El interrumpido funeral de Chimuelo: maltrato animal y vicios de la cosa prestada o donada

Publicado 13 enero, 2019 por hcorralt
Categorías: Abogados, Contratos, Derecho penal

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Causó sensación primero en Chile, y luego en el mundo, un breve video en el que aparece Renato, un niño de 13 años de San Javier, sepultando a una catita macho que se le había muerto, y al que llamaba Chimuelo. El nombre está tomado de un personaje de la película “Entrenando a mi dragón”. Llama la atención la solemnidad y el cariño con que procede el niño con su mascota en la mano, invocando a Dios y a la Virgen e inventando cantos alusivos al entierro. La sorpresa viene luego cuando el niño deposita el cuerpo del ave en un pequeño hoyo que él mismo ha excavado con una pala en el jardín. Inesperadamente una perra, de nombre Cleo, se abalanza sobre el hoyo y se lleva en su hocico a Chimuelo, mientras el niño le grita para que lo suelte. La grabación se corta por unos segundos, pero luego se reanuda y aparece el niño forcejeando para que Cleo abra el hocico. Renato logra rescatar el cuerpo de Chimuelo y puede finalmente enterrarlo, con unas últimas palabras: “Está con un poco de baba pero por fin va a descansar en paz. Adiós Chimuelo, siempre te amamos”.

Muchos aspectos jurídicos pueden comentarse tomando como base este episodio, algunos de los cuales se están ya presentando como la legitimidad de usar el incidente para publicidad o incluso, como lo está intentando un abogado, de inscribir “Chimuelo” como marca para comercializar productos. Por nuestra parte, nos interesan dos: si Renato podría ser sancionado por maltrato animal y si podría su padre demandar a quien le prestó o regaló la perra por el daño moral sufrido por la interrupción del funeral del pajarito.

Prevenimos que para examinar si podría acusarse a Renato de maltrato animal por la forma en que extrajo el cuerpo de Chimuelo del hocico de Cleo, obviaremos el tema de la edad del imputado y nos pondremos en el supuesto de que se trataba de alguien capaz de delito o cuasidelito penal.

La ley Nº 21.020, la “ley cholito”, establece que la tenencia responsable de mascotas o animales de compañía incluye el proporcionarle al animal un “buen trato” y “no someterlo a sufrimientos a lo largo de su vida” (art. 2 Nº 7) y señala que las infracciones a las disposiciones de la ley se sancionarán con multa de 1 a 30 UTM, pero se agrega que ello será “sin perjuicio de la aplicación de lo dispuesto en el Código Penal sobre maltrato animal y en otras normas relacionadas” (art. 30).

El Código Penal castiga con pena de presidio menor en sus grados mínimo a medio y multa de dos a treinta unidades tributarias mensuales, o sólo con esta última, a quien “cometiere actos de maltrato o crueldad con animales” (art. 291 bis). La pena se eleva si se causa daño al animal y más si se le causan lesiones o la muerte. Según el Código se entiende por acto de maltrato o crueldad con animales “toda acción u omisión, ocasional o reiterada, que injustificadamente causare daño, dolor o sufrimiento al animal” (art. 291 ter).

Sin duda la forma en que Renato forzó a que Cleo soltara a Chimuelo no causó daño a la perrita y por lo que se ha informado se encuentra en perfecto estado. Pero también es cierto que el animal habrá sentido algún dolor por los golpes y la fuerza que ejerció sobre sus fauces, y podría entenderse, dados los amplios términos de estas leyes: buen trato, no someter al animal a sufrimiento, acciones u omisiones que causen dolor o sufrimiento al animal, etc., que el menor habría realizado una acción infraccional o penal típica. Sin embargo, se tratará de una acción que, aunque típica, no es antijurídica porque concurre lo que los penalistas llaman una causal de justificación, como sucede por ejemplo con aquel que realiza una acción típica homicida pero en legítima defensa. El art. 291 ter del Código Penal, al emplear el adverbio “injustificadamente”, está advirtiendo que no habrá delito ni responsabilidad penal si el daño, dolor o sufrimiento que se produce al animal está justificado por la necesidad de defender un bien jurídico de mayor relevancia. Así, si un perro furioso está agrediendo a una guagua, cualquier persona estará autorizada para disparar un arma y matar al animal. Por cierto, el dolor o daño que se cause al animal debe ser proporcionado al bien que se intenta resguardar.

¿Puede decirse que Renato estaba justificado al causar dolor a su perrita para arrebatarle el cadáver de su mascota? La respuesta debería ser afirmativa si el pajarito hubiera estado vivo, porque habría estado tratando de salvar de la muerte a otro animal. Pero el que se tratara de su cuerpo sin vida no suprime del todo la justificación, si vemos que el niño quería hacer un homenaje postrero inhumando a la mascota que, como él mismo dice, más que mascota fue un hermano. Por lo demás, el dolor o molestia que le causó a Cleo habrá sido mínimo y todos los que hemos tenido perros sabemos que muchas veces es necesario causarles algo de dolor para educarlos o para evitar que hagan algún estropicio.

Aclarado lo anterior, vamos al segundo punto para el cual imaginaremos que la perrita Cleo estaba muy mal enseñada y que constantemente arrebataba y destruía cosas que caían bajo su poder. El mismo Renato cuenta que Cleo no era originalmente de ellos, sino de un amigo de su padre que no tenía sitio en su casa para tenerla. No queda del todo claro si la perrita fue prestada o regalada.

Si Cleo estaba mal enseñada y por ello intentó engullir a Chimuelo, ¿podría el padre de Renato demandar pidiendo indemnización de los perjuicios (daño moral) al amigo que le prestó o le donó la perra Cleo?

Si se trata de un préstamo estaremos ante un contrato de comodato, y se aplicará lo que dispone el art. 2192 del Código Civil. El precepto contempla que el comodante será obligado a indemnizar al comodatario de los perjuicios que le haya ocasionado la mala calidad o condición del objeto prestado, siempre que la mala calidad o condición cumpla con los siguientes requisitos: que haya sido de tal naturaleza que probablemente hubiese de ocasionar los perjuicios; que haya sido conocida y no declarada por el comodante y que el comodatario no haya podido con mediano cuidado conocerla o precaver los perjuicios.

En este caso, podrían cumplirse los dos primeros requisitos, ya que si Cleo estaba acostumbrada a arrebatar objetos era previsible que ello pudiere ocasionarle perjuicios al comodatario y además esa conducta debía ser conocida por el comodante. No sabemos si al momento de celebrar el contrato, que siendo real coincide con la entrega de la perra, el amigo comunicó al padre de Renato que el animal tenía esa mala costumbre. Tampoco es claro si este último no pudo advertir esa tendencia de Cleo y si no podía precaver los perjuicios con mediana diligencia.

Pero, ¿qué sucede si –como parece que fue el caso– la perrita fue un regalo y no un préstamo? En tal evento se tratará de un contrato de donación seguido de una entrega-tradición que habrá transferido el dominio de Cleo al padre de Renato. ¿Puede el donatario demandar al donante por los perjuicios que le cause la mala calidad de la cosa donada? El Código Civil chileno, en sus arts. 1422 y 1423, se refiere sólo a la acción de saneamiento por la evicción (si se donó una cosa ajena y el dueño la reclama) pero no por los vicios ocultos de la cosa.

Otros Códigos, en cambio, sí contienen reglas sobre este supuesto: el Código Civil italiano, por ejemplo, dispone que “salvo pacto especial, la garantía del donante no se extiende a los vicios de la cosa, a menos que el donante haya actuado con dolo” (art. 798); el Código Civil y Comercial argentino dispone igualmente que “El donante sólo responde por los vicios ocultos de la cosa donada si hubo dolo de su parte, caso en el cual debe reparar al donatario los daños ocasionados” (art. 1558).

Frente al vacío existente en nuestro Código podríamos ocupar la analogia legis como recurso de integración, y estimar aplicable el mismo criterio que se da para el saneamiento de la evicción en los arts. 1422 y 1423: si trata de una donación gratuita no habría responsabilidad alguna del donante, mientras que en la onerosa habría acción de saneamiento por vicios de la cosa siempre que el donante haya procedido a sabiendas.

El problema es que estos preceptos sólo regulan el caso en que el donatario pierde la propiedad de la cosa donada, pero no el de que sufra perjuicios por sus defectos. Para este caso, podría aplicarse analógicamente lo que prevé el inciso 2º del art. 1423 en el sentido de que “si se han impuesto al donatario gravámenes pecuniarios o apreciables en dinero, tendrá siempre derecho para que se le reintegre lo que haya invertido en cubrirlos, con los intereses corrientes, que no parecieren compensados por los frutos naturales y civiles de las cosas donadas”. En este supuesto, el donatario no sólo pierde la cosa sino que sufre el perjuicio por la pérdida de lo que invirtió en gravámenes impuestos por el donante y la ley ordena que le sean restituidos incluso con los intereses corrientes que no hayan sido compensados por los frutos que ha percibido de la cosa.

Nos parece que este criterio podría aplicarse para la indemnización de perjuicios derivados de vicios de la cosa. El donante deberá hacerse cargo de ella, pero en la medida en que ellos no se hayan visto compensados por los beneficios que el donatario haya reportado de los frutos y productos de la cosa donada.

Si se añadiera también la aplicación analógica de la regla que el Código da para el contrato de comodato (art. 2192 CC), en el sentido de que el vicio debe haber sido conocido y no declarado por el comodante, la solución se aproximaría a la que se da en los Códigos italiano y argentino, puesto que el donante solo sería responsable de los daños causados por la mala calidad de la cosa donada si ha procedido a sabiendas, es decir, con dolo.

En todo caso, como ya hemos dicho, todo esto sólo procedería si el asalto de Cleo a la tumba de Chimuelo se debió a una mala costumbre de la perra. Pero lo más seguro es que Cleo no actuó así por un defecto o mala costumbre, sino por una reacción espontánea y natural, común a los animales de su especie. Siendo así no procedería demanda alguna contra el amigo que donó el can.

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Barra libre

Publicado 6 enero, 2019 por hcorralt
Categorías: Contratos, Derecho Civil, Obligaciones, Responsabilidad Civil

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Serios incidentes empañaron la gran fiesta de fin de año que la productora Yellow House organizó para la noche del 31 de enero de 2018 en el Movistar Arena de Santiago. Cerca de las 4 de la madrugada una turba enfurecida, al parecer por la tardanza en acceder a la “barra libre” que se había prometido, saqueó el lugar llevándose todas las botellas de alcohol de la empresa. Este robo a mansalva fue captado por personas que grabaron escenas que luego circularon por las redes sociales y llegaron a los medios. Carabineros debió hacerse presente y usar carros lanza agua para controlar la situación.

Pronto comenzaron las protestas por incumplimiento de la productora. Más de 150 personas hicieron llegar su reclamo al Sernac, que ofició a la empresa para que informe sobre las medidas de seguridad adoptadas, las condiciones originalmente ofrecidas y la forma en que se compensará a los consumidores afectados si ellas no fueron cumplidas.

La productora emitió un comunicado en el que hace ver que la fiesta se llevó a cabo en su totalidad desde las 00:30 hrs (inicio) hasta las 07:00 de la mañana del día 1º de enero, y que actuaron todas las bandas musicales del line up del evento. Responsabiliza a un grupo pequeño de asistentes del asalto a los depósitos de alcohol y hace ver que “nuestro personal de barra se esmeró en dar el mejor y más rápido servicio a todo el público presente en el sector barras, pero pese a esto, una parte menor del público saltó hacia el sector de bodegas de bebestibles, llevándose el producto disponible”.

El comunicado de la empresa no da luces sobre la razón de los desmanes, pero por la prensa se ha sabido que, contrariamente a lo anunciado, se condicionó la entrega de licor gratuito a que cada uno de los asistentes comprara un vaso por 3.000 pesos, con el agravante de que la entrega del vaso no era expedita, y se formaron largas filas para acceder a ellos, con esperas de más de 40 minutos. Cuando los asistentes lograban el vaso, se encontraban con que debían hacer otra fila con otra larga espera para que se lo llenaran con el trago que pedían. Todo esto habría colmado la paciencia de algunos de los que habían pagado la entrada a la fiesta (entre 25.000 y 30.000 pesos) confiando en el cumplimiento de lo ofrecido, y en un instante de furia habrían procedido a hacerse justicia por sus propias manos.

El incidente da materia para numerosas reflexiones jurídicas desde el punto de vista del Derecho de Consumo y de Derecho Civil de los contratos. Nos queremos fijar en esta ocasión en una tesis que nuestra doctrina civil más moderna ha estado defendiendo en los últimos años, con impacto en la jurisprudencia. Se trata de la llamada “autonomía de la acción indemnizatoria de perjuicios por incumplimiento contractual”. Aunque la tesis ya había sido expuesta por Sergio Gatica Pacheco (Ver nuestro post), en el último tiempo, inspirados en el movimiento que se ha dado en llamar “Moderno Derecho de los Contratos”, varios autores (Álvaro Vidal, Carlos Pizarro, Íñigo de la Maza, Patricia López) han criticado la opinión tradicional de que la indemnización de perjuicios sólo proceda en subsidio de la acción de cumplimiento forzado y, más aún, de que, tratándose de contratos bilaterales, ella deba plantearse como complementaria a la de cumplimiento o de resolución, conforme al tenor literal del art. 1489 del Código Civil.

El contrato entre los asistentes a la fiesta y la empresa organizadora era sin duda un contrato bilateral, puesto que producía obligaciones para ambas partes: básicamente, organizar y llevar a efecto la fiesta con las características prometidas, y pagar la entrada.

Si damos por cierto lo que señalan los que han reclamado, la empresa habría incumplido el contrato al condicionar el bar abierto a la compra de un vaso y al no ofrecer un acceso expedito a él. Se trataría de lo que se ha dado en llamar un cumplimiento imperfecto y que el Código Civil recoge en el art. 1556, que dispone: “la indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento”. Se ve, en consecuencia, que puede haber un incumplimiento del contrato que consiste en un cumplimiento que no ha satisfecho por entero el interés del acreedor, y que por ello se denomina “imperfecto”.

Como el art. 1489 del mismo Código da derecho al contratante diligente a pedir el cumplimiento o la resolución “en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado”, si siguiéramos la tesis tradicional los consumidores afectados por el cumplimiento imperfecto, que es una forma de incumplimiento de lo pactado, sólo podrían pedir indemnización de los perjuicios si demandan la resolución del contrato, dado que el cumplimiento forzado se ha hecho imposible al tratarse de una fiesta de fin de año que no puede volver a repetirse. Con ello, las partes tendrían derecho a ser restituidas al estado en que estaban antes de la celebración del contrato, y la empresa debería devolver el precio de las entradas que se hubiere pagado y los asistentes tendrían que restituir el valor en dinero que represente la fiesta que hayan alcanzado a disfrutar, y luego de estas restituciones habría que establecer qué perjuicios fueron los que provocaron el cumplimiento imperfecto de la oferta de bar abierto.

Pero todo esto parece demasiado enrevesado y contrario a los intereses de las partes, ya que ni la productora ni los asistentes afectados querrán ser restituidos al estado anterior a la celebración del contrato, ni menos tener que avaluar lo que alcanzaron los asistentes a disfrutar por el cumplimiento del contrato. Además, la doctrina dominante hoy, y que tienen un precedente en Claro Solar, afirma que no cualquier incumplimiento da derecho a pedir la resolución del contrato bilateral, ya que el tenor del art. 1489 debe ser matizado por el principio de conservación del contrato y del ejercicio de buena fe de los derechos contractuales. Por ello, la productora bien podría oponerse a la resolución señalando que el incumplimiento que se le atribuye es mínimo en consideración con todo lo que se ofreció en la fiesta que, salvo este incidente, se desarrolló normalmente y con la participación de todos los artistas que estaban previstos para el show.

Parece razonable y congruente con el interés de ambas partes que el contrato se mantenga y simplemente se establezca la indemnización de los perjuicios que sufrieron las personas afectadas por la congestión de la barra. Los partidarios de la tesis tradicional señalan que si sólo se da derecho a la indemnización sin que se declare la resolución, el contrato quedaría vigente indefinidamente lo que afectaría la seguridad jurídica. Pero en casos de cumplimiento imperfecto, bien puede sostenerse que el contrato se ha extinguido justamente por su cumplimiento, de modo que nada queda pendiente ni incierto. Se aplicaría así el criterio que establece el art. 1590 inciso 2º cuando se debe hacer pago con una especie o cuerpo cierto que, sin culpa del deudor, ha sufrido un deterioro que es de poca monta: “si el deterioro no pareciere de importancia, se concederá solamente la indemnización de perjuicios” y no la resolución.

 

También podría considerarse que la obligación que se incumplió era de hacer: ofrecer una barra libre expedita, por lo que podría aplicarse el art. 1553 del Código Civil que da derecho al acreedor para pedir a elección suya, o la ejecución forzada o la indemnización de perjuicios resultantes de la infracción del contrato. Hay opiniones que si bien mantienen la necesidad de demandar la resolución para pedir indemnización de perjuicios, señalan que esta regla tiene una excepción cuando lo infringido es una obligación de hacer (o de no hacer), por lo que el art. 1489 sólo se aplicaría al incumplimiento de obligaciones de dar. Pero hay que señalar que bien podría sostenerse lo inverso, es decir, que el art. 1553 se refiere al incumplimiento de obligaciones de hacer que no provienen de un contrato bilateral, de modo que en este último caso prevalecería el art. 1489 y debería pedirse la resolución con indemnización de perjuicios.

Por nuestra parte, nos parece que la autonomía de la indemnización de perjuicios no puede ser absoluta porque con un predicamento así se corre el riesgo de que desaparezcan los demás medios de tutela del acreedor (los mal llamados “remedios”), como el cumplimiento in natura, la resolución o la reducción del precio, ya que todo puede ser transformado en indemnización de perjuicios (el cumplimiento por ejemplo puede valorarse y ejecutarse en equivalente monetario). Por ello, pensamos que es más razonable mantener como regla general la idea de que la indemnización es subsidiaria o complementaria de los demás medios de tutela, y que sólo procederá en forma exclusiva cuando los demás medios de tutela se revelen como imposibles, inútiles, absurdos o contrarios al interés de las partes. Por ejemplo, como vemos en este caso, si el incumplimiento no es esencial, y por tanto, no puede demandarse ni la resolución ni tampoco el cumplimiento. Lo mismo para los casos en los que el acreedor desea que el contrato se mantenga a pesar del incumplimiento del deudor. Se tratará por tanto de una autonomía relativa y no absoluta.

En todo caso, el conflicto parece que va a regirse por las normas de la ley Nº 19.496, de 1997, sobre Protección de los Derechos de los Consumidores, que contempla indemnización de perjuicios derivada de conductas infraccionales. No será necesario, entonces, invocar las reglas de la responsabilidad contractual.

Una perla de sorpresa

Publicado 30 diciembre, 2018 por hcorralt
Categorías: Contratos, Derecho Civil

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Fue en el Grand Central Oyster Bar de Nueva York. Un ejecutivo ya jubilado, Rick Antosh, el 5 de diciembre de 2018, mientras almorzaba con un antiguo compañero de colegio y disfrutaban de un suculento plato de ostras, sintió que algo extraño tenía en su boca. Pensó que quizás era un diente que se le había desprendido o algún elemento culinario desconocido. Al escupir el elemento, más o menos como un garbazo, se dio cuenta que se trataba de una perla, que podría valer entre 2.000 y 4.000 dólares, dependiendo de su brillo y redondez, mientras que el plato de seis otras le había costado solo 15 dólares.

Lo extraordinario del hecho hizo que fuera recogido por los medios de prensa. Efectivamente, las perlas de ostras silvestres son muy raras. Su origen es bastante curioso: la perla se forma como un medio de protección del molusco cuando un cuerpo extraño: una partícula de coral, un granito de arena, penetra la concha y se introduce a su interior. Al detectarlo, el organismo de la ostra reacciona produciendo una sustancia, el nácar, que rodea y cubre totalmente dicho cuerpo extraño para neutralizarlo. El nácar se forma con una mezcla de cristales de carbonato de calcio y de la proteína llamada conchiolina. Lentamente se van formando capas y capas de nácar que, en un proceso que a veces puede durar años, terminan configurando esta gema natural.

El restaurante se mostró conforme y se alegró de la fortuna de su cliente, probablemente porque la perla encontrada fue de un valor moderado, pero el caso puede dar pie para comentar qué hubiera sucedido si la perla, siendo de un valor muchísimo más alto (hay perlas extraordinarias cuyo precio puede superar los 10 millones de dólares). Lo más seguro es que el propietario del restaurante (persona natural o jurídica) en tal caso hubiera analizado las posibilidades de reclamar la perla como suya. ¿Tendría viabilidad su reclamo si aplicáramos la ley civil chilena?

Veamos algunas posibles vías que podrían intentarse, desestimando que pueda aplicarse una rescisión por lesión enorme ya que se trata de una compraventa de un bien mueble.

El dueño del restaurante podría demandar la nulidad relativa de la compraventa de la ostra que contenía la perla, por error sustancial conforme a lo previsto en el art. 1454 del Código Civil. Recordemos que este precepto señala a la letra: “El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algún otro metal semejante”. Podría argumentarse que el vendedor en este caso pensaba que vendía una ostra comestible como las miles que vende regularmente, y en cambio vendió una ostra con una perla, que cambia su sustancia o calidad esencial.

También podría alegar que la perla es una cosa distinta de la ostra que la contenía y que no puede considerarse un accesorio que quede implícitamente en la comprendido en la venta de la cosa principal que sería la ostra. Se trataría de aplicar, a contrario sensu, la norma del art. 1830 que dispone que “En la venta de una finca se comprenden naturalmente todos los accesorios, que según los artículos 570 y siguientes se reputan inmuebles”. De esta manera, se alegaría que sólo la ostra fue vendida pero no la perla, de modo que ésta última se mantendría bajo el dominio del vendedor.

Una tercera vía que podría intentarse en beneficio del restaurante sería la de aplicar las normas sobre diferencias de cabidas en la venta de un inmueble, que según el art. 1835 pueden aplicarse cuando se trata de bienes muebles, si se vende un todo o conjunto de efectos o mercaderías. En el caso se aplicaría el inciso 1º del art. 1832, que dispone “Si se vende el predio con relación a su cabida, y la cabida real fuere mayor que la cabida declarada, deberá el comprador aumentar proporcionalmente el precio; salvo que el precio de la cabida que sobre, alcance a más de una décima parte del precio de la cabida real; pues en este caso podrá el comprador, a su arbitrio, o aumentar proporcionalmente el precio o desistir del contrato; y si desiste, se le resarcirán los perjuicios según las reglas generales”. En el caso que comentamos es claro que el precio de la perla supera con mucho el diez por ciento del precio de la ostra vendida, por lo que el vendedor podrá exigir que o el comprador aumente el precio o se desista del contrato, aunque en este último caso el vendedor debería indemnizarle los perjuicios. Esta tesis tiene la debilidad de que la compraventa se limitó a las ostras y no consideraba la perla.

Desde la otra vereda, el comprador podría alegar que la perla es un fruto natural de la ostra, y que, conforme con el art. 1816 del mismo Código, los frutos pendientes de la cosa vendida pertenecen al comprador, salvo que la venta fuera a plazo o bajo condición. En este caso no hubo plazo ni condición y la perla debe ser considerado un fruto pendiente ya que estaba unida a la ostra que sería la cosa fructífera. Es cierto, que la perla no es rigurosamente un fruto del molusco ya que, si bien no merma su sustancia, no se produce regularmente, pero su semejanza con las crías de animales, que son estimadas frutos con independencia de la regularidad con las que se procrean, ofrecería argumentos para al menos darle el mismo tratamiento jurídico. Podría aplicarse, así, la disposición del art. 1829 que dispone que “La venta de una vaca, yegua u otra hembra comprende naturalmente la del hijo que lleva en el vientre…”.

Otra defensa que podría ensayarse a favor del comprador sería la de la teoría del riesgo, ya que como contrapartida a que el comprador deba soportar (y seguir debiendo el precio íntegro) la pérdida fortuita de la cosa o su deterioro, se beneficia (y sin necesidad de alzar el precio) de los aumentos o mejoras de la cosa. El art. 1820 del Código señala que “La pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa”. Si la cosa ha sido entregada, con mayor razón la mejora de la cosa pertenecerá al comprador. No obstante, la aplicación de esta disposición es discutible en este caso, porque aunque la perla pueda ser conceptualizada como una mejora de la ostra, en el sentido en que le añade valor, lo cierto es que ella ya se había formado antes de que se celebrara el contrato de venta y la teoría de los riesgos no la cubre, ya que ésta parte de la base de que la pérdida, deterioro o mejora de la cosa ocurren entre el momento en que se perfecciona la compraventa y la fecha en que se entrega materialmente la cosa.

A nuestro juicio, la solución del conflicto debería pasar por considerar que podríamos estar ante un caso excepcional de compraventa aleatoria. En realidad el dueño del restaurante vendió las ostras sabiendo que alguna de ellas podría tener una perla natural, de modo que no podría pedir la nulidad alegando que incurrió en un error sobre la sustancia o calidad esencial. Las notas de prensa han reportado que un antiguo empleado tenía recuerdo de que un hallazgo similar se había producido en el mismo local. Por ello, hemos de pensar que el dueño del restaurante habrá estado consciente de que en algunos raros casos las ostras que vendía podían contener una perla, produciéndose así una contingencia incierta de pérdida para él y de ganancia para el comprador (art. 1441 CC). No hay que extrañarse de que existan algunos contratos de compraventa que no sean conmutativos, como unánimemente se reconoce en el caso de venta de una cosa futura cuando expresamente se estipula que se deberá el precio aunque la cosa no llegue a existir o si aparece por la naturaleza del contrato que se compró la suerte. Así lo dispone el art. 1813: “La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entenderá hecha bajo la condición de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte”. La norma parece pensada en el vendedor que conservará el precio aunque la cosa no llegue a existir; por ejemplo, si se vende en cierta cantidad de dinero todas las truchas que el vendedor pueda pescar en una tarde en cierto río. Pero es indudable que también funcionará en provecho del comprador, si la cosa que llega a existir es de mayor valor que lo pagado, por ejemplo, si la pesca es abundante y el valor de todos los peces es muy superior a la cantidad de dinero acordada como precio.

Es una situación que parece análoga al comprador de ostras del caso: él ofrece un precio por la ostra y el vendedor lo acepta, en el entendido de que si la ostra porta una perla, el precio se mantendrá invariable, porque se está comprando también el alea de que alguna de ellas aparezca alguna perla de mayor valor. En tal caso, el comprador gana y el vendedor pierde, y no puede pedirse la ineficacia del acto por la falta de equivalencia de las prestaciones porque aquí el “equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida” (art. 1441 CC), como sucede en los contratos aleatorios.

Otra forma de entender el caso sería la de entender que la perla no fue incluida en la compraventa y que por tanto fue adquirida por ocupación por el jubilado que la encontró y se apropió de ella. Sería una res nullius, que no ha tenido dueño porque nadie hasta ese momento la había descubierto. Podría aplicarse el art. 624 del Código Civil que determina que “La invención o hallazgo es una especie de ocupación por la cual el que encuentra una cosa inanimada que no pertenece a nadie, adquiere su dominio, apoderándose de ella” y que “de este modo se adquiere el dominio de las piedras, conchas y otras substancias que arroja el mar y que no presentan señales de dominio anterior”.

Podría también considerarse aplicable analógicamente la regla que se da para el descubrimiento de un tesoro que hace el que ha comprado el terreno en que se encontraba. En ese caso, el art. 626 del Código Civil señala que cuando sean una misma persona el dueño del terreno y el descubridor, pertenecerá todo el tesoro al dueño del terreno. La perla no es propiamente un tesoro, ya que no se trata de un efecto precioso elaborado por el hombre (art. 625 inc. 2º CC), pero no vemos inconveniente para que el mismo criterio se aplique a quien compra una cosa que contiene otra de alto valor que no tiene dueño.

Se ve que si Rick Antosh hubiera estado de vacaciones en Chile, y hubiera acudido a un restaurante chileno para degustar ostras, la perla que hubiera encontrado en alguna de ellas, sería de su propiedad, ya sea por tratarse de una compraventa aleatoria o por estimarse que ocupó una cosa que hasta entonces carecía de dueño.

Un niño llamado Jesús

Publicado 23 diciembre, 2018 por hcorralt
Categorías: Derecho Civil, Derecho de la persona

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En las proximidades de una nueva celebración navideña, como ya es tradicional en este blog, comentamos un aspecto en que lo jurídico interviene en estas realidades tan significativas para quienes, sean creyentes o no, vivimos en una cultura forjada por el judeocristianismo. En esta ocasión, queremos ampliar un post anterior (ver post) relativo al nombre del niño cuyo nacimiento conmemoramos en estos días.

Como se sabe, el nombre es considerado uno de los atributos de la personalidad, junto con la nacionalidad, el estado civil, la capacidad de ejercicio, el domicilio y el patrimonio. Toda persona debe tener una expresión lingüística que sirva para su identificación en la vida social y jurídica. De allí que se señale que existe el derecho al nombre.

Según la fe cristiana, Dios mismo se regala a la humanidad haciéndose verdadero hombre, y asumiendo íntegramente la naturaleza humana, siendo concebido, gestado y alumbrado por mujer. Es el misterio cristiano que los teólogos llaman “encarnación”, porque la persona del Verbo divino se hace carne humana, como se señala en el Evangelio de San Juan (Jn 1, 14). Siendo así, no puede sorprender que el niño de Belén quisiera también llevar un nombre como uno cualquiera de los hombres de su tiempo. Además, debe considerarse que para los israelitas el nombre es mucho más que una simple designación que facilita la ubicación del individuo; el nombre transmite algo de la propia identidad del nombrado, de quién es y de su misión en el mundo (cfr. I Samuel 25, 25). Por eso, en la Biblia un cambio de nombre significa también un cambio radical en la persona y lo que se espera de ella (cfr. Gén. 17, 5; Mt. 16, 18).

El nombre del niño de Belén no será elegido por sus padres, sino que vendrá revelado a ellos por intervención divina. A su madre, María, le será comunicado por el Arcángel Gabriel al momento en que se le anuncia que ha sido elegida como madre del Redentor: “Concebirás y darás a luz un hijo, y le pondrás por nombre Jesús” (Lc. 1, 31). A quien sería su padre adoptivo, José, le es también señalado en sueños: “el Ángel del Señor se le apareció en sueños y le dijo: José, descendiente de David, no tengas miedo de llevarte a María, tu esposa, a tu casa; si bien está esperando por obra del Espíritu Santo, tú eres el que pondrás el nombre al hijo que dará a luz. Y lo llamarás Jesús, porque él salvará a su pueblo de sus pecados” (Mt. 1, 20-21).

La explicación que se da a José coincide con el significado hebreo del nombre, que ha llegado a nosotros por la transformación del hebreo Iehosuah, abreviado Iesuah, en el griego Iesous y éste en la expresión latina Iesus. Iehosuah significa “Yahvé salva”, por lo que el nombre equivalía a “salvador”.

Pero no bastaba con que se le diera ese nombre, porque había que cumplir con los preceptos de la ley que determinaban la forma en que se imponía públicamente el nombre a un niño varón israelí. Esto era muy importante, porque llegaba a estimarse que si el niño no era nominado oficialmente era como si no hubiera llegado a existir.

La conexión entre el cambio de nombre del patriarca Abraham y la inauguración del rito de la circuncisión como signo de pertenencia y fidelidad a la alianza con Yahvé, según se lee en el libro del Génesis (Gen 17, 4-12) , hizo que se aprovechara el momento de la circuncisión de un recién nacido para imponerle un nombre. Como la circuncisión debía hacerse al octavo día del nacimiento, también ese era el plazo para ponerle nombre al niño.

Esta costumbre se mantiene hasta hoy entre los judíos ortodoxos. En la ceremonia del Brit Milá (circuncisión) se impone al niño un nombre tradicional hebreo, aunque para efectos civiles puede adoptar legalmente un nombre secular. La identidad judía se transmite así de una generación a otra, por el signo carnal del corte del prepucio y por el signo linguístico de imponer un nombre hebreo al niño.

En el caso del niño nacido en Belén, su padre legal José hizo que se cumpliera con este rito: que se le circuncidara y que se le impusiera el nombre que le había sido revelado: Jesús. El Evangelio de Lucas recoge resumidamente ambas ceremonias: “Ocho días después, llegó el tiempo de circuncidar al niño y se le puso el nombre de Jesús, nombre que le había sido dado por el Angel antes de su concepción” (Lc. 2, 21). El Evangelio de Mateo no menciona la circuncisión pero sí la imposición del nombre: “Cuando José se despertó, hizo lo que el Ángel del Señor le había ordenado y tomó consigo a su esposa. Y sin que hubieran tenido relaciones, dio a luz un hijo, al que puso por nombre Jesús” (Mt. 1, 24-25).

En una sociedad patriarcal, quien debía imponer nombre al niño era su padre, y lo hacía frente a la persona habilitada para realizar la circuncisión y algunos testigos oficiales, a los que se añadía la familia y los amigos. No era necesario que se hiciera en el templo de Jerusalén ni en la sinagoga y podía realizarse en la propia casa.

Estando a sólo pocos días del nacimiento, lo más probable es que José haya conseguido alguna vivienda en el poblado de Belén o en sus proximidades para alojar a María y el niño, y que allí se haya llevado a efecto la circuncisión y la imposición del nombre. Por ello, se explica que después de su huida a Egipto, José haya pensado en primer lugar retornar a Belén, y sólo al considerar que ello sería peligroso (ya que muerto Herodes que persiguió al niño para asesinarlo le había sucedido su hijo Arquelao), se hubiera instalado en Nazaret, la ciudad en la que vivía María antes de su matrimonio (Mt. 2, 22-23).

Allí creció el niño Jesús, por lo que cuando comenzó su predicación, cuando tenía unos 30 años, para identificarlo la gente le llamaba Jesús de Nazaret. Más adelante surgiría la expresión Jesucristo, al unirse el nombre hebreo Jesús con la palabra griega Cristo, que literalmente signicia “El ungido” y que en ese tiempo se aplicaba al Mesías esperado por Israel.

Entre los primeros cristianos se tenía gran reverencia por el nombre de Jesús. San Pablo podía decir que “El, que era de condición divina, no consideró esta igualdad con Dios como algo que debía guardar celosamente: al contrario, se anonadó a sí mismo, tomando la condición de servidor y haciéndose semejante a los hombres. Y presentándose con aspecto humano, se humilló hasta aceptar por obediencia la muerte y muerte de cruz. Por eso, Dios lo exaltó y le dio el Nombre que está sobre todo nombre, para que al nombre de Jesús, se doble toda rodilla en el cielo, en la tierra y en los abismos,   y toda lengua proclame para gloria de Dios Padre: Jesucristo es el Señor” (Fil. 2, 9-11). Esta veneración se ha conservado entre los católicos hasta nuestros días, como se observa en el Catecismo de la Iglesia Católica que recomienda rezar a Jesús, ya que el “Nombre que todo lo contiene es aquel que el Hijo de Dios recibe en su encarnación: JESÚS. El nombre divino es inefable para los labios humanos (cf Ex 3, 14; 33, 19-23), pero el Verbo de Dios, al asumir nuestra humanidad, nos lo entrega y nosotros podemos invocarlo: “Jesús”, “YHVH salva” (cf Mt 1, 21). El Nombre de Jesús contiene todo: Dios y el hombre y toda la Economía de la creación y de la salvación. Decir ‘Jesús’ es invocarlo desde nuestro propio corazón. Su Nombre es el único que contiene la presencia que significa. Jesús es el resucitado, y cualquiera que invoque su Nombre acoge al Hijo de Dios que le amó y se entregó por él (cf Rm 10, 13; Hch 2, 21; 3, 15-16; Ga 2, 20)” (Cat. 2666).

Para terminar este post, dejamos un video de una vieja canción cuyo autor es Palito Ortega pero que fue popularizada por Raphael de España, junto con el deseo de una muy feliz Navidad 2018 para todos los amables lectores de este blog.

Solidaridad activa

Publicado 16 diciembre, 2018 por hcorralt
Categorías: Abogados, Contratos, Derecho Civil, Derecho penal

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Hace unos días un destacado abogado del foro, compañero de Universidad, nos consultó sobre un tema al que los civilistas hemos dado muy poca importancia: la solidaridad de acreedores, llamada también activa.

El Código Civil apenas le destina unos pocos preceptos y los manuales reiteran que se trata de un institución de escasa utilidad práctica, riesgosa para los acreedores y sin beneficios para el deudor. Últimamente se la ha aplicado para explicar los efectos de las cuentas bancarias bipersonales o de titularidad indistinta, en las que cualquiera de los titulares puede hacer actos de disposición del dinero depositado.

La consulta de nuestro colega y condiscípulo fue la siguiente: normalmente se entiende que puede haber solidaridad activa cuando dos o más personas son acreedoras de otra y pactan que cualquiera de ellos estará facultado para reclamar y recibir el pago del total de la deuda. Pero, ¿puede haber solidaridad activa si la obligación incumbe a una o más personas, y se conviene que un tercero que no participa de dicha obligación tendrá no obstante la calidad de acreedor solidario conjuntamente con el o los acreedores originales?

En el fondo, la cuestión es si de puede aplicar a la solidaridad activa algo que expresamente se permite en la solidaridad pasiva, y que es uno de los motivos de su gran aplicación práctica: que una persona ajena a la deuda o al negocio de fondo que la genera, pueda vincularse como codeudor solidario. Normalmente, esto se suele expresar con la famosa cláusula “se obliga como fiador y codeudor solidario”. El Código Civil reconoce expresamente esta posibilidad al regular los efectos internos (contribución a la deuda) una vez que un deudor ha pagado la deuda solidaria y en que se distingue si los deudores estaban o no interesados en el negocio para el que se contrajo la obligación. El art. 1522 en su inciso segundo señala que “Si el negocio para el cual ha sido contraída la obligación solidaria, concernía solamente a alguno o algunos de los deudores solidarios, serán éstos responsables entre sí, según las partes o cuotas que les correspondan en la deuda, y los otros codeudores serán considerados como fiadores”. Esta remisión a la fianza se entiende en el sentido de que si el deudor no interesado paga, puede pedir el reembolso por el total, mientras que si paga uno interesado no tendrá derecho a reembolso alguno contra el no interesado.

¿Podría aplicarse esto mismo pero en la solidaridad activa; es decir, que una persona asuma como acreedor solidario aun cuando la deuda le sea ajena? Esto implicaría admitir que entre los acreedores solidarios podría haber algunos interesados y otros no interesados.

Podría pensarse que se trata de algo muy alambicado y que difícilmente alguien va a querer que una persona no realmente acreedora asuma todas las prerrogativas que la ley le da a un acreedor solidario, como recibir el pago, condonar, novar o compensar el crédito (art. 1513 CC). Pero para el deudor podría ser de gran utilidad en ciertos casos en los que pueden avizorarse dificultades para realizar el pago al acreedor, por ejemplo, si el acreedor es una persona que viaja mucho al extranjero y resulta difícil localizarle; si es una persona de edad avanzada y que tiene múltiples herederos o pocos pero con conflictos entre sí; si es una sociedad cuyos socios se están planteando disolverla o fusionarla con otra o está en riegos de insolvencia. En todos estos casos, el deudor puede estar interesado en tener a la mano a una persona legitimada para recibir el total del pago y liberarse así de la obligación sin la necesidad de realizar gestiones complejas como un pago por consignación o pedir el nombramiento de un liquidador. Es cierto que esto podría ser solucionado mediante la figura de un mandato para recibir el pago, que el Código llama “diputación para el pago” (arts. 1580 CC). Pero esta alternativa tiene el inconveniente de que el mandato puede ser revocado en cualquier momento por el mandante o también extinguirse por la muerte de éste, su incapacidad sobreviniente o caer en un proceso concursal de liquidación (art. 2163 CC).

De esta manera, el deudor podría plantear esta posibilidad al acreedor, y éste designar a alguien de su confianza para que asuma con él solidariamente el crédito. Por cierto, el acreedor solidario que recibe el pago deberá reembolsar a sus coacreedores, conforme a la parte que les corresponda en el crédito (cfr. art. 1668 inc. 2º CC). Si se trata de un acreedor solidario no interesado nada podrá pretender por reembolso si recibió otro, y si el pago fue recibido por él deberá reembolsar el total al o los otros acreedores.

Debemos ahora considerar si esta forma de solidaridad de acreedores está o no permitida en nuestra legislación civil. Varias razones nos llevan a sostener la respuesta afirmativa, partiendo por sus antecedentes históricos.

Según nos enseña Guzmán Brito, entre los romanos la obligación solidaria se conformaba por la confluencia de estipulaciones de varios promitentes o estipulantes. Pues bien, advierte que no siempre las partes de esa estipulación coincidían con las partes del negocio que le servía de causa, y podían obligarse terceros ajenos a ese negocio con lo que su obligación servía para aumentar el universo solvente a favor del acreedor. También se admitía sin problemas que asumieran la condición de estipulantes (acreedores) terceros extraños al negocio causal, y la estipulación plural servía entonces para permitir pagar a una persona que no era parte de la operación original. Dice Guzmán que podría decirse que esta participación de terceros como estipulantes cumplía una función de representación. De allí que si el tercero recibe el pago, el acreedor original puede pedir el reembolso a través de las acciones del mandato o de la gestión de negocios ajenos (Derecho privado romano, Thomson Reuters, 2ª edic., Santiago, 2013, t. II, pp. 85-86).

Este antecedente adquiere mayor fuerza si, como consta en nota agregada al Proyecto Inédito, se sabe que Bello en materia de solidaridad activa siguió el modelo romano y no el francés.

Otro argumento a favor de esta posibilidad puede fundarse en el principio de autonomía privada que permite todo tipo de convenciones que no hayan sido prohibidas y que no vayan contra el orden público. También cabría aplicar por analogía el mismo criterio que expresamente se reconoce para la solidaridad pasiva.

Nuestros autores no suelen contemplar esta posibilidad a la hora de conceptualizar la solidaridad activa y parecen entender que todos los acreedores solidarios deben ser primariamente acreedores de la deuda. Es decir, que sin no se hubiera pactado la solidaridad, la obligación sería simplemente conjunta y se aplicaría el art. 1511 inc. 1º del Código Civil.

No obstante, algunos de ellos consideran esta posibilidad, sin rechazarla, al momento de tratar de los efectos internos entre los coacreedores. Claro Solar, por ejemplo, escribe que el acreedor que recibe el pago debe entregar a los demás su parte viril, y añade que “sólo podría retener la totalidad si es él la persona únicamente interesada en la prestación, y las demás personas que figuran como acreedores solidarios han sido señaladas solamente como medio de asegurar la ejecución de la obligación por parte del deudor o de facilitar a éste su cumplimiento, no obligándolo a pagar a la persona únicamente interesada” (Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado, Editorial Jurídica de Chile, reimp., Santiago, 1992, t. X, vol. I, Nº 446, pp. 407-408). Lo mismo se encuentra en el libro de Stitchkin sobre obligaciones (Derecho Civil: Las obligaciones, Editorial Universitaria, Santiago, 1948, p. 357). Entre los autores contemporáneos puede citarse en el mismo sentido a René Ramos (De las obligaciones, LexisNexis, Santiago, 2004, p. 90).

En conclusión, nos parece que no hay dificultades para afirmar que nuestro Código Civil admite la posibilidad de que se agregue al acreedor de una obligación una persona ajena a ella en la calidad de acreedor solidario con el primero, dando lugar así a una solidaridad activa que podría otorgar a ésta una mayor utilidad en la práctica contractual que la que hasta ahora ha tenido. Aunque la relación de fondo sea una diputación para el cobro/pago no podría hablarse de simulación, ya que la intención de las partes ha sido que dicha relación adquiera la cobertura fuerte de la vinculación solidaria.

Criptomonedas

Publicado 9 diciembre, 2018 por hcorralt
Categorías: Contratos, Derecho Civil, Derecho penal

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Hace unos días la Corte Suprema (tercera sala) revocó una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago y rechazó un recurso de protección interpuesto por la empresa Orionx SpA en contra del Banco del Estado. La empresa alegaba que esta última institución le había cerrado una cuenta vista, abierta en enero de 2018, de manera ilegal y arbitraria. El Banco se defendió diciendo que la cuenta se había cerrado en aplicación de una política determinada en forma general en marzo de ese año sobre no operar con empresas que se dediquen a la emisión o creación, corretaje, intermediación o que sirvan de plataforma de las llamadas “criptomonedas” u otro tipo de empresas de esta naturaleza mientras no exista un reconocimiento regulatorio de la actividad. Por su parte, Orionx señaló que se trata de un acto ilegal y arbitrario que afectaba el ejercicio de los derechos a la igualdad ante la ley, la libre iniciativa económica y la no vulneración de los derechos en su esencia (arts. 19 Nº 2, 21 y 26 Const.).

La empresa Orionx SpA expone que efectivamente su objeto es operar como un exchange de criptomonedas, y que, por ello, realiza operaciones como observar, abonar, comprar, vender y retirar, tanto pesos chilenos como criptomonedas, tales como Bitcoin, Ether, Litecoin, Chaucha, Luka, Bitcoincash, Dash y Ripple, mediante una plataforma de internet, de manera similar a una bolsa de valores.

Como vemos ambas partes están contestes en los hechos, pero difieren sobre la aplicación del Derecho y básicamente sobre la licitud y legitimidad del comercio con monedas virtuales, llamadas generalmente criptomonedas. Por ello parece necesario previamente conocer qué es y cómo opera este dinero digital.

La primera de estas monedas virtuales, el Bitcoin, fue creada hace sólo una década, por un japonés que se llamaría Satoshi Nakamoto (existen dudas sobre si se trata de un nombre real o supuesto), quien hizo público el año 2008 las características fundamentales de la tecnología y el software que permitiría la creación y circulación de una moneda virtual, sin respaldo de ningún estado ni de banco o entidad centralizadora. Se trata de un unidad de cuenta enteramento simbólica que no tiene ningún objeto físico que lo represente (como billetes en papel o monedas metálicas) y cuyas transacciones son realizadas a través de usuarios que operan conectando sus computadores a la red desde cualquier parte del mundo. Cada transacción es encriptada con claves públicas y privadas y, para evitar fraudes o duplicidad, una vez que es previamente validada por los llamados “mineros”, se enlaza junto a las demás en un registro informático contable y universal conformado por la tecnología de “blockchaine” o cadena de bloques. Con el éxito de las criptomonedas muchas empresas las aceptan en pago de sus bienes y servicios, determinando una especie de tipo de cambio que va variando conforme al uso de estas monedas. También es posible cambiar criptomonedas por una moneda nacional, y para esto existen servidores que operan como “Exchanges” que conectan el sistema con la banca tradicional.

En el recurso, la empresa alega que para cumplir este rol se necesita mantener una cuenta bancaria, ya que en ella los compradores pueden abonar los pesos chilenos necesarios para el pago del precio de la cantidad de la criptomoneda que adquieren, y ésta, descontada la comisión del intermediario, es posteriormente transferida al vendedor. Si se compran pesos chilenos y se paga con criptomonedas, la cuenta bancaria también es necesaria ya que permite al Exchange disponer rápidamente de la moneda nacional que debe transferir al comprador. Todo esto sin contar con que la empresa, al igual que cualquiera otra, requiere de la cuenta bancaria para manejar sus propios recursos. Por ello, junto con establecer una discriminación arbitraria respecto de otras empresas, el cierre de la cuenta impediría la realización de una actividad económica vulnerándose así los arts. 19 Nº 2 y 21 de la Constitución.

El Banco recurrido alegó, por su parte, que se trataba de una actividad que no tenía una regulación y que por su propia naturaleza le hacía imposible cumplir con los requerimientos legales relativos a la prevención de delitos como el lavado de activos o el financiamiento del terrorismo y del narcotráfico, contemplados en el art. 3 de la ley Nº 19.913, de 2003, ya que muchas de estas criptomonedas implican el anonimato de sus titulares. Esto impediría que la empresa pueda informar al Banco el origen de los fondos que son depositados en la cuenta. Agrega que su decisión está justificada en estos objetivos superiores y que no sólo ha cerrado la cuenta de la recurrente sino de otras empresas que tenían el mismo giro, por lo que no ha habido discriminación arbitraria.

La Corte de Apelaciones de Santiago acogió el recurso de protección, ya que el Banco había cerrado la cuenta por una causal que no estaba prevista en el contrato y la actividad de la sociedad era lícita. Estimó que, tratándose de transacciones regidas por el Derecho privado, debía aplicarse el principio de que puede hacerse todo aquello que no esté expresamente prohibido. Respecto de la alegación del Banco de que le impediría cumplir con las obligaciones sobre información de operaciones sospechosas y prevención de delitos, advierte que el Banco conocía el giro de Orionx cuando abrió la cuenta unos dos meses antes de la fecha en la que súbitamente decidió desahuciarla unilateralmente, sin que hubiera cambio alguno en la normativa ni tampoco en las operaciones de la empresa. Igualmente, indica que el Banco debió haber intentado medidas menos gravosas para lograr los objetivos de prevención señalados y no la simple terminación del contrato que parece una medida desproporcionada y por tanto arbitraria. Igualmente señala que se ha infringido la igualdad de la ley ya que se ha cerrado una cuenta sobre la base de una política determinada con posterioridad al contrato y por causales no contempladas en éste, lo que el Banco no ha hecho con otras empresas. Resolvió que el Banco debía proceder a la reapertura de la cuenta, con costas (C. Stgo. 11 de julio de 2018, rol Nº 23.834-2018: ver texto).

El Banco apeló a la Corte Suprema, y ésta, por el contrario, rechazó el recurso de protección y avaló la actuación de la entidad bancaria al cerrar la cuenta con la empresa recurrente. A diferencia de la Corte de Apelaciones, la tercera sala de la Corte Suprema, por cuatro votos contra uno, consideró que la cláusula 8º del contrato, aunque determina causales de término del contrato, comienza con una regla general que señala que tanto el Banco como el cliente podrán poner término al contrato “cuando lo estimen conveniente”. Por esta razón, la adopción de nuevas medidas para justarse a los deberes legales sobre prevención de delitos financieros, puede considerarse una causa de término del contrato ya que las causales mencionadas en la cláusula 8 no son taxativas y lo que importa es que la que se invoque se ajuste a la ley.

En lo referido a esto último, la Corte toma nota de las exigencias del art. 3 de la ley Nº 19.913 y del capítulo 1-14 de la Recopilación Actualizada de Normas de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, entidad a la que la ley entrega la fiscalización de la industria bancaria. Para la Corte el giro de la empresa recurrente impide el cumplimiento de estas obligaciones: “el giro de la actora comprende la compra y venta sobre monedas virtuales y criptodivisas tales como Ethereum, Ripple, Litecoin y Bitcoin, todas consistentes – según se señala en el propio recurso- en programas computacionales, específicamente algoritmos que, como tales, carecen de manifestaciones físicas y no tienen valor intrínseco como tampoco –generalmente– uno que cuente con respaldo de algún gobierno en particular o de alguna compañía, siendo definidas y controladas por un grupo descentralizado de usuarios que utilizan el protocolo de Bitcoin en internet, a lo que se suma que actualmente las actividades financieras que se realizan con ellas efectivamente carecen de marco regulatorio”. Agrega que: “Estas características y elementos determinan, por ende, la imposibilidad actual para el Banco recurrido de cumplir las obligaciones ya referidas, pues obstan a que pueda conocer a fondo las actividades financieras relativas a criptomonedas que desarrolla la recurrente, las características más relevantes de sus operaciones, los fundamentos en que éstas se apoyan y, por último, si sus montos son desmedidos o no. Y es precisamente esta imposibilidad de conocimiento y de cumplir con los deberes que pesan sobre el banco lo que da sustento a la decisión de cierre de la cuenta bancaria de la actora, que en consecuencia no puede ser tildada de arbitraria” (C. Sup. 3 de diciembre de 2018, rol 16.857-2018, cons. 6º: Ver texto).

La Corte rechaza el recurso aunque no condena en costas. El voto en contra es de la Ministra Ángela Vivanco, la que considera que debió confirmarse la sentencia apelada en virtud de sus propios fundamentos.

No hay duda que los sistemas de monedas virtuales presentan riesgos de ser ocupadas para fines ilícitos, y además padecen de una alta volatilidad de modo que los inversionistas pueden o ganar mucho o perder todo. Pero estas características no hacen que el negocio de las criptomonedas sea ilícito por sí mismo. Es más, el Consejo de Estabilidad Financiera, presidido por el Ministro de Hacienda e integrado por el Presidente de la Comisión para el Mercado Financiero, el Superintendente de Bancos e Instituciones Financieras, el Superintendente de Pensiones y el Presidente del Banco Central de Chile, emitió un comunicado de fecha 5 de abril de 2018, que aclara que las critomonedas no tienen una regulación específica en Chile, pero que deben sujetarse a la legislación común como la prevención del lavado de activos y financiamiento del terrorismo, la normativa tributaria y la legislación y normativa cambiaria del Banco Central de Chile. Además advierte sobre los riesgos de pérdidas para inversionistas por su extremada variación en sus valores. Todo esto indica que para estas autoridades, las principales del mercado financiero, el comercio de criptomonedas es lícito y legal bajo nuestro ordenamiento jurídico. El hecho de que no exista una regulación legal específica no puede importar una presunción de ilicitud. Tampoco puede reprobarse el hecho de que no haya Estados o instituciones que centralicen la organización del sistema, ya que esa es su principal cualidad: el valor de las monedas virtuales depende justamente de la confianza de las personas que operan con ellas.

Sobre la supuesta imposibilidad del Banco de cumplir sus obligaciones relativas a la prevención de delitos como el lavado de dinero, el terrorismo o el narcotráfico, debe señalarse que el art. 3 de la ley Nº 19.913 sólo impone a las instituciones bancarias el comunicar a la Unidad de Análisis Financiero las operaciones sospechosas, definidas como “todo acto, operación o transacción que, de acuerdo con los usos y costumbres de la actividad de que se trate, resulte inusual o carente de justificación económica o jurídica aparente…”. El capítulo 1-14 de la Recopilación Actualizada de Normas de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras dispone en general que es responsabilidad de los bancos conocer a sus clientes y sus operaciones para cumplir con las obligaciones de informar conforme a la ley Nº 19.913. Pero todas estas exigencias se entienden referidas a las personas que son clientes del banco, pero no a los clientes de aquellos. El banco debe conocer bien a las empresas de comercio de criptomonedas e informar si existe una operación sospechosa respecto de ellas, es decir, si conforme a los usos y costumbres de esa actividad resulta inusual o carente de justificación económica o jurídica aparente. Pero el banco no tiene derechos ni deberes de información respecto de las personas que comercien monedas virtuales a través de esas empresas intermediadoras, así como tampoco el banco está obligado a informar sobre las personas que requieren los servicios de las empresas que tienen cuentas o depósitos en él. Sería absurdo que un banco cerrara la cuenta de un supermercado, por ejemplo, por serle imposible informar sobre las transacciones que realizan las miles de personas que compran en él.

La Corte Suprema, al atender esta alegación del Banco recurrido, ha confundido los deberes que tienen los bancos para con sus propios clientes, atribuyéndolos a los clientes de los clientes, lo que no tiene fundamento jurídico. Incluso sería ilícito pretender que la empresa cliente del Banco entregue información sobre las transacciones que realizan con ellas las personas que usan sus servicios, ya que violaría la ley de protección de datos, Nº 19.628, de 1999.

Sobre si existía derecho a poner fin unilateral al contrato conforme al encabezado de la cláusula Nº 8 del contrato, el mismo Banco al fundar su decisión en la falta de regulación de las criptomonedas ha confesado que no bastaba su sola voluntad para poner fin al contrato. La misma Corte Suprema así lo ha entendido ya que ha entrado a analizar la fundamentación invocada por el Banco, cuando hubiera bastado señalar que el recurrido podía poner término al contrato bajo su propio juicio de conveniencia.

El fallo de la Corte Suprema nuevamente ha venido a suplantar la labor del legislador, que al que le corresponde decidir si debe ser prohibida o limitada esta forma de actividad económica. Con ello ha respaldado la decisión de un banco, que ya ha sido replicada por otros.

Lo complejo es que el fallo podría implicar que todos los bancos, aunque no lo quieran, tengan que hacer lo mismo ya que la Corte ha señalado que no se pueden cumplir las obligaciones de información de prevención de delitos en el caso de empresas intermediadoras de monedas virtuales.

Tal vez, las empresas que comercializan el dinero digital frente a esta negativa de los bancos de matener cuentas podrían asociarse para hacer una denuncia ante el Tribunal de la Libre Competencia, ya que esa negativa, más allá de las nobles justificaciones de prevenir delitos financieros, en los hechos, puede entenderse como la exclusión ilegítima de un posible competidor.

Escrituras públicas y protocolizaciones en la reforma al sistema notarial

Publicado 2 diciembre, 2018 por hcorralt
Categorías: Abogados, Contratos, Derecho Civil, Derecho de Familia, Derecho de la persona

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El proyecto de ley presentado por el gobierno para modificar el sistema registral y notarial (Boletín Nº 12.092-07: Ver proyecto), ha provocado comentarios e incluso polémica en varios aspectos como el nombramiento de notarios y conservadores, el límite a la duración de sus cargos, la creación de “notarios menores” a los que el proyecto da el nombre de fedatarios o la forma de creación de nuevos oficios notariales o registrales. Sin embargo, hay otras puntos que por ser quizás más técnicos no han despertado el mismo interés en la opinión pública. Quisiéramos comentar uno de estos aspectos y que se refiere a la nueva forma en que podrán otorgarse las escrituras públicas y cómo se podrán protocolizar instrumentos privados.

Ambos trámites, como bien saben los abogados y demás operadores del mundo del Derecho, son tremendamente importantes. La escritura pública es el único instrumento público que puede ser otorgado por simples particulares (cfr. art. 1699.2 CC). La protocolización a veces convierte los instrumentos privados en públicos y en todos los casos les da fecha cierta oponible a terceros (art. 419 COT).

En la actualidad, las escrituras públicas requieren la firma manuscrita y presencial de las partes que la otorgan, como la del notario que autoriza. Luego se insertan en estricto orden correlativo, y conforme a la fecha de su presentación (previo registro en el repertorio), en el protocolo notarial, hasta que este complete 500 fojas o pasen más de dos meses, casos en los cuales debe empastarse como un libro y comenzarse otro. Después de un año de su cierre el notario debe enviar el protocolo al Archivo Judicial. La protocolización de un documento público o privado consiste en su agregación por orden de presentación al final del protocolo que esté abierto.

Los particulares interesados usan en el tráfico jurídico las copias de las escrituras públicas otorgados, que son autorizadas por el notario (o archivero) como conformes con su original que sigue formando parte del protocolo en que se han insertado y que es custodiado por el notario o por el archivero. Del mismo modo, el notario (o archivero) da copias de los documentos protocolizados.

El proyecto de reforma propone incorporar a estas funciones notariales las tecnologías informáticas o electrónicas. Establece la creación de un Repositorio Digital que recibirá los instrumentos notariales extendidos en forma electrónica o digitalizados, además de un Archivo Digital de Poderes y de un Registro Nacional de Interdicciones, todos a cargo del Servicio de Registro Civil.

No obstante, la claridad del proyecto en esta materia es precaria. Pareciera que la idea sería la de mantener una dualidad de registros: unos en formato papel que se llevará tradicionalmente, y otros en formato electrónico, contra lo que se señala en el mensaje en el sentido de que se exigirá que “repertorios, registros o índices sean llevados de manera electrónica”. El articulado no considera esta conversión digital absoluta, ya que el nuevo art. 401 bis COT sólo exige que los notarios cuenten con la tecnología que les permita “Llevar los repertorios, índices u otro tipo de documentos o libros que les competan de manera electrónica” (Nº 2). Pero el que cuenten con la tecnología no es lo mismo que exigirle que efectivamente lleven sus libros en formato electrónico. Esto se ratifica cuando se observa que no se han modificado las normas que se basan en el formato físico de protocolos, índices y repertorio, como por ejemplo los arts. 429 y siguientes.

Nuestra interpretación, aunque confesamos que nos ha costado bastante tratar de determinarla, es que el proyecto pretendería que, así como pueden seguir otorgándose escrituras presenciales, se mantengan los protocolos, índices y repertorio en formato papel, tal como han existido hasta ahora. Sólo se exige que dichas escrituras una vez otorgadas sean digitalizadas (es decir, que se saque una copia en documento digital) para ingresarlas en el “registro pertinente” (imaginamos que será un registro electrónico paralelo al protocolo físico) y enviarlas al Repositorio digital del Registro Civil (art. 409 bis COT). Las protocolizaciones también deben ser digitalizadas pero ahora se señala que es sólo para su ingreso al Repositorio (art. 415 inc. 3º COT).

En cambio, para escrituras públicas otorgadas electrónicamente y para protocolización de documentos electrónicos no hay nada previsto explícitamente en el proyecto. Para las escrituras públicas sólo se señala de manera tremendamente abierta que “se sujetarán a lo dispuesto en el presente párrafo, en lo que fuere aplicable y compatible con su naturaleza” (art. 409 ter inc. 2º COT). Un poco más explícito es el proyecto respecto de la protocolización de documentos electrónicos, ya que señala que “se sujetarán a lo dispuesto en el presente párrafo, en lo que fuere aplicable y compatible con su naturaleza”, pero se agrega que deben ajustarse a los términos que establezca el reglamento, “que fijará la forma en que el notario deberá protocolizar los documentos electrónicos y las características del registro electrónico respectivo” (art. 420 bis COT). Como se ve aquí se habla de un “registro electrónico” pero nada sabemos de sus características y cómo será llevado, lo que queda encomendado a un reglamento.

Por si las cosas no estuvieren ya lo suficientemente enredadas, se reforma el inc. 2º del art. 405 del Código Orgánico para indicar que el notario al autorizar la escritura pública mediante firma electrónica avanzada indicará el número en el repertorio, con lo que pareciera que todas las escrituras públicas debieran ser firmadas electrónicamente por el notario, pero esto es claramente un error, porque si la escritura se otorga en formato papel no se entiende cómo podría autorizarla el notario usando firma electrónica. Habrá que entender, pues, que esa exigencia sólo procede para las escrituras públicas electrónicas.

La conservación de los registros en formato papel parece confirmarse también por la reforma del art. 433 COT, que dispondrá: “El notario entregará al archivero judicial que corresponda, los protocolos a su cargo, que tengan más de un año desde la fecha de cierre y los índices de escrituras públicas que tengan más de diez años, como asimismo, las digitalizaciones de dichos protocolos e índices correspondientes al mismo período. Tratándose de instrumentos suscritos mediante firma electró­nica avanzada, el notario deberá cumplir esta obligación remitiendo de manera electrónica los respectivos documentos al archivero que corresponda.”. Según esta norma, el notario deberá seguir manteniendo protocolos e índices en papel y enviarlos cada diez años al archivero, sólo que además ahora deberá añadir copias digitales de esos libros. Si se trata de escrituras públicas electrónicas deberán ser enviadas electrónicamente, al parecer inmediatamente después de otorgadas (sería absurdo que se aplicara el plazo de diez años). Esto puede plantear el problema sobre a quién deberán pedirse la copias autorizadas de estas escrituras: el notario podrá decir que ya las envió al archivero y negarse a entregar copias, obligando a las partes a recurrir al archivero.

Sobre la forma en que se otorgarán las escrituras públicas en formato electrónico el art. 409 ter COT prevé que el notario debe autorizar “el uso de medios tecnológicos que permitan su suscripción por parte de los otorgantes que no se encuentran físicamente presentes, siempre que dichos sistemas garanticen debidamente la identidad de tales otorgantes”. Se agrega que los otorgantes deberán suscribirlas por firma electrónica avanzada y que el notario también debe usar la firma electrónica avanzada y además “sellado de tiempo”. Este sellado garantiza la inalterabilidad de una serie de datos asociados con la firma electrónica, como la fecha, hora y lugar, y direcciones de correo del emisor del documento y del suscriptor. Se exige que se contengan los datos esenciales de identificación del notario y de las partes, y se considera como lugar de otorgamiento aquel en que se encuentre el notario. Se encarga a un reglamento el detalle de la forma y características de estas escrituras públicas.

Es cierto que la posibilidad de otorgar escrituras públicas sin estar presentes las partes ante el notario puede facilitar enormemente la contratación y los actos jurídicos de particulares. Piénsese en que podrán otorgarse escrituras públicas aunque las partes estén en ciudades distintas del país, o incluso desde el extranjero (la reforma no lo prohíbe por lo que debemos entender que lo admite). En todo caso no hay que menospreciar los riesgos de fraude, de suplantación y de uso indebido de las claves de la firma electrónica. La reforma sólo prevé que el notario debe autorizar el uso de medios tecnológicos que garanticen la identidad de los otorgantes, pero no parece razonable que algo tan delicado quede a la discreción de cada notario.

Por otro lado, llama la atención que el proyecto omita toda alusión a las reglas de la ley Nº 19.799, de 2002, sobre documentos electrónicos, y que se refieren expresamente a actos y contratos suscritos de manera electrónica y a su valor probatorio (arts. 3 a 5). Lo más notorio es la falta de coordinación con el art. 3 que señala como excepción al principio de equivalencia los casos en que la ley requiera una solemnidad que no pueda cumplirse por documento electrónico, que la ley exija la comparencia personal de alguna de las partes y los actos de derecho de familia. Nos parece que hay ciertos actos que pueden realizarse por escritura pública y que por tratarse de actos de derecho de familia y por su trascendencia personal deberían exigir la comparecencia personal. Así por ejemplo el recononocimiento de un hijo (art. 187.3º CC), la repudiación de la filiación (art. 191 CC), el mandato para contraer matrimonio (art. 103 CC), la autorización para enajenar o gravar bienes familiares (art. 142 CC), de bienes sociales (art. 1749 CC) o propios de la mujer (art. 1754 CC), el mandato para reconocer un hijo (art. 190 CC), el acuerdo por el cual los padres regulan el cuidado personal (art. 225 CC) o la patria potestad (art. 244 CC), el pacto de no mejorar (art. 1204 CC), las capitulaciones matrimoniales (art. 1716 CC) y el pacto de separación total de bienes o participación en los gananciales (art. 1723 CC). Para el proyecto, en cambio, todos estos actos podrían realizarse de manera no presencial si las partes cuentan con firma electrónica avanzada, lo que no nos parece conveniente.

Nada se señala tampoco sobre el otorgamiento de testamento, que necesita la presencia no sólo del testador sino de tres testigos. Sólo así pueden cumplirse las exigencias de la ley de que se trate de un solo acto no interrumpido y que se lea el texto por el notario en la presencia del testador y testigos (art. 1017 CC), a lo que el Código Orgánico añade la exigencia de poner la hora, lo que la reforma no altera (art. 414 COT).

Hay que señalar, además, que la reforma obligará a los notarios de verificar la existencia y vigencia de los mandatos (imaginamos que se refiere en general a los poderes), para lo cual deberá consultar el Archivo Digital de Poderes (art. 410 inc. 3º COT) y, a falta de constancia del poder en ese Archivo, requerir una declaración jurada sobre la vigencia del mandato. Se trata de una nueva obligación, ya que en la ley actual los notarios no tienen por qué comenzar a verificar o pedir declaraciones juradas sobre la existencia y vigencia de los poderes con los que actúan los comparecientes, siendo esta una labor propia de las partes. Habría que sopesar bien si conviene hacer recaer en el notario esta responsabilidad, ya que esto podría complicar el otorgamiento de escrituras públicas: el notario frente a cualquier duda al respecto se negará a dar fe del instrumento. Pareciera mejor dejar que sean las partes las que consulten el Archivo Digital y que en ellas recaiga el deber de corroborar los poderes con los que ellas obran.

Finalmente, debe tenerse en cuenta que el art. 401 Nº 13 que propone agregar la reforma prescribe que el notario debiera enviar al repositorio digital no sólo las escrituras públicas o protocolizaciones sino también los instrumentos autorizados ante notario (que son instrumentos privados). Esta inclusión debe ser seriamente meditada porque en muchos de estos instrumentos privados puede haber información que las partes consideren reservada o perteneciente a su vida privada. Debemos adherir a la preocupación manifestada por el Informe de la Corte Suprema (Oficio de 16 de octubre de 2018: Ver texto) respecto de este punto, que se agrava al considerar que el proyecto nada dice sobre quiénes tendrán acceso al referido repositorio.