Fideicomiso ciego y mandato a nombre propio

En las discusiones suscitadas por la carrera presidencial, una de las cuestiones que aparece constantemente está la de evitar los conflictos de intereses a través de la constitución de lo que, siguiendo una expresión del derecho anglosajón (blind trust), se ha dado en llamar “fideicomiso ciego”.

En nuestro Código Civil el fideicomiso está minuciosamente regulado pero a la manera romana, por la que no hay realmente encargo de confianza, sino una propiedad que en caso de cumplirse una condición se transfiere a otra persona (arts. 732 y ss.). Por ello, fue necesario establecer un estatuto especial para configurar una institución que permitiera ceder la administración del patrimonio de una autoridad pública a un tercero para que lo gestionara de modo autónomo y sin interferencias ni conocimiento por parte de la primera.

La ley Nº 20.880, de 2016, sobre probidad en la función pública y prevención de los conflictos de intereses, optó por asimilar esta nueva figura, no al fideicomiso, sino al contrato de mandato, también regulado en el Código Civil (arts. 2116 y ss.), normativa que servirá de estatuto supletorio aplicable en todo lo no previsto por las reglas especiales (art. 24 inc. 3). El nombre que la ley eligió para esta figura es el de “mandato especial de administración de cartera de valores”, que en realidad es poco demostrativo de su auténtica función.

Se habla acertadamente de un contrato, porque se requiere el consentimiento entre mandante y mandatario, pero está fuertemente regulado de manera que además de tratarse de un contrato forzoso integra la categoría de los contratos dirigidos. La ley determina quiénes pueden ser mandantes, quiénes pueden ser mandatarios, los efectos que produce el contrato, la responsabilidad y las causas de terminación. Parece interesante comentar algunas de las características más sobresalientes y que se apartan de la regulación común del contrato de mandato.

En primer lugar, quiénes pueden ser las partes. Mandantes sólo pueden ser las autoridades públicas (Presidente, Ministros, Subsecretarios, parlamentarios, etc.) que determina el art. 26 de la ley, en la medida en que su patrimonio en acciones, bonos y valores supere las 25.000 Unidades de Fomento. Mandatarios sólo pueden ser ciertas personas jurídicas (corredoras de bolsa, administradoras de fondos mutuos, bancos, entidades extranjeras, etc.) que se hayan previamente inscrito en un registro de la Superintendencia de Valores y Seguros o de la Superitendencia de Bancos e Instituciones financieras (art. 29). Puede haber pluralidad de mandatarios pero con administración separada (arts. 30 y 24 ). No se admite la delegación, aunque sí la constitución de poderes para gestiones específicas si así fue previamente autorizado por el mandante al conferir el encargo (art. 34).

El contrato es solemne, y debe otorgarse por escritura pública. En la escritura debe constar expresamente la aceptación del mandatario (art. 27), de modo que la ley excluye la posibilidad de aceptación tácita o la aceptación expresa por acto separado. Se dispone que la escritura pública debe ser “otorgada y publicada en los términos de este Capítulo”. La publicación exigida en realidad está contenida en el mismo artículo cuyo inciso 4º señala que una copia de la escritura pública de la constitución del mandato deberá ser publicada “en el sitio electrónico del organismo en el cual desempeñe sus funciones el mandante”. Se descarta así la publicación en el Diario Oficial, que suele ser la medida de publicidad que se adopta en estos casos, y el medio oficial de publicación pasa a ser la página web del organismo público donde se desempeña la autoridad que constituye el mandato. Debe advertirse que la ley no ha fijado un plazo para que se realice esta publicación digital, lo que descartaría que estemos en presencia de una solemnidad del contrato cuya omisión lo viciaría de nulidad. Se trata de una formalidad de publicidad, cuya sanción será la inoponibilidad del contrato frente a terceros.

En cuanto al contenido de la escritura, la ley exige, entre otras menciones, que incluya “las instrucciones generales de administración, referidas al plan de liquidación y al riesgo y diversificación de las inversiones”, las que “no podrán referirse a efectuar inversiones en algún rubro o empresa en particular” (art. 27 Nº 3). También debe indicarse en el contrato la remuneración a que tendrá derecho el mandatario, la que será determinada libremente por las partes (art. 40). A falta de determinación, pensamos que procederá aplicar la regla del art. 2158 Nº 3 que determina que en caso de silencio sobre la remuneración del mandatario, el mandante deberá la que es “usual”, es decir, se aplica lo que la costumbre o práctica comercial haya fijado.

La ley contempla diversas disposiciones para evitar que la autoridad mandante pueda conocer cómo se están invirtiendo los valores y, menos, que pueda dar instrucciones sobre ellos (cfr. arts. 31, 35 y 39). Sólo anualmente el mandatario debe rendir cuenta al mandante, pero debe ser una cuenta escrita fundada acerca de la situación general del patrimonio administrado, acompañada de un estado general de ganancias y pérdidas (art. 38). Para efectos tributarios, se dispone que el mandatario deberá proporcionar oportunamente al Servicio de Impuestos Internos una declaración jurada con la información necesaria para determinar la procedencia de los impuestos que correspondan por las rentas, siendo esta información de exclusiva responsabilidad del mandatario (art. 36).

El mandato especial es revocable por parte del mandante y renunciable por parte del mandatario (art. 41). Aunque la ley no es lo suficientemente clara, debe entenderse que si el mandato expira pero la autoridad se mantiene en el ejercicio de las funciones que lo hicieron necesario, deberá constituir un nuevo mandato con otro mandatario habilitado. Así se deduce de la norma que establece que “el mandatario saliente o sus representantes continuarán, hasta la designación del nuevo mandatario, siendo responsables de la gestión encomendada en lo relativo a las operaciones de carácter conservativo que resulten indispensables para una adecuada protección de la parte del patrimonio encomendada, como del cumplimiento de todas las obligaciones asumidas en el ejercicio del mandato” (art. 42 inc. 4). Si el mandato expira sin que exista ya la necesidad de constituir un nuevo mandato, por ejemplo, si la autoridad cesa en el ejercicio de su cargo, “el mandatario, previa rendición de cuenta, procederá a entregar al mandante el patrimonio que le fue encomendado, en la fecha pactada o, a falta de estipulación, en el plazo de diez días hábiles desde su término” (art. 42 inc. 1º).

A diferencia del fideicomiso, este mandato especial no transfiere la propiedad de los valores al mandatario. La ley lo dispone expresamente: “La celebración de este mandato especial no constituye enajenación de los bienes objeto del mismo para efectos tributarios” (art. 24 inc. 4º). Alguien podría sostener que eso es sólo para efectos tributarios de modo que, a contrario sensu, cuando se trate de efectos civiles sí habría enajenación, pero no es así; la ley quiso afirmarlo para efectos tributarios porque ese era el ámbito en el que podría haberse dudado. Lo que sucede es que el mandatario en estos casos está obligado a actuar no en representación del mandante, sino a nombre propio, aunque a riesgo del mandante (art. 24 inc. 1º). Al actuar a nombre propio, se genera una situación parecida al fideicomiso, ya que para terceros el mandatario será propietario de los valores que gestiona. Esto podría dar lugar a complicaciones que la ley no resuelve, por ejemplo, si acreedores del mandatario embargan valores que corresponden al mandante, ¿podrá el mandatario alegar que no es realmente el dueño? La ley dispone que si el mandatario es sometido a un procedimiento concursal de liquidación, las obligaciones del mandatario deberán ser asumidas por el liquidador hasta la designación de un nuevo mandatario (art. 43 inc. 3º). Pero nada se dice sobre qué sucede con los derechos de los acreedores del mandatario declarado en concurso. Pareciera que al extinguirse el mandato, los valores deben ser puestos a nombre del mandante que es el verdadero dueño, pero esta conclusión podría perjudicar a acreedores de buena fe.

En cualquier caso, la ley prevé que, una vez extinguido el mandato, el mandante debe cumplir las obligaciones contraídas por el mandatario en ejercicio del encargo (art. 44).

Digamos finalmente que es de esperar que esta regulación no sólo logre evitar los conflictos de intereses que pueden afectar a las autoridades públicas, sino que pueda convertirse en un estímulo para reformar el Código Civil y actualizar la figura del fideicomiso para que ella pueda ser utilizada también por simples particulares y con otras finalidades que la de impedir conflictos de intereses.

Prat, defensor de Uribe

El 21 de mayo de 1879, a las 12:10 horas después de tres espolonazos del acorazado Huáscar, la vieja corbeta Esmeralda se hunde en la rada de Iquique, al mando del teniente 1º Luis Uribe Orrego. Su Comandante titular, Arturo Prat, había caído acribilliado en un frustrado intento por tomar por abordaje la nave enemiga.

Esas mismas dos personas: Uribe y Prat, cuatro años antes, el 1º de abril de 1875 se encontraban en las posiciones de acusado y de defensor. El teniente Uribe era sometido a un Consejo de Guerra, integrado por el contralmirante Jorge Bynon, los capitanes de fragata Galvarino Riveros y Luis Alfredo Lynch, los capitanes de corbeta Oscar Viel y Luis Pomar, el auditor de guerra Ramón Huidobro y el secretario Constantino Bannen, por los delitos militares de desobediencia e insulto a sus superiores. El fiscal acusador era el capitán Luis Ignacio Gana.

Los hechos en que se fundaba la acusación decían relación con la misión que le fue encomendada al almirante José Anacleto Goñi de supervisar la construcción y entrega de las naves que habían sido encargadas por el gobierno chileno, y que serían los dos blindados Blanco y Cochrane y la cañonera Magallanes. En junio de 1872, Goñi con varios oficiales a su cargo, entre ellos Uribe, emprendió rumbo a Inglaterra. El almirante se radicó en Londres mientras los oficiales se distribuyeron en Hull y Blackwall, donde estaban los astilleros en que se construían las naves. Uribe se afincó en Hull donde se encontraba el astillero Earle’s Shipbuilding Co., que construía el blindado que originalmente fue denominado “Valparaíso” y que más tarde se rebautizaría como “Blanco Encalada”.

En Hull, el teniente se enamoró de Elizabeth Newlove, joven viuda de un Sr. Morley, por lo que era conocida como Elizabeth Morley. Y aquí fue donde empezaron los problemas. Deseando contraer matrimonio con la joven viuda inglesa, Uribe pidió se le concediera la respectiva licencia, y la solicitó por el conducto regular: su superior, el almirante Goñi. Pero éste se negó a enviar la solicitud, al parecer porque no veía con buenos ojos el matrimonio de su subordinado con la Srta. Morley. Ante ello, Uribe, con conocimiento de Goñi, mandó directamente a Valparaíso la solicitud de autorización para casarse al Comandante General de la Marina, Francisco Echaurren. Pero sin esperar respuesta contrajo matrimonio civil con la viuda en abril de 1873, lo que indignó al almirante. Uribe supo que Goñi decía tener informaciones contra la reputación moral de su ahora cónyuge, y comisionó a otro oficial, el capitán Molina, para que hablara con el almirante a fin de que revelara las fuentes de las calumnias. Goñi dijo a Molina que tenía informaciones que hablaban contra la moralidad de la mujer de Uribe pero que no podía dar a conocer la identidad de las personas que las habían proporcionado. Frente a ello, el teniente recogió informes en Londres que desmentían las difamaciones y aprovechando la oportunidad en que estaban reunidos el almirante y los demás oficiales, con ocasión de la tercera prueba de la Magallanes el 23 de febrero de 1874, al descender al muelle de Blackwall, pretendió interpelar al almirante y probarle con los antecedentes recogidos, la falsedad de sus imputaciones. Uribe alcanzó a decir: “Caballeros, el señor almirante me ha calumniado haciendo desgraciada a una familia antes de formarse” cuando, según la versión de Prat, Goñi se habría abalanzado furioso contra él cogiéndolo por el cuello y blandiendo un paraguas para golpearle, lo que habría sido impedido por los oficiales presentes. Fuera de sus cabales, el almirante ordenó el arresto de Uribe, lo que no pudo llevarse a efecto porque estaban en suelo extranjero y la Magallanes aún no había sido entregada. El oficial volvió a su hogar en Hull y cayó enfermo con una fiebre que lo mantuvo en cama.

Presentó entonces una solicitud de retiro y la entregó al embajador de Chile en Inglaterra y Francia, Alberto Blest Gana, para que la remitiera a Chile, pero éste se negó a hacerlo y, en un intento de lograr una reconciliación, dio a conocer a Uribe que el almirante decía que nunca había hablado mal de su mujer y que el asunto quedaría olvidado si se cumplían tres condiciones: que se excusara ante el almirante, que retirara su renuncia y que se embarcara en la Magallanes pronta a zarpar para Chile. Uribe aceptó la dos primeras, pero dijo que no podía cumplir la tercera por razones de salud. Blest Gana informó negativamente al gobierno y éste dispuso primero la suspensión del empleo y luego su baja de la Marina. Uribe intentó regresar a Chile y solicitó a Blest Gana poder embarcarse en el Cochrane, pero el embajador le negó el permiso. Finalmente consiguió que los contratistas, los Sres. Green, se compadecieran de él y lo admitieran como pasajero privado. Al llegar a Valparaíso se puso a disposición de la autoridades de la Armada, fue detenido a bordo del portón Thalaba y sometido a proceso.

La elección de Prat como abogado defensor debe haberse basado, por una parte, en los lazos de amistad familiar que unía a los dos oficiales desde la infancia. Aunque Prat era un año menor, los dos ingresaron a la Escuela Naval el mismo año (1858) y formaron parte del que más tarde se llamaría el “curso de los héroes”. Ambos tuvieron como apoderado a don Jacinto Chacón, tío por parte de madre de Prat, y padrastro de Uribe, ya que se casó en segundas nupcias con su madre, Rosario Orrego, que había enviudado al morir su anterior marido Juan José Uribe. Don Jacinto fue un gran abogado y jurista, que escribió una obra que se consulta hasta el día de hoy: Exposición Razonada del Código Civil (1880).

Pero además de la amistad y confianza que existía entre el acusado y el defensor, se ha debido tener en cuenta que Prat estaba terminando sus estudios de Derecho, y había ya conseguido el grado intermedio de Bachiller en Leyes. Durante 1875 estaba realizando la práctica profesional y afinando su memoria. Al año siguiente se convertiría en licenciado después de rendir el examen de grado en la Universidad de Chile y pocos días después el título de abogado, luego de examinarse ante la Corte Suprema, presidida por el ya anciano ex presidente Manuel Montt.

La defensa de Prat se ha conservado porque él mismo la escribió y la dejó entre sus papeles. Es una pieza de retórica que desmiente con pasión y energía las acusaciones del fiscal, pero siempre tratando con respeto al almirante Goñi, a quien conocía y apreciaba, ya que había servido bajo se mando unos años antes.

El alegato se basa en la justificación de la conducta de Uribe y pone de relieve su patriotismo y paciencia ante lo que se estima fue una verdadera persecución en su contra por sus superiores. Prat se muestra comprensivo con el romance que inició todo el entuerto: “Como era natural –señala–, esta amistad entre jóvenes que se hallan en la edad de las ilusiones, dio pronto lugar a un sentimiento más íntimo cuyo desenlace natural era el matrimonio”. El defensor señala que al dar su palabra de matrimonio, Uribe hizo todo lo posible para obtener la licencia y que ante la negativa de su superior, la envió a Chile, hecho lo cual contrajo matrimonio civil con la viuda. Formalmente la acusación en este punto era certera: se había casado sin obtener la licencia exigida por las ordenanzas de Marina. Prat ingeniosamente recurre al Código Civil y alega que ese matrimonio no tiene validez en Chile y cuando más podría considerársele un contrato de esponsales, es decir, una promesa de matrimonio. En realidad, el art. 119 del Código que él expresamente invoca podía prestarse para una conclusión contraria, ya que su inciso primero establecía que “El matrimonio disuelto en país extranjero en conformidad a las leyes del mismo país, o a las leyes chilenas, producirá en Chile los mismos efectos civiles, que si se hubiese celebrado en territorio chileno”. Prat debe, sin duda. referirse al inciso segundo de la norma que reza: “Sin embargo, si un chileno o chilena contrajese matrimonio en país extranjero, contraviniendo de algún modo a las leyes chilenas, la contravención producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiese cometido en Chile”. De este modo, Prat parece entender que la falta de autorización en caso de oficiales chilenos produciría la invalidez del matrimonio contraído en Chile, por lo que el matrimonio en el extranjero contraído conforme a las leyes del lugar pero contraviniendo de este modo a las leyes chilenas sería ineficaz también en Chile. Lo que no puede justificarse con el texto de la norma es su equiparación a un contrato de esponsales: “Uribe –dice el defensor– contrayendo matrimonio civil sólo cumplía con un compromiso de honor, válido ante la ley inglesa, acto que ante el art. 119 de nuestro Código Civil sólo importa un contrato de esponsales…”.

Respecto del incidente de Blackwall, Prat justifica el actuar del acusado por su interés en limpiar la honra de su mujer y en que se trató de un hecho enteramente privado, que no fue denunciado por el almirante Goñi más allá de su absurdo intento de arrestar al oficial. Finalmente, frente al incumplimiento de la orden de embarcarse, Prat alega fuerza mayor ya que Uribe estaba padeciendo una enfermedad que se lo impedía, la cual fue certificada por un médico de Hull. Si sus superiores tenían dudas sobre la efectividad de esta afección, no se entiende –retrucó Prat­– por qué no ordenaron al oficial-cirujano que integraba la misión que examinara a Uribe y verificara su estado de salud (el texto íntegro de la defensa de Prat, puede verse en la biografía de Rodrigo Fuenzalida, Vida de Arturo Prat, Editorial Andrés Bello, 1976, pp. 193 y ss.).

Aunque por un error de Vicuña Mackena se ha extendido la versión de que el alegato de Prat fue de tal contundencia que el tribunal absolvió al acusado, la verdad es que la sentencia fue condenatoria, si bien de menor severidad de lo que ameritaban los cargos imputados, y en este sentido debe decirse que la defensa resultó victoriosa. El Consejo de guerra condenó a Uribe a seis meses de prisión, a los que se abonaban los tres en los que había estado detenido antes del juicio. Es posible que la alegación de que el matrimonio contraído sólo valía como esponsales en Chile no fuera aceptado por los jueces, y en esto parecen haber llevado razón. Apelada la sentencia, la Corte la confirmó. Un decreto del Presidente Errázuriz de 26 de julio de 1875 reincorporó al condenado en la Armada en el mismo grado de teniente primero.

Algunos han pensado ver la mano de Goñi, que en 1879 alcanzaría la Comandancia en Jefe de la Armada, en la designación de Prat como comandante de la destartalada Esmeralda, y el encargo –hasta cierto punto humillante– de mantener el bloqueo de Iquique mientras la Armada dirigida por Juan Williams pretendía asaltar a la escuadra peruana en el puerto de Callao. No hay antecedentes que lo demuestren, pero si fuera así, le deberíamos a la defensa del cuasi abogado Prat, haber dado la ocasión para la gesta heroica del 21 de mayo, que lo inmortalizó como el mayor y más completo héroe patrio de Chile.

Madre de sus propios nietos

El día viernes 12 de mayo de 2017 se dio a conocer en un suplemento especial del Diario La Segunda dedicado al día de la madre, la historia de una pareja no casada de chilenos que habían obtenido un par de mellizas a tráves de la técnica de la fecundación in vitro pero con gestación por cuenta ajena o maternidad subrogada, y con la particularidad de que los servicios de gestación en este caso fueron gratuitos porque los proporcionó la mamá de la mujer, la que, con sus 49 años, aceptó embarazarse con los cinco cigotos resultantes de la fusión de los espermios el varón con los óvulos de la mujer. De ellos sólo dos sobrevivieron y fueron alumbradas mellizas. La gestante devino, así, como señala el reportaje, en “madre” de sus “nietas”, y con ello la mujer “encargante” se convirtió en madre genética y hermana de sus hijas (http://www.emol.com/noticias/Tendencias/2017/05/12/858159/Madre-subrogante-chilena-entrega-por-primera-vez-su-testimonio-Di-a-luz-a-mis-nietas.html).

El reportaje está planteado en un tono benevolente destacando la generosidad de esta madre-abuela, así como los sacrificios de la mujer que, después de haber perdido a un hijo recién nacido, sufrió la extirpación del útero. Apenas se esbozan cuestionamientos sobre la legitimidad jurídica o moral de esta práctica. El médico que realizó la fecundación in vitro y la implantación de los embriones en el útero de la abuela declara que a él no le importa si se es padre genético o de adopción, “a mí me interesa el resultado final: que todo el mundo pueda experimentar lo que es ser padres”. Por su parte, cuando la madre del varón, que es “muy católica”, pregunta si esto “no será pecado”, su nuera responde: “¿cómo estos dos angelitos iban a ser un pecado?”. Se agrega que no se trata éste de un caso de “vientre de alquiler” porque “no hay pago de por medio”.

Partamos por precisar esto último. No hay diferencias entre técnica de maternidad subrogada y arriendo de úteros o vientres de alquiler, ya que más allá de si hay precio o no, existe un contrato por el cual se prestan servicios de gestación con obligación de entrega del o los niños que nazcan. El que los servicios sean gratuitos o remunerados no tiene incidencia en la naturaleza de la intervención de una mujer gestante para entregar a otra mujer, que puede ser la madre genética o no, y que ha contratado con ella para conseguir un hijo.

Enseguida, la afirmación del médico que lo que importa es el resultado, expresa una ética utilitarista, según la cual el fin justifica los medios. En casos como éste, es claro que la intención y el objetivo que se busca: superar la imposibilidad de tener un hijo, son loables y meritorios. Pero se comprenderá que además de la bondad de la intención y del fin, es necesario que los medios no sean injustos. Nadie aprobaría que el amor y el deseo de ser padres haga justificable que una pareja secuestre un niño de otros. La explicación de que las mellizas no pueden ser consideradas “pecado”, es lógicamente incorrecta: obviamente, un ser humano es siempre un bien, pero otra cosa es la forma en que es concebido que puede ser atentatoria contra su misma dignidad. El “pecado” (lo ilegítimo) no está en las niñas nacidas, sino en cómo se las hizo venir al mundo y el daño que se les infiere. El niño que es producto de una violación tampoco es “pecado”, pero la violencia sexual con la que fue concebido es no sólo una ofensa moral sino un delito gravísimo.

La madre-abuela señala en el reportaje que tiene muy claro que las mellizas no son hijas suyas. Pero lo cierto es que la gestación no es una especie de servicio, similar a una incubadora que no impacte en la formación del ser humano que se gesta. Hay una interacción entre el cuerpo de la mujer que gesta y el del niño que se desarrolla en su seno, que contribuye a la formación de éste. Por eso, la madre gestante es también madre biológica, tal como lo es la genética (la titular del óvulo). Por esta razón no puede considerarse el acuerdo de gestación, sea o no con contraprestación, un contrato como una venta, un arrendamiento o un comodato: estamos hablando de un contrato en el que también inevitablemente el cuerpo de la mujer es incluido como objeto del negocio jurídico. Siendo así, el contrato es nulo por objeto ilícito, al recaer sobre un objeto incomerciable. El acuerdo necesariamente y más allá de las intenciones de los contratantes, envuelve una cosificación de la mujer. Pero más aún se trata de una técnica que lesiona el interés superior del niño, el que ve lesionada su integridad filiativa al disociarse el vínculo de maternidad en dos o incluso en tres posibles madres: la genética (titular del óvulo), la encargante (que desea ser el madre) y la gestante (la que lo gesta y se obliga a entregarlo). Cuando la gestante es pariente de la encargante-genética como en el caso se produce un daño adicional y es la conmixtión de sus vínculos familiares: una abuela que además es madre, una madre que además es hermana.

Correctamente se señala en el reportaje que nuestro Código Civil, reformado por la ley Nº 19.585, de 1998, en estos casos considera como madre legal a la mujer que da a luz al niño, es decir, a la madre gestante. En efecto, el art. 183 de dicho Código dispone que “la maternidad queda determinada por el parto…”. El art. 182 que se refiere a las técnicas de reproducción asistida que señala que son padre y madre el hombre y la mujer que se someten a las técnicas a través de las cuales se concibe el niño, no es aplicable a las técnicas que implican una gestación por sustitución, como queda de manifiesto de su propio texto que supone una sola mujer que se somete al procedimiento y además de la historia del establecimiento de la ley que deja claro que sólo se pensó en los casos de aportación de gametos por terceros.

En el reportaje se informa que la pareja quisiera recurrir a la adopción para que las mellizas queden legalmente como sus hijas. Pero para ello deberían incurrir en una simulación fraudulenta, ya que la adopción no está pensada para consumar los efectos de un contrato que como hemos visto es contrario a los derechos del niño y de la mujer. La adopción, en nuestra ley Nº 19.620, está considerada como un remedial y subsidiaria, es decir, sólo para aquellos casos en que un menor de edad se encuentra en una situación de vulnerabilidad y la familia de origen no puede darle la protección debida. Esta institución en el derecho moderno no privilegia los intereses de los adoptantes sino el del adoptado. No cabe que sea instrumentalizada para “prefabricar” un niño en estado de vulnerabilidad para asignarlo a los padres que lo han seleccionado como propio por medios tecnológicos.

La sugerencia que se hace al final del reportaje a que se regule esta técnica para así solucionar el doloroso problema de la infertilidad femenina no debiera ser atendida, menos frente a un panorama internacional en que se debate cómo hacer frente a la explotación de mujeres pobres y el tráfico de niños vía contratos de maternidad subrogada, en países que promueven lo que se ha llamado el “tour de la fertilidad” y que ha unido a movimientos feministas, de protección de la niñez y de derechos humanos en general, para pedir que se prohíba internacionalmente la maternidad subrogada (stopsurrogacynow: www.stopsurrogacynow.com/the-statement/statement-spanish/#sthash.y03hCFam.dpb No somos vasijas: http://nosomosvasijas.eu/ ).

Lo que debería propiciarse es una campaña de promoción para que casos de infertilidad masculina o femenina puedan solucionarse por medio de la adopción de tantos niños que necesitan una familia y que se encuentran a la espera de que padres generosos les den acogida en sus hogares.

Recogiendo billetes botados: ¿suerte o delito?

Con sorpresa informaron los medios la reacción de varios santiaguinos que en un sector acomodado de la ciudad de Santiago, detuvieron sus vehículos y apresuradamente recogieron billetes que se encontraban botados en la Costanera Norte, y con su “pequeño tesoro” subieron a sus autos y reanudaron su camino. Por cierto, no faltó quien grabara la escena y el video fue difundido profusamente. La prensa y televisión, alertados por la autoridad policial, hicieron ver que esos alegres ciudadanos podrían ser encausados penalmente ya que se conducta constituiría el delito de hurto de hallazgo previsto en el art. 448 del Código Penal. Esto por cuanto los billetes no eran cosas abandonadas sino simplemente perdidas para su dueño: provenían de un saco que cayó de un camión de Prosegur destinado a transportar dinero. La bolsa se rompió al pasarle por encima el vehículo que custodiaba al anterior, y así los billetes, al parecer de $ 20.000, volaron por las aires y se dispersaron por la autopista.

No nos detendremos en si efectivamente hay responsabilidad penal por parte de los que recogieron los billetes, pero sí nos interesa comentar algunos aspectos civiles sobre la apropiación de dinero ajeno.

Como sabemos, en la actualidad las monedas y billetes no tienen un valor económico en sí, o éste es despeciable, pero sí tienen un valor simbólico que puede traducirse en la adquisición de bienes y servicios. De esta manera, cabe distinguir dos dimensiones del dinero: la material, consistente en el metal de las monedas o el papel de los billetes, y la simbólica que es valor económico que representan, y que puede variar según la variación del costo de la vida. Como la dimensión material es normalmente insignificante (salvo que estemos tratando de monedas o billetes raros o antiguos que se comercian entre coleccionistas), lo revelante civilmente es el valor simbólico o representativo. Tomando este aspecto todo billete o moneda del mismo valor es una cosa consumible y fungible. Son consumibles aquellas cosas que con su primer uso se destruyen. Son fungibles aquellas que presentan una equivalencia funcional en cuanto a su poder liberatorio de modo que las unidades individuales pueden reemplazarse sin que afecten dicha capacidad (por ejemplo, tantos kilos de clavos de 2 pulgadas). Normalmente, las cosas consumibles son también fungibles, y esto es lo que ocurre con el dinero, ya que no puede usarse sin que se pierda para el que lo tiene (se destruyen con su primer uso), pero a la vez un billete de $ 20.000 pesos puede ser sustituido por otro del mismo valor sin que afecte su poder liberatorio (para el pago de una deuda, por ejemplo). Por ello, el Código Civil en su art. 575 inciso 3º enseña que “Las especies monetarias en cuanto perecen para el que las emplea como tales, son cosas fungibles”. Se suele decir que el codificador confundió en este precepto la consumibilidad con la fungibilidad. Lo cierto es que consideró el dinero como cosa consumible, y por eso mismo como fungible.

No hay duda de que la propiedad y sus instituciones derivadas (posesión, acciones protectoras del dominio) no son fáciles de aplicar a las cosas fungibles y menos aún al dinero. Así, por ejemplo, en el mutuo, el préstamo de cosas fungibles, el Código Civil dispone que “No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradición, y la tradición transfiere el dominio” (art. 2197), pero al mismo tiempo señala que el mutuario no queda obligado a restituir las cosas recibidas, sino “otras tantas del mismo género y calidad”. Es decir, la figura se convierte en un crédito de dinero (o de cosas fungibles), en que el mutuante es el acreedor y el mutuario el deudor. Esto mismo se presenta en el caso del depósito irregular (art. 2221) y del cuasi-usufructo (art. 764).

Esta cualidad de las cosas fungibles ha llevado a algunos autores a negar que haya verdadera propiedad sobre el dinero, e incluso en general sobre las cosas fungibles. El profesor Alejandro Guzmán Brito, por ejemplo, señala que sólo por una “catacresis” (figura linguística por la que se denominan ciertas cosas con el nombre de otras parecidas) puede hablarse de propiedad de fungibles (Guzmán, Los actos y contratos irregulares en el Derecho chileno, Ediciones UC, Santiago, 2016, pp. 12-17). Quizás baste con señalar que la propiedad de las cosas fungibles tiene un régimen especial derivado de la naturaleza de dichas cosas. En el caso del dinero, hay una evidente propiedad sobre el soporte físico de las monedas o billetes en la medida en que sean identificables, y una propiedad especial sobre el valor económico que ellos representan. Por eso, el Código da como ejemplo de adquisición del dominio por ocupación de cosas que no tienen dueño (res derelictae) por haber sido abandonadas por éste, aquella que opera sobre “las monedas que se arrojan para que las haga suyas el primer ocupante” (art. 624 inc. 3º CC).

Debemos concluir que cuando el art. 629 del Código Civil dispone que no procede apropiarse de las cosas muebles que parecen perdidas se incluye también al dinero: “Si se encuentra alguna especie mueble al parecer perdida, deberá ponerse a disposición de su dueño; y no presentándose nadie que pruebe ser suya, se entregará a la autoridad competente…”.

Si como en el caso de los billetes recogidos por los conductores de la Costanera, quien encuentra estas cosas perdidas simplemente se las apropia sin comunicar su hallazgo al dueño autoridad (la Municipalidad respectiva), queda la duda de si pueden ser demandados por la (Prosegur) mediante una acción reivindicatoria. Aquellos que piensan que no cabe propiedad sobre el dinero, niegan que proceda dicha acción, y piensan que se tratará de una acción personal o de crédito no por los mismos billetes recogidos sino por el valor de aquellos que hayan sido recolectados por el demandado. Pero bien podría aplicarse la acción reivindicatoria asumiendo que en este caso se ha perdido la posesión de la cosa por una enajenación de ella recibiendo el valor que ese dinero representaba: se puede aplicar, entonces, al menos analógicamente, el art. 898 del Código Civil según el cual “la acción de dominio tendrá también lugar contra el que enajenó la cosa, para la restitución de lo que haya recibido por ella, siempre que por haberla enajenado se haya hecho imposible o difícil su persecución”. En tal caso, el demandado será obligado a indemnizar los perjuicios ya que habrá actuado de mala fe, y se aplicará analógicamente la norma del mismo artículo que ordena que “si la enajenó a sabiendas de que era ajena” la acción comprenderá la indemnización de todo perjuicio” (art. 898). Al mismo resultado se llegará si se considera al demandado a un poseedor de mala fe y que por hecho o culpa suya ha dejado de poseer, y contra el cual el art. 900 del Código Civil autoriza a ejercer la acción reivindicatoria “como si actualmente poseyese”, es decir, que se pedirá el valor en dinero de la cosa. La indemnización de perjuicios procederá si el actor alega junto con la reivindicatoria la responsabilidad extracontractual del demandado conforme a las reglas de los arts. 2314 y siguientes del mismo Código.

¿Podría el conductor demandado oponer a la acción reivindicatoria de Prosegur la defensa de haber adquirido los billetes por prescripción adquisitiva? Nos parece que sí, pero en la medida en que hayan transcurrido los diez años de la prescripción extraordinaria (art. 2511 CC). No podría admitirse la prescripción ordinaria, caso en el cual, el plazo se reduciría a dos años, por tratarse de cosa mueble, en razón de la mala fe con la que habrá sido adquirida la posesión. Alguien podría preguntarse si siendo una opinión común que la cosa extraviada es de quien la encuentra, no podrían alegar los demandados que estaban de buena fe ya que excusablemente, al no tener conocimientos jurídicos, ignoraban que dichas cosas siguen perteneciendo al propietario que las ha extraviado. En dicha situación, sin embargo, se aplicaría el art. 706 inc. 4º del Código Civil que presume la mala fe cuando el error se refiere a materias de derecho y esta presunción no admite prueba en contrario.

Todo esto, por cierto, queda condicionado a que los recolectores de billetes puedan ser identificados por las cámaras de vigilancia y a que Prosegur ejerza la acción civil, ya sea en el proceso penal que se instruya por el delito de hurto de hallazgo o en un juicio civil de reivindicación.

Compensación económica y muerte del cónyuge en juicios de nulidad y divorcio

Los senadores Pedro Araya, Alfonso De Urresti, Felipe Harboe y Hernán Larraín presentaron por moción un proyecto de ley que lleva por título: “dispone la prosecución del juicio de divorcio o nulidad en el caso de muerte de uno de los cónyuges durante su tramitación” (Boletín Nº 9.533-07). El objetivo del proyecto es solucionar el problema que se daría cuando uno de los cónyuges muere estando pendiente un juicio de nulidad o divorcio, circunstancia que obliga a poner fin al proceso de nulidad o divorcio ya que el matrimonio se habría disuelto por muerte, y con ello el sobreviviente perdería el derecho a la compensación económica que el art. 61 de la ley Nº 19.947, de 2004, contempla en favor del cónyuge que subre menoscabo económico por causa del divorcio o la nulidad.

Para evitar esta pérdida se propone añadir un nuevo art. 92 a la ley Nº 19.947, que faculta al juez para que, a pesar de que uno de los cónyuges haya fallecido, pueda proseguir con el juicio de nulidad y de divorcio. El texto propuesto es el siguiente: “Produciéndose la muerte de uno de los cónyuges después de notificada la demanda de divorcio o nulidad, podrá el tribunal seguir conociendo de la acción y dictar sentencia definitiva sobre el fondo del asunto”. En la fundamentación del proyecto se señala que la Comisión de Constitución del Senado, al conocer del proyecto de ley sobre el acuerdo de unión civil, estudió el problema y adoptó una norma para solucionarlo. Con seguridad se refiere al art. 26, letra f) inciso final de la ley Nº 20.830, de 2015, en que se dispone que “Produciéndose la muerte de uno de los convivientes civiles después de notificada la demanda de nulidad [del acuerdo de unión civil], podrá el tribunal seguir conociendo de la acción y dictar sentencia definitiva sobre el fondo del asunto”. Ahora se pretende extender esta misma solución a la Ley de Matrimonio Civil, incorporando también el proceso de divorcio (que no existe en el acuerdo de unión civil).

Nos parece interesante comentar esta iniciativa, aunque probablemente falte mucho para que pueda llegar a ser ley. En primer lugar, y desde el punto de vista procedimental, pensamos que no es conveniente que la continuación del juicio sea una prerrogativa del juez que conozca de la causa porque puede haber circunstancias en las que no convenga al cónyuge sobreviviente que se falle el fondo del pleito. Por ejemplo, si el marido ha demandado la nulidad del matrimonio contra la mujer y después de notificada la demanda fallece, puede que a la mujer le convenga conservar sus derechos hereditarios en vez de aspirar a una compensación económica que podría ser de monto menor. Lo mismo puede pasar con una mujer a la que se haya demandado el divorcio por falta imputable y que arriesga que se le prive del todo o parte de la compensación, en conformidad con el inciso 2º del art. 62 de la ley Nº 19.947. Incluso aunque la mujer sea la demandante del divorcio por cese de la convivencia, si muere el marido bien podría querer herededarlo en vez de recibir una compensación económica que sería inferior a su participación en la herencia. No hay que olvidar que los derechos hereditarios del cónyuge sobreviviente son de envergadura.

También en él ámbito procesal se echa en falta una mención a que la continuación del proceso en caso de proseguirse debe ser notificada a los herederos del cónyuge difunto, excluido el cónyuge sobreviviente ya que si el matrimonio es nulo o se extinguirá por divorcio y no por muerte, ya no tendría derechos en la herencia. Estos herederos deben ser emplazados en el juicio, conforme a lo que prevé el art. 5º del Código de Procedimiento Civil. Dado que serán ellos los que deberán pagar la compensación económica, la que pasará a ser una baja general de la herencia como los demás créditos contraídos en vida del causante (art. 959 Nº 2 del Código Civil), es justo que tengan derecho a plantear sus defensas en ese juicio.

Pasando ya a lo sustativo, nos parece que debe distinguirse entre si la muerte se produce en un proceso de nulidad o en un juicio de divorcio. Tratándose del juicio de nulidad no hay mayores problemas en que prosiga incluso después de la muerte de uno de los presuntos cónyuges. De hecho la ley permite incluso que la demanda se interponga contra los herederos del cónyuge difunto en algunos casos excepcionales (art. 47 ley Nº 19.947). Por eso, la norma de la ley Nº 20.830 (art. 26, letra f inc. final) que permite la continuación del proceso de nulidad del acuerdo de unión civil una vez que se ha notificado la demanda ­­–aunque técnicamente deficiente– no incurre en una mayor ruptura de la lógica del sistema. Cuando se declara la nulidad se constata que nunca hubo matrimonio/unión civil válido, y si nunca hubo matrimonio/unión civil válido éste tampoco ha podido extinguirse al morir uno de los presuntos cónyuges/convivientes civiles. En teoría, la nulidad matrimonial podría reclamarse después de la muerte de ambos cónyuges; es por razones de certeza jurídica que la ley, dispone que la acción de nulidad, como regla general, caduca cuando alguno de los cónyuges o convivientes fallece.

De esta manera, no vemos objeciones en que, tratándose de la nulidad matrimonial, pueda continuarse el juicio contra los herederos de quien murió estando pendiente el proceso. Pero pensamos que optar por la continuación debiera ser una decisión del cónyuge sobreviviente, salvo que, siendo demandado, se haya opuesto a la nulidad (esto por cuanto autorizar lo contrario sería admitir ir en contra de los propios actos). Decimos que es menester reservar al cónyuge sobreviviente la decisión de la continuación del juicio, porque, como hemos visto, puede haber situaciones en las que le convenga mantener sus derechos hereditarios, en vez de postular a una eventual y contingente compensación económica.

Diferente es el problema en el caso del divorcio, ya que en su virtud se pone término a un matrimonio válido y la sentencia no opera con efecto retroactivo. Aquí sí que se suscita una ruptura lógica con el sistema si se permite que prosiga un juicio para terminar un matrimonio cuando éste ya ha terminado por muerte. Se estaría construyendo una ficción legal según la cual el fallecido aún vive para el sólo efecto de la conservación de su vínculo matrimonial. Pero esto puede traer consecuencias indeseables, porque si el matrimonio persiste después de la muerte deberán seguir produciéndose los efectos propios del mismo; por ejemplo, si los cónyuges estaban casados en sociedad conyugal o participación en los gananciales los bienes que el cónyuge sobreviviente adquiera en ese período a título oneroso pasarán a ser sociales o deberán contabilizarse para determinar el crédito de participación. Lo mismo podría decirse respecto de la presunción de paternidad si la mujer tiene un hijo pasados los 300 días después de la muerte del marido pero antes de que se declare el divorcio por sentencia firme.

Pensamos que una mejor solución sería que en caso de que uno de los cónyuges fallezca pendiente un juicio de divorcio, el otro podría pedir que se prosiga el juicio pero para el sólo efecto de que se determine la procedencia y cuantía de la compensación económica. El matrimonio terminaría por muerte, pero en este caso, dado que se estaba tramitando un juicio de divorcio, se le otorga al cónyuge sobreviviente el derecho a compensación económica, en la medida en que concurran los demás requisitos legales exigidos.

Esto trae un problema adicional y es que el cónyuge en tales casos podrá participar de la sucesión hereditaria de su marido (o mujer) y a la vez cobrar un crédito por la compensación determinada, lo que puede resultar excesivo y gravar las asignaciones forzosas de los hijos del causante. Para evitar este resultado la ley podría disponer que lo que el cónyuge obtenga por compensación económica le sea imputado a la parte que le corresponda en la herencia del difunto. Si el crédito de compensación es muy superior a esa parte, entonces le bastará al cónyuge repudiar la herencia y quedarse con la compensación.

“Tú, el de la camisa azul…”

El alcalde de la Municipalidad de las Condes, Joaquín Lavín, anunció que la próxima semana se comenzarán a utilizar drones para vigilar algunos lugares públicos de la comuna, con la particularidad de que estarán provistos de parlantes por medio de los cuales el operador podrá dar avisos a posibles infractores. El mismo Alcalde hizo una demostración mediante un video que muesta cómo un dron parece hablar con su voz y dice: “A la persona que está bebiendo alcohol, el de camiza azul, le pido que se retire; si no se retira en cinco minutos llegarán inspectores municipales y carabineros; el de camisa azul, no se puede beber alcohol en esta plaza, última advertencia”: ver video

Patrullaje de drones parte próxima semana. La innovación: el parlante para entregar advertencias personalizadas pic.twitter.com/Z5RAC7zWxO

— Joaquín Lavín (@LavinJoaquin) April 15, 2017

El anuncio causó sorpresa y fue tomado en forma jocosa por algunos medios, pero la verdad es que el tema del uso de drones privados y públicos lleva ya tiempo suscitando complejas cuestiones jurídicas en países desarrollados. En Estados Unidos se incorpora a los drones y otros mecanismos que vuelan sin tripulación, y se habla en forma amplia de “Unmanned Aerial Vehicles” (UAV): vehículos aéreos no tripulados, o también de Remotely Piloted Aircrafts (RPA): aeronaves piloteada remotamente. Uno de los problemas más frecuentes que se están dando se refiere a la utilización de este tipo de artefactos por la policía o por la autoridad que invoca razones de seguridad pública para disponer drones con cámaras que puedan monitorear lugares públicos o alguna actividad que convoca a mucha gente en centros públicos: un concierto, un desfile, una manifestación política, una maratón, etc. También este tipo de drones pueden ayudar para tomar medidas en caso de un accidente o para encontrar personas que se han extraviado.

Se podría pensar que en tanto la aereovigilancia se limite a lugares o espacios de carácter público no habría problemas en cuanto a la tutela del derecho a la intimidad o vida privada de las personas, ya que ésta no existiría en tales ámbitos. No es así. Incluso en los espacios públicos las personas necesitan que se les garantice una razonable expectativa de privacidad que les permita interactuar sin la amenaza de que sus palabras, gestos o comportamientos sean difundidos y dados a conocer a una gama indeterminada de individuos. Hace ya varios años un recurso de protección presentado contra un diario que había publicado una fotografía de una joven en bikini tomando el sol en la playa sin su consentimiento, fue desechado por cuanto se consideró que al estar en un lugar público la afectada no habría considerado su exposición como parte de su vida privada (C. Santiago 1 de agosto de 1989, confirmada por C. Sup. 16 de agosto de 1989, en RDJ 1990, p. 126). La sentencia mereció fuertes críticas, y unos años más tarde en otro caso similar la Corte cambió de parecer y correctamente determinó que el hecho de estar la joven en traje de baño en una playa no puede considerarse consentimiento para la divulgación masiva de ese hecho por medio de una foto suya en la portada de un diario de circulación nacional (C. Santiago 8 de septiembre de 1997, confirmada por C. Sup. 17 de noviembre de 1997).

De esta manera las personas que transitan por una calle o los que acuden a un parque o plaza pública tienen derecho a que sus conversaciones y actos no sean observables más que por aquellos que están en sus proximidades. Sin embargo, es cierto que esa legítima expectativa de privacidad es sustancialmente menor que la que se puede tener en un recinto privado y además puede ser limitada por un objetivo de interés público, como puede ser justamente la seguridad ciudadana y la prevención del delito.

Es lo mismo que se planteó el año pasado en el caso de los globos aereostáticos con cámaras de videovigilancia por cuya instalación las Municipalidades de Lo Barnechea y Las Condes fueron objeto de recursos de protección interpuestos por vecinos que alegaban que se violaba su derecho a la vida privada. La Corte de Apelaciones de Santiago dio la razón a los vecinos y ordenó el retiro de los globos. La Corte Suprema, en cambio, revocó los fallos y posibilitó, bajo ciertas restricciones la operatividad de los globos: “el incremento de la video-vigilancia en tales lugares [espacios públicos] – dice la sentencia en el caso de la Municipalidad de Las Condes– debe admitirse como una forma de mejorar la prevención y persecución de hechos delictivos, reduciendo las ocasiones en las se comete un delito sin ser descubierto y consiguiendo rapidez de actuación por parte de la policía y como eventual prueba en un proceso penal. Se trata de una reacción lógica de la sociedad ante determinados fenómenos delictivos” (C. Sup. 1 de junio de 2016, rol Nº 18.458-2016, cons. 11º). Pero, y aunque el tenor del fallo podría desprenderse lo contrario, la Corte también advierte que hay riegos de vulneraciones ilegítimas a la intimidad también en dichos lugares y condiciona las cámaras, además de que sólo capten imágenes en lugares públicos o recintos privados abiertos cuando se trate del seguimiento de un hecho ilícito, a que un inspector o delegado municipal certifique, al menos una vez al mes, que no se hayan tomado imágenes de recintos particulares; a que todas las imágenes recolectadas sean destruidas después de 30 días, salvo que hayan captado un hecho ilícito caso en el que la Municipalidad debe entregarlos a la autoridad competente y que se disponga la posibilidad de todo ciudadano de acceder a las imágenes en que hubiera sido presumiblemente grabado.

Pensamos que estas medidas deberían ser aplicadas a estos drones patrulleros, en lo posible con una regulación oficial por parte de las Municipalidades o del Ministerio del Interior, mientras no sea posible una normativa legal. Hay que recordar que en nuestro país la única regulación que existe es una Resolución de la Dirección General de Aeronáutica Civil de 2 de abril de 2015 (DNA 251), que sólo da reglas sobre las características de los drones y de la certificación de sus operadores y señala de un modo muy genérico que el operador no podrá “violar los derechos de otras personas en su privacidad o intimidad” (art. 151.101, letra g, nº 3: Ver texto).

Por otro lado, sería conveniente que se anunciara de manera visible que el lugar respectivo está provisto de un sistema de drones parlantes para que los ciudadanos puedan evitar adoptar comportamientos que, incluso siendo lícitos, no desean que sean grabados por cámaras de vigilancia y ser materia de revisión por funcionarios municipales. Los operadores responsables deberían también ser muy prudentes a la hora de utilizar los parlantes de los drones para hacer amenazas o advertencias personalizadas a las personas que puedan estigmatizarlas innecesariamente ya que el alto sonido de los parlantes hará que todos los circundantes dirijan su atención hacia quien está siendo interperlado. Habrá que ser muy cuidadoso porque, además, si admonición es errónea (por ejemplo, si el individuo de camisa azul del ejemplo del alcalde, no estaba tomando alcohol sino limonada en una botella de cerveza) hará incurrir a la institución municipal en responsabilidad civil por vulneración no sólo de la vida privada sino de la honra de las personas.

En este sentido, nos parece que el ejemplo con el que el alcalde Lavín dio a conocer el inicio de la videovigilancia con drones, no fue el más afortunado.

… Y muerte de cruz

A quienes han vivido en un mundo cristiano puede extrañar que la cruz haya sido en tiempos antiguos algo infame y denigrante, tanto que incluso San Pablo llega a decir que es escándalo para los judíos y locura para los paganos (1 Cor 1, 23). Quizás pueda entenderse cómo se veía este signo en esos tiempos si pensamos en los medios que se usan hoy para aplicar una sentencia de muerte: la silla eléctrica o una inyección letal. ¿No sería repulsivo que los devotos seguidores de un ejecutado de esta manera, reverenciaran y simbolizaran sus creencias a través de dibujos, pinturas y esculturas de sillas eléctricas o de jeringas con líquidos venenosos? La cruz es, en su origen, un instrumento del terrible derecho penal de la época.

Si nos remontamos a las primeras décadas del siglo I de la era cristiana, en la provincia de Judea sometida al imperio romano, veremos que Jesús el Nazareno fue juzgado por el Sanedrín por un delito religioso (blasfemia), pero, una vez dictada sentencia, los dirigentes del pueblo judío ven que no pueden matarle porque el derecho a imponer la pena demuerte (el ius gladii) estaba reservado a la autoridad provincial del imperio (Mt 26, 57-68; Jn 18,12-24). Por ello llevan a Jesús ante el gobernador romano, Poncio Pilato, pero ahora con la acusación de que subleva al pueblo y pretende usurpar el poder político haciéndose llamar rey. En otra ocasión hemos considerado algunos aspectos de este proceso (ver post). Ahora quisiéramos fijarnos en la condena. El “Ibis ad crucem” (“Irás a la cruz”) que seguramente pronunció Pilato siguiendo la fórmula del juicio romano, después de intentar por varias medidas liberar a un reo que sabía era inocente.

El Derecho romano contemplaba varias formas de ejecución: la decapitación por hacha o espada, el culleus, la precipitación desde lo alto de un monte, el emparedamiento y la lapidación, para diferentes tipos de delitos. A ellas se sumaba la triada denominada summa supplicium que se aplicaba a los esclavos o a los hombres libres pero de baja condición, los humiliores, y que se componía de la crucifixión, la hoguera y la exposición a las fieras en el circo.

La crucifixión era la pena servil por naturaleza, que reportaba deshonra al condenado (cfr. Mommsen, Teodoro, El Derecho Penal Romano, trad. P. Dorado, Madrid, La España Moderna, 1898, t. II, p. 366). Fue la que aplicó Craso a los esclavos rebeldes que combatieron con Espartaco, llenando la Via Apia desde Roma a Capua de cruces con los vencidos (71 a.C.). Se aplicaba también a todos los extranjeros que carecían de la ciudadanía romana. Lo sabían los jefes judíos de ese tiempo; por ello cuando Pilato pregunta a la turba reunida junto al pretorio y que ha elegido liberar a Barrabás, qué debía hacer con Jesús, la respuesta es clara y categórica: ¡cruficícale! (Mt. 27, 22-23).

Los romanos no inventaron esta pena, que al parecer fue aplicada primeramente por los persas. Luego la usó Alejandro Magno y finalmente los cartaginenses, de los cuales la tomaron los soldados romanos, y fue en éste ámbito donde alcanzó su máxima extensión. Se le prefería porque era un suplicio que aseguraba una lenta agonía para el condenado y la exposición de su cuerpo por largo tiempo, favoreciendo así la publicidad de la pena.

La crucifixión consistía básicamente en colgar de un madero el cuerpo desnudo del condenado, pero dicho madero podía adoptar diversas formas. En un comienzo era sólo un palo vertical, más adelante se le añadió un madero transversal (que los romanos llamaban patibulum), y la combinación de estos dio lugar a las tres cruces más conocidas: la cruz decussata (que tenía forma de X, más adelante llamada cruz de San Andrés), la cruz commissa (que tenía la forma de T) y la cruz immissa (que tiene la forma de cruz que solemos ver en los crucifijos, en que el travesaño horizontal cruza el vertical en la mitad superior de este último). ¿Cuál de estas formas de cruz fue la que se usó en el caso de Jesús? La tradición cristiana se pronuncia claramente por la cruz immissa. Sin embargo, los Testigos de Jehová suelen denunciar que la figura de la cruz es una invención de los católicos. Según ellos, Cristo habría sido colgado en un palo vertical, ya que ésta era la forma de cruz usada por los judíos. Invocan un pasaje del libro del Antiguo Testamento, el Deuteronomio, que señala “Si un hombre hubiere cometido un delito digno de muerte y es ejecutado colgándolo de un árbol, su cadáver no pasará la noche pendiente del madero, sino que lo sepultarás el mismo día…” (Dt. 21, 22-23). Pero esta tesis es desechada por la mayoría de los estudiosos, que aclaran que los judíos nunca usaron la cruz, en ninguna de sus formas, para ajusticiar a un hombre. Lo que sí hacían es que, una vez ejecutado el criminal, por lapidación, estrangulamiento o ahogamiento, su cadáver era expuesto, para que sirviera de advertencia pública, colgándolo de un palo o un árbol. Lo que prescribe el Deuteronomio es que el cadáver colgado debe ser descendido antes del anochecer para ser enterrado. Por otra parte, es claro que la ejecución se llevó a cabo según las reglas y costumbres de los romanos, que usaban, salvo situaciones de emergencia, la cruz immissa (cfr. Messori, Vittorio, ¿Padeció bajo Poncio Pilatos? Una investigación sobre la pasión y muerte de Jesús, Rialp, 2ª edic., Madrid, 1996, pp. 345-347).

Siguiendo los antecedentes romanos, la ejecución del condenado a morir en cruz se hacía fuera de la ciudad en un lugar de acceso público. Normalmente, el madero vertical (llamado stipes o staticulum) se encontraba ya fijo en el sitio previsto para las crucifixiones. Por ello, el reo (cruciarus) debía llevar el madero transversal, el patíbulo, que se ponía sobre sus hombros. Este madero debe haber sido lo que Jesús cargó hasta el Gólgota, ayudado por Simón de Cirene.

Una última cosa podríamos inquirir: ¿cuál fue el delito por el que se condenó al Nazareno? Por el título de la condena que se puso en la cruz de Jesús (Rey de los Judíos), se supone que se habría tratado de un crimen de lesa majestad castigado por la llamada Lex Julia lesae maiestatis (Ley Julia sobre la majestad ofendida), que según informa Cicerón fue dictada en el primer consulado de Julio César (48 a.C.), aunque otros piensan que fue una de las varias leyes julias dictada por Augusto. La ley primariamente castigaba delitos militares graves como la traición o pasarse al enemigo, pero ya en tiempos del emperador Tiberio (bajo cuyo reinado fue condenado Jesús) se hace extensiva a los demás crímenes políticos como sedición, asesinato de magistrados y promover rebeliones o tumultos contra el poder del pueblo romano. En tiempos de Justiniano (s. VI d.C) la ley sigue vigente como demuestran los títulos del Digesto y del Codex titulados Ad legem Iuliam maiestatis.(D. 58, 4; C. 9, 8). Pero en estos textos ha desaparecido la mención a la pena de crucifixión, que ya en tiempos del emperador Constantino se había dejado de utilizar. No en vano la leyenda cuenta que este emperador ganó la batalla del puente Milvio (312 d.C.), poniendo la cruz en los estandartes de sus tropas después de haber tenido una visión de ella con la locución “con este signo vencerás” (in hoc signo vinces).

La predicación de los primeros cristianos, en vez de tratar de ocultar o pasar en silencio, que Jesús fue clavado en una cruz, convirtió este instrumento de dolor y muerte vergonzante en un símbolo del profundo misterio por el que el pecado y el mal fueron vencidos por un Dios que ama hasta extremos inconcebibles. Así lo enseñaba San Pablo: “Cristo Jesús, siendo de condición divina no consideró como presa codiciable el ser igual a Dios, sino que se anonadó a sí mismo tomando la forma de siervo, hecho semejante a los hombres y mostrándose igual que los demás hombres, se humilló a sí mismo haciéndose obediente hasta la muerte, y muerte de cruz” (1 Fil. 2, 5-8).