Juristas esotéricos

Publicado 14 abril, 2019 por hcorralt
Categorías: Abogados, Derecho Civil

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Uno de los hechos más curiosos de la investigación de posibles delitos de prevaricación y enriquecimiento ilícito de Ministros de la Corte de Apelaciones de Rancagua, se vio cuando, al allanarse la oficina de uno de ellos se encontró en los cajones de su escritorio varios artículos esotéricos como muñecos vudú, velas y una foto de una exMinistra de Corte Suprema pinchada con alfileres. El ministro integraba también una logia masónica, de la cual fue expulsado.

Por cierto no deja de sorprender que personas con formación intelectual relevante crean en la existencia de espíritus y fuerzas sobrenaturales y en la posibilidad de usarlas para sus propósitos.

Sin embargo, hemos de constatar que en la historia de nuestro país han existido abogados y juristas que incursionaron en este tipo de actividades. Son célebres las actividades de médium del abogado y profesor de Derecho Procesal de la Universidad de Chile en Valparaíso, Jaime Galté Carré (1903-1965). En el siglo XIX, otro gran jurista, esta vez cultivador del Derecho Civil, estudió y lideró el naciente movimiento espiritista en Chile. Se trata de don Jacinto Chacón Barrios quien fuera tío materno de Arturo Prat Chacón.

Jacinto Chacón es uno de los intelectuales y escritores más prolíficos y multifacéticos de su época. Había nacido en Santiago el 16 de agosto de 1820, como hijo del matrimonio conformado por Pedro Chacón Morales y María de la Concepción Barrios Bustos. Sus estudios primarios los hizo primero en el Liceo de Santiago que era dirigido por el liberal español José Joaquín de Mora y luego en el llamado colegio de los señores Zegers. Curso sus estudios superiores en el Instituto Nacional donde se graduó como bachiller en leyes (1840). Efectuada su práctica profesional en la Academia de Leyes y Práctica Forense entre los años 1841 y 1843, recibió el título de abogado dado entonces por la Corte de Apelaciones de Santiago.

Sin embargo, sus inquietudes eran más amplias que las de un mero abogado y ya en 1842 comenzó a publicar escritos en diversos medios periodísticos de la época (Semanario de Santiago, El Crepúsculo, El Entreacto, El Siglo, La Revista de Santiago, El Mercurio de Valparaíso). También cultivó el género lírico y publicó poemas y versos durante toda su vida, como La mujer, Mis delicias en el campo y La fe sobre los montes. Las inquietudes religiosas, en las que perseveró toda su vida, lo llevó a ingresar al convento de Santo Domingo para estudiar teología, y su vocación de educador lo llevará a dictar clases de Oratoria Sagrada en el colegio de la orden. Dejando el convento, accedió por oposición a las cátedras de Literatura e Historia de la Edad Media en el Instituto Nacional y más adelante fue profesor de Elocuencia Sagrada en el convento de la Merced. Las lecciones que dio en este último fueron publicadas en 1849.

Después de frustrada la revolución de 1851, Chacón defendió la reconciliación entre vencedores y vencidos, y criticó en El Mercurio de Valparaíso algunos discursos que se hicieron en un banquete en honor del intendente de la región Blanco Encalada, lo que molestó a la dirección del diario y determinó su salida. De allí que en ese año se asentara en Valparaíso y comenzara a ejercer la abogacía.

A cuatro años de la entrada en vigor del Código Civil, en 1861, Chacón se propone hacer una obra que comentara ese cuerpo legal y contribuyera a su enseñanza. Hasta entonces no existía un libro que explicara y desarrollara el Código Civil, ya que las dos Instituciones publicadas una por Fabres y otra por Lastarria, no eran más que una reproducción ordenada de los artículos. Le dedicó siete años a la labor cuyo fruto es la obra Exposición razonada y estudio comparado del Código Civil chileno, cuyo primer tomo, dedicado al título preliminar y al libro I se publica en 1868. Un segundo tomo, esta vez con el comentario del libro II del Código aparecerá diez años más tarde en 1878.

Aunque su intención era comentar todo el Código, lamentablemente la obra quedó inconclusa porque otras materias llamaron su atención. La obra tiene un gran mérito para su época porque, aunque mantenga la exposición ordenada según los números de los artículos, incorpora el análisis histórico y de derecho comparado sin prescindir tampoco de manifestar su opinión crítica sobre algunas cuestiones. Guzmán Brito ha podido decir que se trata de “una obra muy bien informada, desde luego históricamente, pero también en cuanto al Derecho Comparado de su tiempo y a la doctrina civilística… Con tan ricos materiales aplicados al Código, Chacón compuso un comentario de apreciable valor y originalidad” (Guzmán Brito, Alejandro, “Un jurista chileno de la segunda mitad del siglo XIX: Jacinto Chacón Barrios”, en Cattan, A. y Guzmán, A., edits., Homenaje a los profesores Alamiro de Ávila Martel, Benjamín Cid Quiroz, Hugo Hanish Espíndola, Universidad del Desarrollo, Santiago, 2005, p. 332).

Ingresó a la política y fue elegido diputado suplente por San Felipe en 1885. De esa época datan también sus dos últimas monografías jurídicas: un estudio sobre las relaciones entre Iglesia y Estado (1884) y otro sobre la ley electoral de 1884 (1885). Luego serían otros temas los que llamarían su atención como los institutos científicos de la Quinta Normal (1886) y la historia y moral cristiana, destacando obras como La moral del Evangelio (1895) y Dios y el alma inmortal (1897).

En lo familiar, tuvo tres hijos fuera de matrimonio a los que reconoció como naturales. Se casó ya mayor, en 1874, con la reconocida poeta y escritora Rosario Orrego Carvallo. Doña Rosario era viuda del empresario minero Juan José Uribe, el que al morir en 1853 la había dejado con cinco hijos, entre ellos el gran amigo y compañero de toda la vida de Arturo Prat Chacón, Luis Uribe Orrego.

Ya antes del matrimonio, Chacón conocía a doña Rosario ya que ofició como tutor de su hijo Luis al mismo tiempo que de su sobrino Arturo, cuyo padre había quedado inválido. Luis y Arturo ingresaron a la Escuela Naval con su patrocinio en 1858. Una foto que se conserva trae la imagen de Jacinto junto a Luis y Arturo vestidos de marineros, el primero de 12 años y el segundo de 10. Lamentablemente, el matrimonio tuvo corta duración ya que doña Rosario murió en 1879, justo el día 21 de mayo.

Pero vamos ya a su incursión en el espiritismo. Puede que su tendencia liberal así como su paso por la Masonería haya influido en esta opción. Ingresó en 1854 a la Logia Unión Fraternal de Valparaíso, pero no parece haber tenido una participación destacada, ya que no pasó del grado de aprendiz y finalmente en 1860 la Logia acordó suprimir su adscripción por falta de pago (cfr. Romo Sánchez, Manuel, “El espiritista Jacinto Chacón”, en Archivo Masónico Nº 41, 2017, p. 3). En cambio, su participación en grupos que cultivaban el espiritismo fue muy activa y prolongada.

El movimiento espiritista había tenido su primera manifestación en la revelación de las hermanas Fox originarias de Nueva York que, en 1848, informaron que habían tenido comunicación con un vendedor ambulante que había sido asesinado y enterrado en el sótano de su casa. De allí la idea de que era posible entrar en contacto con los espíritus de los muertos se expandió rápidamente por Estados Unidos, Europa y América Latina, pero de una manera desorganizada y sin autoridades. El ritual principal eran sesiones presididas por un médium que entraba en trance y hacía el contacto con los espíritus y luego entregaba verbalmente o por escrito los mensajes que supuestamente recibía del más allá. A Jacinto Chacón, junto a su entonces mujer Rosario Orrego, se atribuye la creación de la primera sociedad espiritista de Chile en 1875, radicada en la ciudad de Valparaíso. Pero ya una carta de Prat a su mujer de 1874 menciona que el círculo ha entrado en contacto con el espíritu del médico alemán fundador de la homeopatía, Christian Hahnemann. En todo caso, la popularidad de este movimiento en Chile queda reflejado en la aparición de la Revista de Estudios Espiritistas, Morales y Científicos en 1875.

Al parecer, el jurista y su mujer oficiaban también de médium, y de hecho consta que su sobrino Arturo Prat participó en 1876 en sesiones espiritistas tratando de comunicarse con una hija fallecida siendo niña y con su padre. Después de la muerte de Prat en el combate naval de Iquique, su viuda, Carmela Carvajal, se uniría a las sesiones para intentar comunicarse con su marido fallecido.

Don Jacinto falleció el 7 de junio de 1898 en Santiago, y sus restos fueron sepultados en Valparaíso. Después de su muerte se dio su nombre a un círculo espiritista de esa ciudad, y en 1903, su amigo y también adherente al movimiento José Ramón Ballesteros le hará un homenaje en la revista “¿A dónde vamos. Revista Mensual de Estudios Psicológicos”, calificándolo de “esclarecido apóstol del espiritismo en Chile”.

En todo caso, debe considerarse que en los tiempos de Jacinto Chacón el espiritismo gozaba de un áurea de progreso científico. Solo mucho más tarde el movimiento sufriría ataques y escepticismo generalizado al salir a la luz fraudes y engaños en sesiones de espiritismo y médiums que lucraban con el sentimiento de sus consultantes.

A pesar de que la Iglesia Católica condenó tempranamente las ideas y actividades espiritistas, muchos católicos fieles, como el mismo Jacinto, pensaba que, por ser una realidad científica, la Iglesia terminaría por reconocer lo positivo de estas comunicaciones entre vivos y muertos tal como había reconocido que la tierra era redonda y no plana. Por otro lado, el consuelo de comunicarse con seres queridos fallecidos llevaba a muchos católicos, como el mismo Arturo Prat, su hermano Ricardo y su viuda Carmela, y más tarde a Victoria Subercaseaux, viuda de Benjamín Vicuña Mackena, a practicar sesiones de espiritismo para tomar contacto con familiares y amigos desaparecidos.

No parece que estas justificaciones puedan concurrir para excusar que, en pleno siglo XXI, un Ministro de Corte de Apelaciones mantenga utensilios para ejecutar embrujos, males de ojo y otras formas de esoterismo.

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Sorprendida en adulterio

Publicado 7 abril, 2019 por hcorralt
Categorías: Derecho Civil, Derecho de Familia, Derecho de la persona

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Entre las leyendas que se tejen en torno a los grandes sabios del Derecho, se encuentra una anécdota cuyo protagonista sería don Andrés Bello. Se cuenta que su mujer lo habría encontrado en malos pasos con una sirvienta y le habría dicho: “¡Andrés, estoy sorprendida!”. Gramático insigne, don Andrés le habría contestado: te equivocas mujer, tú estarás estupefacta, el sorprendido soy yo.

Nos recordamos de este cuento cuando los medios informaron que una vecina de la comuna de Quinteros había sido filmada por las cámaras de vigilancia de la Municipalidad mientras se besaba con un varón que no era su marido. El problema fue que uno de los funcionarios a cargo de las cámaras era amigo del marido, por lo que sacó una imagen de la grabación y se la envió a éste. En conocimiento de esta infidelidad, el marido concurrió al lugar de trabajo de la mujer y la recriminó públicamente. El hecho produjo además la separación del matrimonio, quedando los cinco hijos comunes bajo el cuidado personal del marido.

La afectada ha anunciado que interpondrá acciones contra el municipio ya que alega que se ha violado su intimidad con cámaras cuyo objetivo es brindar seguridad y que su conducta no transgredía la ley: “las cámaras son pagadas por la municipalidad para brindar seguridad. Pero en las imágenes no estoy haciendo nada malo, ni robando ni cometiendo algo que infrinja la ley”. El alcalde subrogante determinó una investigación y lamentó esta filtración.

Pero no todos han estado a favor de la sorprendida. Raquel Argandoña, en un matinal de televisión, dijo que le parecía insólito que esta señora amenace con demandar a la municipalidad: “Si yo engaño a mi marido y quiero encontrarme con mi amante – declaró–, voy a un lugar privado. No voy a ir a la plaza, que es un lugar público de Quintero, para atracar o darme besos, porque obviamente que eso es ilógico”. También declaró entender al funcionario encargado: “Supongamos que yo esté, y voy a ser muy honesta, detrás de estas cámaras operando. Veo que está todo normal y, de repente, me aparece algo extraño. Obviamente uno, que es ser humano, me acerco y ‘oh, esta es la señora de mi amigo’. Tomo mi celular, lo filmo y le digo ‘te están poniendo los cuernos’. Yo lo hago, porque uno tiene que cuidarse… Cualquier persona puede haberla grabado con su celular, o haberle sacarle una foto en la calle”.

Hemos de partir por aclarar que cuando la víctima de la grabación sostiene que no estaba infringiendo la ley, se equivoca. Si bien el adulterio fue despenalizado y ya no es delito, sigue siendo una conducta contraria a la ley. Es más, el art. 132 del Código Civil dispone que “el adulterio constituye una grave infracción al deber de fidelidad que impone el matrimonio y da origen a las sanciones que la ley prevé”. Estas sanciones ya no son penales, pero sí civiles, entre las cuales está el derecho del cónyuge inocente a pedir la separación judicial o el divorcio por falta imputable. Lo que sí hay que concederle a la señora es que no estaba realizado una conducta penalmente punible para cuya prevención existen esas cámaras y que son ilícitos contra la seguridad pública (hurtos, robos, tráfico de drogas, etc).

Por ello en principio parece razonable su alegación de que hubo aquí una intromisión ilícita a su vida privada, que está protegida por el art. 19 Nº 4 de la Constitución, y que bien puede considerarse un hecho ilícito dañoso que impone responsabilidad civil, en este caso a la persona natural que hizo la filtración y a la Municipalidad por el hecho ajeno o por falta de servicio.

La objeción, que se ve reflejada en parte de la opinión de Raquel Argandoña, en el sentido de que estaba en un lugar público y que cualquier persona podría haberla visto o haberla captado con un celular, no es para nada descabellada, y años atrás era sostenida por los tribunales. La Corte de Apelaciones de Santiago, hace varios años, rechazó un recurso de protección interpuesto a favor de una bañista cuya imagen fue captada en bikini mientras estaba en la playa y luego publicada en la portada de un diario. Más adelante se tomó en cuenta que las legítimas expectativas de privacidad si bien disminuyen en un lugar público no desaparecen e incluso en una plaza, un parque o la calle las personas tienen derecho a que sus actuaciones no sean difundidas y puestas en conocimiento de personas que naturalmente no habrían podido acceder a ellas por no estar presentes en ese momento en el lugar público.

Además las grabaciones que se hacen en la vía pública deben someterse a la ley Nº 19.628 sobre protección de los datos personales, y por ello su obtención y tratamiento debe hacerse conforme al objetivo o fin para el cual fueron recogidos. Sólo respecto de ellos puede considerarse que existe una autorización de los ciudadanos para que puedan ser observados. Por ello los funcionarios que operan las cámaras están sujetos a un deber de confidencialidad sobre lo que observen y que no tenga que ver con el objeto de cuidar la seguridad pública. En este sentido, por mucho que doña Raquel entienda que el empleado municipal quiso apoyar a su amigo traicionado por su mujer, lo cierto es que esa motivación, por muy noble que haya sido, no lo autorizaba para transgredir el deber de confidencialidad que debía observar en las delicadas funciones que le fueron confiadas.

De esta manera pareciera que efectivamente hay un hecho ilícito que podría justificar una acción de responsabilidad civil, ya sea que ella se ejerza conforme a la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, a la ley Nº 19.628 o a las reglas generales de responsabilidad extracontractual del Código Civil.

Para ello deberá sí acreditarse que el ilícito fue la causa directa de un daño ya sea patrimonial o extrapatrimonial. Es difícil que pueda acreditarse perjuicio patrimonial. Quizás se podría alegar la pérdida de una posible compensación económica si, habiéndose producido un divorcio por falta imputable, el juez deniega dicha compensación conforme al inciso 2º del art. 62 de la ley Nº 19.947, de 2004, que permite disminuir o denegar del todo la compensación económica cuando el cónyuge beneficiario sea el culpable del divorcio. Pero si ese fuera el caso, bien se podría decir que la causa no fue la filtración de las imágenes de la infidelidad, sino la infidelidad misma. Además, lo más probable es que en un proceso de divorcio dichas imágenes no sean admitidas como prueba ya que fueron obtenidas violando derechos fundamentales y procederá su exclusión como prueba ilícita.

Quedará, en consecuencia, la opción de demandar por daño moral constituido por el dolor o sufrimiento psíquico causado por la humillación que le hizo su marido al conocer la infidelidad, el quiebre de su matrimonio y la separación de sus hijas. Pero nuevamente podría alegarse en contra que todas esas penas no provienen directamente de la filtración de las imágenes sino de su infidelidad y que la afectada no puede pretender que el ordenamiento jurídico tenga como misión ocultar las debilidades morales de los ciudadanos. Si la afectada obtuviera una indemnización por este tipo de daños se vulneraría el principio de que nadie puede aprovecharse de su propio dolo.

La única partida de indemnización que podría ser aceptable sería la que correspondería a la humillación pública a que la sometió su marido al conocer las imágenes, ya que la ira de éste puede atribuirse, al menos en parte, a la forma en la que le fue revelado el adulterio de su cónyuge.

Aún así, no queda sino darle la razón a Raquel Argandoña, en lo referido a que la afectada se expuso imprudentemente al daño al realizar sus conductas infieles en un lugar público y además sabiendo o debiendo saber que existían cámaras de vigilancia. Deberá aplicarse en consecuencia una disminución de la indemnización que hubiere correspondido originalmente, conforme a lo que se ordena en el art. 2330 del Código Civil, según el cual “la apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente”.

Veremos si finalmente se ejerce la demanda anunciada por la señora sorprendida en adulterio, y cuál será la decisión de los tribunales.

Nueva reforma a la Ley de Donación de Órganos

Publicado 31 marzo, 2019 por hcorralt
Categorías: Derecho Civil, Derecho de Familia, Derecho Público

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Nuevamente el legislador, ante la disminución de donación de órganos para trasplantes, opta por coaccionar en vez de educar. La ley Nº 21.145, publicada en el Diario Oficial el 12 de marzo de 2019, modificó la ley Nº 19.451, de 1996, para cambiar una vez más las formas por las cuales las personas mayores de edad deberán ser consideradas donantes.

Hay que recordar que, inicialmente, la ley Nº 19.451 estableció la necesidad de que las personas manifestaran su voluntad de ser donante, lo que podía hacerse al renovar la cédula de identidad o la licencia de conducir. El año 2010, por la ley Nº 20.413, se modificó la ley para establecer el criterio del donante universal, de modo que toda persona mayor de edad fue considerada donante por el solo ministerio de la ley, a menos que “renunciara” a su calidad de donante por manifestación expresa de voluntad, que podía hacerse por declaración en el Registro Civil o al obtener o renovar la cédula de identidad o la licencia de conducir y de allí se inscribía en un Registro Nacional de No Donantes que se ordenaba llevar al Registro Civil. Como muchas personas manifestaron su voluntad negativa a la donación, una nueva reforma, esta vez, del año 2013, hecha por ley Nº 20.673, se impuso que la expresión de voluntad debía hacerse ante notario y el notario debía mandar ese documento al Registro de No Donantes.

Como se ha acumulado una gran cantidad de personas que aparecen registradas como no donantes y se alega que muchas de ellas no fueron conscientes de su decisión, ahora la ley Nº 21.145 ha dispuesto que los que renunciaron a su condición de donante deberán ratificar su voluntad de no ser donantes en el plazo de un año, bajo el apercibimiento que de no hacerlo se les considerará donantes por el solo ministerio de la ley.

La regulación se contiene en dos artículos transitorios. El primero dispone que “dentro del año siguiente a la entrada en vigencia de esta ley, las personas que hubiesen manifestado su voluntad de no ser donantes conforme a las normas establecidas en la ley N° 20.413 deberán ratificar dicha manifestación mediante declaración prestada ante el Servicio de Registro Civil e Identificación, un notario público o el funcionario respectivo al momento de solicitar la renovación de la cédula de identidad o licencia de conducir” (art. 1 trans inc. 1º ley Nº 21.145).

Como se señala que se trata de personas que hayan manifestado su voluntad de no ser donantes conforme con la reforma de la ley 20.413, debemos entender que se refiere sólo a los que declararon tal intención desde que entró en vigencia dicha ley el 15 de enero de 2010 hasta que entró en vigor la ley Nº 20.673, el 1º de octubre de 2013. No incluye, en consecuencia, a las personas que expresaron esa voluntad mediante declaración notarial como lo prescribió la ley Nº 20.673. Por ello es equivocada la referencia que la norma realiza al notario público, ya que conforme a la ley 20.413 no se permitía expresar la voluntad ante este funcionario. Tampoco incluiría a las personas que manifestaron su voluntad de no donar al obtener la cédula de identidad o licencia de conducir, ya que la norma se refiere únicamente a quienes manifestaron la voluntad al “solicitar la renovación” de dichos documentos.

La norma agrega que “En este último caso, aquel deberá informar al declarante su calidad de no donante de órganos y los alcances de la renuncia a dicha condición” (art. 1 trans inc. 1º ley Nº 21.145). Hemos de entender que la expresión “en este último caso” no se refiere a la ratificación en el momento de renovar la cédula o licencia, si no a la opción de ratificar la voluntad de no ser donante. Por lo tanto el “aquel” debe referirse no sólo al funcionario ante el cual se solicita la renovación, sino también al funcionario del Registro Civil y el notario. Todas estas personas, por tanto, deben informar al declarante que quedará registrado como no donante y los “alcances” de esa renuncia. Seguramente la ley pretende que se informe al renunciante que en caso de necesitar un órgano y estar en las mismas condiciones de otro receptor que sí es donante, se preferirá a este último, conforme a lo previsto en el art. 2 bis inc. 9º de la ley Nº 19.451.

Enseguida se dispone que “efectuado lo anterior, de mantener su decisión el declarante, el funcionario deberá pedir la mencionada ratificación, la que se incorporará al margen de la inscripción anterior en el Registro Nacional de No Donantes.” (art. 1 trans inc. 1º ley Nº 21.145). Es curioso que la norma hable de que el funcionario “deberá pedir” la ratificación. Es obvio, que si después de la información proporcionada el declarante no retira su renuncia debe considerarse ratificada su voluntad. En tal caso, deberá comunicarse esa decisión al Registro Nacional de No Donantes y ella se anotará al margen de la inscripción que la misma persona tiene en el referido Registro.

Si vence el plazo del año y el que estaba inscrito como no donante no ratifica su voluntad, su condición es cambiada a la de donante: “Transcurrido dicho plazo, sin haber manifestado voluntad, se entenderán que son donantes universales de órganos para todos los efectos legales” (art. 1 trans inc. 3º ley Nº 21.145).

En caso de que durante el plazo el registrado como no donante falleciera sin confirmar su renuncia, la ley le deja la decisión a la “familia”: “Si el no donante falleciere dentro del mismo plazo será la familia la encargada de informar la última voluntad del occiso” (art. 1 trans inc. 4º ley Nº 21.145). Cuando aquí la norma se refiere a “la familia” hemos de entender que se refiere a las personas y al orden de prelación contenido en el art. 2º bis inc. 3º de la ley.

Vencido el plazo el Registro Civil debe depurar el Registro de No Donantes para que los que no hayan ratificado no figuren como personas no donantes. La ley da un plazo de 180 días: “El Servicio de Registro Civil e Identificación tendrá ciento ochenta días corridos, contados desde el vencimiento del plazo señalado en el artículo precedente, para actualizar y consolidar los datos del Registro Nacional de No Donantes, de modo que éste solamente consigne aquellas manifestaciones de voluntad realizadas en los términos del inciso segundo del artículo 2° bis de la ley N° 19.451 y del inciso primero del artículo anterior, según corresponda” (art. 2 trans ley Nº 21.145.). La norma parece demasiado drástica porque da la impresión de que ordena rehacer completamente el Registro, lo que puede ser muy riesgoso ya que una vez reconstruido el Registro no podrían rectificarse los posibles errores que se cometan en esa delicada operación. Tampoco se entiende la utilidad de esta reconstrucción, ya que será claro que la persona inscrita en un determinado período de tiempo que no tenga una anotación de ratificación será donante. Al reconstruir el Registro también se borrarían todas las ratificaciones con los datos de cómo, dónde y cuándo se realizaron. Siendo esto absurdo, hemos de entender que lo que el legislador ha querido es que el Servicio disponga de un listado de no donantes vigentes en forma paralela al Registro, de manera que sea sencillo de comunicar cuando se requiera esa información.

Finalmente, hay que señalar que la ley ha agregado un deber para el Ministerio de Salud de notificar a los posibles ratificantes sobre su derecho a ratificar su voluntad de no ser donantes. Dice la norma: “El Ministerio de Salud informará, mediante carta certificada o cualquier otro medio de comunicación efectivo, a cada una de las personas que en virtud del inciso anterior estén obligadas a ratificar su condición de no donante, que deberán hacerlo dentro del plazo de un año contado desde la entrada en vigencia de la presente ley” (art. 1 trans inc. 2º ley Nº 21.145). Por de pronto, debe notarse que aquí el legislador trasluce claramente que está imponiendo una nueva obligación, ya que la comunicación del Ministerio debe informar que estas personas están “obligadas a ratificar”, lo que “deberán” hacer en el plazo de un año. Están obligadas a ratificar si quieren que la ley no los convierta por su sola imposición en donantes.

Nada dice la ley, sin embargo, sobre cuál será la sanción en caso de que esta notificación no se haga o se haga defectuosamente (por ejemplo, la carta certificada se envía a un domicilio que ya no es el de la persona obligada a ratificar). Por cierto, esto podrá generar sanciones disciplinarias o administrativas, pero la duda es si la persona que no fue informada legalmente podría alegar que, al no tener oportunidad para manifestar su voluntad de ratificar, su exclusión del Registro de No Donantes ha de ser considerada inválida.

La reforma incluye también modificaciones a la normativa permanente de la ley Nº 19.451, básicamente referidos a la intervención de los familiares del difunto que podría ser donante de órganos y cuándo debieran ser consultados. Se mantiene la regla de que ello procederá cuando existe “duda fundada” sobre la condición de donante del fallecido. Se agrega ahora el caso de que exista duda sobre la vigencia de la renuncia, de modo que “En caso de existir duda fundada respecto a la renuncia de la condición de donante o a la vigencia de ella, se deberá consultar en forma previa sobre la extracción de uno o más órganos del fallecido, por orden de prelación, a las siguientes personas:…” (nuevo inc. 3º art. 2 bis ley Nº 19.451). Pero más adelante se dispone que “se entenderá que existe duda fundada respecto de la condición de donante por el hecho de pertenecer al Registro Nacional de No Donantes a que se refiere la ley Nº 20.413, o de presentar ante el médico encargado del procedimiento documentos contradictorios” (nuevo inciso 4º del art. 2 bis ley Nº 19.451). Lo de los documentos contradictorios ya existía en la ley anterior, pero resulta enigmático el que se señale que existe duda fundada para todos los que figuren en el Registro Nacional de No Donantes. Esto significa que los familiares podrían contrariar la voluntad de quien conforme a la ley ha manifestado no querer ser donante y con ello se contradice la norma que la misma reforma incorpora a la ley Nº 19.451 en el sentido de que “en todo caso, siempre se deberá respetar la voluntad de la persona, tanto de la inscrita en el Registro Nacional de No Donantes, como de la no inscrita, que de conformidad a la ley, se considera como donante” (art. 2 ter ley Nº 19.451). Pero debe notarse que la ley señala que se refiere a los inscritos en el Registro “a que se refiere la ley Nº 20.413”, por lo que debe concluirse que la duda sólo se aplicará respecto de aquellos que se hayan inscrito en virtud de dicha ley y que no ratificaron su voluntad.

Si no se encuentran parientes directos del difunto que acrediten su condición de no donante al momento de la muerte, la ley dispone que “se tendrá por su voluntad presunta la de ser donante” (art. 2 bis inc. 6º ley Nº 19.451). Aquí el legislador incurre en el error de tratar como “parientes” al cónyuge y al conviviente civil, que, como se sabe, no son parientes entre sí. Habrá que interpretar que se refiere a los familiares del listado que aparece en el inciso 3º del art. 2 bis. El problema es qué se entiende por acreditar la condición de no donante: parece lógico que siendo público el Registro Nacional de No Donantes, en ausencia de familiares, e incluso en su presencia, el médico o el establecimiento donde se encuentre el fallecido puede pedir información al Registro Civil sobre si dicha persona está inscrito como no donante. Si lo está, deberá primar la disposición del art. 2 ter que imperativamente manda respetar dicha voluntad.

Si existen dichos familiares y están presentes, a los que ahora la reforma agrega al “conviviente civil” (letra a, inc. 3º art. 2 bis ley Nº 19.451), parece claro que si el fallecido está inscrito en el Registro Nacional de Donantes (depurado después de los procesos ordenados por los artículos transitorios), los familiares no podrán contrariar esa voluntad, conforme al deber que se contiene en el art. 2 ter.

En caso de que el fallecido no se encontrara inscrito en el Registro, en principio se lo considerará donante y bastará que esa condición se le informe a los familiares, como lo dispone el nuevo inc. 5º del art. 2 bis: “Cuando el difunto no estuviere inscrito en el Registro Nacional de No Donantes se presumirá su voluntad de ser donante. En tal caso, los familiares serán informados acerca del procedimiento a seguir”. No será necesario informar a los familiares si estos no se encuentran: “en ausencia de todas las personas señaladas en el inciso tercero, …. se respetará la condición de donante presunto del fallecido y se dispondrá de esos órganos para su mejor aprovechamiento” (inc. 8º art. 2 bis ley Nº 19.451).

La norma contiene, empero, una disposición sorpresiva porque condiciona la extracción del órgano a que no haya habido oposición de los familiares: “en ausencia de todas las personas señaladas en el inciso tercero o no habiendo manifestado los mismos la voluntad de oponerse a la donación entre el momento de la certificación inequívoca de la muerte encefálica y el que antecede a aquel en que los órganos dejan de ser útiles para ser trasplantados exitosamente, se respetará la condición de donante presunto del fallecido y se dispondrá de esos órganos para su mejor aprovechamiento” (inc. 8º art. 2 bis ley Nº 19.451). A contrario sensu, habrá que concluir que la ley reconoce a los familiares de una persona que no está inscrita en el Registro y que por ende debe presumirse donante, el derecho a oponerse a la donación, caso en el cual no podrá llevarse a efecto la extracción del órgano. De esta forma, la reforma borra con el codo lo que escribió con la mano, porque no se necesitará de duda fundada para que sea necesario consultar a los familiares, ya que estos siempre podrán oponerse conforme a lo previsto en esta norma.

Debemos señalar que esta conclusión nos parece positiva y realista: ningún médico va a proceder a extraer órganos si la familia del difunto se opone, por mucho que la ley lo repute donante.

Finalmente, digamos que la reforma explicita un deber para el médico y un derecho para los no donantes. El médico tratante estará obligado a “notificar a la respectiva Unidad de Coordinación de Procuramiento de Órganos y Tejidos, acerca del estado de muerte encefálica del paciente” (art. 2 quater ley Nº 19.451). En caso de incumplimiento se podrá hacer efectiva responsabilidad administrativa y civil según sea el caso, además de la que señala el art. 491 del Código Penal, respecto del médico que causare mal a las personas por negligencia culpable en el desempeño de su profesión. Esta responsabilidad penal como la civil exigen un resultado dañoso que debería consistir en que alguien falleciera o se agravara por no haber dispuesto del órgano, pero la relación causal será muy difícil de determinar.

Un derecho para el no donante, incluso el que ha ratificado su voluntad conforme a los artículos transitorios, es el de dejar sin efecto esa declaración: “Todo aquel que en vida desee revocar su inscripción en el Registro Nacional de No Donantes puede hacerlo en cualquier momento, expresando dicha voluntad ante el Servicio de Registro Civil e Identificación” (nuevo inc. 3º art. 15 ley Nº 19.451).

Nos tememos que esta reforma, además de por sus inconsistencias y oscuridades, no tendrá los resultados que se espera de ella. Esperemos que por fin entonces los políticos se den cuenta que las donaciones de órganos no se incrementarán a fuerza de leyes que intenten obligar a la gente a ser virtuosa. Como ya lo hicimos ver cuando comentamos la reforma del 2013 (https://corraltalciani.wordpress.com/2012/02/27/antigona-y-la-donacion-de-organos/), mientras más coactivo sea el procedimiento más desconfianza generará y más resistencia a ser donante de órganos y a que los familiares de un difunto consientan en la extracción de sus órganos con fines de trasplante.

Corte Interamericana y cosa juzgada

Publicado 24 marzo, 2019 por hcorralt
Categorías: Derecho Civil, Derecho Público, Derecho penal, Responsabilidad Civil

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Para el día 22 de abril de 2019 ha sido convocado el Pleno de la Corte Suprema con el objeto, según explicó el Ministro Lamberto Cisternas, vocero de la Corte, de estudiar cómo dejar sin efecto varias sentencias penales ya ejecutoriadas en cumplimiento del fallo de la Corte Interamericana en el caso “Norín Catrimán y otros (dirigentes, miembros y activista del pueblo indígena Mapuche) vs. Chile”, de 29 de mayo de 2014. Dicho fallo condenó al Estado de Chile por violación de los derechos humanos previstos en la Convención Americana o Pacto de San José y, entre otras cosas, resolvió que “el Estado debe adoptar, en el plazo de seis meses a partir de la notificación de la presente Sentencia, todas las medidas judiciales, administrativas o de cualquier otra índole necesarias para dejar sin efecto en todos sus extremos las sentencias penales condenatorias emitidas en contra de los señores Segundo Aniceto Norín Catrimán, Pascual Huentequeo Pichún Paillalao, Víctor Manuel Ancalaf Llaupe, Florencio Jaime Marileo Saravia, Juan Patricio Marileo Saravia, Juan Ciriaco Millacheo Licán, José Benicio Huenchunao Mariñán y la señora Patricia Roxana Troncoso Robles sobre las cuales la Corte se pronunció en esta Sentencia” (Nº 422 de la sentencia).

Se trata de cuatro sentencias condenatorias firmes derivadas de procesos juzgados por el Tribunal Oral en la Penal de Angol por diversos delitos cometidos en la Araucanía. Concretamente, las sentencias constataron delitos de amenazas de quemar el predio San Gregorio por las cuales fue condenado Segundo Aniceto Norín Catrimán; amenazas de incendio del predio Nancahue por las cuales fue condenado Pascual Pichún Paillalao; incendio en los fundos Poluco y Pidenco por el cual fueron condenados Juan Patricio Marileo Saravia, Florencio Jaime Marileo Saravia, José Benicio Huenchunao Mariñán, Juan Ciriaco Millacheo Licán y Patricia Roxana Troncoso Robles; y quema de un camión propiedad en el sector Alto Bío Bío, por la cual fue condenado Víctor Ancalaf Llaupe.

Según el ministro vocero, una posibilidad que se estudiaría en el pleno para dejar sin efectos estas condenas sería la de dictar un autoacordado que regulara un procedimiento para dar cumplimiento a la sentencia de la Corte Interamericana.

Se comprende que el anuncio haya generado inmediata inquietud y polémica porque es sabido que la cosa juzgada es una de las instituciones más preciadas del ordenamiento jurídico chileno.

A nuestro juicio, hay numerosas razones para pedir a la Corte Suprema que se abstenga de dar reglas o medidas para violar la cosa juzgada y revocar estas sentencias. Unas se refieren a la nulidad de esta parte de la sentencia de la Corte Interamericana y otras a la falta de competencia de la Corte Suprema para revocar sentencias firmes o establecer normas tendientes a ello.

Partamos por lo primero. Como ha señalado la Corte Suprema argentina en el caso denominado Min./Fontevecchia, en que por sentencia de 14 de febrero de 2017, se negó a dejar sin efecto una sentencia suya firme como lo había mandado la Corte Interamericana en el caso Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina, la Convención Americana de Derechos Humanos, que es el tratado del cual emana la competencia de la Corte Interamericana no le da atribuciones para revocar u ordenar la revocación de sentencias firmes. Nótese que en el caso argentino se trataba de una sentencia por responsabilidad civil, mientras que ahora en nuestro caso se trata de fallos penales.

Los términos mismos del tratado, elemento fundamental de la interpretación según la Convención de Viena de Derecho de los Tratados de 1969 (art. 31), en ningún momento se refieren a una atribución tan intrusiva como sería ordenar que se viole la cosa juzgada de las sentencias de procesos judiciales internos. El art. 63 de la Convención, que explicita las facultades resolutivas que tiene la Corte una vez que ha constatado la violación de algún derecho humano, señala expresamente lo que sigue: “Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada” (art. 63.1 Convención).

Como se ve, las medidas deben estar orientadas a garantizar que la persona lesionada siga gozando del derecho o libertad que le fue violada y, cuando fuere procedente, que se reparen las consecuencias del hecho, incluido el pago de una indemnización a la parte lesionada. Se trata por tanto de medidas en dos frentes: para el futuro y para el pasado. Para el futuro, que se garantice que la víctima pueda seguir gozando de su derecho y no se repitan violaciones como las constatadas. Para el pasado, se trata de medidas que intenten reparar las consecuencias dañosas de la violación, entre las cuales puede estar una indemnización en dinero. En parte alguna la norma autoriza a la Corte Interamericana a dejar sin efecto sentencias judiciales ejecutoriadas de derecho interno. Lo que puede hacer la Corte es adoptar medidas de reparación de sus efectos, como por ejemplo disponer que salgan en libertad los condenados que estén en prisión por la sentencia, ordenar que se cancelen los antecedentes penales derivados de dichas sentencias, imponer la realización de actos públicos de desagravio, exigir la publicación de la sentencia en medios oficiales del Estado, etc.

Lo que los términos del tratado, interpretados de buena fe y conforme al objeto y fin del mismo, claramente evidencian, se ve reflejado en la historia del establecimiento de la norma. Si bien en un comienzo en los trabajos preparatorios se hablaba sólo de indemnización al lesionado y luego se fue ampliando hasta llegar al tenor actual, lo cierto es que jamás se mencionó ni se discutió la posibilidad de que la Corte pudiera tener competencia para pasar a llevar el principio de la cosa juzgada de los ordenamientos internos exigiendo la revocación de sentencias judiciales firmes.

Si se atiende al fin y objeto del tratado, la conclusión se reafirma. Estamos frente a una jurisdicción internacional de carácter subsidiario y complementario, no sustitutiva de la jurisdicción nacional. Por ello es que el tratado exige, para que una persona reclame una violación de algún derecho de la Convención –lo que debe hacerse ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos– que se hayan agotado todas las instancias y recursos judiciales de jurisdicción estatal (arts. 46.1,a y 61 Convención). Sería absurdo exigir esto para después permitir que la Corte invalide todo lo obrado y desconozca la misma jurisdicción que el tratado pidió completar para habilitar a la Corte a juzgar. Si así fuera la Corte Interamericana se transformaría, como dice la Corte Suprema argentina, en una tercera o cuarta instancia, con el agravante de que en esa instancia no participan las partes del proceso interno, sino únicamente la Comisión de Derechos Humanos y el Estado, sin perjuicio de que también son oídos y pueden presentar prruebas los que alegan haber sido lesionados en sus derechos (art. 40 Reglamento de la Corte). Es decir, las personas que fueron contraparte de los reclamantes en el proceso interno (por ejemplo, los querellantes o víctimas en el proceso penal) serían dejadas en indefensión ya que según el tratado no pueden constituirse en parte del proceso internacional. Si fuera así, la misma Corte estaría infringiendo el derecho de toda persona a ser oída para la determinación judicial de sus derechos y obligaciones (art. 8.1 Convención).

Establecida así la falta de competencia de la Corte Interamericana para ordenar que se revoquen o se reabran procesos concluidos por sentencia ejecutoriada, debe señalarse que la sentencia en esa parte es nula de pleno derecho y no se aplicará a su respecto lo que dispone la Convención sobre la obligatoriedad de los fallos: “Los Estados Partes en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes” (art. 68 Convención), porque se entiende que este deber sólo se aplica respecto de una decisión adoptada dentro del marco de las atribuciones que le son concedidas por el tratado.

Suponiendo, para efectos hipotéticos, que la decisión de la Corte Interamericana estuviera dentro de la órbita de sus atribuciones, porque como defienden varios autores se trataría de una medida de reintegración o reparativa que puede incluirse en el art. 63 de la Convención (por ejemplo, Gialdino, Rolando E., “Incumplimiento de una sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en Estudios Constitucionales 15, 2017, 2, pp. 491-532; en Chile, Nash, Claudio, “Suprema Argentina y Corte Interamericana. ¿Un nuevo integrante del club de la neo-soberanía?”, en Diario Constitucional, Ver aquí), hemos de señalar que no corresponde que la Corte Suprema chilena proceda a cumplir dicha sentencia ni menos a establecer procedimientos para ello mediante autoacordados.

Hay que observar, en primer lugar, que la sentencia de la Corte Interamericana va dirigida al Estado de Chile y no a ninguno de sus órganos en particular, por lo que resulta curioso que la Corte Suprema se entienda interpelada por la sentencia del caso Norín Catrimán. Es cierto que el art. 5 inc. 2º de la Constitución señala que todos los órganos del estado deben respetar y promover los derechos humanos establecidos en tratados internacionales ratificados por Chile, pero se entiende que ello debe hacerse en el marco de las atribuciones que el ordenamiento jurídico le confiere a cada órgano. Tratándose de la sentencia de un organismo internacional como la Corte Interamericana, la forma en que se cumple lo resuelto debe ser determinado por el Presidente de la República ya que es a él a quien la Constitución le ha entregado en exclusiva la dirección de las relaciones internacionales del Estado de Chile (art. 32 Nº 15 Const.).

Además, la reapertura de procesos terminados por sentencia que produce cosa juzgada es algo terminantemente prohibido por la Constitución, que señala que ni el Presidente de la República ni el Congreso pueden ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o contenido de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos” (art. 76 Const.). Parece obvio que si ni el Presidente ni el Congreso, ni ambos juntos, pueden violar la cosa juzgada y reabrir un proceso ya terminado por sentencia firme, tampoco lo podrá hacer la Corte Suprema.

Tampoco corresponde que se dicte un autoacordado dando reglas generales sobre cómo proceder en casos como éste, ya que en el mejor de los casos ese autoacordado sería inconstitucional por invadir las competencias exclusivas del legislador, considerando que se reserva a la ley las materias que son objeto de codificación procesal (art. 63 Nº Const.). Y recuérdese que después de la reforma de 2005, los autoacordados de la Corte Suprema pueden ser impugnados por vulnerar la Constitución (art. 93 Nº 2 Const.).

Queda la duda de si podría la Corte utilizar la vía del recurso de revisión, que como sabemos procede justamente para revocar sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada, conforme a lo establecido en el Código Procesal Penal (arts. 473 y ss.). Hay que señalar que en un caso semejante anterior en el que la Corte Interamericana mandó establecer algún mecanismo para revisar o anular sentencias dictadas por Consejos de Guerra del año 1974 y 1975 (Maldonado y otros con Chile, Sentencia de 2 de septiembre de 2015). En esta ocasión, a petición del Consejo de Defensa del Estado, el Fiscal de la Corte Suprema presentó un recurso de revisión de las señaladas sentencias, que fue acogido por dicha Corte (3 de octubre de 2016, rol Nº 27.543-2016). La sentencia se basó en la causal de revisión consistente en que “con posterioridad a la sentencia condenatoria, ocurriere o se descubriere algún hecho o apareciere algún documento desconocido durante el proceso, que fuere de tal naturaleza que bastare para establecer la inocencia del condenado” (art. 657.4 del Código de Procedimiento Penal entonces vigente, y hoy reproducida en el art. 473 letra d del Código Procesal Penal). Por cierto, esto da una mejor presentación a la gestión, pero no está exenta de crítica, por varias razones. En primer lugar, porque no se da ninguna de las causales que la ley establece para la revisión que, por ser un recurso extraordinario, deben ser interpretadas restrictivamente. La causal de la letra d) del art. 473 del Código Procesal Penal no puede aplicarse a la sentencia de la Corte Interamericana en el sentido de que habría un nuevo documento, porque la ley obviamente habla de documentos que existían ya durante el proceso pero que fueron conocidos más tarde. Enseguida, las sentencias de la Corte Interamericana se limitan a señalar que hubo violación de derechos en la sustanciación de los procesos, pero nada dicen sobre la culpabilidad o inocencia de los condenados por los delitos que se les han imputado.

Además, es claro que la Corte no tendría libertad alguna para rechazar el recurso de revisión ya que él se ha planteado con el único objetivo de cumplir con el imperativo de la sentencia de la Corte Interamericana, que sólo se logra en caso de acogimiento. Se observa, entonces, que no habría en este caso ningún ejercicio real de la jurisdicción, y se trataría simplemente de dar formalidad legal a una anulación que ya estaba previamente decidida (cfr. Ried Undurraga, Ignacio, “Revisión de la Corte Suprema de las sentencias de la causa rol 1-73 ‘Fuerza Aérea de Chile contra Bachelet y otros’ en cumplimiento de lo ordenado por la CIDH”, en Sentencias destacadas 2016, Instituto Libertad y Desarrollo, Santiago, 2017, pp. 293-315).

De esta manera, pareciera que la única forma de dar cumplimiento a la sentencia, si es que se la considera válida, lo que–insistimos– es más que dudoso, sería que se dictara una ley que regulara la forma y el procedimiento para que se deje sin efecto las sentencias judiciales. Es lo que ha ocurrido en España en que la Ley Orgánica 7 de 21 de julio de 2015, modificó diversos cuerpos legales para autorizar la revisión de sentencias que hayan sido objeto de condena por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, “siempre que la violación, por su naturaleza y gravedad, entrañe efectos que persistan y no puedan cesar de ningún otro modo que no sea mediante esta revisión” (art. 5 bis Ley Orgánica del Poder Judicial). Pero para esta vía asoma una dificultad no menor: una ley que regulara esta especial revisión no podría tener efecto retroactivo y sólo debería alcanzar a las sentencias que alcancen autoridad de cosa juzgada con posterioridad a su entrada en vigor.

Pero la verdad es que la propia Corte Interamericana ha admitido que lo que busca no es que se revoquen las sentencias, sino que se eliminen o neutralicen sus efectos. Así en resolución de supervisión de cumplimiento de la sentencia del caso Fontevecchia (18 de octubre de 2017), si bien insiste en que tiene la competencia para disponer que se dejen sin efecto sentencias, señala que “en el cumplimiento del deber de ‘dejar sin efecto’ las sentencias internas que se determinaron en la Sentencia del presente caso como violatorias de la Convención Americana, correspondía a Argentina identificar cuáles acciones implementar o por cuál vía de su derecho interno podía cumplir con lo ordenado por este Tribunal. En su decisión la Corte Suprema [argentina] interpretó que lo solicitado era ‘sinónimo de revocar’ la sentencia emitida por dicho tribunal interno en el 2001… Al ordenar esta reparación la Corte Interamericana no indicó que para cumplirla el Estado tuviera necesariamente que ‘revocar’ dichos fallos. Es por ello que en el párrafo 105 de la Sentencia se dispuso que el Estado debía adoptar ‘las medidas judiciales, administrativas y de cualquier otra índole que sean necesarias” para ‘dejar sin efecto’ tales sentencias’” (Nº 16). De esta manera, señala que ese “dejar sin efecto” puede traducirse en diversas acciones que no implican necesariamente anular o revocar las sentencias, como puede ser la eliminación de los antecedentes tratándose de sentencias penales (Nº 20) y en procesos civiles “el Estado podría adoptar algún otro tipo de acto jurídico, diferente a la revisión de la sentencia, para dar cumplimiento a la medida de reparación ordenada, como por ejemplo la eliminación de su publicación de la páginas web de la Corte Suprema de Justicia y del Centro de Información Judicial, o que se mantenga su publicación pero se le realice algún tipo de anotación indicando que esa sentencia fue declarada violatoria de la Convención Americana por la Corte Interamericana” (Nº 21).

Incluso respecto de nuestro mismo país, la Corte declaró suficiente para dejar sin efecto una sentencia penal condenatoria que se hayan eliminado los antecedentes penales mediante resolución del Director del Registro Civil. Es lo que sucedió en el caso Palamara Iribarne vs. Chile, como consta de la resolución de supervisión de cumplimiento de fecha 30 de noviembre de 2007 (Nº 20-22 y Declaración 1, letra d).

Siendo así, parece no sólo jurídicamente improcedente sino carente de toda utilidad, que la Corte Suprema entre a determinar cómo debieran anularse sentencias penales ejecutoriadas, por mucho que la Corte Interamericana haya ordenado “dejarlas sin efecto” que, como la misma Corte expresa, no requiere que ellas sean revocadas.

Anillo de compromiso

Publicado 17 marzo, 2019 por hcorralt
Categorías: Contratos, Derecho Civil, Derecho de Familia

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Al parecer las peticiones de matrimonio en público y con ofrecimiento de anillo, están de moda. El humorista Dino Gordillo lo hizo en el Festival de Viña del Mar al finalizar su presentación y hace poco la famosa actriz y cantante Jeniffer López compartió en Instagram fotos de la petición de matrimonio, que en una paradísiaca playa de las Bahamas, le hizo su novio el exbeisbolista Andrés Rodríguez. En ambos casos, los novios, siguiendo la tradición romántica, regalaron a la prometida una argolla o anillo de compromiso. Pero en el caso de Jennifer no fue un anillo cualquiera sino una joya de alto valor. Se trató, al parecer, de una esmeralda cortada de alrededor de quince quilates engarzada en platino. Expertos consultados por la prensa han valorado el anillo en al menos un millón de dólares, es decir, unos 700 millones de pesos chilenos.

Estos episodios nos dan pie para determinar la naturaleza jurídica de este obsequio de bodas y de su posible revocación en caso de que no se llegue a celebrar el matrimonio, todo bajo el Derecho civil chileno.

Conforme con el art. 1786 del Código Civil las donaciones que antes de que se celebre el matrimonio un esposo hace a otro son donaciones por causa de matrimonio. Recordemos que los esposos son el hombre y la mujer que han celebrado el contrato de esponsales o desposorio, esto es, la promesa de matrimonio mutuamente aceptada (art. 98 CC). La ley no da fuerza obligatoria a este contrato ya que prefiere proteger la libertad nupcial de los contrayentes, pero esto no significa que no tenga ninguna relevancia jurídica. Y así su presencia permite calificar de donaciones por causa de matrimonio las que se hagan los esposos, aunque ellos nada digan.

Siendo los esponsales un contrato consensual, en el caso del anillo de compromiso parece claro que la donación es entre esposos, ya que la joya sólo se entrega a la novia después de que ésta ha aceptado la propuesta del novio de contraer matrimonio con él.

Estas donaciones pueden hacerse en capitulaciones matrimoniales y, en ese caso, la ley establece que no quedan sujetas a la insinuación cualquiera sea el valor de la cosa donada: “Las donaciones que con los requisitos debidos se hagan los esposos uno a otro en las capitulaciones matrimoniales, no requieren insinuación, ni otra escritura pública que las mismas capitulaciones, cualquiera que sea la clase o valor de las cosas donadas” (art. 1406 CC). La alusión a los requisitos debidos se refiere a que la ley prohíbe que un esposo done a otro una cosa de un valor que exceda la cuarta parte de los bienes que aporta al matrimonio: “Ninguno de los esposos podrá hacer donaciones al otro por causa de matrimonio, sino hasta el valor de la cuarta parte de los bienes de su propiedad que aportare” (art. 1788 CC). La norma recuerda la cuarta de libre disposición que se permite disponer libremente por causa de muerte, por lo que la expresión “bienes aportados” debe entenderse como todos los bienes que integran el patrimonio del esposo y no únicamente aquellos que ingresarían a la sociedad conyugal. Si la donación excediera de la cuarta parte de los bienes tendremos que concluir que ella será nula en el exceso, y que podrán reclamar la nulidad los posibles asignatarios forzosos que se vean afectados por ella.

La posibilidad de pactar donaciones en capitulaciones matrimoniales es un derecho de los esposos pero no una obligación, por lo que podría haber donaciones esponsales que no formen parte de capitulaciones. En tal caso, con todo, parece que estas donaciones serían solemnes pues deben otorgarse por escritura pública, conforme lo dispone el art. 1404: “Las donaciones con causa onerosa, como para que una persona abrace una carrera o estado, o a título de dote o por razón de matrimonio, se otorgarán por escritura pública, expresando la causa; y no siendo así, se considerarán como donaciones gratuitas”.

Si aplicáramos esta norma el anillo de compromiso que regala el novio a la novia no sería una donación por causa de matrimonio ya que no ha sido solemnizada por una escritura pública. La sanción no es la nulidad sino que se entiende que se trata de una donación gratuita que no podrá revocarse si el matrimonio no se celebra. Con ello no se aplicaría la norma que establece que la falta de obligatoriedad jurídica del contrato de esponsales “no se opone a que se demande la restitución de las cosas donadas y entregadas bajo la condición de un matrimonio que no se ha efectuado” (art. 100 CC).

Pero debe señalarse que el mismo Código Civil hace una diferencia entre las donaciones entre esposos y las “promesas” de donación entre los mismos. Así, el art. 1786 dispone que “las donaciones que un esposo hace a otro antes de celebrarse el matrimonio y en consideración a él … se llaman en general donaciones por causa de matrimonio”, mientras que el artículo siguiente dispone que “Las promesas que un esposo hace al otro antes de celebrarse el matrimonio y en consideración a él… se sujetarán a las mismas reglas que las donaciones de presente, pero deberán constar por escritura pública…” (art. 1787 CC).

Como bien ha notado Guzmán Brito (De las donaciones entre vivos, LexisNexis, 2005, pp. 109 y 224), el art. 1787 se refiere al contrato de donación obligacional, es decir, aquel que no produce la traslación de la propiedad de lo regalado sino que genera la obligación de entregar la cosa donada por medio de la tradición. En cambio, el art. 1786 parece referirse al contrato de donación con efecto real, en que el contrato produce la transferencia del dominio de la cosa donada del donante al donatario y en el que la entrega de la cosa perfecciona el título y a la vez constituye el modo tradición (como sucede con el contrato de mutuo: art. 2197 CC).

Siendo así, la entrega del anillo de compromiso puede ser constitutiva de una donación real que es considerada por la ley como donación por causa de matrimonio a la que se aplica lo que se dispone en el art. 1789 inciso 2º, en el sentido de que “en todas ellas se entiende la condición de celebrarse … el matrimonio”. Por lo que tendríamos que convenir que la exigencia de escritura pública que hace el art. 1406 sólo se refiere a las donaciones obligacionales y no a las reales.

De esta manera, si el matrimonio no llegara a celebrarse, la donación del anillo podrá ser revocada por el esposo donante. Hay consenso en que el precepto no emplea el término condición en sentido técnico de condición suspensiva o resolutoria. Lo mismo debe decirse de lo que señala el art. 100 para la restitución de las donaciones que se hayan hecho los esposos cuando el matrimonio no llega a celebrarse.

Hay que señalar, sí, que estas donaciones reales por causa de matrimonio entre esposos, como no se realizan en capitulaciones matrimoniales, estarán sujetas al trámite de la insinuación y se les aplicará la sanción de nulidad por el exceso (art. 1401 CC). La acción de nulidad absoluta deberá ser interpuesta por un interesado en ella, pero no por el mismo esposo donante ya que se entenderá que éste ha sabido o al menos ha debido saber el vicio que la invalidaba (art. 1683 CC). Con todo, debe tenerse en cuenta que la insinuación puede ser solicitada por el donante o el donatario incluso después de haberse entregado la cosa donada.

Si el matrimonio se celebra pero luego se declara nulo, en principio las donaciones pueden ser revocadas. No obstante, la ley protege al cónyuge que ha contraído de buena fe disponiendo la subsistencia de las donaciones hechas en su favor. En cambio, se contempla el derecho a revocar las donaciones que haya hecho el cónyuge que contrajo de buena fe en contra del que estaba de mala fe. El art. 1790 exige para esto que la donación y la causa de matrimonio consten de escritura pública, si bien dispone que “en la escritura del esposo donante se presume siempre la causa de matrimonio, aunque no se exprese”. No obstante, esta exigencia debe entenderse derogada tácitamente por el art. 51 de la ley Nº 19.947, Ley de Matrimonio Civil que establece de manera genérica que “las donaciones o promesas que por causa de matrimonio se hayan hecho por el otro cónyuge al que casó de buena fe, subsistirán no obstante la declaración de la nulidad del matrimonio”, de lo que se desprende que las donaciones por causa de matrimonio hechas al cónyuge de mala fe no subsisten y pueden revocarse aunque no consten de escritura pública.

En cambio la constancia de escritura pública se requiere para revocar las donaciones hechas al cónyuge que por su culpa ha dado motivo a la separación judicial o divorcio: “La sentencia firme de separación judicial o divorcio autoriza, por su parte, a revocar todas las donaciones que por causa del mismo matrimonio se hayan hecho al cónyuge que dio motivo a la separación judicial o al divorcio por su culpa verificada la condición señalada en el inciso precedente” (art. 1790 inc. 2º CC). La condición referida es la de que conste en escritura pública la donación y la causa de matrimonio, aunque debe decirse que si se trata de donación esponsal la causa se presume.

No obstante, si la separación judicial o el divorcio se decretan por ciertas causales la revocación en contra del culpable procederá en todas las donaciones por causa de matrimonio. Es lo que se deduce de lo que se preceptúa en el art. 172 del Código Civil, que reza: “El cónyuge inocente podrá revocar las donaciones que hubiere hecho al culpable, siempre que éste haya dado causa al divorcio o a la separación judicial por adulterio, sevicia atroz, atentado contra la vida del otro cónyuge u otro crimen de igual gravedad”.

Otro camino para analizar el regalo de anillo de compromiso es considerarlas liberalidades de uso no donativas, como regalos de costumbre, propinas, etc., que son mencionadas por el Código Civil en artículos como el 402, el 1188 y el 1742. Con ello no se les aplicaría la insinuación, aunque en relación con su revocación habría que aplicarles por analogía los mismos preceptos aplicables a la donación. Pero para ello será necesario que lo donado sea de un valor moderado atendida la situación económica de los esposos.

No nos queda más que desear que los anillos regalados por Gordillo o por el novio de Jennifer López no tengan que ser devueltos y que los matrimonios se celebren válidamente y no acaben en divorcio, sobre todo considerando que para la cantante sería ya su cuarta boda.

Para terminar dejo una muestra de anillos de compromiso, con la canción de la misma Jennifer en la que repite “y el anillo pa’ cuando”. Parece que su novio se dio por aludido

 

Adjudicación no es enajenación. A propósito de la compra de la parcela en comunidad indígena del subsecretario Ubilla

Publicado 10 marzo, 2019 por hcorralt
Categorías: Contratos, Derecho Civil, Derechos reales, Obligaciones

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Durante la semana, a raíz de un reportaje del portal Interferencia (https://interferencia.cl/articulos/la-casa-de-veraneo-que-el-subsecretario-ubilla-compro-en-territorio-mapuche), se acusó al actual Subsecretario de Interior Rodrigo Ubilla de haber comprado una parcela de 10.000 mts.2 situada al interior de una comunidad indígena, por lo que habría adquirido una tierra que, por tener calidad indígena, según la ley Nº 19.253, de 1993, sólo puede transferirse a una persona de la misma etnia.

Los hechos serían los siguientes: en 1908 se otorgó una merced a un predio denominado Comunidad Mariano Millahual. En 1983, se dividió la comunidad y se adjudicaron terrenos a los habitantes históricos. La denominada hijuela 127 se adjudicó a Rumaldo Painaquir, y a su nombre se inscribió en el Conservador de Bienes Raíces en 1996, y más tarde, el 2000, en el Registro de Tierras Indígenas que lleva la CONADI. La hijuela fue subdivida en dos: las subhijuelas 127-A y 127-B, y luego ésta última se subdivió en otras dos: 127-B1 y 127-B2. La hijuela 127-B1 fue vendida el año 2007 por Rumaldo Painaquir a su hermano Jorge Painaquir, que se encontraba casado en sociedad conyugal con Guadalupe Moris. En 2007 Jorge Painaquir y Guadalupe Moris pactaron separación total de bienes y liquidaron la sociedad conyugal, y la hijuela 127-B1 fue adjudicada a Guadalupe Moris. El 2 de noviembre de 2009, Guadalupe Moris vendió a Rodrigo Ubilla, previa subdivisión de la hijuela 127-B1, los llamados lotes 12 y 14 en 5,5 millones de pesos cada uno, que configuran la parcela cuya adquisición se cuestiona.

Suponiendo que doña Guadalupe no es persona indígena, los dardos apuntan a la adjudicación de la hijuela 127-B1 como resultado de la partición de la comunidad dejada por la disolución de la sociedad conyugal entre ella y su marido Jorge Painaquir. Se ha dicho que se habría transgredido el art. 13 de la ley Nº 19.253, que sólo permite la transferencia de tierras indígenas entre personas de una misma etnia, lo que no se cumpliría en la entrega de la hijuela a Guadalupe Moris, que no es indígena. La norma, en su inciso primero, dispone textualmente lo que sigue: “Las tierras a que se refiere el artículo precedente [que señala los inmuebles que se consideran legalmente como indígenas], por exigirlo el interés nacional, gozarán de la protección de esta ley y no podrán ser enajenadas, embargadas, gravadas, ni adquiridas por prescripción, salvo entre comunidades o personas indígenas de una misma etnia”. El inciso final explicita la sanción: “Los actos y contratos celebrados en contravención a este artículo adolecerán de nulidad absoluta”.

Aunque podría alegarse que la acción de nulidad está prescrita por haber pasado más de diez años desde la celebración del acto (art. 1683 CC), la verdad es que lo que debe sostenerse es que la adjudicación es válida, porque no contraviene la norma prohibitiva del art. 13, que por su naturaleza debe interpretarse restrictivamente sin que quepa aplicarla por analogía o conforme a un supuesto espíritu o finalidad que no se refleja en su tenor gramatical.

La razón reside en una característica fundamental que en el Código Civil chileno tiene la adjudicación en partición y que es su eficacia declarativa y no traslaticia o atributiva. Si se observa lo que la norma prohíbe es la enajenación, el embargo, el gravamen y la adquisición por prescripción. Es evidente que la adjudicación no es ninguna de las tres últimas figuras y sólo podría hacérsele caber en el concepto de “enajenación”. Pero esta supone que una persona hace ajeno un bien para transferir su propiedad a otra, es decir, supone un título traslaticio de dominio, mientras que nuestra doctrina y jurisprudencia, sobre la base de las normas del Código Civil como el art. 718 y el art. 1344, están unánimes en que la adjudicación que singulariza el dominio sobre un bien de una comunidad a favor de uno de los comuneros, no es una enajenación de ese bien de los demás comuneros hacia el adjudicatario sino que, por una especie de ficción legal, se reputa que el adjudicatario ha sido dueño exclusivo de la cosa adjudicada por todo el tiempo que duró la comunidad, y que, por tanto, ha sucedido directamente en el dominio a la persona que era dueña antes de que se constituyera la comunidad (por ejemplo, tratándose de una comunidad hereditaria, el heredero que recibe un bien en la partición se supone que lo adquirió directamente del causante, y no de la comunidad).

Debe señalarse que en el Derecho romano no era así, y la adjudicación era considerada un título traslaticio o atributivo, de modo que el comunero sólo se consideraba dueño desde el momento en que recibía el bien adjudicado. El efecto declarativo de la adjudicación se consagró en el antiguo derecho francés, y de allí pasó a los comentaristas del Code y fue acogido por Bello en el Código Civil en las dos normas ya referidas, que aunque no lo declaran expresamente sacan las consecuencias lógicas de la eficacia declarativa.

Así el art. 1344 dispone para la comunidad hereditaria que “Cada asignatario se reputará haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jamás parte alguna en los otros efectos de la sucesión.–Por consiguiente, si alguno de los coasignatarios ha enajenado una cosa que en la partición se adjudica a otro de ellos, se podrá proceder como en el caso de la venta de cosa ajena”. Por su parte, al tratar de la posesión, el Código dispone que “Cada uno de los partícipes de una cosa que se poseía proindiviso, se entenderá haber poseído exclusivamente la parte que por la división le cupiere, durante todo el tiempo que duró la indivisión.– Podrá pues añadir este tiempo al de su posesión exclusiva, y las enajenaciones que haya hecho por sí solo de la cosa común y los derechos reales con que la haya gravado, subsistirán sobre dicha parte si hubiere sido comprendida en la enajenación o gravamen. Pero si lo enajenado o gravado se extendiere a más, no subsistirá la enajenación o gravamen contra la voluntad de los respectivos adjudicatarios” (art. 718 CC).

De esta forma, entonces, tanto en el dominio como en la posesión el adjudicatario de una cosa que le ha sido asignada con cargo a su parte de una comunidad, se entiende que la ha tenido desde que se inicia la comunidad y si entre tanto ha dispuesto de otras cosas, esa disposición será inoponible a los adjudicatarios a los que les fueron asignadas, salvo que hayan consentido en ella. Esto sólo puede explicarse si la adjudicación tiene una función declarativa con efecto retroactivo en el sentido de que se finge que nunca ha existido comunidad y que cada uno de los adjudicatarios ha sido siempre dueño y poseedor exclusivo del bien que le es adjudicado.

Frente a esta conclusión, sin embargo, el art. 703 parece establecer una norma en contrario. El texto completo es el siguiente: “El justo título es constitutivo o translaticio de dominio.– Son constitutivos de dominio la ocupación, la accesión y la prescripción.– Son translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la donación entre vivos.– Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicación en juicios divisorios, y los actos legales de partición.– Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman nuevo título para legitimar la posesión.– Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes, no forman nuevo título; pero en cuanto transfieren la propiedad de un objeto no disputado, constituyen un título nuevo” (énfasis añadido).

Como se observará, la norma ubica las sentencias de adjudicación en juicios divisorios (juicio particional) y los actos legales de partición (partición voluntaria por unanimidad de los coasignatarios) como un título traslaticio, con lo que parece acoger plenamente el modelo romano.

Ya desde antiguo, al menos desde las Instituciones de José Clemente Fabres (1863), la doctrina chilena ha intentado buscar una solución a esta antinomia, aunque siempre desde la idea de que lo que se estableció en el Código fue la tesis francesa de la eficacia declarativa de la adjudicación.

Las propuestas de armonización han sido muchas. Se ha dicho que el codificador no dice que las adjudicaciones en particiones sean un título traslaticio, sino sólo que “pertenecen” a esa clase de título, lo que se explicaría porque la otra alternativa sería la de título constitutivo que es más alejada de la adjudicación que la de título traslaticio. También se ha señalado que el art. 703 habla de título en este caso como documento y no como fundamento jurídico de la tradición o posesión. Otros han pensado solucionar la antinomia defendiendo que el art. 703 se refiere a “adjudicaciones” de bienes a terceros diversos de los comuneros, y que se hacen al rematar dichos bienes para obtener dinero que luego se distribuye entre los comuneros. También se ha sostenido que el art. 703 rige sólo para la posesión, pero no para el dominio.

Todas estas propuestas no resultan convincentes: así, no parece cierto que la única alternativa a la de título traslaticio haya sido la de título constitutivo, ya que la misma norma reconoce títulos declarativos como las sentencias sobre derechos litigiosos o las transacciones sobre objetos disputados, solo que con la expresión de que “no forman nuevo título”. Respecto de que se estaría hablando de título como documento, parece raro que en un inciso se hable de título en esa acepción, mientras en los demás se refiera al título en su concepto sustantivo de fundamento de la posesión o tradición. Tampoco es convincente que la norma se refiera a adjudicaciones a favor de terceros, porque claramente en esos casos lo que hay es una venta entre los comuneros y el tercero que remata, por lo que hablar de adjudicación en esos casos, aunque en la práctica se le dé ese nombre, es poco riguroso jurídicamente. A la idea de que para la posesión la adjudicación sería título traslaticio, mientras que para el dominio sería declarativo, se opone el texto del art. 718 que expresamente dispone el efecto declarativo para la posesión.

Sin duda, se trata de un problema muy complejo. A nuestro juicio, podría intentarse una armonización de estas normas sobre la base de que el art. 718 permite que el adjudicatario no agregue a su posesión exclusiva el tiempo de posesión en comunidad. En tal caso, y para esos efectos, la adjudicación no tendrá eficacia declarativa y, no siendo tampoco constitutiva, deberá considerarse que posee eficacia traslaticia. Será a estos casos, en consecuencia, que se aplicará el inciso 4º del art. 703 del Código.

Sea como fuere, para efectos de determinar la validez de la compra de terrenos por parte del subsecretario Ubilla, parece claro que la adjudicación de la hijuela a favor de doña Guadalupe Morris como resultado de la liquidación o partición de la comunidad quedada al disolverse la sociedad conyugal que existía entre ella y su marido, no es enajenación y por ello no dicho acto no ha vulnerado la prohibición del art. 13 de la ley Nº 19.253.

Caminos públicos

Publicado 3 marzo, 2019 por hcorralt
Categorías: Derecho Civil, Derecho Público, Derechos reales

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El miércoles 27 de febrero de 2019, se publicó en el Diario Oficial una resolución de la Subsecretaría de Obras Públicas por la cual se declara público por presunción un camino de la comuna Diego de Almagro, Región de Atacama, que se inicia en la Ruta C-173, en dirección noreste, en una extensión de 57 kilómetros hasta llegar a la garita de acceso al proyecto minero de la empresa Minera Gold Fields Salares SpA, que fue la que solicitó la declaración.

La resolución nos hizo recordar lo que en contrario parece disponer nuestro Código Civil cuando señala que “Los puentes y caminos construidos a expensas de personas particulares en tierras que les pertenecen, no son bienes nacionales, aunque los dueños permitan su uso y goce a todos” (art. 592 CC), con lo cual los “caminos” que son considerados bienes nacionales de uso público son solo aquellos de propiedad del Estado (art. 589 inc. 2º CC).

¿Cómo puede entonces declararse bien nacional de uso público un camino por una mera presunción? Se trata de una disposición que hoy se encuentra en la llamada “Ley de Caminos”, contenida en el título III del D.F.L. Nº 850, Ministerio Obras Públicas, de 1998, y que reza así: “Todo camino que esté o hubiere estado en uso público se presumirá público en todo el ancho que tenga o haya tenido y la Dirección de Vialidad ordenará y hará cumplir su reapertura o ensanche, en caso de haber sido cerrado o modificado, cualquiera que sea el tiempo durante el cual el camino haya permanecido total o parcialmente sustraído al uso público. Esta disposición no excluye el derecho del particular para reclamar
judicialmente su dominio” (art. 26 inc. 1º).

Se trata de una norma que ya aparece en la Ley Nº 4.851, de 1930, la primera ley que reguló los caminos en Chile. Curiosamente esta ley mantenía la relación con el Código Civil al disponer que “Los caminos son públicos o particulares. Caminos particulares son los que declara tales el artículo 592 del Código Civil. Los demás son caminos públicos” (art. 1º). La ley, sin embargo, establecía también una presunción de que un camino es público: “Todo camino que esté o hubiera estado en uso público, se presumirá público en todo el ancho que tenga o haya tenido, y la autoridad administrativa ordenará su reapertura o ensanche en caso de haber sido cerrado o modificado, cualquiera que sea el tiempo durante el cual el camino haya permanecido, total o parcialmente, substraído al uso público. Esta disposición no excluye el derecho del particular para reclamar judicialmente su dominio” (art. 5). La norma pasó al D.F.L. Nº 206, de 1960 aunque ahora la autoridad administrativa aparece con el título que se mantiene hasta hoy: Dirección de Vialidad (art. 3) y de pasó al D.F.L. 850 que refundió la ley orgánica del Ministerio con la ley de caminos.

La historia de la norma nos revela que su propósito era permitir a la autoridad administrativa proceder a reabrir o a ensanchar un camino cuando un particular había procedido a cerrar o estrechar dicho camino alegando que es privado. En tal caso, si el camino está o hubiera estado en uso público se presume público para estos efectos, sin perjuicio de que el particular mantenga el derecho a reclamar judicialmente el dominio del camino.

Pero la aplicación de la norma ha ido más allá, porque ha dado pie para que la Dirección de Vialidad declare como camino público vías que han sido usadas como caminos públicos pero sin que ningún particular haya pretendido cerrarlos o modificarlos. Esta práctica, así como la competencia de dicho organismo, ha sido refrendada por la jurisprudencia de la Contraloría General de la República, aunque con algunas prevenciones. Se sostiene así que no se está frente a un modo de adquirir el dominio por parte del Estado, sino ante “un amparo a la apariencia derivada del uso público que la vía tenga o haya tenido”, de modo que la presunción “no implica calificaciones en cuanto al dominio del suelo, el cual quedará siempre a salvo si el particular lo demuestra ante quien corresponda en derecho” (Dictámenes Nº 22.948, de 2000; Nº 9.017, de 2003; Nº 28.504, de 2013; Nº 6.941, 17.934 y 32.442, de 2017). Además, se exige que se demuestre que efectivamente el camino haya sido objeto de uso público, no bastando el mero hecho de que esté abierto (Dictámenes N° 39.051, de 2002; Nº 9.017, de 2003; Nº 58.186, de 2009; Nº 17.934, de 2017). Se agrega que la declaración es de competencia de la Dirección de Vialidad y no a otros órganos públicos como sería una Dirección de Obras municipal (Dictamen Nº 58.186, de 2009).

Los tribunales han también han legitimado esta práctica; al respecto véase el artículo de Alejandro Vergara Blanco: “Tres problemas actuales sobre bienes del dominio público: caminos privados de uso público; subsuelo de bienes públicos; y acceso a playas de mar y a orillas de ríos y lagos”, en Revista de Derecho PUCV 18, 1997, pp. 423-427).

Por nuestra parte, hemos de señalar que aunque la norma parezca encaminada a que la autoridad pública impida su obstaculización, lo cierto es que ello no puede tener otra finalidad que la de que el camino pueda ser utilizado como si fuera de dominio público, y como un bien nacional de uso público, conforme al art. 589 del Código Civil. Se trata por tanto de una presunción que incluye la propiedad del terreno sobre el que va el camino. Como se trata de una presunción simplemente legal, admite prueba en contrario, la que por exigencia especial de la ley, en este caso, debe canalizarse a través de la reclamación judicial por parte de los particulares que piensen ser los verdaderos dueños del terreno.

La presunción, en principio, se aplica sin necesidad de declaración, pero parece conveniente que la práctica, avalada por la jurisprudencia administrativa, requiera un acto administrativo fundado como una resolución ministerial, ya que ello contribuye a la certeza jurídica sobre la naturaleza jurídica de las vías terrestres y permite que los posibles perjudicados puedan recurrir en su contra.

La prueba del dominio privado deberá, en general, hacerse por medio de un juicio reivindicatorio o, si se trata de propiedad inscrita, a través de la acción posesoria de amparo. Si ésta se encuentra prescrita, procederá alguna acción innominada derivada del derecho real de dominio.

La Corte Suprema ha señalado que el particular, para probar la propiedad del camino, debe acreditar que fue construido a sus expensas (C. Sup. 27 de octubre de 2011, rol Nº 990-2009, sentencia de casación cons. 8º), haciendo una interpretación a nuestro juicio demasiado literalista del art. 592 del Código Civil. Parece absurdo que un camino que queda dentro de un predio privado pueda ser considerado público solo por el hecho de que no fue construido con recursos de esas precisas personas. Esto podría ser exigible a los puentes, pero no a los caminos que muchas veces no necesitan construcciones y se van haciendo con el uso continuo a través del tiempo. Por último, si el camino corre dentro de un predio privado debiera presumirse que ha sido constituido con recursos de los propietarios, actuales o anteriores, y debiera ser el Fisco el que debería probar que fue hecho con recursos públicos, caso este último en el que debieran aplicarse las normas sobre accesión de inmuebles.

¿Podría el Fisco oponer a la demanda del particular la prescripción adquisitiva? Obviamente, el uso público y además la resolución administrativa que declara el camino como público deberán ser considerados como actos posesorios, por lo que procedería la adquisición al menos por prescripción extraordinaria de diez años (se trataría de una posesión sin título). Pero existe una dificultad y que es la falta de inscripción conservatoria, lo que nos lleva a la gran polémica sobre la función de la posesión inscrita. El art. 2505 del Código Civil, invocado por los autores que defienden la teoría de la inscripción como ficción de posesión, nos dice que “Contra un título inscrito no tendrá lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales constituidos en éstos, sino en virtud de otro título inscrito; ni empezará a correr sino desde la inscripción del segundo”. Por tanto, tratándose de un inmueble inscrito a nombre de un particular, el Fisco no podrá oponer la prescripción adquisitiva aunque hayan transcurrido más de diez años desde que se declaró público el camino. Procedería, en cambio, si se trata de bienes raíces no inscritos.

Es posible que el Fisco haya logrado inscribir a su nombre el camino como primera inscripción alegando la norma del art. 590 del Código Civil que señala que las tierras que carecen de dueño pertenecen al Estado. En tal caso, habrá un nuevo título inscrito que, conforme a la posición mayoritaria, permitirá la prescripción extraordinaria aunque no preceda del anterior poseedor inscrito (cfr. C. Sup. 27 de octubre de 2011, rol Nº 990-2009, sentencia de casación cons. 24º).

Finalmente, hemos de precisar que la declaración de camino público debiera comprobar que el uso público del camino se hace sin el permiso expreso o tácito del propietario particular ya que según art. 592 del Código Civil no dejan de ser privados los caminos aunque “los dueños permitan su uso y goce a todos”. Si existe esa autorización, el uso que se hace del camino derivará de las facultades del dominio privado, y no podrá ser indicio de que el terreno sea de dominio público.