El estreno del Diario Oficial digital

Publicado 21 agosto, 2016 por hcorralt
Categorías: Abogados, Derecho Civil, Derecho Público

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El miércoles 17 de agosto de 2016 transcurrió para la mayoría de los ciudadanos, incluyendo abogados, jueces, notarios y demás profesionales jurídicos, en una aparente normalidad. Pocos habrán notado que ese día dejó de publicarse el tradicional Diario Oficial, cuya edición, hasta unos años atrás, muchos de ellos revisaban religiosamente a primera hora de cada mañana para conocer las novedades legislativas. En los medios de prensa el hecho apenas fue mencionado en alguna nota un tanto perdida. Pero justamente esta falta de trascendencia del cambio prueba que éste se hacía ya inevitable, porque en la práctica la versión digital del Diario Oficial, junto a otras aplicaciones en línea que permiten conocer la legislación, se había impuesto por sobre la lectura y revisión del diario en papel.

El hecho demuestra igualmente que, si bien posibilitar el conocimiento del Derecho y de las normas que lo conforman es una exigencia mínima de justicia, los medios por los cuales se da cumplimiento a ella son –y lo han sido– variados y dependientes del avance de las técnicas de comunicación. Antes de que la población alcanzara un alto nivel de alzabetización, las leyes o decretos eran anunciados en forma oral en plazas y lugares públicos mediante pregoneros, junto con algunas ediciones publicadas primero en placas de metal o de madera y más tarde en documentos en papel enviados a las autoridades locales encargadas de difundirlas. Al parecer, la idea de hacer públicas las leyes (promulgatio) mediante la inserción de su texto en un periódico de aparición regular y dedicado exclusivamente a ese propósito, surge en el seno de la Revolución Francesa, uno de cuyos ideales era justamente que las leyes fueran simples, claras y accesibles al ciudadano común. Fue en 1794 que apareció, por decreto de la Convención, el Bulletin des Lois, que perduraría en Francia hasta 1931. En Chile, también fue la república la que mostró tempranamente su interés por publicar las leyes en algún medio de prensa en papel, sirviendo para ello el primer periódico del país, la Aurora de Chile y luego su sucesor, el Monitor Araucano. Más tarde se pensaría en publicaciones dedicadas a este único propósito y aparecería la Gaceta Ministerial de Chile, y en 1823 el Boletín de Leyes y Decretos del Gobierno de Chile. Pero como este medio presentaba la dificultad de que no era periódico sino que se editaba cuando se completaba un número suficiente de textos para justificar un volumen, en 1830 se dispuso que se tendrían por auténticas las leyes y resoluciones que se publicaran en el diario de aquel entonces, El Araucano. Cuando se dicta el Código Civil (1857) se establece en forma general e indeterminada que “la promulgación deberá hacerse en el periódico oficial” (art. 6). Esto vino realmente a realizarse sólo en 1876, bajo el gobierno de don Aníbal Pinto, por decreto de 15 de noviembre, en virtud del cual se crea el Diario Oficial de la República de Chile. El 26 de febrero de 1877 se ordena que leyes y decretos se publiquen en él.

En 1949, la ley Nº 9.400 modificó los arts. 6, 7 y 8 del Código Civil y junto con distinguir la promulgación de la publicación de las leyes y suprimir los plazos de vacancia legal según la distancia de la capital de las distintas ciudades de la República, dispuso que la publicación de la ley “se hará mediante su inserción en el Diario Oficial”. La Constitución de 1980 será el primer texto constitucional que se refiera a la publicación de la ley, pero sin indicar el medio a través del cual ella se puede llevar a efecto (art. 72, inc. 2º, hoy art. 75, inc. 2º).

El cambio del Diario Oficial en papel a un Diario Oficial digital fue dispuesto por el Decreto Supremo Nº 22, Ministerio del Interior, publicado el 19 de abril de 2016, que aprobó el Reglamento sobre organización y funcionamiento del Diario Oficial de la República de Chile (Ver texto). Según el reglamento, “El Diario Oficial será publicado electrónicamente en el sitio web del Diario Oficial, de conformidad a lo dispuesto en las leyes y este reglamento e incluirá todas las publicaciones que conforme al ordenamiento jurídico deben hacerse en él” (art. 6). Aunque publicado en forma digital o electrónica, el medio sigue siendo un diario, es decir, debe publicarse un ejemplar numerado cada día del año, salvo domingos y festivos. Para garantizar la autenticidad y fijeza de los textos de los actos oficiales incluidos, el Reglamento señala que todos los documentos que se incluyan en cada edición del Diario deben ser suscritos con firma electrónica avanzada del Director. Además, se dispone que esos documentos deben contar con “sellado de tiempo provisto por un certificador de firma electrónica acreditado por la Subsecretaría de Economía, como garantía de autoría, integridad, no repudio y exactitud del momento en el cual fue suscrita la edición respectiva del diario” (art. 7).

La edición electrónica estará disponible gratuitamente en la página web del Diario Oficial (ir a página web), pero además se permite su difusión libre por cualquier medio: “cada edición electrónica podrá ser libremente reproducida, puesta a disposición del público y distribuida por terceros, públicos o privados, debiendo citar la fuente y respetando las condiciones de uso que el Diario Oficial dispondrá en su sitio Web”. Se agrega que los documentos publicados mantendrán el carácter de auténticos mientras la firma electrónica avanzada del Director del Diario Oficial se mantenga íntegra (art. 11).

El Reglamento estableció que entraría en vigencia transcurridos 120 días desde su publicación en el Diario Oficial. Este plazo se venció el día 17 de agosto de 2016, por lo que, en estricto rigor y aplicando la regla del Código Civil que señala que los plazos de días deben entenderse de días completos y corren hasta la medianoche del último día del plazo (art. 48 CC), el primer diario oficial digital debió aparecer el jueves 18. Pero la resolución de la Subsecretaría del Ministerio del Interior Nº 3068, de 1º de agosto de 2016, que señaló las formas de representación impresa del Diario Oficial, adelantó –ilegalmente, a nuestro juicio– la fecha de entrada en vigencia del Reglamento, al señalar que ella misma comenzaría a regir el 17 de agosto de 2016, y ordenando su publicación mediante su inclusión en la página web del Diario Oficial (Ver texto).

¿Era necesario alterar las normas constitucionales o legales para introducir este cambio de soporte del Diario Oficial? Ya vimos que la Constitución sólo ordena que se haga la publicación de la ley en un determinado plazo sin señalar un modo específico de publicación, de manera que no era necesario introducir ningún cambio en dicha norma. Más problemáticas resultan ser las normas del Código Civil, y particularmente el art. 7, que reza: “La publicación de la ley se hará mediante su inserción en el Diario Oficial, y desde la fecha de éste se entenderá conocida de todos y será obligatoria. – Para todos los efectos legales, la fecha de la ley será la de su publicación en el Diario Oficial. – Sin embargo, en cualquiera ley podrán establecerse reglas diferentes sobre su publicación y sobre la fecha o fechas en que haya de entrar en vigencia”.

Vemos que el Código exige que la ley se publique en un “Diario Oficial”, no exige que sea en formato papel, pero sí que sea un diario, es decir, un periódico que se publique todos los días hábiles. Además, ordena que el Diario tenga una fecha, ya que esa fecha será la de la ley, y por regla general, desde esa fecha entrará en vigor. Como hemos visto, el Reglamento no convierte al diario oficial en un mero sitio web donde se almacenan digitalmente los textos legales que se van aprobando, justamente porque esto no podría calificarse de “diario”. En cambio, manda que, aunque en formato digital, cada día hábil aparezca una edición numerada del Diario Oficial, en el que se irán publicando los documentos que correspondan a ese día, y será éste el documento oficial. Se mantiene, entonces, la calidad de “diario” de la publicación y además con una fecha fija a la que se puede atribuir el nombre de la ley y su entrada en vigencia. Lo único que podría prestarse para alguna duda sería la interpretación del verbo que utiliza el Código para aludir a la forma en que deben publicarse las leyes en el Diario Oficial: habla de que la publicación se hará mediante “su inserción” (del texto de la ley) en el referido diario. Pero si se consulta el Diccionario de la Real Academia de la Lengua se verá que una de las acepciones de insertar es “dar cabida a una información en las columnas de un periódico o de una revista”, sin que se distinga si el periódico o revista se edita en soporte papel o en soporte electrónico.

Confesamos que abrigábamos una inquietud frente a esta digitalización de las formas de publicación de las leyes, porque el formato papel ha demostrado una enorme capacidad para subsistir en el tiempo mientras que el formato digital todavía no cumple 50 años, e incluso en este tiempo uno puede observar cómo el mismo avance de la tecnología va provocando que textos que estaban en un determinado lenguaje electrónico ya no son legibles en los nuevos medios (cualquiera que haya trabajado con los otrora famosos disquettes lo podrá comprobar si necesita recuperar algún archivo que está en esos antiguos formatos).

Pero comprobamos que esta inquietud ha sido considerada por el nuevo Reglamento, ya que impone que de todo diario oficial que se edite digitalmente deberán hacerse algunas ediciones impresas en papel, concretamente dos ejemplares para el Diario Oficial, uno para la Biblioteca del Congreso Nacional, uno para la Corte Suprema, y los que sean legalmente exigidos para el Archivo Nacional (art. 11 Reglamento). Esta edición impresa debe hacerse conforme a la resolución Nº 3068, de 1º de agosto de 2016, la que exige que los documentos incluidos en el Diario Oficial impreso tendrán un mecanismo de verificación denominado Código de Validación Electrónica (CVE), que permitirá acceder electrónicamente a verificar el contenido y exactitud de la edición o publicación específica (nº 3).

Esperamos que la gestión de este nuevo Diario Oficial digital sea exitosa, para que esta forma de edición, junto con preservar el texto oficial de leyes y actos administrativos, haga más accesible a la ciudadanía y a los operadores jurídicos, el conocimiento de las normas que rigen nuestra convivencia.

La espada de Manuel Bulnes

Publicado 14 agosto, 2016 por hcorralt
Categorías: Derecho Civil, Derecho sucesorio, Obligaciones, Responsabilidad Civil

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El Museo Histórico Nacional denunció que un objeto de su colección, la espada conmemorativa que perteneció al General y Presidente de Chile, Manuel Bulnes Prieto, fue sustraída por dos sujetos. El 3 de agosto ingresaron a la sala “Consolidación del Orden Republicano” donde se encontraba el histórico objeto y se lo llevaron consigo.

La espada forjada de acero, oro macizo y ornamentada con diamantes y otras piedras preciosas fue encargada a Francia por el gobierno de Chile para ser regalada a Manuel Bulnes Prieto. Recordemos que don Manuel, nacido en Concepción en 1799, ingresó a los 10 años a un batallón de infantería de dicha ciudad, y más tarde, durante la reconquista, junto con otros jóvenes penquistas considerados sospechosos, sufrió el destierro en la Isla Quiriquina. Se fugó en abril de 1817 e inmediatamente se unió al Ejército patriota y participó en las batallas de Cancha Rayada y Maipú. Alcanzada la independencia siguió la carrera militar y fue encargado de perseguir y aniquilar las guerrillas de bandoleros como Benavides y los hermanos Pincheira. En 1838 comandó la segunda expedición de la guerra contra la Confederación Perú-Boliviana dirigida por el mariscal Andrés de Santa Cruz y obtuvo la victoria en la célebre batalla de Yungay (1839). Aceptó luego suceder a José Joaquín Prieto (que era su tío materno) en la presidencia de la República. Fue elegido y asumió el cargo en 1841, siendo reelecto en 1846 y terminando su mandato en 1851. Su gobierno se destacó por el comienzo de la colonización del sur, la fundación de la Escuela de Artes y Oficio y la instalación de la Universidad de Chile. Terminado su mandato asumió como senador y se dedicó a actividades agrícolas. Falleció en 1866.

La espada le fue entregada el 1º de marzo de 1839 como reconocimiento por los servicios prestados a la Patria, sobre todo por el heroico triunfo en la batalla de Yungay (cfr. Biografía del General Manuel Bulnes, Presidente de la República, Imprenta Nacional, Santiago, 1846, pp. 58-59). Permaneció en la familia hasta que su nieto Alfonso Bulnes Calvo, que fue abogado y miembro de número de la Academia Chilena de la Historia, la donó en 1970 al Museo Histórico Nacional, y allí se exhibía hasta que fue hurtada.

Después del hecho, una nieta de Alfonso Bulnes envió una carta al diario El Mercurio para denunciar que su abuelo en vez de mantener la espada dentro del patrimonio familiar, quiso compartirla con todos los chilenos, a lo que agregó: “No puede dejar de impresionarme el cuidado que se le da en nuestro país, o en dicho Museo, a las cosas de gran valor histórico. En este caso, se accedió a ella de forma tan simple que dos personas comunes y corrientes se subieron en una silla, la tomaron y salieron caminando con la espada. Parece inconcebible” (carta de 10 de agosto de 2016).

Esta protesta por la negligencia en la custodia de la espada donada nos invita a reflexionar sobre la revocación de una donación por hechos del donatario que supongan un agravio a la memoria del donante.

Conforme al Código Civil la donación entre vivos puede ser dejada sin efecto por voluntad del donante por hechos que muestran la ingratitud del donatario (art. 1428). Para determinar qué hechos constituyen una ingratitud que justifica la acción revocatoria, el Código hace una remisión a las causales de indignidad hereditaria: “Se tiene por acto de ingratitud cualquiera hecho ofensivo del donatario, que le hiciera indigno de heredar al donante”. Si se revisan las causales de indignidad hereditaria, encontramos que la más cercana a los hechos del caso podría ser la prevista en el Nº 2 del art. 968, según el se hace indigno de suceder: “El que cometió atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de cuya sucesión se trata, o de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada”.

Es cierto que para efectos sucesorios se ha sostenido que la causal de indignidad exige que se haya condenado penalmente al indigno por un delito que constituya un atentado grave a la vida el honor, o los bienes del causante, cónyuge o parientes. Últimamente se ha defendido, sobre la base de los antecedentes históricos de la norma, que el atentado podría ser un ilícito meramente civil en la medida que esté constatado por una sentencia ejecutoriada (Cfr. Marcelo Barrientos, “Alcance de la causal de indignidad del artículo 968 Nº 2 del Código Civil”, en Estudios de Derecho Civil VI, 2011, pp. 201-208).

Por nuestra parte, pensamos que incluso por el texto de la norma puede llegarse a la conclusión de que no es necesaria una condena penal, ya que el codificador se refiere de manera amplia a un “atentado grave” y no a un delito. Si comparamos las causales de indignidad con las de desheredamiento veremos que en estas se distingue, lo que es “injuria grave contra el testador en su persona, honor o bienes, o en la persona, honor o bienes de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes” y “haber cometido un delito que merezca pena aflictiva” (art. 1208 Nº 1 y 5). Nos parece que es claro que “injuria grave” del art. 1208 es una expresión equivalente a “atentado grave” de art. 688 Nº 2, de manera que no implica necesariamente la comisión de un delito.

Siendo así bastaría que se probara un hecho ilícito que haya lesionado gravemente la vida, el honor o los bienes del causante para que procediera la indignidad, incluso si el ilícito no fuera doloso sino meramente culposo, pero con culpa grave, ya que en tal caso se aplicará la regla de que en materias civiles la culpa grave equivale al dolo (art. 44 del Código Civil).

Tratándose de una revocación de una donación por ingratitud se tendrá que considerar que el atentado debe cometerse en perjuicio del donante, su cónyuge, sus ascendientes o descendientes. Un descuido grave en la custodia de lo donado cuando la donación se ha hecho con la finalidad de que todos los chilenos tengan la posibilidad de conocer el objeto por su indudable importancia histórica, puede configurar un atentado grave al honor del donante pero cometido después de su muerte.

¿Es posible revocar una donación por una ofensa que se realiza una vez que la persona del donante ha fallecido? La respuesta nos la da el art. 1430 del Código Civil, según el cual la acción revocatoria se extingue por la muerte del donante, a menos que haya sido intentada judicialmente durante su vida, que el hecho ofensivo haya producido la muerte del donante “o ejecutádose después de ella”. En estos casos, aclara el precepto “la acción revocatoria se transmitirá a los herederos”. En realidad, sólo en el supuesto de interposición en vida del donante puede hablarse propiamente de transmisión de la acción; si el hecho causa la muerte o sobreviene después de ella, la acción es concedida como un derecho propio, no transmitido por el causante, a los herederos. En este caso, los herederos tendrán el plazo de cuatro años desde que tomen conocimiento del hecho constitutivo de la ingratitud.

En suma, los herederos de don Alfonso Bulnes podrían interponer en contra de la Dirección de Bibliotecas, Archivos y Museos (Dibam), que es el organismo con personalidad jurídica, bajo el cual se gestiona el Museo Histórico Nacional, una acción revocatoria de la donación de la espada que perteneció al General y Presidente Manuel Bulnes, probando que la persona donataria cometió un atentado grave al honor del donante al incurrir en culpa grave en la custodia del objeto y posibilitar así su sustracción por delincuentes. No parece que deba exigirse que se necesite un juicio previo que declare el ilícito, y la sentencia ejecutoriada a que alude el art. 968 Nº 2 bien puede ser la misma que falle la causal de ingratitud, en la medida en que se haya probado en dicho juicio la comisión del atentado grave contra el honor del donante.

En los últimos días Carabineros informó la detención de uno de los autores del hurto, el que habría confesado su participación en los hechos, pero sin que se sepa el paradero de la histórica espada. Habrá que esperar que la labor de la policía conduzca a su recuperación antes de que sea sacada fuera del país o fundida para enajenar el oro y las piedras preciosas por separado.

En todo caso, si esto no se logra la acción revocatoria por ingratitud podría interponerse igualmente por el valor que corresponde al objeto y que, según el mismo Museo Histórico Nacional, alcanzaría a no menos de un millón de dólares.

Reclamación de paternidad contra los herederos del supuesto padre

Publicado 7 agosto, 2016 por hcorralt
Categorías: Derecho Civil, Derecho de Familia, Derecho de la persona

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La reforma que hizo la ley Nº 10.271, de 1952, al Código Civil permitió por primera vez, aunque con severas exigencias probatorias, que un hijo natural (no matrimonial) reclamara judicialmente el establecimiento de la paternidad, pero siempre que la demanda se hubiera notificado en vida del supuesto padre o madre (art. 272 inc. 1º).

La aparición de las pruebas géneticas de paternidad dio lugar a la ley Nº 19.585, de 1998, que modificó profundamente todo el régimen de las acciones de filiación. Durante la tramitación del proyecto de ley en Congreso se discutió si la acción de reclamación de paternidad o maternidad podría ejercerse después de la muerte del supuesto padre o madre.

El proyecto original lo permitía para lo cual señalaba expresamente que la acción podía ejercerse contra los herederos en el plazo de dos años contados desde la muerte. Este criterio suscitó críticas por la incertidumbre que produciría y finalmente en el Senado se concluyó que era más prudente mantener la exigencia de que la demanda se presentara en vida del supuesto padre o madre, con dos excepciones en las cuales se hacía evidente que era muy difícil que la acción se pudiera haber presentado en vida del progenitor: 1º cuando el hijo es póstumo (es decir, el padre fallece antes del nacimiento) y 2º cuando el padre o madre fallece después del parto, pero en un tiempo muy breve que se fijó en 180 días (6 meses aproximadamente). Para estos casos se estableció un plazo para ejercer la acción de 3 años, que se cuenta de diversa manera si el hijo es incapaz o capaz; si todavía es incapaz (esto es, la acción la ejercita su representante legal) los 3 años se cuentan desde la muerte del supuesto padre o madre; pero si alcanza la plena capacidad el plazo corre justamente desde ese momento (normalmente desde que el hijo llega a la mayoría de edad: 18 años).

Todas estas reglas se dispusieron en el art. 206 del Código, que quedó con el siguiente tenor: “Si el hijo es póstumo, o si alguno de los padres fallece dentro de los ciento ochenta días siguientes al parto, la acción podrá dirigirse en contra de los herederos del padre o de la madre fallecidos, dentro del plazo de tres años, contados desde su muerte o, si el hijo es incapaz, desde que éste haya alcanzado la plena capacidad”.

Además, para aquellos posibles demandados que hubieran muerto antes de que la ley Nº 19.585 entrara en vigencia (27 de octubre de 1999), se previó que sólo podría ejercerse la acción de reclamación en contra de los herederos en los casos excepcionales del art. 206, dentro del plazo de un año contado desde la entrada en vigor de la reforma (art. 5 trans. inc. 4º).

Estas normas han sido objeto de una discusión doctrinaria y jurisprudencial que ha llegado desde hace varios años al Tribunal Constitucional. Una última sentencia de este último Tribunal dictada el 28 de julio de 2016 (rol 2965-16) nos permite volver sobre una cuestión a la que tempranamente pusimos atención (Ver artículo publicado en G.J. 2009 ).

Como en la mayor parte de los casos anteriores decididos por la justicia constitucional, se trata de un requerimiento planteado por el juez que conoce de una acción de reclamación de paternidad planteada por un supuesto hijo en contra de los herederos de quien alega habría sido su padre, ya fallecido. La demandante es una mujer que sostiene que su padre tuvo una relación sentimental con su madre, de la cual nació ella en 1942 y a pesar de saber perfectamente quien era así como la nueva familia que había formado, nunca tuvo contactos con él. El supuesto padre falleció el 22 de octubre de 1993, esto es, mucho más de 180 días desde el nacimiento (no se aplica el 206 del Código Civil). Además la demanda se presentó en octubre de 2015, esto es, ya vencido con exceso el plazo de un año que prevé el art. 5 transitorio de la ley Nº 19.585. En la audiencia preparatoria, el juez de familia de Paillaco resolvió presentar un requerimiento ante el Tribunal Constitucional por el que pide se declare inaplicable al juicio por inconstitucional el art. 206 del Código Civil por vulnerar el derecho a la igualdad ante la ley consagrado en el art. 19 Nº 2 de la Constitución.

Resulta curioso que el requerimiento no haya invocado, como sucedió en otros casos, la violación del derecho a la identidad como derecho a conocer los orígenes filiativos, que se contempla en el art. 7 de la Convención de Derechos del Niño, aplicable en Chile por el art. 5 de la Constitución. Igualmente es inexplicable que el juez no haya requerido la inaplicabilidad del plazo de caducidad de la acción para los casos de muertes anteriores a la entrada en vigencia de la ley Nº 19.585 que se establece en su art. 5 transitorio. El Tribunal podría haber declarado inadmisible el requerimiento al constatar que la inaplicabilidad del art. 206 no hubiera por sí sola determinado la procedencia de la acción de reclamación ya que subsistía la eficacia de la caducidad contemplada en el art. 5º transitorio.

Al contrario de la primera sentencia que se pronunció sobre el tema y que acogió la inaplicabilidad, esta vez el Tribunal Constitucional rechazó el requerimiento, aunque por mayoría de 6 votos (ministros Carlos Carmona, Iván Aróstica, María Luisa Brahm, Domingo Hernández, José Ignacio Vásquez y Cristián Letelier, el que redacta el fallo) contra 4 (ministros Marisol Peña, Gonzalo García, Juan José Romero y Nelson Pozo) ( Ver texto del fallo ).

Sin embargo, en la mayoría no hay uniformidad sobre el fundamento de la constitucionalidad del precepto legal. Para los ministros Iván Aróstica, María Luisa Brahm, José Ignacio Vásquez y Cristián Letelier, el art. 206 restringe la acción de reclamación de la paternidad en caso de muerte del padre o madre, pero con ello no vulnera la igualdad ante la ley ya que la diferencia no es arbitraria ya que se funda en un hecho objetivo como la muerte del presunto progenitor y en la necesidad de preservar la estabilidad de la familia del fallecido: “La norma jurídica impugnada por el requerimiento encuentra su fundamento en un hecho objetivo, como lo es, la muerte del presunto padre o madre demandado y […] el legislador al establecerla lo hizo sobre parámetros racionales, con el propósito de concretar la armonía familiar y la seguridad jurídica que la familia requiere” (cons. 12º). Se hace ver que los supuestos de excepción se justifican porque la ley consiente en prolongar la vigencia de la acción en aras de proteger a los hijos más vulnerables, como son los póstumos y los que devienen en huérfanos a los pocos meses de vida (180 días), y ello impide considerar que se esté ante una vulneración del principio de igualdad ante la ley; se trataría más bien de “una excepción al ejercicio de la acción a la que se refiere la presente sentencia” (cons. 12º).

Los ministros Carmona y Hernández concurren a la parte resolutiva del fallo pero por una razón distinta. Según su opinión no resulta procedente declarar inaplicable por inconstitucional un precepto legal cuando es posible una interpretación alternativa que lo haga compatible con la Constitución. Es lo que sucedería en este caso ya que existe una tesis amplia, basada en la primacía del art. 317 del Código Civil, que permite que la acción de reclamación sea interpuesta por el hijo contra los herederos del padre o madre en cualquier caso y no sólo en los contemplados en el art. 206, siendo esta tesis acogida por varios fallos de la Corte Suprema que van desde 2004 al 2011. Se añade que la imprescriptibilidad de la acción no está consagrada en el texto constitucional, de modo que la Constitución atribuye competencia al legislador para determinar los plazos de prescripción o caducidad de las acciones.

Finalmente, la minoría compuesta por los ministros Peña, García, Romero y Pozo sostiene que no es posible pretender que el juez pueda optar por una tesis amplia sobre la base del art. 317 del Código Civil, puesto que conforme a las normas de interpretación de la ley (arts. 19 a 24 del Código Civil) se encuentra obligado a dar aplicación al art. 206 como norma especial que prima por sobre la general del art. 317. Siendo así – argumentan los disidentes– se genera una diferencia de trato entre hijos nacidos en los casos previstos en el art. 206 del Código Civil y aquellos cuyos padres fallecen fuera de esos supuestos, en cuanto los primeros pueden reclamar la filiación de sus progenitores fallecidos mientras que a los segundos se les niega ese derecho. Esta diferencia –añaden– debe ser calificada de arbitraria por no resistir el test establecido por la jurisprudencia del Tribunal que exige que finalidad perseguida por el legislador haga que la diferencia de trato sea necesaria, idónea y tolerable para el afectado. En el caso, la finalidad del legislador (la tranquilidad de la familia y de los herederos frente a demandas falsas o tendenciosas), no satisfaría ninguno los requisitos de dicho test porque la distinción no es ni necesaria ni idónea ni tolerable. La intolerabilidad se fundaría en la lesión inferida al derecho fundamental a la identidad contenido en la necesidad de respetar la dignidad humana, la que se afirmaría cuando la persona goza de la seguridad de conocer su origen.

El ministro Nelson Pozo concurre a la disidencia agregando que el derecho a la identidad debe considerarse recepcionado en nuestro ordenamiento como un derecho esencial a la naturaleza humana garantizado por tratados internacionales ratificados por Chile, como el Pacto de San José de Costa Rica, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Internacional de Derechos del Niño.

Por nuestra parte, compartimos lo sostenido por los ministros disidentes en cuanto a que la interpretación correcta, teniendo en cuenta además la historia del establecimiento de la ley, es aquella que sostiene la primacía del art. 206 del Código Civil en cuanto a la legitimación pasiva de la acción de reclamación de la filiación en caso de muerte del supuesto padre o madre, por sobre la regla claramente general y de clausura del art. 317 del mismo Código.

Pero pensamos que esa norma no vulnera la Constitución Política ni por lesión de la igualdad ante la ley ni del derecho a la identidad en su dimensión de acceso al conocimiento de los orígenes de la persona. Coincidimos en esto con la mayoría que formó fallo, en que la diferencia no puede ser calificada de arbitraria y que presenta altas dosis de razonabilidad. Nos parece sin embargo que debiera aclararse cuál es la diferencia de trato que se analiza, porque en el caso parecen mezclarse dos que son distintas. Una es la que compara a los hijos cuyos padres no han fallecido que pueden reclamar su filiación sin limitaciones con los hijos cuyo padre o madre ha muerto, que por regla general no pueden reclamar la filiación sino en los muy restringidos casos previstos en el art. 206 del Código Civil. Otra diferencia de trato es la que confronta la situación de hijos cuyos padre o madre han fallecido y los divide entre aquellos cuya horfandad ocurre en las circunstancias previstas en el el referido precepto, que pueden reclamar la paternidad o maternidad, y aquellos cuya orfandad se produce fuera de esos supuestos excepcionales, los que carecen de dicho derecho.

La primera diferencia se justifica porque existe un hecho objetivo que permite distinguir las situaciones: si a quien se atribuye la paternidad es una persona viva o una persona fallecida. Es importante no prejuzgar sobre la realidad de la paternidad porque lo que se discute es sólo la posibilidad de emplazar al supuesto padre o a sus herederos, sin que sepamos si efectivamente es o no el progenitor del demandante. En esta tesitura es claro que se trata de situaciones diferentes: cuando el demandado está vivo puede defenderse con conocimiento de causa; en cambio, si ha fallecido, sus herederos no tienen cómo conocer las circunstancias en las que pudo o no su causante engendrar al demandante. Además, en este segundo caso será necesario exhumar el cadáver, con todo lo que ello puede significar para la familia y pone en peligro la estabilidad de todas las sucesiones hereditarias. El trato diferenciado se presenta, entonces, como razonable.

La segunda diferencia de trato se justifica, como señala el fallo, en que la ley permite y ahora con un plazo de caducidad de manera excepcional la interposición de la acción de reclamación por tratarse de hijos que muy dícilmente habrían podido deducir su acción en vida del padre. En cambio, en la mayor parte de los casos, como en el que provoca esta sentencia, el supuesto hijo tuvo bastante tiempo para ejercer la acción y sólo ha venido a hacerlo cuando el pretendido padre o madre ha muerto.

Debe considerarse igualmente que el derecho a la identidad no es absoluto, como queda claro en el art. 7 de la Convención de Derechos de Niño que declara el derecho del niño a conocer a sus padres “en la medida de lo posible” y, en todo caso, debe ser objeto de una ponderación cuando entra en conflicto con otros derechos fundamentales como la integridad síquica, la honra y el respeto de la vida privada de la familia. Nos parece que en esa ponderación es posible conceder al legislador un margen de apreciación para hacer prevalecer estos últimos por sobre el derecho a conocer al padre, sobre todo teniendo en cuenta que en estos casos más que la noble aspiración a conocer los orígenes lo que parece guiar a los demandantes es un interés más prosaica: un incremento de su patrimonio a través de su acceso a la herencia del padre ya fallecido.

En el caso que comentamos, esto queda patente porque se dice expresamente que la demandante siempre supo quien era su padre. Su acción de reclamación difícilmente podría entonces fundarse en un derecho a la identidad que le permitiría conocer sus orígenes filiativos.

¿Pacto de confidencialidad o “contrato mordaza”?

Publicado 31 julio, 2016 por hcorralt
Categorías: Contratos, Derecho Civil, Obligaciones, Responsabilidad Civil

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Por una carta a El Mercurio el pasado 27 de julio la periodista María Teresa Nielsen denunció que la empresa Sacyr le proponía reparar parte del daño sufrido por su automóvil por la salida el río Mapocho en abril pasado, siempre que guardara silencio por diez años sobre el incidente: “más que un contrato es una ley ‘mordaza’ […] –sostuvo–. Coarta la libertad de expresión, tanto como el ejercicio de mi profesión”.

La mayor parte del daño fue cubierto por la compañía aseguradora, pero la periodista tenía que pagar de su bolsillo $ 254.082 por concepto de prima y deducible. La empresa Sacyr se mostró dispuesta a indemnizarla por ese monto, pero mediante un contrato por el cual la periodista se comprometía a no revelar sus términos ni a efectuar declaraciones contra los posibles responsables de los daños.

Por las notas de prensa podemos reconstruir las cláusulas del pacto: “Por el presente acto, la compareciente manifiesta su aceptación que los términos de la presente declaración deberán mantenerse en calidad de estrictamente confidenciales […] La compareciente no podrá otorgar entrevistas ni hacer declaraciones complementarias a ningún medio de prensa […] Tampoco podrá realizar declaraciones en contra de Sociedad Concesionaria Costanera Norte S.A., ni en contra de Sacyr Chile S.A., ni en contra del Ministerio de Obras Públicas ni del Fisco de Chile.– Las obligaciones de confidencialidad contenidas en el presente instrumento tendrán una vigencia o duración mínima de 10 años a partir de la fecha de suscripción de la misma. La infracción de esta obligación de confidencialidad, por parte de la compareciente dará derecho a Sacyr Chile S.A. a solicitar la devolución de toda suma pagada, más reajustes e intereses”.

Estos acuerdos o cláusulas por el cual una o más partes se obligan a mantener confidencialidad sobre alguna materia no son tan extraños como podría dar a pensar el revuelo causado por la negativa de la periodista a firmar el instrumento que se le proponía para que recibiera una indemnización. Se usan en diversos tipos de contratos, por ejemplo en aquellos en los que dos o más empresas para emprender una operación en común necesitan compartir información reservada; o cuando se plantean una fusión o la compra de una por otra, para lo cual es necesario que una o ambas autoricen el acceso a su información comercial y contable. También esta clase de pactos se usan en el Derecho del Trabajo para obligar a ciertos trabajadores a mantener silencio sobre los asuntos que han debido conocer en razón de sus labores y cuya difusión puede ser perjudicial para el empleador (cfr. Alfredo Sierra, “Las cláusulas de confidencialidad en el contrato de trabajo”: ver artículo en Scielo.cl)

Quizás se usen menos en nuestro medio para transacciones por las cuales se precave un litigio sobre responsabilidad civil; pero en otros países son bastante usuales sobre todo cuando se trata de personas famosas (celebralidades). Es lo que sucede con los confidentiality agreement que se usan en Estados Unidos. Por poner un ejemplo tenemos el acuerdo entre el cantante Michael Jackson y el niño Jordan Chandler que acusaba al primero de haber abusado de él. En 1993 Chandler llegó a un acuerdo civil por el cual Jackson le pagó 20 millones de dólares, asumiendo que ni él, ni sus representantes, ni nadie de su familia podían hacer comentarios públicos sobre el caso. Después de la muerte del cantante, algunos medios especularon que Chandler podría quedar libre de cumplir el pacto de confidencialidad, pero rápidamente se concluyó que no era así ya que el acuerdo preveía expresamente que sus derechos y obligaciones se transmitían a los herederos.

En el derecho chileno, la Dirección del Trabajo ha señalado que las cláusulas de confidencialidad laborales, bajo ciertos límites y supuestos, son lícitas (cfr. Dictamen Nº 4731/081 de 3 de noviembre de 2010: ver texto)

Por ello, en principio, y sin prejuzgar sobre el caso que suscita este comentario, que no conocemos sino por las informaciones de prensa, estos compromisos ya sea como acuerdos contractuales o como cláusulas insertadas en otro contrato son perfectamente válidas, desde el punto de vista de derecho civil. Se trata de pactos que imponen obligaciones de no hacer, como lo son también otros parecidos como los de no vender determinados bienes sin darle la primera opción a determinada persona o los de no competir en una determinada área de negocios o el de mantener la exclusividad para la venta de ciertos productos.

La periodista alega que de haber firmado se hubiera lesionado su derecho fundamental a la libertad de expresión, pero hay que tener en cuenta que toda obligación de no hacer por su propia naturaleza impone una restricción a una libertad o derecho fundamental de la persona. Por lo tanto, lo que debe analizarse es si se trata de una limitación y no de una privación del derecho. Además, siguiendo los criterios establecidos para el derecho laboral, deberá considerarse la necesidad de esa limitación y la proporcionalidad entre ella y el perjuicio que se propone evitar. En este sentido, factores que deberán ser analizados será el tiempo por el cual se impone la confidencialidad y el monto o valor de la contraprestación que se otorga a quien se obliga a guardar secreto.

Quizás aquí es donde resida el problema del acuerdo que se le proponía a la periodista Nielsen. Por mucho que se limitara su compromiso a diez años, el monto de la indemnización que se le concedía era de una cuantía bastante menor que no ameritaba la imposición de un silencio tan amplio y prologando. Seguramente, la empresa cometió el error de pedir a la afectada que suscribiera un documento estándar preparado para transacciones sobre indemnizaciones cuantiosas, sin advertir que en este caso la suma ofrecida no se correspondía con el gravamen que se pretendía imponer.

Así parece darlo a entender la carta que abrió la polémica. En ella la afectada declara que “Lo que aún no se logra entender es que ni a Costanera Norte ni a Sacyr Chile le baste con haber dañado a cientos de personas con cifras millonarias, sino que además pretendan ser dueños de mi silencio por más de una década, a un precio de $25.000 anuales”.

Sin duda, una “mordaza” demasiado barata.

La indicación de Camila Vallejo y el control preventivo de constitucionalidad

Publicado 24 julio, 2016 por hcorralt
Categorías: Derecho Público

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El pasado 13 de julio el normalmente sereno y ponderado Ministro Rodrigo Valdés no pudo contenerse y expresó su disgusto por la aprobación de una indicación presentada por la diputada Camila Vallejo al proyecto que crea un sistema de educación pública (llamado de “desmunicipalización”). El titular de Hacienda habló fuerte y golpeado: “Quiero manifestar mi preocupación profunda sobre algo evidentemente inconstitucional: las materias de financiamiento las propone el Ejecutivo y les da su aprobación o rechazo el [Poder] Legislativo, no las proponen en el Legislativo”, tras lo cual sentenció: “Espero que sea la última vez”.

La indicación incorporó al proyecto de ley un artículo que ordena al Presidente de la República enviar al Congreso, en el transcurso del primer semestre de 2017, un proyecto de ley para otorgar el financiamiento por subvención de los establecimientos educacionales no sobre la base de la asistencia de los alumnos, sino de acuerdo a otros criterios como matrícula, remuneraciones de trabajadores de la educación, características de la población atendida, infraestructura, equipamiento, materiales, ubicación geográfica y transporte de los estudiantes (art. 48, Proyecto de Ley Boletín N°10368-04).

La norma es formalmente contraria a la Constitución ya que ésta reserva al Presidente de la República la iniciativa exclusiva de determinados proyectos de ley, entre ellos los “que tengan relación con la alteración de la división política o administrativa del país, o con la administración financiera o presupuestaria del Estado…” (art. 65 inc. 3º Const.). Por ello, no puede una ley obligar al Ejecutivo a presentar un proyecto de ley sobre estas materias. Incluso nos parece dudoso que, aún tratándose de proyectos sobre materias de iniciativa parlamentaria, una ley pueda exigir al Presidente de la República que envíe un proyecto de ley con determinadas características, ya que esto lesionaría las atribuciones del Primer Mandatario en cuanto órgano colegislador.

La inconstitucionalidad de la indicación de la diputada Vallejo era clara para todos, pero el Presidente de la Cámara se negó a ejercer su atribución de declararla inadmisible, y a pesar de la contrariedad del Ministro de Hacienda, fue aprobada por una importante mayoría. Muchos se excusaron diciendo que la aprobación de la indicación constituía un gesto político para impulsar la idea, pero que el Senado suprimiría la norma. Seguramente, esta es también la confianza de Valdés y de los funcionarios del gobierno. Pero, ¿qué sucedería si una mayoría de senadores también vota a favor de la norma inconstitucional?

En tal caso, el Presidente de la República podrá recurrir al Tribunal Constitucional para que declare la inconstitucionalidad parcial del proyecto de ley y elimine el precepto cuestionado, conforme a lo establecido en el art. 93 Nº 3 de la Constitución. Curiosamente, el gobierno salvaría la situación utilizando una herramienta jurídica que en su programa de gobierno proponía eliminar como parte de la auspiciada nueva Constitución. En dicho documento se sostiene: “Con la finalidad de racionalizar el rol contra mayoritario del Tribunal, se requiere reordenar sus competencias, fortaleciendo su comprensión como tribunal, resolviendo conflictos, por lo que se hace imperioso suprimir las competencias de control preventivo de constitucionalidad de normas, tanto del control preventivo obligatorio como facultativo”.

El programa se hace eco de las críticas al Tribunal Constitucional que un sector de académicos ha estado formulando durante los últimos años. Se dice que el Tribunal Constitucional es un órgano “contramayoritario” y que actúa como un órgano político y no conforme a derecho, que su integración está “binominalizada”, es decir, que los integrantes han sido nombrados gracias a acuerdos políticos que “cuotean” los cargos según los dos grandes bloques de la Nueva Mayoría y la Alianza. Para graficar esta denuncia se moteja al Tribunal Constitucional de ser una “tercera cámara legislativa”. Entre los remedios para sanear esta situación se encuentra la propuesta de eliminar el control preventivo de constitucionalidad, de manera que el Tribunal Constitucional no pueda intervenir para “torcer” las mayorías legislativas. Sólo podría pronunciarse una vez que la ley haya entrado en vigencia a través de la acción de inaplicabilidad de ella en una gestión judicial.

Nos parece que deben separarse los problemas relativos a la integración y a la forma de nombramiento de los jueces que integrarán este Tribunal, de aquellos que se refieren a las modalidades por las cuales ese órgano puede velar por el respeto de las normas de la Constitución Política. En este último ámbito, la crítica de que se trata de un órgano “contramayoritario” y no representativo de la voluntad popular debería conducir a propiciar la eliminación no sólo del control preventivo de constitucionalidad de las leyes sino de todo el Tribunal Constitucional. No vemos cómo ese carácter se sanearía sólo por relegar sus funciones de declarar inconstitucional una ley para después de que ésta haya sido publicada. Al declarar esa inconstitucionalidad, el Tribunal no podría sino decidir en contra de lo que se determinó por las mayorías de las Cámaras legislativas.

Sucede que la idea misma de Constitución tiene su fundamento en la necesidad de limitar los poderes de las mayorías. Podría decirse que toda Constitución debe ser “contramayoritaria”, en el sentido de que si una mayoría legislativa acuerda dictar una ley que va contra sus normas, esa ley no podrá tener efectos por inconstitucional. El incidente de la indicación de la diputada Vallejo revela que la Constitución limita a las mayorías también en lo referido a la división de los poderes y la distribución de sus competencias. Siendo esta la función esencial de la Constitución, se entiende que sea necesario un órgano, diverso del Ejecutivo y de las Cámaras Legislativas, que determine si una ley vulnera o no las normas constitucionales. Siguiendo las ideas de Hans Kelsen en la mayoría de las democracias occidentales se han ido creado tribunales especializados para asumir esta labor (Austria 1919/1945; Italia, 1948; Alemania, 1949; Francia, 1958; España, 1978). En Chile, el Tribunal Constitucional se introdujo en la Constitución de 1925 por la reforma constitucional de 1970 precisamente para establecer el control preventivo de constitucionalidad (siguiendo el modelo francés), ya que el “represivo” o a posteriori estaba conferido a la Corte Suprema. Sólo con la reforma constitucional de 2005 el Tribunal Constitucional asumió también esta última función.

El control preventivo tiene la ventaja de evitar que una norma contraria a la Constitución llegue a convertirse en ley, operando de manera general para todos los ciudadanos. Además, debiera servir como un elemento que ayude a que tanto el gobierno como los parlamentarios analicen en forma previa si están aprobando textos que en la forma o fondo transgreden la Constitución, más allá de si cuentan con una mayoría o incluso la unanimidad para aprobarlos.

Por ello, la existencia de este mecanismo permitirá al Ministro Valdés convencer a los senadores que supriman la norma inconstitucional aprobada en la Cámara, porque de lo contrario –aducirá– la Presidenta de la República se verá en la necesidad de requerir al Tribunal Constitucional para que, ejerciendo el vapuleado control preventivo, impida que ese precepto llegue a convertirse en ley.

Nacionalidad por gracia: ¿tiene efecto retroactivo su revocación?

Publicado 17 julio, 2016 por hcorralt
Categorías: Derecho Civil, Derecho Público, Derecho penal

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El sacerdote irlandés John Joseph Reilly, más conocido como John O’Reilly, según informó el diario El Mercurio esta semana, recurrió ante la Corte de Apelaciones de Santiago en contra de un decreto de expulsión del país. Recordemos que por sus servicios en el ámbito de la educación y la juventud, el Congreso le otorgó la nacionalidad por gracia mediante la ley Nº 20.311, de 5 de enero de 2009. Sin embargo, después de haber sido condenado como autor del delito de abuso sexual en contra de una menor de edad, esa nacionalidad le fue revocada por la ley Nº 20.886, de 14 de abril de 2015. Esta ley consta de un artículo único del siguiente tenor: “Revócase la nacionalidad chilena, concedida por especial gracia, al sacerdote irlandés John Joseph Reilly L.C., otorgada en virtud de la ley Nº 20.311”. En este mismo blog, comentamos en su momento esta iniciativa de ley (Ir al post)

O’Reilly se encuentra actualmente cumpliendo la pena de cuatro años y un día de presidio con la medida alternativa de libertad vigilada. Al leer el recurso de protección (causa rol Nº 69439-2016) se advierte que la situación es un poco distinta: no hay decreto de expulsión, sino dos actos administrativos; primero, una resolución del año 2015 por la que se revoca el permiso residencia permanente que le había sido otorgado a O’Reilly en 1985, y segundo, una resolución de 12 de abril de 2016, por la cual se desestima un recurso de reconsideración que había sido interpuesto por el interesado contra la primera. Esta última fue notificada por carta certificada de 9 de junio. El 6 de julio el sacerdote interpuso recurso de protección ante la Corte de Apelaciones de Santiago por considerar que la última resolución constituye un acto arbitrario e ilegal que vulnera su derecho constitucional a la igualdad ante la ley (art. 19 Nº 2).

Sin entrar en otros detalles invocados por el recurso, la cuestión planteada nos permite analizar algunos puntos en relación con la siempre compleja materia de los efectos de la ley en el tiempo y su posible aplicación retroactiva

Precisemos que la resolución impugnada justifica la decisión de revocar el permiso de residencia en los delitos por los cuales fue condenado el sacerdote que son calificados como atentados a bienes jurídicos de alta relevancia como la integridad, libertad e indemnidad sexual y la seguridad pública. Se señala que tales hechos determinan la aplicación del art. 65 Nº 3 de la Ley de Extranjería (D.L. Nº 1094, de 1975) que ordena revocar un permiso de residencia cuando el extranjero con posterioridad a su otorgamiento realizan actos que quedan comprendidos en el Nº 2 de su art. 15, entre los cuales se encuentran “actos contrarios a la moral o a las buenas costumbres”. Además, la resolución señala que también puede fundarse la revocación en el art. 66 de la misma ley en relación con su art. 64. El art. 66 señala que los permisos “pueden” ser revocados cuando el extranjero por actuaciones realizadas después del otorgamiento del permiso queda comprendido en alguno de los casos previstos en el art. 64, el primero de los cuales se refiere a “los condenados en Chile por crimen o simple delito”.

Como podrá observarse, la autoridad ha procedido a considerar la situación como si John O’Reilly no hubiera gozado nunca de la nacionalidad chilena y se hubiera mantenido en la situación de extranjero con permiso de residencia permanente desde que le fue concedido en 1985 hasta el día de hoy. Esto equivale a sostener que la ley que revocó la nacionalidad por gracia surtió efectos retroactivos, que se remontan a la fecha en que entró en vigor la ley que le concedió dicha nacionalidad.

A nuestro juicio, este efecto retroactivo que se atribuye a la ley revocatoria de la nacionalidad por gracia es contrario a derecho. Ni siquiera una ley que deroga a otra puede tener ese efecto, ya que la ley derogada no es suprimida como si no hubiese existido o hubiese sido nula. La derogación sólo pone término a la vigencia de la ley desde que entra en vigor la ley derogatoria y de allí en adelante. Es más, incluso puede haber situaciones que sigan rigiéndose por la ley derogada (por ejemplo, si se han celebrado contratos mientras se encontraba en vigor) dándose el fenómeno conocido como “ultractividad” de la ley. Es cierto que podría conferirse expresamente efecto retroactivo a la ley derogatoria, pero aún en esos casos la retroactividad no podría vulnerar el principio de legalidad penal, el derecho de propiedad y el valor de la cosa juzgada de los procesos judiciales, ya que de lo contrario incurriría en inconstitucionalidad (arts. 19 Nº 3, 19 Nº 24 y 76 Const.).

Todo esto si estuviéramos en un caso de derogación, pero no es así: la Constitución es clara al señalar que la nacionalidad se pierde no por una ley que deroga la que concedió la nacionalidad, sino a una ley que la “revoca”; y la revocación es una categoría de ineficacia que se distingue tanto de la nulidad como de resciliación (mutuo disenso). En general, se conoce como revocación la privación de efectos de un acto o contrato en virtud de una declaración de voluntad unilateral del autor del acto o de una sola de sus partes: así, se habla de “revocación” de la oferta, del testamento, de una donación o de un mandato. De esta manera, la Constitución dispone que así como el legislador puede a su libre discreción conceder la nacionalidad, de la misma manera puede ponerle término, por su voluntad unilateral y sin que se necesite la aceptación del beneficiado por la nacionalidad otorgada.

En todos los casos de revocación esta implica que el acto o negocio jurídico revocado ha existido y producido efectos durante todo el tiempo que transcurrió desde su celebración hasta su extinción. Así por ejemplo si se revoca un mandato, el mandante debe cumplir las obligaciones que en su nombre contrajo el mandatario con anterioridad a la revocación y pagar la remuneración pactada o la usual.

¿Y si el Congreso expresamente le diera efecto retroactivo a la ley revocatoria? Se observa que la ley Nº 20.886 por la que se revocó la nacionalidad del sacerdote O’Reilly no expresa que dicha revocación tenga efectos retroactivos. Nos parece que aún si así hubiera sido, tampoco procedería aplicarla retroactivamente. El art. 11 de la Constitución señala claramente que por las causales que señala, dentro de las cuales está la ley revocatoria de la nacionalidad por gracia, la nacionalidad chilena “se pierde”, lo que supone implícitamente que para el tiempo anterior debe considerarse que el afectado ha tenido dicha nacionalidad. El inciso final de la norma reitera esto al hablar de la posible rehabilitación de estas personas que son denominadas “los que hubieren perdido la nacionalidad chilena”, y, como es lógico, sólo pueden haberla perdido aquellos que la han tenido. De esto puede deducirse que si la ley revocatoria hubiera dispuesto que dicha revocación operaráía con efecto retroactivo, tal disposición sería inconstitucional.

Como los hechos por los cuales fue condenado el sacerdote O’Reilly ocurrieron entre los años 2010 y 2012, ellos no pueden considerarse como cometidos por un extranjero con residencia permanente, sino por un chileno que más tarde perdió esa nacionalidad. No resultan, entonces, aplicables las normas invocadas por la resolución administrativa que pretende revocar dicho permiso de residencia permanente. Desde que el sacerdote obtuvo la nacionalidad chilena hasta que la perdió no fue un extranjero residente sino un chileno que no necesitaba autorización alguna para permanecer en el territorio nacional.

Asumiendo lo anterior, la resolución que funda en la condena penal la cancelación del permiso de residencia ­–lo que traerá consigo necesariamente su expulsión del país–, evidencia que la autoridad administrativas se ha excedido en sus facultades al pretender aplicar la pena de extrañamiento, sanción que, estando expresamente prevista en nuestro Código Penal (art. 34 CP), no fue impuesta por el Tribunal que condenó a O’Reilly.

Siameses

Publicado 10 julio, 2016 por hcorralt
Categorías: Contratos, Derecho Civil, Derecho de Familia, Derecho penal, Obligaciones, Responsabilidad Civil

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Wesney y Emely fueron los nombres que sus padres dieron a las siamesas que nacieron el pasado 19 de junio en el Hospital de Talca. Las dos hermanas compartían un sólo corazón, pero que tenía seis cavidades con malformaciones de modo que los médicos llegaron a la conclusión de que no podían intervenir quirúrgicamente para separarlas.

A pesar de la frecuencia, no abundante pero tampoco escasa, de este tipo de alumbramientos, poco o nada se ha escrito sobre los aspectos jurídicos que ellos pueden plantear. Digamos que la situación es conocida en la historia desde bien antiguo. En el Derecho romano se pensaba que las criaturas unidas en un solo cuerpo constituían un ejemplo de nacimiento monstruoso que impedía su capacidad jurídica y que incluso permitía a los padres darles muerte (cfr. D.50.16.38; D.50.16.135). Incluso en el siglo XIX algunos Códigos Civiles exigían para otorgar la capacidad jurídica que el nacido tuviera forma humana (así, el art. 30 del Código Civil español de 1889, modificado sólo hace algunos años: Ley 20/2011).

Con el avance de las ciencias y de la cultura, se reconoció que los “monstruos” no existen y que todos los nacidos de mujer son seres humanos, aunque puedan padecer de alguna patología que determine que su cuerpo se distancie de la forma normal. Aún así el Curso de Derecho Civil redactado por Vodanovic y supuestamente basado en las clases de Alessandri y Somarriva sigue hablando de monstruos ahora en cuanto “desviaciones del tipo normal de los seres” e indica que se hallan esta condición, además de los enanos y los gigantes “los duplicados (hermanos siameses)” (t. I, vol. II, Nascimento, Santiago, 1962, p. 127).

Los gemelos unidos corporalmente progresivamente van siendo reconocidos como personas, e incluso llegan a gozar de fama o popularidad. Los hermanos Chang y Eng Bunker nacieron en 1811 unidos por el esternón. Siendo su país de origen el reino de Siam (hoy Thailandia), al pasar a Estados Unidos se integraron a un famoso circo donde se les exhibía como los Siamese Twins (gemelos siameses, esto es, de Siam). Esta es la causa de que se denomine “siameses” a esta forma de hermandad corporal. En nuestros días han adquirido celebridad las siamesas Abbigail y Brittany Hensel, nacidas en 1990 en los Estados Unidos y que a sus 26 años llevan a una vida relativamente normal, a pesar de que en apariencia tienen dos cabezas pero un solo cuerpo (dos brazos y dos piernas). Entre 2012 y 2013 fueron protagonistas de un reality show que mostró su graduación universitaria, sus primeros trabajos y algunos viajes por Europa.

Uno de los primeros problemas que presenta el nacimiento de siameses es si debe practicarse una operación quirúrgica para separarlos, cuando ella presenta riesgos para la vida de las dos criaturas o, más complejo, cuando se sabe a ciencia cierta que producto de la separación una de ellas morirá. Este fue justamente el caso que se presentó cuando nacieron las siameses británicas Mary y Jodie el año 2000. Se produjo una fuerte polémica que terminó en estrados judiciales: los médicos del hospital determinaron que Mary era demasiado débil para sobrevivir a una separación, pero que si ésta no se hacía había muchas probabilidades de que fallecieran ambas. Los padres no consintieron en la operación porque estimaban que al hacerlo estaban asesinando a una de sus hijas. Los médicos recurrieron a los tribunales, y finalmente estos, reconociendo lo angustiante de la decisión, resolvieron permitir la división de las gemelas para cautelar el interés de Jodie (Ver texto del fallo). Después de la separación, Mary murió a los pocos minutos, pero Jodie sobrevivió. El caso se ha convertido en un tópico para la filosofía jurídica y moral y para los estudios bioéticos.

El problema supone admitir que aunque compartiendo ciertos órganos corporales los siameses son individuos de la especie humana y por tanto tienen la condición de personas con dignidad y derechos fundamentales, entre ellos el derecho a la vida, aún antes de la separación. No puede pensarse, como sostiene Peter Singer, que casos como éstos prueban que la personalidad radica sólo en la autoconciencia, y no en el organismo biológico. En los siameses no hay propiamente un solo cuerpo, sino dos cuerpos unidos y con algunos órganos compartidos y otros exclusivos de cada uno de ellos. Por eso no es posible negar la individualidad, incluso corporal, de cada gemelo. Podría decirse que cada uno de los siameses está en una situación análoga a la de un paciente conectado a un ventilador mecánico o a otras máquinas de soporte vital. Esta situación de dependencia respecto de ciertas funciones vitales no hace desaparecer la individualidad corporal del enfermo.

Admitida la personalidad de ambos siameses no es posible tratar a uno sólo como medio y no como un fin en sí mismo, de modo que no será lícito disponer de su vida como un medio para salvar a su gemelo. Distinta sería la respuesta, si la acción no es directamente homicida, sino más bien terapéutica pero con dos consecuencias, una positiva: la sobrevivencia de uno de los siameses, y otra negativa: la muerte del otro. En tal caso, podría sostenerse la licitud de la operación de separación corporal por aplicación del principio del “doble efecto” o voluntario indirecto, ya que la muerte de uno de los niños sería sólo el efecto colateral y no deseado de un acto en sí mismo moralmente admisible y que es aceptado por razones proporcionalmente graves (salvar la vida del otro).

Si se logra la separación no parece haber más problemas jurídicas ya que se tratará de dos individuos con cuerpos independientes. Más dudas suscitan los siameses que no han sido separados y, no obstante, han sobrevivido.

En principio, como ya hemos determinado que se trata de dos personas individuales, deben ser tratados como tales los siameses en todas las materias de derecho civil aunque se encuentren unidos físicamente. En este sentido, deberán practicarse dos inscripciones de nacimiento con nombres diferentes para cada uno. Para su filiación, se aplicarán las reglas generales, y la maternidad quedará determinado para ambos por el hecho del parto y por la presunción de paternidad si los padres están casados. En caso contrario, respecto de la paternidad (y de la maternidad en caso de que no se aplique la determinación por el parto), el reconocimiento deberá hacerse específicamente para cada uno de los siameses. El reconocimiento de sólo uno de ellos no implicará el reconocimiento del otro, sin perjuicio de las acciones de reclamación de filiación que éste o su representante puedan ejercer. También se aplicarán las normas generales sobre patria potestad, guardas y cuidado personal, con el obvia reserva de que respecto de que si los padres viven separados, la tuición de ambos siameses necesariamente deberá ser otorgada a uno solo de ellos.

En lo patrimonial, cada siamés tendrá capacidad jurídica para realizar sus propios actos o negocios jurídicos, para adquirir bienes o derechos y para contraer deudas. Habrá dos patrimonios que debieran funcionar autónomamente, aunque es cierto que puede haber dificultades para probar la propiedad de bienes que no estén sujetos a registro.

Una de las típicas cuestiones que se suele traer a la discusión jurídica en el caso de siameses se refiere a la posibilidad de aplicar la responsabilidad penal a uno solo de ellos, cuando ha cometido un delito que merece pena corporal. Se ofrecen diversas soluciones, pero ninguna parece totalmente satisfactoria, ya que debe optarse o por aplicar la pena al siamés inocente o dejar en la impunidad al siamés culpable. Menos mal que en la responsabilidad civil no se presenta este dilema, ya que si uno de los hermanos siameses causa a un tercero un daño ilícito, ya sea por incumplimiento de un contrato o por infracción de los deberes generales de cuidado, la responsabilidad civil se hará efectiva en su propio patrimonio y no en el de su hermano. Esto podría tener una excepción si se llegara a probar que el siamés que fue el autor directo del daño estaba bajo la dependencia de su hermano que podía haber impedido el hecho y no lo hizo; se aplicaría la responsabilidad civil por el hecho ajeno de que tratan los arts. 2320 y siguientes del Código Civil. Pero no vemos por qué razón la sola proximidad física podría ser considerada relación de dependencia entre los hermanos siameses.

Otro de los problemas que se plantean para esta especial hermandad es la posibilidad de los siameses de contraer matrimonio. La cuestión resulta compleja por cuanto puede dudarse de cada siamés sea capaz de conformar la comunidad de vida que implica el matrimonio y que excluye la participación de terceros (como lo sería su hermano o hermana) en la relación íntima y afectiva de los casados. Aún así no es posible dar una respuesta absoluta, y pensamos que dependerá del tipo de unión corporal –habrá que exigir que cada hermano siamés tenga sus propios órganos genitales– y de la forma en que se organice la convivencia. Los famosos siameses Chang y Eng Bunker contrajeron matrimonio con dos hermanas que no eran siamesas, y establecieron dos casas cercanas para convivir cada uno con su propia mujer procediendo a pasar ciertos días de la semana en una y otros en la otra. No puede negarse que la fórmula fue exitosa e incluso productiva: como resultado de estas “visitas conyugales” los siameses Bunker tuvieron 21 hijos: 11 de Chang y su mujer y 10 de Eng y la suya.

Ninguno de estos problemas afrontarán Wesney y Emely, las siamesas talquinas ya que su corazón compartido dejó de latir el pasado 26 de junio. Se cumplió así el deseo de sus progenitores. Su padre había declarado a los medios: “estamos felices, porque ellas nos hicieron padres (…). Con su mamá siempre estaremos ahí para lo que nos necesiten. Sólo la naturaleza sabrá el tiempo en que nuestras niñas estarán a nuestro lado”.


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