Pandemia y responsabilidad civil por incumplimiento de “cuarentena”

Son numerosos los aspectos jurídicos que plantea la situación de crisis sanitaria que estamos viviendo a raíz de la pandemia del conavirus, y muchos de ellos interesan al Derecho Civil. Así, la posibilidad de que se configure un caso de fuerza mayor que exonere de responsabilidad contractual, si existiría un cambio de circunstancias que permita aplicar la llamada teoría de la imprevisión para modificar los contratos y reducir prestaciones que se hagan demasiado onerosas, si podría aplicarse la responsabilidad civil por falta de servicio del Estado en caso de falla de atención oportuna a los contagiados, etc.

Nos parece, sin embargo, que un tema que puede tener interés para que se tome conciencia del deber que tenemos de cuidar a los demás, es el de la responsabilidad civil por contagio o peligro de contagio que puede recaer en aquellas personas que, estando diagnosticadas o siendo sospechosas de portar el virus, no respetan las medidas dispuestas por la autoridad sanitaria de efectuar una cuarentena recluyéndose en sus respectivos domicilios por 14 días.

En la prensa se han informado de varios casos en los que esto se habría producido. El más bullado ha sido el de un hombre de 29 años que, después de haber concurrido a un centro asistencial para hacerse el test del conavirus, sin esperar el resultado tomó un avión de Santiago a Temuco en el que viajaba más de un centenar de pasajeros. Al llegar al aeropuerto de Temuco los familiares le avisan que el test ha dado positivo, no obstante lo cual toma un auto con otros tres amigos para llegar a Villarica donde estaba su domicilio. Al conocerse el caso, la Seremi de Salud de la Araucanía, Katia Guzmán, informó que se habían adoptado medidas para que el sujeto cumpliera la cuarentena junto con los tres amigos, y además se dispuso que debían hacer cuarentena 27 pasajeros del vuelo, que viajaron en los asientos de las filas de atrás y de adelante del asiento que ocupaba el portador del virus. El Ministro del Interior se querelló en contra de esta persona por el delito del art. 318 del Código Penal, haciendo ver que debía haber tomado medidas aunque el examen aún no constatara la presencia del virus, dado lo recomendado por el Plan de Acción del gobierno que ha sido ampliamente difundido.

Otro caso más reciente es el de un trabajador de la construcción que, a pesar de haber sido notificado como caso sospechoso por el Departamento de Salud de la comuna de San Carlos, salió de su domicilio para ir a la faena en Chillán el día 19 de marzo. Fue detenido más tarde por Carabineros, y también ha sido querellado por el art. 318 del Código Penal.

El Ministerio Público ha informado que se ha denunciado a un odontólogo de Antofagasta que teniendo el virus habría atendido a pacientes, y que está investigando los contagios de personas vinculados a un gimnasio en Ñuble.

Como vemos, en estos casos se está investigando una posible responsabilidad penal, pero nuestro propósito es discernir si las víctimas podrían pedir indemnización de los perjuicios a título de responsabilidad por delito o cuasidelito civil.

Los requisitos para que se configure esta responsabilidad se suelen sistematizar en cinco elementos: una conducta voluntaria del autor, ilicitud de la misma, imputación a título de dolo o culpa, daño a otra persona y relación de causalidad entre la conducta y el daño.

En todo estos supuestos, es claro que ha habido una conducta voluntaria del autor que ha seguido haciendo su vida normal a pesar de que debiera haberse aislado en su domicilio. También puede llegarse a la conclusión de que se trata de una conducta ilícita, por contravenir las medidas exigidas por la autoridad sanitaria. En este sentido, debe señalarse que el D. Sup. Nº 4, Salud, de 8 de febrero de 2020 que declaró estado de alerta sanitaria, concedió a la Subsecretaría de Redes Asistenciales la facultad de “disponer el aislamiento de las personas que estén infectadas con el nuevo coronavirus 2019, o bien, bajo sospecha de estar infectadas, de tal forma que se procure la contención de la propagación de dicho virus” (art. 3 Nº 13).

Pero, al parecer, esto sólo se ordenó en forma personal por la autoridad sanitaria en aplicación de protocolos de atención y vigilancia de posibles contagiados. Sólo el 17 de marzo se publicó en el Diario Oficial la Resolución de la Subsecretaría de Salud Pública Nº 180, que contiene la orden de que “las personas que hayan estado en contacto estrecho con una persona diagnosticada con Covid-19 deben cumplir con medidas de aislamiento por 14 días” (Nº 4). El 19 de marzo se publicó en el Diario Oficial la Resolución Nº 188, que amplió la medida, ya que dispuso que “las personas diagnosticadas con COVID-19 deben cumplir una cuarentena por 14 días, desde el diagnóstico. Sin perjuicio de lo anterior, dicho tiempo puede extenderse si no se ha recuperado totalmente de la enfermedad. Asimismo, las personas que ya están sujetas a esta medida deben continuarla por el periodo que reste”. Además, estableció que “las personas que se hayan realizado el test para determinar la presencia de la enfermedad señalada deben cumplir una cuarentena hasta que les sea notificado el resultado. Asimismo, las personas que ya están sujetas a esta medida deben continuarla por el periodo que reste” (Resolución 188, Nº 1 y 2).

De esta manera, pareciera que al menos antes del 17 de marzo no cualquier persona estaba obligada a cumplir con medidas de aislamiento, salvo que se le hubiere indicado particularmente por la autoridad sanitaria. Lo cual tiene también influencia en el factor de imputación, es decir, si la conducta ilícita se desarrolló con dolo o sólo con negligencia.

Si la autoridad sanitaria ordenó personalmente al sospechoso guardar cuarentena, es claro que al no respetarla actuó deliberadamente, es decir, con dolo. Hay que recordar que la doctrina actual no identifica el dolo con el animus nocendi, es decir, la voluntad directa de hacer daño a otro. Basta que la persona haya sabido que su actuar podía ocasionar perjuicios a otro y aún así haya realizado la conducta, aunque sea movido por razones de conveniencia propia.

Si la persona no fue conminada por la autoridad sanitaria pero ha estado en una situación para la que se exige la cuarentena, al menos habrá actuado con culpa o negligencia, ya que la emergencia es un hecho notorio y las medidas de aislamiento han sido difundidas intensamente por el gobierno y los medios de comunicación.

En todo caso, conforme a la doctrina más común no existen diferencias en cuanto a la resarcibilidad de los daños causados en responsabilidad extracontractual entre si se el hecho se produjo con dolo o con culpa, ya que el fin esencial de la responsabilidad es reparatorio y no punitivo.

Examinados los elementos: conducta, ilicitud e imputabilidad, hemos de considerar los dos restantes: el daño y la relación de causalidad.

Los daños serán diferentes si la víctima fue infectada por el virus y contrajo la enfermedad, a si sólo se vio afectada con medidas de prevención. Es evidente que si enfermó, puede demandar indemnización por los gastos médicos y de hospitalización a título de daño emergente, la pérdida de ganancia por los días en los que estuvo inhabilitada a título de lucro cesante, y los daños no patrimoniales por los dolores y sufrimientos de la enfermedad y por la lesión a la salud que le fue inferida. Es posible además que puedan demandar víctimas indirectas, es decir, sus familiares o cercanos, por daño moral al ver sufrir a la víctima o tener que adoptar medidas especiales para cuidarla. Si la víctima llegara a morir, los familiares podrán demandar por el dolor que significa perder a un ser querido.

Todos estos perjuicios serán indemnizables en la medida en que sean los efectos directos de la conducta dolosa o culposa de quien debía guardar cuarentena y no lo hizo. Esto será más o menos sencillo de acreditar cuando la víctima sólo estuvo en esa precisa situación de riesgo, de modo que es de presumir que contrajo el virus por contagio del autor del daño. Por ello, es necesario que se compruebe que éste tenía realmente el virus y que la sospecha fuera confirmada por el test.

Si la víctima no fue infectada pero sí debió someterse a la cuarentena por haber tenido contacto estrecho con el sospechoso de contagio, pensamos que también puede pedir indemnización por el daño patrimonial: por ejemplo, gastos médicos o pérdidas de ganancias por los 14 días de cese de actividad, y también por perjuicios no patrimoniales como el malestar o agobio que produce estar confinado obligatoriamente en un lugar.

En este caso, el vínculo causal es más claro ya que será la autoridad sanitaria la que ordene a estas personas que entren en cuarentena al ser considerados contactos estrechos y de alto riesgo.

Puede preguntarse si también son daños resarcibles las molestias de los familiares por el hecho de que la persona no pueda salir de la casa por dos semanas. Nos parece que no es así, se trata de daños que no superan el umbral mínimo de significancia y que deben ser tolerados como parte de lo que supone toda convivencia familiar.

Lo mismo debiera decirse de las incomodidades por la supervisión que deben sufrir los que hayan tenido contacto con el incumplidor de la cuarentena pero sin que haya sido estrecho como para considerarlos de alto riesgo. No parece que estas molestias superen el umbral mínimo del daño que todos debemos tolerar en pro de una buena convivencia social, más aún en tiempos de emergencia sanitaria.

Inhabilidad presidencial

Mucha controversia ha causado la petición que hicieron tres diputados del partido Federación Regionalista Verde y Social al Presidente del Senado para que se aclare cuál es el procedimiento para declarar la inhabilidad para ejercer el cargo del Presidente de la República. La sala del Senado decidió pasar la petición a la Comisión de Constitución para que elabore un informe al respecto.

El Presidente de la Comisión, senador Felipe Harboe, señaló a la prensa que elaborarán el informe aunque es probable que demore más de 30 días que fue el plazo inicialmente fijado. Por su parte, el senador Alejandro Navarro declaró que le preocupaba la salud del Presidente Piñera: “hemos visto muchos videos donde se ve un deterioro físico – señaló–, debemos averiguar si su salud es o no compatible para la alta responsabilidad que tiene, el país tiene el derecho a saber si su Presidente se encuentra o no apto para seguir gobernando por sus propias competencias, pero también por su estado de salud mental”.

Aunque el senador Harboe intentó bajarle el perfil al tema diciendo que nadie está pensando en destituir al Presidente, lo cierto es que si se está estudiando el procedimiento es porque se piensa que podría aplicarse. Desde el gobierno y los partidos oficialistas han calificado la petición como un atentado contra la democracia al propiciar que un presidente elegido por amplia mayoría no pueda culminar su mandato. También políticos de la oposición se han manifestado contrarios a una salida como esta y lamentan que con esto, más el llamado de algunos a adelantar las elecciones presidenciales y parlamentarias, se esté distrayendo a la ciudadanía del proceso constituyente que piensan es lo verdaderamente importante.

Este debate nos da pie para analizar la posibilidad de inhabilitar a un presidente de la República por impedimentos para desempeñar el cargo. El supuesto está reglado como una atribución exclusiva del Senado, en los siguientes términos: “declarar la inhabilidad del Presidente de la República o del Presidente electo cuando un impedimento físico o mental lo inhabilite para el ejercicio de sus funciones; y declarar asimismo, cuando el Presidente de la República haga dimisión de su cargo, si los motivos que la originan son o no fundados y, en consecuencia, admitirla o desecharla. En ambos casos deberá oír previamente al Tribunal Constitucional” (art. 57 Nº 7). En línea con esto el art. 93 Nº 12 señala que es atribución del Tribunal Constitucional “informar al Senado en los casos a que se refiere el artículo 53 número 7) de esta Constitución”. Por su parte, el Reglamento del Senado dispone que “los asuntos que importen el ejercicio de alguna de las demás atribuciones constitucionales exclusivas del Senado [entre las que está la del art. 57 Nº 7], no podrán resolverse sin informe de la Comisión que corresponda”, que en este caso no puede ser otra que la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento.

Con estas normas puede concluirse que para la inhabilidad del Presidente el Senado puede actuar de oficio o a petición de cualquier persona, que previo a resolver debe solicitar informe a la Comisión de Constitución y al Tribunal Constitucional, y luego resolver por el quórum ordinario de la mayoría de los senadores presentes.

Haciendo un poco de historia vemos que la Constitución de 1833 se refería al impedimento temporal del Presidente disponiendo que fuera subrogado, con el título de Vicepresidente, por el Ministro del Interior. Pero agregaba: “En los casos de muerte, declaración de haber lugar a su renuncia, u otra clase de imposibilidad absoluta, o que no pudiere cesar antes de cumplirse el tiempo que falta a los cinco años de su duración constitucional, el Ministro Vicepresidente, en los primeros diez días de su Gobierno espedirá las órdenes convenientes para que se proceda a nueva elección de Presidente en la forma prevenida por la Constitución” (art. 74).

En la Constitución de 1925 la declaración de inhabilidad se entregó al Congreso Nacional. Se dispuso que era atribución del Congreso “declarar, cuando hubiere lugar a dudas, si el impedimento que priva al Presidente del ejercicio de sus funciones, es de tal naturaleza, que debe procederse a nueva elección” (art. 43 Nº 4). Se agregaba que estos acuerdos “tendrán en el Congreso los mismos trámites de una ley”.

La norma se aplicó en 1931, cuando Carlos Ibáñez del Campo declaró graves motivos para que se le diera una licencia por un año. La Cámara de Diputados considerando que ese mismo día abandonó el territorio de la República sin el permiso correspondiente, declaró que esos hechos constituían impedimento que privaba al mandatario del ejercicio de sus funciones, por lo que, en conformidad al Nº 4 del art. 43 de la Constitución debía procederse a una nueva elección.

Durante el gobierno de Salvador Allende se habló también de declarar su inhabilidad por un impedimento que era calificado como “moral”. Esto hubiera permitido destituirlo por simple mayoría y no por el quórum de 2/3 que se necesitaba para una acusación constitucional, y que los partidos de la oposición no alcanzaban a obtener.

Se explica entonces que, al debatirse el tema en la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, la llamada Comisión Ortúzar, se quisiera circunscribir la norma requiriendo que el impedimento fuera físico o mental. El comisionado Jaime Guzmán señaló que “hubo acuerdo en la Subcomisión para especificar que se trata de un impedimento físico o mental con el objeto de suprimir la idea de la inhabilidad moral que, en el fondo, es una manera de burlar la acusación constitucional, porque si se exige un quórum de dos tercios de los miembros en ejercicio del Senado para que el Presidente de la República cese en sus funciones, es evidente que por esta vía de la inhabilidad moral podría buscarse la cesación en el cargo de la persona” (sesión 346º).

Por ello el anteproyecto de la Comisión contempló que el impedimento físico o mental del Presidente debía ser primero declarado por el Tribunal Constitucional, y para que esta declaración surtiera efectos debía ser aprobada por los 2/3 de los senadores en ejercicio (arts. 57 Nº 7 y 88 Nº 9).

En el Consejo de Estado, Jorge Alessandri estimó que era inconveniente que esta constatación se encomendara a dos órganos, y especialmente reprochó la intervención del Tribunal Constitucional: “es inconsecuente que –dijo en la sesión según el acta– sean dos organismos distintos los facultados para pronunciarse sobre un problema que, aun cuando ofrezca distinta apariencia, en el fondo es el mismo. Por otra parte, tampoco considera aconsejable que el Tribunal Constitucional deba zanjar dificultades surgidas entre dos poderes públicos”. Hizo hincapié en que debía hablarse de impedimento mental y no de moral. Frente a ello el consejero Juan de Dios Carmona sugirió que el Senado resolviera previo informe del Tribunal Constitucional. Pedro Ibáñez dijo que le parecía sensata la propuesta, y finalmente se aprobó así la norma, pero al sustituirse los textos desapareció también el quórum de los 2/3 que estaba en las normas del Tribunal Constitucional. El consejero Juan Antonio Coloma hizo presente que no estaba de acuerdo con esta modificación y que pensaba que debiera conservarse el sistema del proyecto en consulta, por ser más conveniente (Sesión 110, 1º de julio de 1980).

Posteriormente, la Junta de Gobierno aceptó el texto propuesto por el Consejo de Estado en este punto, y así se promulgó en la Constitución, manteniéndose desde entonces sin modificaciones.

La historia sirve para comprobar que la norma no puede ser utilizada como artilugio para evitar los 2/3 que se exigen para la acusación constitucional. Esto también se deduce del texto de la norma, que habla de impedimento físico o mental, que, se entiende, debiera ser absoluto y permanente para que pueda dar lugar a la vacancia del cargo (art. 29 Const.). El impedimento mental deberá estar asentado por informes periciales médicos. Además, se establece que el Tribunal Constitucional debe emitir un informe sobre la naturaleza del impedimento y si bien el informe no es vinculante sería políticamente inviable que una mayoría de senadores presentes decidiera que el Presidente está inhabilitado a pesar de que el Tribunal Constitucional haya informado negativamente.

En suma, no puede usarse esta forma de destitución para eludir el quórum de la acusación constitucional.

En este sentido, son clarividentes las palabras de Jaime Guzmán en la Comisión de Estudios. El acta deja constancia de que “cree necesario distinguir dos situaciones, pues en un caso se trata de una persona impedida del ejercicio del cargo y puede estarlo por una enfermedad física o por alguna enfermedad mental, síquica, como el trastorno, un impedimento del ejercicio material del cargo. Añade que el ejercicio material del cargo puede estar siendo ejercido por un demente, y es evidente que no puede continuar en él. Cree que esta causal debe estar dirigida y debe apuntar a una deficiencia de naturaleza médica susceptible de ser apreciada por un facultativo, y que en ningún caso debe extenderse a una inhabilidad moral que signifique juzgar la gestión del gobernante, pues, por esa vía, se puede ir al extremo de decir que el Presidente ha llegado a tal grado de soberbia o de pasión que lo inhabilitan moralmente para el ejercicio del cargo”.

Continúa enfatizando que el Senado no puede utilizar abusivamente esta causal: “Manifiesta su opinión contraria a que el Senado, obvíe la exigencia de la acusación constitucional al Jefe del Estado por la vía de usar la simple mayoría y declararlo inhabilitado moralmente invocando que es tal el desastre en que ha sumido al país o que ha perdido de tal modo la confianza pública que está moralmente inhabilitado para seguir gobernando…. se trata de una inhabilidad física o mental distinta, pues la otra debe ser juzgada por un juicio político, por acusación constitucional, y ese camino para destituir al Presidente exige quórum especial” (sesión 346º, de 5 de abril de 1978).

Estas consideraciones son perfectamente aplicables a la propuesta de estudiar el procedimiento de inhabilidad del Presidente Piñera, por un supuesto impedimento físico o mental.

Neruda a subasta

El 19 de marzo próximo se llevará a efecto la subasta de una colección de objetos relacionados con el poeta chileno Pablo Neruda que fue formada por el viñatero español Santiago Vivanco a lo largo de 25 años. La colección está constituida por 603 piezas, entre documentos, cartas, fotografías, primeras ediciones de libros, libros autografiados o con dedicatorias. Los expertos han señalado que es la más importante colección sobre Neruda que existe en manos privadas.

Vivanco encargó la subasta a la casa La Suite de Barcelona pero dio instrucciones para que se remate como un solo lote y no por partes. El valor estimado fue fijado en 650.000 euros, por lo que ese será el mínimo para las posturas (Ver detalles de la colección y su subasta en el sitio web de la casa La Suite de Barcelona).

Además, expresó su voluntad de que la colección permanezca unida de modo que el adquirente no la fragmente ni la enajene por parcialidades. En la conferencia de prensa para presentar la colección señaló que su deseo es que el fondo no se disperse y que sea accesible a los investigadores: “Quien hace un esfuerzo económico así no creo que lo trocee”, declaró. Por lo que se ve, el coleccionista sólo ha exigido que la subasta sea por el todo, pero no que el adquirente tenga el deber de mantener íntegra la colección y de que no enajenen por separado los objetos que la componen. Esto es más bien un deseo o una esperanza con más o menos probabilidad de realización.

Pero, y suponiendo que la subasta se rigiera por ley civil chilena, ¿podría el coleccionista exigir que el subastador se obligara a mantener la colección y no enajenarla por partes? Dejemos previamente establecido que la subasta es una compraventa en la que el vendedor es representado por un mandatario, el subastador. Entonces el problema es si puede añadirse a este contrato una modalidad, que no puede ser ni plazo ni condición, por lo que sólo procedería un modo o carga modal.

El modo está regulado en nuestro Código Civil como una modalidad de las asignaciones testamentarias en el párrafo 4 del título IV del libro III, que comprende los arts. 1089 a 1096. Se le define como un fin especial que se estipula sobre el destino de la cosa objeto de la asignación: “Si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligación de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicación es un modo…” (art. 1089 CC). En nuestro caso no se trataría de un fin especial sino el de sujetarse a la carga de mantener unida la colección y evitar su dispersión. No parece que haya un beneficiario personal de esta carga, sino que sería toda la humanidad la que se aprovecharía por el interés artístico e histórico que representa el conjunto de estos objetos.

El problema es que esta forma de modalidad parece suponer un acto a título gratuito, como el testamento o la donación (arts. 1404 y 1405 CC). Tanto es así que es frecuente encontrar en los autores una definición del modo como un gravamen que se impone al beneficiario de una liberalidad.

Hay países donde la doctrina entiende que no es posible establecer un modo en un acto jurídico oneroso, ya que la obligación o deber modal se entiende como parte de la contraprestación a la obligación del otro contratante. Es la tesis que predomina entre los civilistas españoles e italianos. Sin embargo, en otras naciones como Argentina la doctrina común sostiene que, si bien el modo es más frecuente en los actos gratuitos, no se ve por qué no podría admitirse en los onerosos, ya que un modo siendo accesorio no puede ser considerado contraprestación. Se afirma así que el gravamen modal, que la doctrina denomina “cargo”, puede tener como sujeto pasivo a cualquiera que adquiera un derecho en virtud de un acto jurídico, sea oneroso o gratuito. El Código Civil y Comercial de 2015 ha consagrado esta concepción amplia: “El cargo es una obligación accesoria impuesta al adquirente de un derecho” (art. 354).

En la doctrina chilena, con algunas excepciones, ha predominado esta última teoría, la que se ve abonada por el epígrafe del título IV del libro IV que menciona expresamente a las “obligaciones modales”, y además porque el art. 1493 dispone que “Las disposiciones del Título IV del Libro III sobre las asignaciones testamentarias condicionales o modales, se aplican a las convenciones en lo que no pugne con lo dispuesto en los artículos precedentes”. Es decir, expresamente el codificador manda aplicar las reglas dadas para las asignaciones testamentarias modales a las convenciones, sin exigir que se trate de contratos gratuitos.

Si el adquirente modal fallece transmite esta obligación a sus herederos, salvo que se trate de hechos que sólo pueda ejecutarlos el primer gravado (por ejemplo, si se trata de un cantante de ópera al que se impone dar todos los años un concierto). Así lo establece el art. 1095 del Código Civil para las asignaciones testamentarias pero que puede extenderse a los modos impuestos en contratos, tanto gratuitos como onerosos en virtud del art. 1493. En el caso de la subasta el gravamen: no enajenar por parcialidades, puede ser cumplido por cualquier persona por lo que sería transmisible mortis causa.

El incumplimiento de la obligación modal en un contrato oneroso genera algunas discrepancias en nuestra doctrina. Según Alessandri Rodríguez, seguido en esto por Stitchkin y Vial del Río, tratándose de un contrato bilateral procedería aplicar la condición resolutoria tácita del art. 1489, mientras que para Claro Solar aquí deben aplicarse, no las reglas de la condición, sino las del modo, las que excluyen la resolución y sólo permiten pedir el cumplimiento, a menos que se haya incluido una cláusula resolutoria expresa conforme a lo dispuesto en el art. 1090. A favor de la primera posición se argumenta que, tratándose de un modo en un contrato de donación, no es necesario que se inserte una cláusula resolutoria para pedir la resolución en caso de incumplimiento del gravamen modal (art. 1426), aunque este argumento podría refutarse diciendo que se trata de un caso especial en el que hay una norma expresa que admite esa resolución.

De esta manera, para la mayoría de los autores chilenos, de aplicarse la legislación nacional, el coleccionista podría haber impuesto en las condiciones de la subasta el gravamen de mantener la colección como unidad sin que el adquirente pueda enajenarla o transmitirla por sucesión por causa de muerte de manera parcializada. Pero, al no tener un beneficiario personal, no parece que tuviera un efecto práctico ya que nadie podría exigir el cumplimiento. Según Alessandri en caso de incumplimiento se podría pedir la resolución del contrato por no haber cumplido una de las partes lo pactado (art. 1489 CC). En cambio, Claro Solar, y otros autores que lo siguen en este punto, señalan que para que la acción resolutoria fuera procedente es necesario que expresamente se haya dejado establecido que en caso de incumplimiento se resolverá la compraventa y la tradición subsecuente.

La acción resolutoria, ya sea por la condición resolutoria tácita o por la cláusula resolutoria modal, permitiría al vendedor, o sus herederos, pedir la resolución del contrato y la restitución de toda la colección. Ello se daría si el adquirente infringe el gravamen y enajena uno o más artículos pertenecientes al conjunto. A esta resolución se le aplicará el art. 1490 ya que se trata de cosas muebles, por lo que podrá ejercerse la acción reivindicatoria contra el tercero adquirente de los objetos enajenados en la medida en que no estuviera de buena fe, es decir, que haya podido razonablemente ignorado que el enajenante estaba sujeto al gravamen modal de no poder enajenar parcialmente la colección. Por cierto, la buena fe se presume conforme al art. 707, de modo que deberá ser el titular de la acción el que debe probar que el tercero actuó de mala fe.

Otra forma que podría ocuparse en nuestra legislación para obtener que la colección no se disperse, es la de incorporar al contrato de venta en subasta una cláusula de no enajenar aunque con la modalidad de que lo que se exige no es que no se enajene la colección completa sino la de que no se enajenen las cosas que la integran de manera aislada o fragmentaria.

Aquí habría que entrar en la vieja polémica sobre si estas limitaciones convencionales de la facultad de disposición son válidas y, en caso de serlo, cuáles serían sus efectos. Por nuestra parte, hemos sostenido que por regla general se admiten las cláusulas de no enajenar pero entendidas no como prohibiciones sino como obligaciones de no disponer. Su incumplimiento debe regirse por las reglas dadas para las obligaciones de no hacer, que generalmente se traducirá en indemnización de los perjuicios por parte del obligado por la cláusula (art. 1555 CC). El incumplimiento no afectaría al tercero adquirente, aunque si ha inducido al deudor a incumplir el modo podría ser demandado por lesión del crédito a través de la responsabilidad extracontractual.

En tal caso, la doctrina común ­–que compartimos– señala que es necesario que tengan un plazo razonable y que obedezcan a un interés legítimo. En nuestro caso, la legitimidad del interés parece indudable, ya que la conveniencia de que la colección se mantenga unida es manifiesta. Podría cuestionarse que la limitación es perpetua y no tendría plazo. Pero como se trata de una obligación de no disponer parcializada y el titular mantiene la facultad de enajenar la colección completa, quizás podría convenirse en que, dada la importancia del interés que justifica la restricción, ella sería válida a pesar de ser de duración indefinida.

AFPs y responsabilidad civil por negligencia en cobro de cotizaciones

Hace unos días la Corte Suprema, en fallo de la cuarta sala integrada por los ministros Andrea Muñoz, Mauricio Silva, María Angélica Repetto y los abogados integrantes Julio Pallavicini e Íñigo de la Maza, se pronunció sobre el régimen de responsabilidad civil de las instituciones previsionales previsto en el art. 4 bis de la ley Nº 17.322, sobre Normas para la cobranza judicial de cotizaciones. Esta norma fue incorporada por la ley Nº 20.023, de 2005, que reformó la primera ley para crear tribunales de cobranza previsional y agilizar la reclamación judicial en caso de incumplimiento.

El precepto en sus dos primeros incisos concede al juez facultades para actuar de oficio a fin de dar continuidad del proceso y dispone que no procederá el abandono del procedimiento. Lo que nos interesa son los incisos tercero y cuarto. El tercero dispone que “Sin embargo cuando el juez constate y califique en forma incidental, en el mismo proceso y mediante resolución fundada, que la institución de previsión o seguridad social actuó negligentemente en el cobro judicial de las cotizaciones previsionales o de seguridad social y esta situación ha originado un perjuicio previsional directo al trabajador, ordenará que entere en el fondo respectivo, el monto total de la deuda que se dejó de cobrar, con los reajustes e intereses asociados a ella, sin perjuicio de la facultad de la institución de previsión o seguridad social de repetir en contra del empleador deudor”. Por su parte, el inciso cuarto establece: “Se entenderá que existe negligencia de la institución de previsión o seguridad social cuando: – No entabla demanda ejecutiva dentro del plazo de prescripción, tratándose de las cotizaciones declaradas y no pagadas, o no continúa las acciones ejecutivas iniciadas por el trabajador en el plazo señalado en el artículo anterior. – No solicita la medida cautelar especial a que alude el artículo 25 bis de la presente ley y ello genera perjuicio directo al trabajador, lo que será calificado por el juez. – No interpone los recursos legales pertinentes que franquea la ley y de ello se derive un perjuicio previsional directo para el trabajador”.

Como se ve se trata de un régimen de responsabilidad civil bastante especial, ya que de alguna manera se obliga a responder por la obligación de otro si bien con facultad de repetir, con un daño previamente tasado, que se juzga en un procedimiento incidental y en el que pareciera objetivarse la culpa. Sobre esto último versó el conflicto que llegó a la Corte Suprema (7 de febrero de 2020, rol Nº 29.260-2018: Ver texto).

Su origen se encuentra en un juicio ejecutivo de cobro de cotizaciones interpuesto por la AFP Provida en contra de un empleador por cotizaciones declaradas pero no pagadas de once trabajadores. Después de tres meses en que la causa no tuvo movimiento, el juez ordenó a la ejecutante para que requiriera la notificación de la demanda, bajo apercibimiento de ser calificado su actuar como negligente en términos del art. 4 bis de la ley Nº 17.322. Dada la omisión de la ejecutante, el juez abrió un cuaderno incidental para que pudiera excusarse o demostrar que no ha sido negligente. El trámite incidental, incluida su recepción a prueba, se realizó en su rebeldía, tras lo cual el juez dictó sentencia fallando el incidente por la que declaró que la ejecutante había actuado negligentemente en perjuicio directo de los trabajadores, y ordenó a la AFP enterar las cotizaciones adeudadas en los fondos de capitalización individual de los trabajadores, más reajustes e intereses.

La AFP interpuso recursos de casación en la forma y de apelación ante la Corte de Valparaíso, la que declaró inadmisible el primero y confirmó la sentencia al conocer del segundo. Contra la sentencia confirmatoria, la ejecutante deduce recurso de casación en el fondo por infracción del art. 4 bis de la ley Nº 17.322. Sostiene que el régimen especial de que trata el precepto sólo se aplica a los tres casos descritos en el inciso cuarto, y ninguno de ellos es aplicable a la ejecutante, como ha juzgado la sentencia incidental. En abono de esta posición, alega que el diputado Monckeberg en el proceso de tramitación de la ley dejó claro que ella se aplicaba sólo a los supuestos legales descritos, que se trata de una norma que impone una sanción por lo que corresponde que se le interprete restrictivamente, que por la tramitación incidental requiere que ella se aplique a conductas graves y calificadas por la ley, que el proyecto de reforma presentado por el Ejecutivo en 2018 contempla agregar otros tres supuestos de negligencia, lo que indica que se requiere tipificación legal de la conducta para que se pueda aplicar el procedimiento. Finalmente, aclara que el hecho de que no se aplique este procedimiento, no quiere decir que no pueda hacerse responsable a la institución en un juicio ordinario de indemnización de perjuicios.

La Corte, por unanimidad (aunque la Ministra Bertelsen previene que en su opinión debería rechazarse el recurso por la naturaleza incidental de la resolución), rechaza el recurso y respalda la interpretación que hizo de la norma el juzgado de primera instancia.

En primer lugar, la sentencia explora la historia del establecimiento de la ley, y constata que los incisos 3º y 4º del art. 4 bis no estaban incluidos en el proyecto original y fueron agregados en la discusión en la Cámara de Diputados, en el contexto de una iniciativa de ley que se inspira en el interés público de que las cotizaciones sean pagadas: “resulta interesante observar los esfuerzos de los legisladores –se lee en el fallo– por idear una norma que plasmara la idea de hacer exigible u operativa, de una manera expedita, la responsabilidad de las instituciones de previsión y seguridad social en el cobro de las referidas cotizaciones, hasta llegar a consagrar la figura actualmente vigente que establece una vía incidental a través de la cual el juez puede constatar y calificar que la institución de previsión o seguridad social ‘actuó negligentemente en el cobro judicial de las cotizaciones previsionales’ y ordenar que dicho organismo entere en los fondos correspondientes del o la trabajadora, lo que dejó de cobrar. Del mismo modo se aprecia la decidida intención de establecer causales o tipificar conductas en que se presume la culpa de la institución” (cons. 6º). Respecto de la intervención del diputado Monckeberg se acepta que podría interpretarse como señala el recurrente, pero se refuta que ese antecedente aislado no puede prevalecer sobre el examen de conjunto de la historia de la ley, ni tampoco sobre la forma en que se configuró la norma al establecer una regla general y una especial con tres supuestos.

El fundamento principal es de carácter dogmático. La Corte advierte que la norma consta de dos partes: una general que establece que la institución debe enterar las cotizaciones cuando actúa negligentemente y otra en la que establece casos, a manera ejemplar, en los cuales se presume esa negligencia. Así lo señala la sentencia: “Que, el examen dogmático de la norma en estudio permite sostener, pues, que ésta consta de dos partes, una primera, contenida en el inciso 3° que, en lo sustantivo, establece la responsabilidad de las instituciones previsionales o de seguridad social, cuando actúan negligentemente en el cobro de las cotizaciones previsionales y con ello ocasionan un daño o perjuicio previsional directo al trabajador, situación que las obligará a enterar en el fondo respectivo el monto de la deuda que se dejó de cobrar. Esta regla especial configura una hipótesis general de responsabilidad, que consiste en un actuar culposo o negligente en el cobro de las imposiciones, que habrá de calificar la magistratura. La segunda parte de la norma, establece conductas típicas en las que se presume el actuar negligente a que alude la regla general, por lo que no hay necesidad de probar la culpa, sino sólo la situación fáctica que prevé la ley, y en la cual se entiende que concurre la negligencia. Así, se seleccionan tres conductas en que, por su entidad, resulta manifiesta la culpa que ha tenido la institución previsional en el cobro de las cotizaciones, como son no entablar demanda ejecutiva dentro del plazo de prescripción, no solicitar una medida cautelar con la que se habría evitado el daño previsional, o dejar de interponer los recursos que franquea la ley y de ello derive perjuicio al trabajador o trabajadora. Desde esta perspectiva ha de entenderse el comentario de la Comisión del Trabajo, en el sentido que la norma “objetiviza” de algún modo la responsabilidad de la Administradora, desde que la idea de una presunción implica que basta con probar el hecho dañoso y no la culpa, aunque ciertamente la gravedad de la conducta lleva ínsita la negligencia” (cons. 7º).

Estimamos correcta la interpretación de la norma que consagra la Corte. La última frase del considerando es relevante, ya que si se trata de presunción de negligencia podría probarse que aunque la conducta se haya realizado no se debió a culpa o descuido, mientras que si se trata de la descripción de un deber de cuidado su sola transgresión implicará que hubo culpa.

Nos parece que, conforme al texto de la norma que señala que en los casos especiales “se entenderá” que existe negligencia, lo que hay es una presunción simplemente legal de culpa. Habrá sí que acreditar el perjuicio y el nexo de causalidad, aunque esto normalmente será sencillo ya que el perjuicio será la falta de cotizaciones previsionales y la causalidad vendrá dada por la omisión de las medidas necesarias para cobrarlas.

Por cierto, si los perjuicios van más allá de la pérdida de las cotizaciones y se traducen en otros daños, estos podrían ser reclamados en un juicio de responsabilidad civil conforme a las reglas generales. Como el deber de la AFP de cobrar las cotizaciones es un deber de carácter legal, procederá la aplicación de las reglas de la responsabilidad civil extracontractual.

Otro asunto de interés es el derecho de repetición en contra del empleador que la ley concede a la AFP que debe pagar las cotizaciones por su conducta negligente. Aquí puede verificarse un nuevo supuesto de obligaciones concurrentes (o in solidum): se trata de dos obligaciones de fuente distinta y con deudores diferentes pero que tienen el mismo objeto, por lo que el pago de una de ellas extingue la otra al desaparecer su objeto, pero da lugar a reembolsos no en proporción a la cuota de cada deudor, sino que conforme a quien debe soportar en definitiva la deuda. Por eso, la AFP que pague las cotizaciones puede pedir reembolso al empleador por el total de lo pagado.

Las sirenas del juego

En unos días de descanso veraniego en la ciudad de Pucón, al pasar por el casino de juegos concesionado a la empresa Enjoy, nos fijamos en un pendón que ofrece la posibilidad de suscribir un documento por el cual una persona se “autoexcluye” y autoriza para que se le impida su ingreso al casino.

La semejanza con el relato que hace Homero en la Odisea de cómo Ulises se libró del encantamiento de las sirenas es muy sugestiva. Cuenta Homero que Ulises en la nave con la que regresaba a Itaca después de la guerra de Troya debía pasar por las proximidades de la isla de las sirenas, cuyo canto hipnotizaba a los tripulantes, de modo que descuidaban la nave hasta que ésta encallaba y todos morían. Advertido por Circe de este extremo peligro, Ulises hizo tapar con cera los oídos de todos sus marineros, y ordenó que se le atara firmemente a un mástil con la expresa instrucción de no desatarle por mucho que lo pidiera.

Al acercarse a la isla, las sirenas comenzaron a llamarle: «¡Ea, célebre Ulises, gloria insigne de los aqueos! Acércate y detén la nave para que oigas nuestra voz. Nadie ha pasado en su negro bajel sin que oyera la suave voz que fluye de nuestra boca….». Ante ello, dice Ulises: “Sintióse mi corazón con ganas de oírlas, y moví las cejas, mandando a los compañeros que me desatasen; pero todos se inclinaron y se pusieron a remar. Y, levantándose al punto Perimedes y Euríloco, atáronme con nuevos lazos, que me sujetaban más reciamente. Cuando dejamos atrás las Sirenas y ni su voz ni su canto se oían ya, quitáronse mis fieles compañeros la cera con que tapara sus oídos y me soltaron las ligaduras” (La Ilíada, trad. Luis Segadá y Estalella, Montaner y Simón editores, Barcelona, 1910, canto XII, pp. 166-167).

Vayamos ahora a esta especie de “amarra” que, por su propia voluntad, protege a los jugadores el caer bajo los efluvios seductores de las sirenas del juego de azar. De hecho las máquinas tragamonedas tienen una música que parece invitar a jugar en ellas.

Ni la ley de casinos, la ley Nº 19.995, de 2009, ni sus reglamentos contenían nada en relación con una posible renuncia al ingreso de los casinos de juego. Pero algunos de éstos sobre la base de políticas internas de juego responsable comenzaron la práctica de permitir que ciertas personas que experimentaban debilidad frente a los juegos de azar o eran propiamente ludópatas, firmaran una autorización para que luego el casino pudiera impedirles el acceso. Ante ello, la Superintendencia de Casinos de Juego (SCJ), haciendo uso de las atribuciones que le da la ley en el art. 42 Nº 7, en el sentido de “elaborar instrucciones de general aplicación y dictar órdenes para su cumplimiento”, dictó la Circular Nº 21 de 15 de julio de 2011 para fijar criterios comunes a lo que llamó “autoexclusión voluntaria de los jugadores a los salas de juego de sus casinos de juego” (Ver texto).

La instrucción hacía ver que si bien la ley excluye a ciertas personas del ingreso a los casinos y que fuera de esos casos las empresas que los operan no tienen derecho a impedir el ingreso de personas, “considerando que la renuncia a la facultad de ingresar y permanecer en las salas de juego de los casinos de juego, no se encuentra prohibida por la normativa vigente, en el evento de que un jugador decida autoexcluise voluntariamente de un casino de juego, las sociedades operadoras podrán excluir a dicha persona del ingreso o permanencia en sus salas de juego”. Esta circular reguló los requisitos comunes del formulario, que debía firmarse ante notario y tenía una vigencia entre 6 meses y 3 años. La exclusión sólo regía para el casino ante el cual se presentaba. Posteriormente, esta normativa fue sustituida por una nueva Circular, la Nº 44, de 31 de diciembre de 2013. Todo esto se hizo sin respaldo legal ni reglamentario, pero el año 2016 se modificó el Reglamento de la Ley de Casinos para incorporar en su art. 9 el siguiente inciso final: “Sin perjuicio de lo indicado en los incisos precedentes [que establecen la obligación de dar acceso a todas las personas con excepción de aquellas inhabilitadas por la ley], las personas que voluntariamente decidan autoexcluirse del ingreso a las salas de juego de un casino de juego, deberán sujetarse a las formalidades establecidas al efecto por la Superintendencia, para efectos de su ingreso y permanencia en ellas” (art. 9 D. Sup. Nº 287, de 2005, modificado por D. Sup. Nº 1253, de 2016). Dado este nuevo marco normativo y las necesidades de uniformar el procedimiento y hacer extensiva la autoexclusión a todos los casinos del sistema, se dictó la Circular Nº 102, de 2 de abril de 2019, que es la que está vigente (Ver texto).

La idea sigue siendo que se trata de la renuncia a un derecho ya que se dispone que “podrá solicitar la autoexclusión voluntaria toda persona mayor de edad, que libremente decida renunciar a su derecho a ingresar a cualquiera de las salas de juego de los casinos fiscalizados por esta Superintendencia”.

La voluntad de renuncia debe manifestarse por una persona mayor de edad en un instrumento que se denomina Formulario Único de Autoexclusión Voluntaria, y que junto con los datos de individualización del renunciante exige designar un apoderado, que debe ser una persona natural mayor de edad que no se haya autoexcluido. No es necesario que el apoderado firme el formulario, pero la Superintendencia debe tomar contacto con él para que confirme la designación.

Este formulario puede ser presentado en cuatro formas: suscripción en línea (para lo cual se requiere la clave única), presentación vía sitio web (firmado el documento, es escaneado y enviado a través de la web de la SCJ), presentación por vía presencial (el documento lo lleva personalmente el interesado a las dependencias de la SCJ o a cualquier casino del país y lo firma en dos ejemplares), por carta certificada (el formulario se envía por carta certificada a la SCJ). Tanto para la presentación vía sitio web como por carta certificada se requiere que el formulario haya sido firmado ante notario.

La SCJ debe disponer un sitio web seguro donde se almacenará la información, la que se irá actualizando. Personal autorizado de cada casino podrá descargar los datos para formar una base de datos propia con los autoexcluidos a nivel nacional. Estas bases deben cumplir con las exigencias de la ley Nº 19.628. Entendemos, aunque la circular no lo dice, que se trata de “datos sensibles”.

Los efectos de la suscripción y presentación del formulario son varios, pero el principal se refiere a que los casinos pueden negar el ingreso a quien se haya autoexcluido. También se señala que en caso de que el autoexcluido intente hacer ingreso o haya ingresado al casino esto deberá ser comunicado al apoderado designado. Otros efectos dicen relación con el bloqueo de tarjetas de juego o fidelización de quien se autoexcluye, el pago de los saldos de créditos a su favor, la abstención de enviarle información sobre torneos de juego, eventos y otras promociones y la exclusión de su nombre de las listas de correos masivos u otras bases de datos para efectos de promoción o publicidad. También la empresa concesionaria del casino deberá tener personal capacitado tanto para recibir los formularios como para enfrentar un intento de ingreso de un autoexcluido, caso este último en el cual se le debe ofrecer unas charlas sobre juego responsable.

Los efectos de la autoexclusión tienen una duración indefinida, sin perjuicio de la revocación que pueda hacer el renunciante. La revocación debe ser hecha en forma presencial por el autoexcluido acompañado de su apoderado, ya sea en un casino de juego o ante la SCJ. La Circular determina igualmente que no producirá efectos la revocación que se haga dentro de los seis meses contados desde la suscripción del formulario de exclusión. Se justifica este impedimento por la conveniencia de dar mayor certeza al compromiso que adquiere la persona autoexcluida.

Todo este sistema nos parece una ingeniosa medida preventiva para evitar los graves daños que causa la adicción al juego de azar. La fundamentación en la renuncia a los derechos que miran sólo al interés individual del renunciante y cuya renuncia no esté prohibida, que es la regla general que establece el art. 12 del Código Civil, parece plausible a primera vista.

No obstante, un análisis más atento puede llevar a sostener que en estos casos sí esta prohibida la renuncia anticipada al derecho de ingresar y jugar en un casino, ya que se aplica a estas empresas la Ley de Protección de los Derechos del Consumidor, ley Nº 19.496, de 1997. Esta ley dispone de manera expresa que “los derechos establecidos por la presente ley son irrenunciables anticipadamente por los consumidores” (art. 4). Parece claro que el consumidor de servicios de juego en casinos tiene derecho a ingresar y jugar en ellos. Se aplicará el derecho a la libre elección del servicio (art. 3 letra a), a no ser discriminado (art. 3 letra c) y a exigir el cumplimiento por parte del proveedor de lo que ha ofertado, ya que se dispone que “todo proveedor de bienes o servicios estará obligado a respetar los términos, condiciones y modalidades conforme a las cuales se hubiere ofrecido … la prestación del servicio” (art. 12).

No parece que los casinos de juego puedan quedar excluidos del ámbito de aplicación de esta ley, ya se trata de un servicio que calza con las características exigidas por la ley y no existe norma expresa que los excluya. Siendo así, nos encontraríamos con una antinomia entre el inciso final del art. 9 del Reglamento de la Ley de Casinos y el art. 4 de la Ley Nº 19.496. Si se aplicara el criterio cronológico y el de especialidad habría que considerar que prevalece la norma que permite la renuncia al derecho a ingresar a un casino, pero el criterio de la jerarquía lo impide, ya que una norma reglamentaria no puede predominar sobre una de carácter legal, aunque sea especial o posterior.

Se podría ensayar una teoría que armonizara ambos preceptos, y señalar que, dado que la autoexclusión es revocable, no habría una auténtica renuncia al derecho, sino más bien una suspensión de su ejercicio que el mismo titular puede dejar sin efecto. Al no ser una renuncia, no se estaría violando el art. 4 de la ley Nº 19.496. Pero en tal caso, la imposibilidad de revocación en los primeros seis meses sí revelaría una renuncia irrevocable aunque sea temporal, por lo que en esa parte la Circular estaría desconociendo la irrenunciabilidad de los derechos prevista en la ley Nº 19.496. Igualmente, la exigencia de que la revocación se haga en forma presencial y en compañía del apoderado pueden considerarse demasiado gravosas para lo que no sería más que privar de efectos a una suspensión de ejercicio de un derecho.

Frente a estas dificultades, pensamos que sería recomendable que el sistema de autoexclusión se regulara, al menos en sus líneas fundamentales, en normas de carácter legal. Así las “cuerdas” que impidan a estos nuevos Ulises caer bajo los encantos de las sirenas del juego, podrían ser jurídicamente más resistentes

Derecho a la herencia y libertad de testar: ¿derechos constitucionales?

La diputada Natalia Castillo ha hecho noticia en los días recientes al anunciar que presentará un proyecto de ley por el cual se limita el derecho a disponer bienes por causa de muerte ya sea de manera testada o intestada a un monto fijado en 4 mil millones de pesos, de modo que lo que exceda a esa cantidad irá al Estado. “Esta iniciativa -declaró a la prensa– busca repartir mejor la torta, acabar con la acumulación excesiva de riqueza y promover que el flujo del dinero circule en toda la sociedad”. No nos ha sido posible acceder al texto del proyecto ya que, al parecer ha quedado detenido en su ingreso, por el feriado de febrero. No obstante, se le ha criticado fuertemente por diversas razones, entre las que se incluye la posibilidad de que sea inconstitucional.

El problema es que nuestra Constitución no establece, al menos de manera expresa, el derecho a la herencia o a disponer bienes para después de la muerte. A diferencia de lo que ocurre con otros textos constitucionales, como la Constitución alemana que señala en forma expresa que “la propiedad y el derecho a la herencia están garantizados” (art. 14.1), disposición que inspiró al constituyente español: “se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia” (art. 33.1). Más detallada es la Constitución italiana que establece que “la ley establece las normas y los límites de la sucesión legítima y testamentaria y los derechos del Estado sobre la herencia” (art. 42).

No obstante, es posible entender que el derecho a heredar y el derecho a disponer por causa de muerte están recepcionados también en nuestra Constitución.

Respecto del primero, obviamente si se trata de sucesiones ya abiertas se aplicará sin mayor problema el derecho de propiedad ya sea sobre los bienes integrantes de la herencia o sobre el bien incorporal que es el derecho real de herencia (art. 19 Nº 24). En este sentido, puede verse el comentario al proyecto del profesor Manuel Barría en El Mercurio Legal de fecha 10 de febrero de 2020: Ver texto).

El problema es si la ley no opera con efecto retroactivo sino sobre sucesiones que aún no se han abierto porque no ha fallecido el causante. ¿Podría el legislador disponer que los bienes de los futuros causantes irán todos, o en una gran proporción, al Estado? Nos parece que en tal caso cabría aplicar el derecho a la propiedad que garantiza el art. 19 Nº 23: “La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nación toda y la ley lo declare así”. Se podría decir que bastaría con que la ley señalara que todos los bienes de las personas que mueran deben pertenecer al Estado, pero esto claramente iría contra el sentido de la norma que pone en paralelo bienes comunes a todos los hombres y los que deban pertenecen a la Nación toda, lo que evidencia que se trata de categorías específicas de bienes que permanentemente serán de propiedad pública.

Pero el problema de la herencia también puede vincularse con el derecho de propiedad del causante y la facultad de disponer que se reconoce al derecho de propiedad. La facultad de disposición consiste en poder consumir o destruir materialmente el bien o de hacerlo “ajeno” mediante un acto jurídico. La disposición jurídica puede realizarse por acto entre vivos, por ejemplo, si se vende un bien y se hace la tradición, o puede ser por causa de muerte por medio de un testamento, ya sea disponiendo de todo el patrimonio o una cuota de él (asignación hereditaria) o de uno más bienes singulares (legados).

Nuestra Constitución establece el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes, e incluye en este derecho las facultades que tradicionalmente se le reconocen desde los romanos: el uso, el goce y la disposición. Lo hace de dos formas: en primer lugar, considerándolas materias de reserva legal: “Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella… “ (art. 19 Nº 24 inc. 2º). En segundo término, se las entiende como elemento que limita al legislador: “Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación…” (art. 19 Nº 24 inc. 3º).

No parece haber duda de que cuando se habla de facultades del dominio se incluye la facultad de disponer, y que esta última supone la disposición mortis causa. Existen antecedentes históricos que así lo demuestran: en la sesión Nº 157, de 9 de octubre de 1975, de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, llamada Comisión Ortúzar, se discutió largamente la norma propuesta por la subcomisión de propiedad según la cual “Sólo la ley puede, y sin afectar al derecho en su esencia, establecer los modos de adquirir, usar, gozar y disponer de la propiedad, y las limitaciones y obligaciones que permitan asegurar el cumplimiento de su función social…” (énfasis añadido). La discusión versó sobre si era conveniente o útil la mención a la esencia del derecho. El comisionado Evans estimaba que no era conveniente, y para apoyar sus argumentos puso tres casos referidos justamente a la facultad de disponer por causa de muerte. Los casos eran: 1º) una ley que suprime el derecho de testar y dispone que, fallecido el titular, todos los bienes pasaran al Estado; 2º) una ley que ordena que los bienes de cualquier causante deben ir a su cónyuge e hijos menores; y 3º) una ley que suprime el derecho de testar e impone como único legitimario al cónyuge sobreviviente. Pregunta a los demás miembros de la Comisión cuál es estas leyes será constitucional o inconstitucional por afectar la esencia del derecho de propiedad. Se hace cargo del problema el comisionado Jorge Ovalle según el cual más que con el derecho de propiedad el derecho a testar es un derecho de toda persona para ir en ayuda de su familia. Aún así expresa que “el derecho de dominio, vinculado con este derecho elemental de la persona humana […], implica, como facultad esencial al mismo, el derecho de su titular para disponer de las cosas de su dominio, sea por acto entre vivos o por acto relativo a su sucesión” (Actas de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, sesión Nº 157, de 9 de octubre de 1975). Más allá de si los casos propuestos por Evans eran constitucionales o no, es manifiesto que todos los comisionados entendían que cuando hablaban de facultad de disponer estaban también pensando en la libertad de testar.

Finalmente, Alejandro Silva propuso trasladar la mención de la esencia al inciso tercero de modo de disponer que “Nadie puede ser privado de su propiedad, de una parte de ella, del derecho que a ella tuviere o de la esencia de su derecho, sino en virtud de ley….”. Esta propuesta fue apoyada por Evans, y el Presidente Ortúzar formuló una regla de consenso, para incluir en el inciso tercero la esencia del derecho. Guzmán propone que se hable de “de sus facultades o atributos esenciales”, lo que en definitiva será acogido (sesión 160 de 21 de octubre de 1975). Todo esto sin perjuicio de que luego se introducirá una regla general sobre la esencia de los derechos que aparecerá en el art. 19 Nº 26.

Ni en el Consejo de Estado ni en la Junta de Gobierno se volvió a retomar el tema, por lo que puede concluirse que los incs. 2º y 3º del Nº 24 del art. 19 de la Constitución deben leerse coordinadamente: por el primero se dispone que la forma de ejercer las facultades del derecho de dominio: usar, gozar y disponer, tanto por acto entre vivos o por causa de muerte, debe establecerse por ley (no por fuentes de inferior jerarquía), mientras que por el segundo se exige que dicha ley, al hacer esa regulación, no puede privar al titular de alguna de esas facultades salvo que siga los procedimientos y cumpla con los requisitos para expropiar un bien determinado. El calificativo de “esenciales” se refiere no sólo a las facultades sino también a la esencia de la cada una de ellas, por lo que si se atenta contra la esencia de la facultad de disponer habrá privación que exigirá ley de expropiación. Esto último debe refrendarse dado lo que se establece en el art. 19 Nº 26 en el sentido de que las leyes que regulen, complementen o limiten los derechos constitucionales “no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio”.

Pero serán legítimas las limitaciones a la facultad de disponer mortis causa en la medida en que no sean privaciones que vulneren la esencia del derecho de propiedad y estén justificadas por la función social de la propiedad conforme al inc. 2º del art. 19 Nº 24. Así las asignaciones forzosas (legítimas, mejoras, alimentos) suelen justificarse sobre la idea de la protección a la familia (art. 1º Const.) que puede integrarse dentro de la noción de intereses generales de la Nación que forma parte del concepto de función social. Sobre esta base también se explican los órdenes sucesorios abintestato, en los que sólo a falta de parientes colaterales del 6º grado se llama al Fisco como sucesor universal de los bienes (cfr. arts. 992 y 995 CC).

Una ley que conceda imperativamente al Estado derechos para suceder en lo que vaya más allá de un determinado monto del patrimonio del causante, contiene, a lo menos, una limitación a la facultad de disponer mortis causa, que no es justificable como medio de protección a la familia. Y, desde el punto de vista de los herederos abintestato, podría ser una restricción injustificada del derecho a la propiedad de los potenciales herederos que garantiza el art. 19 Nº 23 de la Constitución, aunque reconocemos que este punto merecería un estudio de mayor profundidad.

Caballos árabes

En el mes de enero un reportaje del diario La Tercera informó sobre un conflicto que enfrenta a la Asociación Nacional de Caballos Árabes de Deporte de Chile con el Consejo Superior de la Hípica Nacional. El meollo del asunto es que desde antiguo en Chile sólo se ha permitido apostar y jugar en carreras de caballos de pura sangre de una raza particular creada en Inglaterra y que por ello se denominan caballos ingleses.

Pero el 2014 llegó al país el establo Shadwell fundado por el primer ministro de Emiratos Árabes Mohammed Bin Rashid Al Maktoum, que se propuso incentivar la inversión de propietarios chilenos en caballos de pura sangre árabes, y para ello comenzó a auspiciar carreras de estos caballos en el Club Hípico, dado que no se admitían las apuestas sobre este tipo de animales. A fines de 2018 Shadwell se fue de Chile y no siguió auspiciando estas carreras. Como muchos empresarios ya habían invertido en esta raza de caballos y ya no contaban con el apoyo financiero de Shadwell han pedido que sus carreras puedan también incluirse en el sistema de apuestas.

Se han hecho diversas gestiones para que el Consejo Superior de la Hípica autorice que se hagan carreras con apuestas con caballos árabes. La última data del 18 de noviembre de 2018, sesión del Consejo en la que el Club Hípico de Santiago propuso que se admitieran estos caballos, pero la propuesta no fue aceptada.

Resulta interesante incursionar en este ámbito jurídico que suele ser bastante desconocido. La práctica de carreras hípicas tiene más de un siglo en nuestro país (tomamos estos datos y los siguientes de Javier Badal Mella, El espectáculo de la hípica en Chile, Ocho libros editores, Santiago, 2001). Las primeras fueron organizadas en 1867 por un grupo de jóvenes de la alta burguesía santiaguina que crearon la Sociedad Hípica. La carrera inaugural, en la que compitieron seis caballos, se realizó el 20 de septiembre de 1867 en el llamado Campo de Marte, acondicionado para ello, con asistencia de autoridades y público. Aunque siguieron realizando carreras, ahora en el barrio Chuchunco, finalmente la sociedad se disolvió. Con mayor solidez se fundó entonces el Club Hípico de Santiago, cuya primera reunión se efectuó el 17 de octubre de 1869. Con más recursos y organización, el Club Hípico adquiere propiedades aledañas al barrio República donde construye un hipódromo y el 20 de septiembre de 1870 lleva a cabo 3 carreras. Este mismo año se aprobó el primer reglamento de carreras, basado en las normativas inglesa y francesa. En 1875 se aprobó un Registro permanente de caballos, antecedente del actual Stud Book que se creó ya oficialmente en 1895.

Entre tanto, las carreras también llegaban a regiones. En 1882 se funda en Viña del Mar el Valparaíso Sporting Club. Más tarde sugirán hipódromos en Arica, Antofagasta, Peñuelas, Concepción y Punta Arenas.

En 1897 se comenzaron a vender boletos para apuestas y así ayudar a financiar el espectáculo, pero ellas no eran monopolio del Club Hípico y cualquier privado las podía organizar y lucrar con ello. Entre los mismos directores del Club Hípico se produjo una controversia sobre si debía o no organizarse un sistema de apuestas. Finalmente, el 1902 se dictó la ley Nº 1.528, por la cual se estableció que “solamente en los hipódromos establecidos con autorización del Presidente de la República, y que pertenezcan a sociedades fundadas con el primordial objeto de mejorar las razas caballares, y que obtengan personería jurídica en conformidad con las leyes, podrán dichas sociedades organizar y mantener el sistema de las apuestas mutuas con arreglo a los reglamentos que se expidan por el Presidente de la República” (art. 1º). Los particulares que organizaran apuestas sobre carreras de caballo serían sancionados conforme a los arts. 277, 278 y 279 del Código Penal (art. 3).

En 1904 se crea otra institución: el Hipódromo Chile en el barrio Independencia, que obtiene también la autorización presidencial de la ley Nº 1.528.

Ya en 1929 se dicta la Ley General de Hipódromos que sustituye a la ley Nº 1.528. Se trata de la ley Nº 4.566, de 5 de febrero, que en general mantiene los requisitos para que hipódromos y sus sociedades puedan organizar un sistema de apuestas, pero aparece ahora una Junta de Administración compuesta por el directorio del Club Hípico, un representante de la Junta Central de Beneficencia y un inspector de la Contraloría (art. 11). Esta Junta de Administración debía proponer un reglamento general para que el Presidente lo aprobara por decreto supremo.

En 1932 se aprueba la ley Nº 5.055, de 12 de febrero en la que se regula el monto de la comisión que los hipódromos pueden cobrar y la forma en que ella se distribuye. La ley dispone que “la supervigilancia de los hipódromos será ejercida en lo sucesivo por el Ministerio de Hacienda” (art. 5). Un texto refundido se aprobará por D. Sup. Nº 3.541, de 1945, en el que la disposición anterior pervivirá (art. 9). No obstante, los preceptos relativos a la comisión y su distribución serán derogados y sustituidos por el D.F.L. Nº 590, de 1960, el que además dispuso que los preparadores, jinetes y cuidadores de caballos tendrían derecho a percibir una asignación o bonificación mensual mínima (art. 11). Por su parte, el D.L. Nº 2.437, de 1978, derogó tácitamente el D.F.L. Nº 590 y fijó nuevas reglas sobre comisión y distribución, y contratación de preparadores, jinetes y cuidadores.

El año 1943, por decreto supremo Nº 1.588, se crea el Consejo Superior de la Hípica Nacional, al que se dan numerosas atribuciones como asesorar al Ministerio de Hacienda en su labor de supervisar los hipódromos, interpretar obligatoriamente el Reglamento de Carreras y aprobar modificaciones al mismo. Esta última atribución fue ratificada por el Reglamento de la ley Nº 5.055 (D. Sup. Nº 1091, de 1944, art. 9). No obstante, el D. Sup. Nº 604, de 2013, art. 2º, modificó esta norma para establecer que el Consejo sólo puede proponer al Ministro de Hacienda las modificaciones, que serán sancionadas por resolución ministerial.

Actualmente, este Consejo está compuesto por seis representantes designados por cada uno de los Directorios del Club Hípico de Santiago, Hipódromo de Chile, Valparaíso Sporting Club, Criadores Fina Sangre de Carrera S.A., Círculo de Dueños de F.S. de Carrera A.G. y Asociación de Propietarios de Caballos, más dos representantes, uno por cada actividad, de los gremios de preparadores y jinetes, elegidos por ellos mismos en la forma que determine un reglamento que es dictado por el mismo Consejo.

El Reglamento de Carreras de Chile actualmente vigente fue aprobado por el Consejo Superior de la Hípica Nacional en sesión 826 de 7 de septiembre de 1994, y publicado en el Diario Oficial con fecha 17 de marzo de 1995.

De esta manera, puede decirse que son fuentes del Derecho Hípico chileno varias leyes: la Ley General de Hipódromos, la ley Nº 4.566, la ley Nº 5.055 (texto refundido por D. Sup. Nº 3.541, de 1945) y el D.L. Nº 2437, de 1978. También reglamentos como el D. Sup Nº 1.588, que crea el Consejo Superior de la Hípica Nacional, y el D. Sup. Nº 1091, de 1944, que contiene el reglamento de la ley Nº 5.055. A todo ello debe añadirse el Reglamento de Carreras aprobado por el Consejo Superior de la Hípica de 1995.

La ley Nº 4.566 y el D.L. 2.437 han sido reformados recientemente por la ley Nº 20.662, de 2013 para permitir que el sistema de apuestas pueda extenderse a carreras de caballos fina sangre realizadas en el extranjero y transmitidas en vivo en el país (sistema llamado simulcasting). El D. Sup. 604, de Hacienda, de 2013, modificó también el reglamento de la ley Nº 5055 para adaptarlo a la reforma legal de ese año.

Como puede apreciarse, se trata de una regulación dispersa y fragmentaria, con múltiples reformas, derogaciones tanto expresas como tácitas y contradicciones normativas, que no es sencillo de interpretar en su conjunto.

Todo el sistema no podría funcionar sin un registro que constate la calidad de fina sangre de los caballos y su genealogía (pedigree). Este registro se denomina con un nombre en inglés: stud book (libro de sementales), y es llevado por una oficina de Stud Book y Estadística que depende del Club Hípico de Santiago, cuya gestión corresponde a un directorio en el que existen representantes también del Valparaíso Sporting Club y la Sociedad Hipódromo Chile, junto a otros que provienen de organizaciones gremiales relacionadas con la hípica. Este registro era impreso cada cierto número de años. Su primera edición se remonta a 1900. En 1907 el Club Hípico adquirió los stud books de Francia, Inglaterra y Estados Unidos, donde estaba la información de los caballos de raza pura sangre inglesa importados a Chile, base con la que se formó el stud book chileno. El 2000 dejó de editarse y toda la información se vació en un registro electrónico que puede consultarse a través de su página web (http://www.studbookdechile.cl/).

El funcionamiento de este registro está regulado en el Reglamento de Carreras (arts. 11 a 28). Se compone de varios libros: registro de propietarios, registro de gravámenes, prohibiciones y embargos, registro de reproductores y registro de productos (así denomina el Reglamento a los caballos de menos de tres años de edad).

Pero vamos ya al problema de los caballos árabes. Los propietarios de estos, apoyados por el Club Hípico, han dado buenos argumentos para que sean incluidos en el sistema de apuestas, ya que señalan que ni las leyes ni los reglamentos determinan que los caballos ingleses sean los únicos que puedan participar en carreras con apuestas. Así la ley sobre hipódromos, Nº 4.566 habla sólo de “razas caballares” y de “caballos de fina sangre”, y el Reglamento de Carreras define caballo como “equino fina sangre de carrera macho o hembra de cualquier edad” y dispone que “podrá participar en carreras públicas en igualdad de condiciones cualquier caballo que se encuentre inscrito en algún Stud Book reconocido por la autoridad competente, sin que sea motivo de exclusión ni discriminación su nacionalidad o condición de reproductor” (art. 8), así como que “los caballos fina sangre extranjeros inscritos en el Stud Book de su país de origen, podrán tomar parte en las carreras que se disputan en Chile, previa inscripción en el Stud Book de Chile (art. 9).

Como se ve, sólo se exige que sean caballos de fina sangre. Es efectivo que los caballos pura sangre ingleses corresponden a una raza artificial creada en Inglaterra, de modo que normalmente se identifica caballo pura sangre (en inglés se les denomina Thoroughbred) con esa especie de caballos, pero el caballo árabe es también reconocido como pura sangre aunque de características y origen diverso del inglés (si bien este último fue creado sobre la base de reproductores traídos de países árabes a fines del siglo XVII y comienzos del siglo XVIII). Se agrega que en otros países el Stud Book inscribe caballos árabes, y se realizan carreras con ellos (Argentina, Francia, Estados Unidos). Incluso en Chile, ya hace varios años, la Sociedad de Fomento Agrícola de Temuco, SOFO, incluyó en sus registros genealógicos de animales un Stud Book para caballos de pura sangre árabes con respaldo de la World Arabian Horse Organization (WAHO), con lo que bastaría que el Stud Book del Club Hípico traspasara esa información, debidamente verificada, a sus propios registros.

La mayoría de los integrantes del Consejo Superior de la Hípica se opone porque señala que ellos tienen un marco legal que cumplir y que las leyes implícitamente se refieren sólo al caballo pura sangre inglés, porque esa ha sido siempre la tradición en Chile. Se sostiene, igualmente, que no se niegan a que se efectúen carreras de caballos árabes (de hecho aún se mantienen algunas financiadas por los mismos propietarios), pero el problema es incorporarlos a un sistema de apuestas que es un régimen excepcional y que necesitaría un cambio legal, como se hizo con las carreras transmitidas en directo. En esto hay algo de razón, ya que efectivamente según el Código Civil las apuestas en juegos en los que predomina la fuerza o destreza física (como son las carreras hípicas) no dan acción para exigir su cumplimiento, conforme a la relación entre los arts. 2260 y 2263 del Código Civil. De modo que esta legislación, al autorizar estas formas de apuestas, les da, de manera excepcional, plena eficacia civil.

No obstante, nos parece que una interpretación del concepto de fina sangre bien podría incluir los caballos árabes que acrediten su pedigree como fina sangre en su raza. Quizás la Asociación de Propietarios de Caballos Árabes podría intentar la acción de amparo económico ya que se estaría privando a esos propietarios del derecho a desarrollar una actividad económica que no es contraria al orden público, la moral o la seguridad nacional. Aunque para ello debería volver a pedir al Consejo Superior de la Hípica que se les admita en el sistema de apuestas, y frente a la negativa interponer dicha acción en el plazo de seis meses, todo ello en conformidad a la ley Nº 18.971, de 1990.