchos derechos fundamentales se hacen al amparo de contratos (por ejemplo, las isapres, los seguros obligatorios, las tarifas de autopistas concesionadas, contratos de prestación de servicios educacionales en colegios, etc. ), y también es un derecho fundamental el derecho de propiedad sobre los derechos contractuales. La Corte señala que el dejar dar el examen de grado al alumno, no le impide a la Universidad cobrar la deuda por vía judicial, de manera que esta no vería mermados sus derechos contractuales.  

Pero aquí la Corte olvida que el cumplimiento forzado no es el único medio que tiene el contratante diligente contra el contratante incumplidor, ya que además podría tener derecho a pedir la resolución del contrato conforme al art. 1489 y además a alegar la excepción de contrato no cumplido. En nuestro Código Civil esta última defensa se ha deducido del art. 1552, conforme al cual “en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”. Aunque el tenor literal sólo se refiere a la mora, la jurisprudencia ha ido creando una defensa por la cual si un contratante pide el cumplimiento del contrato la otra parte puede alegar el incumplimiento del demandante para suspender el cumplimiento de su propia obligación.

En el caso, la Universidad bien podría negarse a cumplir la obligación de permitirle al alumno rendir su examen de grado, mientras el alumno no haya dado cumplimiento o se allane a cumplir con su obligación recíproca, esto es, la de pagar los aranceles. Esto podría darse en un juicio civil, pero no parece adecuado ante una acción cautelar como la de protección, y menos si la misma recurrida no alegó esta excepción.

En todo caso, no parece que haya aquí discriminación por razón económica, ya que el impedimento para rendir el examen de grado por mantener deudas, por estar consagrado en el Reglamento, se aplica a todos los alumnos por igual, más aún si la Universidad estuvo llana a dar facilidades de pago al alumno que recurre de protección.