Firma electrónica. Reformas a la ley 19.799

El año 2002 se publicó en el Diario Oficial la ley Nº 19.799, que reguló por primera vez en Chile los documentos electrónicos, firma electrónica y servicios  de  certificación de esa firma. Se trataba de una tecnología informática incipiente, pero que cada vez ha ido progresando y extendiéndose más, tanto que hoy muchos abogados, profesionales y empresarios usan la firma electrónica avanzada para presentar escritos, contratos y otros documentos, y la regulación ha ido quedando estrecha y sin incorporar nuevos mecanismos que otorgan mayor seguridad y confianza.

Hoy en el Congreso está finalizando la discusión sobre un proyecto de ley que reforma la ley Nº 19.799 para modernizar la regulación. El proyecto fue iniciado en el primer gobierno de Piñera por mensaje presentado el 13 de junio de 2012 en el Senado (Boletín 8466-07). El proyecto fue aprobado en el Senado con modificaciones en noviembre de 2013 y pasó a la Cámara de Diputados, donde quedó en espera hasta que durante el segundo mandato de Piñera se presentó una indicación (septiembre de 2018) y se le puso urgencia. Fue aprobado con modificaciones por esa Cámara en diciembre de 2018, y pasó a tercer trámite constitucional al Senado donde se encuentra en estos momentos.

Nos parece conveniente analizar cómo estaría quedando esta reforma en lo relativo a los actos y contratos, ya que no ha tenido mayor difusión en la prensa que se ha centrado más bien en el proyecto de reforma al sistema notarial.

Digamos, previamente, algo sobre los cambios al sistema. En general, el esquema es el mismo: hay empresas privadas que prestan servicios de certificación electrónica (que la nueva regulación llama certificadores acreditados), que otorgan certificados de firmas electrónicas avanzadas, que deben ser acreditadas ante lo que se denomina Entidad Acreditadora de Firma Electrónica Avanzada y que dependerá de la Subsecretaría de Economía y Empresas de Menor Tamaño. Se refuerzan sus atribuciones normativas y fiscalizadoras y se le encarga la confección de un repositorio electrónico de acceso público donde puedan transferirse las firmas electrónicas que tengan certificadores que cesen en sus servicios.

Se mantiene la definición de firma electrónica avanzada con la introducción de la palabra “datos”: “Firma electrónica avanzada: aquella certificada por un prestador acreditado, que ha sido creada usando medios o datos que el titular mantiene bajo su exclusivo control, de manera que se vincule únicamente al mismo y a los datos a los que se refiere, permitiendo la detección posterior de cualquier modificación, verificando la identidad del titular e impidiendo que desconozca la integridad del documento y su autoría”. Se agrega que “toda otra firma electrónica es firma electrónica simple” (art. 2 letra e). Se mantiene la definición de documento electrónico como “toda representación de un hecho, imagen o idea que sea creada, enviada, comunicada o recibida por medios electrónicos y almacenada de un modo idóneo para permitir su uso posterior” (art. 2 letra c).

Se incorpora el sellado de tiempo como mecanismo accesorio y se le define como “asignación por medios electrónicos de la fecha y hora en que se suscribe un documento electrónico con la intervención de un prestador acreditado de servicios de certificación, quien da cuenta de la exactitud e integridad de la marca de tiempo del documento” (art. 2 letra h). La marca de tiempo se define como “asignación por medios electrónicos de la fecha y, en su caso, la hora en que se suscribe un documento electrónico” (art. 2 letra g). Hay otras modificaciones sobre el uso de la firma electrónica por órganos del Estado, pero no nos detendremos en ellas.

Vamos a lo que concierne a los actos y contratos propios del derecho privado. La reforma incorpora un art. 1º bis en los que enumera varios principios, el primero de los cuales es el de “Autonomía de la voluntad”, por el cual “las partes son libres para determinar la forma, medios electrónicos y clase de firma electrónica que utilizarán parala celebración de actos jurídicos, observando en cada caso los requisitos y solemnidades que exige la ley para su validez y eficacia”. Como se ve es un principio que prácticamente no dice nada porque da libertad a las partes pero siempre que cumplan con los requisitos y solemnidades legales.

Se explicita el principio de equivalencia funcional, por el cual “los actos y contratos otorgados o celebrados por personas naturales o jurídicas suscritos por medio de firma electrónica y que consten en documento electrónico serán válidos de la misma manera y producirán los mismos efectos jurídicos que los suscritos con firma manuscrita y en soporte de papel” (art. 1º bis letra e).

La normativa fundamental sobre actos y contratos se encuentra en los arts. 3, 4 y 5. En la versión original el art. 3 disponía que  “Los actos y contratos otorgados o celebrados por personas naturales o jurídicas, suscritos por medio de firma electrónica, serán válidos de la misma manera y producirán los mismos efectos que los celebrados por escrito y en soporte de papel”. Pero esto tenía tres excepciones: a) Aquellos actos y contratos en que la ley exige una solemnidad que no sea susceptible de cumplirse mediante documento electrónico;  b) Aquellos en que la ley requiera la concurrencia personal de alguna de las partes, y c) Aquellos relativos al derecho de familia.

Estas excepciones desaparecen en la nueva normativa que dispone: “Los actos y contratos suscritos por medio de firma electrónica y que consten en documento electrónico serán válidos de la misma manera y producirán los mismos efectos jurídicos que aquellos suscritos con firma manuscrita y que constan en soporte de papel.– Los actos y contratos que consten en documento electrónico se reputarán como escritos para todos los efectos en  los casos en que la ley exija que los mismos consten de ese modo y en todos aquellos casos en que la ley prevea consecuencias jurídicas cuando constan igualmente por escrito. –Lo anterior no obsta el cumplimiento de solemnidades establecidas por la ley para la validez del acto o contrato, o para que éstos sean oponibles a terceros, distintas a la escrituración.– La firma electrónica se tendrá por firma manuscrita para todos los efectos jurídicos, sin perjuicio de lo establecido en el artículo siguiente.– Los documentos electrónicos suscritos con firma electrónica serán admisibles en todo procedimiento contencioso y no contencioso, judicial y administrativo”.

Se mantienen las disposiciones fundamentales del anterior art. 3, en los nuevos incisos 1º, 2º y 3º de la nueva norma. Las excepciones en cambio se reemplazan por una norma que señala que la equivalencia no obsta al cumplimiento de solemnidades establecidas por la ley para la validez del acto o contrato, o para que estos sean oponibles a terceros distintas a la escrituración” (art. 3 inc. 3º). Además, se establece que “los documentos electrónicos suscritos con firma electrónica serán admisibles en todo procedimiento contencioso y no contencioso, judicial y administrativo” (art. 3 inc. 5º).

Como se ve el cambio mayor es el reemplazo de las excepciones contenidas en la norma antigua por una fórmula que es amplia y poco específica.

Como sabemos el valor probatorio es distinto entre el instrumento público y el instrumento privado. El nuevo art. 4 de la reforma trata de esto y distingue entre documentos suscritos con firma electrónica avanzada y sellado de tiempo que, cumpliendo los demás requisitos, tienen el valor de instrumento público: “Los documentos electrónicos en que consta un acto o contrato sólo tendrán la calidad de instrumento público, para todos los efectos jurídicos, cuando sean suscritos con firma electrónica avanzada y sellado de tiempo por todos los intervinientes y cumplan las demás solemnidades legales establecidas para adquirir dicha calidad” (art. 4 inc. 1º). Se exige sólo marca de tiempo para los actos, certificados y documentos electrónicos con firma electrónica de los Auxiliares de la Administración de Justicia y de los funcionarios de los órganos públicos. Si se trata de un documento electrónico no firmado con firma electrónica avanzada tendrá valor de instrumento privado: “el documento electrónico en que consta un acto o contrato suscrito con firma electrónica tendrá la calidad de instrumento privado para todos los efectos jurídicos….” (art. 4 inc. 3º).

El texto aprobado por el Senado dispone: “De manera excepcional, y por tratarse de declaraciones o testimonios autorizados por un notario, que se refieren sólo a hechos o situaciones propias del declarante o a las que se refieren sus testigos, tales como certificados de soltería, declaraciones de ingreso, salvoconductos y similares, se entenderá cumplida dicha solemnidad, para todos los efectos jurídicos, por el solo hecho que el acto conste en un documento electrónico suscrito por el otorgante o las partes, según corresponda, con firma electrónica avanzada y sellado de tiempo”. La Cámara amplía la excepción más o menos en los mismos términos que el proyecto presentado por el Ejecutivo. Propone sustituir este inciso por el siguiente: “En todos aquellos casos en que el ordenamiento jurídico requiera que las firmas de los otorgantes de un determinado acto jurídico deban ser autorizadas ante notario, sea como solemnidad del acto o como requisito para hacerlo oponible ante terceros o para cualquier otro efecto legal, dicho requisito o solemnidad se entenderá cumplido por el solo hecho de que el acto conste en un documento electrónico suscrito por el otorgante o las partes, según corresponda, con firma electrónica avanzada y sellado de tiempo”. Pero se excepcionan las escrituras públicas: “Lo establecido en el inciso cuarto no se aplicará a las escrituras públicas”. Y se señala que “Los actos a que se refiere este artículo también podrán ser suscritos ante notario”.

En cuanto al valor probatorio, nuevamente la regla general es la equivalencia: “Los documentos electrónicos suscritos con firma electrónica tendrán igual mérito probatorio que los instrumentos suscritos con firma manuscrita y en soporte de papel” (art. 5 inc. 1º).  No obstante, se dispone que “los documentos electrónicos en que consta un acto o contrato suscrito con firma electrónica avanzada y sellado de tiempo, tengan o no la calidad de instrumento público, hacen plena fe de acuerdo al artículo 1700 del Código Civil” (art. 5 Nº 1). Se ve que el valor probatorio es el mismo aunque no se trate de instrumento público. Se agrega que “los documentos electrónicos en que consta un acto o contrato suscrito con firma electrónica avanzada, hacen plena fe de acuerdo al artículo 1700 del Código Civil, salvo en cuanto a su fecha, la que en todo caso podrá probarse de acuerdo a las reglas generales aplicables a los instrumentos privados” (art. 5 Nº 2). Finalmente, se dispone que “los documentos electrónicos en que consta un acto o contrato suscrito con firma electrónica simple, tendrán el valor probatorio que corresponda de acuerdo a las reglas generales aplicables a los instrumentos privados” (art. 5 Nº 3).

Se modifican los arts. 342, 345 y el art. 348 bis del Código de Procedimiento Civil para facilitar la presentación en juicio de instrumentos públicos o privados electrónicos.

Se modifica la ley Nº 18.092, sobre letras de cambio y pagarés, para permitir que la letra de cambio así como la aceptación, endoso o aval puedan extenderse en documento electrónico siempre que sea con firma electrónica avanzada y sellado de tiempo. El protesto podrá hacerse por documento electrónico si el funcionario que efectuare la diligencia la ssuscriba con firma electrónica avanzada y sellado de tiempo. Respeto del pagaré, se señala que “El pagaré también podrá ser extendido en documento electrónico y suscrito con firma electrónica avanzada y sellado de tiempo”. Nada se dice sobre el endoso, aval y protesto, aunque probablemente se piensa que se aplicarán las mismas reglas que las de la letra de cambio. Si estos títulos de credito son suscritos con firma electrónica avanzada y sellado e tiempo, tendrán mérito ejecutivo sin necesidad de reconocimiento previo ni tampoco autorización de notario, siempre que se hayan pagado los impuestos (nuevo inciso que se agrega al Nº 4 del art. 434 CPC).

Vemos que en el fondo, y tal como sucedía en la legislación anterior, serán los certificadores acreditados los que operarán como ministros de fe en cuanto a la identidad de los suscriptores y la fecha en que se firmó un documento, con el problema de que en realidad el certificado de identidad sólo da fe que alguién uso la clave y dispositivo que pertenece a un titular, sin que haya seguridad de que efectivamente fue esa la persona quien firmó el documento. Esto se hace más complejo cuando se trata de personas jurídicas en que las claves deben ser conocidas por varios directivos. Piénsese por ejemplo en que se pueden suscribir miles de pagarés usurpando la identidad de alguien al utilizar sus claves y dispositivos, los que de inmediato serán títulos ejecutivos.

Donde se aprecia una sustitución del sistema notarial es al establecer que todos los documentos cuyas firmas deben ser autorizados ante notario cualquier efecto legal pueden ser sustituidos por un acto que conste en un documento electrónico suscrito por el otorgante o las partes, según corresponda, con firma electrónica avanzada y sellado de tiempo, según lo propone la Cámara de Diputados. Nótese que no se señala que se trate de actos que se firmen “ante” notario. El texto del Senado es más restringido porque sólo incluye declaraciones relativas a hechos o situaciones propias del declarante o a las que se refieren sus testigos, “tales como certificados de soltería, declaraciones de ingreso, salvoconductos y similares…”. Pero, en ambos casos, no se entiende que primero se haga excepción cuando se exijan formalidades distintas a la escrituración y luego se incluyan estos actos que no son solemnes ni exigen formalidades para ser oponibles a terceros distintos de la escrituración.

Por eso lo más complejo del proyecto es que no deja claro qué tipo de actos jurídicos no pueden realizarse a través de un documento electrónico. Las tres excepciones de la legislación anterior eran más claras que la fórmula amplia con la que se pretende reemplazarlas: “Lo anterior [la equivalencia] no obsta el cumplimiento de solemnidades establecidas por la ley para la validez del acto o contrato, o para que éstos sean oponibles a terceros, distintas a la escrituración”. La Cámara de Diputados propone agregar como excepción las escrituras públicas, lo que por una parte aclara pero también permite señalar que si un documento no es escritura pública puede hacerse por vía electrónica, como sería un testamento ante notario y tres testigos en hoja suelta. Antes esto cabía en la excepción de actos que exigían la comparecencia personal, lo mismo que el matrimonio, aunque para éste podía aplicarse también la excepción relativa actos del derecho de familia, pero según lo señalado en el Mensaje hoy la comparecencia puede también hacerse por vía virtual, por lo que la cuestión debe decidirse caso por caso. Pero esto es justamente lo que no debe hacer una legislación, dejar sin aclarar cuando se va a aplicar o no el documento electrónico y permitir una discrecionalidad que suscitará todo tipo de confusiones.

También se puede dudar si se aplicará esto para documentos para los cuales se exige la protocolización, ya sea como solemnidad o como medida para que la fecha sea oponible a terceros (como pactos de subordinación de créditos: art. 2489 CC), o en los contratos de promesa de venta de inmuebles para efectos de ver si dichos bienes ingresan o no al haber de la sociedad conyugal (cfr. art. 1736 Nº 7 CC), o en las ofertas de pagos por consignación (art. 1600 Nº 5 CC), o en los actos constitutivos de una persona jurídica sin fines de lucro (art. 548 CC).

En cuanto a los actos de derecho de familia, no queda claro si se admitirá el documento electrónico a la autorización del padre o madre para que el hijo salga del país (art. 49 ley Nº 16.618), para la confección de inventario solemne que la ley exige que se haga ante notario (art. 381 CC), para un acta extendida ante oficial de Registro para reconocer un hijo (art. 187 Nº 2 CC), para que se acuerde el régimen de cuidado personal o la patria potestad de un hijo (arts. 225 y 244 CC) o para el asenso para el matrimonio de un menor que corresponde dar al oficial del Registro Civil (art. 111 CC).

Lo mismo sucederá con todos los actos para los que se prescribe que se otorguen ante notario, como los finiquitos laborales donde se imponen obligaciones al ministro de fe de verificar cumplimiento de obligaciones del empleador (art. 177 C.T), contratos de compraventa de vehículos motorizados (art. 41 ley Nº 18.290, texto refundido D.F.L. Nº 1, 2007), o prendas sin desplazamiento que pueden ser documentos firmados ante notario pero protocolizados (art. 2 Ley de Prenda sin Desplazamiento en art. 14 ley 20.190, de 2007).

En todos estos casos, puede dudarse si se exigen solemnidades o formalidades “distintas a la escrituración”, y lo peor que puede suceder es que una ley produzca un nivel de incerteza jurídica que menoscabe la fe pública y favorezca el abuso y el fraude. Nos parece que lo más sensato sería mantener las tres excepciones de la normativa original y que ha permitido que la equivalencia del documento electrónico con el de soporte papel no haya suscitado problemas de incertidumbre. Para ello sería conveniente que el Senado rechazara las modificaciones introducidas por la Cámara y se formara una Comisión Mixta que estudie el texto con el rigor jurídico que corresponde y no sólo convocando a expertos en las nuevas tecnologías que usan estas empresas proveedoras de servicios de firma electrónica.

Tomás Moro: ¿defensor de la eutanasia?

Un amplio debate ha producido tras la aprobación de un proyecto de ley que legaliza el derecho a pedir que se ponga fin a la propia vida por parte de médicos ya sea directamente o propocionando una sustancia letal para que el paciente la tome por sí mismo (Boletines refundidos N°s 7.736-11, 9.644-11, 11.577-11 y 11.745-11 aprobado en general por la Cámara de Diputados el 17 de diciembre de 2020). Es lo que se ha llamado eutanasia, que es un vocablo que viene del griego y que quiere decir “muerte dulce” y que ahora es traducida por “muerte digna”, y que en el fondo es un auxilio al suicidio que se produce por compasión frente a una persona que por su sufrimiento físico o psíquico piensa que no tiene sentido seguir viviendo.

El Magisterio de la Iglesia Católica ha considerado siempre que la eutanasia, tanto activa como pasiva, es un atentado contra la vida y que no debe ser legalizada, tanto por lo que señala la fe (la vida es un don que sólo corresponde a Dios dar o privar de ella) como por justicia natural accesible a la sola razón (la vida humana es un bien o derecho intangible e indisponible).

Se entiende que es lícita la omisión de tratamientos extraordinarios o desproporcionados (lo que se ha dado en llamar encarnizamiento u obstinación terapéutica) porque en estos casos no se causa la muerte por acción u omisión sino que se permite que muera como resultado de un proceso natural, siempre con los cuidados paliativos que lo ayuden a soportar el dolor, incluido si es necesaria la sedación del paciente. En el último tiempo, se ha dado a la luz la declaración Iura et Bona (Sagrada Congregación para la Doctrina de la Fe) de 5 de mayo de 1980, cuya doctrina fue recepcionada por el Catecismo de la Iglesia Católica aprobado por el Papa Juan Pablo II: “Cualesquiera que sean los motivos y los medios, la eutanasia directa consiste en poner fin a la vida de personas disminuidas, enfermas o moribundas. Es moralmente inaceptable. Por tanto, una acción o una omisión que, de suyo o en la intención, provoca la muerte para suprimir el dolor, constituye un homicidio gravemente contrario a la dignidad de la persona humana y al respeto del Dios vivo, su Creador” (Nº  2277). Hace unos meses, la Congregación para la Doctrina de la Fe dio a conocer la Carta Samaritanus Bonus (29 de septiembre de 2020) en que se dan orientaciones sobre el cuidado de las personas en las fases críticas y terminales de su vida, donde califica la eutanasia como un fracaso social: “Son gravemente injustas, por tanto, las leyes que legalizan la eutanasia o aquellas que justifican el suicidio y la ayuda al mismo, por el falso derecho de elegir una muerte definida inapropiadamente digna solo porque ha sido elegida. Tales leyes golpean el fundamento del orden jurídico: el derecho a la vida, que sostiene todo otro derecho, incluido el ejercicio de la libertad humana. La existencia de estas leyes hiere profundamente las relaciones humanas, la justicia y amenazan la confianza mutua entre los hombres”: https://press.vatican.va/content/salastampa/es/bollettino/pubblico/2020/09/22/carta.html. El Papa Francisco ha señalado que estas leyes que dan derecho a exigir la muerte son signos de la sociedad individualista y utilitarista que vivimos: lo que él llama la cultura del descarte.  

Siendo así puede sorprender que Tomás Moro, un católico convencido, que dio la vida por la unidad de la Iglesia, y que fue canonizado en 1935, se refiera en términos positivos a la eutanasia en su libro más celebre: la Utopía.

En el libro II que relata la vida y la organización política de los utopienses, el personaje ficticio Rafael Hytlhodeo relata que si alguien enferma lo cuidan con especial esmero y si sufre una enfermedad incurable lo reconfortan y hacen cuanto pueda serle de alivio: “Pero si la enfermedad, además de ser incurable, comporta dolencias realmente constantes e insoportables, entonces los sacerdotes y magistrados exhortan al paciente en estos términos: –al estar incapacitado para cumplir con las exigencias de la vida, causando molestias al prójimo y siendo una carga para sí mismo al sobrevivirse, no debe empeñarse en prolongar esa infecciosa plaga; y, puesto que la vida para él constituye para él un tormento, que no vacile en aceptar la muerte. Libérese, pues, a sí mismo de ese trance con el ánimo lleno de esperanza (para él esta amarga vida es como una cárcel o suplicio), o consienta de buena gana que otros lo liberen” (Moro, Tomás, Utopía, trad. Andrés Vásquez de Prada, Rialp, Madrid, 1989, p. 161).  

Una vez dada esta exhortación esperan que el enfermo acceda voluntariamente a morir: “Si así lo hace obrará sabiamente, porque con la muerte no va a desprenderse de un goce sino de una tortura; con ello no haría otra cosa que seguir los consejos de los sacerdotes, intérpretes de la divinidad; su comportamiento sería piadoso y santo” (Utopía cit., pp.  161-162).

En tales casos, “los convencidos por estos argumentos, o bien ponen fin a su vida por voluntaria inanición, o se les duerme para que el extinguirse no se sientan morir”. Pero si decide lo contrario, respetan la decisión: “A nadie quitan de en medio a la fuerza, ni disminuyen los cuidados que le prodigaban”, pero “están persuadidos, sin embargo, de que aquel modo de actuar es honorable” (Utopía cit., p. 162).

En cambio, en Utopía el suicidio está fuertemente condenado: “Al que se suicida a sabiendas, sin la probación de los sacerdotes o del Senado, a ése se le niegan los honores de la inhumación o de la cremación y, privado de sepultura, se le arroja afrentosamente en cualquier ciénaga” (Utopía cit., p. 162).

El texto original en latín puede verse en https://la.wikisource.org/wiki/Utopia/Liber_II/De_legibus_Utopiensium

Mucho se ha debatido sobre si Moro presenta la organización de la Utopía como una sociedad ideal, como una sociedad pagana pero que en algunos aspectos es más cristiana que los reinos europeos de su tiempo, como un divertimento que no debe tomarse en serio, como una encarnación de los principios del humanismo cristiano o como una crítica a ellos, etc., etc. Lo cierto es que los utopienses no han recibido el anuncio del Evangelio, ni los sacramentos, ni tampoco el conjunto de principios ético-jurídicos de la vida cristiana. Su filosofía es una mezcla de hedonismo y estoicismo: piensan que el placer es lo único que da sentido a la vida, si bien hay placeres inferiores (los corporales) y superiores (los del intelecto y el conocimiento). Los valores comunitarios son mucho más importantes que los derechos individuales La práctica de la eutanasia no es lo único que se encuentra entre los utopienses que contraría las enseñanzas de la Iglesia Católica: los utopienses admiten la esclavitud, llevan a cabo guerras contra sus vecinos para convertirlos en colonias, no tienen escrúpulos para contratar mercenarios, permiten el divorcio, prohíben la propiedad privada, ordenan mujeres como sacerdores, tienen estratificada la sociedad y cada individuo debe trabajar en el lugar asignado, sin libertad para trasladarse de un lugar a otro, los niños son separados de sus padres para ser educados por la colectividad, etc.

De esta forma, en muchos aspectos la utopía de Moro es en realidad una distopía. Así resulta claro que no deben tomarse las opiniones y doctrinas de los utopienses como ideas propias y personales de Moro. De hecho en el libro I su personaje argumenta en contra de la abolición de la propiedad privada. El mismo Rafael Hythlodeo no siempre elogia el comportamiento y las costumbres de los utopienses, y en el libro I sostiene, alegando contra la pena de muerte a los ladrones que Dios no sólo no ha dado el derecho al hombre de disponer de la vida ajena, sino también de la propia (Utopía… cit., p. 81).

Además, Moro ya al final de su vida y estando prisionero en la Torre de Londres escribió el Diálogo de la fortaleza contra la tribulación (A dialogue of Confort against trybulation, 1534), en el que un sobrino conversa con un tío acerca de cómo debe comportarse un cristiano ante una eventual invasión del Turco y ser conminado a abjurar de su fe o morir. En este libro Moro trata el querer quitarse la vida como si fuera una tentación diabólica. El capítulo 15 del libro II se titula: “Otro tipo de temor nocturno, otra hija de la pusilanimidad, a saber, la horrible tentación por la que algunas gentes son inducidas a destruirse a sí mismas” (Moro, Tomás, Diálogo de la fortaleza contra la tribulación, trad. A. Silva, Rialp, 2ª edic., Madrid, 1999, pp. 256 y ss.). Señala que “el diablo aprovecha cualquier ocasión propicia. A unos les empuja [a quitarse la vida] por el disgusto que tienen tras una pérdida grande, a algunos por temor a un terrible daño corporal…” (Diálogo… cit., p. 178). Cuenta el caso de alguien que por estar profundamente deprimido pensando que la gente ya no lo quería y que lo estaban tomándolo por loco, había comenzado a pensar en quitarse la vida, hasta que se desahogó con un amigo y recuperó la serenidad (Diálogo… cit., pp. 178-179). La obra puede bajarse en distintas versiones de la web del Center for Thomas More Studies: https://thomasmorestudies.org/library/#works

Prévost, uno de los grandes estudiosos del pensamiento de Moro, piensa que la práctica de la eutanasia en Utopía se justifica por la mezcla de estoicismo y epicureísmo que Moro atribuye a esta comunidad: “Si la vida no tiene precio más que en la medida en que permite el placer armonioso de todos los sentidos y de todas las facultades –escribe–, el día en que esta armonía se rompa por la vejez o la enfermedad ¿qué sucederá? Pues bien, el paciente será amablemente invitado por lo sacerdotes a aceptar de buen grado la muerte, que están dispuestos a darle bajo la forma de un agradable narcótico. En esto alcanzamos los límites de la moral de los utopianos” (Prévost, André, Tomás Moro y la crisis del pensamiento europeo, trad. Manuel Morera, Palabra, Madrid, 1972, p. 99).

Puede concluirse así que no es riguroso atribuir a Tomás Moro el haber abogado a favor de la eutanasia, máxime si dio su vida en parte por el divorcio de Enrique VIII de Catalina de Aragón, cuando los utopienses admitían sin mayores problemas esa forma de disolución matrimonial.  

Sobreseimiento por muerte, honra y derecho a la defensa

El juicio penal por el presunto homicidio del expresidente Eduardo Frei Montalva (ocurrida en 1982) lleva más de 18 años. Sólo el 2016 el Ministro Alejandro Madrid dictó sentencia de primera instancia en que condenó por homicidio simple en calidad de coautores a Patricio Silva, Luis Becerra (el chofer de Frei) y al agente de la CNI, Raúl Lillo Gutiérrez. Además fue condenado como cómplice el médico Pedro Valdivia Soto, y como encubridores los médicos Helmar Rosenberg y Sergio González (causa Rol N° 7.981-B, del 34° Juzgado del Crimen de Santiago).

Hay que recordar que el proceso se rige por el antiguo proceso penal en el que no existe plazo para investigar y en que el mismo juez que investiga es el que acusa y condena. Actualmente se encuentra en la Corte de Apelaciones de Santiago (9ª sala) que debe conocer de recursos de casación en la forma y apelación, y en la que recién se ha efectuado la vista de la causa con los alegatos (causa Rol N° 2528-2019).

La larga duración del caso ha hecho que ya varios condenados: Patricio Silva y Helmar Rosenberg, fallecieran sin conocer la sentencia firme, y aunque la Corte admitió que sus abogados alegaran los recursos lo más probable es que se decretará su sobreseimiento definitivo por muerte. El 8 de enero de 2020 se ha informado que el doctor Sergio González Bombardiere ha muerto producto de un ataque al corazón

En todos estos casos, los fallecidos llevarán la lápida de culpables ya que fueron condenados aunque en una sentencia de primera instancia que en sus casos no será revisada, más aún tratándose de un fallo que nunca establece cómo se produjo el asesinato del exPresidente y sin que haya una prueba convincente de que haya sido envenenado.

No extraña en consecuencia que Luis Becerra, que ya cuenta con 87 años, haya recurrido de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de los arts. 408 Nº 5 del Código de Procedimiento Penal y 93 Nº 1 del Código Penal, pues en caso de morir será sobreseído sin que tenga su defensa posibilidad alguna para demostrar su inocencia. En el requerimiento se alega que tales artículos al aplicarse al condenado en primera instancia vulnerarían el derecho a la defensa jurídica y a la intervención de un letrado que lo asista así como la garantía del debido proceso (art. 19 Nº 3 Const.) y el derecho a la honra de la persona y su familia (art. 19 Nº 4 Const.). Invoca también la Convención Americana de Derechos Humanos que establece la presunción de inocencia y el derecho a recurrir ante un juez superior (art. 8.2, h), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que señala que toda persona condenada penalmente tiene derecho a que el fallo y la pena sean sometidos a un tribunal superior (art. 14 Nº 5).

Termina indicando que el sobreseimiento por muerte tiene sólo razones económicas y no tiene en cuenta que los atributos de la personalidad van más allá de la muerte de una persona: “Por mucho que la persona haya fallecido, su honra, que lo sobrevive, se verá afectada por lo resuelto en la causa penal inconclusa y su familia quedará con el estigma de una supuesta conducta disvaliosa del difunto de la que no se pudo defender, por la simple razón de que una norma legal lo impidió. Esto cobra especial relevancia en una causa como aquella en que incide este recurso, donde se afirma que un Presidente de la República, para mí el más destacado y querido que ha tenido Chile, fue asesinado. Sin lugar a duda que mi nombre y el de los restantes imputados quedará en la historia como el de un ser despreciable, y mi familia tendrá que soportar también las consecuencias de ello, sin contar con la posibilidad de defenderse si es que yo fallezco antes de que se dicte sentencia de término por la Excma. Corte Suprema” (Requerimiento de 14 de octubre de 2020 en causa 9488-20-INA: el expediente puede consultarse aquí).

La primera sala del Tribunal Constitucional declaró admisible el requerimiento con el voto en contra del ministro Pica, quien sostuvo que la responsabilidad penal es personalísima, y que el sobreseimiento es equivalente a la absolución para efectos de la presunción de inocencia, que la Corte de Apelaciones permitió alegatos de los abogados de los condenados fallecidos por lo que no hay conflicto de constitucionalidad y que el Tribunal no puede inmiscuirse en la declaración de la exención de responsabilidad penal que compete al tribunal a quo.

Las dos querellantes, las hermanas Carmen e Irene Frei, así como el Ministerio del Interior y el Consejo de Defensa del Estado se oponen a una petición que parece razonable, y más aún humanitaria. Si los querellantes y el CDE están tan seguros de que se mantendrá la culpabilidad ¿por qué se niegan a que se continúe la defensa por los abogados del imputado hasta obtener sentencia de término, máxime si el mandato judicial no se extingue por la muerte del mandante?

Así y todo, dan argumentos para que se rechace el requerimiento. Los abogados que representan a Carmen Frei señalan que respecto de los médicos Silva y Rosenberg que ya habían fallecido, la Corte de Apelaciones admitió que sus abogados alegaran en la causa, haciendo ver que “considera el Tribunal que no obstante los fallecimientos aludidos, el cabal ejercicio del derecho de defensa ha de permitir instar para que la eventual declaración de ausencia de responsabilidad penal lo sea en razón de no haber tenido lugar el delito que dio origen a la condena o de no haber cabido participación en éste al condenado y no únicamente a la circunstancia de haber sobrevenido el hecho de la muerte, pues se trata de situaciones que evidentemente son valoradas de manera diversa” (resolución de 22 de octubre de 2020, cons. 3º). Además, señalan que si se permitiera continuar un proceso penal después de la muerte del imputado debiera consentirse en que se condene a alguien incluso después del fallecimiento. Objetan que el requirente no ha explicado cómo las disposiciones legales impugnadas infringen los derechos constitucionales invocados, fundamentalmente porque el derecho a defensa y el debido proceso sólo se reconocen a sujetos que tengan existencia legal como personas; tampoco se explica por qué se lesionaría la honra por el hecho de que sea sobreseído por muerte. Los abogados de Irene Frei adhieren a estas objeciones.

Por su parte, el abogado del Ministerio del Interior pide rechazar el requerimiento en primer lugar porque no hay un interés real, ya que se trata de un hecho eventual (especulativo lo llama) como es la muerte del requirente. Indica además que el problema ya lo habría resuelto la Corte al admitir alegatos de los abogados de los condenados ya fallecidos, que se trata de un conflicto de legalidad y no de constitucionalidad, y que depende del juez del fondo determinar por qué motivo sobresee. Por fin indica que de acogerse el requerimiento se producirían resultados contrarios a la Constitución al quedar sin efecto el principio de personalidad de las penas y la garantía de que sólo se impongan a la persona del penalmente responsable.

Finalmente, el abogado del Consejo de Defensa del Estado invoca igualmente que la afectación de derechos está condicionada a un hecho que puede suceder pero que no se corresponde con la actual situación fáctica, que no se trata de un conflicto de constitucionalidad, y que la Corte de Apelaciones ya resolvió el tema respecto de personas que ya habían fallecido. Además alega que no existe gestión judicial pendiente, dado que el requirente presentó recursos y sus abogados comparecieron ante la Corte estando ya cerrada la vista de la causa.

Se observa que todas estas objeciones son más bien razones para que el requerimiento sea declarado inadmisible, pero resulta que la sala con un solo voto en contra declaró su admisibilidad.

Nos parece que no puede decirse que se trata de un conflicto legal ni que la Corte de Apelaciones ya lo habría resuelto. Es evidente que el art. 408 Nº 5, que se mantiene en el art. 250, letra d) del Código Procesal Penal, incluyendo los delitos imprescriptibles o inamnistiables según los tratados internacionales de derechos humanos, en cuanto ordena al juez sobreseer definitivamente en caso de que el imputado muera durante el proceso, sin pronunciarse sobre si tenía o no responsabilidad penal, más aún si se está condenado en primera instancia, va contra el derecho constitucional a la defensa y lesiona el derecho de la honra de la familia. Hay constancia en las actas de la Comisión de Estudios, conocida como Comisión Ortúzar, que se agregó la honra de la familia para proteger el honor de personas que ya han fallecido.

Es efectivo que la Corte de Apelaciones resolvió, contra la oposición de los querellantes, que se admitieran los alegatos de los condenados que habían fallecido y dice que podría sobreseerse por otros motivos. Pero esto es la opinión de una sala de la Corte de Apelaciones, y no contempla la posibilidad de que haya absolución, así es que no puede decirse que esa resolución ya resolvió el conflicto planteado.

Se señala que no habría gestión judicial pendiente, pero es claro que sí la hay, por mucho que se haya cerrado la vista de la causa en la Corte de Apelaciones, ya que aún no hay sentencia, y además la sentencia que se dicte es recurrible ante la Corte Suprema.

La objeción más fuerte es que no puede declararse inaplicable un precepto legal para un supuesto que no se da actualmente ya que el requirente no ha muerto, pero resulta que una vez fallecido ya no se le considerará capaz de recurrir. Por ello, pensamos que en casos como éste hay aplicación de las normas legales por el sólo hecho de que ellas deberán ser aplicadas si sucede un hecho cuya probabilidad de suceder es alta, por lo que si esas normas pueden producir efectos inconstitucionales pueden declararse inaplicables para el caso en que el requirente fallezca.

Se dice que esto rompe el principio de personalidad de las penas y que además ello permitiría que se declarara culpable penalmente a alguien que ya ha muerto. Sin considerar que el derecho penal moderno acepta que sean punibles las personas jurídicas, la verdad es que sólo las penas corporales son personalísimas, ya que las penas pecuniarias impuestas por sentencia ejecutoriada no se extinguen por la muerte del condenado y se transmiten a sus herederos (art. 93 Nº 1 CP). Además, el hecho de que se dicte una condena para una persona que ha fallecido no significa que se aplique la pena, ya que la pena se extingue por la muerte del condenado. Por otro lado, parece razonable que sea la persona enjuiciada penalmente la que instruya a sus abogados para que en caso de muerte pida que se mantenga el juicio hasta llegar a sentencia firme, o sencillamente aceptar que se sobresea definitivamente.  Por cierto, en el primer caso se deberá aceptar que se declare culpable de delito al imputado que ya haya fallecido.

Hay que tener en cuenta que la muerte de una de las partes en juicio no siempre impide su prosecución y posterior sentencia. El proceso civil no se extingue por la muerte de las partes, caso que está expresamente previsto en el art. 5 del Código del Procedimiento Civil (cfr. art. 1377 CC para los juicios ejecutivos), e incluso hay acciones que pueden ejercerse después de la muerte del titular del derecho, como sucede con la revocación de donaciones por ingratitud, ya que se dispone que la acción revocatoria se extingue por la muerte del donante, “a menos que haya sido intentada judicialmente durante su vida, o que el hecho ofensivo haya producido la muerte del donante, o ejecutándose después de ella”, en cuyos casos “la acción revocatoria se transmitirá a los herederos” (art. 1430 CC). También se admite la interposición de una acción de reclamación de la filiación cuando el hijo ya ha fallecido (art. 207 CC).

Aún así, pensamos que será difícil que el Tribunal Constitucional quiera pronunciarse sobre el fondo, pero el requerimiento servirá para que pueda considerarse una reforma legal para evitar que la muerte de un imputado durante la tramitación lo deje en una situación que conspira en los hechos contra la presunción de inocencia. Si bien la responsabilidad penal se extingue por la muerte (art. 93 Nº 1) podría establecerse que si ya ha habido querella, acusación o condena por sentencia aún no firme, debiera darse derecho al imputado que por edad, enfermedad u otras razones pueda prever que morirá antes del término del juicio penal, para que instruya a sus abogados de que prosigan su defensa y así no ser sobreseído por muerte sino obtener una sentencia de absolución, que evite que su memoria sea estigmatizada.  

Inconstitucionalidad de reforma constitucional

Hace unos días se dio a conocer la sentencia del Tribunal Constitucional que acogió el requerimiento del Presidente de la República y declaró inconstitucional el proyecto de reforma constitucional que establecía un segundo retiro del 10% de los fondos previsionales (sentencia de 30 de diciembre de 2020, rol Nº 9797-20).

Para comentar el fallo debemos referir los vicios de inconstitucionalidad denunciados por el requerimiento. Se trata de tres impugnaciones: la primera es que el proyecto transgrede el art. 127 de la Constitución al hacer reformas sustantivas de la Constitución mediante la incorporación de disposiciones transitorias; la segunda es que como se trata de una modificación que recae en el derecho a la seguridad social (art. 19 Nº 18) debió ser tramitado como una reforma que necesita 2/3 y no 3/5; la tercera, y que nos parece la más fundada, es que mediante este tipo de proyectos de reforma constitucional se burla o se vulnera la iniciativa exclusiva de ley que el art. 65 de la Constitucional atribuye al Presidente de la República, en tres aspectos: en cuanto a la administración financiera del Estado y gasto fiscal, a exenciones tributarias y a materias propias de seguridad social.

Tanto el Senado como la Cámara de Diputados alegaron en contra del requerimiento.

Finalmente, hubo un empate entre 5 ministros (Iván Aróstica, Cristián Letelier, José Ignacio Vásquez, Miguel Ángel Fernández y María Luisa Brahm) que eran de la opinión de acogerlo y 5 ministros que pensaban que debía rechazarse (Gonzalo García, Juan José Romero, Nelson Pozo, María Pía Silva y Rodrigo Pica). Por ello se aplicó el voto dirimente del Presidente, en este caso María Luisa Brahm, y se resolvió acoger el requerimiento y declarar inconstitucional el proyecto de reforma constitucional impugnado.

La sentencia desde un comienzo anuncia su conclusión “Que, con arreglo a tales criterios, la presente sentencia concluirá que el requerido Proyecto de Ley de Reforma Constitucional contraría los artículos 6° y 7° de la Carta Fundamental, en relación con los artículos 63, N° 14, y 65, inciso cuarto, N° 6, del propio texto supremo, dado que a ninguna magistratura o autoridad le está permitido apropiarse de las atribuciones radicadas en otro órgano del mismo Estado, ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias” (cons. 2º). Pero antes de argumentar sienta algunas bases conceptuales; entre las cuales está el que el Tribunal debe pronunciarse sobre este proyecto de ley y no sobre la ley Nº 21.248, que introdujo la disposición transitoria 39ª ni tampoco juzgar las razones por las que el Presidente de la República no impugnó esa reforma; la sentencia no se refiere al ejercicio del poder constituyente derivado por el Congreso sino a este proyecto de reforma en concreto, y que no debe considerarse el fallo como un intento de torcer o desconocer las mayoría democráticas. En este sentido señala que “en una república como la chilena, no le cabe sino refrendar que la sola apelación a las mayorías no trae consigo un título de inmunidad ni exención de responsabilidad. Menos en este foro y en este proceso jurisdiccional, donde se debaten cuestiones relativas a la supremacía del Estado de Derecho constitucional, y en que ninguno puede adjudicarse la encarnación absoluta de la Democracia” (cons. 5º).

Luego afirma que el Tribunal Constitucional no sólo es competente para controlar constitucionalmente los proyectos de reforma constitucional por razones de forma sino también de fondo, y que esta se basa en algunos elementos esenciales del Estado de Derecho que se reflejan básicamente en los capítulos I y III de la Constitución.

A nuestro juicio, la clave de la sentencia reside en que se afirma que no se está frente a una auténtica reforma constitucional, sino ante un proyecto de ley que fue camuflado como reforma constitucional con la finalidad de eludir la atribución presidencial de iniciativa exclusiva de ley. Por ello se establece que “la cuestión constitucional no radica en elucidar si una Ley de Reforma Constitucional requiere o no de esa iniciativa presidencial, sino que revierte en determinar si el legislador a través de una enmienda constitucional tiene o no competencia para avocarse la materia, atribuirle la condición de reforma constitucional a lo que en el fondo es una ley, y actuar de esta forma paralelamente con el Jefe de Estado, o relevándolo derechamente en su función como colegislador”, de modo que “se puede aseverar que el Proyecto de Ley examinado, menos que enmendar una regla constitucional vigente, pretende actuar como legislador, pero sin respetar las normas contempladas al efecto” (cons. 16º). Después de hacer un recorrido histórico sobre la atribución de iniciativa exclusiva de ley del Presidente, señala que “el Proyecto de Ley objetado absorbe una competencia que está expresamente entregada para ser ejercida solo por medio de una ley de quórum calificado de exclusiva iniciativa presidencial, sin que a los órganos parlamentarios les sea dable capturarla a pretexto de acontecer una situación ‘excepcional’ o arguyendo el aforismo de que ‘si puede lo más (reformar la Constitución), puede lo menos (legislar)’, comoquiera que ello distorsiona completamente los preceptos constitucionales pre copiados [los arts. 6 y 7 de la Constitución], que revisten la calidad de normas de derecho público y no de derecho privado, donde sí se puede hacer todo lo que no está expresamente prohibido” (cons. 22º). Si se admitiera que el poder constituyen derivado no tiene límites resultaría que una mayoría amparada en lo excepcional podría “legislar, reglamentar y hasta llegar a sentenciar” (cons. 23º). En las consideraciones finales recuerda la sentencia de 11 de enero de 2007, rol Nº 591-06, por la cual determinó que una resolución ministerial era en realidad un decreto supremo y debía estar sujeto a control jurisdiccional, lo que ratificó luego en la sentencia rol Nº 2025-11 (cons. 31º).

Además, la sentencia considera que la reforma es inconstitucional ya que al recaer sobre el derecho a la seguridad social debía aprobarse por 2/3 conforme al art. 127 de la Constitución, a lo que agrega que “la modificación de la esencia constitucional, mediante la reforma a una disposición transitoria, sin alterar disposiciones normativas permanentes, presenta un caso agravado de ilegitimidad. Aserto que se explica en razón del bajo quórum de legisladores necesarios para efectuar el cambio a una disposición transitoria, versus el alto quórum requerido para lograr la modificación de las disposiciones permanentes, que en este Proyecto se dejó de alcanzar” (cons. 30º).

El voto disidente de los ministros Gonzalo García, Nelson Pozo, María Pía Silva y Rodrigo Pica es muy extenso pero en el fondo viene a señalar que en cuanto a la forma el requerimiento debe ser rechazado porque no hay proyecto en actual tramitación y, en lo referido al fondo, porque que no hay límites al poder constituyente o, de haberlos, el proyecto no los vulnera.

Sobre lo primero se sostiene que, al no haber reunido el quórum en el Senado, y aunque se haya nombrado una comisión mixta, no existe texto que esta haya aprobado sobre el cual verificar si se ajusta o no a la Constitución. No hay cuestión de constitucionalidad que resolver sin que el Tribunal tenga competencia para emitir opiniones consultivas: “lo que busca en definitiva el requirente es que este Tribunal, a través de su sentencia dé a conocer una opinión respecto de los reproches que se plantean, de manera que, acogiendo el requerimiento, la doctrina de la sentencia tenga repercusión e impongan límites a eventuales actuaciones futuras que provendrían del Parlamento en ejercicio del poder constituyente derivado que se le ha confiado” (nº 36).

Luego el voto se extiende largamente –y de manera bastante confusa– sobre el control de constitucionalidad de las normas constitucionales y los límites del poder constituyente derivado tanto formales como materiales, expresos o implícitos. Sostiene que “fuera de los límites al ejercicio de la soberanía que establece el inciso segundo del mismo artículo 5°, no existe norma constitucional alguna que limite la atribución parlamentaria consistente en presentar un proyecto de reforma constitucional sobre la materia que los autores de la moción determinen” (nº 66), pero luego plantea que no puede decirse que esta reforma constitucional vaya contra la democracia, la dignidad y los derechos fundamentales o la forma de Estado, haciendo hincapié en que el cambio de la forma de gobierno no es lo mismo que el cambio de la forma de Estado y que el sistema de gobierno no estaría dentro de los límites del poder constituyente derivado (nº 91), para terminar señalando que “los únicos límites que el órgano de control puede examinar en una reforma constitucional son aquellos que la propia Constitución ha establecido en forma expresa, de lo contrario, se produciría la abrogación del poder constituyente del Congreso” (nº 92).

Discrepan los disidentes que puedan hacer de límites los arts. 6 y 7 de la Constitución, ya que “los parlamentarios en el ejercicio del poder constituyente derivado configuran un órgano del Estado, están habilitados previamente por su condición de tales y por haber venido precedidos sus poderes de reforma directamente del inciso primero del artículo 127 de la Constitución” (nº 79).

Después de estas consideraciones, realiza un análisis de las disposiciones transitorias para determinar que son normas constitucionales al igual que las permanentes. Rechaza que se vulnere el art. 65 de la Constitución en cuanto atribuye iniciativa exclusiva de ley al Presidente de la República, ya que el art. 127 sólo se remite al inciso primero de esa norma, y no es posible aplicar esa restricción por analogía o por interpretación extensiva. El voto niega que haya una especie de resquicio o subterfugio para eludir la iniciativa exclusiva: “lo que en el requerimiento se reprocha, es una vía legítima de acción constitucional, no una argucia ni un ‘resquicio’ (indeterminada y peyorativa expresión que en nuestro país se usa profusamente sin definir su contenido cada vez que se quiere descalificar el ejercicio de derecho o atribuciones ajenas), ni una ‘elusión’, ni menos un pretendido ‘abuso del derecho’ ni remotamente una ‘tergiversación’, sino que el ejercicio de una prerrogativa de iniciativa de reforma constitucional, una atribución constituyente reconocida por la doctrina, amparada por el texto constitucional y asentada por las prácticas parlamentarias dentro del marco constitucional, sin que sea posible formularle reproche alguno…” (nº 154). Si se pregunta por qué entonces no se modificó el art. 65 que es reformable por 3/5 los disidentes señalan que si el constituyente no quiso enmendarlo en esta oportunidad “es porque no resultaba adecuado ni lógico” (Nº 162).

Sobre si se vulnera el quórum de los 2/3 los disidentes hacen ver que ese quórum sí se obtuvo en la Cámara de Diputados, pero además observan que “la disposición transitoria introducida por el proyecto de reforma constitucional impugnado […] corresponde a una medida excepcional, motivada por la emergencia socioeconómica que afecta actualmente al país y, en tanto tal, no puede interpretarse como una norma de seguridad social” (Nº 173).

Terminan señalando algunos efectos colaterales que produciría la sentencia, siendo el principal la incertidumbre que se produce sobre la disposición transitoria 39ª que estableció el primer retiro y que es igual a la que ahora es declarada inconstitucional. Se sugiere que la sentencia podrá ser usada para revertir los retiros mediante demandas judiciales que así lo planteen. Además, se señala que la interpretación retrotrae las cosas al art. 118 original de la Constitución de 1980 que fue derogada por la ley Nº 18.825, de 1989, que transforma al Presidente de la República en el jefe del poder constituyente derivado y que agrega un nuevo elemento de tensión constitucional.

La prevención del ministro Pica enfatiza algunas de los ideas del voto disidente, como que se pone en cuestión la disposición transitoria 39ª, que fue aprobada por el Ejecutivo, que no puede extenderse por analogía la iniciativa exclusiva de ley del Presidente a los proyectos de reforma constitucional, que no hay argumentos para destruir la presunción de constitucionalidad, y que el sistema del D.L. 3.500 no está recogido en el art. 19 Nº 18 de la Constitución. Sólo pueden considerarse como argumentos originales la supuesta paradoja que se daría ya que de ser inconstitucional el retiro sería el mismo titular del derecho el que lo violaría (Nº 12), una descalificación por “antidemocrática” de las actas de la Comisión Ortúzar que habrían sido “meros órganos asesores y consultivos de una junta militar que accede al poder por medio de vías de fuerza…” (Nº 14) y un rechazo al argumento fundado en la sentencia rol Nº 591 ya que se trataría de un caso de normas infralegales (Nº 18).

Nos queda por exponer el voto disidente adicional del ministro Romero. Plantea que el núcleo de la cuestión, en su parecer, es si pueden presentarse reformas constitucionales sobre materias de iniciativa exclusiva de ley del Presidente. Señala que en la medida en que se exigen quórum más altos y un camino más arduo, ya que el Presidente puede vetar y en caso de que su veto se rechace por los 2/3 puede recurrir a un plebiscito, es posible: “Lo que queremos subrayar –escribe– es que nuestro ordenamiento constitucional sí permite una práctica como ésta y, además, que es razonable que así sea. Las reglas del juego constitucionales admiten la posibilidad de que en virtud de una amplia mayoría pueda llegar a prosperar la postura de los parlamentarios sobre cuál es la solución normativa más conveniente a un problema. Aquella elevada mayoría o adhesión de voluntades aspira a verse reflejada, en este caso, en la más alta expresión normativa que tiene una democracia como es la dictación de una norma constitucional” (Nº 8). Argumenta a fortiori que si se ha podido hacer mediante una ley orgánica constitucional con mayor razón puede hacerse mediante reforma constitucional – omite decir que la ley orgánica fue iniciativa del Presidente– . Advierte que para que pueda declararse inconstitucional una reforma constitucional es necesario identificar preceptos que tengan una jerarquía superior: “Cuando ambas normas tienen jerarquía constitucional, para declarar la inconstitucionalidad por una infracción material (no formal o de procedimiento) es menester identificar preceptos constitucionales de superior entidad. Como resulta evidente (al menos para este Ministro), se trata de una posibilidad reducida y, por lo tanto, su ejercicio debe ser acotado” (Nº 17), y los argumentos del requerimiento no le parecen suficientes. Niega el argumento de que la iniciativa exclusiva de ley del Ejecutivo sea de la esencia del régimen presidencial y afirma que los arts. 6 y 7 al contemplar la supremacía de las normas constitucionales más bien reafirman la constitucionalidad del proyecto de reforma, señalando que “el fallo del cual disentimos discurre como si se tratara, sin más, de un control de constitucionalidad de una ley” (Nº 19). Este ministro disidente tampoco encuentra que se vulnere el derecho a la seguridad social (art. 19 Nº 18) ni que el quórum deba ser de 2/3, ya que en realidad las disposiciones transitorias son en realidad disposiciones varias, y que “es cierto que desde el punto de vista de la técnica constitucional se trata de una disposición que contribuye a lo que podría llamarse una ‘vulgarización de la Constitución’. Pero, dicha afirmación es un juicio de ‘estética constitucional’ más que uno de legitimidad constitucional, que es lo que nos concierne como Tribunal Constitucional” (Nº 36).

Hecha la exposición de la sentencia y de sus disidencias y prevenciones vayamos ahora a su comentario, y en primer lugar sobre si había o no una cuestión de constitucionalidad.

Sobre este punto concordamos con la sentencia y con el voto disidente de Romero (si bien este lo asume implícitamente) ya que nos parece que no puede decirse que no exista un proyecto de reforma constitucional por el hecho de que el Senado lo haya rechazado, ya que la Cámara ya lo había aprobado y el rechazo no extingue su tramitación sino que da a lugar a una Comisión mixta, para la cual ya se habían nombrado sus integrantes. Obviamente, el texto con el que debe partir la Comisión Mixta es el del proyecto aprobado por la Cámara y rechazado por el Senado, por lo que es errado decir que no habría texto sobre el cual pronunciarse. Otra cosa es que políticamente al aprobarse por ley el segundo retiro no haya interés en persistir en la reforma constitucional pero esta es una cuestión de hecho que no impide que jurídicamente siga existiendo la posibilidad de que se siga tramitando el proyecto cuestionado.

Ya sobre el fondo de la cuestión coincidimos con la sentencia en que el proyecto de reforma constitucional es inconstitucional porque en este específico proyecto había un intento de eludir la iniciativa exclusiva de ley del Presidente de la República apostando a que un proyecto populista alcanzaría los altos quórums exigidos para reformar la Constitución. Al analizar las circunstancias, el texto de la reforma y las declaraciones de sus mismos impulsores, se observa claramente que se trataba de un proyecto de ley pero que como el Ejecutivo se negaba a patrocinarlo fue tramitada como reforma constitucional que agrega una disposición transitoria de la Constitución, con lo que además se bajaba el quórum necesario a los 3/5. Se trata de lo que los civilistas llamamos fraude de ley y que los administrativistas conocen como desviación de poder, es decir, una conducta que formalmente correcta conforme a ciertas normas en el fondo elude las exigencias de otras, en este caso al amparo del art. 137 de la Constitución se defrauda el art. 65 de la Constitución. Por ello nos parece que acierta Romero –aunque él lo señala de manera crítica– cuando observa que la sentencia parece discurrir como si fuera control de constitucionalidad de una ley (nº 19), porque justamente eso es lo que era en realidad el proyecto: un proyecto de ley y no de reforma constitucional.

En este sentido, deben entenderse las alusiones a los arts. 6 y 7 de la Constitución ya que el Congreso no puede, ni aun pretexto de circunstancias extraordinarias, arrogarse la facultad de presentar proyectos de ley que infrinjan la iniciativa exclusiva de ley del Presidente, aunque se los camufle como proyectos de reforma constitucional.

Por ello no era necesario, como hace largamente el voto disidente, discurrir sobre los límites materiales del poder constitucional derivado, ya que en la realidad no había ejercicio de poder constituyente sino ejercicio de poder legislativo, aunque disfrazado o camuflado de poder constituyente con la intención de burlar la iniciativa exclusiva de ley del Presidente de la República. Por ello la sentencia no coarta el poder constitucional derivado ni transforma al Presidente de la República en jefe del poder constitucional, y es claro que sobre proyectos de reforma constitucional no existe iniciativa exclusiva del Presidente pero para ello es necesario que sea un auténtico proyecto de reforma constitucional y no un proyecto que por su contenido, sus objetivos, su carácter excepcional, y por las mismas declaraciones de sus impulsores es un proyecto de ley transformado en reforma constitucional para eludir la iniciativa exclusiva de ley del Presidente. El voto disidente afirma que no hay subterfugio, elusión o abuso (Nº 154), pero se contenta con afirmarlo sin fundamentar por qué no lo habría, cuando es evidente, incluso por las propias declaraciones de los impulsores, que el objetivo de presentar el texto como reforma constitucional era eludir la atribución presidencial de iniciativa exclusiva de ley, por lo que aquí bien cabe aplicar el adagio: a confesión de parte, relevo de prueba.

Al revés de lo que señalan los disidentes el hecho de que no se reformara el artículo 65 para suprimir la iniciativa exclusiva del Presidente, habla justamente de que sólo querían que se aprobara este proyecto como de reforma constitucional. Una actitud de buena fe hubiera llevado a los impulsores a reformar primero el art. 65 y luego presentar por moción los proyectos de retiro del 10%.

En este sentido, el fallo sienta un precedente para evitar que se legisle de manera irresponsable en materias que la Constitución ha reservado al Presidente de la República trasformando cualquier proyecto de ley en uno de reforma constitucional y obteniendo los quórum más elevados que se exigen. Por ello, nos parece, se equivoca el ministro Romero al señalar que la exigencia de mayorías calificadas legitiman que un proyecto de ley pueda ser convertido en un proyecto de reforma constitucional, porque si fuera así, como afirma la sentencia, obtenidas esas mayorías calificadas por reforma constitucional se podría no sólo legislar sino incluso ejercer funciones propias del poder judicial o de otros órganos como el Banco Central, la Contraloría, el Ministerio Público, etc. Por tanto, no es un problema de mayorías sino de que el proyecto sea un genuino proyecto de reforma constitucional.

En cambio, resulta inconsecuente que la sentencia acoja el requerimiento también por haberse tramitado con un quórum de 3/5 con el argumento de que por recaer sobre el derecho a la seguridad social (cap. III) se requería un quórum de 2/3. Hay inconsistencia porque el fallo ha dicho que se trata de un proyecto de ley y no de reforma, pero luego afirma que se trata de una reforma constitucional inconstitucional pero que no cumple el quórum exigido por la Constitución. Además, suponiendo hipotéticamente que fuera  una reforma constitucional no parece que afectara el derecho a la seguridad social –y en esto coincidimos con los dos votos disidentes­– ya que, aunque los retiros podrían mermar las pensiones en el futuro, una cosa es el sistema de pensiones y otra el contenido monetario de las pensiones y porque siempre existirá la posibilidad de percibir una pensión básica solidaria. En todo caso, la prevención del ministro Pica que señala la paradoja de que el titular del derecho lo terminaría violando no es tal, porque si hubiera violación al derecho de seguridad social no sería del titular de los fondos sino de la reforma constitucional que lo autoriza a retirarlos con fines no previsionales.

Sobre los llamados efectos colaterales del voto disidente nos parece que opera aquí la relatividad de los fallos judiciales previsto en el art. 3 inc. 2º del Código Civil, por lo que sólo se aplica al proyecto de reforma constitucional cuestionado, y no podría usarse como argumento para inferir que la disposición transitoria 39ª fuera inconstitucional, ineficaz o nula. Tampoco se observa aquí un retroceso al texto original de la Constitucional de 1980, ya que se está hablando no de un proyecto de reforma constitucional sino de un proyecto de ley que aparenta fraudulentamente ser de reforma constitucional. No vemos tampoco que este fallo produzca mayores tensiones constitucionales que otros; por el contrario, el Tribunal Constitucional está llamado a controlar a los poderes ejecutivo, legislativo y judicial para que se ajusten a lo previsto en la Carta Fundamental, y por ello en la medida en que ejerza esa función va a provocar críticas y tensiones.

En suma, estamos ante un fallo de gran importancia para evitar lo que se ha dado en llamar “parlamentarismo de facto” y que debiera servir de precedente para los proyectos de reforma constitucional que están pendientes y que en realidad son proyectos de ley que vulneran la iniciativa exclusiva de ley del Presidente.

El dilema de José

Como es habitual en estas fechas, hacemos un comentario relativo al nacimiento de Jesús respecto de algunos hechos en los que hay implicancias la dimensión jurídica. Ya en otro post hemos visto lo que significa que María al recibir el anuncio de que sería la madre del Redentor estaba desposada con José.

En estricto rigor, no era como los esponsales que conocemos y de que trata del art. 98 del Código Civil. Se trataba de la etapa inicial del matrimonio, denominada  qid-dushin, en la que el novio iba a la casa de los padres de la novia, y concordaba una especie de dote que debía pagar al padre, conocido como (mohar). El acuerdo se solemnizaba con un escrito preparado por los sacerdotes (shitre erusin). La esposa seguía viviendo en casa de sus padres mientras el novio preparaba el hogar común, todo esto en el plazo de un año, tras el cual se celebraban las nupcias (nissuin) con una nueva bendición (kethubah) y contrato, y con festejos que podían durar varios días

Según la ley hebrea el qid-dushin (consagración) no era una mera promesa de matrimonio, era ya un compromiso matrimonial que producía los efectos del matrimonio, y sólo suspendía la vida en común. A los prometidos se les conocía como marido y mujer, si se concebía un hijo éste era considerado matrimonial, para disolverlo era necesario un proceso de repudio y si el esposo moría la esposa era considerada su viuda.

Quizás lo más fuerte era que si la esposa era infiel antes de que se realizaran las nupcias era castigada con la penas de la mujer adúltera: “Si una joven está prometida en matrimonio a un hombre, y otro hombre la encuentra en la ciudad y se acuesta con ella, los llevarán a los dos y los apedrearán hasta que mueran: la joven porque no gritó y no pidió ayuda, estando en la ciudad, y el hombre, porque deshonró a la mujer de su prójimo. Así harás desaparecer el mal de en medio de ti” (Dt. 22, 22-24). Si bien, en la época de Jesús este castigo había quedado en desuso había intentos para aplicarlo como lo prueba el episodio de la mujer adúltera que es llevada a Jesús y que éste perdona (Jn 8, 4-5).

Al parecer José, el esposo de María, se dio cuenta que ella estaba embarazada y dudó sobre qué hacer. Finalmente, decide abandonarla o repudiarla. El texto es de San Mateo y es traducido de diversas maneras. En castellano la versiones son diferentes sobre si lo que piensa José es divorciarse de (repudiar) o abandonar a María: En la Biblia de Navarra se opta por repudio: “José, su esposo, como era justo y no quería exponer la infamia, pensó repudiarla en secreto” (Mt. 1, 19); en cambio la Biblia en español que aparece en el sitio web del Vaticano prefiere la expresión abandono: “José, su esposo, que era un hombre justo y no quería denunciarla públicamente, resolvió abandonarla en secreto” (Mt. 1, 19).

Luego se cuenta como recibe en sueños el anuncio de que reciba a María porque el niño que espera es obra del Espíritu Santo y él ha sido elegido como su padre legal: “José, Hijo de David, no temas recibir a María, tu esposa, porque lo que en ella ha sido concebido es obra del Espíritu Santo. Dará a luz un hijo y le pondrás por nombre Jesús, porque él salvará a su pueblo de sus pecados” (Mt. 1, 20).

El texto original griego de Mateo 1, 19 es: “Iōsēph de ho anēr autēs dikaios ōn kai mē thelōn autēn deigmatisai eboulēthē lathra apolysai autēn”. En la edición latina denominada Vulgata, San Jerónimo vertió el texto de la siguiente manera: “Ioseph autem vir eius cum esset iustus et nollet eam traducere voluit occulte dimittere eam”, lo que se ha mantenido en la Biblia llamada Neovulgata.

Algunos piensan que como la razón que da el Evangelista es que José era justo (dikaios) y que esto significa cumplidor de la ley, quiso divorciarse de ella como lo establecía la ley, pero de manera secreta o reservada, con dos testigos, para no exponer a María a la vergüenza pública. Se critica esta versión porque Moisés prescribía un repudio público y solemne, por lo que no calzaría la definición de justo como cumplidor de los preceptos mosaicos. Pero el Deuteronomio permite este repudio privado si el marido encuentra que su mujer tiene algún defecto (Dt. 24, 1-2).

Una idea alternativa es planteada por Ariel Álvarez Valdés, un teólogo argentino que ha sido cuestionado por el Vaticano y su obispo y que por elló dejó el sacerdocio. Sostiene que José ya sabía que María no le había sido infiel y que el hijo que esperaba era obra misteriosa de Dios. ¿Cuál fue el dilema que afrontó José entonces? Pensó que él no tenía lugar en este designio divino y no quería apropiarse de la paternidad de un niño que no era suyo. Por eso se le califica de justo, y decide no divorciarse de María sino apartarse de ella secretamente. Este teólogo sostiene que hay un error en la traducción latina del griego. El ángel no le diría en sueños: “José, Hijo de David, no temas recibir a María, tu esposa, porque lo que en ella ha sido concebido es obra del Espíritu Santo” (énfasis añadido). En griego el texto de Mt. 1, 20 señala “tauta de autou enthymēthentos idou angelos Kyriou kat’ onar ephanē autō legōn Iōsēph huios Dauid mē phobēthēs paralabein Marian tēn gynaika sou to gar en autē gennēthen ek Pneumatos estin Hagiou”. Este teólogo sostiene en un artículo que las  partículas griegas gar y en no deben traducirse como “porque” si no “porque si bien”, de modo que la frase asume que José ya sabía la concepción virginal de María: “José, Hijo de David, no temas recibir a María, tu esposa, porque si bien lo que en ella ha sido concebido es obra del Espíritu Santo, dará a luz un hijo a quien pondrás por nombre Jesús, porque él salvará a su pueblo de sus pecados” (Mt. 1, 20) (énfasis añadido). Pero en el alfabeto griego la expresión γὰρ ἐν quiere decir en razón de, porque, de modo que esta posición no parece tener sustento serio. De hecho,. no hemos encontrado ningún exégeta o estudioso de la Biblia que coincida con esta tesis. Para ver diversas versiones en griego de estos versículos puede consultarse en el sitio: http://www.laparola.net/greco/index.php.

En la tradición católica ha predominado la idea de que José desconcertado, para no exponerla a la sanción de adulterio se decide a repudiarla o abandonarla en secreto, para asumir así la vergüenza de dejar a la esposa con un hijo.

Es la lectura que nos da Joseph Ratzinger en su libro sobre la infancia de Jesús: “Pero lo que Mateo anticipa aquí sobre el origen del niño José aún no lo sabe. Ha de suponer que María había roto el compromiso y –según la ley– debe abandonarla. A este respecto puede elegir entre un acto jurídico público y una forma privada: puede llevar a María ante un tribunal o entregarle una carta privada de repudio. José escoge este segundo procedimiento para no ‘denunciarla’ (Mt. 1, 19). En esa decisión, Mateo ve un signo de que José era un ‘hombre justo’” (La infancia de Jesús, Planeta, Santiago, 2012, p. 45).

Parece más plausible lo que sostiene Francisco Fernández Carvajal en el sentido de que José no quiso repudiar a María ni a través de un tribunal ni privadamente con dos testigos, porque esta última opción en un pueblo tan pequeño por Nazaret despertaría todo tipo de suspicacias. Por eso, José prefiere asumir el oprobio de romper el compromiso y marcharse para siempre de Nazaret, con lo que María quedaría como una mujer abandonada por su marido y esperando un niño de él (Vida de Jesús, Palabra, Madrid, 1997, pp. 61-62).

Esta parece ser la interpretación que más se aviene con el texto evangélico, ya que muestra que José era justo, y no sólo un cumplidor estricto de las normas mosaicas, y además que nunca quiso divorciarse de María, presintiendo que, dado el conocimiento que tenía de esta muchacha, si había quedado embarazada era una obra de Dios y no por una infidelidad de quien era y quería seguir siendo virgen. De hecho la expresión griega απολύσαι (apolysai) de Mt. 1, 19 quiere decir originalmente dejar libre, despedir, abandonar y por aproximación repudiar o divorciarse; por lo que Jerónimo fue preciso al traducir esa expresión por el verbo latino dimittere, que significa irse fuera, abandonar, despedir, desertar.

El Papa Francisco en su reciente Carta Apostólica Patris Corde, de 8 de diciembre de 2020, parece concordar con esta interpretación: “José estaba muy angustiado por el embarazo incomprensible de María –escribe–; no quería ‘denunciarla públicamente’, pero decidió ‘romper su compromiso en secreto’(Mt 1,19). En el primer sueño el ángel lo ayudó a resolver su grave dilema: ‘No temas aceptar a María, tu mujer, porque lo engendrado en ella proviene del Espíritu Santo. Dará a luz un hijo, y tú le pondrás por nombre Jesús, porque él salvará a su pueblo de sus pecados’ (Mt 1,20-21). Su respuesta fue inmediata: ‘Cuando José despertó del sueño, hizo lo que el ángel del Señor le había mandado’ (Mt 1,24). Con la obediencia superó su drama y salvó a María”. Por eso el Papa lo llama padre en la obediencia (Patris Corde Nº 3).

Declaraciones y garantías vs. cláusula penal

La Corte Suprema (Primera Sala) acaba de resolver por sentencia de 30 de noviembre de 2020, rol Nº 4541-2019, un interesante asunto que versaba sobre un contrato de compraventa de un bosque de pino radiata celebrado por escritura pública en la notaría de Quirihue, en el que el comprador reclamaba una indemnización pactada para el caso de que las hectáreas cosechadas fueran menos que las que los vendedores declararon que se contenían en la venta.

Los hechos son los siguientes: el comprador, don Víctor G. V., demanda a los vendedores, Augusto E. S. y Cristián S. M., exigiendo que le paguen de manera solidaria $17.080.000, más IVA e intereses dentro de tercero día de ejecutoriado el fallo, a título de indemnización de perjuicios por incumplimiento contractual que figura en el contrato como cláusula penal. La escritura de compraventa de 23 de febrero de 2015 señalaba que los demandados vendieron, cedieron, transfirieron y entregaron al demandante, quien compró, aceptó y recibió para sí, la totalidad del bosque existente en la propiedad. El precio pactado fue de $44.000.000 más IVA, lo que se declaró pagado al contado y en dinero efectivo, además de renunciar en forma expresa a la acción resolutoria (por la compra se emitieron dos facturas). En la cláusula quinta del contrato, los vendedores declararon que la superficie del bosque vendida era de 20 hectáreas, y que el comprador al final de la explotación efectuaría una medición de la superficie cosechada, y en caso de ser inferior a la declarada por los vendedores, estos asumían la obligación de indemnizar al comprador con la suma de cuatro millones de pesos por cada hectárea faltante o proporción equivalente, lo que según el demandante constituye una cláusula penal que avalúa los perjuicios y sanciona el incumplimiento. Terminada la cosecha el comprador procedió a ejecutar la medición acordada y determinó que la superficie total cosechada fue de 15,73 hectáreas, generando una diferencia de 4,27 con las 20 hectáreas que se habían declarado en la venta.  Al multiplicar las 4,27 hectáreas por $4.000.000 da un total de 17.080.000 pesos, lo que más el 19% por concepto de IVA, hace la suma de $20.352.200. Los demandados contestaron la demanda en rebeldía aunque uno de ellos rindió prueba.

La sentencia de primera instancia (11 de septiembre de 2017, C-19-2016) se fundamenta en un informe pericial que dio como resultado que faltaban 3,09 hectáreas de lo comprometido por los vendedores y en que el demandante esta ejerciendo la acción de cobro de una cláusula penal perfectamente procedente sin necesidad de que se pida la resolución del contrato, ya que el art. 1537 del Código Civil dispone que una vez constituido el deudor en mora el acreedor puede optar entre pedir el cumplimiento de la obligación principal o la pena. No obstante, no concede el IVA, y condena a los demandados a pagar solidariamente $ 12.360.000 por concepto de cláusula penal, sin costas.

Apelada la sentencia por los demandantes, la Corte de Chillán la revoca por sentencia de 18 de enero de 2019, rol N° 418- 2017, básicamente porque al haberse vendido los bosques como cuerpo cierto y sin señalamiento de linderos no hay incumplimiento por el hecho de que las hectáreas cosechadas sean menos que las declaradas al venderse, conforme con lo dispuesto en el art. 1833 del Código Civil y que se trata de un caso de venta de una cosa que se suponía existente y no lo era, la que por lo dispuesto en el art. 1814 no produce efecto alguno. Desecha por tanto la demanda, aunque sin costas para el demandante.

Este último recurre de casación en la forma y en el fondo a la Corte Suprema. Esta última desecha la casación en la forma pero acoge el recurso de casación en el fondo.

El fallo estima que “la controversia se centra en la determinación de la naturaleza del contrato sub lite y en el análisis de sus estipulaciones, particularmente la cláusula quinta en que se contempla la multa o pena cuya aplicación constituye la pretensión del actor” (cons. 9º). Respecto del contrato la Corte señala que no se trata de la venta de predios sino, como el título de la compraventa lo señala, de una “compraventa de un bosque de pino en pie”, de modo que no son aplicables los arts. 1831 a 1833 del Código Civil que distinguen entre si un predio se vende según la cabida o como especie o cuerpo cierto. De hecho la misma cláusula quinta estipula que “esta compraventa se hace considerando los bosques de pino radiata vendidos, como cuerpos ciertos en el estado que se encuentran y que el comprador declara conocer y aceptar…” (cons. 10º, énfasis añadido).

La Corte señala que es un criterio afirmado en jurisprudencia que la interpretación de un contrato es una atribución de los jueces del fondo, salvo si se desnaturaliza lo acordado, y agrega que “ha de entenderse desnaturalizado un contrato cuando la interpretación llevada a cabo no se limita a fijar la voluntad de las partes, sino que, so pretexto de hacerlo, se da a esa voluntad una inteligencia contraria a la realidad, se desconoce la intención de los contratantes, se desnaturalizan las cláusulas controvertidas y se sustituye el contrato prácticamente por uno nuevo, distinto al que las partes celebraron” (cons. 11º).

La sentencia de casación indica que esto es lo que ha sucedido con la interpretación que hizo la Corte de Chillán ya que convirtió un contrato de compraventa de un bosque de pinos en un contrato de venta de los inmuebles en los que estaban plantados los pinos, y que cuando la cláusula 5ª se refiere a que se vende como cuerpo cierto y al estado que el comprador declara conocer y aceptar se alude al objeto propio de la venta, es decir al estado y condición del bosque, y no a su superficie o extensión que es objeto de una estipulación especial en la misma cláusula: “Como puede apreciarse – señala el fallo–, se trata de una situación distinta a la anterior, no se refiere al estado o condición del bosque, que el comprador declaró conocer y aceptar, sino que dice relación con la propia declaración que hacen los mismos vendedores sobre la extensión de los bosques, que fijan en 20 hectáreas, pero precisamente las partes, admitiendo que podría producirse una diferencia entre dicha medida y la real, convienen que se haga una medición una vez finalizada la cosecha, pues despejado el o los terrenos es posible establecer con mayor exactitud la superficie de que se trata” (cons. 12º). La Corte afirma en varias partes que la indemnización pactada se trata de una cláusula penal.

En la sentencia de reemplazo, se descarta como débil la prueba del informe pericial y aplicando presunciones judiciales se llega a la conclusión de que lo faltante es inferior a una hectárea, por lo que concede $ 3.500.000 al demandante y condena solidariamente a pagar a los demandados conforme a la cláusula 12º del contrato, sin que se haga cargo del IVA que solicitaba el demandante.  

El texto de la cláusula en cuestión es el siguiente: “Que esta compraventa se hace considerando los bosques de pino radiata vendidos, como cuerpos ciertos en el estado que se encuentran y que el comprador declara conocer y aceptar. Convienen las partes que no tendrá efecto alguno en el precio estipulado la mayor o menor cantidad de madera que se obtenga de la explotación de los bosques objeto de este contrato. Declararan los vendedores que la superficie de bosque vendida es de veinte hectáreas, por lo que al final de la explotación el comprador hará una medición de la superficie cosechada, en caso de ser inferior a la declarada por los vendedores estos deberán indemnizar a su comprador con la suma de cuatro millones por hectárea faltante o proporción equivalente”.

Se trata, por tanto, de una compraventa de un bosque, pero que debe considerarse inmueble por adherencia. No se vende la madera de los árboles del bosque que sí sería un buen mueble por anticipación. Es efectivo que se declaró que se vendía el bosque como cuerpo cierto, por lo que si no se aplica el art. 1833 inc. 1º podría aplicarse la extensión que se hace de estas reglas a “cualquier todo o conjunto de efectos o mercaderías” (art. 1835 CC). Pero como la misma cláusula determina que los vendedores declaran que se trata de 20 hectáreas de bosque, y las partes prevén que en caso de resultar menos los vendedores indemnizarán al comprador en 4 millones por hectárea faltante o su proporción, esta previsión debe primar por sobre lo referido a la venta como cuerpo cierto.

Nos parece que la Corte falló bien el caso, pero no estamos de acuerdo en que la estipulación sea una cláusula penal, porque no se trata de un posible incumplimiento en el futuro, sino de una declaración de una de las partes que resulta errónea y por la cual se obliga a indemnizar.

Se trata de las cláusulas que en el Common Law se conocen como representations and warranties y que en nuestro derecho se conocen como declaraciones y garantías. Las declaraciones y garantías son cláusulas por las cuales una parte asegura la veracidad de un hecho o un estado de cosas y se obliga a indemnizar si resulta falso o erróneo, son una especie de promesa de verdad. En este caso los vendedores afirmaron que la cantidad de hectáreas de bosque era de 20, y para el caso de que no resultara así se pactó una indemnización. No hay propiamente obligación sino responsabilidad contractual por una afirmación inexacta. Además, la cláusula sirve para ajustar el precio de la compraventa ya que siendo menos las hectáreas vendidas es lógico que los vendedores devuelvan parte del precio.

Además, y aunque no hemos podido examinar el contrato, de las menciones que se contienen en la sentencia de la Corte de Chillán es dudoso que la venta se haya limitado a un bosque y no a los terrenos en los que se encontraba plantado, ya que hay referencias a los lotes de que eran dueño los vendedores, se menciona que hubo hipoteca y prohibición y declaración de que los predios en los que se emplazan los bosques, singularizados en la cláusula primera se encuentran libres de derechos, usos, costumbres y servidumbres activas y pasivas, libres de todo gravamen, prohibición, embargo o litigio pendiente, que limiten o entraben la posesión o el dominio respectivo. Por otro lado nunca se señala que la compraventa haya sido inscrita en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces, lo que daría para pensar de que el objeto de la venta era sólo el bosque.

Retención y subrogación por deudas alimenticias del retiro del 10%

El 10 de diciembre de 2020 se publicó en el Diario Oficial la ley Nº 21.295, que autoriza un retiro “único –en realidad, es el segundo– y excepcional” de fondos previsionales. La ley se compone de un artículo único dividido en artículos, sin que se entienda por qué se optó por esta estructura y no por una ley de diez artículos.

El objetivo principal de la ley es autorizar a los afiliados del sistema privado de pensiones, a realizar “de forma voluntaria” un retiro por hasta el 10 por ciento de los fondos acumulados en su cuenta de capitalización individual de cotizaciones obligatorias, siempre que no exceda de 150 unidades de fomento, ni sea inferior a 35 unidades de fomento, en caso de que los saldos acumulados en la cuenta así lo permitan. Si los fondos acumulados son inferiores a 35 unidades de fomento, se podrá retirar la totalidad. Se deja constancia que este derecho es compatible con la reforma constitucional que autorizó el primer retiro (art. 39 transitorio Const. incorporado por la ley Nº 21.248, de 2020).

Repitiendo lo que señalaba la reforma constitucional del primer retiro se señala que “Los fondos retirados se considerarán extraordinariamente intangibles para todo efecto legal, y no serán objeto de retención, descuento, compensación legal o contractual, embargo o cualquier forma de afectación judicial o administrativa, ni podrán rebajarse del monto ya decretado de la compensación económica en el juicio de divorcio”. Se aclara que lo anterior es “sin perjuicio de la retención, suspensión y embargabilidad por deudas originadas por obligaciones alimentarias” y que “para estos efectos, serán plenamente aplicables las disposiciones de la ley N° 21.254” (art. 3º inc. 1º). En realidad, debió decir los arts. transitorios 13, 14, 15 y 16 de la ley Nº 19.968 sobre Tribunales de Familia, que establecen la forma en que los tribunales procederán a ordenar la retención de los fondos cuyo retiro se haya solicitado o se pueda solicitar. Además, en estos casos el embargo va implícito en la orden de pago de los fondos retenidos.

La nueva ley regula ahora la resolución que ordena el pago con los fondos acumulados en la cuenta de capitalización individual del alimentante por los montos de retiro autorizados tanto por esta ley como por la ley N° 21.248, que se encuentren retenidos por disposición judicial. Esa resolución “deberá indicar el monto específico que ordena pagar por concepto de pensiones alimenticias devengadas y adeudadas, identificar la cuenta bancaria a la cual la Administradora de Fondos de Pensiones deberá realizar la transferencia, y señalar expresamente el plazo….en que la referida Administradora de Fondos de Pensiones deberá proceder al pago”, que no puede exceder de 10 días hábiles desde la notificación. El tribunal ordenará que la resolución por la que dispone el pago sea notificada a la Administradora de Fondos de Pensiones respectiva en el más breve plazo y por medios electrónicos y se entenderá notificada a las partes del proceso desde que se incluya en el estado diario electrónico disponible en la página web del Poder Judicial, de conformidad con el artículo 50 del Código de Procedimiento Civil.

Si las sumas retenidas exceden el monto por el que se ordena el pago, la resolución debe incluir la orden de alzar la medida de retención respecto de lo que exceda la suma del pago, aunque con indicación de que dicho alzamiento no afecta las eventuales órdenes de retención que hubieren sido decretadas en otras causas contra el alimentante (art. 5º).

En caso de pluralidad de personas con alimentos no pagados, si se hubieren dictado dos o más órdenes de retención respecto de los fondos acumulados por los montos de retiro autorizados tanto por esta ley como por la ley N° 21.248, y dichos fondos no fueren suficientes para el pago de cada deuda alimentaria, los alimentarios concurrirán sobre este monto en la proporción de cada crédito sobre la suma total de las acreencias. Se dispone que el juez de cada causa podrá ordenar el pago de cada acreencia hasta el monto correspondiente a la proporción respectiva, para lo cual deberá consultar en forma previa sobre los montos de las demás acreencias a los tribunales que hubieren dictado las otras órdenes de retención y dejará constancia de dichos antecedentes y del cálculo de la proporción en la resolución por la que ordene el pago.  La ley repite que en esa resolución debe señalarse que el alzamiento de la respectiva medida de retención respecto de las sumas retenidas que excedan del monto por el que se ordena el pago no empece las demás órdenes de retención que hubieren sido decretadas en otras causas respecto de los mismos fondos (art. 6º).

Desmintiendo lo que dispone el art. 1º en el sentido de que se trata de un derecho de ejercicio voluntario, se dispone que el alimentario podrá subrogarse para ejercer ese derecho y así pagarse de los alimentos que se le deban: “Con el objeto de exigir el pago de deudas originadas por obligaciones alimentarias, el juez de familia competente autorizará al alimentario, a petición de éste, de su representante legal o curador ad litem, a subrogarse en los derechos del alimentante moroso para realizar la solicitud de retiro de fondos previsionales acumulados en su cuenta de capitalización individual de cotizaciones obligatorias regidas por el decreto ley N° 3.500, de 1980, que permite esta ley y la ley N° 21.248, hasta por la totalidad de la deuda” (art. 4º inc. 1º).

Se trata de una acción subrogatoria por el cual el acreedor de alimentos legales puede ejercer el derecho del deudor a efectuar el retiro y con ese dinero pagarse de la deuda. La subrogación debe ser autorizada por el juez de familia competente siempre que así lo solicite el alimentario, su representante legal o, si no lo tiene, por un curador ad litem que se le designará para este efecto. Si el derecho a retiro es mayor que la deuda alimenticia se dispone que “el afiliado no perderá su derecho respecto del remanente” (art. 4º inc. 1º).

Para facilitar el ejercicio de esta acción subrogatoria, la ley dispone que “las administradoras de fondos de pensiones, dentro de tres días hábiles, deberán informar a los tribunales el o los correos electrónicos que los afiliados tienen registrados en dichas instituciones para pedir el retiro de fondos previsionales autorizados por la Constitución Política de la República o por esta ley”. Se entiende que el plazo se cuenta desde que la ley entró en vigencia (10 de diciembre de 2020).

Una vez solicitada la subrogación, el tribunal debe notificar al afiliado mediante correo electrónico las resoluciones dictadas en la causa dentro de los tres días hábiles desde que se efectuó la petición, y la notificación se entenderá efectuada el mismo día “en que se despache” (art. 4 inc. 2º). Entre esas resoluciones debe estar la que liquide la deuda, ya que la ley señala que “autorizada la subrogación, el juez, de oficio, deberá liquidar la deuda, en su caso prorratearla, y señalar los datos de la cuenta bancaria que haya determinado o determine para efectos del pago del retiro” (art. 4 inc. 2º).

Se da derecho al alimentante a oponerse (sin que se precise el plazo) y se señala que la entrega de los fondos “retenidos” por deudas alimentarias  se efectuará dentro de los diez días hábiles contados desde que venciere el plazo que el alimentante tiene para oponerse a la liquidación; o bien, si ha existido oposición, desde que la resolución que se pronuncia sobre ella –se entiende negativamente– se encuentre firme y ejecutoriada. Aquí la ley parece contemplar que primero debe obtenerse una orden de retención de los fondos, mientras se tramita la liquidación de la deuda y se accede a la subrogación; para lo cual el juez podrá decretar como medida cautelar, según el art. 13 transitorio de la ley Nº 19.968, la retención de lo que el afiliado pueda solicitar retirar, ya que el art. 3º inc. 1º de la ley Nº 21.295 al remitirse a estos preceptos lo hace en general para todos los casos de posible retiro, ya sea voluntario o por subrogación.

Autorizada la subrogación y ejecutoriada la liquidación de la deuda y su prorrateo, si correspondiere, “el alimentario o quien lo represente podrá concurrir directamente a la Administradora de Fondos de Pensiones respectiva, la que deberá aceptar la solicitud de retiro con la sola exhibición de una copia simple de la sentencia que autoriza la subrogación y la liquidación del crédito, y el certificado que la tuvo por ejecutoriada” (art. 4 inc. 2º).

 Si el total de la deuda excede el monto máximo de retiro permitido, la subrogación se autorizará hasta por ese monto (art. 4 inc. 2º).

Si existen varios alimentarios en distintas causas y los fondos autorizados a retirar no fueren suficientes para el pago de cada deuda alimentaria, se señala que “el tribunal que conozca de la causa más antigua vigente en la cual se decretó retención deberá prorratear, para determinar el monto de cada deuda alimentaria que se pagará con el fondo retirado por subrogación del afiliado alimentante o voluntariamente” (art. 4 inc. 1º). La norma habla de fondo retirado voluntariamente (es decir, no por subrogación) sin advertir que hay una regla diferente para ello en el art. 6º.

Lo cierto es que el proyecto presentado por el Ejecutivo no contenía los arts. 4, 5 y 6 y se contentaba con repetir la excepción de intangibilidad respecto de las deudas alimenticias, pero en la Comisión de Trabajo de la Cámara de Diputados las diputadas Castillo, Marzán, Sepúlveda, A. y Yeomans y los diputados Barros, Bernales, Bianchi, Durán, E., Eguiguren, Jiménez, Labra, Melero, Mirosevic, Ramírez, Saavedra, Sauerbaum, Silber y Soto presentaron una indicación para establecer la posibilidad de ejercer una acción subrogatoria para forzar el retiro, y la norma fue aprobada por unanimidad con el texto que será el definitivo.

Luego el Ejecutivo presentó indicación para incorporar el art. 5 para regular la forma en que se ordenará el pago de los fondos que hayan sido retenidos y el art. 6 para determinar cómo se procede cuando haya varios alimentarios, sin que se adaptaran estas reglas a la acción subrogatoria del art. 4.

No hay mayores indicios sobre cuáles fueron las razones que determinaron la redacción de estos artículos, con lo que el intérprete se ve en serias dificultades para tratar de entender y conciliar estas normas. Lo más complejo es cómo se coordinarán los tribunales de familia cuando un alimentante tiene varios alimentarios en distintas causas y debe procederse a prorreatear la suma disponible para el retiro y cuál es la cuantía de la deuda que debe tomarse en cuenta.

Lo que más llama la atención es que se deroga tácitamente el art. 34 del D.L. Nº 3.500, de 1980, que dispone que “los bienes y derechos que componen el patrimonio de los Fondos de Pensiones serán inembargables…”, ya que autoriza a un acreedor (de alimentos en este caso) a pagarse de su crédito con los fondos previsionales.

Pero lo que resulta jurídicamente incorrecto es que la subrogación, que en el fondo es una especie de retiro forzoso, se aplique a la regulación del primer retiro, ya que la ley Nº 21.295 dispone que el juez puede autorizar a subrogarse en los derechos del alimentante moroso para realizar la solicitud de retiro de fondos previsionales acumulados en su cuenta de capitalización individual de cotizaciones obligatorias regidas por el decreto ley N° 3.500, de 1980, “que permite esta ley y la ley N° 21.248”. Pero la ley 21.248 es una ley de reforma constitucional por lo que el primer retiro está regulado por el art. 39 transitorio de la Constitución, y esta norma enfatiza que se trata de un derecho del afiliado que no puede ejercerse por subrogación, sino de manera voluntaria por el mismo afiliado: “autorízase a los afiliados del sistema privado de pensiones regido por el decreto ley Nº 3.500, de 1980, de forma voluntaria y por única vez, a retirar hasta el 10 por ciento de los fondos acumulados en su cuenta de capitalización individual de cotizaciones obligatorias”.

Es cierto que hemos sostenido que esta reforma constitucional constituye un fraude de ley para usurpar la iniciativa exclusiva de ley del Presidente de la República, pero éste, al no recurrir al Tribunal Constitucional, y al promulgarla como reforma constitucional saneó ese defecto, al menos formalmente.

Por ello un precepto de jerarquía legal como es el art. 4 de la ley Nº 21.295 no puede modificar lo que se establece por una norma de jerarquía constitucional, menos en algo tan sustancial como la voluntariedad del derecho al retiro. Al aplicar al retiro autorizado por el art. 39 transitorio de la Constitución la posibilidad de que un tercero acreedor ejerza el derecho a retiro por el deudor para pagarse de una deuda de alimentos, se incurre en una flagrante inconstitucionalidad.

Si se pide la subrogación y pago de los fondos que autorizaba a retirar el primer 10%, el afiliado alimentante bien podría recurrir de inaplicabilidad por inconstitucionalidad al Tribunal Constitucional en contra de esta parte del art. 4 de la ley Nº 21.295.

En todo caso, esta posibilidad incentivará a todos los “papito-corazón” a retirar los fondos del primer 10% y los del segundo lo más rápido posible, lo que probablemente conseguirán dados los ritmos necesariamente pausados de la tramitación judicial, ahora más complejizados por una legislación confusa e incoherente.

Thomas More citado por Edward Coke

En el VIII Encuentro del Ciclo Permanente “Juristas: la doctrina como fuente de derecho”, dedicado a los forjadores del Common Law, tuvimos la oportunidad de referirnos a Thomas More como uno de los juristas más connotados de ese sistema jurídico. Hubo exposiciones también de los profesores Jaime Arancibia, sobre Edward Coke; de Silvia Manzo sobre Francis Bacon y de Antonio Carlos Pereira, sobre William Blakstone, en un seminario on line el 25 de noviembre de 2020.

En el diálogo que se produjo después de las exposiciones el profesor Arancibia nos preguntó si sabía la procedencia de una frase de Eurípides que Coke citaba como traducida por Thomas More. No teníamos conocimiento de que Moro hubiera traducido a Eurípides, aunque sí que en su juventud tradujo epigramas y aforismos en griego junto a Erasmo y su amigo William Lily (1458-1522), por lo que en la ocasión no pudimos dar una respuesta más concreta.

Pero luego de hacer una investigación sobre el punto, pudimos ubicar la fuente desde donde Coke tomó la frase. En sus Instituciones Coke cuestiona el elaborado y costoso estilo de constucciones entonces de moda y cita lo que dice ser la traducción de una sentencia de Eurípides traducida por Sir Tomás Moro. La frase en latín reza: “Aedificare domos multas et pascere multos ad pauperiem/Est semita laxa nimis“, y Coke la traduce al inglés como “To build many houses and many to feed/To poverty that way doth readily lead.”

Antes de proseguir, digamos algo sobre Edward Coke. Se trata de uno de los grandes juristas de la época isabelina, que nació en 1552 y murió en 1634. Hizo sus estudios de leyes en Temple Inn y consiguió la calidad de barrister en 1578. Después de adquirir fama como litigante en varios casos notables, fue elegido en el Parlamento donde llegó a desempeñarse como Speaker de la House of Commons. Luego accedió al cargo de Attorney General del reino donde brilló por su desempeño en aclarar y sancionar algunas conspiraciones. En recompensa a su servicio fue hecho caballero y nombrado Chief Justice of the Common Pleas (juez presidente de la Court of Common Pleas), pero en sentencias de casos célebres limitó el poder del rey que en ese entonces era James I (Case of Proclamations y Dr. Bonham’s Case): falló que el rey sólo podía legislar a través del Parlamento y que él mismo estaba sujeto a las leyes del reino. Ante esto fue transferido al King’s Bench, donde prosiguió limitando el poder real, por lo que fue obligado a renunciar en 1616. El conflicto con James I le impidió acceder a ningún cargo público, por lo que retornó a la House of Commons y actuó como líder de la oposición. En ese papel fue autor y consiguió la aprobación de uno de los tres documentos que conforman la constitución británica: la Petition of Right (1628). Al año siguiente, el monarca Charles I, que había asumido a la muerte de su padre en 1625, disolvió el Parlamento y Coke se retiró a su residencia privada para revisar sus obras. Después de un accidente al caer de su caballo y prohibir que se le diera ayuda médica, murió el 3 de septiembre de 1634, a los 82 años.

Es considerado como uno de los emblemas del Common Law. Sus obras: los 13 tomos de los Law Reports y los cuatro volúmenes de las Institutes of the Laws of England, son considerados clásicos.. El primer tomo de las Institutes se publicó en 1628; los siguientes fueron publicados después de la muerte del autor entre 1642 y 1644. Las Institutes han sido reeditadas constantemente y se la considera una obra maestra del Derecho británico que ha influido y sigue influyendo en los tribunales ingleses y en las Cortes de Estados Unidos.

La cita de la traducción de Moro se contiene en el tercer volumen de las Institutes, que está dedicado a los estatutos y al derecho común sobre delitos y ofensas penales, concretamente en el capítulo 97 que lleva por título On Buildings y que se refiere al derecho y prohibiciones para edificar en suelo propio.

Allí aparece la leyenda: “Aedificare domos multas, et pascere multos/Est ad pauperiem semita laxa nimis/To build many houses, and many to feed/ To poverty that way doth readily lead”. Al margen de la cita latina aparece la siguiente anotación: “Euripides traslated by Sir Th. Moor” (The Third Part of The Institutes of the Laws of England, E. y R. Brooke, London, 1797, p. 201), que se ha entendido es una cita de una traducción del griego al latín de Sir Thomas More. Gest, John Marshall, “The writings of Sir Edward Coke”, en Yale Law Journal 18, 1909, p. 518, señala que “Coke lamenta el elaborado y costoso estilo de construcción que entonces estaba de moda, y cita la traducción de Sir Thomas More de Eurípides”.

Coke no cita la fuente de donde obtuvo la traducción de Moro, pero investigando la hemos encontrado en la obra llamada Progymnasmata, (Progymnasmata Thomae Mori et Guilielmi Lilii Sodalium),  en la que Moro y William Lily tradujeron epigramas o sentencias breves de diversos autores griegos y los tradujeron al latín. Estos ejercicios se compusieron probablemente antes de 1510, año en que Lily fue contratado por John Colet como primer director de la St. Paul School. Se publicaron en marzo de 1518 junto con la Epigrammata en un mismo volumen con la Utopía. Más tarde, se publicaron en la edición de la Utopía de noviembre de 1518, y de manera independiente en diciembre de 1518 y  luego en 1520. Luego se publicaron en la edición de sus Obras en latín con el título Poemata (Thomae Mori Opera Omnia Latina, Francofoti et Lipsiae, 1689, pp. 231-256)  

Uno de estos ejercicios es titulado T. Mori De Luxu Inmodico, y tras la formulación en griego aparece la traducción latina: Multas aedificare domos, & pascere multos/Est ad pauperiem semita recta quidem (p. 233). Lily en cambio lo traduce más literalmente: “Corpora multa alere, et complures ponere sedes, ipsa est ad summam semita pauperiem”. Se trata de la misma idea a saber que alimentar muchos cuerpos y edificar muchas casas es la vía más recta para caer en la pobreza. Debe considerarse que así aparece en la primera edición de la Progymnasmata, que se incluyó como parte intermedia de la edición de la Utopía de noviembre de 1518: cfr. pp. 172-173 y luego en la edición separada junto a la Epigrammata de 1520 (p. 8): Un comentario a la traducción del griego al latín puede encontrarse en Barkas, Michael, “English scholars translate Greek into Latin. Thomas More’s and William Lily’s ‘Progymnasmata’”, p. 9, donde señala que Moro cambió alimentar esclavos por “pascere” que se usaba para dar comida a animales.

Vemos que la cita que hace Coke no coincide exactamente con el texto de Moro, pero sin duda es la misma. Mientras Moro señala Multas aedificare domos, & pascere multos, Coke la vierte como Aedificare domos multas, et pascere multos; y mientras Moro dice Est ad pauperiem semita recta quidem, Coke la transcribe como Est ad pauperiem semita laxa nimis. Pero el significado es el mismo: una crítica a quienes edifican muchos edificios y financian el alimento de muchos porque caerán en la pobreza.

Coke señala que la autoría de la sentencia o aforismo proviene de Eurípides, un autor clásico que vivió aproximadamente entre el 480 y el 406 a. C., y junto a Sófocles y Esquilo es reputado uno los tres más grandes poetas trágicos de la antigüedad. Pero Moro y Lily seleccionaron estas sentencias de una recopilación que existía en su tiempo y que se denominaba Antología Griega, y que posteriormente fue editada y traducida al inglés por W.R. Paton (Greek Anthology, William Heineman, London, 1918, en 5 tomos). El citado texto de Coke aparece en el tomo IV, Nº 119, pp. 60-61). La traducción al inglés que hace Patton sigue la misma idea: “To feed many slaves and erect many houses is the readiest road to poverty” (Alimentar a muchos esclavos y erigir muchas casas es el camino más fácil hacia la pobreza), pero respecto de su autoría se indica que es anónimo.

¿Por qué Coke lo atribuyó a Eurípides? ¿Se basó alguna versión y no en el original? Son preguntas para cuyo esclarecimiento habría que seguir investigando.

¿Adefesio o mamarracho? El proyecto de ley que suspende embargos, remates y lanzamientos

A través de cartas en El Mercurio varios adultos mayores, cuyos ingresos dependen de las rentas del arrendamiento de alguna propiedad, han reclamado la injusticia que implicaría la aprobación de un proyecto de ley que, por proteger a los arrendatarios por sus problemas económicos derivados de la pandemia, ordena suspender los lanzamientos (decretos de desalojo) durante un extenso lapso de tiempo.

En una carta publicada el 21 de noviembre Guillermo Lazo sostenía: “la Cámara de Diputados ha aprobado un proyecto que ordena suspender embargos y lanzamientos de bienes muebles e inmuebles […] Tengo 62 años y trabajé muchos de ellos para comprar un departamento por el que se niegan a pagarme el arriendo desde hace más de un año, siendo el arrendatario un profesional de buenos ingresos. Los parlamentarios pensarán que los mayores que tenemos una propiedad somos millonarios; pues no, y en mi caso además estoy cesante por la pandemia. Necesito mi arriendo para simplemente vivir”. Al día siguiente se publicó otra carta de Pablo Medel solidarizando con don Guillermo: “Comparto plenamente la opinión del señor Lazo y por mi parte califico dicho proyecto de ley como aberrante, por ser un claro y directo incentivo perverso a defraudar a los acreedores, con garantía legal de total impunidad. En el caso de un arrendatario moroso que no paga la renta de arrendamiento a su arrendador, persona de la tercera edad y que quizá sea este su único ingreso, no puede el deudor contar con protección legal como lo asegura el proyecto de ley en comento”. Por su parte, Andrés Schnitzer pregunta si los “honorables que votaron por la nueva Ley de Arriendos, la cual indica que no se pueden iniciar juicios ni desalojos por el no pago de rentas hasta el 31 de diciembre de 2021, […] se harán cargo también de los dividendos y contribuciones de los propietarios que no puedan pagar porque no les pagaron el arriendo”.  El profesor de Derecho Civil de la U. de Chile Ernesto Vargas, en otra carta, señala que si bien en otros países como Alemania y Reino Unido se han dictado leyes de emergencia que autorizan ciertas moratorias, lo han hecho por tiempo acotado y tratando de evitar que las moratorias sean aprovechadas por arrendatarios oportunistas.

El proyecto al que se refieren estas cartas fue aprobado por la Cámara de Diputados en agosto de 2020 y en sustancia ordena suspender la realización de embargos, lanzamientos, subastas y remates a los que se refieren los artículos 482 y 485 del Código de Procedimiento Civil durante la vigencia del estado de catástrofe y en los plazos que la ley determina. Trataremos de ordenar hasta donde no es posible el contenido de la iniciativa.

El proyecto (Boletín Nº 13408-07) distingue entre embargos, remates y subastas y lanzamientos de bienes inmuebles y de bienes muebles. Respecto de los inmuebles se suspenden embargos y lanzamientos de inmuebles habitados usados como vivienda principal o destinados a uso comercial, sea que estén o no abiertos al público (art. único Nº 1, a). Para los bienes muebles, se suspenden remates o ventas en pública subasta de muebles “que sean destinados a producir ingresos a sus dueños o poseedores, o que sean necesarios para el desarrollo de un oficio u [sic] actividad económica, lo que deberá ser acreditado por su dueño o poseedor”, a solicitud del perjudicado que deberá acreditar el perjuicio (art. único Nº 1, b).

Para los lanzamientos se dan reglas especiales (art. único Nº 2). Pueden pedir este beneficio quienes, a la fecha de la publicación del D. Sup. N° 104, se vean afectados por una sentencia que determine su desalojo (art. único Nº 2, a). Se agrega que “las acciones que se hayan iniciado con posterioridad a la declaración del estado de excepción no podrán ordenar el lanzamiento de inmuebles que sean destinados a la vivienda o uso comercial, hasta por doce meses desde el cese de la vigencia del estado de excepción” (art. único Nº 2, b).

Se contemplan excepciones: para los embargos, se señala que si el inmueble no se encuentre habitado o si el ministro de fe competente (¿receptor, notario?) constata su abandono, el juez determinará la realización del embargo, previa solicitud de la parte interesada (art. único Nº 1, a, inc. 3º). Para los lanzamientos “si el bien no se encuentra habitado o en uso, el juez podrá determinar la no aplicación de la norma contenida en el inciso anterior [que permite la suspensión]. Lo mismo podrá determinar si el inmueble estuviera gravado con hipoteca y se demostrare el perjuicio que el no pago del inmueble arrendado puede conllevar a su dueño” (art. único Nº 2, b, inc. 2º). También se establece que “no se suspenderán los …. lanzamientos de inmuebles de quienes adeuden diez o más meses de renta, contados desde la declaración del estado de excepción constitucional del 18 de marzo del 2020” (art. único Nº 2, c). Tampoco se suspenderán los remates de bienes muebles si sus dueños o poseedores han sido condenados al pago de 500 unidades de fomento o más por sentencia judicial ejecutoriada (art. único Nº 2, c).

Se suspenden desde la vigencia de la ley las ventas al martillo de bienes muebles del art. 482 del Código de Procedimiento Civil y las subastas públicas de inmuebles conforme con el art. 485 del Código de Procedimiento Civil, siempre que se trate de bienes para los que se suspenden los embargos y los lanzamientos (art. único Nº 3).

El plazo de la suspensión para embargos “se extenderá desde la entrada en vigencia de esta ley hasta doce meses posteriores al término del estado de catástrofe. En el caso de que dicho estado de excepción constitucional sea renovado, el plazo de doce meses se comenzará a contar desde el término de este último” (art. único Nº 1, a, inc. 2º). Para los lanzamientos el plazo es de doce meses contados desde el cese de la vigencia del estado de excepción (art. único Nº 2, a).  

El proyecto termina señalando que “sin perjuicio de lo indicado en los tres numerales del inciso precedente, ninguna prórroga podrá exceder el 31 de diciembre de 2021” (art. único inc. final).

No abordaremos los vicios de constitucionalidad de que adolece el proyecto que es claramente expropiatorio de los derechos de los arrendadores. Coincidimos en esto con el informe en derecho del profesor Juan Eduardo Figueroa, y con la declaración del Consejo del Colegio de Abogados. Debe considerarse que la protección constitucional de los derechos contractuales se consolidó ya bajo la Constitución de 1925 cuando la Corte Suprema declaró la inaplicabilidad del art. 2º transitorio del D.F.L. Nº 9 de 1968, que disponía que el plazo de los contratos de arrendamientos de predios rústicos celebrados con anterioridad se entendían prorrogados en beneficio de los arrendatarios hasta completar diez años. La Corte señaló que esto era una expropiación sin indemnización, del derecho a recuperar la propiedad en el plazo estipulado (C. Sup. 24 de diciembre de 1968, en Fallos de Mes 121, p. 294).

Tampoco nos referiremos a la injusticia que implica suponer, como señala la profesora Lilian San Martín que todos los arrendatarios sufren carencias por la pandemia y que todos los arrendadores son personas de altos ingresos, ni a otras críticas realizadas por profesores de Derecho Civil como Pedro Pablo Vergara y Juan Ignacio Contardo, en reportaje de El Mercurio Legal.

Nos interesa hacer ver las numerosas deficiencias técnicas que pueden constatarse de un análisis de su normativa. Se trata de un proyecto confuso, con reiteraciones, que mezcla instituciones diversas como el embargo, remates, subastas y lanzamientos, con plazos diversos y con errores jurídicos manifiestos. Y hasta con errores ortográficos: “oficio u actividad” en vez de “oficio o actividad”.

Por de pronto se habla de lanzamientos cuando en realidad debiera decirse decretos judiciales que ordenan la entrega del inmueble arrendado (cfr. art. 13 ley Nº 18.101, de 1982); se señala que “Las acciones… no podrán ordenar el lanzamiento de inmuebles” y es claro que la acción no “ordena” el lanzamiento sino que lo demanda; se excepciona de la suspensión el inmueble “si se demostrare el perjuicio que el no pago del inmueble arrendado puede conllevar a su dueño” y habrá que suponer que se pretende referir al no pago de las rentas de arrendamiento que impediría al propietario pagar los dividendos del crédito hipotecario; se habla de “vivienda principal” sin aclarar qué se entiende por tal: ¿será la vivienda principal de la familia?; se incluye en el Nº 2 del artículo único, que se supone da normas especiales para los lanzamientos, la suspensión de remates de inmuebles y muebles para disponer que no procederá respecto de arrendatarios que adeuden 10 o más meses de renta, sin que se diga nada sobre si la renta se paga en períodos distintos (días, semanas, cada dos meses, etc.), y se agrega que tampoco se suspenderá el remate respecto de dueños o poseedores de muebles “a quienes se les condene al pago de 500 unidades de fomento o más por sentencia judicial ejecutoriada”, sin que se entienda por qué esta norma se aplica únicamente a los dueños de bienes muebles y no a los propietarios de inmuebles, y además por qué se exige condena por sentencia cuando bien podría esta no haberse dictado si en un juicio ejecutivo el ejecutado no opone excepciones. Tampoco queda claro qué sucede con los juicios de desposeimiento de inmuebles hipotecados (arts. 758 y ss CPC), que no aparecen mencionados en el proyecto.

Sobre el plazo para suspensión reina la confusión: en principio es un año desde que cese el estado de excepción o su renovación, y esto se aplicará a embargos y lanzamientos, pero luego se señala como normas que se aplican a los lanzamientos que el plazo es de un año desde el cese del estado de excepción sin mencionar la posibilidad de su renovación, y el inciso final señala que “ninguna prórroga” podrá exceder el 31 de diciembre de 2021, cuando se debió decir que en ningún caso el plazo de suspensión se prolongará más allá de esa fecha.

Igualmente, la ley no señala nada sobre los procesos concursales de la ley 20.720, como hace ver Gabriela Contreras, junto con otras críticas técnicas al proyecto en columna de El Mercurio Legal.

Sin considerar la política de subsidios a favor de los arrendatario que lleva adelante el gobierno, pensamos que, al menos respecto de los lanzamientos de arrendatarios, lo mejor es dejar que esto se resuelva caso por caso atendiendo a la situación concreta del demandante y del demandado, y esto lo permite ya la ley Nº 18.101 que dispone que decretado el lanzamiento el juez podrá suspenderlo en casos graves y calificados, por un plazo no superior a 30 días (art. 13 inc. 2º). Además, el art. 3 de la ley Nº 21.226, de 2020 permite a los tribunales suspender diligencias y actuaciones que “de realizarse, puedan causar indefensión a alguna de las partes o intervinientes, a consecuencia de las restricciones impuestas por la autoridad en el marco del estado de excepción constitucional referido, o en razón de las consecuencias provocadas por la emergencia sanitaria ocasionada por la enfermedad COVID-19” y se dispone que “estos casos, los tribunales respectivos deberán postergar la realización de dichas diligencias y actuaciones judiciales para la fecha más próxima posible, posterior al cese de referido estado de excepción constitucional, y el tiempo en que este sea prorrogado, si es el caso”.

Se trata, por tanto, de un proyecto innecesario si lo que se quiere es evitar los lanzamientos de arrendatarios que no han podido cumplir con su obligación de pagar la rentas debido a la crisis económica que ha causado la pandemia del covid-19 en nuestro país.

Por todo lo anterior, estimamos que el profesor Julio Alvear se ha quedado corto al calificar este proyecto de “adefesio jurídico”. Estamos más bien ante un mamarracho, que da cuenta de la mediocridad jurídica que tiene nuestra actual Cámara de Diputados.

Suspensión del derecho de sufragio e inhabilidad para cargos públicos

En los últimos días varios personeros han recibido una comunicación por la cual se les informa que su derecho a sufragio ha sido suspendido y que por tanto no estarían habilitados para votar ni para ser candidatos a cargos públicos, entre ellos el de constituyente que exige los requisitos para ser diputado. Es lo que ha sucedido a Pablo Longueira y a Marco Enríquez- Ominami, a los que se añadirían Jaime Orpis y Patricio Contesse (gerente de SQM).

La explicación se encuentra en el art. 16 Nº 2 de la Constitución que señala que, aunque no se pierde la ciudadanía, el derecho de sufragio se suspende “por hallarse la persona acusada por delito que merezca pena aflictiva o por delito que la ley califique como conducta terrorista”. Debe señalarse que la norma fue objeto de reforma por la ley Nº 20.050, de 2005 en que se adecuó la terminología al nuevo procedimiento penal. La misma reforma incorporó una disposición transitoria 19ª en que dispuso que “también se suspenderá el derecho de sufragio de las personas procesadas por hechos anteriores al 16 de Junio de 2005, por delitos que merezcan pena aflictiva o por delito que la ley califique como conducta terrorista”.

En los casos anteriores la suspensión proviene de que estas personas han sido acusadas por el Ministerio Público o por un querellante particular por delitos que merecen pena aflictiva, es decir, todas las penas de crímenes y para simples delitos, las de presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y relegación menores en sus grados máximos (tres año y un día o superiores) (art. 37 CP). La acusación debe hacerse en conformidad con los arts. 259 y siguientes del Código Procesal Penal. No basta pues la formalización sino que es necesaria la acusación que haya sido notificada a las partes para que se decrete el inicio del juicio oral. Por la norma basta que el delito tenga asignada una pena aflictiva, y no es necesario que sea esa la pena solicitada en la acusación. Es discutible, sin embargo, si la suspensión del derecho a sufragio procede si el delito no tenía asignada pena aflictiva al momento en que se cometió, ya que si es así sería esa la pena que deberá aplicarse por el principio de retroactividad de la ley penal más favorable.

Los medios han señalado que tanto Pablo Longueira como Marco Enríquez- Ominami pudieron sufragar para el plebiscito del 25 de octubre pasado. Lo que sucede es que los padrones electorales se cierran varios días antes y seguramente cuando se cerró el padrón electoral para el plebiscito aún no se había tomado nota de que ambos políticos habían sido acusados. De hecho la prensa ha informado que un juez de garantía había denegado la solicitud de suspender el derecho de sufragio de Pablo Longueira por considerar que los delitos de los que se le acusa no tenían pena aflictiva en la fecha en la que se habrían cometido, aunque luego esa decisión habría sido revertida.

La ley N° 18.556, Orgánica Constitucional sobre Sistema e Inscripciones Electorales y Servicio Electoral, en su art. 17 dispone que “dentro de los cinco primeros días de cada mes, los Juzgados de Garantía deberán comunicar al Servicio Electoral las personas que, en el mes anterior, hayan sido acusadas por delito que merezca pena aflictiva o por delito que la ley califique como conducta terrorista”. El Servel debe entonces reflejar esto en sus registros. Lo que puede haberse producido en estos casos es que la acusación fue informada al Servel en los primeros días de noviembre.

No hay duda de que la disposición constitucional suspende el derecho a sufragar, pero según la interpretación más extendida también inhabilitaría para ser candidato a presidente, diputado, senador, alcalde, gobernador, consejero regional o consejero municipal, porque para todos esos cargos se establece como requisito ser “ciudadano con derecho a sufragio” (cfr. arts. 25, 48, 50, 124 Const.).

Pero debe notarse que las normas se refieren a ser “ciudadano con derecho a sufragio”, es decir, que sigan siendo titular del derecho a sufragio aunque su ejercicio esté suspendido. Por cierto, la Constitución podría haber señalado que se exigiría ser ciudadano, ya que la pérdida de la ciudadanía conlleva la pérdida del derecho a sufragio. Es posible que esto se deba a una razón histórica ya que el art. 9 de la Constitución de 1925 disponía que “se pierde la calidad de ciudadano con derecho a sufragio….”, por las causales que luego mencionaba. Por eso se exigía para que “para ser elegido diputado o senador es necesario tener los requisitos de ciudadano con derecho a sufragio…” (art. 27) y para Presidente se exigía tener los requisitos para ser diputado (art. 61).

De allí que las dudas manifestadas en la Comisión Ortúzar por Jaime Guzmán que se referían a la posibilidad de que alguien fuera elegido mientras está siendo procesado y que luego fuera condenado, no se presentarán ya que el requisito de elegibilidad es ser ciudadano y no tener ejercicio activo del derecho a sufragio.

Aclarado esto prevalece la reflexión de Guzmán en el sentido de que “En cuanto a la causal de suspensión de los procesados, expresa tener dudas. Recuerda que manifestó desde un comienzo que le parecía y le sigue pareciendo que el procesado no debe ser tratado como que fuera un condenado. El procesado está siendo, justamente, analizado, por así decirlo, por la justicia. Hay una presunción fundada en contra de él, pero no hay más que eso. De manera que, se inclinaría, en principio, por la idea de que el procesado no quede suspendido en sus derechos” (sesión Nº 75 de 1974).

Debe considerarse, además, que en algunas sesiones de la Comisión se redactó el artículo agregando la suspensión del derecho a ser elegido: “Los derechos de sufragio y de optar a cargos de elección popular se suspenden respecto de… “ (Sesiones Nº 76, 77, 81 y 83 de 1974), pero esta redacción no prosperó y finalmente se restringió la suspensión sólo al derecho de sufragio (a partir de la Sesión Nº 407 de 1978).

En este sentido, nos parecen fundadas las razones del voto disidente de los entonces ministros del Tribunal Constitucional Mario Fernández y Mario Venegas, de que la suspensión a la que se refiere el art. 16 Nº 2 no implica su pérdida ni siquiera parcial, y que la exigencia de ser ciudadano con derecho a sufragio se refiere a que está en posesión de ese derecho, aunque esté suspendido, lo que se confirma con la distinción del derecho a sufragio y el de postular a cargos públicos que se observa en el inciso 2º del art. 13 de la Constitución que dispone “La calidad de ciudadano otorga los derechos de sufragio, de optar a cargos de elección popular y los demás que la Constitución o la ley confieran” (voto disidente en sentencia de 23 de diciembre de 2008, rol Nº 1152-2008).

Limitada la norma al derecho a sufragio, surge la cuestión de si el art. 16 Nº 2 es compatible con el derecho a la presunción de inocencia que está consagrado explícitamente en algunos tratados de derechos humanos ratificados por Chile, como la Convención Americana de Derechos Humanos: “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad” (art. 8.2) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: “Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley” (art. 14.2).

Frente a esto el profesor Ignacio Barrientos ha postulado que por la vía de la aplicación preferente del derecho internacional de derechos humanos o por vía del control de convencionalidad un tribunal ordinario o electoral podría no aplicar el art. 16 Nº 2 de la Constitución (Barrientos Pardo, Ignacio, “Suspensión del derecho de sufragio por acusación penal: Vulneración constitucional de la presunción de inocencia”, en Estudios constitucionales 9, 2011, 2, pp. 249-328

Nos parece que no es así, primero porque la misma Convención Americana reconoce que el derecho a sufragio puede ser regulado o limitado por la ley interna por razones penales:  “La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior [entre ellos el derecho a sufragio], exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal (art. 23.2) (énfasis añadido). Al admitir que se pueda restringir por condena en proceso penal es posible reconocer que el Estado puede suspender (no suprimir) el derecho a votar en caso de acusación por delitos de cierta magnitud.

Además, debe tenerse en cuenta que estos tratados no pueden ser aplicados directamente en contra del claro sentido de una disposición constitucional, ya que ellos no tienen jerarquía supraconstitucional, ni siquiera por interpretación del art. 5 inc. 2º de la Constitución. No parecer proceder el recurso de inaplicabilidad ante el Tribunal Constitucional en contra de los preceptos de la ley Nº 18.556 que dan aplicación al art. 16 Nº 2 de la Constitución máxime si ya se ha pronunciado en contra por una mayoría de Ministros bajo la idea de que la presunción de inocencia es un derecho que sólo opera en el ámbito del juicio penal (sentencia de 23 de diciembre de 2008, rol Nº 1152-2008).

Lo que cabría, a nuestro juicio, sería una denuncia ante la Comisión Interamericana para que ésta demande al Estado de Chile y la Corte ordene a éste que se derogue el art. 16 Nº 2 por contravenir el art. 8 de la Convención.

En todo caso, sería conveniente que la Convención Constituyente suprima esta causal de suspensión del derecho a sufragio, porque no resulta compatible con la garantía de que toda persona se presume inocente mientras no sea condenado penal por sentencia firme.

Pero igualmente debe permitirse a los políticos cuyo derecho de sufragio ha sido suspendido el postular como candidatos a los cargos públicos cuyas elecciones se realizarán en los próximos meses.