Venta de usufructo, prescripción y acción reivindicatoria

Nos ha parecido muy interesante el caso resuelto por la Corte Suprema (Primera Sala) por sentencia de 18 de junio de 2019, rol Nº 8220-2018, en el expediente caratulado “Angermeyer Asenjo, Guillermo con Opaso Valdivieso María del Rosario” (Ver sentencia), porque han concurrido respecto de una situación fáctica relativamente sencilla una multiplicidad de aspectos del Derecho Civil que revelan la unidad y coherencia que caracterizan a esta disciplina.

Veamos cuáles fueron los hechos y la discusión. Con fecha 7 de noviembre de 2011, don Guillermo Asenjo constituyó, a título de venta, un derecho real de usufructo vitalicio sobre tres parcelas en el sector de Curacaví a favor de doña María del Rosario Opaso. La escritura pública fue inscrita en el Conservador de Bienes Raíces el 5 de diciembre de 2012.

El 13 de octubre de 2015 el Sr. Asenjo presentó una demanda de rescisión por lesión enorme de la compraventa de usufructo sobre los inmuebles, la que fue notificada el 8 de abril de 2016. La Sra. Opaso contestó pidiendo que se rechazara la demanda por estar prescrita la acción rescisoria por lesión enorme y además reconvino ejerciendo una acción reivindicatoria del usufructo, que no podía ejercer ya que las parcelas seguían en manos del constituyente y nudo propietario, más indemnización por daño moral. El tribunal de primera instancia acogió la excepción de prescripción por haber pasado más de cuatro años entre la venta y la notificación de la demanda, por lo que ésta fue rechazada; en cambio, acogió la reivindicatoria reconvencional aunque sin indemnización de perjuicios. La Corte de Valparaíso confirmó el fallo.

El demandante principal dedujo recursos de casación de forma y fondo. Para nuestro comentario nos interesa el recurso de casación en el fondo, por el que alegó dos infracciones de ley. La primera consistiría en haber aplicado mal los preceptos legales que determinan el momento en que se interrumpe y del que se cuenta el plazo de prescripción. Además, sostiene que yerran las sentencias al haber admitido la legitimación activa de la reconviniente ya que siendo usufructuaria es sólo mera tenedora de las parcelas y no su dueña o poseedora.

En relación con la prescripción sostiene que el plazo de prescripción de la acción de rescisión por lesión enorme debe contarse desde que se inscribió el usufructo en el Conservador, ya que este derecho sólo nace con la tradición, que es la inscripción. Con ello la demanda estaría presentada y notificada dentro de plazo, ya que el término sólo habría vencido el 5 de diciembre de 2016. Para el caso de que el plazo se contara desde la escritura de venta, alega que debe tenerse por interrumpido al presentarse la demanda, momento al cual debe retrotraerse para estos efectos la notificación (que se hizo transcurridos cuatro años desde el contrato de venta).

La Corte, en lo referido a la interrupción, retorna al criterio de la notificación de la demanda como momento en que se produce la interrupción civil de la prescripción, aunque en algunos fallos anteriores se había inclinado por la tesis de la presentación alegada por el recurrente (véase post). Entre otros argumentos, destaca la Corte que sólo esta posición da una interpretación armónica a los arts. 2503 y 2518 del Código Civil, ya que si la prescripción no se interrumpe cuando la notificación de la demanda no se ha realizado conforme a derecho, “menos puede entonces interrumpirse cuando no se ha notificado de ninguna forma” (cons. 15º).

En lo concerniente a si el plazo debe contarse desde la inscripción, la Corte rechaza la alegación puesto que el art. 1896 dice expresamente que el plazo para la rescisión del contrato de venta por lesión enorme se cuenta desde la fecha del contrato, lo que es de toda lógica ya que el justo precio se debe evaluar a esa fecha (art. 1889 CC) y, no siendo la acción rescisoria una de excesiva onerosidad sobreviniente, el perjuicio que genera el desequilibrio reprochable debe apreciarse a la fecha del contrato y no de la tradición de la cosa, en este caso, del derecho real de usufructo.

La segunda causal de infracción de ley aducida por el recurrente se refiere a la falta de legitimación activa de la Sra. Opaso para demandar de reivindicación. Funda esta causal en dos argumentos. El primero en que la reconviniente, al no ser ni propietaria ni poseedora de las parcelas, no puede demandar su entrega. En seguida, invoca que, siendo usufructuaria inscrita, la Sra. Opaso debe considerarse poseedora del derecho real de usufructo, por lo que mal puede pedir que sea reintegrada en una posesión que ya tiene.

La Corte discurre en la sentencia sobre la primera alegación y destaca que si bien el usufructuario es mero tenedor de la cosa tiene la propiedad y la posesión de la cosa incorporal que es su derecho real de usufructo. Por ello, el art. 891 del Código Civil le reconoce el derecho de reivindicar dicho derecho, que puede ser ejercido incluso en contra del nudo propietario y sin perjuicio de la acción personal que nace del mismo derecho de usufructo a que se le entregue la cosa. En este sentido señala la Corte que “no cabe duda entonces que, respecto a la cosa, el usufructuario es un mero tenedor, ya que reconoce derecho ajeno. Sin embargo, en lo que toca a su derecho real de usufructo, el usufructuario es dueño y poseedor del mismo, y puede reivindicarlo como el dominio, puesto que si bien la acción reivindicatoria corresponde por definición a quien ostenta la propiedad de una cosa singular de la que no está en actual posesión, de acuerdo al artículo 891 del Código Civil los otros derechos reales pueden reivindicarse al igual que el dominio…” (cons. 24º), y agrega que “la calidad de usufructuario habilita para el ejercicio de la acción reivindicatoria, incluso contra el nudo propietario, en tanto lo reclamado sea la recuperación del derecho real de usufructo del que es dueño de conformidad con el artículo 583 del Código Civil, sin perjuicio de la acción personal de restitución que nace del contrato de usufructo y que puede ejercerse en contra del constituyente” (cons. 25º). En realidad, se trata más bien de una acción personal de entrega y no de restitución.

Con estos fundamentos, la Corte entiende salvado el reproche de infracción de ley y rechaza la causal al considerar que la reconviniente en su calidad de usufructuaria sí tiene legitimación activa para demandar de reivindicación en lo que se refiere al derecho de usufructo.

Pero ha de advertirse que la sentencia omite hacerse cargo, al menos de manera explícita, del otro argumento invocado por el recurrente y que se basa en la calidad de poseedora inscrita del usufructo de la reivindicante, y que quizás sea uno de los puntos más complejos de toda esta materia.

Conforme a la definición del art. 889 del Código Civil, la acción reivindicatoria la tiene “el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión…”. Como en el caso se trata de un derecho usufructo sobre bienes inmuebles, la tradición debió hacerse por la inscripción en el Registro de Hipotecas y Gravámenes, lo cual se hizo. Pero además esa inscripción es la forma por la cual se adquiere la posesión del derecho real conforme a lo que dispone el Código y específicamente en el art. 724 que señala “si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por inscripción en el Registro del Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio”. A contrario sensu, si la inscripción se ha practicado debe considerarse que el titular inscrito es poseedor aunque no tenga la tenencia material de la cosa. Y esa posesión permanece mientras la inscripción no sea cancelada (art. 728 CC).

Por ello, conforme a la doctrina de la inscripción-ficción de posesión, que es la que predomina en Chile, el recurrente tendría razón al alegar que, siendo poseedora inscrita del usufructo, no puede reclamar su posesión mediante la acción reivindicatoria. Debe señalarse que esto también se produce tratándose del derecho real de dominio, de modo que si un dueño que tiene inscrita su propiedad en el Conservador pierde la tenencia material del inmueble, tampoco podría ejercer la acción reivindicatoria ya que para la ley es considerado poseedor del bien. Los autores suelen señalar que en este caso el dueño tendría que recurrir a una acción posesoria de restitución o a la acción de precario.

No obstante, queda otra alternativa y es la de considerar que el art. 915, cuando señala que “Las reglas de este título se aplicarán contra el que poseyendo a nombre ajeno retenga indebidamente una cosa raíz o mueble, aunque lo haga sin ánimo de señor”, ha ampliado la legitimación pasiva de la acción y con ello también la legitimación activa. Se extiende la pasiva porque se permite ejercer la acción contra un mero tenedor, al que la doctrina suele llamar “injusto detentador”, y con ello se extiende también la legitimación activa, ya que se permitiría ejercer la acción a un poseedor que ha perdido la tenencia material de la cosa sin que ello haya implicado una pérdida de la posesión.

La sentencia de la Corte permite intuir que implícitamente asume esta noción amplia de la acción. Así parece advertirse de la siguiente afirmación: “la acción incumbe a todo propietario cuyo derecho es lesionado de manera de no poder disponer de la cosa, o del derecho que en ella tiene, por un tercero que se encuentra en posesión de la cosa e impide al propietario el ejercicio de la propiedad o del derecho real que le compete.–Entonces, resulta ineludible concluir que el derecho real de usufructo puede ser reivindicado por su propietario en la hipótesis de verse privado de su ejercicio” (cons. 24º). Como se ve, aunque se sigue hablando de que un tercero se encuentra “en posesión de la cosa”, lo cierto es que se apunta más a hechos que impiden el ejercicio del dominio o del correspondiente derecho real, de donde resultaría que el poseedor puede reivindicar si, aunque siga teniendo la posesión, no puede ejercer las facultades que se derivan de esa posesión, como sucede cuando alguien le impide acceder a la tenencia material del bien sobre el que recae su derecho.

Por cierto, la sentencia hubiera sido más coherente si se hubiera hecho cargo debidamente de la cuestión, y asumiera, o que la inscripción no constituye por si sola posesión sino que debe ser acompañada de la tenencia material (teoría de la inscripción-garantía de la posesión) o que la acción reivindicatoria procede cuando la ejerce un poseedor contra un mero tenedor, conforme a lo previsto en el art. 915 del Código Civil.

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Consultas legislativas a la Corte Suprema

Aunque ha venido siendo una práctica de los últimos años que ha pasado desapercibida, en estos días se generó una polémica en relación con el informe emanado de la mayoría del Pleno de la Corte Suprema sobre el proyecto de ley que introduce una reforma integral del sistema de la adopción de Chile, porque incursiona en materias ajenas al motivo por el cual la Cámara de Diputados requirió su opinión. Particularmente se ha destacado que la Corte aparece propiciando que puedan ser adoptantes una o dos personas con independencia de su estado civil, sean del mismo o diferente sexo, bajo la idea de que es derecho del adoptado tener una familia “sin importar su composición”. Reprocha, entonces, una norma del proyecto que señala que si el niño, niña o adolescente manifiesta su voluntad de tener un padre y una madre el juez deberá considerarlo de manera preferente; según la Corte, la regla trasunta el deseo de favorecer a las parejas heterosexuales generando un espacio de privilegio frente a otras formas de familia .

Hay que señalar que el informe es mucho más extenso y se refiere a otros aspectos de mérito de la iniciativa legal. Así, por ejemplo, señala que no sólo debe aceptarse la adopción por integración por cónyuges o convivientes civiles, sino también por parejas de hecho que no hayan celebrado ni matrimonio ni acuerdo de unión civil; que la madre puede dar en adopción al niño durante el embarazo, ya que ratifica su voluntad después del nacimiento; que el proyecto debiera hacerse cargo no sólo de la adopción de hermanos sino de la declaración de su adoptabilidad; y que se debiera disponer que las adolescentes sean objeto del algún acompañamiento cuando quieran entregar sus hijos en adopción (Oficio Nº 129, de 24 de junio de 2019).

Por cierto, algunas o muchas de estas opiniones o recomendaciones pueden ser sensatas y útiles para el proceso legislativo. El problema se produce porque la solicitud de informe se hace en cumplimiento del art. 77 de la Constitución, que sólo contempla que se consulte a la Corte Suprema cuando se trate de proyectos que incidan en la ley orgánica constitucional sobre organización y atribuciones de los tribunales.

Efectivamente, la Constitución, después de señalar que “una ley orgánica constitucional, determinará la organización y atribuciones de los tribunales que fueren necesarios para la pronta y cumplida administración de justicia en todo el territorio de la República…”, dispuso, en su texto original, que “La ley orgánica constitucional relativa a la organización y atribuciones de los tribunales sólo podrá ser modificada oyendo previamente a la Corte Suprema” (art. 74 inc. 2º).

En la reforma constitucional efectuada por la ley 19.597, de 1999, se modificó este precepto para señalar que ello se hará conforme a ley orgánica constitucional respectiva y para determinar el plazo en que el informe debe ser emitido. Después de la reforma del 2005, el art. 74 pasó a ser el 77, que ahora dispone en lo que nos interesa: “La ley orgánica constitucional relativa a la organización y atribuciones de los tribunales, sólo podrá ser modificada oyendo previamente a la Corte Suprema de conformidad a lo establecido en la ley orgánica constitucional respectiva.– La Corte Suprema deberá pronunciarse dentro del plazo de treinta días contados desde la recepción del oficio en que se solicita la opinión pertinente.– Sin embargo, si el Presidente de la República hubiere hecho presente una urgencia al proyecto consultado, se comunicará esta circunstancia a la Corte.– En dicho caso, la Corte deberá evacuar la consulta dentro del plazo que implique la urgencia respectiva.– Si la Corte Suprema no emitiere opinión dentro de los plazos aludidos, se tendrá por evacuado el trámite”.

La referencia a la “ley orgánica constitucional respectiva” debe entenderse hecha a la Ley orgánica constitucional del Congreso Nacional, ley Nº 18.918, de 1990. Esta ley en su art. 16, cuyo texto actual fue determinado por la ley Nº 20.447, de 2010, dispone: “Los proyectos que contengan preceptos relativos a la organización y atribuciones de los
tribunales, serán puestos en conocimiento de la Corte Suprema para los efectos indicados en el inciso segundo del artículo 77 de la Constitución Política. El proyecto deberá remitirse a la Corte al darse cuenta de él o en cualquier momento antes de su votación en la Sala si el mensaje o moción se hubiere presentado sin la opinión de esa Corte, o deberá hacerse posteriormente por el presidente de la corporación o comisión respectiva si las disposiciones hubieren sido incorporadas en otra oportunidad o hubieren sido objeto de modificaciones sustanciales respecto de las conocidas por la Corte Suprema”.

Si hacemos un poco de historia, podemos ver que la idea de que se requiriera la opinión de la Corte Suprema en estas materias proviene de la experiencia del gobierno de la Unidad Popular que intentó menoscabar la autoridad de los jueces profesionales e instalar los llamados “tribunales populares” bien conocidos en la Revolución bolchevique. Por ello, la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, conocida como Comisión Ortúzar, dio calidad de ley orgánica constitucional a la que establece las atribuciones y organización de los tribunales, de manera de que se necesitara de un alto quórum para modificar sus disposiciones. Dentro de esa preocupación se propuso que el proyecto de ley que modificara esta ley debería ser informado previamente a la Corte Suprema y, en caso de establecerse definitivamente, al Consejo de Estado.

Así aparece de la discusión sostenida en las sesiones 301 y 333 de la Comisión, sostenidas el 28 de junio y el 14 de diciembre de 1977, respectivamente. En la sesión 301 se trató justamente de cómo hacer para evitar que el legislador pudiera instaurar “tribunales populares”, y el comisionado Gustavo Lorca, que ya había propuesto que se consultara a la Corte Suprema, indicó que “A su modo de ver, debe concebirse un precepto que facilite la organización de la justicia en las mejores condiciones posibles e imposibilite una modificación del sistema social de que se trata, mientras rija la Constitución de que se trata, en forma tal que permita también —no es por defender su indicación— una permanente consulta a la Corte Suprema sobre cada proyecto de ley que pretenda innovar en estas materias. Y si fuera posible también la aprobación de un órgano, como el consejo de Estado —si es que se establece en forma permanente—, estima que obtendrían un resguardo bien claro acerca del carácter que debe tener la justicia”.

En ambas sesiones compareció como invitado el entonces Presidente de la Corte José María Eyzaguirre Echeverría, quien hizo ver que en su parecer no sólo debía pedirse la opinión de la Corte sino que “habría que agregar la condición de que la Corte Suprema tenga que aprobar la consulta” (sesión 301). El comisionado Sergio Díez respondió que se trataba sólo de poner a la Corte en conocimiento del asunto, porque “de lo contrario se estarían otorgando facultades legislativas a la Corte Suprema” (sesión 301). El comisionado Jaime Guzmán señaló que la inquietud por el peligro de la instalación de tribunales populares la comparten todos, pero que nada puede hacerse si llega a conformarse una mayoría ciudadana que se incline a hacerlo, aunque ello destruya la esencia de nuestro sistema constitucional. Por ello, dice, “le parece que no es necesaria la exigencia adicional mayor que el hecho de oír a la Corte Suprema” (Sesión 301).

Más adelante, y frente a una referencia que hace el Presidente de la Comisión, Enrique Ortúzar sobre la conveniencia de que en el capítulo relativo a la formación de la ley se consignen formalidades especiales para la modificación de las leyes relativas a la organización y atribuciones de los Tribunales de la República, el Presidente de la Corte Suprema vuelve a su idea original de obtener la aprobación de la Corte: “pregunta, respecto de esta consulta a la Corte Suprema que la Comisión ha planteado, qué pasaría si la Corte Suprema estuviera en desacuerdo con la iniciativa de ley”. Ortúzar señala que en tal caso probablemente debiera desecharse el proyecto. El resto de la Comisión se opone pues, como señala el comisionado Lorca en ese caso “se trataría de una especie de veto de la Corte Suprema a la proposición de ley”, lo que “tiene su peligro”, mientras el comisionado Jaime Guzmán confirma que debe tratarse sólo de oír la opinión de la Corte y no de obtener su beneplácito para la reforma: “cree, en todo caso, que no podría irse más allá de la consulta porque sería convertir virtualmente a la Corte Suprema en órgano legislativo” (sesión 333).

Puede verse, en consecuencia, claramente que la Corte sólo fue admitida constitucionalmente a dar su opinión al Congreso Nacional cuando fuera consultada en materias propias de la ley orgánica constitucional de organización y atribuciones de los tribunales. Esta ley no existe como tal, pero en general se refiere al Código Orgánico de Tribunales y otras leyes a las que se aplica la disposición transitoria cuarta de la Constitución en el sentido de que, mientras no se dicten las leyes orgánicas, se entenderá que cumplen esa condición las leyes vigentes al entrar en vigor la normativa constitucional. Igualmente, es claro que se trata de una opinión que en ningún caso es vinculante para el Congreso.

De este modo, cuando la Corte expresa su opinión sobre otras materias que las referidas al ejercicio de la judicatura se extralimita de sus atribuciones constitucionales y asume, de algún modo, funciones legislativas, que fue lo que se quiso evitar en esta materia.

Se olvida la Corte que se trata de un órgano del Estado que debe someter su acción a las normas de la Constitución y a las leyes dictadas conforme a ella (art. 6 Const.), y que para que sus actos sean válidos debe obrar dentro de su competencia (art. 7 inc. 1º Const.). Por este principio de juridicidad, ninguna magistratura puede atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes (art. 7 inc. 2º Const.).

El informe de la Corte justifica su proceder básicamente en tres argumentos: primero, en que la petición de consulta del Presidente de la Cámara no señala preceptos concretos del proyecto de ley sobre el cual debería emitirse la opinión; segundo, por la “alta importancia para la función que cumple la judicatura” la institución de la adopción; y tercero, “por los compromisos internacionales asumidos por este Poder del Estado en materia de protección a NNA [niños, niñas y adolescentes]” (Informe Nº 2).

Los tres argumentos son refutables. En primer lugar, el Oficio del Presidente de la Cámara solicita el informe para los efectos del art. 77 de la Constitución, de modo que no es necesario que identifique qué preceptos son de ley orgánica constitucional de organización y atribuciones del tribunal, siendo la Corte experta en estas materias. La importancia del proyecto de ley para la judicatura no tiene ninguna relevancia para que la Corte se extralimite de sus funciones constitucionales y de lo que expresamente se le ha solicitado. La invocación de los “compromisos internacionales” es errónea por varias razones: primero, porque esos compromisos (entendemos tratados internacionales como la Convención de Derechos del Niño, Convención de la Haya sobre adopción internacional) los ha asumido el Estado de Chile y no el Poder Judicial que no tiene competencia para aprobar ni ratificar tratados. En segundo término porque, si en este punto la Corte ha querido referirse al art. 5 inc. 2º de la Constitución según el cual “es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos [los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana], garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”, es evidente que este mandato de la Constitución no permite transgredir lo que se dispone en los arts. 6 y 7, por lo que tal deber de respeto y promoción ha de cumplirse en el marco de las competencias y atribuciones encomendadas a cada órgano por la Constitución y la ley.

Por lo expuesto, ha de darse razón a los Ministros Guillermo Silva, Rosa Egnem, Juan Eduardo Fuentes, Ricardo Blanco y Arturo Prado, que disintieron de la mayoría y estuvieron por informar sólo sobre las materias de organización y atribuciones de tribunales del proyecto de reforma a la adopción.

Ahora, ¿qué valor puede entonces darse al oficio de la mayoría del Pleno de la Corte en este caso? Nos parece que se debiera aplicar lo que dispone el art. 7 inc. 3º de la Constitución en el sentido de que todo acto en contravención al mandato de no atribuirse otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido, es nulo de pleno derecho. Siendo así, aquellas opiniones que se refieran a materias distintas de las competencias, procedimientos y atribuciones de los tribunales en el proyecto de ley de adopción no deben ser tomadas en cuenta como un pronunciamiento de la Corte Suprema ni debe invocarse su autoridad para zanjar discusiones legislativas. En esos aspectos a lo más podría señalarse que se trata de las opiniones personales de los diez Ministros que votaron a favor el informe.

Lo mismo debe señalarse respecto de otros informes en los que la Corte va más allá de su competencia dando opiniones sobre el mérito de proyectos de ley en puntos que no corresponden a las materias a las que la Constitución le permite dar su opinión institucional, cualquiera sea la opinión que pueda tenerse sobre la calidad o conveniencia de dichas recomendaciones.

Por cierto, lo deseable sería que la Corte se ciñera en lo sucesivo a emitir opinión, cuando sea consultada conforme al art. 77 de la Constitución, a las materias que esta disposición constitucional contempla, es decir, a aquellas propias de organización y atribuciones de los tribunales de justicia.

Discapacidad e incapacidad jurídica

En la Cámara de Diputados se está discutiendo un proyecto de ley, presentado por el Diputado Luciano Cruz-Coke, que tiene por objeto “eliminar la discriminación en contra de personas con discapacidad intelectual, cognitiva y psicosocial y consagrar su derecho de autonomía” (Boletín Nº 12.441-17: ver proyecto). El proyecto no se dirige a reformar todo el régimen de la capacidad jurídica, sino sólo a sacar de dicho régimen a los dementes y a los sordo o sordomudos que no pueden darse a entender claramente. Se mantiene, así, la incapacidad absoluta de los impúberes y la relativa del interdicto por disipación y de los menores adultos. Para ello elimina a estas personas del art. 1447 del Código Civil y se derogan las normas relativas a la interdicción y a la guarda de dementes y de sordo o sordomudos.

En concordancia con esto se eliminan a “los enfermos mentales” de la regulación que se contiene en el libro II del Código Sanitario, con lo que ya no se aplicaría a estar personas la guarda prevista en el art. 133 de dicho Código que permite a los Directores de los establecimientos psiquiátricos representar a los internados en ellos que no tengan un guardador o padre o madre que ejerza la patria potestad.

Se derogan varios preceptos de la ley Nº 18.600, a la cual se le sustituye el nombre como “Establece normas sobre Personas con Discapacidad Intelectual, Cognitiva y Psicosocial”. Los principales, para efectos de la incapacidad jurídica, son el art. 4 y el art. 18 bis; el art. 4 establece la posibilidad de una interdicción judicial que da más autonomía al pupilo; mientras el art. 18 bis, agregado por la ley Nº 19.735, establece un mecanismo de guarda extrajudicial para simplificar el trámite de padres y cuidadores de discapacitados intelectuales que requerían una forma para cobrar pensiones o subsidios en nombre de esas personas.

Al parecer por ser materias de iniciativa exclusiva del Presidente no se eliminan otros preceptos, que seguirán hablando de “personas con discapacidad mental”, lo que será motivo de incoherencia en la nomenclatura legal.

A su vez, el proyecto introduce en la ley Nº 20.422, sobre personas con discapacidad un nuevo título VIII, dedicado a regular un sistema de apoyos, salvaguardias y cuidados para una vida independiente y el ejercicio de la capacidad jurídica. El título contempla 14 artículos que enuncian algunos principios, y luego regulan medidas de apoyo que pueden ser dispuestas por la misma persona o por el juez, y que al parecer deben contemplar una persona natural o jurídica a la que se denomina “facilitador”. Estas normas insisten en que el facilitador en la ejecución de su encargo debe respetar e incluso promover que el receptor de apoyos pueda realizar su “voluntad, deseos y preferencias”. No se le permite representar al receptor salvo que la persona misma o el juez lo haya así contemplado. Por lo que vemos, tampoco se exige que el facilitador autorice o ratifique actos jurídicos del receptor, incluso aquellos que podrían ser más gravosos como disposición de bienes inmuebles o de bienes muebles de alto valor, o para obligarse como fiador, codeudor solidario o dar en prenda o hipoteca sus mismos bienes por deudas ajenas.

No hay duda de que el régimen jurídico de protección de incapaces jurídicos ha ido quedando desfasado desde que fuera aprobado el Código Civil en 1855. Las reformas que se han introducido han sido de carácter menor. La de mayor significación fue la que dio capacidad a los sordomudos analfabetos que podían expresarse por lenguaje de señas (ley Nº 19.904, de 2003), aunque su impacto fue reducido ya que la mayor parte de los sordomudos sabían ya escribir.

Se le critica su rigidez y el no adaptarse a las diversas situaciones en las que se presenta la discapacidad intelectual que tiene muchas manifestaciones, desde personas down, con síndromes del espectro autista, adictas a sustancias, alcohólicas, con patologías o transtornos de salud mental, con ludopatía, con demencia senil o con alzheimer. La única forma de protección es actualmente la interdicción por demencia o por sordomudez, tras lo cual se le nombra uno o más curadores para que administren sus bienes y lo representen en sus actos jurídicos. De allí que el demente no puede adquirir la posesión por sí mismo y no responde civilmente por sus actos. Un régimen más flexible lo proporciona la interdicción por prodigalidad, para el caso de personas que sufren de una propensión al derroche y la dilapidación de sus bienes, caso en el cual el curador no necesita sustituir su voluntad sino que puede autorizar los actos e incluso puede otorgarle la libre administración de una parte acotada de sus bienes.

Por cierto, el lenguaje puede hoy día parecernos estigmatizante, como cuando se habla de loco furioso o, en el caso de la ley Nº 18.600, de deficiente mental, o en el del Código Sanitario, de enfermos mentales. En cambio, entendemos que el término demencia sigue siendo utilizado por la psiquiatría, aunque especificando su clase o tipo: vascular, senil, etc.

Por lo anterior, y siguiendo a otras legislaciones como la italiana, la francesa, la española o la argentina, es de desear una reformulación del régimen de protección jurídica de personas incapaces, que trate de buscar un equilibrio entre tres fines que pueden aparecer como contradictorios entre sí pero que debieran ser armonizados: 1º) respetar al máximo posible la autonomía de la persona incapaz; 2º) protegerla de abusos y fraudes y 3º) brindar seguridad a los terceros que puedan contratar con ellas.

Para ello, pensamos que es necesario hacer algunas prevenciones: una primera tiene que ver con la necesidad de emplear un lenguaje que, sin ser estigmatizante, sea a la vez sencillo y claro. El proyecto de ley califica a las personas incapaces con un título excesivamente largo para ser usada en las leyes: Persona con discapacidad intelectual, cognitiva y psicosocial (dicho sea de paso, pensamos que debiera ser “o” psicosocial). Tanto es así que la misma moción se ve obligada a utilizar una sigla para no tener que repetir una expresión tan larga: PcDICPS. Más adelante se habla de “receptor de apoyos”, que resulta además vago e impreciso. Hay que advertir que los nombres en esta materia tienen un dinamismo que puede dejar obsoleta en poco tiempo cualquier denominación. Hemos pasado por diversas formas de designación, siempre tachando a la anterior de discriminatoria y peyorativa: lisiados, inválidos, minusválidos, discapacitados, personas con discapacidad. El proyecto parece quedarse en esta denominación, siguiendo a la Convención de la ONU; pero ya hay una fuerte corriente que señala que también el término de discapacidad es inadecuado, y se propone sustituirlo por “personas con capacidades diferentes”.

Una segunda prevención es que no hay que confundir la discapacidad física o intelectual con la incapacidad jurídica. La mayor parte de las personas con discapacidad son jurídicamente plenamente capaces: personas con movilidad disminuida, con discapacidad visual o auditiva, pueden gobernarse a sí mismas y administrar sus bienes con plena libertad y autonomía. Por ello, un proyecto de ley que reforme el régimen de la incapacidad debe apuntar a personas que son vulnerables porque no tienen o las tienen disminuidas sus facultades mentales de un modo que les impide autogobernarse. En suma, debe separarse a los discapacitados de los incapaces jurídicos. Por ello, el art. 12 de la Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad debe entenderse referido a las personas con discapacidad física, que necesitan sólo de apoyos o salvaguardias adecuadas y proporcionales, pero la protección debe ser mucho más intensa para aquellas discapacidades que generan una imposibilidad de autogobierno.

Una tercera idea que debería tenerse en cuenta es que para poder realizar un cambio eficiente del actual régimen de protección de incapaces sería necesario recabar datos sobre cómo está funcionado actualmente. No basta con señalar el número de personas con discapacidad intelectual, sino estudiar cuántos de ellos están en interdicción judicial o administrativa, cuántos están sujetos a curadores, qué tipo de relación se da entre guardador y pupilo, qué tipo de abusos y fraudes se han detectado conforme a este sistema, etc.

Veamos ahora qué podemos señalar sobre el proyecto de ley en actual discusión. En primer lugar, exponemos algunas observaciones formales.

Debe considerarse que la reforma del Código Civil es una labor tremendamente delicada y que debe hacerse con sumo cuidado. Podemos observar que el proyecto en su afán por hacer desaparecer los conceptos de demente y de sordo o sordomudo incurre en una desarticulación de algunos preceptos.

Por ejemplo, el art. 191 si se eliminara la frase que indica el proyecto, quedaría del siguiente modo: “La patria potestad se suspende por su menor edad [¿?], por estar en entredicho de administrar sus propios bienes, y por su larga ausencia u otro impedimento físico…”. No se sabe así a quien se refiere, porque se ha eliminado la demencia pero además la frase “del padre o madre que ejerce la patria potestad”. Otro ejemplo: en el inciso 4º del art. 970 se dispone que se elimine la expresión “o curaduría”, dejando sólo como exceptuadas de la obligación de pedir que se nombre tutor al impúber a las personas sujetas a tutela (es decir, impúberes), con lo que estaría incluyendo en ese deber a los menores adultos y a los ausentes que pueden estar sujetos a curaduría. Y un tercero: se dispone que se eliminen del art. 1586 como causa de inhabilidad del diputado para el pago “la demencia o la interdicción”; al eliminar la interdicción se estará dando la impresión de que si el diputado es interdicto por disipación el mandato no expiraría.

Además, se evidencia que la revisión de los casos en los que el Código Civil se refiere a la demencia y al demente o dementes no ha sido rigurosa. Faltan varias normas que emplean estos términos y que el proyecto dejaría intactos: arts. 109, 223, 968 Nº 3, 1208 y 2509. Por otro lado, se mantienen artículos que mencionan a las “personas que no tienen la libre administración de sus bienes” (cfr. art. 1225, 1234, 1236, 1287, 1337, 1388, 1470, 2338, 2262), y que podría aplicarse a aquellas personas que, según el proyecto, estarían bajo medidas de apoyo y la supervisión de un facilitador.

Debe también advertirse que el proyecto va más allá de lo que se propone en cuanto a otorgar capacidad jurídica a las personas con discapacidad intelectual. Así, propone eliminar inhabilidades que se fundan no en dicha discapacidad, sino en discapacidades físicas que la ley ha considerado que pueden disminuir la capacidad para desempeñar ciertas funciones u oficios: así se suprimen las inhabilidad de los ciegos, sordos y mudos para ser guadadores (art. 497 1º y 2º) o testigos en un testamento (art. 1012 5º, 6º y 7º) o en matrimonio (art. 16, 5º Ley 19.947).

Yendo ya al fondo del proyecto, hemos de constatar que se ha concentrado en otorgar mayor autonomía y libertad para las personas con discapacidad intelectual, y con ello cumple con el primer fin que hemos identificado para diseñar un sistema de protección de incapaces. Pero no sucede lo mismo con los otros fines: el proyecto no cuida suficientemente la necesidad de protegerlos frente a posibles abusos y la seguridad jurídica respecto de los terceros que contraten con ellos.

En este sentido, nada se señala en las normas sobre medidas o planes de apoyo sobre la validez de los actos que se realicen sin los requisitos que se hayan fijado para ello. Y además no hay ninguna provisión sobre cómo los terceros podrán conocer que una persona está sujeta a medidas de apoyo y qué requisitos se han fijado para que dicha persona puede realizar actos válidos y eficaces, o si las medidas están vigentes o han sido revocadas o modificadas. La incertidumbre sobre la real capacidad jurídica de estas personas, las terminará perjudicando porque nadie querrá contratar con ellas.

En todo caso, al quitar la calidad de incapaces absolutos a las personas con discapacidad intelectual, se está señalando que todos sus actos serán plenamente válidos y que no podrá pedirse la nulidad absoluta , aunque un tercero se haya aprovechado de ellos y los hayan despojado de sus bienes. Podría decirse que podrá obtenerse la nulidad del acto si se demuestra que hubo un vicio del consentimiento, pero los únicos vicios del consentimiento son el error, la fuerza y el dolo, y no se considera la discapacidad. Habría que probar que no hubo voluntad o consentimiento, pero ante ello los terceros podrán aducir que la misma ley ordena que se respete la “voluntad, deseos y preferencias” de las personas con discapacidad intelectual.

Además, no deja de ser curioso que el proyecto no elimine las inhabilidades que se fundan en la falta de uso de la razón y que se presentan para otorgar testamento (art. 1005 Nº 4) o para casarse (art. 5 Nº 4 ley Nº 19.947), o para ser testigos en ambos actos (art. 1012 4º; art. 16 Nº 3 ley Nº 19.947). De esta manera, podrá decirse que la falta actual de uso de razón no es una causa de nulidad o invalidez de los actos y contratos en general, sino solo en los actos en los que la ley así lo ha dispuesto.

En este sentido, es coherente que se entienda que estas personas deban responder civilmente por los daños que causen por dolo o culpa, pero esto no beneficiará a estas personas y sí en cambio a quienes son sus cuidadores.

Debe considerarse también que el proyecto apenas se ocupa de los problemas que podría originar la puesta en vigor de una reforma tan radical. Sólo se dispone que “las personas con discapacidad declaradas en interdicción gozarán de plena capacidad jurídica y su curador se convertirá automáticamente [sic] en un facilitador…”. Nada se dice sobre qué normativa regirá a este curador convertido en facilitador. Tampoco se indica si mantendrá el derecho a remuneración (la décima de frutos). Se dispone que el expupilo, ahora receptor, puede recurrir al juez de familia para solicitar “la revisión de su caso particular”, sin que se aclare qué puede significar esto. Además, no se ha considerado que hoy los jueces que ven la interdicción de personas con discapacidad son los jueces civiles y no los de familia.

Igualmente, no hay ninguna norma que se refiera a qué sucederá con aquellas personas discapacitadas que están bajo curaduría conforme al art. 18 bis de la ley Nº 18.600 o al art. 133 del Código Sanitario.

En conclusión, nos parece que el proyecto de ley está bien inspirado, pero como se señala en la moción es más una invitación a reflexionar sobre cómo reformar nuestro actual sistema más que intentar su aprobación como ley de la República. Es evidente que si se quiere avanzar en esta materia se necesitan reformas en materias que son de iniciativa exclusiva del Presidente de la República porque implican modificar leyes sobre administración pública o que implican recursos públicos. También debe considerarse que nuestros jueces no tienen experticia en estas materias, y que el Servicio Médico Legal no podría cubrir todos los casos en los que tendría que evaluarse qué tipo de medidas son adecuadas según la discapacidad concreta de la persona. Necesariamente, en consecuencia, deberán incrementarse los recursos públicos para lograr que la institucionalidad respalde los cambios legales.

Mientras tanto, quizás sea sensato unificar el régimen de las personas con discapacidad intelectual distinguiendo entre aquellas que cuya capacidad de autogobierno es nula, para las cuales se aplicaría el estatuto actual de las personas dementes, y aquellas que tienen sólo limitaciones para el ejercicio de esa capacidad, a las que se podía aplicar el estatuto que existe hoy para el disipador.

Mural borrado de Lastarria, especificación y derechos de autor

“Indignación total: borran reconocido mural del Barrio Lastarria”: así tituló un diario electrónico cuando dio cuenta de las protestas que se hicieron en redes sociales cuando se viralizó un video que mostraba a trabajadores pintando encima del mural que existía en el muro del edificio de la esquina entre Rosal y Lastarria (Rosal 312) y que representaba escenas del 1900 con personajes como Benjamín Vicuña Mackenna, Irene Morales y José Victorino Lastarria (ver foto de abajo).

Una organización denominada “Santiago adicto” puso en su cuenta en instagram el video señalando que se trataba de un trabajo de arte urbano que se había transformado en un hito turístico del barrio y que si bien el permiso se había dado por seis meses, parte importante de los vecinos del edificio estaban luchando por preservarlo.

Frente a ello, el profesor de la Universidad de Chile Jaime Winter en Twitter sugirió que quizás podrían aplicarse las reglas de la accesión denominada especificación para determinar que el autor del mural podría haberse hecho dueño del muro.

La especificación es una antigua institución jurídica que se desarrolló entre los juristas romanos para resolver el problema que se ocasiona cuando una persona con materiales ajenos fabrica una cosa distinta, y se necesita saber quién es el dueño de esta nueva “especie”. Fue una de las clásicas disputas entre las llamadas escuelas de los sabinianos (seguidores de Sabinio) y de los proculeyanos (seguidores de Próculo). Los sabinianos sostenían que la materia se mantenía aunque con una nueva forma, por lo que el dueño de ella seguía siendo dueño de la especie fabricada; por el contrario los proculeyanos afirmaban que se originaba una cosa nueva, que al no tener dueño, era ocupada como res nulius por el fabricante. Finalmente predominó una doctrina intermedia, por la cual debía distinguirse si podía restaurarse a la materia a su estado original o si no; en el primer caso, era dueño el propietario de la materia; en el caso inverso, el especificante.

Los romanos se plantearon también qué sucedía si alguien escribía algo en un papel o pergamino ajeno, y señalaron que en este caso el dueño de la materia se hacía dueño de la escritura (aunque fueran letras de oro), pagando al escritor lo que significaba su trabajo. Por el contrario, si alguien pintaba en una tabla ajena, se sostenía que el pintor se hacía dueño de la tabla, “ya que es ridículo que una pintura de Apeles o de Parrasio ceda por accesión a una miserabilísima tabla” (Inst. Justiniano 2, 1, 34). Por cierto, el pintor debía pagar el valor de la tabla a su dueño.

Es probable que de aquí tomara Bello uno de los ejemplos de especificación que contempló en el art. 662 del Código Civil: el de quien pinta en un lienzo ajeno.

La norma señala, en primer lugar, que “otra especie de accesión es la especificación, que se verifica cuando de la materia perteneciente a una persona, hace otra persona una obra o artefacto cualquiera, como si de uvas ajenas se hace vino, o de plata ajena una copa, o de madera ajena una nave”.

Bello siguió como regla general el criterio de los sabinianos: “No habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dueño de la materia tendrá derecho a reclamar la nueva especie, pagando la hechura”. En cambio, siguió el criterio de los proculeyanos si la nueva especie vale mucho más que la materia: “A menos que en la obra o artefacto el precio de la nueva especie valga mucho más que el de la materia […]; pues en este caso la nueva especie pertenecerá al especificante, y el dueño de la materia tendrá solamente derecho a la indemnización de perjuicios”. Como ejemplos de casos en los que la nueva especie es más valiosa que la materia pone los siguientes: “como cuando se pinta en lienzo ajeno, o de mármol ajeno se hace una estatua”.

Es claro que la especificación sólo procede en los bienes muebles, por lo que pintar en un muro ajeno, que es un inmueble por adherencia, no permitiría aplicar la regla del art. 662. Sólo por analogía podría quizás considerarse para otorgar la propiedad del muro al pintor, pero para ello habría que comparar el valor del mural como obra artística y el de todo el inmueble al que pertenece el muro. Por ejemplo, si fuera un Leonardo que pinta La Última Cena en un muro de un inmueble de escaso valor, podría quizás considerarse que el artista tendría derecho a hacerse dueño del inmueble pagando su valor al propietario de este último. Recordemos que Leonardo da Vinci ejecutó entre 1495 y 1498 esta obra maestra como un mural en una pared del refectorio del Convento dominico de Santa Maria delle grazie de Milán, donde hasta hoy se le puede admirar.

En todo caso, Leonardo no podría haber reclamado la propiedad de la pintura y del muro en la que se encontraba, ya que le fue encargada, y remunerada, por el duque Ludovico Sforza. En cambio, para que se aplique la regla de la especificación se exige que no haya existido acuerdo entre las partes: es decir, debe haber desconocimiento por parte del dueño de la materia y buena fe por parte del autor de la obra (art. 662 inc. 2º CC). La buena fe en este caso implica que el pintor no sabía que el lienzo o soporte era ajeno. Esta exigencia proviene también de las fuentes romanas, que impedían que el artífice se hiciera dueño de la nueva especie si había hurtado la materia.

En el caso del mural del barrio Lastarria hay que señalar que no podría aplicarse la regla de la especificación ni siquiera por analogía, ya que hubo un acuerdo con los propietarios del edificio al que pertenecía el muro que fue pintado. Según explicó en un comunicado el Ministerio de las Culturas, fue la productora Hecho en Casa Fest, que se dedica a promover el llamado arte urbano, la que, con apoyo de la Comunidad del Edificio y la Municipalidad de Santiago, en septiembre de 2017 pidió y obtuvo autorización del Consejo de Monumentos Nacionales para que se realizara un mural en el Edificio del Nº 312 de Rosal, parte de la zona típica del barrio Santa Lucía, Mulato Gil de Castro y Parque Forestal.

La misma solicitud pedía que el mural se mantuviera por un tiempo limitado: 6 meses contados desde su inauguración. Así fue acordado con el Consejo de Monumentos Nacionales. Con esa autorización, Hecho en Casa Fest pidió al artista de arte urbano Luis Núñez San Martín que pintara el mural en el edificio. Así lo hizo el artista, pero el plazo estipulado se venció y el mural se mantuvo. Aunque hubo intentos por prorrogar el plazo por parte de la Municipalidad de Santiago, el Consejo denegó esa posibilidad y considerando los reclamos de la Comunidad del Edificio para que se restableciera la apariencia anterior de la construcción, ordenó a la productora cumplir con el compromiso asumido. Fueron trabajadores de la productora Hecho en Casa Fest los que procedieron a borrar el mural el día martes 18 de junio de 2019.

Lo que sí podría reclamar el autor del mural es su propiedad intelectual sobre la pintura, ya que la ley Nº 17.336, de 1970, establece ella “protege los derechos que, por el solo hecho de la creación de la obra, adquieren los autores de obras de la inteligencia en los dominios literarios, artísticos y científicos, cualquiera que sea su forma de expresión” (art. 1º). Por lo tanto, en principio Luis Núñez tiene derecho a la paternidad de su mural, aunque tratándose de una obra que ha sido insertada en un espacio común, su difusión y reproducción es libre, conforme con la norma que dispone que “las obras del patrimonio cultural común podrán ser utilizadas por cualquiera, siempre que se respete la paternidad y la integridad de la obra” (art. 11 ley Nº 17.336).

Se podría preguntar si al borrar el mural, sin autorización del autor, se habría incurrido en un atentado a la integridad de la obra, ya que el derecho a oponerse a toda deformación, mutilación, u otra modificación hecha sin expreso y previo consentimiento, forma parte del derecho moral de autor (art. 14 Nº 2 ley Nº 17.336). Podría decirse que tratándose del derecho moral no podría haberse dado una renuncia o un contrato sobre esta facultad, ya que la ley dispone que estos derechos “son inalienables y es nulo cualquier pacto en contrario” (art. 16 ley Nº 17.336).

No obstante, hemos de considerar que estamos ante obra que fue concebida como algo temporal, de modo que desde su origen está expuesta a desaparecer. Se trata de las obras del llamado “arte efímero” (como las acciones de arte tipo el “sin pena ni miedo” que escribió Raúl Zurita en el desierto de Atacama o de esculturas destinadas a ser destruidas, como castillos de arena en la playa o las fallas de Valencia). En estos casos los derechos de propiedad intelectual son menos intensos que los del arte destinado a permanecer, justamente porque su misma naturaleza implica fugacidad y contingencia.

Sobre esta base el Tribunal Supremo español avaló la destrucción de un mural por razones de seguridad, aunque los autores habían reclamado vulneración de sus derechos de autor: “dada las características de la obra, inseparable de su soporte, aunque reproducible con base en los bocetos, –estableció su sentencia– su duración queda sujeta al del elemento en que se plasma, por lo que no nace con vocación de perennidad, sino con una vida efímera” (Sentencia 1082 de 6 de noviembre de 2006, Rec. 471/2000).

Que sepamos, esta cuestión no se ha discutido en Chile, y no parece que éste vaya a ser el caso, ya que el autor, aunque ha lamentado que no se mantuviera su obra, reconoce que así se había pactado. En todo caso, el Alcalde de Santiago le ha ofrecido otros muros donde pueda plasmar su arte, y es de esperar que el ofrecimiento sea aceptado.

Convivencias lésbicas y doble maternidad

Se está tramitando en la Comisión de Infancia del Senado un proyecto de ley presentado por moción de las senadoras Allende y Muñoz, junto a los senadores De Urresti, Harboe y Lagos, que lleva por título: “regula el derecho de filiación de los hijos e hijas de parejas del mismo sexo” (Boletín N° 10.626-07: ver texto).

El objetivo fundamental del proyecto es permitir que dos mujeres figuren en el Registro Civil como madres de un niño, concebido por una de ellas, ya sea por vía natural o por técnicas de reproducción asistida.

Además, se agrega a la Ley de Derechos de los Pacientes, Nº 20.584, una normativa para asegurar el derecho a la “autonomía reproductiva” y se modifica la ley de adopción para permitir la adopción por dos personas del mismo sexo unidas en acuerdo de unión civil. Nuestros comentarios dejarán fuera estas últimas materias, ya que no responden a la idea matriz del proyecto, y debieran discutirse en su mérito en proyectos de ley separados. Por lo demás, ya está en segundo trámite constitucional el proyecto de reforma a la ley de adopción que permitiría la llamada adopción “homoparental” y es mejor que esto se discuta en ese contexto más que en un proyecto de ley como éste, cuyo objetivo parece ser mucho más limitado y parcial.

En lo referido a la determinación de una doble maternidad para las parejas lésbicas, el proyecto propone modificar cuatro artículos del Código Civil. Dos referidos a la filiación de un niño concebido mediante técnicas de reproducción asistida, y dos referidos al reconocimiento del hijo de una de las mujeres de la pareja por la otra.

El actual artículo 182 dispone que “El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas.– No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta”. El proyecto propone introducir un inciso segundo nuevo con el siguiente texto: “Tratándose de una pareja de mujeres, las madres del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida son las mujeres que se sometieron a ellas”.

Además, se propone modificar el actual art. 179, para que establezca que “La filiación por naturaleza puede ser matrimonial, no matrimonial o de conformidad a lo establecido en el artículo 182”.

Para permitir el reconocimiento como madre de la conviviente de la progenitora de un hijo concebido naturalmente, se propone modificar el art. 187, que señala que “El reconocimiento del hijo tendrá lugar mediante una declaración formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos según los casos” para que establezca ahora que “El reconocimiento del hijo tendrá lugar mediante una declaración formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre, ambos o ambas según los casos:…”. Además, se propone agregar en el Nº 1 de este artículo que permite el reconocimiento al momento de inscribir el nacimiento del hijo o en el acto del matrimonio, que ello también pueda efectuarse en el acto del acuerdo de unión civil de los padres o madres.

Igualmente se propone introducir la expresión “o ellas” en el art. 188 referido al reconocimiento tácito por petición de consignar el nombre del padre o madre. Así la norma quedaría como “El hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre, a petición de cualquiera de ellos o ellas, al momento de practicarse la inscripción del nacimiento, es suficiente reconocimiento de filiación”.

Hemos de llamar la atención que, bajo el pretexto del daño que puede surgir para un niño que se cría en una convivencia lésbica si muere su madre biológica y con la apariencia de un cambio puntual, lo que se está pretendiendo, en realidad, es la deconstrucción de los conceptos multiseculares de filiación, paternidad y maternidad.

Se trata de lo que algunos llamarían un cambio de paradigma. Hasta ahora, y así puede verse en todas las normas y obras doctrinales sobre Derecho de Familia, la relación de filiación es la resultante de la unión de un varón o de una mujer (ya sea en cópula sexual, o mediante la unión de los gametos masculinos y femeninos). Por lo tanto la filiación es siempre, más allá de la determinación legal, una relación dual o binaria: se es hijo de una madre y de un padre. Sólo por excepción, y cuando un niño no ha podido ser acogido por sus padres biológicos, después de un fuerte escrutinio a sus condiciones y habilidades se consiente en construir una filiación legal o adoptiva, la que sin embargo nunca destruye totalmente los vínculos biológicos (subsisten para efectos penales e impedimentos matrimoniales) y que asegura el derecho del adoptado a conocer la identidad de sus progenitores.

Aquí se pretende, en cambio, que la filiación no sea determinada ni por la biología ni por la adopción sino sencillamente por la voluntad de una mujer adulta de querer asumir como madre, aunque el niño ya tenga determinada una filiación materna. Todo nuestro sistema legal de la filiación está construido sobre la base de que un niño sólo puede tener un padre y una madre, y por ello en caso de que haya diversas pretensiones de personas que se disputan la paternidad o la maternidad, se organizan acciones judiciales de impugnación y de reclamación. Por lo mismo, no puede tener efectos un reconocimiento de un hijo que tenga ya determinada una filiación incompatible con la que se reconoce (art. 189 CC).

Nos parece preocupante, pues, que en un proyecto meramente puntual se introduzca una lógica de filiación que es absolutamente incompatible con la lógica con la que se regula esta esencial relación de familia en nuestro Código Civil y demás leyes complementarias.

Por cierto, son admisibles las posturas a favor de la homoparentalidad e incluso sobre la multiparentalidad: es decir, que un niño pueda tener tres, cuatro o cinco padres. Pero estamos ante una cuestión delicada que debiera meditarse y estudiarse cuidadosamente y, si existen las mayorías para eso, diseñar un entero sistema filiativo basado en esas premisas.

La moción que explica el proyecto señala que se pretende solucionar una discriminación entre las parejas de personas del mismo sexo (parejas homosexuales) y parejas de personas de sexo diferente (parejas heterosexuales), sin tomar en cuenta que el trato diferente respecto de la filiación no la ha establecido la ley ni el Estado ni la cultura. La diferencia proviene de la conformación sexuada y de la modalidad de reproducción de los seres humanos.

No consideramos, por tanto, que las diferencias sean discriminatorias, ya que son justificadas por la realidad biológica. Por ello el art. 182 del Código Civil, –norma en que su día cuestionamos por permitir evadir los controles de la adopción–, exige que se trate de un hombre y una mujer. Por lo mismo sólo puede reconocer la paternidad un varón y la maternidad una mujer. Tampoco hay discriminación en que la maternidad quede determinada por el parto, ya que hay diferencias biológicas entre la madre que da a luz y el padre que contribuye con sus espermios.

Lo más curioso es que si se aprobara un proyecto de ley como el que se está discutiendo, su regulación sí sería discriminatoria, esta vez con las parejas homosexuales compuestas por varones. En efecto, sólo las parejas de mujeres estarían autorizadas para ser ambas madres de un hijo concebido por inseminación artificial o de un hijo biológico de una de ellas.

El proyecto, además, no tiene en cuenta el interés superior del menor, y su centro es una especie de “derecho al hijo” que se pretende asignar a parejas lésbicas, lo que implica una grave cosificación del niño. No se le considera sujeto de derechos sino objeto del derecho a la no discriminación y a la autonomía reproductiva. La preocupación parece estar centrada en las mujeres adultas que desean tener un hijo como si fuera de ellas, pero no se advierte que con ello se sacrifica el interés del niño, que conforme a la Convención de Derechos del Niño debe tener una consideración primordial (art. 3.1).

En lo referido a la filiación por reproducción asistida, si dos mujeres se someten a una técnica de inseminación artificial o FIV con semen de donante anónimo, están “fabricando” un niño sin padre, y poniendo a este niño en una situación gravemente violatoria de su derecho a la identidad. Téngase en cuenta que incluso en la adopción la ley ha debido reconocer el derecho del adoptado a conocer a sus progenitores biológicos, con lo que se cumple con el art. 7 de la Convención de Derechos del Niño que le garantiza el derecho a conocer a su padre y a su madre y a ser cuidado por estos.

Se podría decir que esto también sucede en las parejas heterosexuales que usan esta forma de determinación de la filiación. Así es, y por eso siempre hemos criticado esta norma. Pero aún así la situación en este caso es menos atentatoria para el niño, porque se le garantiza una filiación materna y paterna: tendrá un padre y una madre; y no dos madres y ningún padre.

Por otro lado, en este caso no se explica cómo se determinaría la doble maternidad. Cuando se trata de una pareja heterosexual casada, la filiación se determina por el parto y por la presunción de paternidad del marido; si no están casados, la maternidad podrá determinarse por el parto y por reconocimiento del hijo por parte del conviviente varón. Y así el niño puede tener filiación matrimonial o no matrimonial, lo que nos indica que es errada la modificación que se propone para el art. 179 en el sentido de agregar como tercera forma de filiación natural la del art. 182, es decir, la proveniente de reproducción asistida. El niño que nace será de filiación matrimonial o no matrimonial dependiendo del vínculo que exista entre los que aparecen como sus padres.

En el caso de una pareja de mujeres, la maternidad de la que gesta al niño será determinada por el parto, y la de su pareja deberá ser determinada por reconocimiento conforme a la reforma que se propone a los arts. 187 y 188 del Código Civil. La inclusión del acuerdo de unión civil no tiene mayor relevancia ya que se incorpora sólo como oportunidad para reconocer un hijo, entendemos que sólo cuando el acuerdo sea entre personas de diferente sexo o entre dos mujeres.

Pero este supuesto, que según la moción se aplicaría para la mujer que tiene un hijo biológico que no ha sido reconocido por el padre y que aseguraría que la mujer compañera pudiera también tener el vínculo legal de madre del niño, también perjudica fuertemente los intereses de este último. Primero porque en el texto que se propone introducir no se contempla ningún requisito que asegure que se aplicaría únicamente en esa situación. Sólo se señala que un niño podrá ser reconocido por dos mujeres y con ello quedaría con dos madres legales. El Registro Civil no podrá oponerse a inscribir el reconocimiento, aunque la segunda mujer no conviva con la madre biológica, y haga este reconocimiento para arrebatar la tuición del niño a esta última o simplemente por despecho ante una relación quebrada. Téngase en cuenta que la reconociente no necesita ninguna autorización de la madre biológica. Tampoco se exige que se trate de niño menor de 18 años, por lo que el reconocimiento podría otorgarse respecto de una persona mayor de edad, sin contar con su consentimiento.

Para el caso en que efectivamente exista una convivencia y consentimiento de la madre biológica (no requeridas por el texto legal propuesto), lo que sucede es que están evadiendo los controles que deberían hacerse si el niño fuera adoptado (en este caso, una adopción de integración).

Por otro lado, el reconocimiento como forma de determinación de la paternidad o maternidad se basa en que la ley supone que el que reconoce un hijo es su padre o madre biológicos. Por eso, el reconocimiento puede ser repudiado por el reconocido, o puede ser impugnado por éste o por su representante legal o algún otro interesado. En estos casos, es manifiesto, y no se necesitará de prueba pericial biológica (test de ADN) para acreditar que la mujer reconociente no es la real progenitora. Los llamados “reconocimientos de complacencia”, es decir, los realizados por el marido o conviviente varón respecto de un hijo de la mujer que no es el suyo, son siempre precarios porque pueden ser repudiados o impugnados.

Nada dice el proyecto sobre toda esta problemática. ¿Podrá la madre biológica en representación del hijo o un tercero perjudicado impugnar el reconocimiento de la segunda mujer? ¿Puede el hijo mayor de edad impugnar este reconocimiento? ¿Podrá el padre biológico reclamar su paternidad impugnando la comaternidad de la pareja de la madre biológica? Más aún: ¿podrá el padre biológico reconocer también voluntariamente la paternidad, con lo que el niño quedaría con dos madres y un padre?

Es más, la reforma que se propone al 188, al agregar la expresión “o ellas” podría inducir a pensar que el reconocimiento de maternidad podría ser hecho por una tercera, cuarta o quinta mujer.

Los conflictos que podrían suscitarse serían infinitos, y nada de ello aparece considerado en el proyecto. Por cierto, el más afectado por estas incertidumbres y litigios será el niño.

El proyecto dice fundarse en que de esta manera se protegería al niño que ha sido criado por una pareja lésbica cuando una de ellas fallece, ya que la otra, al no tener vínculo materno, no tendría manera de mantener su cuidado. Esto no es efectivo, ya que la ley sobre Acuerdo de Unión Civil, Ley Nº 20.830, de 2015, modificó el Código Civil para otorgar al conviviente civil sobreviviente el derecho preferente a pedir el cuidado personal del hijo del conviviente fallecido (art. 226 inc. 2º CC). También esta persona podrá ser nombrada tutora o curadora del niño, ya que al morir la madre biológica, la guarda será dativa (cfr. art. 368 CC), y así podrá administrar sus bienes, percibir posibles pensiones o asignaciones y representarlo legalmente.

Por lo demás, esta es la situación que también tienen los niños que son hijos biológicos de la madre pero no de su marido o conviviente. Si la madre muere, el marido o conviviente podrá optar a su cuidado personal y a la guarda del hijo. Y muchas veces este varón no puede reconocer a ese hijo porque éste ya tiene filiación paterna determinada por un matrimonio anterior de la mujer o por un reconocimiento de un conviviente precedente.

En esto por tanto no hay discriminación alguna. Por el contrario si se permitiera que la conviviente de la madre pudiera ser también madre, estas parejas quedarían en situación de privilegio respecto de las uniones heterosexuales.

En suma, el proyecto de ley, aparte de ser técnicamente deficiente, introduce, en aspectos puntuales y fragmentarios, una concepción de la filiación basada en la mera voluntad que es discordante con todo el sistema actual que se basa en la filiación como vínculo biológico binario o dual, y cosifica al niño al tratarlo como mero medio para el logro de aspiraciones de personas que naturalmente no pueden devenir en padres.

Buen padre de familia y lenguaje sexista

El pasado martes 4 de junio de 2019, fuimos invitados a exponer en un panel de las II Jornadas Preparatorias del VI Congreso Estudiantil de Derecho Civil, que llevaron por título “Modificaciones legislativas con perspectivas de género ¿Reformas aisladas o un cambio relevante en el ordenamiento jurídico? Comentarios a partir de las iniciativas de ley N° 12143-34 y  N° 12338-34” y que se realizaron en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Junto con la profesora de Derecho Civil María Paz Gatica, nos tocó intervenir sobre el proyecto de la diputada Karin Luck que propone sustituir en el Código Civil la expresión “buen padre de familia” por considerarla sexista, si no derechamente machista.

Aprovechamos este post para dar cuenta de mis principales reflexiones sobre esta proyectada reforma, partiendo por decir algo sobre el contexto en el que se presenta.

Hace ya mucho tiempo que, de la mano de la filosofía analítica inglesa y del deconstructivismo francés, se ha advertido la importancia del lenguaje. La frase, citada por el proyecto de ley de la diputada Karin Luck, “el lenguaje crea realidades” resume muchos de los esfuerzos por influir en la cultura a través de los giros y expresiones de la lengua.

El lenguaje jurídico, de las leyes, de la doctrina y de la jurisprudencia, no ha escapado a esta tendencia, que ya lleva años, y que ha sido ocupada por los más diversos movimientos y es políticamente transversal, porque la usan tanto de la izquierda como de la derecha, tanto conservadores como liberales o progresistas.

En los comienzos de la década de los noventa se dictó una ley para reemplazar en los textos legales la expresión “reo” por “procesado” (ley Nº 19.047, de 1999, art. 9). ¿La razón?: La palabra “reo” era infamante. Más tarde se eliminaron las denominaciones de hijos naturales y simplemente ilegítimos y se les reemplazó por hijo de filiación matrimonial e hijo de filiación no matrimonial. Durante el primer gobierno de Piñera, se dictó la ley Nº 20.720, de 2014, que consideró que eran inadecuadas las expresiones “quiebra” y “fallido” porque iban contra los principios del reemprendimiento empresarial. Y así hoy debe decirse “procedimiento concursal de liquidación” o “deudor en liquidación”.

No es extraño, en consecuencia, que el feminismo o en general los movimientos que postulan la igualdad de género, intenten también influir cambiando el lenguaje de las leyes. Un primer triunfo de esta tendencia fue la ley Nº 19.611, de 1999, por la que se reformó la Constitución que originalmente decía, siguiendo a la Declaración Universal de Derechos Humanos, “los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos”, por “las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”.

Veamos ahora qué podemos decir de la categoría “buen padre de familia”. La expresión, como estándar o criterio de diligencia media, proviene, como tantas cosas del Derecho Civil, de la jurisprudencia romana: en ésta se acuñó el prototipo de persona medianamente diligente con la denominación de bonus pater familia.

Obviamente la expresión lingüística nace en una sociedad organizada sobre un modelo patriarcal como la romana, donde las mujeres estaban excluidas, al menos formalmente, de la política, el comercio y la milicia. Pero los autores ponen en duda que incluso en el Derecho romano, al menos en el justinianeo, la expresión hubiera tenido un sesgo machista: “el modelo de conducta del «buen padre de familia» no toma el nombre– dice la profesora española de la Universidad de Deusto Gema Tomás Martínez–, como modelo de conducta, ni por ser hombre ni por ser padre, sino por la consideración abstracta y objetiva de la prudencia y diligencia que debía observar con sus bienes e intereses propios como con los ajenos que le fueran confiados. Cuando una persona se apartaba de ese arquetipo juicioso y sensato, se desviaba de ese modelo de conducta en mayor o en menor medida, según que su comportamiento hubiera sido más o menos grave. Ver en ello una referencia sexista no es atinado” (“La sustitución del «buen padre de familia» por el estándar de la «persona razonable»: reforma en Francia y valoración de su alcance”, en Revista de Derecho Civil, vol. 2, Nº 1, p. 64).

Pero más aún, el concepto ha sido adaptado por la cultura jurídica de diversos tiempos, de modo que como sucede con los llamados conceptos jurídicos indeterminados van siendo integrados con diversos contenidos conforme a lo que vayan siendo los rasgos predominantes de cada forma de organización social y cada cultura histórica.

Por ello, no extraña que miles de años después de la caída del imperio romano, el Código francés, y los que le siguieron, incluido el nuestro, vuelvan a usar el término para indicar el estándar de cuidado exigido a una persona mediana, ni la especialmente cuidadosa ni la groseramente descuidada. Nuestro Código Civil lo señala como una forma de referirse a la culpa leve: “Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios… Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.– El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de esta especie de culpa” (art. 44 CC). Y así se ocupa en varios artículos del Código Civil, no muchos la verdad (son siete). Según un informe de la Biblioteca del Congreso Nacional la expresión buen padre de familia no aparece en ninguna otra ley, decreto ley y decreto con fuerza de ley (Informe de 25 de julio de 2018).

La verdad es que la propuesta de la diputada Luck no es original, porque ya antes de había propuesto eliminar la expresión buen padre de familia, alegando que se trataba de una locución que contribuía a la mantención de los estereotipos masculinos en las leyes. Lo novedoso del proyecto es la expresión que se propone para sustituirla la de “persona razonable”.

En esto el proyecto sigue la reforma que hizo el gobierno socialista de Hollande en el Código Civil francés. Se trata de la ley Nº 2014/873 del 4 de agosto de 2014 pour l’égalité réelle entre les femmes et les hommes, que sustituyó la expresión “bon père de famille” por el criterio de la “razonabilidad” aunque sin personificarlo y usando la palabra como adverbio o adjetivo (“raisonnablement”, “soins raisonnables”). El proyecto de la diputada cambia la expresión por “persona razonable”.

Hay que tener en cuenta que al cambiar el estándar de cuidado del buen padre de familia por el de persona razonable, no sólo se está introduciendo una expresión más neutral en términos de género, sino que, como se ha hecho ver por la dogmática civil francesa, se está importando un concepto que es propio del Common Law inglés, y que tiene menos tradición histórica que el del buen padre de familia ya que su uso, bajo la denominación de reasonable man, es acogido por la jurisprudencia sólo en el siglo XIX. Se suele mencionar el caso Vaughan v. Menlove (1837) como el primero donde aparece enunciado como criterio de diligencia en materia de tort law.

Por lo tanto, se está de alguna manera introduciendo un criterio que es excéntrico al sistema de responsabilidad civil de tradición latina o codificada.

Lo más curioso de todo es que en el movimiento feminista ha criticado agriamente el estándar del reasonable man por fundarse en estereotipos masculinos. De hecho en muchas sentencias se identifica este concepto con el hombre común que toma el bus desde un barrio dormitorio para ir al centro de Londres: «the man on the Clapham omnibus». El hombre de la micro de Maipú a Las Condes, diríamos nosotros.

Es cierto que han logrado que se cambie la expresión por la de reasonable person, pero aun muchos fallos siguen hablando del reasonable man. Pese a ello muchos estudios feministas siguen sosteniendo que más allá de la forma, el estándar de la reasonable person sigue en el fondo siendo moldeado por los criterios del varón proveedor y competitivo, es decir, sigue siendo un concepto machista (Morán, Mayo, “The Reasonable Person: A Conceptual Biography In Comparative Perspective” en Lewis & Clark Law Review 14, 2010, 4, pp. 1233-1283). Incluso hay todo un movimiento para introducir un criterio de comportamiento que tenga en cuenta la forma de conducta de la mujer, y se habla entonces de establecer un estándar de la reasonable woman, sobre todo en materias propias del derecho penal y de acoso sexual.

¿Conviene efectuar entonces este cambio, que el mismo proyecto piensa que es meramente nominal?

Por cierto, puede ser ventajoso adoptar una expresión lingüística que formalmente no discrimine según el género. Pero queda la duda de si este tipo de cambios meramente formales actúan como una especie de placebo que no mejora realmente el problema y que, por el contrario, dan la impresión de que se avanza cuando en realidad se retrocede en lo que realmente importa y que es la real equiparidad de derechos entre hombres y mujeres.

Uno podría preguntarse: ¿realmente es el concepto de buen padre de familia, en las pocas veces que es mencionado en el Código Civil la principal discriminación que existe en nuestras leyes contra la mujer? Comparado con lo que señala el art. 1749 en cuanto a que el marido es el jefe de la sociedad conyugal y que por ello administra los bienes sociales y también los bienes propios de la mujer, no tiene la más mínima relevancia y es una cuestión insignificante. ¿Cómo es posible que se gaste el tiempo en este tipo de reformas “para la galería” y no se haga algo que se necesita urgentemente como es la reforma a la sociedad conyugal para establecer una mayor paridad de funciones entre hombres y mujeres y además para que no se sigan contrayendo matrimonios con separación de bienes que desprotegen normalmente a la mujer?

Por otro lado, no parece lo más adecuado sustituir la expresión por la de persona razonable ya que como vimos ésta también tiene riesgos de ser utilizada discriminatoriamente: “En suma –dice la profesora Tomás Martínez–, es irónico que en aras a la igualdad de género Francia haya introducido en sus leyes civiles el estándar de la persona razonable, otrora hombre razonable, como referencia supuestamente aséptica de elementos discriminatorios cuando precisamente allí donde se residencia su lugar natural, el common law, esté pasando en las últimas décadas por la sospecha de no ser un estándar ajeno a una dimensión discriminatoria de lo que ha de entenderse por persona razonable. Aunque estas críticas no sean en absoluto mayoritarias, no se puede evitar decir que lo importante en un estándar no es, al menos solamente, la denominación neutral, sino la correcta aplicación judicial del estándar. Y en esto no hay mucha diferencia entre el «buen padre de familia» o «la persona razonable»” (ob. cit., p. 81).

Además, pensamos que la expresión inglesa no se corresponde con su traducción literal al castellano. El Black Law’s Dictionary conceptualiza a la “reasonable person” como “una persona hipotética usada como un estándar legal, especialmente para determinar si una persona actuó con negligencia” y como una “persona que ejerce el grado de atención, conocimiento, inteligencia y juicio que la sociedad requiere de sus miembros para la protección de sus intereses propios y ajenos”(Black Law’s Dictionary, Bryan A. Garner (edit.)., Thomson West, 8ª edic., U.S.A., 2004, voz reasonable person, p. 1294). En cambio, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua nos dice que razonable significa “Adecuado, conforme a razón” y también “Proporcionado o no exagerado”. Una persona razonable en castellano no tiene la significación que ha adquirido en el ámbito angloamericano. Cuando hablamos de persona razonable normalmente lo asociamos a alguien que no es tozudo ni fanático, y con el que se puede argumentar, discutir y llegar a acuerdos. Nada tiene que ver con el cuidado o la diligencia.

En todo caso, de persistirse en la idea de dar mayor neutralidad de género a la expresión del buen padre de familia, no es conveniente seguir el ejemplo del legislador francés, ya que el criterio de la razonabilidad y de la persona razonable puede traer más complicaciones por ser un concepto propio de un sistema de responsabilidad diverso: el tort law angloamericano, también criticado por discriminatorio con la mujer en su aplicación práctica.

Además, se perdería gran parte de la tradición más que bimilenaria de este estándar con toda la riqueza con que la doctrina y la jurisprudencia lo han ido llenando de contenido. Parece más relevante ir dotando a esa expresión de caracteres propios de la mujer que se desenvuelve en las sociedades modernas. Este un trabajo que debieran enfrentar las nuevas generaciones de jueces y académicos. Por cierto, esto es más arduo y complejo que cambiar una mera expresión lingüística.

Pero si se desea hacer un cambio, proponemos, y en esto seguimos a la exdiputada María Antonieta Saa (proyecto de ley Boletín N° 1707-18, de 1995), que se sustituya la expresión buen padre de familia, no por persona razonable, sino por la de “buen padre o madre de familia”. Se haría así justicia a las miles de mujeres que sacan adelante a sus hijos sin el apoyo de un varón en los llamados hogares monoparentales de jefatura femenina y que según varios estudios (Encuesta Casen y Encuesta Longitudinal de Primera Infancia) se han duplicado en los últimos años, pasando del 25% de las familias a casi el 50% (2010-2017).

Contribuciones presidenciales

Se ha denunciado que el Presidente Piñera no habría pagado el impuesto territorial, usualmente denominado contribuciones de bienes de raíces, por su propiedad de 20 hectáreas en el lago Caburga, por los últimos 30 años. Según informaciones de prensa, el terreno había sido comprado en 1989, e inscrito a nombre de Piñera el 2 de abril de 1993. Desde esa fecha se han construido diversas edificaciones para las cuales se otorgaron cuatro permisos de edificación en la Municipalidad de Pucón, pero como no se han obtenido los certificados de recepción definitiva, el Servicio de Impuestos Internos no ha habría podido reevaluar la propiedad para ajustar el avalúo fiscal que determina el monto del impuesto. Por ello, durante mucho tiempo las contribuciones fueron de un monto muy menor (aprox. 500 pesos). Finalmente, el Servicio tasó nuevamente la propiedad que pasó de un valor de $ 12.000.000 a $ 396.000.000.

Contestando una consulta del diputado Gabriel Ascencio, la Tesorería General de la República informó por Oficio de 15 de mayo de 2019 que “En relación a la segunda de sus consultas, esto es, por cuántos años se pueden cobrar impuestos territoriales con efecto retroactivo, el artículo 19 de la Ley Nº17.235 dispone un límite para la retroactividad de 3 años, por lo que no podrían cobrarse retroactivamente impuestos correspondientes a un plazo superior”. El Servicio de Impuestos Internos habría fijado en $ 19.121.646, lo debido por los últimos tres años, que deberían pagarse el 30 de junio de este año.

Un grupo de diputados encabezados por Karol Cariola ha enviado una carta al Presidente para pedirle que “cumpla con un estándar ético mayor que el señalado por Tesorería y se comprometa a restituir la totalidad de los recursos por los cuales el Estado y el bien público fueron lesionados”. La diputada Cariola señaló que debía ser el Presidente el que determine la manera de restituir los fondos: “Ustedes preguntarán ¿cómo lo va a hacer? Bueno, que el Presidente lo decida. Que lo done a la región, que lo haga a través del municipio, que lo haga a través de las instituciones del Sename, que lo haga como él lo considere necesario, pero que lo restituya al Estado”.

Sin entrar en los detalles ni en juicios de responsabilidad moral o jurídica, el episodio nos sirve para ilustrar un punto interesante del Derecho de Obligaciones, cual es, la situación del deudor ante una obligación extinguida por la prescripción.

Hemos de señalar, en primer término, que la Tesorería tiene razón al señalar que existe un límite para exigir impuestos territoriales hacia el pasado conforme al art. 19 de la ley Nº 17.235 sobre impuesto territorial, que hoy tiene texto refundido por el D.F.L. Nº 1, Ministerio de Haciencia, de 1998. La norma señala que en caso de modificaciones del avalúo se girarán roles suplementarios o de reemplazo por la nueva cantidad a pagar: “Las contribuciones que deban pagarse, retroactivamente con respecto al semestre en que se pongan en cobranza los roles suplementarios y de reemplazos, se girarán sobre la base del avalúo del semestre en que se pongan en cobro dichos roles. La retroactividad no podrá ser superior a tres años” (art. 19 inc. 3º, ley 17.235).

El sentido de esta disposición debe conectarse con lo que se dispone en el art. 13 de la misma ley que señala las fechas desde las que debe regir las modificaciones de un avalúo por el Servicio de Impuestos Internos, y que en general se cuentan desde que sucede el hecho que dio lugar a la modificación. Esta norma termina señalando que esto se entiende “sin perjuicio de la prescripción que establece el artículo 2521º del Código Civil y artículo 200º del Código Tributario” (art. 13 inc. 4º ley 17.235).

El art. 2521 del Código Civil establece uno de los casos de prescripciones de corto tiempo, denominadas por la doctrina “presuntivas de pago”, e indica que “Prescriben en tres años las acciones a favor o en contra del Fisco y de las Municipalidades provenientes de toda clase de impuestos”. A su vez el art. 200 del Código Tributario aplica esta prescripción a los impuestos debidos a favor del Fisco: “El Servicio podrá liquidar un impuesto, revisar cualquiera deficiencia en su liquidación y girar los impuestos a que hubiere lugar, dentro del término de tres años contado desde la expiración del plazo legal en que debió efectuarse el pago”.

Debe añadirse que la norma del art. 19 no formaba parte del texto original de la ley Nº 17.235, y fue añadida por el D.L. Nº 935, de 1975, seguramente intentando aplicar aquí el criterio de la prescripción de estas obligaciones en 3 años contenido en el art. 13. Hemos de concluir, en consecuencia, que la razón por la cual la Tesorería señala que sólo es posible cobrar los impuestos adeudados hasta por tres años hacia atrás, es porque los anteriores deben entenderse prescritos.

Los parlamentarios piden al Presidente que reintegre los fondos no pagados por medio de una donación, aporte o liberalidad en beneficio de la comunidad. Pero esto no es necesario si se tiene en cuenta lo que sucede con las deudas extinguidas por la prescripción.

En efecto, conforme al art. 1470 Nº 2 del Código Civil las obligaciones que se extinguen por la prescripción permanecen como obligaciones naturales, es decir, aquellas que no dan derecho a exigir el cumplimiento, pero sí para retener lo que se haya dado o pagado en razón de ellas de manera voluntaria. Por esta razón el contribuyente podría efectuar un verdadero pago al Fisco de impuestos prescritos, ya que ellos son debidos naturalmente y justifican por tanto el pago y no dan lugar a un pago de lo no debido (art. 2296 CC). Este pago de impuestos prescritos no es donación ya que no procede del ánimo de mera liberalidad o beneficencia (art. 1467 CC), sino del ánimo de solventar una deuda, aunque sea natural.

Pero aquí surge un problema que ha “atormentado” a la doctrina civil por largos años: ¿cuándo se entienden extinguidas por la prescripción las obligaciones civiles para que se transformen en naturales? Voces ilustres, como Claro Solar, han sostenido que ello sucede desde que se cumpla el plazo; la mayoría en cambio se inclina por la idea de que sólo se extinguen cuando han sido alegadas en juicio y declaradas prescritas por sentencia firme.

Las dos opiniones invocan argumentos fuertes en su favor. Los que afirman que basta el vencimiento del plazo señalan que debe aplicarse el art. 2514 del Código Civil, según el cual “La prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo, durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones”, por lo que no se necesita declaración judicial sino sólo el transcurso del plazo. Hacen ver, igualmente, que si se exigiera sentencia judicial serían rarísimos los casos en los que el deudor ganador del juicio luego hiciera el pago, con lo que si el legislador quiso que la prescripción diera lugar a una obligación natural ha debido ser para que tenga efecto útil y ello sólo sucederá si se estima que la obligación natural surge desde que venza el plazo y antes de cualquier declaración judicial.

Por el otro lado, se hace ver que el art. 2514 debe entenderse en concordancia con el art. 2493 que dispone, por su parte, que “El que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla”, de modo que el juez no puede declararla de oficio. Por ello, entonces mientras no sea alegada y declarada, la obligación no ha prescrito y subsiste como civil. Por ello no se daría el problema de que por no ser natural el pago hecho antes de que se declare podría repetirse; no puede repetirse, pero no porque haya obligación natural sino porque se pagó una obligación civil.

Esta posición tiene además un argumento que parece inclinar la balanza a su favor, como señala Daniel Peñailillo. Se trata de la llamada renuncia a la prescripción. El Código Civil acepta que después de vencido el plazo el deudor renuncie a la prescripción ya sea expresa o tácitamente, de modo que luego ya no podrá alegarla. La renuncia puede ser tácita, conforme al inciso 2º del art. 2494: “Renúnciase tácitamente, cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que reconoce el derecho […] del acreedor; por ejemplo, cuando cumplidas las condiciones legales de la prescripción, […] el que debe dinero paga intereses o pide plazo”.

Se ve, entonces, que si el deudor paga una parte de la deuda, al renunciar a la prescripción tácitamente, el acreedor tiene derecho a exigir el restante como si fuera una obligación civil, y al cobrarlo no podrá alegar el demandado que se trata de una obligación prescrita.

No hay discrepancias en que si el deudor paga después de la sentencia que declara la prescripción paga una obligación natural. La disputa se circunscribe sobre el pago que el deudor hace después de vencido el plazo de prescripción y sin que aún se declare judicialmente. Pero la discrepancia no es sobre el carácter e irrevocabilidad del acto jurídico realizado, ya que ambas posiciones sostienen que se trata de un pago y que éste no puede repetirse. La diferencia está en que para algunos se trata del pago de una obligación natural conforme al art. 1470 Nº 2, mientras que para otros se trata del pago de una obligación civil ya que ese mismo hecho constituye una renuncia tácita a la prescripción.

El problema reside, entonces, en cómo combinar la renuncia a la prescripción con el pago de una obligación natural. Una solución posible sería distinguir entre pago y otros actos de reconocimiento de la deuda. Si existen otros actos de reconocimiento, hay renuncia a la prescripción por lo que ésta se tiene por no acaecida aunque se hayan cumplido los plazos, de manera que la obligación ya no es natural y recupera su eficacia como civil. Si lo que hace el deudor es pagar entonces debe considerarse que hay pago de una obligación natural. Ahora bien, si lo que se paga es una parte de la deuda, como en el ejemplo del Código en que el deudor paga solo los intereses y no el capital, en tal caso habrá que señalar que en la parte pagada se pagó una obligación natural y en la parte no pagada hubo renuncia a la prescripción, por lo que en esa parte la obligación debe considerarse civil ya que para ella no se aplica la prescripción, y el acreedor puede exigir su cumplimiento, sin que el deudor pueda oponerse alegando la prescripción.

En nuestro caso, la disputa doctrinaria que tanta tinta ha hecho correr no tiene mayor incidencia, ya que sea como natural o como obligación civil el deudor de contribuciones puede pagar lo que exceda a los tres años anteriores a la modificación, y en ambos casos se tratará de un pago de lo debido.