Abuso sexual de menores e imprescriptibilidad de la acción de responsabilidad civil

Se encuentra en tramitación un proyecto de ley que propone declarar imprescriptible la acción penal de diferentes delitos de carácter sexual cuya víctima sea menor de 18 años al momento de su perpetración. El proyecto, de iniciativa de los senadores Rincón, Quintana, Rossi y Walker, Patricio, presentado en 2010, fue reimpulsado por indicación del Presidente Sebastián Piñera hace unos meses. Ha sido aprobado en general por el Senado el 3 de julio de 2018, y actualmente está en estudio en lo particular en la Comisión de Constitución (Boletín Nº 6965-07). El texto aprobado en general contempla agregar un art 94 bis al Código Penal con el siguiente texto: “No prescribirá la acción penal de los crímenes y simples delitos descritos y sancionados en los artículos 141 inciso final y 142 inciso final, ambos en relación a la violación; 361; 362; 363; 365 bis; 366; 366 bis; 366 quáter; 366 quinquies; 367; 367 ter; 372 bis; 374 bis y 433 N° 1 en relación a la violación cuando al momento de la perpetración del hecho la víctima fuere menor de edad.”. El proyecto no da efecto retroactivo a esta imprescriptibilidad: solo dispone que a los hechos anteriores se aplicaría lo dispuesto en el art. 369 quáter del Código Penal, que dispone que el plazo de prescripción se comenzará a contar desde que la víctima menor de edad cumpliere 18 años.

El proyecto ha recibido indicaciones de varios senadores que proponen que la imprescriptibilidad de la acción penal se aplique retroactivamente. La senadora Carolina Goic ha propuesto, además, que la imprescriptibilidad se extienda a la responsabilidad civil tanto la que afecta al autor directo del delito como al tercero civilmente responsable. La indicación propone añadir al inciso primero del art. 94 bis del Código Penal, los siguientes incisos: “La acción civil indemnizatoria por los daños que pudieran derivarse como consecuencia de los hechos punibles descritos en el inciso anterior, tanto respecto del imputado como del tercero civilmente responsable, será también imprescriptible.– La regla descrita en el inciso segundo de este artículo será de aplicación retroactiva”.

En este blog ya nos hemos referido a los problemas de constitucionalidad de la retroactividad de la imprescriptibilidad penal (Ver post). En esta ocasión nos proponemos comentar la propuesta de hacer imprescriptible, también retroactivamente, la acción de responsabilidad civil derivada de estos hechos.

Hemos de partir señalando que la prescripción extintiva en materia civil, aunque pueda dar lugar a algunas injusticias particulares, ha sido considerada una institución fundamental para el logro de la paz social y de la seguridad jurídica, sin las cuales ninguna justicia puede prosperar. Es tremendamente importante que las personas puedan después de un tiempo, más o menos largo, sentirse tranquilas en sus actuaciones y en su responsabilidad patrimonial. Los terceros, igualmente, pueden confiar en su solvencia cuando después de un tiempo no se han alegado deudas en su contra. De allí que unánimemente se considere la prescripción extintiva de acciones civiles como una institución de orden público y de derecho común, de modo que si una determinada obligación no cuenta con un plazo de prescripción fijado especialmente para ella, se aplica la regla del art. 2505 del Código Civil que dispone que las acciones ordinarias prescriben en cinco años.

Por las mismas razones, los casos de imprescriptibilidad de acciones civiles son muy pocos y en todos ellos existe algún fundamento que le da plausibilidad a esa imprescriptibilidad. Así sucede con la acción de partición (art. 317 CC), la acción de demarcación y cerramiento y algunas acciones posesorias por daños entre predios vecinos (art. 950 inc. 2º CC). Lo que sucede en estos casos es que la situación que da lugar a la acción es permanente: la comunidad y la vecindad de los predios; la ley prefiere mantener la acción mientras el estado que la origina permanece. También se declaran imprescriptibles las acciones de reclamación de la filiación (arts. 195 y 320 CC); la razón acá es que el legislador desea privilegiar el derecho a la identidad de los verdaderos padres e hijo por sobre la estabilidad de las situación familiares. En todo caso téngase en cuenta que el hecho de que la acción de reclamación filiativa sea imprescriptible no significa que sea eterna, ya que la ley reconoce causales de caducidad de la acción en caso de muerte del padre, madre o hijo (arts. 206 y 207 CC).

En el último tiempo se ha sostenido por algunos autores de derecho administrativo que las acciones contra el Estado por nulidad o responsabilidad, que llaman de Derecho Público, serían imprescriptibles. Pero la actual jurisprudencia de nuestros tribunales rechazan esta imprescriptibilidad y atienden a lo dispuesto en el art. 2497 del Código Civil en el sentido de que las normas de prescripción se aplican del mismo modo a los particulares que al Estado y sus organismos. Incluso cuando se ha regulado legalmente la responsabilidad de servicios del Estado, como sucede con la responsabilidad por falta de servicio en prestaciones de salud, la ley ha cuidado de establecer un plazo de prescripción de cuatro años (ley Nº 19.966, art. 40).

De este modo, y aunque reconocemos que está dentro de las facultades del poder legislativo establecer la imprescriptibilidad de ciertas acciones civiles, o concretamente de acciones civiles de responsabilidad, llamamos a meditar cuidadosamente si es esto razonable y conveniente.

Es indudable que los atentados contra la indemnidad sexual de menores de edad son deleznables, y que en algunos casos sus víctimas no toman conciencia del daño que se les ha provocado ni están en condiciones de hacerlo público si no muchos años después.

Pero los legisladores deberían tener en cuenta que durante la menor edad del niño abusado la prescripción de la acción civil debe entenderse suspendida conforme a lo dispuesto en el art. 2509 Nº 1 del Código Civil.

Es cierto que la doctrina tradicional ha señalado que la prescripción de la acción civil de responsabilidad de cuatro años contemplada en el art. 2332 del Código Civil no se suspendería y correría contra toda persona, pero también la jurisprudencia ha ido contrariando esta opinión y estableciendo que sí suspende especialmente a favor de menores de edad.

Con todo, es efectivo que esta suspensión no se tiene en cuenta después de transcurridos diez años, conforme a lo previsto en el art. 2520 del mismo Código.

Pero para casos en los que la suspensión no sea suficiente porque la víctima ha necesitado más de diez años para elaborar su proceso y sacarlo a la lus, podrá recurrirse a la tesis que, cada vez toma más fuerza en doctrina y jurisprudencia, en el sentido de que el plazo de cuatro años del art. 2332 del Código Civil no debe contarse desde que se produjo el hecho ilícito, sino desde que el daño ha quedado de manifiesto, ya que sería injusto que prescribiera la acción cuando su titular no había tenido oportunidad de ejercerla.

A nuestro juicio, tanto la suspensión como el cómputo del plazo desde la manifestación del daño pueden ser suficientemente protectoras para los menores abusados, que deseen demandar civilmente. Además, tienen la ventaja de ser instituciones igualitarias que se aplican a todos los casos de daños que se hayan causado a niños o adolescentes por un ilícito civil.

En cambio, si se legislara como se propone se darán situaciones que podrían ser consideradas contrarias al principio de igualdad ante la ley. ¿Por qué, por ejemplo, si un niño es víctima de una mala praxis médica en un hospital público y queda inválido de por vida, a los cuatro años desde que cumplió los 18 años, si no demandó, la ley le dirá que no puede ya ser reparado civilmente, mientras que otro que sufrió de abuso sexual podría demandar a los 10, 15, 20 o 30 años después de cumplida su mayoría de edad?

Incluso respecto de menores de edad que hayan sido abusados sexualmente podría darse una situación de disparidad de trato. La indicación de la senadora Goic se incorpora al Código Penal, al art. 194 bis y declara que se trata de daños derivados de los hechos punibles mencionados en su inciso primero. Concluimos que se aplicará sólo a la acción de responsabilidad civil que se ejerza en el proceso penal por alguno de los delitos mencionados expresamente. Pues bien, la responsabilidad penal no es la misma que la responsabilidad civil de modo que habrá casos en los que el tribunal deba sobreseer o absolver al imputado (por ejemplo, si es inimputable por padecer de una enajenación mental) y con ello la acción de indemnización de perjuicios también será improcedente, ya que la ley sólo establecería la imprescriptibilidad de la acción indemnizatoria en la medida en la que ella vaya unida a la condena penal por algunos de los mencionados delitos. Si no hay condena, no puede haber imprescriptibilidad de la acción civil.

Debemos advertir, igualmente, que la indicación propone que la acción civil sea imprescriptible también para quien tiene responsabilidad por el hecho ajeno, el tercero civilmente responsable, pero debe recordarse que en nuestro proceso penal la acción civil sólo puede ejercerse contra el imputado y no contra el tercero civilmente responsable.

Se podría proponer, entonces, que la regla se pusiera en el Código Civil, quizá a continuación del art. 2332 como excepción a la prescripción de cuatro años. Pero esto ocasionaría también serias dificultades; en primer lugar, porque habría que definir bien la conducta dañosa que daría lugar a esta imprescriptibilidad, y en segundo término porque la acción podría llegar a ser perpetua, ya que si no se extingue por ningún tiempo ni tampoco por la muerte de la víctima ni del autor o responsable, la acción podría ser deducida por los herederos de la primera y contra los herederos de los segundos indefinidamente. Recuérdese que la acción civil no se extingue, como sucede con la responsabilidad penal, con la muerte del autor y se transmite a sus herederos. Sólo respecto del daño moral se ha sostenido la intransmisibilidad por causa de muerte, pero últimamente la Corte Suprema se ha mostrado dubitativa sobre el punto.

Finalmente, hemos de analizar la indicación que propone aplicar retroactivamente la imprescriptibilidad de la acción civil de responsabilidad. Aunque el Código Civil establece el principio de la irretroactividad, diciendo que la ley puede sólo disponer para lo futuro (art. 9 CC), como su rango es sólo de ley, otra ley puede derogar tácita o expresamente la regla del Código por medio de ordenar su retroactividad. Por ello debe elevarse la mirada para ver si la Constitución prohíbe o no la retroactividad de las leyes. Hay consenso en que no existe una prohibición general de irretroactividad en la Carta Fundamental, pero sí tres prohibiciones específicas: en materia penal si la ley no favorece al reo (art. 19 Nº 3), en cuestiones ya zanjadas por sentencias judiciales firmes o ejecutoriadas (art. 76), y respecto al derecho de propiedad (art. 19 Nº 24).

La indicación puede ser cuestionada de inconstitucionalidad, en primer lugar, en cuanto no excepciona los casos de responsabilidad civil por delitos de abuso sexual de menores que hayan sido objeto de una sentencia que produce cosa juzgada y que haya acogido la excepción de prescripción conforme a la ley vigente en ese momento. La víctima cuya demanda haya sido desechada, de aprobarse la indicación, podría sostener que su acción no está prescrita y por ello pretender volver a discutir la cuestión en un nuevo proceso. Pero esto implicaría revivir procesos fenecidos y lesionar el principio de cosa juzgada, lo que la Constitución prohíbe hacer al Congreso y al Presidente de la República, incluso actuando conjuntamente como sucede con la formación de las leyes (art. 76). Curiosamente, el artículo transitorio que propicia la misma indicación de la senadora Goic parece respetar la prescripción declarada judicialmente respecto de la acción penal, ya que señala que “La acción penal derivada de los delitos señalados en el artículo único, cuyo plazo de prescripción se encontrare suspendido conforme al actual artículo 369 quáter, corriendo a la fecha de la entrada en vigencia de esta ley, o cumplido pero no declarado judicialmente a dicha fecha, será considerada imprescriptible conforme al artículo único precedente”. A contrario sensu, si el plazo de prescripción estuviere cumplido y declarado judicialmente no se aplicaría la imprescriptibilidad.

Pero también podría cuestionarse la constitucionalidad de la aplicación retroactiva de la imprescriptibilidad por vulneración del derecho de propiedad. En verdad, lo que estaría haciendo una norma legal como ésta es revivir una deuda u obligación de indemnizar que ya se había extinguido por la prescripción vigente en ese momento. De esta manera el derecho del responsable de alegar la prescripción ya se había incorporado a su patrimonio, y sobre este derecho, en cuanto cosa incorporal, existe propiedad. Si una ley retroactiva lo desconoce, le estará privando de su propiedad sin expropiación y por lo mismo estará violando la garantía constitucional.

Igualmente, puede sostenerse que cuando una ley de manera retroactiva hace resurgir una deuda que ya había sido extinguida, está afectando la integridad del patrimonio, ya que si esa deuda no es pagada necesariamente se deberán ejecutar bienes del deudor de manera forzada en subasta pública. Con ello se estará afectando nuevamente el derecho de propiedad contra lo que dispone la Constitución.

En conclusión, nos parece que la imprescriptibilidad de la acción de responsabilidad civil en casos de abusos sexuales de menores de edad, siendo una facultad del Poder Legislativo establecerla, no parece ni conveniente ni tampoco estrictamente necesaria. En cambio, la imposición de su retroactividad a hechos anteriores a la entrada en vigencia de la ley que la establezca, debe considerarse contraria a la Constitución por lesionar en algunos casos la cosa juzgada judicial y en todos la garantía constitucional de la propiedad.

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El caso Precht: ¿una nueva cuestión del sacristán?

Imposible no rememorar el incidente histórico denominado “la cuestión del sacristán”, al saber que el presbítero Cristián Precht había interpuesto un recurso de amparo en contra de su obispo, monseñor Ricardo Ezzati, para ante las Cortes de justicia del Estado chileno. El recurso básicamente invocaba que el arzobispo le había impuesto como medida cautelar en las investigaciones canónicas que se siguen por posibles delitos de abuso de menores, la obligación de residir en la ciudad de Santiago, y esto habría perturbado o amenazado su derecho constitucional a la libertad personal (art. 19 Nº 7 de la Constitución). Tanto la Corte de Apelaciones de Santiago como la Corte Suprema no tuvieron problemas en admitir a tramitación el recurso, aunque su dictamen fue divergente: mientras la Corte de Santiago lo rechazó (C. Stgo. 30 de agosto de 2018, rol Nº 1785-2018), la Corte Suprema lo acogió (C. Sup. 6 de septiembre de 2018, rol Nº 21.992-18).

Recordemos brevemente los hechos de la famosa cuestión del sacristán en la que también unos clérigos reclamaron ante la Corte Suprema por un acto del eclesiástico del arzobispo de Santiago de entonces, Rafael Valentín Valdivieso. Lo hacemos sobre la base de los documentos contenidos en el texto “Relación documentada de la expulsión de un sacristán de la Iglesia Metropolitana de Santiago de Chile, y del recurso de fuerza entablado por el Arcediano y Doctoral de la misma, Imprenta de la Sociedad, Santiago, 1856: Ver en memoriachilena.cl).

Todo se origina en el despido que hace el sacristán mayor de la Catedral de Santiago, Pbro. Francisco de Paula Martínez Garfias, de un muchacho que era hijo del primer sacristán Pedro Santelices, por haber roto una claraboya de la sacristía y permitir que sus amigos consumieran el vino destinado a la misa. Su padre encaró a Martínez, con gruesos epítetos llamándolo sacerdote hipócrita y hombre mal cristiano. Martínez, previa consulta al Ecónomo o Tesorero del templo, Pbro. Mariano Fuenzalida, despidió a Pedro Santelices. Era el 8 de enero de 1856.

Santelices no se resignó a ser despedido de esa forma y reclamó ante el Cabildo catedralicio, compuesto por varios canónigos presididos por el Deán de la Catedral. El Cabildo entendió que, conforme a las regulaciones vigentes, era competente para determinar el despido de los sacristanes, de modo que resolvió que el primer sacristán siguiera en su puesto.

Ante ello, el sacristán mayor Martínez Garfias denunció la situación ante el Provicario del Arzobispado, el que, después de pedir informe al Tesorero, al Cabildo y al Fiscal, decidió por decreto de 7 de febrero de 1856, que la atribución de remover al sacristán primero era del Tesorero y que la obligación de “dar aviso” al Cabildo no implicaba darle el derecho para juzgar la conveniencia o no de la destitución del empleado eclesiástico. Dejó a firme entonces la expulsión del sacristán Santelices. Al ser notificado el Cabildo, éste, integrado por cuatro canónigos, resolvió que se mantuviera el sacristán mientras no resolviera en justicia el mismo Arzobispo, que se encontraba fuera de la ciudad visitando parroquias del sur del país.

Pero el Vicario general del Arzobispado, José Miguel Arístegui, encargado del gobierno de la diócesis, consideró que el Cabildo había desobedecido lo dispuesto por el Provicario y, con fecha 20 de febrero, dictó un auto conminando a los cuatro integrantes del Cabildo a someterse a lo decidido. Dos de los clérigos del Cabildo se sometieron, en cambio otros dos, Juan Francisco Meneses y Pascual Solís Ovando, mantuvieron su criterio. Arístegui los sanciona con la medida de suspensión del ejercicio ministerial. Como Meneses había apelado para ante el Obispo de La Serena, se le concede la apelación en el solo efecto devolutivo. Luego Solís recurrió también de apelación para el Obispo de la Serena.

Entre tanto, terminada la visita episcopal, el Arzobispo Valdivieso retornó a Santiago y se hizo personalmente cargo del conflicto. Primero intentó que los dos sacerdotes pudieran honrosamente desistirse de sus pretensiones y así recuperar el ejercicio de su ministerio. Ante la negativa de éstos, el Arzobispo dictó una resolución con fecha 11 de abril de 1856 por la que ratificó la suspensión y se negó a conceder la apelación en ambos efectos, y reiteró que ambas apelaciones se otorgaban en el solo efecto devolutivo.

El 21 de abril, Meneses y Solís presentan un escrito ante la Corte Suprema por el que recurrían de fuerza en contra del Arzobispo por tres causales: injerencia indebida en las atribuciones del Cabildo para el nombramiento y destitución de los sirvientes de la Iglesia; haberse impuesto una pena sin la investigación y el procedimiento prescrito para ello y, finalmente, no haberse concedido la apelación en ambos efectos.

La Corte Suprema ordenó que el Arzobispo remitiera los antecedentes del conflicto. El Arzobispo los remitió con un informe en que partía declarando que lo hacía para que el tribunal instruido de la naturaleza del negocio y de sus trascendentales consecuencias, rechazara un recurso atentatorio contra los derechos de la Iglesia y perturbador de su buen régimen. La Corte ordenó que se escuchara a su fiscal, Manuel Camilo Vial, quien fue de la opinión de que debía acogerse el recurso. El 30 de agosto de 1856, la Corte Suprema en forma escueta ordenó que los recursos se concedieran en ambos efectos. Se devolvieron los autos al Arzobispado, pero cuando los recurrentes pidieron que se ejecutara la sentencia de la Corte, el Arzobispo la ignoró por completo y dio el plazo de 8 días para sacar “apóstolos” (compulsas). Insistieron los recurrentes, y el Arzobispo mantuvo su decisión de conceder la apelación en el solo efecto devolutivo.

Hecho lo anterior, el Arzobispo mandó una nota oficial al Ministro de Justicia, Culto e Instrucción Pública Francisco Javier Ovalle, pidiendo que, ante un fallo nulo por falta de competencia de la Corte, el Supremo Gobierno, presidido por Manuel Montt, como encargado de velar por el orden público y protector de la religión católica, dictara las providencias que juzgue oportunas para evitar los males que amenazan. El Ministro contesta diciendo que se está ante un fallo regularmente dictado por la Corte Suprema que tiene la autoridad de cosa juzgada y que el Presidente no puede emitir opinión sobre el mérito de la sentencia porque ello le está vedado constitucionalmente; concluye señalando que es un deber de los habitantes y autoridades del Estado llevar a efecto, en la parte que les toque, las sentencias de los tribunales. El Arzobispo contesta que, aunque comprende que el gobierno se sienta impedido por el principio de separación de poderes, desea que no se le juzgue como un desobediente de las leyes, ya que no se está simplemente frente un fallo injusto sino a uno emanado de una autoridad que no tiene jurisdicción en el asunto, y que por tanto puede ser lealmente resistido sin que se incurra en desacato. Vuelve a responder el Ministro con largos argumentos y citas de textos jurídicos para sostener que la Corte tenía jurisdicción para conocer del recurso de fuerza y que no se califica la actitud del Arzobispo, aunque se espera que, en virtud de lo razonado, se avenga a cumplir la sentencia. Valdivieso replica con argumentos fundados en la constitución divina de la Iglesia y su necesaria independencia en negocios espirituales, para terminar agradeciendo que el gobierno no califique su actitud como desobediencia criminal. Ante ello, el Ministro de Justicia señala que, al haberse frustrado la tentativa de convencer al Arzobispo de acatar la sentencia de la Corte Suprema, el gobierno juzga inútil ocuparse de una materia que depende de los Tribunales de Justicia. La última nota tiene fecha de 17 de octubre de 1856.

Entre tanto, los recurrentes habían solicitado a la Corte que procediera a la ejecución ordinaria de la sentencia. La Corte despachó la resolución y ordenó al arzobispo hacer llegar los antecedentes de su cumplimiento. Hubo algunas gestiones del entonces exministro Antonio Varas para tratar de conciliar el asunto, pero tampoco llegaron a puerto. El 4 de octubre de 1856, el Arzobispo había presentado un escrito al Presidente de la Corte por el que se excusaba de ejecutar la sentencia, insistiendo en su posición de que la Corte había excedido sus atribuciones al dar lugar al recurso de fuerza en un caso como éste, que sería una medida de gobierno (gubernativa) y una cuestión espiritual y no temporal. Oído el parecer del fiscal Vial, la Corte, el 18 de octubre de 1856, dicta sentencia en la que se hace cargo de las alegaciones del Arzobispo y reivindica su competencia para conocer la causa y la validez del proceso. Termina ordenando conceder la apelación en el doble efecto dentro de tercero día, bajo apercibimiento de extrañamiento y confiscación de bienes (“ocupación de temporalidades”).

El 20 de octubre la resolución fue notificada al Arzobispo, y éste comenzó a hacer preparativos para sufrir el destierro que se le impondría. Además, dictó un decreto por el cual refrendaba la suspensión del ejercicio de sus funciones sacerdotales de los clérigos insubordinados añadiendo la suspensión de los beneficios económicos de que gozaban en la Iglesia de Santiago. Declaró, además, que esta medida se mantendría mientras no hicieran cumplida satisfacción de los males y escándalos causados.

Conocida la sentencia de la Corte Suprema y que el Arzobispo se preparaba para sufrir el extrañamiento impuesto, se produjo una fuerte conmoción en la ciudad, en su mayoría compuesta por caballeros y matronas católicas, que comenzaron a movilizarse para protestar por la medida y solidarizar con el Arzobispo. Inmediatamente hubo gestiones encabezadas esta vez por Joaquín Tocornal que finalmente fructificaron en que los dos clérigos recurrentes presentaran el día 22 de octubre un escrito por el que se desistían de su reclamo declarando que se sentían satisfechos con las resoluciones de la Corte que mostraban la justicia de su proceder, pero que nunca habían deseado que el conflicto llegara al punto al que se había arribado. La Corte los tuvo por desistidos y notificó la resolución al Arzobispo, el que ante las buenas gestiones de Tocornal y la promesa de los clérigos de no adherir a errores teológicos que otros habían manifestado en el proceso, se avino a levantar la suspensión por decreto de 23 de octubre de 1856, y con ello se dio por terminado el conflicto, si bien sus repercusiones políticas serían múltiples y de larga data.

En el conflicto actual, el Arzobispo Ezzati impuso medidas cautelares en contra del sacerdote Precht, y éste, ya no estando disponible el recurso de fuerza, interpuso un recurso de amparo conforme al art. 21 de la Constitución por perturbación y amenaza a su libertad personal, que conoce en primera instancia la Corte de Apelaciones y luego es apelable para ante la Corte Suprema. Ninguno de los tribunales cuestionaron su competencia para conocer del recurso, aunque el informe del Arzobispo invoca la personalidad de derecho público de la Iglesia Católica y el reconocimiento del Estado del ordenamiento jurídico canónico. La Corte de Apelaciones se contenta con verificar que no ha existido una medida cautelar canónica por la que se le ordene al presbítero residir en Santiago y, aunque un comunicado de fecha de 10 de agosto de 2018, así lo informaba, da por sentando que se trataba de una aseveración errada. No existiendo así el acto que perturbara o amenazara la libertad personal, el recurso debía rechazarse.

La Corte Suprema, conociendo en apelación, revocó la sentencia y acogió el recurso por estimar que el comunicado, que se ha mantenido en la web del Arzobispado, constituye por sí mismo una amenaza o perturbación de la libertad: “Que, tal situación, desde un punto de vista jurídico, es constitutiva de un actuar ilícito por parte de la recurrida que amenaza y perturba la libertad personal del amparado, por cuanto se ve expuesto a una orden ­–­expresada en un medio público­ que lo conmina perentoriamente a restringir su libre desplazamiento, cuestión que es capaz de generar en él un fundado temor de ser objeto de coerción, consistente en la imposición de graves sanciones morales en caso de incumplimiento, todo ello justificado en un comunicado que no tiene correlato con la investigación canónica que lo afecta y con las decisiones adoptadas a raíz de la misma” (cons. 3º). La Corte ordena que el Arzobispado “elimine de inmediato la comunicación aludida y cese en cualquier acto que afecte ilegalmente la libertad personal del amparado”.

La verdad es que no se ve cómo un comunicado que el mismo emisor ha señalado como no ajustado a la realidad pueda perturbar o amenazar la libertad del sacerdote Precht, y cómo el retiro de la web del comunicado podría eliminar esa perturbación o amenaza, de haber ésta existido. Menos mal que la Corte se contenta con ordenar al Arzobispado la eliminación del comunicado y, con una frase genérica que podría aplicarse cualquier persona, que no realice actos que afecten “ilegalmente” la libertad personal del amparado.

Claro la decisión de la Corte que se permite reprender al Arzobispo de Santiago por un comunicado mal redactado, se emite en un contexto en que la Iglesia Católica se encuentra debilitada como institución humana por el escándalo de los abusos de menores y de conciencia de algunos de sus miembros consagrados, muy distinta a la sociedad que debió enfrentar el arzobispo Valdivieso en la cuestión del sacristán. No obstante, la resistencia de Valdivieso no fue inocua, ya que llevaron a la escisión de los montt-varistas del partido conservador, los que luego conformarían el partido nacional que aliados con los liberales llevarán a la Presidencia a José Joaquín Pérez y, más tarde, a Federico Errázuriz, a las leyes laicas de Santa María y a la separación de la Iglesia y del Estado de 1925.

Esperemos que la sentencia de la Corte Suprema acogiendo el recurso de amparo del presbítero Precht no tenga las repercusiones políticas y sociales que tuvo la cuestión del sacristán. Pero, sin duda, es un peligroso precedente, sobre todo después de que el Papa Francisco decretara la dimisión del estado clerical ex officio et pro bono Ecclesiae del mismo presbítero el pasado 12 de septiembre. ¿Qué haría la Corte si el afectado interpusiera un recurso de protección por lesión de sus garantías constitucionales por esta medida?

Sociedad conyugal: una nueva oportunidad para su reforma

En estos días participamos en un Seminario organizado por el Instituto de Ciencias de la Familia de la Universidad de los Andes dedicado a comentar el proyecto de ley que contempla una reforma al régimen patrimonial del matrimonio que ha sido tradicional en Chile desde que se aprobara en 1855 el Código Civil: la sociedad conyugal. Compartimos a través de este medio algunas de las reflexiones que expresamos en ese seminario.

Lo primero que conviene abordar es la razón por la que debiera reformarse la sociedad conyugal, ya que hay voces que sostienen que ello no es necesario por cuanto funciona bien en la práctica, casi no hay litigiosidad sobre la aplicación de sus normas y, sobre todo, protege fuertemente a la mujer.

Reconociendo la veracidad de estas alegaciones, lo cierto es que la protección de la mujer se lleva a cabo con expresiones y figuras jurídicas que en la cultura actual resultan inadmisibles porque lesionan ostensiblemente el principio de igualdad entre cónyuges. Previsiones legales como que el marido es el “jefe de la sociedad conyugal”, que en tal calidad no sólo administra la sociedad conyugal sino también los bienes propios de su mujer (inmuebles aportados o heredados), que la mujer sólo pueda tener la administración de la sociedad si el marido se incapacita para esa gestión, y que cuando más esté llamada a “autorizar” los actos de enajenación o administración que son realizados por el marido, hoy resultan anacrónicas y, en todo caso, aunque se conceda que finalmente protegen a la mujer, lo hacen a costa de una desvalorización a lo menos formal de su autonomía y dignidad como persona.

Todas estas figuras legales y retóricas han contribuido a que la sociedad conyugal tenga una “mala prensa” y que se le califique como un régimen machista y discriminatorio. Por ello existe una sostenida tendencia en las parejas que se casan a no optar por este régimen y, como tampoco optan por la participación en los gananciales, terminan eligiendo la separación total de bienes que, aparte de ser un régimen poco coherente con el ideal de consorcio de vida que implica el matrimonio, es causa de grandes perjuicios para la mujer, sobre todo en caso de crisis conyugales. La opción de sociedad conyugal el 2006 fue de 60,3% mientras que en 2017 bajó a 53,9%, mientras la separación subió entre los mismos años de 37,2% a 43,7%.

Hay que constatar que si la sociedad conyugal se ha mantenido hasta hoy como el régimen legal y supletorio, ello en gran parte ha sido porque cada cierto tiempo se le han ido introduciendo diversas reformas y adaptaciones. Así puede mencionarse la reforma de 1925 que introdujo el patrimonio reservado; la de 1952 que incrementó los derechos de la mujer en la gestión de los bienes sociales, la 1989, que declaró la capacidad de la mujer casada y la de 1994, que, junto con añadir el régimen de participación, introdujo el estatuto primario de los bienes familiares.

Desde la última gran reforma han pasado más de 20 años, y llega la hora de enfrentar este desafío que se viene dilatando por demasiado tiempo, pese a que en 2007 Chile, por acuerdo de solución amistosa, se comprometió a eliminar las normas que discriminan a la mujer en el régimen de bienes (Caso Nº 12.433 Sonia Arce Esparza v. Chile, D. Of. 3 de mayo de 2008). Se trata de reformar la sociedad conyugal, justamente para salvarla como régimen comunitario. Si esto no se hace, tememos que se termine propiciando la eliminación del régimen y su sustitución por uno de participación con comunidad diferida (así se ha propuesto con anterioridad), que es un régimen esencialmente separatista.

La reforma parece necesaria, pero ¿es el proyecto en actual discusión una propuesta correcta en este sentido? Se trata de un proyecto aprobado por la Cámara de Diputados con fecha 5 de marzo de 2013 (Boletín Nº 7567-07), en el primer gobierno de Sebastián Piñera, al que éste último, en este su segundo mandato, ha puesto suma urgencia y que ha quedado entregado al Ministerio de la Mujer y la Equidad de Género, encabezado por la Ministra Isabel Plá.

Un estudio de la normativa proyectada lleva, a nuestro juicio, a emitir una opinión positiva sobre las principales líneas del proyecto, a saber que se mantiene un régimen de comunidad actual y no diferida, que se eliminan las discriminaciones contra la mujer en la conformación y gestión de los bienes y que esto último se hace sin olvidar la brecha real que existe en el campo laboral y económico entre hombre y mujeres por lo que la ley debe dar una protección a estas últimas para intentar paliar esa desigualdad social o estructural. Finalmente, se intenta simplificar el funcionamiento y la regulación del régimen. Veamos:

En cuanto a la conservación del régimen comunitario, hay que destacar que incluso se mantiene el nombre de “sociedad” lo que da la idea de que en el matrimonio hay un consorcio también en lo patrimonial y que se permite pactar la sociedad conyugal durante el régimen, en sustitución de separación o participación (lo que hoy está prohibido). Se conserva a la sociedad conyugal como régimen supletorio si los cónyuges nada dicen al momento de contraer el vínculo, y esta regla se amplía para los matrimonios celebrados en el extranjero, cuyos cónyuges no eligen otro régimen al momento de inscribir en Chile su unión conyugal. Siguiendo la tradición se trata de un régimen de comunidad parcial y no total; sólo serán sociales los bienes que sean frutos o adquisiciones a título oneroso producidos o realizadas durante el régimen.

Si nos fijamos en la igualdad entre cónyuges, vemos que el proyecto elimina la figura del marido como jefe de la sociedad conyugal y establece, en cambio, la libertad para, de común acuerdo, elegir a uno de los cónyuges como administrador, ya sea el marido o la mujer, o establecer una administración conjunta o cogestión. Si nada se dice, se entiende que eligen la cogestión. La administración extraordinaria puede recaer en la mujer, en el marido o en un tercero, que sea nombrado curador del cónyuge administrador. La mujer, al igual que el marido, administra libremente sus bienes propios, sin perjuicio de que los frutos de éstos pertenecen a la sociedad conyugal. Una norma de particular interés es la que exige que el juez considere el valor del trabajo doméstico para los efectos de verificar el cumplimiento del deber conyugal de socorro. Se elimina el inciso primero del actual art. 150 que declara que la mujer podrá libremente ejercer un empleo, oficio o industria, que ya no tiene explicación y más bien denigra la situación de la mujer por sugerir que de no existir esta norma las mujeres no podrían trabajar. La norma tiene una explicación histórica: originalmente ella establecía que la mujer, para ejercer un trabajo u oficio, debía ser autorizada por el marido. Finalmente se derogan artículos de otros Códigos que mantienen discriminaciones contra la mujer, como el Código de Comercio (arts. 14, 16, 22, 23, 338, 349) y el Código de Minería (art. 24).

Pero, como decíamos, una mera igualdad formal entre los cónyuges terminaría por perjudicar, en muchos casos, a la mujer, ya que es claro que ésta no tiene, por las razones que sean, las mismas facilidades para desarrollar una actividad laboral, profesional o económica que el marido. Incluso si lo hace, sus rentas son notablemente inferiores a las del varón. Por ello, debe elogiarse que se mantenga la figura de los bienes reservados en el caso en que se designe como administrador al marido. A ello debe agregarse el privilegio de la mujer de renunciar a los gananciales a cambio de una irresponsabilidad en las deudas sociales y reteniendo los bienes reservados que hubiere adquirido. A ello se unen otras previsiones normativas que, aunque están planteadas en general para todo cónyuge no administrador, lo normal es que beneficien a la mujer, como el beneficio de emolumento en caso de aceptación de gananciales y la extensión de la necesidad de consentimiento conjunto para actos jurídicos de disposición de bienes muebles registrados, como acciones sociales, concesiones, vehículos, naves y aeronaves.

Finalmente ha de mencionarse como aspecto positivo de la iniciativa la simplificación que introduce al funcionamiento del régimen. Así, se elimina el haber relativo de la sociedad conyugal, de modo que los bienes muebles aportados o adquiridos a título gratuito no ingresan a la sociedad y son considerados bienes propios. Como se derogan los arts. 166 y 167 se eliminan los patrimonios de separación parcial. La pensión periódica o suma de dineros que se conceda a uno de los cónyuges en las capitulaciones pasa a ser considerada bien propio. Con ello, si se aprobara el proyecto la sociedad conyugal operaría con la distinción de un patrimonio social, bienes propios de cada cónyuge, y eventualmente, patrimonio reservado de la mujer. El proyecto además intenta reordenar las normas que regulan el régimen y que hoy se encuentran dispersas entre el libro I y el libro IV del Código. Se propone unificar las normas de la sociedad conyugal en el capítulo XXII del libro IV y dejar los capítulos XXII-A y XXII-B para los regímenes de separación de bienes y de participación en los gananciales, respectivamente.

La opinión positiva general que nos suscita la iniciativa, sin embargo, es compatible con la formulación de algunas críticas y recomendaciones que podrían mejorar el texto. Más allá de los ajustes técnicos que deba hacerse para perfeccionar la coordinación y claridad de las normas, sería conveniente introducir algunas enmiendas más de fondo, como por ejemplo las que siguen:

1º) Sería bueno reestudiar la regla supletoria en materia de administración y sopesar si no resulta más realista que, a falta de acuerdo, se entienda que el marido es el cónyuge administrador, ya que con ello automáticamente la mujer gozará de patrimonio reservado;

2º) Para simplificar aún más el régimen, convendría suprimir la separación judicial de bienes, que hoy no tiene vigencia real, luego de que se aprobara el divorcio y la separación judicial de los cónyuges. Las causales por las que procede se pueden reconducir, o a un proceso de divorcio o a uno de separación. A cualquiera de los cónyuges le basta con hacer cesar la convivencia para estar en condiciones inmediatamente de pedir la separación judicial que produce la disolución de la sociedad conyugal y da lugar a la separación de bienes. También está la previsión del nuevo art. 1755 que le permite al cónyuge no administrador, previa autorización judicial, asumir la administración de la sociedad en caso de fraude, insolvencia o mal estado de los negocios del cónyuge administrador.

3º) Convendría posibilitar de alguna manera que se liquide la sociedad conyugal sin necesidad de ir a una partición por árbitro. Así se podría exigir un acuerdo previo si se trata de separación judicial o divorcio en que ambos están conformes. Si no, se podría disponer que el juez de familia distribuyera aquellos bienes comunes básicos de la familia, practicando una liquidación parcial.

4º) Finalmente, está la cuestión tributaria que debe ser abordada para evitar que la sociedad conyugal sea discriminada a favor de parejas, que o no se casan o se casan pero en separación de bienes. No es posible que el cónyuge administrador pague impuestos a la renta como si fuera un solo contribuyente. La sociedad conyugal debería poder declarar rentas y pagar impuestos como si fuera una comunidad. Para esto hay que reformar la norma que dispone que el cónyuge administrador se entiende dueño de los bienes sociales como si estos con sus bienes propios formaran un solo patrimonio. Quizás podría bastar que se dijera que esta norma se aplicará a los terceros que no sean el Fisco.

Otras

Con el acrónimo de OTRAS (Organización de Trabajadoras Sexuales), se constituyó en España un sindicato de mujeres que se dedican a la prostitución y, hace unos días, tras la denuncia de la Ministra del Trabajo Magdalena Valerio de que “le habrían pasado un gol” y de anunciar que se tomarán todas las medidas para revocar la aprobación legal de la agrupación sindical, se ha producido una fuerte polémica en ese país. La cuestión se ha concentrado en si el feminismo que busca la liberación de la mujer debe rechazar absolutamente esta forma de explotación de las mujeres que provendría de la dominación del patriarcado cultural y económico (la tesis “abolicionista”), o si más bien debe reconocer que las mujeres que se dedican a lo que se ha llamado el oficio más antiguo del mundo no hacen más que ejercer su autonomía y el derecho que tienen sobre su propio cuerpo.

La Ministra Valerio declaró: “no avalaremos un sindicato de una actividad que no es legal y que vulnera los derechos de las mujeres. No lo hará un Gobierno socialista y feminista”. Carmen Calvo, Vicepresidenta del gobierno, emitió su opinión en un tuit que decía: “La prostitución no es el oficio más antiguo del mundo, sino la esclavitud más antigua y grande de la historia”. Por el contrario, Carmen Borrell, secretaria de Otras, ha dicho que “no se puede[n] coartar los derechos de todo un colectivo que actualmente carece del más mínimo derecho laboral” y que “El feminismo abolicionista esconde una moralina y un odio visceral hacia las trabajadoras sexuales”. Desde Argentina, a nombre de AMMAR (Asociación de Mujeres Meretrices de Argentina), Georgina Orellano, ha declarado que “Los feminismos tienen que respetar las decisiones de las mujeres sobre sus propios cuerpos”.

Antes de reflexionar sobre el fondo del debate, podemos preguntarnos si podría organizarse un sindicato como Otras bajo la legislación chilena. Parece claro que no podría tratarse de actividades que están sancionadas penalmente, como sucede con la facilitación o promocion de la prostitución de menores (art. 367 Código Penal) o la trata de personas con fines de prostitución (art. 411 ter CP). Respecto de los actos de comercio sexual entre personas mayores de edad y mutuamente consentidas, si bien no están penalizados por la ley, de esto no puede seguirse fácilmente que se trata de una conducta plenamente lícita y subsumible en el derecho a desarrollar actividades económicas previsto en el art. 19 Nº 21 de la Constitución.

Yendo de lo menos a lo más consideremos el acuerdo por el cual se intercambian favores sexuales por un precio, que está en la base de la prostitución. Se trata claramente de un acuerdo de carácter contractual y en principio calificable de arrendamiento de servicios. El problema es si se trata de servicios jurídicamente admisibles o no y por tanto sobre si dicho contrato tiene objeto lícito o ilícito. El art. 1461 del Código Civil dispone que “no sólo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaración de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciables…”, y además agrega que si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible, siendo “moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público”. En el caso, no se trata de labores o trabajos que sean externos a la persona, sino que comprometen su más íntima realidad en cuanto mujer o varón, de modo que, como se suele decir, al ofrecer retribución monetaria por prestaciones de carácter sexual se está “comprando el cuerpo de una persona”, lo que equivale a comprar la persona en sí misma. Por ello, no parecen existir mayores dificultades para entender que se trata de un objeto que está fuera del comercio humano y además un hecho: “prestación sexual”, moralmente imposible, al menos por ser contrario a las buenas costumbres y al orden público. Por las mismas razones quedará fuera de la garantía de la libre iniciativa en el plano económico ya que el precepto constitucional se cuida de advertir que dicho derecho se aplica sólo a actividades que no sean contrarias a la moral o al orden público. Para concluir esta invalidez del contrato, pensemos en qué sucede si después de que el “cliente” ha pagado el precio acordado, la prostituta se rehúsa a cumplir con su parte del convenio. ¿Habría algún juez que diera lugar a la demanda de cumplimiento forzado de contrato o de resolución con indemnización de perjuicios? Claramente sería rechazada tal pretensión, ya que no puede darse eficacia a un convenio que repugna a la conciencia social y a la dignidad de las personas. Es más, el cliente no podría pedir restitución de lo adelantado ya que se aplicará la sanción del art. 1468 del Código Civil que prohíbe repetir lo que se ha dado a sabiendas por un objeto o causa ilícita.

Siendo el contrato de prostitución nulo por ilicitud del objeto, el comercio sexual en general debe ser considerado como antijurídico, aunque no punible. Recuérdese que sólo algunos ilícitos son seleccionados por su gravedad, recurrencia u otras razones de política criminal, para ser sancionados penalmente. Desde antiguo se ha señalado que es mejor tolerar el ejercicio de la prostitución, ya que su penalización podría ocasionar males mayores. Pero tolerar no significa declarar lícito o legalizar la actividad ni calificarla como un trabajo equiparable a otros en los que no se viola la dignidad de las personas. El hecho de que las mujeres que ejercen la prostitución puedan ser sometidas a abusos al operar en la clandestinidad no parece que sirva para reclamar una legalización que traería mayores perjuicios al atraer más mujeres vulnerables a ejercer un comercio que las degrada como personas.

Siendo así las cosas no pareciera que un sindicato formado por hombres o mujeres que ejercen la prostitución pudiera ser aprobado en nuestro país. Desde luego no podría constituirse ni como sindicato de empresa ni interempresas, ya que eso significaría que se trataría de trabajadores de una empresa legalmente establecida, y el Código Sanitario prohíbe expresamente los prostíbulos o las casas de tolerancia y ordena su clausura a través de Carabineros (art. 41 CS). Tampoco parece que pudieran constituirse como sindicatos de trabajadores eventuales o transitorios, al faltarles eventualidad o transitoriedad. Sólo quedaría la opción de sindicatos de trabajadores independientes, conforme a las categorías de sindicatos reguladas por el Código del Trabajo (art. 216 CT). No habría mayores problemas en que se hiciera la asamblea de constitución con el mínimo de 25 personas (art. 228 CT), donde deberían aprobarse los estatutos. Pero al momento de depositar esos estatutos en la Inspección del Trabajo, ésta autoridad debería rechazar la constitución. El Código del Trabajo la autoriza para hacer observaciones a la constitución del sindicato “si faltare cumplir algún requisito para constituirlo o si los estatutos no se ajustaren a lo prescrito por este Código” (art. 223 CT), pero es obvio que puede rechazar esa constitución si se trata de una organización que no puede ser aceptada como sindicato, por no estar constituida por trabajadores reconocidos legalmente como tales. El mismo Código del Trabajo indica que el derecho a constituir sindicatos corresponde a trabajadores del sector privado y de las empresas del Estado, “con la sola condición de sujetarse a la ley y a los estatutos de las mismas” (art. 212 CT). Hay que traer a colación acá que la Constitución protege la libertad de trabajo pero exceptúa aquellos que sean contrarios a la moral, la seguridad y la salubridad pública: “Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a la moral, a la seguridad o a la salubridad públicas, o que lo exija el interés nacional y una ley lo declare así” (art. 19 Nº 16 Const.). Por cierto, conforme a lo previsto en el mismo Código laboral, los organizadores podrán recurrir frente a esta resolución denegatoria de la Inspección al Tribunal del Trabajo, pero, pensamos, este debiera resolver confirmando la decisión de la Inspección.

En internet hay rastros de que en Chile se habrían constituido sindicatos o asociaciones de “trabajadoras” sexuales. Aparece así el Sindicato Nacional de Trabajadoras Independientes Ángela Lina, la Fundación Margen, y la Red de Mujeres Trabajadoras Sexuales de Latinoamérica y el Caribe. No queda claro a qué normativa se han acogido estas instituciones ni tampoco si tienen personalidad jurídica. Pero si fueran un sindicato que no hubiere sido observado por la Inspección del Trabajo y, por tanto hubiere adquirido personalidad jurídica por el depósito de sus estatutos, podría ser disuelto por sentencia de juez, a solicitud de la Dirección del Trabajo, por la causal de “haber dejado de cumplir con los requisitos necesarios para su constitución” (art. 297 CT). Es obvio que con mayor razón puede ser disuelto el sindicato que nunca cumplió con dichos requisitos.

Digamos, finalmente, que la mención que se hace de las personas que ejercen el comercio sexual e incluso la denominación de “trabajadores” que se les atribuye para efectos de impedir la propagación de enfermedades de transmisión sexual, no permiten considerar que se trate de una actividad lícita ni legalizada, sino simplemente tolerada y supervisada por razones de salud pública. De este modo, el Código Sanitario dispone que un reglamento establecerá “las condiciones en que se podrá examinar, obligar a tratarse o internar para su curación a las personas que se dediquen al comercio sexual…” (art. 39 CS). El reglamento en actual vigencia se encuentra en el D. Sup. Nº 206, Ministerio de Salud, de 2007, el que, seguramente por razones de corrección política, habla de “trabajadores(as) sexuales” para los efectos de establecer una estadística sanitaria por los establecimientos de salud y para la entrega de un documento que acredite número de registro y asistencia a controles (arts. 10 y 11).

Pero, como vemos, la actitud del Derecho frente al comercio sexual debe fundarse en razones más de fondo, y aquí aparece la disputa sobre el abolicionismo, la liberalización plena o parcial y la tolerancia.

Se trata de una controversia que, como en el aborto, la maternidad subrogada, la publicidad, el cine pornográfico, concursos de belleza femenina, y otros temas similares, pone a los movimientos que luchan por los derechos y la igualdad de las mujeres en un dilema sobre como entender la libertad y la autonomía: si al modo personalista que la percibe como una facultad orientada hacia el respeto de la dignidad de la persona o si al modo de un individualismo neoliberal de que cada uno elija el estilos de vida que le plazca, sin que la sociedad tenga derecho a inmiscuirse ni juzgar sobre su mayor o menor valor.

Desde un punto de vista personalista resulta claro que el ejercicio de la prostitución degrada a la mujer, porque comercializa su cuerpo y la expone a todo tipo de violencia y explotación, no sólo por el “cliente” sino sobre todo por las mafias de proxenetas y por “empresarios” inescrupulosos que lucran con la trata de personas o el turismo sexual. Legalizar la prostitución y, más aún, considerarla un trabajo amparado por la ley laboral, implicaría sacrificar a miles de mujeres que se verán de una u otra forma coaccionadas para entregar sus cuerpos al comercio sexual, con las prácticas más humillantes, y con un inmenso perjuicio para su autoestima, en aras de garantizar a unas pocas que podrían teóricamente ejercer su autonomía al prostituirse, aunque cuesta imaginar que exista realmente este tipo de mujeres.

Tampoco pareciera que lo mejor sea reprimir penalmente el comercio sexual entre adultos ya que ello podría generar males sociales superiores. Quizás un camino de acción inteligente y más eficaz sería, además de aplicar políticas sociales para evitar que las mujeres tengan que caer en las redes de explotación sexual, apuntar a la disminución de la demanda por los servicios del comercio sexual. En este sentido, parece interesante la política que han seguido países como Suecia, Noruega e Islandia en el sentido de sancionar, no a la mujer que ejerce la prostitución, sino al cliente que paga por sus servicios; estos últimos, por cierto, abrumadoramente varones.

A ciencia y paciencia

En estos días me toca explicar a mis alumnos los modos de adquirir el dominio, y dentro de ellos el de la accesión. Muchas veces percibo en los estudiantes un cierto escepticismo sobre la utilidad o vigencia actual de estas reglas que da el Código Civil y que datan de hace más ciento cincuenta años. Una de ellas es la que resuelve uno de los casos llamados de accesión de mueble a inmueble, y que se verifica cuando alguien edifica, planta o siembra con materiales, vegetales o semillas propias en un terreno de propiedad de otra persona. El art. 669 del Código Civil resuelve el problema disponiendo en su inciso primero lo que sigue “El dueño del terreno en que otra persona, sin su conocimiento, hubiere edificado, plantado o sembrado, tendrá el derecho de hacer suyo el edificio, plantación o sementera, mediante las indemnizaciones prescritas a favor de los poseedores de buena o mala fe en el título De la reivindicación, o de obligar al que edificó o plantó a pagarle el justo precio del terreno con los intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder, y al que sembró a pagarle la renta y a indemnizarle los perjuicios”. Como vemos, el dueño del terreno tiene una doble opción: recuperar el terreno pagando al que edificó, plantó o sembró las prestaciones mutuas previstas para la acción reivindicatoria, o dejar que el tercero se haga dueño del terreno exigiendo sí el justo precio del terreno con intereses. Si es un sembrado, como bastará que se recoja la cosecha para que el terreno quede libre, el dueño puede esperar ese tiempo con tal que se le pague una renta de arrendamiento más la correspondiente indemnización de perjuicios. Esta alternativa, sin embargo, tiene un requisito y es que la edificación, plantación o siembra debe haberse hecho “sin conocimiento” del dueño del terreno.

Para el caso inverso, el inciso segundo dispone: “Si se ha edificado, plantado o sembrado a ciencia y paciencia del dueño del terreno, será éste obligado, para recobrarlo, a pagar el valor del edificio, plantación o sementera”.

De la vigencia práctica de esta norma, contra lo que pudiera pensarse, da cuenta la controversia que tuvo que resolver la Corte Suprema por sentencia de 26 de julio de 2018, rol Nº 38141-2017, en un caso en que lo que se discutió justamente qué quiere decir, en el inciso segundo del art. 669, la expresión “a ciencia y paciencia” (ver fallo).

Pero, antes de analizar el fallo, revisemos brevemente los hechos: la sociedad Friopack Servicios Limitada interpuso demanda en juicio ordinario contra el Banco de Chile por una suma cercana a los 150 millones de pesos, en razón de gastos por mejoras y cuidados que la demandante habría hecho en un predio del demandado. El fundo, originalmente de propiedad de la sociedad Agrícola Las Pilastras, fue adjudicado al Banco después de un juicio ejecutivo seguido en contra de la primera. La escritura de remate fue otorgada el año 2003. La demandante afirma que, pese a ello, el Banco no se preocupó de la plantación existente en el predio y en la práctica lo dejó abandonado, por lo que la sociedad Friopack, dueña de una hijuela colindante, advirtiendo la pérdida de la plantación y el desmedro del valor del predio así como el riesgo fitosanitario de mantener una siembra en esas condiciones, dado que las aguas que riegan el predio de su propiedad pasaban por el terreno del demandado, decidió tomar a su cargo el manejo y mantenimiento de las árboles plantados en el predio, asumiendo su mera tenencia. Explica que desde el año 2005 ha realizado plantaciones y edificaciones a ciencia y paciencia del Banco, tanto que incluso el Banco ha efectuado tasaciones con miras a la venta del predio a la misma sociedad demandante, negociaciones que no prosperaron.

En su contestación el Banco Chile hace ver que la sociedad demandante, Friopack, tiene los mismos socios que la sociedad Agrícola las Pilastras, siendo ambas sociedades constituidas por un matrimonio y sus cuatro hijos, tanto que el representante de Friopack es uno de los hijos de los representantes de Agrícola Las Pilastras. Alega que a pesar del tiempo transcurrido y de haberse adjudicado la propiedad de Agrícolas Las Pilastras, no ha podido acceder a la tenencia material por oposición de la ejecutada y por una tercería de dominio interpuesta por la madre del padre de familia, es decir, la abuela del representante de Friopack, que mantuvo en suspenso la ejecución por más de 10 años, hasta que en segunda instancia la Corte de Apelaciones confirmó la sentencia que rechazó la tercería el año 2013. Sólo el 10 de marzo de 2014 se ordenó a la ejecutada hacer entrega material de la propiedad, a días de que Friopack interpusiera la demanda que dio inicio al presente juicio (6 de marzo de 2014).

La sentencia de primera instancia dio lugar a la demanda, pero la Corte de Apelaciones revocó la decisión y determinó su rechazo sin costas. Frente a esa sentencia, Friopack recurre de casación en la forma y en el fondo para ante la Corte Suprema.

La primera sala de la Corte Suprema que conoce de los recursos los rechaza por unanimidad en sentencia redactada por el abogado integrante Íñigo de la Maza, uno de nuestros más destacados profesores de Derecho Civil.

Nos interesa la parte de la sentencia que se hace cargo del recurso de casación en el fondo, en el que la sociedad Friopack alega que se ha infringido el art. 669 del Código Civil. Especialmente se afirma que no se ha interpretado correctamente la expresión “a ciencia y paciencia”, la que según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua significa: “con noticia, permisión y tolerancia de alguno”, por lo que bastaría el hecho negativo de no hacer gestiones para evitar dichas plantaciones pudiendo repelerlas. Sería suficiente, como sucedió en el caso, que el dueño, habiendo conocido las plantaciones que se estaban realizado, no haya realizado gestiones para impedir su realización. El recurso hace ver que la sociedad demandante es completamente distinta a la ejecutada y que no procede la aplicación de la teoría del levantamiento del velo al no haber ningún fraude de ley o abuso del derecho.

La Corte, en su sentencia, rechaza las alegaciones de la recurrente, al corroborar que el problema decisivo es la interpretación de la norma del art. 669 del Código Civil, y de la expresión “a ciencia y paciencia”. Siguiendo a Claro Solar, se afirma que no basta para que se aplique dicho precepto un conocimiento entendido como simple saber o noticia de algo, sino que se requiere algo más que implique una especie de asentimiento. Esto explica que no se exija buena fe, porque ella viene dada porque la conducta del dueño hace que el que edifica, planta o siembra piense que está obrando legítimamente: “la pregunta no es, exactamente, –dice el fallo– si el propietario del terreno sobre el que se plantó tuvo un conocimiento en términos de un saber elemental acerca de si el tercero había plantado o no, sino más bien si esas plantaciones pueden explicarse normativamente por una especie de consentimiento o aquiescencia del propietario del terreno” (cons. 16º). La Corte no encuentra en la actitud del Banco nada que acredite ese consentimiento tácito o siquiera aparente. Descarta los dos hechos que se alegan por la recurrente, a saber que el Banco no ejerció una acción de precario para obtener la tenencia material de la propiedad y que además participó en tratativas encaminadas a venderle el inmueble, porque se observa en el pleito que el Banco ha tratado continuamente de recuperar la propiedad y el hecho de que estuviera dispuesto a vender no implica consentimiento a que se hayan hecho en el terreno las construcciones y plantaciones que alega la recurrente. Tampoco le parece bastante que el Banco no haya pedido el desalojo del inmueble, ya que de poco le habría servido dada la tercería interpuesta por la madre del socio principal de las sociedades.

La Corte sostiene que no puede ignorarse la vinculación que existe entre la sociedad demandante, la demandada y la tercerista, y que es el comportamiento de ellas la que ha impedido al Banco hacerse de la propiedad: “Estos antecedentes, específicamente de la relevante participación de M. P. en Agrícola Las Pilastras y Friopack, las cercanas relaciones familiares entre, por una parte, quienes participan en ambas sociedades y, por otra, entre ellos y la tercerista, así como la sorprendente sincronización de un conjunto de acciones judiciales todas ellas orientadas a evitar o, al menos, retardar significativamente la entrega del predio, autorizan a presumir, sin que sea necesario desenvolver una morosa teoría acerca del levantamiento del velo o, incluso el incumplimiento de una obligación de entrega por parte de la recurrente, la existencia de una voluntad común por parte de los involucrados, orientada a impedir la toma de la posesión material del predio por parte del Banco de Chile.– No es, entonces, algún tipo de aquiescencia del Banco lo que explica la situación; no es que el Banco de Chile, con su conducta, haya creado una apariencia de que aceptaba las plantaciones en la cual el demandante haya podido confiar” (cons. 17º). Se reafirma la necesidad de algo más que un simple conocimiento en la definición de “ciencia y paciencia” que invoca la recurrente, tomada del Diccionario de la Lengua, según la cual ella sería “Con noticia, permisión y tolerancia”: “No es solo noticia, además es permiso” concluye la sentencia.

Finalmente, el fallo hace ver que no está probado que hayan sido riesgos fitosanitarios los que hayan determinado a la demandante a plantar en el predio vecino al suyo, y que lo que sí está acreditado y no controvertido son los beneficios que ella ha sacado de esa explotación, de modo que sería contrario al principio que prohíbe el enriquecimiento sin causa dar lugar a una indemnización que vendría a acumularse al provecho obtenido: “Si aquello a lo que aspira la disciplina del enriquecimiento sin causa es a evitar enriquecimientos injustificados ya sea del dueño del terreno o, en este caso, del que planta, quien, además, tenía perfecto conocimiento de que lo hacía en terreno ajeno sin autorización del dueño y, por lo mismo, ha de considerarse como de mala fe en los términos del inciso primero del artículo 669, ¿qué justificaría ordenar que se le indemnizara permitiéndole, además, mantener todas aquellas ganancias que ha obtenido durante este periodo? La respuesta es nada, nada que resulte inteligible a la luz del principio del enriquecimiento sin causa” (cons. 20º).

Nos parece correcta la decisión de la causa, aunque la última argumentación habla más bien de una omisión por parte del Banco de alegar que los beneficios obtenidos por la demandante se descontaran de lo que se reclamaba como indemnización. Habría, sin embargo, que precisar que el “a ciencia y paciencia”, si bien es algo más que saber, no alcanza al consentimiento propio de un acto jurídico, porque de lo contrario se estaría confirmando la tesis de aquellos autores que ven en este caso una adquisición del dominio de la edificación (plantación, siembra) por tradición y no por accesión, lo que debe ser rechazado conforme a la mejor doctrina nacional (cfr. Ramos Pazos, René, “Edificación en sitio ajeno sin previo contrato”, en Revista de Derecho, U. de Concepción, Nº 178, 1985, p. 145; Atria Lemaitre, Fernando, “Accesión de mueble a inmueble”, en Revista de Derecho, Universidad Adolfo Ibáñez, Nº 1, 2004, p. 26).

Airbnb y copropiedad inmobiliaria

Son muchos los cambios en la intermediación de bienes y servicios que han dado lugar a lo que se suele denominar “economía colaborativa”. El más famoso es el sistema de transportes extendido por todo el mundo con el nombre de la aplicación en internet: Uber. Justamente, como el Uber de los hoteleros, la plataforma y aplicación Airbnb ha tenido también un gran desarrollo en casi 200 países. Básicamente, por una comisión, Airbnb pone en contacto a quienes desean hacer algún dinero dando alojamiento a huéspedes en sus casas o departamentos, por un lado y, por el otro, a los que viajan y quieren arrendar un lugar donde quedarse por algún tiempo corto pagando un precio más económico que el que cobran los hoteles y residenciales formales. El nombre de la aplicación es un acrónimo de la expresión airbed and breakfast que de un modo gráfico apunta a lo medular de lo buscado: colchón inflable y desayuno.

Como ha sucedido con Uber también esta empresa ha suscitado críticas por evasión de impuestos y por competencia desleal por parte de la industria hotelera. Pero también ha comenzado a preocupar a las comunidades que agrupan viviendas en un solo condominio, porque el tráfico de distintos arrendatarios puede comprometer la seguridad de los demás residentes.

Este fue el problema al que se enfrentó la Corte de Apelaciones de Santiago, cuando dos propietarias de departamentos interpusieron sendos recursos de protección en contra de una circular emitida por la sociedad encargada de la administración del condominio en la que se anunciaba que, conforme a lo dispuesto en el Reglamento de Copropiedad, se comenzaría a cursar multas a los propietarios que arrienden sus unidades a través de la plataforma Airbnb con multas de 25 UF y, en caso de reincidencia, de 100 UF. En los recursos se alega que esta circular sería un acto arbitrario e ilegal que afectaría el derecho de propiedad sobre los departamentos, así como el derecho al desarrollo de actividades económicas, contemplados en los Nº 21 y 24 de la Constitución (sentencia de 6 de agosto de 2018, rol Nº 26.493-2018).

Los recursos, sin embargo, parecen fundarse más directamente en una equivocada interpretación del Reglamento, que en su contenido real. El art. 7 del Reglamento dispone que cada propietario debe destinar su departamento “exclusivamente a habitación” y que, por ende, queda prohibido destinar tales departamentos “al funcionamiento de ApartHotel, arriendo de departamentos por horas, oficinas, locales comerciales […] casas de pensión u hospedaje…o cualquier otro fin que no sea habitación”. Según las recurrentes, los arrendamientos de la aplicación Airbnb no están prohibidos por el Reglamento ya que no se trataría de alojamientos de ApartHotel ni tampoco de arrendamientos por horas.

La Corte resuelve esta cuestión dándole la razón a lo informado por la sociedad administradora: aunque no se trate de aparthotel es claro que los servicios de alojamiento de Airbnb son transitorios y permiten una alta rotación de los ocupantes de los departamentos, por lo que pueden caber en la expresión “arriendo de departamentos por horas… casas de pensión u hospedaje”. Declara la sentencia que “El denominador común que subyace en todas esas hipótesis es la proscripción de utilizar los departamentos para su uso transitorio por terceras personas o que importen ejecutar una actividad virtual o verdaderamente hotelera. Al margen que la recurrente rindió prueba que lo demuestra, lo cierto es que corresponde a un hecho de conocimiento prácticamente público que la denominada aplicación ‘AIRNB’ es una plataforma informática de carácter hotelera, que permite contactar (vía remota o a distancia) a quien ofrece arrendamientos pasajeros o de carácter transitorio –que pueden ser hasta por horas–, con aquellas personas que demandan ese tipo de ofrecimientos, modalidades que contrarían las prohibiciones establecidas en el reglamento antes aludido” (cons. 7º).

Pero con esto la cuestión planteada por las recurrentes no está totalmente despejada, ya que queda por determinar si la prohibición contenida en el Reglamento de Copropiedad es compatible con los derechos constitucionales invocados. La Corte se preocupa especialmente del derecho de propiedad, aun cuando observa que las recurrentes no han acreditado su dominio sobre los departamentos. En suma, señala que el Reglamento se ajusta a la ley Nº 19.537, de 1997, que en su art. 32 determina que los copropietarios “deberán ejercer sus derechos sin restringir ni perturbar el legítimo ejercicio de los derechos de los demás ocupantes del edificio” y que las unidades se usarán en forma ordenada y tranquila “y no podrán hacerse servir para otros objetos que los establecidos en el reglamento de copropiedad”. Tras ello, se señala que el Reglamento, al conminar las prohibiciones de arriendos similares al hospedaje, si bien limita el derecho de propiedad, lo hace de manera lícita por necesidades impuestas por la buena convivencia de los habitantes del condominio: “En consecuencia, es perfectamente posible y, sobre todo, legalmente aceptable, que en un Reglamento de esa clase se establezcan restricciones al ejercicio del derecho de propiedad, en sus diversas manifestaciones, cuestión que por lo demás, es de elemental sentido común cuando se trata de vivir en sociedad, extremo que cobra todavía mayor vigencia cuando se vive en comunidad, casos en los cuales el interés individual debe ceder muchas veces ante el beneficio colectivo o común” (cons. 5º).

Con estos fundamentos, la Corte rechaza los recursos de protección interpuestos por las propietarias en contra de la administradora del Edificio al que pertenecen sus departamentos, y lo hace con condena en costas.

No obstante, nos parece que la Corte eludió pronunciarse sobre las razones por las cuales la exclusión de arriendos vía airbnb constituiría una limitación legítima y no excesiva de la propiedad. Además, omitió resolver el planteamiento de los recursos en cuanto a que la prohibición lesionaba el derecho a la libre iniciativa de los particulares en el ámbito económico.

Con respecto a la propiedad cabría analizar si se está en presencia de una limitación de ese derecho admitida por la función social que le asigna la Constitución y si está establecida por ley. En nuestro parecer, las limitaciones del Reglamento pueden entenderse autorizadas justamente por la Ley Nº 19.537 que permite a las comunidades de condominio establecer restricciones al uso de las unidades individuales en beneficio de una buena convivencia. La cláusula relativa a los “intereses generales de la Nación” podría ser entendida como relativa a la comunidad que conforman los copropietarios del condominio y así podría invocarse la función social que permite que se impongan limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad conforme a lo señalado en el art. 19 Nº 24 de la Constitución.

Pero más aún, pensamos que cabría aplicar en estos casos la idea de limitaciones a la propiedad pero fundadas en la autonomía privada o de la voluntad, como sucede cuando un propietario constituye un usufructo o una servidumbre voluntaria sobre un bien propio. Para ello no es necesario justificar la limitación sobre la base de la función social, y bastaría como como razón legitimadora el consentimiento del dueño. Debe considerarse que en materia de servidumbres los particulares tienen libertad para crear diversas modalidades sin que estén legalmente tipificadas (art. 880 CC). Como estas restricciones están en el Reglamento de Copropiedad que es una convención que tiene su origen en un acto de voluntad del primer o los primeros propietarios, las limitaciones al dominio que se contienen en él deben considerarse autorizadas por la voluntad de quienes se rigen por él. Es cierto que los propietarios que adquieren las unidades después de la aprobación del Reglamento no han participado en su redacción, pero debe considerarse que al adquirir la propiedad han aceptado tácitamente dicha regulación. Por ello, se exige que el Reglamento sea inscrito en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces.

En lo referido al derecho al desarrollo de actividades económicas cabe señalar que su ejercicio está sometido a las normas legales que la regulen (art. 19 Nº 21 Const.), y entre ellas deben considerarse las que determinan el uso de los inmuebles donde la actividad se lleva a cabo. Nuevamente, habría que estimar que el Reglamento de Copropiedad contiene limitaciones que están autorizadas por la ley Nº 19.537.

Si, como es esperable, las recurrentes apelan de la sentencia que rechazó sus acciones, habrá que ver cómo resuelve la Corte Suprema. Recordemos que en un caso anterior esta última Corte acogió los recursos de protección de copropietarios de un edificio cuyo Reglamento prohibía arrendarlos por períodos de menos de 30 días. La Corte, aunque con el voto disidente de la Ministra María Eugenia Sandoval, consideró que la prohibición era un acto ilegal y arbitrario que afectaba el derecho constitucional a la propiedad (C. Sup. 31 de octubre de 2017, rol Nº 16.663-2017). Un elemento que quizás haya podido influir en esta última determinación, y que no se da en el caso de los arriendos vía airbnb, es que el edificio estaba situado en Viña del Mar, de modo que, como hace ver la prevención del abogado integrante Juan Eduardo Figueroa, parecía abusivo prohibir lo que es una práctica usual en dicha localidad, esto es, que en los meses de verano los propietarios arrienden sus departamentos a turistas por días o semanas inferiores a un mes.

Rescatando a Hoa Hakananai’a

Hoa Hakananai’a es el nombre del moai, actualmente en el Museo británico, que ha hecho noticia en estos días puesto que se ha informado que autoridades de la Isla de Pascua o Rapa Nui, como el Consejo de Ancianos, la Comisión de Desarrollo de la Isla (Codeipa) y su alcalde, Pedro Edmunds Paoa, habrían solicitado que el referido Museo devuelva esa pieza a su lugar de origen. El Ministro de Bienes Nacionales, Felipe Ward, apoyó esta reclamación y se comprometió a remitir la solicitud a través de la Cancillería.

Al parecer, ante anteriores peticiones, el Museo se ha negado invocando la falta de capacidad de la Isla para cuidar y proteger el monumento, pero desde hace un tiempo la comunidad indígena polinésica Mau Henua se encuentra a cargo del parque nacional de la Isla con todos sus tesoros arqueológicos de modo que Hoa Hakananai’a podría ser conservado con todos los cuidados que merece.

¿Y cómo llegó a Inglaterra este moai de 2,42 metros de altura, 96 cm. de ancho y de 4.2 toneladas de peso? Se estima que fue labrado entre los años 1.000 y 1.200 d.C. en piedra de basalto y se mantuvo de pie pero enterrado hasta la cintura en medio de una casa de piedra ceremonial con la vista dirigida al volcán Rano Kau y dándole la espalda al mar. Allí lo encontraron los tripulantes del navío inglés HMS Topaze cuando arribó a la Isla en 1868, en un periplo de investigación por el Pacífico Sur financiado por la Real Sociedad Geográfica de Londres. La abreviatura HMS revela que la nave pertenecía a la monarquía: His/Her Majesty’s Ship.

Los ingleses destruyeron la casa, extrajeron el moai y lo hicieron rodar por una pendiente hasta llegar a la playa Hanga Roa. Más de 60 hombres (otras versiones hablan de 300 marineros y 200 isleños) fueron necesarios para efectuar la operación. En noviembre de 1868, el Topaze atracó en Valparaíso, donde el moai fue fotografiado junto a un lienzo blanco que lo protegía grabado con el nombre que le daban los nativos. En junio o julio del año siguiente, la nave emprendió el regreso a Inglaterra. El capitán del barco, Richard Ashmore Powell, entregó el moai a los Lores del Almirantazgo, quienes lo obsequiaron a la Reina Victoria, la que a su vez lo donó al Museo Británico, institución que lo ha custodiado por estos casi 150 años. Después de varios movimientos, Hoa Hakananai’a está actualmente en exhibición en la Sala 24, de la galería Wellcome Trust Gallery. Se le encuentra también en la página web del museo: Ver.

Nos parece interesante hacer algunos comentarios sobre esta eventual reclamación (el Museo ha dicho que aún no recibe la petición chilena) poniéndonos en el evento de que ella tuviera que resolverse bajo las normas y principios del Derecho Civil chileno.

En primer lugar, cabría calificar la reclamación como una demanda reivindicatoria ejercida por el propietario no poseedor en contra del poseedor no dueño, que sería el Museo Británico. La cosa reinvindicada es un bien mueble, ya que aunque originalmente estaba adherida al suelo, fue extraído y separado del terreno sin que se le volviera a él. Se aplicará en consecuencia el art. 573 del Código Civil que dispone que “Las cosas que por ser accesorias a bienes raíces se reputan inmuebles, no dejan de serlo por su separación momentánea; por ejemplo, los bulbos o cebollas que se arrancan para volverlas a plantar, y las losas o piedras que se desencajan de su lugar, para hacer alguna construcción o reparación y con ánimo de volverlas a él. ­– Pero desde desde que se separan con el objeto de darles diferente destino, dejan de ser inmuebles”.

La acción se dirigirá fundamentalmente a que el poseedor demandado restituya la cosa, esto es, el moai, aunque acá el juez está autorizado para fijar un plazo para que el poseedor vencido restituya la cosa (art. 904 CC). ¿Y quién se haría cargo de los gastos del transporte, flete, seguros, etc.? Según algunos autores la cosa reivindicada debe ser entregada conforme a las reglas generales del pago, que en lo referido al lugar señalan que la cosa debe ser puesta en el lugar en que estaba al momento en que se constituyó la obligación (art. 1588 CC). Pero ¿en qué momento se constituye la obligación de restituir? La opinión común es que ella, si bien nace con la sentencia, se retrotrae al momento en que se contesta la demanda. Si fuera así, los gastos de transporte del moai correspondería al Estado de Chile y no al Museo. Pero pensamos que hay buenas razones para sostener que si el poseedor está de mala fe, la obligación se constituye desde que dicha posesión le es arrebatada al legítimo dueño, y en tal caso la cosa debería ser restituida en el lugar desde donde fue tomada, esto es, en la misma Isla de Pascua.

Otra cuestión que cabría analizar es si podría dirigirse en contra del Museo, no una demanda de indemnización de perjuicios (que serían difíciles de acreditar incluso tratándose de lucro cesante) sino una acción restitutoria de ganancias por uso de la propiedad por un hecho ilícito. En el último tiempo, nuestra doctrina ha aceptado que existe este deber de restituir las ganancias conseguidas por un uso ilegítimo de la propiedad ajena, lo que se observa sobre todo en el ámbito del uso no autorizado de propiedades intelectuales. Habría que cuantificar la fracción de los ingresos económicos que el Museo habría obtenido como consecuencia de tener el moai en su exhibición a lo largo casi un siglo y medio. En estos casos el problema mayor es determinar el nexo de causalidad entre las ganancias y el uso indebido de la propiedad. En todo caso, es claro que a la suma que pueda determinarse como ganancias a restituir deben ser utilidades líquidas, es decir, habrá que descontar los gastos de conservación y mantención de la escultura ancestral, lo que procederá aun cuando se trate de un poseedor vencido conforme a la regla del art. 908 del Código Civil que señala: “El poseedor vencido tiene derecho a que se le abonen las expensas necesarias invertidas en la conservación de la cosa”.

El museo demandado, sin embargo, podría defenderse invocando la prescripción adquisitiva, interponiéndola como acción reconvencional, según lo estima la jurisprudencia de nuestros tribunales ya que se estaría pidiendo que se declarara el dominio adquirido por dicho modo. El Estado chileno podría oponerse asilándose en la teoría de las posesiones inútiles. Según esta idea, propiciada por parte de nuestros autores, las posesiones viciosas: violenta y clandestina (art. 709 CC), no habilitarían para adquirir por prescripción. Hay que notar, sin embargo, que para la mayoría de los autores no existen en nuestro sistema posesiones inútiles pues incluso el poseedor irregular, que está de mala fe, puede adquirir por prescripción si bien por el plazo de diez años (art. 2511 CC). Es cierto que la posesión del Museo tiene un justo título (donación), pero no puede decirse que estaba de buena fe, ya que sus autoridades conocían cómo había sido obtenido el moai. En los antecedentes no aparece que el capitán Powell haya comprado o recibido como regalo el moai; los relatos cuentan que simplemente los marineros se apoderaron de él, de modo que la posesión puede ser calificada de violenta al haber sido obtenida por la fuerza, aunque sea inminente (art. 710 CC). La alegación de la adquisición del dominio por prescripción extraordinaria sería factible al pasar en exceso los diez años que se establecen para ella (tampoco procedería si se sostuviera que el plazo se rige por el tiempo determinado al momento de tomarse la posesión de la cosa, ya que el plazo original del Código era de 30 años, que también ha sido excedido con creces).

Con todo, el Museo, como un acto de buena voluntad, podría renunciar a la prescripción conforme al art. 2494 del Código Civil, caso en el cual se mantendría el dominio original del Estado chileno.

Otro problema que debería enfrentarse es justamente si puede el Estado de Chile alegar y acreditar el dominio del moai, ya que éste salió de la Isla en 1868 mientras que la incorporación a Chile de dicha isla sólo se formalizó, con la misión del capitán Policarpo Toro enviado por el Presidente José Manuel Balmaceda, en septiembre de 1888.

Si se sostiene que a esa fecha había una comunidad nacional cuasi-estatal que fue absorbida por el Estado de Chile, éste último debe considerarse el continuador y sucesor legal de todos los derechos y obligaciones que la isla tenía con anterioridad, y entre estos derechos se encontrará el de propiedad sobre Hoa Hakananai’a.

Con todo no dejan de ser atendibles los argumentos que fundan la conveniencia de que el moai continúe en el Museo Británico. Como ha hecho ver don Hernán Medina en carta del día de hoy en el Diario El Mercurio “lo mejor es que permanezca ahí, dado que este ícono pascuense le da a la isla una presencia internacional permanente. Pasa a ser, como hasta ahora, un importante y único embajador que resalta la cultura de Isla de Pascua, lugar en el que, de otra forma, solo sería un moái más” (Carta de 12 de agosto de 2018).