Bono clase media y pago de lo no debido

En la noche del 1 de agosto, en cumplimiento de lo dispuesto por la ley Nº 21.252, publicada ese mismo día en el Diario Oficial, se abrieron las postulaciones a través de la web del Servicio de Impuestos Internos para acceder lo que los medios han denominado bono clase media, y que la ley llama aporte fiscal. Se trata de una transferencia directa de dinero que puede ir de $ 100.000 a $ 500.000, y que pretende ayudar a superar la crisis del Covid-19 a los trabajadores que el año 2019 tuvieron un ingreso promedio mensual entre 400.000 y 2.000.000 de pesos, si comparando el ingreso promedio mensual y el ingreso mensual que obtuvieron en el mes anterior a la solicitud, se observa una caída de 30% o más.

En pocas horas se recibieron en la web del Servicio más de 400.000 solicitudes que fueron aprobadas por el sistema, lo que despertó las alarmas en el Ministerio de Hacienda que no tenían contemplado una cifra tan alta como esa. Los funcionarios del Servicio de Impuestos Internos advirtieron que muchas de esas solicitudes marcaban “0” como ingresos de julio, y se sacó un comunicado advirtiendo que aquellos que no cumplieran con el requisito del descenso de ingresos de un 30% tendrían que devolver el dinero obtenido. Según el Ministro de Hacienda esto se debió a que se prefirió la celeridad en la entrega del bono, confiando en una declaración jurada que debían presentar los solicitantes, ya que el Servicio de Impuestos Internos obtiene la información de los ingresos con un desfase de 2 meses. Posteriormente, el Servicio ha puesto a disposición de quienes se habrían equivocado un formulario para anular la presentación anterior, corregirla o confirmarla.

No obstante, es posible que finalmente se determine que alguien que solicitó y recibió el bono no cumplía las condiciones legales o que las cumplía pero para un monto inferior al entregado. En tal caso, se configura la institución del pago de lo no debido regulado en el Código Civil como fuente de la obligación de restituir lo pagado indebidamente y del derecho a repetir ese pago (arts. 2295 y ss. CC).

Digamos algo sobre esta institución antes de aplicarla al caso del “bono clase media”. Tiene su origen en una acción del derecho romano que se daba para pedir la restitución de lo que se había dado para un determinado fin que no se cumplía: datio ob rem. En estos casos, se otorgaba una acción personal llamada condictio. En el periodo clásico la condictio procedía en varios casos, uno de los cuales era cuando se daba algo en pago cuyo fin no se cumplía porque no existía obligación que sirviera de causa del pago (solvendi causa); en este evento la acción adoptaba el nombre de condictio indebiti. Posteriormente, cuando se separan las acciones procesales del derecho sustantivo, la acción para pedir la repetición de lo pagado indebidamente se funda en un derecho personal correlativo a la obligación de devolver lo recibido. El problema se traslada ahora a cuál es la fuente de esta obligación, y los juristas del derecho medieval y los iusracionalistas elaboran variadas explicaciones, desde un contrato presunto (semejante al mutuo), la equidad o el enriquecimiento sin causa.

Nuestro Código Civil justifica el surgimiento de esta obligación en la fuente que denomina cuasicontrato, que es definido como un hecho voluntario y lícito de la persona que se obliga (arts. 1437 CC y art. 2284.2 CC). El Código regula tres principales cuasicontratos: la agencia oficiosa, el pago de lo no debido y la comunidad (art. 2285 CC). En el pago de lo no debido, la obligación de devolver lo pagado se genera del hecho voluntario que consiste en recibir el pago sin que exista una obligación que le sirva de fundamento. El Código exige que el pago sea hecho por error, ya que si hace a sabiendas se presume que no hay pago sino donación (art. 2299 CC). Se dispone que “si el que por error ha hecho un pago, prueba que no lo debía, tiene derecho para repetir lo pagado” (art. 2295.1 CC). El error puede ser de hecho o de derecho (art. 2297 CC), pero es suficiente para justificar el pago que exista una obligación natural, por lo que en tal caso no podrá repetirse lo pagado ya que el pago era debido (art. 2296 CC).

La doctrina chilena ha visto en este derecho una manifestación del principio de que nadie puede enriquecerse a costa de otro sin una causa que lo justifique. En cambio, el profesor Javier Barrientos piensa que esta justificación no es correcta para nuestro Código Civil, y más bien se debe a la aplicación de teorías francesas elaboradas para el Code Napoléon (Barrientos Grandon, Javier, Las condictiones en el Código Civil. El pago de lo no debido y otros supuestos de su procedencia, Thomson Reuters, Santiago, 2018, passim) Sostiene, en cambio, que se trata de una adaptación de la antigua condictio indebiti romana, que no se fundamenta ni se mide por el enriquecimiento del que recibe el pago, sino en la falta de causa de la dación en que consiste el pago. Así se deduciría de la historia de los preceptos, que revela un distanciamiento del criterio francés de los primeros proyectos y un acercamiento hacia el modelo romano en los proyectos finales, que era además el contenido en las Siete Partidas y la glosa de Gregorio López. Argumenta también que las normas definitivas no se centran, como sucede en la doctrina francesa, en la obligación del que recibe, sino en el derecho a repetir del que paga. Ese derecho da lugar a una acción que no sería real sino personal.

Nos parece acertada esta exposición si bien debe señalarse que la opción de incluir el pago de lo no debido como cuasicontrato (lo que como reconoce Barrientos venía ya de Gayo) hace que la figura central no sea el derecho a repetir sino la obligación a devolver lo indebidamente pagado.

Otro aspecto en el que discreparamos del análisis de Barrientos es en la imposibilidad de quien ha pagado de ocupar la acción reivindicatoria para pedir la restitución. No hay duda de que esto es así si lo pagado consiste en cosas fungibles, porque estas no son reivindicables, y el que las recibe se hace dueño de ellas y, en este caso, deudor de otras tantas del mismo género y calidad (art. 2300 inc. 1º CC). De allí que Pothier hablara de que se da aquí una especie de contrato de mutuo (promutuum)

Pero si lo pagado es una especie o cuerpo cierto no fungible, el dominio no se pierde por parte del deudor que entrega, y bien podría ejercer la acción reivindicatoria contra el supuesto acreedor que lo posea e incluso contra terceros adquirentes; porque en este caso si bien hay tradición no hay título traslaticio que la sustente. Barrientos, como en general los romanistas, piensan que la convención de pago opera como título traslaticio que permitiría incluso en los casos en los que no existe obligación que el pago transfiera el dominio por tradición. Pero, nos parece, en el sistema actual la convención de pago no es más que la misma tradición y no puede ser a la vez título traslaticio.

Veamos, ahora, cómo se aplicaría la figura del pago de lo no debido en el cobro sin los requisitos del bono clase media. Hay que aclarar aquí que el acreedor que recibe el pago es el supuesto beneficiario mientras que el deudor que paga por error es el Estado o Fisco de Chile. Para estos efectos, da lo mismo si el error ha sido inducido por dolo del presunto beneficiario que a sabiendas falseó sus antecedentes o si éste lo hizo así por error (algunos alegaron que el sistema impedía poner una cifra distinta de “0”). Lo relevante para que exista el derecho a repetir es que el deudor haya hecho el pago indebido por error, lo que claramente sucede en este caso.

Tratándose de dinero (cosa fungible) no será posible ejercer la acción reivindicatoria, pero sí la acción personal del derecho a repetir lo indebidamente pagado (la antigua condictio indebiti). No siendo la cosa reivindicable no podrá el que pagó perseguir a un tercero subadquirente aunque haya estado de mala fe (art. 2303 inc. 1º CC).

La ley Nº 21.252 se preocupó de regular esta posible situación. Su artículo 12 dispone responsabilidades civiles y penales. En lo civil señala que “Las personas que obtuvieran un beneficio mayor al que les corresponda en conformidad a esta ley, según lo determine el Servicio de Impuestos Internos, deberán reintegrar dicho exceso en el proceso de declaración anual de impuesto a la renta conforme al artículo 65 de la Ley sobre Impuesto a la Renta siguiente a dicha determinación. Para estos efectos se aplicarán las normas sobre reajustabilidad e intereses establecidas en el artículo 53 del Código Tributario…” (reajuste sobre IPC e interés moratorio de 1,5% mensual calculado sobre el reajuste).

Ahora bien, si se obtuvo un beneficio mayor por “causa imputable al beneficiario” se aplicará la sanción infraccional del art. 97 Nº 11 del Código Tributario, esto es, multa por retardo en entero de impuestos de retención o recargo.

El mismo art. 12, además, tipifica un delito con pena de reclusión menor en su grado mínimo a medio para los que “obtuvieren el beneficio establecido en esta ley mediante simulación o engaño y quienes, de igual forma, obtuvieren un beneficio mayor al que les corresponda o realicen maniobras para no devolverlo”. La misma sanción es aplicable a “quienes faciliten los medios para la comisión de tales delitos”. Esto será sin perjuicio de la obligación de restituir “al Fisco, a través del Servicio de Tesorerías, las sumas indebidamente percibidas, aplicando para estos efectos las normas de reajustabilidad e interés establecidas en el artículo 53 del Código Tributario”.

El artículo 12 se refiere a la obtención del “beneficio establecido en esta ley”, y podría pensarse que sólo se aplicaría al mecanismo de financiamiento (préstamo solidario) y no al bono, ya que el art. 5 establece que es ese mecanismo el denominado en la ley como el “beneficio”. Pero se observa que el art. 6 señala que los beneficiarios del bono de las letras b y c del Nº 3 del art. 2, deben presentar una declaración jurada, acompañando los antecedentes y “dando cuenta de que están en pleno conocimiento de los efectos y sanciones administrativas y penales por la obtención de un beneficio mayor al que corresponda, según establece el artículo 12”, lo que demuestra que la expresión beneficio en el art. 12 comprende tanto el mecanismo de financiamiento como el aporte fiscal.

Si hay acción penal, la acción civil del pago de lo no debido deberá interponerse en el juicio penal. En cambio, si no hay responsabilidad penal la ley señala que lo indebidamente percibido deberá reintegrarse, con reajuste e intereses, en la declaración de impuestos anual siguiente a la determinación de este pago indebido por resolución del Servicio de Impuestos Internos. Pensamos que no habría problemas en que esta obligación sea compensada con el crédito que pueda corresponder al contribuyente por devolución de impuestos, ya que se cumplen los requisitos de la compensación legal: son obligaciones recíprocas, de dinero, líquidas y actualmente exigibles (art. 1656 CC). Por cierto, la extinción se producirá hasta el monto en que ambas obligaciones coincidan, por lo que si la devolución es menor a lo que debe restituirse, el saldo deberá abonarse en Tesorería General de la República.

Si el contribuyente beneficiario no declara lo erróneamente percibido o lo declara pero no lo paga, procederá que se ejerza una acción para cobrar esa deuda. No parece que pueda aplicarse el procedimiento especial de los arts. 168 y ss. del Código Tributario ya que estos se refieren al cobro ejecutivo de obligaciones tributarias de dinero, y en este caso ni el bono ni su restitución provienen de una obligación tributaria. Tampoco pareciera que la resolución que determina el monto de lo pagado indebidamente tenga mérito ejecutivo, por lo que el Estado tendría que demandar al beneficiario para que se declare judicialmente que recibió algo indebido y se determine la cantidad a restituir.

No parece que pueda demandar el Director del Servicio de Impuestos Internos, ya que según su Ley Orgánica (D.F.L. Nº 7, de 1980) sólo puede representar al Fisco para la aplicación y fiscalización de impuestos (art. 7, letra c). Corresponderá, en consecuencia, tomar la representación del Fisco al Consejo de Defensa del Estado.

La acción que deberá interponer será la de pago de lo no debido, en conformidad a las normas del Código Civil, que se tramitará según las reglas del juicio ordinario contenidas en el Código de Procedimiento Civil ante el juez de letras que sea competente en materias civiles. En todo caso, por sobre las normas del Código Civil prevalecerá lo que dispone el art. 12 de la ley Nº 21.252 en el sentido de que quien recibe debe restituir con intereses moratorios aunque haya procedido de buena fe contra lo que dispone el art. 2300 que sólo impone la obligación de pagar intereses corrientes a quien recibe de mala fe.

Igualmente, pareciera que esta acción no podría interponerse antes de la declaración de impuestos del año siguiente a la determinación que haga el Servicio de la cantidad recibida indebidamente, ya que el art. 12 otorga ese plazo al acreedor del beneficio. Esto, se entiende, en la medida en que el supuesto beneficiario haya actuado por error y sin mala fe, porque si procede la sanción administrativa o el delito tipificado por el señalado artículo es obvio que la acción podrá interponerse en cuanto se constate el fraude

Reforma constitucional de retiro del 10% y retención por alimentos

“Los fondos retirados se considerarán extraordinariamente intangibles para todo efecto legal, y no serán objeto de retención, descuento, compensación legal o contractual, embargo o cualquier forma de afectación judicial o administrativa, ni podrá rebajarse del monto ya decretado de la compensación económica en el juicio de divorcio, sin perjuicio de las deudas originadas por obligaciones alimentarias”. Este es el texto del inciso segundo de la disposición transitoria 39ª incorporada a la Constitución por la ley de reforma constitucional Nº 21.248, publicada en el Diario Oficial con fecha 30 de julio de 2020, y que ha provocado que miles de mujeres con hijos a los que los padres adeudan pensiones alimenticias estén solicitando que los fondos que la reforma autoriza a retirar puedan ser destinados al pago de dichas pensiones.

La disposición es bastante enrevesada e incluso emplea terminología jurídica que no es habitual en Chile. La norma puede descomponerse en tres preceptos: 1º) el que declara que “los fondos retirados” se considerarán “extraordinariamente intangibles” para todo efecto legal; 2º el que señala que por ser intangibles “no podrá rebajarse del monto ya decretado de la compensación económica en el juicio de divorcio” y 3º) el que dispone que lo anterior es “sin perjuicio de las deudas originadas por obligaciones alimentarias”.

La historia de la norma es mínima. Fue introducida casi al final del trámite de la reforma en la Comisión de Constitución del Senado por indicación de la senadora Ximena Rincón. La indicación proponía como texto para el inciso: “Los fondos retirados se considerarán extraordinariamente intangibles para todo efecto legal, y no serán objeto de retención, descuento, compensación legal o contractual, embargo o cualquier forma de afectación judicial o administrativa, sin perjuicio de las deudas originadas por obligaciones alimentarias”. Al aprobarse se subsumieron aquí indicaciones del senador Bianchi, que se refería a la imposibilidad de descuentos, y del senador Castro que proponía que “si el afiliado o pensionado mantiene deuda referida a pensiones de alimentos devengadas y no pagadas, decretado por resolución judicial, la entidad pagadora estará obligada a realizar la retención con el fin de completar los respectivos pagos”. Se consideraron incluidas en el texto aprobado, pero se le agregó una frase intermedia relativa a la imposibilidad de rebajar el monto de la compensación económica.

En este comentario intentaremos clarificar, en la medida de lo posible, los tres preceptos contenidos en el inciso segundo de la nueva disposición transitoria constitucional, partiendo por el que declara la intangibilidad de los fondos retirados.

Se trata de un término que no se usa en el derecho chileno, y pareciera que fue tomado de la legislación peruana. La Constitución de Perú dispone que “los fondos y las reservas de la seguridad social son intangibles” (art. 12), y las leyes que en ese país han autorizado el retiro de fondos de pensiones de ese país han señalado que los fondos retirados mantienen esa intangibilidad. Así lo dispone el texto del art. 3 de la ley Nº 31.017, incorporado por la ley Nº 31.022, cuyo título es “Ley que preserva el carácter de intangible del retiro extraordinario de fondos del sistema privado de pensiones”. El texto del art. 3 dispone que “El retiro de los fondos a que se refiere la presente ley mantienen la condición de intangibles, no pudiendo ser objeto de descuento, compensación legal o contractual, embargo, retención, cualquier forma de afectación, sea por orden judicial y/o administrativa…”. La coincidencia es casi literal, de modo que no hay duda de que la indicación de la senadora Rincón tuvo como fuente esta ley peruana.

Consultado el prof. Enrique Varsi Rospigliosi, destacado civilista peruano y profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, nos ha confirmado que en el lenguaje jurídico peruano el término intangible, que según el Diccionario de la RAE quiere decir “intocable”, se usa para indicar que ciertos bienes o valores no pueden ser “tocados” por terceros mediante alguna forma de gravamen, descuento o afectación.

Siendo así cuando esta norma indica que los fondos retirados se considerarán “extraordinariamente intangibles para todo efecto legal”, nos está diciendo que, de manera excepcional, estos dinero no pueden ser afectados o gravados en beneficio de terceros. Como la misma disposición lo indica el dinero que se pague al afiliado por la AFP no puede ser objeto de retención, descuento, compensación legal o contractual, embargo o cualquier forma de afectación judicial o administrativa. Tampoco procederá una medida prejudicial o precautoria de no celebrar actos y contratos sobre los fondos retirados aunque estén depositados en una cuenta bancaria, pero deberá probarse que esos dineros provienen del retiro autorizado por la reforma.

El segundo precepto que fue intercalado entre el primero y el tercero señala que “Los fondos retirados …. no serán objeto de retención…. ni podrá rebajarse del monto ya decretado de la compensación económica en el juicio de divorcio”. El error de redacción es evidente ya que el sujeto de la frase está en plural mientras que el verbo está en singular. El informe de la Comisión que explica este agregado es igualmente ininteligible: “Enseguida, se modificó su redacción para precisar que la intangibilidad de los fondos retirados a que el inciso alude, tampoco será susceptible de rebajarse del monto ya decretado de la compensación económica en el juicio de divorcio” (Informe de Comisión de Constitución del Senado de 21 de julio de 2020: Ver texto). Ahora se dice que lo que no puede rebajarse es la “intangibilidad de los fondos retirados”.

Tratando de entender qué es lo que quisieron decir los legisladores, puede señalarse que lo pretendían era que el monto de los fondos retirados no podrían rebajarse del monto de la compensación económica. Pero esto es evidente ya que si la compensación ya estaba decretada por sentencia firme, no puede ser ni reducida ni aumentada por situaciones que ocurran con posterioridad. Quizás los legisladores aquí pensaron que la compensación económica era una pensión alimenticia que varía según las necesidades del beneficiario, por lo que lo que habrían querido disponer es que, aunque la mujer incrementara su patrimonio por los fondos retirados, ello no podría ser alegado por el deudor para disminuir las cuotas de compensación ya decretadas. Pero si fuera así, se trataría de un error evidente porque la compensación económica se fija en una sola cantidad en el juicio de divorcio o nulidad y no depende de la variación de las circunstancias ni del acreedor ni del deudor.

Otra interpretación, sostenida por el profesor Ricardo Salas, se refiere al pago de la compensación económica mediante transferencia de fondos de pensiones de un cónyuge a otro, de acuerdo con lo previsto en el art. 80 de la ley Nº 20.255. Según esta lectura, si la compensación ya está decretada y ordenada pagar con esta transferencia, la norma constitucional impediría que el retiro del 10% merme el derecho del cónyuge beneficiario a recibir los fondos con cargo a la compensación (hasta un máximo de un 50% de los fondos sin considerar el descuento) (ver la opinión en https://www.facebook.com/permalink.php?story_fbid=2348472178795309&id=100008976494548). No concordamos con esta interpretación, ya que el texto de la norma no la abona y además impone entender como compensación decretada una que no esté aprobada por sentencia firme.

Finalmente, vayamos al tercer precepto, que es el que ha generado más expectativas entre las miles de mujeres que demandan alimentos para sus hijos menores. La norma es muy escueta ya que se limita a disponer que todo lo anterior, es “sin perjuicio de las deudas originadas por obligaciones alimentarias”. Esto se entendía mejor en la indicación original que no tenía la frase relativa a la compensación económica que fue intercalada. Por eso lo mejor es leer la norma prescindiendo de la frase intermedia: el “sin perjuicio” entonces revela una excepción a la intangibilidad respecto de las deudas de alimentos. Esto se confirma al ver que algo similar proponía la indicación Nº 14 del senador Castro, que se estimó subsumida en este inciso de la reforma.

Tratemos de profundizar un poco más en el sentido de la disposición. En primer lugar, como la norma no distingue parece que debe aplicarse tanto a alimentos forzosos como voluntarios: en ambos casos hay obligación alimenticia. Pero sólo se aplicará a los alimentos atrasados o devengados y no a los alimentos futuros. Esto se deduce de que la norma hable de “deudas originadas en obligaciones alimenticias”, es decir, debe tratarse de una deuda ya vencida que tiene su fuente en obligaciones alimenticias. Por ello, entonces, deberá tratarse de pensiones alimenticias que ya han sido decretadas o por sentencia firme, por acuerdo de mediación o transacción aprobada por los jueces de familia. Es posible igualmente que se trate de alimentos provisorios atrasados.

El Pleno de la Corte Suprema, por acuerdo de 30 de julio de 2020, aprobó un documento preparado con recomendaciones para el funcionamiento de los tribunales de familia para facilitar la tramitación de la retención por alimentos de estos fondos (Ver texto ). El documento se basa en el art. 6 de la ley Nº 14.908 que dispone que “las medidas precautorias en estos juicios podrán decretarse por el monto y en la forma que el tribunal determine de acuerdo con las circunstancias del caso” en relación con la norma general sobre medidas cautelares de la ley Nº 19.968 de Tribunales de Familia (art. 22), y la medida precautoria de retención de dinero en manos de un tercero del art. 295 del Código de Procedimiento Civil. Conforme al art. 22 de la ley Nº 19.968 el juez podría despachar la orden de retención sin notificar al demandado, pero condicionada a que la notificación se practique dentro de los cinco días siguientes.

La retención, una vez solicitada por el alimentario o su representante (solicitud que se presenta a través del sitio web del Poder Judicial), podrá ser decretada preventivamente mientras se liquida el monto de la deuda. La resolución que ordena la retención se comunica a la AFP respectiva mediante el sistema PREVIRED. La resolución ordena a la AFP informar al tribunal si el afiliado ha ejercido el derecho de retiro y su monto. Si la AFP comunica que el afiliado ha ejercido el derecho de retiro se procederá a la liquidación de la deuda por los funcionarios del tribunal. Aunque el documento no lo señala, entendemos que si la AFP retiene los dineros en virtud de esta medida, el tribunal, hecha la liquidación, debe ordenar que se depositen hasta el monto de la deuda en una determinada cuenta o en la misma cuenta corriente del tribunal. Se entiende que si el retiro alcanza sólo para un pago parcial igualmente se deberá ordenar su abono a la deuda; pero si el retiro es menor a la deuda, el sobrante corresponderá al afiliado.

Si la deuda ya estaba liquidada entonces el tribunal ordenará a la AFP respectiva que retenga el monto de la deuda y lo deposite en la cuenta que se designe en la resolución o en la del tribunal, siempre que hayan pasado menos de 30 días desde la fecha de la resolución. Si han transcurrido más de 30 días, la AFP debe informar que ha retenido lo que se solicitó retirar pero debe pedir que el tribunal le informe el monto exacto a pagar y donde hacerlo. Esto porque las pensiones alimenticias se pagan por períodos mensuales.

Se recomienda igualmente que los jueces de familia comprueben si el deudor respecto del cual se ha solicitado retención tiene otros alimentarios a los que también adeudan. Se sugiere, en este caso, que los jueces de las diversas causas se coordinen para darles un tratamiento uniforme. En estos casos, pensamos, los jueces de familia a los que no se ha solicitado la retención podrían actuar de oficio.

En todo caso, hay que recalcar que nada de esto será posible si los deudores de pensiones alimenticias que, teniendo derecho a retirar fondos, no lo hacen. Incluso podría pensarse que como se trata de un derecho renunciable aunque lo hayan solicitado si ha sido objeto de retención preventiva o de pago, bien podría el afiliado revocar la autorización.

Se ha preguntado si no procedería en estos casos la llamada acción oblicua o subrogatoria, por la cual un acreedor puede ejercer derechos de su deudor si éste no los reclama para sí para evitar que el acreedor embargue los bienes que podría obtener mediante su ejercicio. El acreedor en tal caso puede ser autorizado para subrogarse en la persona de su deudor y ejercer en su nombre el derecho del que es titular para que así ingresen bienes al patrimonio del deudor con los cuales podrá pagarse de su crédito.

Pero al no contener una regla general como el Código Civil francés (art. 1116, hoy 1341-1), nuestra doctrina civil mayoritaria ha sostenido que en nuestro sistema no existe una acción subrogatoria u oblicua de carácter general, y que ella sólo puede ser acogida en los casos en los que la ley expresamente autoriza su procedencia. Se suelen mencionar en este sentido los derechos de usufructo, prenda e hipoteca y el derecho legal de retención (art. 2466), los de arrendador y arrendatario (arts. 1965 y 1968), un derecho sujeto a condición suspensiva (art. 1394) y los derechos del mandatario contra el delegado (art. 2138). También se sostiene que habría acción subrogatoria en el derecho a aceptar una herencia, legado o donación (art. 1238 y 1394) y en el derecho a demandar indemnización de perjuicios contra el tercero que causó la pérdida de la cosa que se debía (art. 1677). Pero en estos casos, algunos sostienen que habría una acción pauliana o revocatoria para rescindir la repudiación (caso de aceptación de herencia, legado o donación) o una cesión forzosa de un crédito (caso de indemnización por pérdida de la cosa debida).

Pero incluso aquellos autores que han defendido la procedencia amplia de la acción subrogatoria (Luis Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado, Editorial Jurídica de Chile, reimp., Santiago, 1992, t. XI, vol. II, pp. 581-585; y últimamente Enrique Alcalde: “La acción subrogatoria”, en Revista Chilena de Derecho, 14, 1987, pp. 335-394), señalan que ella no procedería para derechos que son no patrimoniales, inembargables, personalísimos o aquellos derechos patrimoniales que no son ejercitables sin la voluntad del deudor (Claro, pp. 584-585; Alcalde, pp. 364 y ss.). En el caso del 10% de los fondos previsionales se puede sostener, incluso bajo esta interpretación amplia de la acción subrogatoria, que ella no es procedente ya sea porque el derecho a retirar es personalísimo e inembargable o porque su ejercicio requiere de la voluntad del titular.

En efecto, las cotizaciones de los trabajadores son inembargables (cfr. arts. 34 y 35 D.L. 3.500), y el derecho a los beneficios previsionales que emanan de sus fondos previsionales es personalísimo, ya que no puede venderse, cederse ni transmitirse. Por ello, en caso de autorizarse el retiro de parte de esos fondos, el derecho a hacerlo también debe considerarse personalísimo, por lo que, como tal, no puede cederse entre vivos ni tampoco transmitirse por causa de muerte. Otra cosa será, por cierto, el dinero que se pague por el retiro, que entrará al patrimonio del afiliado y este podrá disponer libremente de él.

Por otro lado, también debiera negarse la acción subrogatoria ya que, según la misma reforma constitucional, estamos ante un derecho que no puede ejercitarse sin la voluntad del titular. La norma es categórica al señalar que se autoriza a los afiliados del sistema privado de pensiones regido por el decreto ley No 3.500, de 1980, “de forma voluntaria y por única vez, a retirar hasta el 10 por ciento de los fondos acumulados en su cuenta de capitalización individual de cotizaciones obligatorias…” (disp. trans. 39ª, inc. 1º). Como se ve, se recalca que debe ser un retiro voluntario e incluso que puede ser menor al 10% y esto se reitera cada vez que la norma habla de que el afiliado “podrá retirar” o que el afiliado debe “solicitar el retiro”.

Se ha sabido que ya hay propuestas de reforma de la reforma para imponer la retención con cargo a alimentos adeudados aunque el deudor no haga uso del derecho de retiro del 10%. Esto, junto con revelar la improvisación con la que se legisla en Chile, transgrede el principio fundamental de la reforma que era la voluntariedad del retiro y contribuye, además, a minar el criterio según el cual el único destino de estos fondos es el financiar pensiones.

Alessandri, Barros Borgoño y Claro Solar: a cien años de una reñida elección

Hoy 26 de julio se cumplen cien años desde que se publicaron los resultados de una de las elecciones más reñidas y conflictivas de la historia de Chile. En ella compitieron dos grandes candidatos: Arturo Alessandri Palma y Luis Barros Borgoño. También se presentó como candidato por un incipiente partido obrero socialista, Luis Emilio Recabarren, pero se trató de una candidatura meramente testimonial.

En estas elecciones tuvo un papel destacado nuestro mayor tratadista de derecho civil: Luis Claro Solar, como luego veremos.

Arturo Alessandri, que en su juventud había combatido a Balmaceda, ahora se convierte en un restaurador del presidencialismo y se presenta como un defensor de la clase obrera y adalid del Partido Liberal. Por su parte, Luis Barros Borgoño, siendo también liberal –sobrino de Barros Arana– mostraba preocupación por los problemas sociales, pero enfatizaba que el progreso debía darse en orden y con respeto a las instituciones.

Como señala René Millar, los programas de ambos candidatos eran semejantes. Incluso el de Barros Borgoño contenía propuestas más progresistas que el de Alessandri como el establecimiento de un salario mínimo, la participacion de los obreros en las utilidades de las empresas, la vinculación más estrecha de la acción del Estado a1 desarrollo de la industria salitrera y el estímulo a la “nacionalizacion” de industrias que podían ser explotadas por chilenos o extranjeros residentes (Millar Carvacho, René, La elección presidencial de 1920, Editorial Universitaria, Santiago, 1981, p. 139). La similitud de los programas se explica porque en realidad ambos candidatos venían del gran tronco liberal. Pero las habilidades oratorias de los candidatos eran muy disímiles, superando Alessandri por mucho a Barros.

Como era usual en la época, Alessandri fue elegido en una convención de la Alianza Liberal mientras que Barros lo fue en una convención de la Unión Liberal. Ambas coaliciones se alineaban en torno a facciones de políticos liberales: en la Alianza además del Partido Liberal concurrían los Partidos Radical y Demócrata. En la Unión, aparte del Partido Liberal-unionista, confluyeron los Partidos Nacional, Liberal Democrático y Nacionalista. El Partido Conservador, al no tener ningún líder con posibilidades, adhirió a la candidatura de Barros Borgoño, con lo que la Unión Liberal pasó a denominarse Unión Nacional.

Hay que tener en cuenta que regía el sistema electoral de la Constitución de 1833 que contemplaba la elección de delegados que luego votaban por el candidato. Las elecciones se llevaron a cabo el 25 de junio de 1820, después de una encendida campaña en la que los candidatos recorrieron las provincias e implementaron diversas formas de propaganda política. Aunque no hubo intervención del Ejecutivo se produjeron numerosos fraudes y acciones violentas por parte de ambas coaliciones.

El día 26 de julio se publicaron en El Mercurio los resultados del cómputo del Colegio Provincial de los Electores: aunque Barros Borgoño había obtenido más votos que Alessandri (50,1% vs. 49,48%), Alessandri había obtenido 4 electores más (179 vs. 175). El estrecho resultado permitía que ambas candidaturas se sintieran triunfadoras, porque impugnaban la elección de delegados de la otra. Según la ley electoral vigente, correspondía al Congreso Pleno dirimir las disputas, pero esto no convenía a Alessandri ya que el Congreso era en su mayoría unionista. Por eso, propuso una solución que ya había funcionado para elecciones anteriores: concordar un Tribunal de Honor compuesto por hombres buenos que dieran garantías a ambas candidaturas para que conociera los reclamos de fraude, cohecho y otras irregularidades. La Unión aceptaba que el Tribunal conociera los reclamos pero reservando al Congreso Pleno la misión de determinar quién había ganado la elección.

Mientras se negociaba, se produjeron desórdenes y tumultos y además se complicaron las relaciones con Perú y Bolivia, sobre todo cuando sube al poder Bautista Saavedra con un discurso agresivo que pretendía la reivindicación de Antofagasta. El gobierno chileno decretó la movilización de tropas a la frontera norte, cuya dirección recayó en el ministro de guerra Ladislao Errázuriz.

Esto despertó en ciertos sectores un fevor patriótico, pero en otros surgieron suspicacias y sospechas de que se trataba de una maniobra para arrebatarle la presidencia a Alessandri. La Federación de Estudiantes (FECH) hizo públicas estas dudas; y luego se acuñaría la nominación de “la guerra de don Ladislao” para aludir de manera sarcástica a lo que se estimaba era una farsa. El 21 de julio por la noche en una riña entre partidarios del gobierno con contramanifestantes anarquistas, resultó muerto un estudiante, Julio Covarrubias y herido en la cabeza el joven prosecretario del partido conservador Alberto Hurtado. El clima político era muy tenso, lo que llevó a los políticos de la Unión Nacional, acostumbrados a la conciliación, a aceptar finalmente que el Tribunal de Honor pudiera reasignar los delegados y que el Congreso Pleno eligiera presidente al candidato que ese tribunal determinara como triunfador. El Tribunal fue integrado por Ismael Tocornal, Emiliano Figueroa, Fernando Lazcano, Ramón Briones, Armando Quezada, Luis Barriga y Guillermo Subercaseaux. Al fallecer Lazcano de un ataque cardíaco cuando se disponía a presidir la instalación del Tribunal, fue reemplazado por Abraham Ovalle.

El tribunal, después de conocer todas las reclamaciones, determinó el siguiente resultado: 177 electores para Alessandri y 176 para Barros Borgoño, decisión que dio a conocer el día 30 de septiembre de 1920. El Congreso Pleno en sesión de 6 de octubre proclamó como presidente a Arturo Alessandri Palma, y éste asumió ante el Congreso pleno el día 23 de diciembre de ese año.

¿Y qué papel desempeñó nuestro mayor tratadista de derecho civil en estos hechos? Luis Claro Solar, aunque era católico, perteneció siempre al Partido Liberal e incluso dejó su cátedra de derecho civil en la Universidad de Chile, cuando fue elegido por ese partido senador por Aconcagua en 1912. Fue reelegido por el período 1918 a 1924 y también por el de 1924-1930, aunque el golpe militar del 11 de septiembre de 1924 disolvió el Congreso y ya no volvió a tener un cargo parlamentario.

En 1920 don Luis era senador y uno de los líderes más prominentes de la Unión Liberal, luego devenida en Unión Nacional. Fue uno de los cuatro presidentes que se turnaron para dirigir la Convención de 2 de mayo de 1920. En la primera votación Claro Solar sacó más votos que Barros Borgoño (232 vs. 185), aunque no fue el más votado y hubo una gran dispersión de votos. En una segunda votación Barros Borgoño subió a 285, mientras Claro bajó a 17, pero la dispersión de votos se mantuvo y otros candidatos como Enrique Zañartu y Agustín Edwards superaban en votos a Barros. Ante ello, los partidos finalmente llegaron a un acuerdo para proclamar candidato a Luis Barros Borgoño, abogado, ex profesor de derecho civil, exministro de Estado y por entonces fiscal de la Caja de Crédito Hipotecario.

La intervención de Claro Solar no se quedó en ello, porque el 5 de octubre de 1920, es decir, un día antes de que el Congreso ratificara la elección presidencial de Alessandri, fue elegido Presidente del Senado, por lo que le tocó presidir la ceremonia de asunción del mando de don Arturo. Este cuenta en sus memorias un curioso acontecimiento relacionado con la famosa piocha de O’Higgins que es la que representa el mando de la Nación (no la banda presidencial como usualmente se cree).

En sus recuerdos de gobierno, don Arturo relata que “El 23 de diciembre de 1920, a las tres de la tarde, en el Salón de Honor del Congreso Nacional, fui recibido por don Luis Claro Solar, Presidente del Senado, el Presidente de la República saliente, don Juan Luis Sanfuentes, y éste, previo juramento de cumplir la Constitución y las Leyes, me entregó la insignia suprema del Mando […]”

Y aquí relata un curioso accidente que denota la calidad humana de don Luis Claro: “Durante la ceremonia ocurrió un pequeño incidente que siempre lo he recordado. A1 hacer un movimiento, el brazo del sillón en donde yo estaba sentado sujetó la estrella de O’Higgins, pendiente de la banda presidencial y, al moverme, se cortó el cordón que la sostenía y cayó al suelo. Don Luis Claro, Presidente del Senado, que acababa de colocarme aquella insignia, gentilmente la recogió y la amarró como pudo, para que yo pudiera salir llevándola pendiente […]. Le agradecí mucho su gentileza y, no sin preocupación, le dije: ‘Mal augurio me acompaña; la insignia del mando se quiere escapar’, –‘No importa –me replicó don Luis–, porque nada ha pasado; yo se la puse de nuevo’. Después del trastorno del 5 de septiembre de 1924, y del restablecimiento de la normalidad, el 23 de enero de 1925 que originó mi regreso a1 poder para reasumir el mando en marzo del mismo año, se realizó ampliamente lo afirmado por don Luis Claro. Los romanos habrían visto en todo aquello uno de los presagios que tanto les preocupaban”

Alessandri nota que “aun cuando don Luis había sido uno de mis más encarnizados adversarios durante la campaña electoral, me conmovió su actitud afectuosa en aquellos momentos” (Alessandri Palma, Arturo, Recuerdos de gobierno, Nascimento, Santiago, 1967, t. I, pp. 56-57).

Claro Solar dejó la presidencia del Senado el día 15 de mayo de 1921, pero reasumió el cargo el 2 de junio de ese mismo año y lo ejerció hasta el 15 de mayo de 1924, fecha en que lo sucedió don Eliodoro Yáñez. Al disolverse el Congreso el 11 de septiembre de ese año, ya no volvió a ser parlamentario, aunque siguió participando en política por el Partido Liberal. Su actividad principal, sin embargo, fue la redacción de su insuperable tratado en 16 tomos, y que incluso a los 88 años pretendía continuar con el estudio de la prescripción para luego pasar al tratamiento de los contratos en particular.

La muerte, también en julio, pero de 1945 impidió que cumpliera lo que decía era su “más ferviente deseo”. En el homenaje que le rindió el Senado después de su muerte el ya dos veces Presidente Alessandri tomó la palabra para manifestar como, a pesar de ser contrincantes, pudieron ser amigos: “No fue mi partidario el año 1920; luchó en esa campaña con el mismo esfuerzo, con toda la capacidad que él gastaba en las obras que quería servir, aun cuando mi adversario era el contendor que lo había derrotado a él en la convención en que figuró como candidato presidencial; pero esto no obstó para que gastara todo el empeño y las fuerzas necesarias para hacer triunfar a aquel candidato porque creía que ese era su deber, y era invencible cuando trataba de cumplirlo… Todo esto sin que en su alma hubiera amargura; y yo le correspondí con la misma moneda. Continuamos, en efecto, siendo amigos, y en mi espíritu no se extinguió jamás la estimación que sentía por este hombre superior” (Senado, sesión 21ª Ordinaria, martes 24 de julio de 1945, Diario de Sesiones, p. 883).

Imputados

El 13 de mayo de 2020, aproximadamente a las 4:00 horas de la madrugada y bajo toque de queda, una patrulla de tres infantes de Marina que resguardaban el orden público en la localidad de Lota, al cruzar hacia la plaza Salvador Allende se percataron que venía un camioneta tipo SUV marca JEEP. Uno de los marinos le hizo señas para que se detuviera, pero el vehículo aceleró y los habría arrollado si no hubieran esquivado el ataque. Uno de ellos disparó con una escopeta antidisturbios un balín de goma que rebotó después de impactar un costado del vehículo. Otro de los marinos hizo un disparo de salva (fogueo) al aire, pero el vehículo continuó su marcha y escapó del lugar.

Lo insólito sucede cuando dos de los marinos van a denunciar la transgresión del toque de queda y la tentativa de atropellarlos ante la Tercera Comisaría de Carabineros de Lota. Por instrucciones del fiscal de turno, Enzo Osorio, se les considera imputados por haber disparado al vehículo: los carabineros los empadronan y los conminan a declarar con lectura de derechos y sin juramento.

Frente a ello los tres interponen un recurso de amparo preventivo ante la Corte de Apelaciones de Concepción, la que acogió el recurso por estimar que “al concurrir los amparados como víctimas de un ilícito penal tienen los derechos que la ley penal establece en su favor, los que en este caso les fueron desconocidos al tratárseles como imputados, sin que el recurrido tuviera, en ese momento, ningún elemento objetivo para considerarlos como tal, pues no había ninguna persona herida o fallecida a raíz de los disparos efectuados por la Patrulla”. Por el contrario, los infantes de Marina “se encontraban cumpliendo sus funciones que, en ese momento era resguardar el orden público y fiscalizar el cumplimiento del ‘toque de queda’, estando facultados para usar el armamento que portaban en ese momento” (cons. 4º). La Corte, por unanimidad de los Ministros de su 5ª sala, resuelve que “si bien este no es el momento ni la sede para pronunciarse sobre la eventual legítima defensa alegada, con los antecedentes hasta ahora reunidos, aparece que el actuar del recurrido resulta al menos ilegal, de momento que, sin fundamento alguno les atribuyó el carácter de imputados a los amparados, sin que existieran, en ese momento, elementos objetivos que justificaran su conducta”. Por ello, ordena que se les vuelva a tomar declaración en calidad de víctimas (C. Concepción 25 de mayo de 2020, rol Nº 125-2020).

Apelada la sentencia, la Corte Suprema, por unanimidad de los integrantes de la 2ª Sala (C. Sup. 5 de junio de 2020, rol Nº 63.304-2020), la revocó por varias razones: que aun cuando la declaración conllevara la la calidad de imputado, tal atribución constituye un acto de la investigación, cuya dirección la Constitución reserva exclusivamente al Ministerio Público, por lo que no es posible coartar o impidir el ejercicio del acto de requerir declaración como inculpado aquel respecto de quien el fiscal no descarta aún que pudiera tener responsabilidad en un hecho que reviste carácter de delito (cons. 1º y 2º). Esta primera razón se conecta con una segunda: se señala que tal pretensión no puede basarse “exclusivamente en el mero disenso o la discrepancia con tal juicio, y no en alguna afectación actual o futura del derecho a la libertad personal o seguridad individual de los amparados en contradicción a la Constitución o la ley” (cons. 2º). La Corte no ve, por tanto, que haya privación, perturbación o amenaza al derecho a la libertad personal o seguridad individual y por el contrario estima que en los objetivos del recurso de amparo “no figura el determinar el curso futuro o la manera como se lleva a cabo una investigación penal”. Finalmente, la Corte advierte que el fiscal no ha incurrido en un acto ilegal, que es un supuesto esencial del recurso deducido (cons. 3º).

Se observa una cierta ambigüedad en la argumentación, ya que por una parte parece sostenerse que no procede el amparo porque el fiscal no actuó ilegalmente. Pero también se señala que la Corte no puede inmiscuirse en la atribución del ministerio público para conducir la acción penal, y que que la atribución de la calidad de imputado no constituye afectación actual o futura al derecho de libertad personal o seguridad individual. Esta vacilación argumental de la sentencia revocatoria le resta fuerza persuasiva.

Quienes han defendido esta última decisión –en particular el profesor Mauricio Duce– se basan en que si las Cortes interfirieran en las atribuciones de los fiscales para dirigir la investigación ello haría colapsar el sistema acusatorio.

Al mismo tiempo se sostiene que el fiscal actuó correctamente al instruir a la policía a tomarles declaración a los infantes de marina como imputados, ya que por una parte la calidad de imputados por sí misma no afecta los derechos de las personas y por el contrario les proporciona las garantías del debido proceso. Además, se resguarda la eficacia probatorias de las declaraciones ya que la jurisprudencia ha determinado que si se les hubiera tomado declaración sin leerle los derechos y con juramento sus relatos no podrían haberse utilizado en un eventual proceso por los eventuales delitos que podrían configurarse a raíz de los disparos efectuados.

Por otro lado, se señala que el Código Procesal Penal tiene mecanismos para reclamar por esta atribución, ya sea pidiendo al juez de garantía que proteja derechos del imputado que estuvieren siendo ilegítimamente afectados (art. 10 CPP) o que se le informe de los hechos investigados y que se le fije un plazo para formalizar la investigación (art. 186 CPP) (Duce, Mauricio, El caso de la declaración de miembros de la Armada como imputados en Lota: ¿una decisión escandalosa?, disponible en https://www.elmercurio.com/Legal/Noticias/Analisis-Juridico/2020/07/08/El-caso-de-la-declaracion-de-miembros-de-la-Armada-como-imputados-en-Lota-una-decision-escandalosa.aspx).

En contra, se sostiene que a la hora de la denuncia el fiscal no tenía más antecedentes que los narrados por los marinos en cuanto a que alguien había infringido el toque de queda y había intentado atropellarlos con su vehículo dándose a la fuga, por lo que debían ser tratados como víctimas calidad que es reconocida y protegida por el Código Procesal Penal. En cambio, en una actitud apresurada o derechamente sesgada el fiscal consideró que no eran víctimas sino imputados. No puede señalarse que esto sea una ventaja porque los derechos y garantías que se le reconocen al imputado provienen del hecho de que se les está atribuyendo un delito, con las consecuencias mediáticas conocidas (Balmaceda Hoyos, Gustavo, “Declaración de miembros de la Armada como imputados en Lota: una decisión desafortunada”, disponible en https://www.elmercurio.com/Legal/Noticias/Opinion/2020/07/13/Declaracion-de-miembros-de-la-Armada-como-imputados-en-Lota-una-decision-desafortunada.aspx).

Por nuestra parte, y advertimos que escribimos como abogado y no como experto en derecho penal o procesal penal ya que no somos, pensamos que el fiscal actuó de manera precipitada e irresponsable, y por ello ilegal ya que de los antecedentes conocidos en ese entonces, e incluso de los posteriores, resulta manifiesto que los tres marinos tenían el estatus de víctimas de un delito y no de imputados. El mismo fiscal en su informe, según la sentencia de la Corte de Concepción, intenta excusarse diciendo que “inicialmente no se señaló que el conductor del móvil habría intentado arrollar a los funcionarios de la Armada, sino solo que estos se habrían visto en la necesidad de esquivarlo, al no detener este su marcha”. Pero si se ven en la necesidad de esquivar el vehículo que en vez de acatar la orden de detención aumenta su velocidad ¿no hay un intento de arrollarlos al menos con dolo eventual? El fiscal basa su defensa en que en la denuncia se mencionó un disparo con escopeta antidisturbios y otro con una pistola a fogueo al aire. Por cierto, este último disparo no puede ser constitutivo de delito, pero tampoco parece serlo el disparo contra el vehículo ya que fue un balín de goma que rebotó al golpear el costado del jeep. Como hace presente la Corte de Concepción, no hay fallecidos ni heridos ni tampoco alguien que haya denunciado daños a la propiedad.

Por ello, no es necesario hacer una investigación para acreditar las causales de justificación de legítima defensa o cumplimiento de un deber, porque las conductas referidas no son penalmente típicas.

De que la calidad de imputado proporciona derechos y garantías, esto es así, pero lo es porque la persona ha pasado a ser objeto de una investigación penal desformalizada, es decir, se le atribuye la comisión de un delito. Esto no puede ser considerado una ventaja o beneficio, más aún si con ello se le niega la calidad de víctima y pasa a ser considerado victimario, con toda la carga simbólica que ello representa. Es efectivo que ante la petición de que declararan como imputados, los marinos, siguiendo consejo profesional, decidieron guardar silencio. Pero es probable que lo hicieran justamente para no consentir en que el fiscal los tratara como imputados. Por eso, también es dudoso que pudieran recurrir a los medios señalados en los arts. 10 y 186 del Código Procesal Penal porque al utilizarlos estarían reconociendo que no son víctimas sino imputados.

Finalmente, hemos de decir que la actuación del fiscal causó escándalo porque va contra el sentido común. En el caso, obviamente los marinos fueron víctimas de un atentado contra su vida e integridad física y el fiscal decidió que en realidad eran sospechosos de haber cometido algún delito. En última instancia, el fiscal podría haber dividido las declaraciones, y en cuanto a la no detención del vehículo y el intento de arrollarlos pudo hacerlos declarar como víctimas y en lo referido al disparo al vehículo hacerlos declarar como imputados con lectura de derechos y sin juramento.

Sobre si era o no el recurso de amparo el medio más idóneo para tratar de dejar sin efecto la medida, al menos hay que reconocer que se trata de algo opinable, puesto que tres ministros de la Corte de Apelaciones estuvieron por acogerlo y los fundamentos que da la Corte Suprema para el rechazo son dispersos y contradictorios entre sí.

Parece claro que, al haberseles considerado imputados, era posible que el juez de garantía a petición del fiscal adoptara medidas que atentarían contra su libertad personal y seguridad individual incluso antes de la formalización (arts. 123, 127 y 138 CPP), por lo que se configuraba una amenaza contra dichos derechos que, tratándose de un acto ilegal, autorizaba a las Cortes para acoger el recurso de amparo (art. 21 inc. 3º Const.).

Retiro de fondos previsionales y acto en fraude de ley

Se conoce como acto en fraude de ley aquel acto jurídico que, no siendo simulado, se aprovecha del amparo de una norma para obtener un propósito que es prohibido o al menos contrario a otra norma o al ordenamiento jurídico en general. La primera suele denominarse ley de cobertura mientras que la segunda es llamada ley defraudada. La sanción de este tipo de actos es la nulidad de pleno derecho, de manera que la ley defraudada no pueda ser eludida y despliegue los efectos que se intentaron soslayar.

La institución del acto en fraude de ley suele ser forjada por la doctrina y la jurisprudencia, aunque en algunos ordenamientos está consagrada expresamente en la ley. Así el Código Civil español dispone que “Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir” (art. 6.4).

Nuestra Ley de Matrimonio Civil también consagró la institución para evitar que chilenos se divorciaran en el extranjero y luego hicieran valer ese divorcio en Chile. Se señala así que no se reconocerá valor a las sentencias obtenidas en fraude a la ley, y se describe un supuesto en que se entenderá que existe dicho fraude (art. 83 inc. 4º ley Nº 19.947).

Traemos a cuento esta doctrina porque pensamos que se aplica perfectamente a la reforma constitucional aprobada en general por la Cámara de Diputados por la cual se consagra el derecho a retirar por una vez hasta un 10% de los fondos previsionales. Se trata del proyecto de reforma constitucional elaborado sobre la base de tres propuestas contenidas en los Boletines 13501-07, 13617-07 y 13627-07, y que fueron refundidas en la Comisión de Constitución.

El texto aprobado en general por la Comisión propone agregar dos disposiciones transitorias a la Constitución: la 39ª y la 40ª.

La 39ª dispondría lo que sigue: “Excepcionalmente, y para mitigar los efectos sociales derivados del Estado de Excepción Constitucional de catástrofe por calamidad pública decretado a causa del COVID-19, autorízase a los afiliados del sistema privado de pensiones regido por el decreto ley N° 3.500 de 1980, de forma voluntaria y por única vez, a retirar hasta el diez por ciento de los fondos acumulados en su cuenta de capitalización individual de cotizaciones obligatorias”.

La norma prosigue estableciendo como monto máximo de retiro el equivalente a 150 unidades de fomento y un monto mínimo de 35 unidades de fomento. Luego señala que si el diez por ciento de los fondos acumulados es inferior a 35 unidades de fomento, el afiliado podrá retirar hasta dicho monto (es decir hasta el 10% UF), y si los fondos acumulados en su cuenta de capitalización individual son inferiores a 35 unidades de fomento, el afiliado podrá retirar su totalidad.

La disposición establece plazos para la entrega: la A.F.P. respectiva debe entregar el 50% de los fondos autorizados a retirar en diez días hábiles desde que el afiliado presente la solicitud. El otro 50% deberá ser entregado en el plazo de treinta días hábiles contados desde el pago (el texto dice “desembolso”) anterior.

La disposición transitoria 40ª crea un Fondo que tiene por objeto complementar las pensiones por la disminución que pudiera significar el retiro autorizado de los fondos. La disposición lo denomina Fondo Colectivo Solidario de Pensiones, y dispone que se financiará con aportes de los empleadores y del Estado. La finalidad del Fondo es consignada de esta forma: “financiar, bajo criterio de progresividad, complementos de pensiones producto de los montos retirados conforme al derecho que establece la anterior disposición transitoria”.

Se agrega que el Presidente de la República, en el plazo de un año desde publicada la reforma constitucional, “enviará un mensaje al Congreso Nacional en el cual se propondrá la forma y financiamiento del Fondo Colectivo Solidario de Pensiones”. Pero se aclara que si una ley se dicta antes de este plazo y cumple con lo establecido, se entenderá cumplida la obligación impuesta al Presidente de la República.

La reforma entra a precisar las características que debe tener la entidad que administrará el Fondo: “[la administración] será realizada por una entidad pública y autónoma de forma directa y solidaria, procediendo al momento de la jubilación del afiliado a complementar la pensión en la forma que señale la ley respectiva con el objeto de que el retiro de fondos que autoriza esta reforma constitucional no afecte el derecho a la seguridad social establecido por esta Constitución” Además, se dispone que “debe velar porque las inversiones que se hagan con cargo a esos recursos sean realizadas promoviendo la sostenibilidad económica, social y medioambiental del Estado”.

Finalmente, se ordena que al quinto día hábil desde que se “establezca” la entidad, las Administradoras de Fondos de Pensiones “traspasarán a ésta el total de los fondos que administren y no tengan titular determinado o determinable a ese momento”.

Aprobado en general por la sala por los 3/5 de los diputados en ejercicio, el proyecto volvió a la Comisión, la que lo aprobó en particular aceptando algunas indicaciones como la de que estos retiros no constituirán renta ni remuneración (estarán exentas de impuestos) y no estarán afectos a ninguna comisión por parte de la A.F.P. Además se aprobó cambiar el título del proyecto por el siguiente: “Proyecto de reforma constitucional que permite el retiro excepcional de los fondos de capitalización individual en las condiciones que indica, y mandata la creación de un Fondo de Ahorro Colectivo”.

Como se puede ver, aquí al amparo de la norma del art. 127 de la Constitución que opera como “ley de cobertura”, se están soslayando las normas de los arts. 63, 65 y 93 Nº 3 de la misma Constitución, que son la “ley defraudada”.

El art. 63 es defraudado porque es ostensible que estamos no ante una reforma constitucional sino ante una ley. El art. 63 dispone que sólo son materias de ley “las que la Constitución exija que sean reguladas por una ley” (Nº 2); lo que para estos efectos debe relacionarse con el art. 19 Nº 18 que dispone que las leyes que regulen el ejercicio del derecho a la seguridad social deben ser de quórum calificado, y que la ley puede establecer cotizaciones obligatorias; “las materias básicas relativas al régimen jurídico laboral, sindical, previsional y de seguridad social” (Nº 4) y “las demás que la Constitución señale como leyes de iniciativa exclusiva del Presidente de la República” (Nº 14) como sería crear nuevos servicios públicos o empleos rentados, sean fiscales, semifiscales, autónomos o de las empresas del Estado; suprimirlos y determinar sus funciones o atribuciones, y establecer o modificar las normas sobre seguridad social o que incidan en ella.

La ley orgánica constitucional del Congreso Nacional, ley Nº 18.918, de 1990, distingue claramente lo que es materias de ley y lo que es materia de reforma constitucional, pues señala que “en ningún caso se admitirá a tramitación un proyecto que proponga conjuntamente normas de ley y de reforma constitucional” (art. 15 inc. 4º). Siendo una ley y no una reforma constitucional se elude el control preventivo de constitucionalidad de fondo del Tribunal Constitucional que se prevé en el art. 93 Nº 3 de la Constitución.

Pero lo más grave no es que se intente legislar a través de reformas constitucionales sino que se haga para eludir la iniciativa exclusiva del Presidente como colegislador. Se utiliza fraudulentamente el procedimiento de reforma de los arts. 127 y siguientes de la Constitución para evitar que el proyecto sea declarado inadmisible por vulnerar la iniciativa exclusiva de ley que la Constitución atribuye al Presidente de la República.

Esto se observa claramente en el informe de la Comisión en la que el profesor Tomás Jordán califica esto como un procedimiento innovador: “manifiesta que el proyecto de reforma constitucional sería innovador por cuanto sería posible plantear esta discusión considerando la iniciativa exclusiva del Presidente de la República en materia de seguridad social, y que no existe tal inadmisibilidad en reformas constitucionales” (Informe de la Comisión de Constitución de 6 de julio de 2020, p. 18). Aquí, hay por tanto una directa -e incluso expresamente reconocida– intención de burlar no sólo la disposición que establece las materias de ley sino la que otorga al Presidente la atribución exclusiva de legislar.

Más aún, el proyecto de reforma constitucional, al no poder regular pormenorizadamente el Fondo destinado a compensar la disminución de pensiones y la entidad pública que debe administrarlo, impone al Presidente de la República enviar un proyecto de ley para hacer esta regulación exigiendo además que lo haga en el plazo de un año. De esta manera, se termina por suprimir la atribución exclusiva de ley del Presidente en materia de seguridad social. Y no sólo esto, sino que al parecer se contempla la posibilidad de que la ley se dicte como resultado de una moción parlamentaria ya que se señala que si se la ley del Fondo es dictada, se entenderá cumplida la obligación del Presidente.

Pero eso no es todo: dos de las mociones que se refunden en este proyecto consideraban modificar el capítulo III sobre derechos y deberes: una, modificaba el derecho a la seguridad social previsto en el art. 19 Nº 18 (Boletín 13.501-07) y la otra el derecho de propiedad del art. 19 Nº 24 (Boletín 13.617-07). Pero ante la prevención del profesor Tomás Jordán de que si se reforma el Capítulo III habría que cumplir el quórum de 2/3 y además considerando el riesgo de constitucionalizar el sistema de capitalización individual, el diputado Hugo Gutiérrez hizo ver que la solución debería ser seguir la moción del Boletín Nº 13627-07 y establecer una “norma transitoria como vía de solución y no ubicarla en el capítulo III de la Constitución Política sobre derechos fundamentales” (Informe de la Comisión de Constitución de 6 de julio de 2020, p. 23). Esta opinión fue respaldada por el Presidente de la Comisión, el diputado Matías Walker considerando también que el quórum no sería de 2/3 sino sólo de 3/5: “El diputado Walker (presidente) recoge ciertos elementos de la discusión, entre ellos, la relevancia de avanzar probablemente en una norma transitoria más que una norma permanente, ponderar los quórum de 3/5 por sobre la exigencia de 2/3 de los diputados en ejercicio…” (Informe de la Comisión de Constitución de 6 de julio de 2020, p. 24). Y esta fue la opción que terminó predominando.

Pero nuevamente se busca al amparo formal de una norma: el párrafo inicial del inciso 2º del art. 127 de la Constitución, eludir el quóum de 2/3 establecido en la segunda parte de ese inciso para reformar las normas del Capítulo III. Porque es claro que el retiro de fondos, la creación de un Fondo y una entidad para administrarlo son materias que pertenecen al derecho de seguridad social contenido en el art. 19 Nº 18 de la Constitución. La maniobra para rebajar el quórum del proyecto de reforma evitando incluir la modificación en el capítulo III es manifiesta. Además, la creación del Fondo y de la entidad que lo administra no son materias provisionales sino que se mantendrán al menos mientras todos los que hayan retirado sus fondos se pensionen, lo que por lo menos serán 40 o más años. ¿Qué disposición transitoria es ésta que está llamada a durar por casi medio siglo?

Como decíamos, el fraude de ley tiene por sanción la nulidad del acto defraudatorio, en este caso, del proyecto de reforma constitucional, para luego aplicar las leyes defraudadas. Siendo nulo como proyecto de reforma constitucional, quedará como proyecto de ley, que al versar sobre materias de iniciativa exclusiva del Presidente de la República adolece de inconstitucionalidad.

Por ello, si no es declarado inadmisible, será posible requerir que se declare su inconstitucionalidad al Tribunal Constitucional. Debe señalarse que la jurisprudencia de este Tribunal ha señalado que los actos jurídicos deben ser calificados según su propia naturaleza y no por el nombre que los autores les hayan asignado. Así determinó que un decreto supremo era en realidad un reglamento (rol Nº 153-92) y que una resolución ministerial era un decreto supremo (rol Nº 591-06). En la sentencia de esta última causa se señala que “la aplicación del principio de primacía de la realidad por sobre el nominalismo […] no es ajena a la interpretación constitucional, habiendo sido empleado en reiteradas ocasiones por esta Magistratura, entre otras, para determinar el real contenido de una pretensión, para desentrañar la verdadera naturaleza jurídica de un acto y, consecuentemente, los requisitos para su validez, o para precisar el genuino sentido de una norma” (sentencia de 11 de enero de 2007, rol Nº 591-06, cons. 26º).

Responsabilidad civil por la tragedia aérea de Juan Fernández: culpa y caso fortuito

Todos recordamos la tragedia del avión Casa-212 de la FACH que llevaba a personas de la Fundación Desafío Levantemos Chile y animadores de televisión que iban al Archipiélago de Juan Fernández para tratar de reconstruir y ayudar a la población después del terremoto y tsunami del 27 de febrero de 2010. El 2 de septiembre de 2011, al intentar aterrizar en el aeródromo de isla Robinson Crusoe, la nave desapareció. Sólo después se supo que se había precipitado al mar sin que hubiera sobrevivientes: los 15 pasajeros, entre ellos el recordado animador Felipe Camiroaga y los 6 tripulantes, perdieron la vida.

Hace unas semanas la Corte Suprema falló el primero de los juicios de responsabilidad civil incoado por familiares de las víctimas. Se trata de una demanda interpuesta por la cónyuge y los hijos de Joaquín Arnolds Reyes, que iba en el avión como parte de Desafío Levantemos Chile. Los demandantes piden que el Fisco de Chile les indemnice el daño moral y el lucro cesante. Se fundan en una serie de irregularidades que se dieron en el vuelo: exceso de peso, combustible que no permitía el retorno, aeródromo peligroso y deficientemente equipado, modelo de avión no adecuado y plan de vuelo del piloto con omisiones.

Todas estas circunstancias habrían contribuido a que la tripulación efectuara maniobras erradas durante los intentos de aterrizar en la isla y que al fracasar el primer intento, condujeran el avión hasta la zona del canal entre las islas Robinson Crusoe y Santa Clara, sobrevolando a una altura muy baja, sin que el avión pudiera hacer frente a los fuertes vientos cruzados de esa área.

El tribunal de primera instancia dio lugar a la demanda pero sólo concedió daño moral por $ 200.000.000 a cada uno de los actores. Apelada la sentencia, la Corte de Apelaciones redujo esa indemnización a $150.000.000.

Contra esta última sentencia se presentaron dos recursos de casación en el fondo, uno por parte de los demandantes que alegaban que no se les había concedido el lucro cesante, y otro por el Consejo de Defensa del Estado que en suma señalaba que la sentencia infringía tantos las normas por falta de servicio como las de responsabilidad extracontractual del Código Civil, porque las posibles irregularidades no constituían falta o culpa ni tampoco podían considerarse causa del accidente, siendo éste producto de un caso fortuito.

La Corte Suprema rechaza el recurso de casación del Fisco y acoge, con un voto disidente, el recurso de casación de los demandantes. En la sentencia de reemplazo se da lugar a indemnización por lucro cesante por $ 536.660.160. Ambas sentencias son de la Tercera Sala integrada por el Ministro Sergio Muñoz, las Ministras María Eugenia Sandoval y Ángela Vivanco, el Ministro Suplente Jorge Zepeda y el abogado integrante Jorge Lagos. Redactó la sentencia el Ministro Zepeda, y la disidencia su autora la Ministra Sandoval (sentencia de 29 de mayo de 2020, rol Nº 5572-2019: Ver texto).

La sentencia aborda varios temas interesantes para el derecho civil: el de la prueba y determinación del lucro cesante, el concepto de falta de servicio, el régimen de responsabilidad de las Fuerzas Armadas, a las que no se aplica el art. 42 de la ley Nº 18.575 y si un vuelo en que van civiles de manera gratuita puede dar lugar a responsabilidad del Estado.

Nos gustaría en este comentario centrarnos en cómo la Corte entiende que se verifica el nexo de causalidad entre la falta de servicio o negligencia y el resultado dañoso consistente en la muerte del marido y padre de los demandantes, y en la posible concurrencia de causas al converger las negligencias con un caso fortuito.

Veamos, en primer lugar, lo que sostiene el Consejo de Defensa del Estado. En su recurso niega que haya habido negligencia por parte de funcionarios de la FACH y por el contrario “asegura que la caída del avión se produjo por el fenómeno meteorológico, siendo imposible que los pilotos previeran la mayor intensidad de los vientos en un punto geográfico específico; se voló dentro de los parámetros y, entre el momento en que la nave se vio afectada por el viento y que se estrella en el mar, no transcurrieron más de 3 segundos” (cons. 3º). Sostiene que hay infracción del art. 45 del Código Civil al no aplicar el caso fortuito como eximente de responsabilidad, ya que “los datos con que contaban los pilotos los habilitaban para el vuelo y que el fenómeno meteorológico fue inusual, circunstancia que lo hacía imposible de prever y resistir” (cons. 4º).

En materia de nexo causal la Corte, aunque sin mencionarlo, recurre a la teoría de la equivalencia de las condiciones o condicio sine qua non: “un hecho es condición necesaria de un cierto resultado cuando, de no haber existido aquél, éste tampoco se habría producido” (cons. 30º); aunque luego matiza para señalar que se trata sólo de uno de los elementos de la causalidad que denomina natural, mientras que para configurar el segundo, que denomina objetivo, “es indispensable que el daño producido pueda ser imputado normativamente al hecho ilícito” (cons. 30º). Pero lo cierto es que al describir cómo se acredita el vínculo causal, se puede apreciar que la Corte usa sólo la doctrina de la equivalencia de las condiciones o lo que llama “elemento natural” de la causalidad. Así se entiende que consigne que “si bien es cierto que el Casa–212 se enfrentó a condiciones extremas de cizalladura de viento en el canal que se forma entre las islas Robinson Crusoe y Santa Clara, resulta incuestionable que el hecho de la demandada, en los términos en que ya se ha establecido, constituye la causa directa del accidente y el consiguiente fallecimiento de los ocupantes de la nave” (cons. 31º).

Y luego pasa a detallar los incumplimientos que se advierten en la planificación del vuelo en relación con el tipo de carga, meteorología, performance, selección de ruta, nivel de vuelo y cálculo de combustible, que de no haberse producido habría permitido advertir que el vuelo no cumplía con las condiciones esenciales para despegar. Se señala que la institución debió disponer “el pesaje de la totalidad de los pasajeros, tripulación y equipaje antes de abordar para así, conjuntamente con el peso del combustible determinar si se cumplía con los estándares recomendados; luego, correspondía recabar la información meteorológica más actualizada posible de manera presencial con el previsionista, tomando en consideración la naturaleza no regulada del aeródromo de destino y la circunstancia conocida de tratarse la isla Robinson Crusoe de un lugar complejo para el aterrizaje; con lo anterior, sería factible un cálculo en orden a si la aeronave podía o no operar bajo las condiciones previstas, puesto que también era sabido que el Casa-212 por su gran envergadura alar, es más susceptible de verse afectado en escenarios de viento cruzado”; de modo que “sólo cumplidos estos pasos se podría determinar la ruta, horario y nivel de vuelo, considerando siempre combustible adicional en los términos consignado por el señalado Manual de Fase; finalmente, todos estos antecedentes debían, conjuntamente con otros relevantes, ser plasmados correctamente en el plan de vuelo y en el manifiesto de pasajeros, a fin que las autoridades competentes – particularmente la Dirección General de Aeronáutica Civil– tomaran adecuado conocimiento de ellos”. También se imputa no que no se ejerció el deber de fiscalizar que pesaba sobre la cadena de mando institucional ya que de haberse cumplido las falencias se habrían advertido – con lo cual el despegue del avión no habría podido ser autorizado – o, a lo menos, se habría tomado conciencia de la inexistencia de protocolos y procedimientos necesarios para el control efectivo de las naves, el desarrollo de las actividades de vuelo y la coordinación y manejo de las operaciones (cons. 31º). Concluye la sentencia que todas estas circunstancias son la causa directa del accidente, puesto que fueron determinantes para que el piloto del avión Casa-212 se hubiera visto compelido, ante el escenario meteorológico reinante, a ingresar al lugar donde finalmente ocurrió la tragedia (cons. 32º).

Vemos así que la sentencia ocupa el criterio de la causalidad fáctica y entiende que todas las falencias en la planificación del vuelo tuvieron la misma relevancia causal. Por otra parte, se observa cierta ambigüedad en la influencia de estos factores, porque por una parte parece decirse que si se hubiera dado cumplimiento a todas las exigencias el vuelo no habría sido autorizado, pero más adelante se señala que todas esas circunstancias determinaron que el piloto se viera forzado a ingresar al lugar donde se produjo el accidente. Pero si ésta fue la causa directa habría que haber especificado cuáles de las irregularidades del vuelo obligaron a los pilotos a tomar esa determinación.

En cuanto a la alegación de que la causa del accidente fue un fenómeno atmosférico constitutivo de caso fortuito, la sentencia señala que no se cumplen las exigencias del art. 45 del Código Civil en cuanto a la imprevisibilidad e irresistibilidad del hecho, ya que el fenómeno atmosférico podría haberse sido previsto si se hubiera actuado con la debida diligencia y, en el mismo caso, se podrían haber tomado medidas para evitar el accidente ya sea reprogramando el viaje o reduciendo el número de pasajeros y aumentando el combustible (cons. 38º). Además, señala que tampoco puede considerarse que los fuertes vientos hayan sido la causa del accidente: “El Fisco de Chile sitúa la causa directa del accidente en el fenómeno meteorológico. Sin embargo, tal como se ha indicado anteriormente, el nexo causal reconduce directamente a las acciones y omisiones en que se incurrió antes de iniciar el vuelo, por cuanto todas ellas generaron un estado de cosas que obligó a la tripulación a ejecutar una maniobra arriesgada, como era sobrevolar el canal que se forma entre las islas Santa Clara y Robinson Crusoe, ante la imposibilidad de continuar el trayecto, adentrándose en un sector cuyas características especialmente complicadas eran conocidas…” (cons. 38º).

La Corte aquí opta por no considerar que el accidente fue causado en parte por las negligencias de planificación del viaje y en parte por el fenómeno atmosférico que constituiría caso fortuito. Es decir ocupa la tesis del “todo o nada” (son expresiones de Barros Bourie, Enrique, Tratado de Responsabilidad Extracontractual, Edit. Jurídica de Chile, 2ª edic., Santiago, 2020, t. I, p. 437, nt. 157), frente a la concurrencia causal entre culpa y caso fortuito, y en este caso opta por ignorar completamente el evento metereológico y asignar toda la causalidad a la negligencia o falta de servicio. Hay que señalar que en esto la Corte es consistente con la aplicación de la doctrina de la equivalencia de las condiciones, ya que en tal teoría basta que una de las condiciones del accidente sea la culpa para entender acreditada la relación causal. Así lo indicaba Alessandri que propiciaba esa teoría para la determinación del nexo causal (De la responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil chileno, Edit. Jurídica de Chile, reimp., Santiago, 2005, pp. 436-437)

Pero como sabemos la tendencia actual es determinar la causalidad con criterios normativos o de imputabilidad objetiva. Por ello durante un tiempo la jurisprudencia francesa fue partidaria de ocupar aquí el criterio de la compensación de culpas, de modo de disminuir la indemnización de los daños dependiendo de la relevancia causal que en el resultado dañoso ha tenido la fuerza mayor o caso fortuito. Algo similar hemos sostenido por nuestra parte en la medida en que caso fortuito y culpa sean efectivamente causas del daño (Lecciones de Responsabilidad Civil Extracontractual, Thomson Reuters, 2ª edic., Santiago, 2013, p. 193), aunque pareciera que hoy la doctrina francesa descarta esta solución y está por ignorar la intervención causal del caso fortuito (Cfr. Viney, G.; Jourdain, P. y Carval, S., Les conditions de la responsabilité, LGDJ, 4ª edic., Paris, 2013, pp. 366-367).

Aunque la Corte descarta que hubiera caso fortuito por considerar que el accidente era previsible y evitable con la debida diligencia, como también se hace cargo de la influencia causal del evento hubiera sido útil que explicitara la discusión sobre la concurrencia causal entre hecho culposo y caso fortuito aunque más no fuera para negar la disminución de la reparación por la influencia causal de los eventos climatológicos que, nos parece, han sido a lo menos parcialmente la causa del accidente, tanto según el test de la condicio sine qua non como los de la imputación causal objetiva. Hay que reconocer, sin embargo, que el Consejo de Defensa del Estado no hizo presente una infracción de ley relativa a este tema en su recurso de casación y basó el vicio de casación en no haber atribuido todo el nexo causal al caso fortuito.

Bostock v. Clayton County: un comentario a la sentencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos sobre discriminación laboral por orientación sexual o identidad de género

Mucho revuelo ha causado la sentencia que el pasado 15 de junio dictara la Corte Suprema de los Estados Unidos y que, en suma, señala que los empleadores que habían despedidos a trabajadores por su condición de homosexual o transgénero, incurrieron en una discriminación por razón de sexo prohibida por el Título VII de la Civil Rights Act de 1964, y concretamente por la sec. 703 (1), que dispone: “It shall be un unlawful employment practice for an employer to fail or refuse to hire or to discharge any individual, or otherwise to discriminate against any individual with respect to his compensation, terms conditions or privileges of employment, because of such individual’s race, color, religion, sex, or national origin” (Será una práctica laboral ilegal para un empleador no cumplir o negarse a contratar o despedir a una persona, o discriminar a cualquier persona con respecto a su compensación, términos, condiciones o privilegios de empleo, en razón de su raza, color, religión, sexo u origen nacional).

La Corte juntó varios casos que planteaban el mismo problema. La demanda de Gerald Bostock que alegaba haber sido despedido después de apuntarse a una liga gay de softball (Bostock v. Clayton County), fue unida a la de Donald Zarda, un instructor de esquí que también fue despedido por haber manifestado su homosexualidad a una mujer que tomó los servicios de la escuela en la que trabajaba (Altitude Express, Inc. v. Zarda) y a la de Aimee Stephens, un trabajador de una empresa familiar de funerales que al anunciar que cambiaría su identidad de varón a mujer, fue desvinculado (R.G. & G.R. Harris Funeral Homes Inc. v. Equal Employment Opportunity Commission). Por eso, el fallo tiene un título largo, pero es conocido por el primer caso: Bostock v. Clayton County (Ver texto)

La sentencia (opinión de la Corte) fue emitida con 6 votos a favor y dos votos disidentes. Fue redactada por el juez Neil M. Gorsuch, y a ella adhirieron los jueces John G. Roberts, Ruth Bader Ginsburg, Stephen G. Breyer, Sonia Sotomayor y Elena Kagan. El primer voto disidente es redactado por el juez Samuel A. Alito, al que se adhiere el juez Clarence Thomas. El segundo voto disidente es del juez Brett M. Kavanaugh.

Como han destacado algunos comentaristas, tanto los jueces de la mayoría como los disidentes invocan la doctrina de Scalia conocida con el nombre de “textualismo”, es decir, la de interpretar las leyes conforme a su texto tal como era comprendido en la época de su elaboración (Jonathan Skrmetti, “The triumph of textualism: Only the written word is the law”, en https://www.scotusblog.com/2020/06/symposium-the-triumph-of-textualism-only-the-written-word-is-the-law/).

Por ejemplo, la sentencia señala “Este Tribunal normalmente interpreta una ley de acuerdo con el significado ordinario y público de sus términos en el momento de su promulgación. Después de todo, solo las palabras en el papel constituyen la ley aprobada por el Congreso y aprobada por el Presidente. Si los jueces pudiéramos agregar, remodelar, actualizar o restar valor a los antiguos términos legales inspirados solo por fuentes extratextuales y nuestra propia imaginación, correríamos el riesgo de enmendar los estatutos fuera del proceso legislativo reservado para los representantes del pueblo” (p. 4). Más adelante señala: “Como jueces nosotros no poseemos ninguna pericia ni autoridad para declarar lo que las personas autónomas pueden considerar justo o sabio. Y la misma humildad judicial que nos exige abstenernos de añadir algo a las leyes nos exige también abstenernos de reducir su alcance” (p. 31)

El voto disidente de Alito critica la decisión por entender que distorsiona la teoría del textualismo de Scalia: “La opinión del Tribunal es como un barco pirata. Navega bajo la bandera textualista, pero en realidad representa una teoría de interpretación legal que el juez Scalia rechazó: la teoría de que los tribunales deberían ‘actualizar’ los antiguos estatutos para que reflejen mejor los valores actuales de la sociedad” (p. 3). En el mismo sentido, Kavanaugh señala que el textualismo no se identifica con literalismo ni tampoco con un análisis aislado de cada palabra, sino que es el uso ordinario de la frase completa la que debe primar para determinar el sentido de la norma: “los tribunales deben seguir el significado ordinario, no el significado literal, y atender al significado ordinario de las frases, no al significado de las palabras en una frase” (p. 11).

Los nueve jueces reconocen que no tienen poder para modificar o actualizar las leyes porque esa es una labor que no les compete y que debe residir en el Congreso, pero discrepan sobre cual es el sentido de la frase: “discriminate against any individual because of such individual’s sex”.

La mayoría hace una interpretación que nosotros llamaríamos extensiva. Para ello se basa en dos ideas fundamentales: primero, se sostiene que no se trata de discriminación de grupos o colectivos: hombres o mujeres, sino de individuos o personas singulares; en segundo lugar, se concluye que no es necesario que el único o primordial motivo del despido sea la consideración del sexo de la persona. Basta que sea uno de los motivos que concurren a la decisión, y emplea el test de but for que se suele usar para determinar el vínculo causal. Por ello se concluye que cuando se despide a alguien por ser homosexual o transgénero es imposible que no haya al menos en parte una discriminación en razón de sexo (because sex): “Cuando un empleador –dice la sentencia– despide a un trabajador porque es homosexual o transgénero, están en juego dos causales factores: el sexo del individuo y algo más (el sexo por el cual ese individuo es atraído o con el cual se identifica)” (p. 11). Siendo así el despido de trabajadores por su orientación homosexual o condición de transgénero es, en los términos del Título VII de la Civil Rights Act de 1964, una discriminación de individuos “because sex”.

Frente al argumento de que si se despidiera tanto a hombres como mujeres de orientación homosexual no habría discriminación, la Corte insiste en que la ley no prohíbe el trato desigual de clases o grupos, sino de individuos (p. 12).

Luego la sentencia se hace cargo de los argumentos de los empleadores y que según la sentencia son que en el lenguaje usual o de conversación ordinaria la discriminación en razón de sexo no incluye la orientación sexual o la identidad de género, que al despedir a alguien por ser atraído por personas de su mismo sexo o percibirse del sexo opuesto al biológico no conlleva necesariamente una intención de discriminar, ya que podría despedirse a personas que sean homosexuales sin conocer el sexo biológico, que si los legisladores de 1964 lo hubieran querido habrían introducido como categorías sospechosas la homosexualidad o la identidad de género, pero no lo hicieron y más aún ninguno de ellos pudo imaginar o prever que una Corte las considerara como aplicaciones de la discriminación por sexo, y que de hecho el Congreso hasta hoy no ha modificado esta ley para agregar, como ha hecho en muchas otras, las categorías de orientación sexual y percepción de género.

La sentencia retruca que cuando se trata de varios motivos es normal que en la conversación sólo se use el que parece más visible, pero eso no debe guiar la interpretación de la ley cuando ella cubre varias posibles causas (p. 16). Respecto de la falta de intención de discriminar, la Corte señala que un empleador que discrimina a trabajadores homosexuales o transgénero necesariamente tiene la intención de discriminar en parte al menos en razón de sexo, ya que aplica “sexbased rules”, y agrega: “un empleador que anuncia que no dará empleo a nadie que sea homosexual, por ejemplo, quiere penalizar a trabajadores hombres por sentirse atraídos a hombres y a mujeres por sentirse atraídas por mujeres” (p. 17). Sobre que es posible despedir por ser homosexual o transgénero sin conocer el sexo de los trabajadores y así, por ejemplo, pedir a los trabajadores que marquen en un casilla de un formulario si son o no homosexuales, y luego despedir a todos los que hayan marcado ese casillero sin necesidad de saber el sexo de cada individuo; la Corte contrapone otro ejemplo: supóngase que el empleador proporciona a los que postulan a un trabajo un formulario con una casilla para marcar si el solicitante es negro o católico, si el empleador rechaza contratar a todos los que marcaron negro o católico, hay discriminación en razón de raza o religión, aunque el empleador no conozca si los individuos son blancos o católicos. Lo mismo sucede en el caso hipotético del casillero sobre la homosexualidad: tanto el que responde el formulario como el empleador tienen conciencia de que esa condición se relaciona con el sexo de la persona (p. 18).

Sobre la intención de los legisladores el año 1964, la opinión de la Corte hace ver que la evidencia disponible revela que el Congreso decidió no incluir excepciones en una regla de texto amplio, y que el que los legisladores no se hayan representado la posibilidad de discriminación por orientación sexual o percepción de género no implica que no hayan quedado incluidas si la intención fue prohibir todas las discriminaciones en razón de sexo. Así, señala por ejemplo que el acoso sexual contra hombres seguramente no fue imaginado por los legisladores pero la misma Corte ha incluido ese motivo como discriminación por sexo (Oncale, 523 U. S., at 79–80) (pp. 19 y 28). Sobre por qué el Congreso ha aprobado otras leyes en las que se incluye junto al sexo las categorías de orientación e identidad de género y no ha reformado el Título VII de la Civil Rights Act, se aduce que no hay ninguna evidencia que indique la razón de esto, y que sólo pueden hacerse conjeturas, entre las cuales también podría estar que se pensó que no era necesario dado los amplios términos de la prohibición de discriminación (p. 20). Se concluye advirtiendo que la opción que el Congreso adoptó en 1964 en el sentido de que la discriminación sea por individuos y no por grupos y que el sexo pueda ser una de sus múltiples causas, garantizaba que surgieran aplicaciones inesperadas: “Este elefante nunca se ha escondido en una ratonera; ha estado parado delante de nosotros todo el tiempo” (p. 30).

La sentencia termina apelando a la necesidad de seguir el texto de la ley: “La nuestra es una sociedad de leyes escritas. Los jueces no son libres para ignorar preceptos legales claros sólo basándose en suposiciones de intenciones o conjeturas sobre expectativas. En el Título VII, el Congreso adoptó un lenguaje abierto para hacer ilegal que un empleador se base en el sexo de un empleado al decidir despedirlo. No dudamos en reconocer hoy una consecuencia necesaria de esa opción legislativa: un empleador que despide a un individuo simplemente por ser gay o transgénero transgrede la ley” (p. 33).

Los dos votos disidentes, el de Alito y Thomas y el de Kavanaugh, defienden que la auténtica interpretación de discriminación en razón de sexo se refiere a la distinción entre hombre y mujer, y no puede ser extendida a conceptos como la orientación sexual y la identidad de género.

El voto redactado por Alito, así, sostiene que “Si ‘sexo’ en el Título VII significa ser biológicamente macho o hembra, entonces discriminación en razón de sexo significa discriminación en razón de que la persona en cuestión es biológicamente macho o biológicamente hembra, no en razón de que esa persona sea sexualmente atraída a miembros del mismo sexo o se identifoca como un miembro de un particular género” (p. 5). Alito concuerda en que la discriminación por sexo debe ser individual y no por grupos y que no necesariamente tiene que ser el principal motivo, pero señala que es necesario que sea un factor motivante, lo que no sucede cuando la única causa del despido es la orientación sexual o la identidad de género (p. 6). En cambio, sostiene, es posible que un empleador pueda establecer como política de la empresa no contratar homosexuales o transgéneros sin indagar si son hombres o mujeres: “si un empleador discrimina contra postulantes o empleados individuales sin siquiera conocer si es macho o hembra, es imposible alegar que el empleador intencionalmente discrimina por razón de sexo” (p. 9). Se refuta el ejemplo del formulario que exige indicar si se es negro o católico, porque en ambos casos se trata de raza y religión, mientras que de la aseveración en el formulario de que se es homosexual es imposible saber si se trata de hombre o mujer. Tampoco se acepta el argumento de que la orientación sexual o la identidad de género están relacionadas o vinculadas al sexo, ya que el Título VII prohíbe discriminación en razón de sexo mismo, y no de algo que es relacionado, basado en, o definido con referencia a sexo (p. 13). Se destaca que la razón del despido no es que el trabajador hombre se sienta atraído por otros hombres, lo que sería discriminatorio respecto de una mujer heterosexual que también se siente atraída por hombres: el real motivo del despido es que alguien se siente atraído por personas de su mismo sexo.

Además, el textualismo exige que las palabras de las leyes se comprendan como eran entendidas en el contexto social del tiempo en que se aprobaron. Parece claro que en 1964 discriminación en razón de sexo no incluía orientación sexual dado que la homosexualidad era calificada por la ciencia de ese tiempo como un desorden mental (DSM I de 1952), mientras que los actos homosexuales eran considerados moralmente reprobables e incluso sancionados penalmente (p. 28). La sodomía era castigada en todos los Estados, salvo Illinois, los homosexuales eran considerados pervertidos y muchas leyes impedían su acceso a oficios y a ejercer derechos, todo lo cual era estimado necesario y correcto de manera generalizada. Respecto de la identidad de género, en el tiempo se trataba de un concepto públicamente ignorado y que vendría a difundirse como tal en la década de los 70 (p. 34).

El voto disidente incursiona en las consecuencias que la interpretación de la Corte puede tener en muchos ámbitos si se equipara discriminación por sexo con discriminación por orientación sexual o identidad de género. Concluye en que la Corte sucumbe al deseo de actualizar la ley por impulsos humanos y generosos, pero que su deber es limitarse a declarar el derecho como es y no como debiera ser (p. 54).

La disidencia del juez Kavanaugh insiste en que los jueces deben aplicar la ley y no modificarla conforme a sus visiones políticas o en el entendido de que el Congreso debería haberlo hecho. El voto concede que en una interpretación literalista la discriminación en razón de sexo podría incluir una discriminación por orientación sexual o identidad de género, pero señala que para ello los demandantes debieran probar una de dos cosas: primero, que las Cortes deben interpretar según la letra de las palabras de la ley y no según su ordinario sentido, o, segundo, que la frase “discriminar en razón de sexo” en su significado ordinario y común incluye la diferencia por orientación sexual o percepción de género.

El juez entiende que ninguna de estas dos cosas se ha logrado demostrar en el caso. En primer lugar, apunta que los tribunales deben interpretar según el sentido ordinario de las frases y no de manera literalista, y da variados argumentos para sostener esta posición, citando también a Scalia, quien decía que “the good textualist is not a literalist”. Además, indica que el sentido ordinario debe buscarse de la frase como un todo y no analizando cada palabra en particular. Todo ello porque las leyes deben ser entendidas como las entiende un ciudadano común y corriente; mientras que una interpretación literalista y parcelada al no respetar el significado ordinario “priva a los ciudadanos de tener un justo conocimiento de lo que la ley es” (p. 11).

Aclarado este punto debe verificarse si el sentido ordinario de la frase “discriminate because of sex” incluye la discriminación por orientación sexual o percepción de género. El juez constata que no es así, y que la misma Corte reconoce que si uno de los demandantes relatara en una conversación usual no diría que fue despedido por ser hombre, sino por ser gay. Hace ver que en todas las leyes en que se prohíbe la discriminación por orientación sexual se la distingue de la discriminación por sexo. Además, el hecho de que se hayan presentado numerosos proyectos de ley y órdenes ejecutivas presidenciales para incluir la orientación sexual como discriminación prohibida, demuestra que el uso habitual del inglés en los Estados Unidos discriminación por sexo y discriminación por orientación sexual (o identidad de género) son conceptos distintos (p. 16). La misma Corte en los casos anteriores que trató de discriminación por orientación sexual nunca sugirió que se trataba de una discriminación por sexo (p. 20).

Por ello por mucho que la opinión de la mayoría diga que no está intentando actualizar o modificar la ley sino sólo interpretándola, lo cierto es que logra el mismo resultado al tomar el significado literal de las palabras aisladas y al pasar por alto el significado ordinario de la frase “discriminación en razón de sexo” (p. 22).

Concluye la disidencia lamentando que la Corte haya usurpado la función del Congreso ya que eso trae confusión sobre quién hace las leyes en un sistema de separación de poderes, y el que los jueces de la mayoría reiteren que basan su decisión en la ley más que en sus preferencias personales, se convierte en cinismo (p. 26).

La sentencia ha sido controvertida: mientras el activismo gay o LGBTIQ+ la ha celebrado como un gran triunfo, ha sido lamentada por autoridades religiosas e intelectuales del mundo más “conservador” (Cfr. Robert George: https://mirrorofjustice.blogs.com/mirrorofjustice/2020/06/the-bostock-case-and-the-rule-of-law.html y Ryan Anderson: https://www.scotusblog.com/2020/06/symposium-the-simplistic-logic-of-justice-neil-gorsuchs-account-of-sex-discrimination/#more-294396). En este sentido el Presidente de la Conferencia Episcopal de la Iglesia Católica en Estados Unidos, el obispo José H. Gómez, emitió un comunicado expresando su profunda preocupación porque la Corte Suprema haya “redefinido el significado legal de ‘sexo’ en nuestra ley de derechos civiles”, calificando esto como una injusticia que tendrá implicancias en muchas áreas de la vida (http://www.usccb.org/news/2020/20-93.cfm).

Por nuestra parte, pensamos que la sentencia no constituye un triunfo del movimiento gay –o al menos no con el alcance que se le querido dar – ni tampoco incluye una redefinición del sexo que niegue que la sexualidad humana se expresa en la diferencia entre el sexo masculino y el sexo femenino.

Téngase en cuenta que el caso se limitaba a establecer si un despido de un trabajador por ser homosexual o transgénero podía incluirse en el Título VII de la Civil Rigths Act de 1964 al entenderse como una discriminación por razón de sexo.

Pero tanto la opinión de la mayoría como de los disidentes señalan que parece justo terminar con la discriminación laboral por orientación sexual o condición de transgénero. El voto del juez Alito afirma que para la mayoría de los estadounidenses del siglo XXI es penoso recordar como fueron tratados los gays y las lesbianas en el pasado reciente (p. 28), y que “hoy en día, muchos estadounidenses conocen a personas que son homosexuales, lesbianas o transgénero y desean que se les trate con la dignidad, la consideración y la justicia que todos merecen” (p. 54). Por su parte, el juez Kavanaugh declara que “los argumentos políticos para reformar el Título VII son fuertes” y que la misma Corte ha dicho que gays y lesbianas “no pueden ser tratados como marginados sociales o como inferiores en dignidad y valor” (Masterpiece Cakeshop, Ltd. v. Colorado Civil Rights Com m’n, 584 U. S., 2018, slip op., at 9), aseveración con la que él concuerda plenamente (p. 2). Por lo demás, le parece que lo más probable es que en un tiempo cercano el Congreso habría incluido una prohibición de discriminación laboral por la orientación sexual del trabajador (p. 26). Al finalizar su disidencia expresa que: “A pesar de mi preocupación por la transgresión de la Corte de la separación de poderes de la Constitución, es adecuado reconocer la importante victoria lograda hoy por los estadounidenses homosexuales y lesbianas. Millones de estadounidenses homosexuales y lesbianas han trabajado duro durante muchas décadas para lograr la igualdad de trato de hecho y de derecho. Han exhibido una visión, tenacidad y valor extraordinarios, luchando a menudo contra las dificultades en los ámbitos legislativo y judicial, sin mencionar su vida cotidiana. Han presentado poderosos argumentos de política y pueden enorgullecerse del resultado de hoy” (p. 27).

Como puede verse existe unanimidad entre los jueces de que es justo que no se discrimine por orientación sexual o identidad de género en el ámbito laboral, y la discrepancia se refiere a si es la Corte la competente para prohibirla o si ello debiera ser competencia del Congreso.

Por otra parte, la opinión de la mayoría no puede tampoco ser entendida como un desconocimiento de la naturaleza humana y sus dos sexos: hombres y mujeres. La sentencia es muy clara en esta materia: “Nosotros estamos de acuerdo en que la homosexualidad y la condición de transgénero son conceptos distintos del sexo” (p. 19), es decir, sexo sigue significando fundamentalmente la diferencia biológica y corporal entre hombre y mujer. Lo que sucede es que la mayoría señala que la ley al hablar de discriminación en razón de sexo también prohíbe la discriminación por factores individuales que al menos en parte se relación o vinculen a la sexualidad humana.

Además, la sentencia se cuida de evitar que la sentencia pueda ser invocada para otros conflictos que no han sido materia del caso, como sería el problema de baños para personas de distintos sexos, camarines o reglas de vestuario (dress code). “En virtud del Título VII, no pretendemos abordar el tema de baños, vestuarios o cualquier otra cosa por el estilo. La única pregunta que tenemos ante nosotros es si un empleador que despide a alguien simplemente por ser homosexual o transgénero ha discriminado a esa persona ‘debido al sexo de esa persona’, y si se presentan casos como éstos esta sentencia no puede considerarse como un prejuzgamiento (p. 31). El fallo tampoco podría invocarse para afectar la libertad de religión, ya que la Corte ha reconocido la Primera Enmienda puede impedir la aplicación de las leyes contra la discriminación (Hosanna-Tabor Evangelical Lutheran Church and School v. EEOC, 565 U. S. 171, 188, 2012). Se afirma igualmente que la Religious Freedom Restoration Act of 1993, que prohíbe al gobierno federal establecer cargas que impidan a las personas el ejercicio de su religión, podría aplicarse con preferencia al título VII en los casos protegidos por esa ley. La Corte aclara que en el caso de Harris Funeral Homes, cuyos propietarios podrían haber invocado su libertad de culto, no lo hicieron, de modo que no era posible pronunciarse sobre estos conflictos y los empleadores podrían alegar la libertad de religión en futuros casos (pp. 32-33).

La opinión mayoritaria de la Corte entiende, por tanto, que todos los casos que menciona la disidencia de Alito en que su interpretación de discriminación por sexo podría tener impactos negativos no debieran generarse por la doctrina que sienta la sentencia que se limita a la declaración de que despedir trabajadores por su homosexualidad o condición de transexual es al menos en parte una discriminación por razón de sexo excluida por el título VII de la Civil Rigths Act de 1964.

De esta manera, parece que es la sentencia es mucho más limitada que lo que el movimiento LGTBIQ+ parece dar a entender y no es contraria al concepto binario del sexo como parecen entender los críticos de la sentencia.

Por nuestra parte, pensamos que la interpretación extensiva de la mayoría de la Corte parece bastante enrevesada. Se repite una y otra vez que al despedir un trabajador por ser gay o transgénero inevitablemente se está discriminado al menos “en parte” por sexo. Pero nunca queda claro por qué dependería “en parte” del sexo. En este sentido, son mucho más persuasivos los argumentos de los jueces disidentes de que la interpretación debe hacerse según el significado ordinario y habitual de las frases y que ni en 1964 ni ahora discriminación por sexo equivale a discriminación por orientación sexual o identidad de género.

La idea de que al emplear una expresión amplia el legislador, aunque sin preverlo, estaba incluyendo estos casos incluso en 1964 parece más una excusa artificial para modificar la ley aparentando que la Corte ha seguido su tradicional textualismo y no ha usurpado las funciones legislativas del Congreso. También podría ser ingenua la idea de restringir la interpretación sólo a estos casos, ya que es indudable que el movimiento LGTBIQ+ invocará esta sentencia para sus otras reivindicaciones.

En todo caso, en cuanto a la cuestión de fondo nos parece justo que en materia laboral no pueda discriminarse por orientación sexual o identidad de género, sin que exista una causa que justifique esa diferencia, ya sea porque la práctica homosexual contradiga el ideario educativo o religioso de la institución empleadora o porque ella sea incompatible con la labor que se debe desarrollar.

Esto nos parece que va en en línea con la mirada más actual del Magisterio de la Iglesia sobre las personas homosexuales, de la que da cuenta la Exhortación Apostólica Amoris Laetitia del Papa Francisco del año 2016, según la cual: “La Iglesia hace suyo el comportamiento del Señor Jesús que en un amor ilimitado se ofrece a todas las personas sin excepción […] Por eso, deseamos ante todo reiterar que toda persona, independientemente de su tendencia sexual, ha de ser respetada en su dignidad y acogida con respeto, procurando evitar ‘todo signo de discriminación injusta’ y particularmente cualquier forma de agresión y violencia” (Nº 250).

Lo cual no impide seguir entendiendo que la tendencia homosexual es una inclinación negativa para la persona y que los actos homosexuales son siempre, desde el punto de vista objetivo, moralmente desordenados, por lo que leyes acotadas contra la discriminación por orientación sexual no deberían ser entendidas como una especie de legitimación moral de la condición o conducta homosexual, sino únicamente como expresiones del respeto que merece toda persona por su intrínseca e inviolable dignidad (cfr. Congregación para la Doctrina de la Fe, Algunas consideraciones acerca de la respuesta a propuestas legislativas sobre la no discriminación de las personas homosexuales (1992) (Ver texto)

Reconocimiento de matrimonios contraídos en el extranjero y orden público. A propósito de la sentencia del TC que rechazó declarar inconstitucional la exigencia de que el matrimonio celebrado en el extranjero deba ser una unión entre un hombre y una mujer.

El Tribunal Constitucional rechazó por mayoría de 5 contra 4 el requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de dos preceptos legales: uno que dispone que para reconocer un matrimonio celebrado en país extranjero es necesario que sea una unión entre un hombre y una mujer (art. 80 inc. 1º de la ley Nº 19.947, de 2004) y otro que establece que un matrimonio entre personas del mismo sexo celebrado en el exterior puede ser reconocido como acuerdo de unión civil (art. 12 de la ley Nº 20.830, de 2012) (STC 4 de junio de 2020, rol Nº 7774-2019: Ver texto). Algunas críticas han señalado que la sentencia no argumenta jurídicamente y que refleja prejuicios como el de comparar el matrimonio homosexual con uniones como matrimonios polígamos en países musulmanes, o el matrimonio de niños de países africanos, o aquellos convenidos por los padres en la sociedad japonesa, y las bodas masivas de parejas que se celebran en la secta moon, en Corea del Sur (cons. 23º) y por señalar que no hay discriminación arbitraria por orientación sexual ya que las personas de orientación homosexual pueden casarse en Chile si lo hacen con una persona de distinto sexo (cons. 24º).

Respecto de esto último hay que decir que efectivamente para determinar si hay discriminación por orientación sexual es necesario primero definir la institución del matrimonio y precisar cuáles son sus fines. Porque si se entiende que el matrimonio es una unión que realiza la complementariedad sexual posibilitando la procreación y la educación de los hijos, el que las reglas de acceso a la institución matrimonial exijan la diferencia de sexos es congruente con su naturaleza y funciones, y no pueden considerarse discriminatorias porque se aplican por igual a todas las personas.

Nos queremos centrar en este comentario en la primera crítica que nos parece especialmente injusta, porque el Tribunal no incurre en lo que se le reprocha, es decir, equiparar las uniones homosexuales con la poligamia, matrimonios de niños y los otros ejemplos que se proponen.

Veamos, en primer lugar, la formulación textual de este argumento: “Que, el fundamento de la acción de inaplicabilidad, para estimar que los preceptos legales objetados discriminan a las requirentes, se produce a consecuencia de su orientación sexual, con lo que se obtiene como resultado un efecto contrario al texto constitucional. Acoger lo sustentado por las requirentes, conduciría a la afectación del orden público matrimonial, cuyas reglas son esenciales y obligatorias para todos los habitantes de la República. Además de aceptarse que dichos preceptos legales originan arbitrariedad, podría ello conducir a extremos intolerables, en relación con legislaciones foráneas que aceptan vínculos matrimoniales sui generis, tales como matrimonios polígamos en países musulmanes, o el matrimonio de niños de países africanos, o aquellos convenidos por los padres en la sociedad japonesa, y las bodas masivas de parejas que se celebran en la secta moon, en Corea del Sur, entre otros” (cons. 23º).

Como se ve el núcleo del argumento es que la regla que desconoce que la unión de personas del mismo sexo como matrimonio debe considerarse de orden público y por tanto imperativa para todos los habitantes de la República. Lo que sigue es un argumento que se coloca en la hipótesis de que se accediera a declarar inconstitucional la regla de que el matrimonio debe ser heterosexual sobre la base de que hay discriminación y desprotección a la familia. En evento, habría que reconocer como matrimonios otras uniones que sean así calificadas por las leyes de países donde se contrajeron, aunque vayan contra los principios del orden público matrimonial chileno como son los ejemplos que se colocan en el considerando de la sentencia.

Lo más cercano es el matrimonio de un hombre con varias mujeres que es válido en algunos países musulmanes: si llegara a Chile un hombre casado con dos mujeres y prueba que su matrimonio fue contraído en conformidad a la ley del país de origen, ¿estaría el Registro Civil obligado a inscribir ese matrimonio con dos mujeres? También el musulmán podría alegar que se le está discriminando, esta vez por religión, y que se trata de una forma de familia que merece la misma protección. Se observa, entonces, que desconocer el orden público matrimonial chileno para aceptar la unión homosexual por el solo hecho de que es reconocido como matrimonio en un país extranjero, justamente para no discriminar tampoco podría negarse ese reconocimiento a estas otras uniones que también son calificadas como matrimonios según la ley de otros países. Y esto además provocaría una discriminación en contra de los chilenos, ya que estos no podrían contraer estas formas de uniones conyugales, aunque cuando quisieran.

El orden público es reconocido universalmente como límite, fundado en la soberanía de cada Estado, al reconocimiento de las leyes extranjeras. El Código de Derecho Internacional Privado, comúnmente llamado Código Bustamante, ratificado por Chile (D. Sup. Nº 374, de 1934) dispone expresamente que los Estados pueden no reconocer los matrimonios contraídos bajo las leyes de otros cuando se trata de requisitos indispensables: “Los Estados contratantes no quedan obligados a reconocer el matrimonio celebrado en cualquiera de ellos, por sus nacionales o por extranjeros, que contraríe sus disposiciones relativas a la necesidad de la disolución de un matrimonio anterior, a los grados de consanguinidad o afinidad respecto de los cuales exista impedimento absoluto, a la prohibición de casarse establecida respecto a los culpables de adulterio en cuya virtud se haya disuelto el matrimonio de uno de ellos y a la misma prohibición respecto al responsable de atentado a la vida de uno de los cónyuges para casarse con el sobreviviente, o a cualquiera otra causa de nulidad insubsanable” (art. 40). Obviamente, por la época en que se elaboró el Código de Bustamante no se pone en el caso de exigencias de que el matrimonio sea unión de hombre y mujer, pero sí permite que no se reconozcan matrimonios por requisitos que son menos estructurales para la institución como la necesidad de disolución de matrimonio anterior o impedimentos derivados de vínculos de parentesco.

Es claro que el orden público puede establecerse por vía legislativa, y también por vía judicial. La vía legislativa puede operar o negando todo efecto al acto celebrado en el extranjero (nulidad de pleno derecho o inexistencia) o permitiendo que se declare su nulidad. Así si se transgrede alguno de los llamados impedimentos dirimentes (arts. 5, 6 y 7 de la ley Nº 19.947, LMC) ese matrimonio puede ser declarado nulo en Chile (art. 80 inc. 1º LMC), mientras que para la falta de consentimiento parece indicar una privación total de efectos ya que se señala que “no valdrá” ese matrimonio (art. 80 inc. 3º LMC). De allí también que se sometan a exequátur los divorcios pronunciados fuera del país, y que se exija para ello que se trate de un divorcio judicial: “En ningún caso tendrá valor en Chile el divorcio que no haya sido declarado por resolución judicial o que de otra manera se oponga al orden público chileno” (art. 83 inc. 2º LMC). Nótese que aquí hay una referencia expresa al orden público que limita el reconocimiento a través de la vía judicial. Legalmente se excluye todo divorcio que no se haya declarado por resolución judicial, mientras que los otros casos de vulneración del orden público chileno serán determinados por los tribunales.

Debe considerarse que el art 80 inc. 2º de la ley Nº 19.947, al condicionar el reconocimiento del matrimonio a que se trate de la unión “entre un hombre y una mujer”, excluye no sólo las uniones homosexuales sino también las uniones polígamas. Y no parece que esta manera de formular el orden público sea inconstitucional, ya que bien puede fundarse en el deber del Estado de dar protección a la familia y propender a su fortalecimiento, entendida, conforme con el Pacto de San José de Costa Rica, como aquella fundada en el matrimonio entre un hombre y una mujer (art. 17).

Sorprende, así, que el voto disidente, redactado por el ministro Gonzalo García Pino, parta por asentar, sin mayor argumentación, que uno de los criterios hermenéuticos de su postura a favor del requerimiento es que “el orden público nacional no puede imponer restricciones que vulneren la autonomía privada de las personas” (Nº 13). Pero ¿no es esa justamente la finalidad de este concepto?. Incluso del orden público en las relaciones internas es un límite a la autonomía privada.

Además, intenta fundar este aserto en las opiniones del profesor Enrique Barros en la discusión de las normas de derecho internacional privado en la ley de matrimonio civil.

Veamos lo que dice textualmente: “Lo relevante es que el orden público internacional, como sostuvo el Profesor Enrique Barros en la tramitación de la Ley N° 19.947, valora la autonomía privada de los contrayentes. Tiene que ver con principios fundamentales; es un universo más pequeño y atiende a lo esencial, tolerando, naturalmente, las diferencias más o menos profundas que asumen las diversas legislaciones privadas. Por el contrario, ‘el orden público nacional es aquello que queda fuera de la autonomía privada en razón de leyes prohibitivas o imperativas, que incluso son de conveniencia u oportunidad de políticas económicas que pueden cambiar en el tiempo’” (Biblioteca del Congreso Nacional, Historia de la Ley N° 19.947, Informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia del Senado, p. 377)”. A continuación, prosigue diciendo: “Es tal la relevancia que le otorgó al principio de la autonomía privada que propició la idea de una regla multilateral en virtud de la cual ‘podría tener especial interés como regla que autoriza ámbitos de la autonomía privada en cuanto a la legislación aplicable al matrimonio. En otras palabras, nada debiera impedir que, de común acuerdo, extranjeros domiciliados en Chile o chilenos domiciliados en el extranjero o matrimonios mixtos, pudieran someter su vínculo matrimonial a la ley chilena. Un cambio podría ser que se entendiera esa sumisión voluntaria cuando ambos. cónyuges solicitan la inscripción de su matrimonio en Chile’ (Historia de la Ley N° 19.947: pp. 375-376)” (Nº 27).

Más adelante se reconoce que las opiniones anteriores no se referían al reconocimiento del matrimonio homosexual: “Cabe constatar que esta opinión se dio en un contexto en dónde aún no se había plasmado la regla del artículo 80 cuestionado en este caso”, pero sin mayor argumentación se lanza una afirmación como ésta: “En síntesis, el orden público nacional puede imponer limitaciones a reglas extranjeras siempre que no afecten el núcleo del ámbito de la autonomía privada de las personas. Lo anterior, es justamente uno de los principios por el cual se estiman nulos todos aquellos matrimonios celebrados en el extranjero que carecen de auténtico consentimiento” (Nº 27).

Prosigue la disidencia señalando que “En el segundo trámite constitucional, según ya vimos, como consta en el Informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia del Senado […] surgió, a partir de ese debate, una idea de obrar diferente en diversos senadores, con el objeto de imponer una nueva regla de orden público nacional que controvertía una incipiente configuración de matrimonios entre personas del mismo sexo que estaba aconteciendo en distintas legislaciones” (Nº 29). Y se agrega: “Preguntado el Profesor Barros por el Senador Rafael Moreno acerca de si en Chile ‘podría interpretarse que ese matrimonio (entre personas del mismo sexo) está contraído válidamente?’ (Historia de la Ley N° 19.947, p. 379). Respondió ‘que ese es un caso típico en que el orden público internacional opera por la vía de la reserva general. Si se aceptara ese matrimonio por una legislación extranjera, los tribunales chilenos tendrían que discernir si puede ser reconocido en Chile, en particular si coincide con los principios fundamentales del ordenamiento de la familia’. Después de explicar un conjunto de problemas prácticos indicó que ‘las normas que rijan la relación matrimonial, en lo posible, sean aquéllas que más cercanamente están vinculadas a la forma de vida que tienen las partes, y ese es el criterio que, en general, sigue el derecho comparado en materia de familia” (Historia de la Ley N° 19.947, p. 380). En consecuencia, en el ámbito técnico del Derecho civil y en su aplicación al ámbito del Derecho Internacional Privado jamás se sugirió el establecimiento de una regla de orden público nacional que privara de reconocimiento al matrimonio igualitario celebrado en el extranjero’” (nº 29).

Entendemos que esto de que jamás se sugirió desde el ámbito técnico establecer una regla de orden público para negar reconocimiento a las uniones de personas del mismo sexo, se refiere a las opiniones de que da cuenta el informe del profesor Barros. Pero el que Barros no lo haya sugerido en su propuesta no implica que no pudiera haber estado de acuerdo con explicitar en ese aspecto una limitación derivada del orden público.

Vemos también que se pretende que Enrique Barros habría abogado porque el orden público valora la autonomía de las personas. Pero esto es una confusión: lo que Barros señala es que para efectos de determinar la ley aplicable de un matrimonio extranjero debiera establecerse la ley más cercana a la relación conyugal, pero de esto no se sigue que estimara que el orden público internacional o nacional no puedan limitar el reconocimiento de matrimonios celebrados en el extranjero.

Según Barros, ambas nociones de orden público operan como límite a la autonomía privada, aunque el contenido del primero sea más circunscrito mientras que el segundo sea más amplio pero a la vez más variable. Así lo explica en el mismo informe de la Comisión de Constitución del Senado: “Los internacional privatistas distinguen el concepto de orden público internacional del concepto de orden público del derecho civil, y dicen que el orden público internacional es más genérico que el orden público civil. En efecto, de acuerdo con el orden público internacional en principio se acepta la aplicación de ley extranjera, con la reserva, sin embargo, de una limitación implícita: que no vaya contra los principios fundantes del orden jurídico del país– El orden público nacional es aquello que queda fuera de la autonomía privada en razón de leyes prohibitivas o imperativas, que incluso son de conveniencia o de oportunidad de políticas económicas que pueden cambiar en el tiempo. El orden público internacional tiene que ver con principios fundamentales; es un universo más pequeño y atiende a lo esencial, tolerando, naturalmente, las diferencias más o menos profundas que asumen las diversas legislaciones nacionales” (Primer Informe Comisión de Constitución del Senado de 9 de julio de 2003).

Se observa, entonces, que para Enrique Barros, tanto el orden público internacional como nacional son propios del Derecho de cada Estado, y ambos pueden restringir o limitar el reconocimiento de la ley extranjera.

Por lo demás, el mismo profesor Barros, como se deja constancia en la disidencia, aplica esta posible limitación al caso: al ser preguntado (todavía no aparecía la regla del art. 80 inc. 1º) si se reconocería en Chile un matrimonio celebrado en el extranjero por personas del mismo sexo, responde “ese es un caso típico en que el orden público internacional opera por la vía de la reserva general. Si se aceptara ese matrimonio por una legislación extranjera, los tribunales chilenos tendrían que discernir si puede ser reconocido en Chile, en particular si coincide con los principios fundamentales del ordenamiento de la familia”.

Cuando Barros alude al orden público internacional se refiere al que rige en Chile y, como normalmente ese límite es aplicado por vía judicial, señala que los tribunales chilenos tendrían que discernir si puede ser reconocido en Chile, para lo cual deberán tener en cuenta los “principios fundamentales del ordenamiento de la familia”. O sea, el profesor Barros afirma que el orden público puede operar como límite a la autonomía de las personas si se trata de principios fundamentales del ordenamiento jurídico de la familia.

Aunque sostiene que lo más conveniente es dejar la determinación del orden público a los tribunales, piensa que en algunos casos puede explicitarse ese límite en las mismas reglas legales: “Con todo, si en la discusión parlamentaria se estimara que hay ciertas hipótesis concretas que merecen ser especialmente tenidas en cuenta, éstas podrían ser explícitas”. De hecho, en la propuesta que él mismo hace contiene al menos dos explicitaciones legales de límites propios del orden público, cuando establece que no tendrá valor el matrimonio que haga sido contraído, conforme al derecho aplicable, sin la voluntad de uno de los cónyuges, y que en ningún caso tendrá valor en Chile el divorcio que no haya sido declarado por resolución judicial. Y en la explicación de lo primero alude expresamente al orden público: “Asimismo se establece una reserva de orden público respecto de la voluntad, porque hay legislaciones que autorizan a un viudo a tomar por esposa a una hermana de la cónyuge fallecida sin importar su consentimiento”.

Ya sin la intervención del profesor Barros los senadores integrantes de la Comisión de Constitución, a propuesta del Senador Silva Cimma, decidieron que era mejor explicitar que el matrimonio para ser reconocido en Chile debe ser entre un hombre y una mujer. La Comisión era unánime en cuanto que “en tal caso [matrimonio contraído en el extranjero por personas del mismo sexo], el Registro Civil debería rechazar la inscripción por no constituir matrimonio de acuerdo a la definición que de él da el artículo 120 [sic] del Código civil, ya que es de la esencia del matrimonio la diferencia de sexo entre los contrayentes”.

De esta manera, aunque no existiera la disposición del art. 80, deberíamos llegar a la misma conclusión atendido el concepto de matrimonio que se mantiene en el art. 102 del Código Civil. De hecho dos senadores votaron en contra de la aclaración por estimarla innecesaria.

Los legisladores, al igual que lo hicieron en materia de divorcio, incluyeron una regla legal expresa para excluir el reconocimiento de la ley chilena de uniones entre personas del mismo sexo o uniones polígamas aunque una ley extranjera las califique de matrimonios. Esto daba mayor seguridad jurídica y evitaba tener que recurrir a los tribunales para que constataran si había o no transgresión del orden público familiar.

No hay, pues razones, para impugnar constitucionalmente que el legislador no haya podido precisar que el orden público del Derecho Internacional Privado chileno excluye el reconocimiento en Chile como matrimonios a uniones que no se ajustan a los principios fundamentales del ordenamiento jurídico de la familia.

En esto el voto disidente contiene un error claro al pretender que el orden público no pueda restringir la autonomía de las personas. Sus intentos por allegar argumentos a esa posición sobre la base de opiniones dadas por el profesor Enrique Barros en la discusión de la ley Nº 19.947 son frustrados ya que de las opiniones vertidas por dicho profesor de ningún modo puede extraerse la conclusión de que la autonomía privada debe primar por sobre el orden público interno.

Divorcio por Zoom

El día 9 de junio la periodista Valeria Gómez puso en twitter: “Me acabo de divorciar por ZOOM! Amo la tecnología. Hoy es un gran día”. Bastó esto para que la noticia se hiciera viral y fuera solicitada por los medios de prensa nacionales y extranjeros que le pedían que relatara su experiencia.

En Chile dos canales de televisión informaron el hecho en sus noticiarios y mostraron el testimonio de la protagonista. En la nota de Canal 13 la protagonista declaró: “No lograba hacerme el mono, porque yo dije es imposible que estemos todos en la pantalla, así casi como carrete de viernes, y sí, así fue, estaba la jueza, abogado 1, abogado 2, las partes… yo quería vivir ese momento, era mío, el triunfo y lo gocé”. La voz en off de la reportera ponía la nota de dramatismo: “y así formal para arriba y abajo en pijama Valeria desde la cuarentena cambió su estado civil”.

Es comprensible el revuelo que suscitó la noticia tal como se la planteó, ya que se dio la impresión de que un divorcio podía hacerse sin un proceso judicial y que bastaba intercambiar la voluntad de divorciarse por una videoconferencia. Pero claramente no fue así. Como en muchos otros procesos judiciales, por efecto de la pandemia del coronavirus, las audiencias así como los alegatos y otras diligencias judiciales que requieren presencia de abogados o de las partes, se están haciendo vía videoconferencias y la plataforma más utilizada es la de Zoom.

Es lo que sucedió en este caso en el que se estaba pidiendo el divorcio después de un año de cese de la convivencia por voluntad conjunta. Lo que se realizó por Zoom fue la audiencia de juicio prevista en el procedimiento de la Ley de Tribunales de Familia, ley Nº 19.968. Es posible que, al estar de acuerdo las partes, se hubieran hecho las audiencias preparatoria y de juicio conjuntamente, si bien debiera haberse acreditado el plazo de un año de cese de la convivencia desde alguna de las fechas ciertas que fija la ley. Estando de acuerdo las partes, no habrá apelación ni revisión de la sentencia por un tribunal superior.

En todo caso, no es exacto decir que en esa audiencia se cambió el estado civil de Valeria, ya que el juez debe dictar sentencia por escrito conforme con los arts. 65 y 66 de la ley Nº 19.968, y esta sentencia debe subinscribirse al margen de la inscripción del matrimonio en el Registro Civil. Sólo desde esta fecha se adquiere el estado civil de divorciado (art. 59 inc. 2º ley Nº 19.947, de 2004).

No deja de ser curioso, sin embargo, que alguien se alegre de que se disuelva su matrimonio que se suponía debería durar toda la vida, y que lo celebre como un “triunfo”. Es un signo de cómo la mentalidad divorcista ha ido calando fondo en la cultura chilena y como el compromiso matrimonial se ha ido debilitando progresivamente con las consecuencias negativas que ello conlleva para la estabilidad y buena convivencia de las familias.

Ha sido nefasto, y se ve en el proceso del caso de las “dos madres”, la eliminación del trámite de la consulta. Debe señalarse que cuando se dictó la ley Nº 19.947 de Matrimonio Civil este trámite que estaba previsto en el art. 753 del Código de Procedimiento Civil fue trasladado al art. 92 de dicha Ley con el siguiente texto: “Cuando la sentencia que dé lugar a la separación judicial, a la nulidad o al divorcio no sea apelada, deberá elevarse en consulta al tribunal superior, y si él estima dudosa la legalidad del fallo consultado, retendrá el conocimiento del asunto y procederá como si se hubiera interpuesto apelación en su oportunidad. En caso contrario, aprobará la sentencia” (art. 92). Y siguió rigiendo incluso después de que se aprobara la Ley de Tribunales de Familia el 2004. Pero el 2008, la ley Nº 20.286, que introdujo reformas al procedimiento de familia derogó este artículo y suprimió la consulta (art. 2 Nº 7 ley Nº 20.286, de 2008).

De esta manera, si ambos cónyuges están de acuerdo bien podrían saltarse los requisitos de prueba del cese de la convivencia o de acuerdo regulador, si el juez accede a ello en la sentencia, sin que esta pueda ser controlada por los tribunales superiores, ya que ninguno de ellos recurrirá en su contra.

Siendo así es muy posible que en la práctica, y contra lo querido por el legislador, se esté consagrando un divorcio por mutuo acuerdo, en que el juez no hace sino constatar que los cónyuges están concordes en que su matrimonio sea disuelto.

De hecho los proyectos de ley que se han presentado en el último tiempo tienen por objetivo facilitar e incluso promover el divorcio, tanto en la Cámara como en el Senado. Así se ha propuesto reducir los plazos del divorcio unilateral a un año y dejar sin plazo el divorcio por mutuo acuerdo (Proyectos Boletín N°10230-18 y Boletín Nº 13397-18) o rebajar el plazo de este último a seis meses y dejar sin plazo el divorcio unilateral (Proyecto Boletín Nº 12103-18), que en el divorcio por mutuo acuerdo las partes puedan ser representadas por un solo abogado (Proyecto Boletín Nº 12.230-07), y que la fecha cierta del cese de la convivencia pueda ser excluida por el juez al admitir otros medios de prueba (12103-18).

Por otra parte, en países como España y Francia no sólo se ha ampliado la incidencia de la mera voluntad en los procesos de divorcio, sino que se lo ha desjudicializado.

Así, la ley española 15, de 2015 modificó el art. 87 del Código Civil para disponer que “los cónyuges también podrán acordar su divorcio de mutuo acuerdo mediante la formulación de un convenio regulador ante el Secretario judicial o en escritura pública ante Notario”. Ya antes, el 2005, se habían suprimido todos los plazos incluso para el divorcio unilateral. En Francia, la ley Nº 1547, de 2016 introdujo en el Código Civil los arts. 229-1 a 229-2 para permitir que el divorcio sea acordado por un instrumento privado firmado ante los abogados de los cónyuges y luego depositado ante notario.

En Argentina, el Código Civil y de Comercio de 2015, si bien mantuvo el divorcio judicial suprimió todo tipo de causales y determinó que bastaba la voluntad de ambos o de uno de los cónyuges para demandar el divorcio (arts. 436 y ss.). En Chile un proyecto presentado por los diputados Gabriel Boric, Maite Orsini y Gael Yeomas se aproxima a esta desjudicialización ya que se propone que los cónyuges de mutuo acuerdo pueden decidir poner fin a su matrimonio mediante escritura pública o acta extendida ante oficial de registro civil, y que esta debe ser presentada ante juez competente para su aprobación y resolución del divorcio (Proyecto Boletín 13036-18).

Como se ve, el panorama de las legislaciones extranjeras no es alentador para la institución jurídica del matrimonio. Y algo de esto hemos visto entre nosotros cuando se aprueba la ley Nº 20.830, de 2015, que instituyó el contrato de acuerdo de unión civil y que, y que en la visión de algunos es un avance hacia la configuración de “matrimonio de última generación” incluida la supresión de la diferencia de sexos. Este acuerdo puede disolverse sin intervención judicial, y por voluntad concorde de ambos o incluso de uno de los convivientes civiles. Para ello la ley sólo requiere esa voluntad conste en escritura pública o acta otorgada ante Oficial de Registro Civil (art. 26, letras c y d). En el caso de término por voluntad unilateral se obliga a notificar personalmente al otro conviviente, pero la ley señala que la omisión de esta diligencia no invalida la terminación y sólo da derecho al no notificado a pedir indemnización de los perjuicios que le hubiere causado el desconocimiento de la terminación, pero esto sólo durante tres meses ya que la ley señala que pasado este término no podrá alegarse ignorancia de la terminación del acuerdo.

Por todo lo anterior, no parece estar lejos la idea de un divorcio meramente virtual, si ambos o uno de los contrayentes expresan esa voluntad ya sea ante el juez, notario, Oficial de Registro civil u otro ministro de fe. Sería un poco como “dejar de ser amigos” en Facebook. El matrimonio se convertirá en una mera “relación de pareja”, con el consiguiente descalabro para la estabilidad de la familia, la crianza y educación de los hijos y la misma felicidad de los cónyuges.

Pero no todo está perdido y hay también signos alentadores. Uno de ellos lo dio el Tribunal Constitucional al rechazar un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del art. 80 de la Ley de Matrimonio Civil y 12 de la ley Nº 20.830, presentado por dos mujeres que se habían casado en España y que consideraban que se atentaba contra la protección de la familia y la igualdad de la ley que el Registro Civil chileno se hubiera negado a inscribir su unión como matrimonio y lo hubiera hecho sólo como acuerdo de unión civil.

El Tribunal, por cinco votos contra cuatro, rechazó el requerimiento ya que estimó que el legislador chileno con apego a la Constitución puede establecer limitaciones derivadas del orden público a las uniones contraídas en el extranjero (Sentencia de 4 de junio de 2020, rol 7774-2019: Ver texto).

Destacamos dos considerandos de la sentencia que resultan auspiciosos. Se sostiene que “la Carta Fundamental en el artículo 1°, inciso segundo, establece que ‘La familia es el núcleo fundamental de la sociedad’, agregando el inciso final que es deber del Estado dar protección a la familia. A su vez el artículo 19 N° 4 consagra a toda persona como garantía, el respeto y protección a la honra de la familia. De esta manera, el estatuto constitucional considera a la sociedad familiar como una de las bases esenciales de la institucionalidad. No obstante, al no conceptualizar el constituyente la reseñada institución, de los antecedentes emanados de las actas de las sesiones de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, órgano que redactó la Carta Fundamental, y considerando la época de la redacción de la norma es dable concluir que tal entidad está referida a la familia que comprende marido, mujer e hijos, concepto que en el derecho en general se entiende en un sentido restringido” (cons. 10º).

Respecto al matrimonio el fallo destaca que “el Pacto de San José de Costa Rica en su artículo 17 expresa ‘La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tiene la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten el principio de no discriminación establecido en esta Convención”, y luego concluye: “Esta regla es coincidente con el Estatuto Constitucional Chileno en orden a elevar a principio la institución de la familia y su protección, cuya base fundamental es el matrimonio entendido como unión de un varón y una mujer” (cons. 11º).

¡Qué contraste con la minusvaloración del compromiso matrimonial de la periodista que manifestaba satisfacción y gozo por disolver su matrimonio por Zoom y con la forma en que los medios celebraron el acontecimiento!

Renta Básica Universal y la Utopía de Moro

En los últimos años diversos economistas y cientistas políticos han propuesto que el Estado otorgue una cantidad de dinero a todo ciudadano que le permita subsistir de un modo modesto pero decente, y que no esté condicionada a su nivel de ingresos ni a que contribuya con algo o que tenga trabajo. Es lo que se ha llamado Renta Básica Universal, aunque las denominaciones son diversas (Ingreso Mínimo Garantizado; Ingreso Básico Universal, Renta Básica Incondicionada). En inglés se le suele conocer como Universal Basic Income (UBI).

Se han realizado algunas experiencias pero más bien en plan piloto. Quizás la más destacada sea la de Finlandia, que el 2015 propuso un programa de renta básica universal limitada a los desempleados y que duraría por los años 2017 y 2018, y se evaluaría el 2019. Pero el programa fue suspendido en abril de 2018. Otro caso al parecer más exitoso es el del Alaska Permanent Fund, un fondo de inversiones de carácter público que paga a todo aquel que resida en el Estado por más de 6 meses una especie de dividendo anual calculado sobre la base del promedio de sus rentabilidades. Este fondo fue creado en 1976, y comenzó a pagar los dividendos en 1982.

Con la amenaza de la robotización y la pérdida de trabajos remunerados, el aumento de las desigualdades económicas y la extensión de la pobreza extrema y la marginalidad, han surgido nuevas voces que favorecen esta iniciativa como los Premios Nobel en Economía, Peter Diamond y Christopher Pissarides, el empresario Elon Musk, el filósofo belga Philippe Van Parijs, Mark Zuckerberg, el fundador de Facebook y Pierre Omidyar, fundador de E-bay, así como el empresario y fundador de entidades sin fines de lucro Andrew Yang.

Las propuestas se han incentivado a raíz de la crisis económica provocada por la pandemia del Coronavirus. Hasta el Papa Francisco en una carta a los movimientos y organizaciones populares hablando de cómo la epidemia ha puesto de relieve la marginación social, ha señalado: “Muchos de ustedes viven el día a día sin ningún tipo de garantías legales que los proteja. Los vendedores ambulantes, los recicladores, los feriantes, los pequeños agricultores, los constructores, los costureros, los que realizan distintas tareas de cuidado. Ustedes, trabajadores informales, independientes o de la economía popular, no tienen un salario estable para resistir este momento… y las cuarentenas se les hacen insoportables”. Hecha esta constatación, agrega: “Tal vez sea tiempo de pensar en un salario universal que reconozca y dignifique las nobles e insustituibles tareas que realizan; capaz de garantizar y hacer realidad esa consigna tan humana y tan cristiana: ningún trabajador sin derechos” (Carta de 12 de abril de 2020: disponible en http://www.vatican.va/content/francesco/es/letters/2020/documents/papa-francesco_20200412_lettera-movimentipopolari.html).

Si bien esta iniciativa se atribuye a sectores más bien de izquierda o de tendencia socialista y marxista, lo cierto es que también hay economistas liberales que también la defienden. Entre ellos el más destacado esfienden Milton Friedman y su propuesta de aplicar un impuesto negativo a la renta, de modo que los que tuvieran rentas debían pagar impuestos pero los que declararan rentas insuficientes o incluso negativas, debían recibir del Estado una cantidad proporcionada a las necesidades. Se suele olvidar, sin embargo, que Friedman proponía esto pero en reemplazo del gasto social, es decir, de los numerosos subsidios que el actual Estado de bienestar proporciona a los sectores más vulnerables. Estos recursos permitirían financiar el impuesto negativo. Como buen liberal, Friedman sostenía que las personas saben mejor que la administración estatal cuáles son sus necesidades y cómo satisfacerlas.

En Chile, la idea ha estado rondando y se ha legislado para organizar transferencias directas de dinero como los ya clásicos Bonos (ahora último el Bono Covid-19), el Ingreso Mínimo Garantizado o el Ingreso Familiar de Emergencia, que se acercan a lo que sería una renta básica, pero no universal ni incondicionada.

Se ha propuesto aplicar al menos en plan piloto este instrumento (Ernesto Benado, “Ingreso básico universal y sus posibilidades en Chile”, disponible en https://www.elmostrador.cl/noticias/opinion/columnas/2019/09/24/ingreso-basico-universal-y-sus-posibilidades-en-chile/). Una reciente columna de la economista Cecilia Cifuentes, profesora del ESE de la Universidad de los Andes, si bien valora que con esto se acabe la burocracia de los subsidios así como la tendencia a engañar para obtenerlos, observa que su financiamiento vía nuevos impuestos parece inviable para Chile. Propone sin embargo mantener el rol del Estado en salud y educación, y todo el resto del gasto social convertirlo en una transferencia monetaria que vaya al 80% de la población (Cecilia Cifuentes, “Renta básica universal: “¿una propuesta factible?”, en El Mercurio, Economía y Negocios, 2 de junio de 2020, B, p. 5: ).

No pretendemos terciar en este debate, ya que carecemos de los mínimos conocimientos de economía política o financiera. Lo que sí nos gustaría comentar es que normalmente se cuenta como un precursor de la idea de esta renta básica universal a Tomás Moro. Por poner un ejemplo es citado por Philippe Van Parijs y Yannick Vanderborght, en el libro Basic Income: A Radical Proposal for a Free Society and a Sane Economy (Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 2017), p. 51.

La idea de la renta básica universal atribuida a Moro es en verdad una reflexión que hace el personaje ficticio de su principal y más celebre obra: la Utopía (publicada en 1516). Se trata de Rafael Hythlodeo, navegante portugués y descubridor de la isla de los utopienses. Rafael se muestra impresionado porque en una visita a Inglaterra ha visto que se ejecuta en la horca a los ladrones que roban para subsistir. Relata que estando en Inglaterra fue invitado por el entonces Cardenal John Morton a cenar junto a un “cierto laico” muy versado en leyes. Este abogado elogiaba la rigurosidad de la justicia que se aplicaba a los ladrones, al punto que no era raro que una veintena de ellos fueran colgados en un mismo cadalso, pero se declara sorprendido de que mientras más eran los ejecutados más ladrones aparecían. Rafael toma la palabra para decir que no hay por qué extrañarse ya que la medida es demasiado cruel como castigo a los robos, pero que a la vez resulta insuficiente para impedirlos, ya que “no existen medidas penales disuasorias para quienes no tienen otro modo de procurarse el sustento” (Moro, Tomás, Utopía, trad. Andrés Vásquez de Prada, Rialp, Madrid, 1989, p. 73). A ello agrega la frase que es considerada la propuesta de una renta básica universal: “Muy severas son las sentencias que se dictan contra el ladrón y terribles los castigos; mejor sería, sin embargo, que a todos ellos se les procurase el mantenimiento, para que nadie tuviera que encararse con la espantosa necesidad de ser ladrón primero y hombre muerto después” (Utopía, p. 73).

El texto original está en latín y dice así: “Decernuntur enim furanti gravia atque horrenda supplicia, cum potius multo fuerit providendum, uti aliquis esset proventus vitae, ne cuiquam tam dira sit furandi primum, dehinc pereundi necessitas” (Ver texto).

La edición bilingüe de Logan, Adams y Miller de la Cambridge University Press traduce la frase en inglés del siguiente modo: “Severe and terrible punishments are enacted for thefs, when it would be much better to enable every man to earn his own living, instead of being driven to the awful necessity of stealing and then dying for it” (Moro, Utopia. Latin text & English Translation, G. Logan, R. Adams y C. Miller, Cambridge University Press, Cambridge, U.K., 2006, p. 57).

La frase lleva en la edición original una apostilla marginal que señala “Qua ratione fieri possit ne tam multi sint fures”, esto es, “qué podría hacerse para que no haya tantos ladrones”.

Es discutible que este texto pueda vincularse al origen de la idea de la renta básica universal. Primero porque ya se sabe que lo que dice Rafael Hythlodeo no siempre representa lo que piensa el mismo Moro, como se ve respecto de si deben los intelectuales entrar en los consejos de los príncipes, para que lo que Rafael defiende la negativa y Moro, como personaje, sostiene lo contrario. Lo mismo se observa respecto de la denuncia que hace Rafael de la propiedad privada y que Moro defiende.

Pero más allá de eso lo cierto es que lo que sostiene Rafael es que sería mejor proporcionar a los ladrones medios de subsistencia para que no tuvieran que robar para vivir, o en otra lectura capacitar a cada hombre para ganarse la vida. Pero esto podría darse por diversos medios, ya sea ofreciendo puestos de trabajo, o mediante subsidios a los más vulnerables, y no necesariamente pagando a todos, incluso a los ricos y pudientes, una cierta renta. El mismo Rafael Hythlodeo más adelante parece estar pensando en el fomento de la agricultura y de la industria: “Que se restaure la agricultura; que se restablezca la industria de la lana, para que existan honrados oficios que ofrecer como trabajo a la muchedumbre de los desempleados: a los que la pobreza convirtió en ladrones y a quienes hoy día son vagabundos o criados ociosos (unos y otros abocados a ser ladrones el día de mañana)” (Utopía, p. 79).

Van Parijs y Vanderborght reconocen esto pero sostienen que es probable que Moro hubiera pensando en una manera más directa de “procurarles el mantenimiento” a estas personas, y advierten que quien lo explicitó y articuló fue otro humanista, amigo de Moro y Erasmo, el valenciano Juan Luis Vives. Desde 1521 Vives vivió en Inglaterra invitado por el Cardenal Wolsey y fue huesped de Moro. En esos años estaba trabajando en su libro De subventione pauperum, que editaría en Brujas en 1526. En esta obra por primera vez, se formula un esquema de lo que debe ser la intervención de la autoridad pública en la ayuda y asistencia de los pobres, incluyendo ancianos, enfermos, ciegos, locos, libertinos o ignorantes. Si bien en la primera parte de la obra, se alude a la exigencia del cristiana de hacer obras de caridad con los pobres, luego se centra en lo que la magistratura de una ciudad para evitar que sus integrantes tengan que dilinquir para buscar su sustento. Vives alienta a los magistrados o autoridades públicas para que otorguen oficios y trabajos a las personas y, en caso necesario, suplan con ayudas materiales lo que no puedan conseguir por sus propios medios (Una traducción al castellano de esta obra pionera, con el título Tratado del socorro a los pobres, editada en Valencia en 1871, puede consultarse en el sitio web de la Biblioteca Nacional de España: http://www.bne.es/es/Catalogos/BibliotecaDigitalHispanica/Inicio/index.html)

Pero más allá de si Moro debe ser considerado el precursor de la Renta Básica Universal, lo cierto es que su pensamiento político y social, y el de sus amigos humanistas como Erasmo y Vives, sigue interpelando nuestras conciencias e iluminando la solución de los desafíos que la pobreza plantea a la sociedades actuales a más de cinco siglos de distancia.