El abogado del Ejército de los Andes

Publicado 19 febrero, 2017 por hcorralt
Categorías: Abogados, Derecho Civil

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Este mes de febrero hemos celebrado el bicentenario del cruce de los Andes por parte Ejército Libertador que con las batallas de Chacabuco (12 de febrero de 1817) y Maipú (5 de abril de 1818) afirmó definitivamente la independencia de Chile. El General en Jefe fue el Capitán General José de San Martín mientras que el General de División fue el Brigadier General Bernardo O’Higgins. El Ejército estaba perfectamente organizado y tenía, como se usa hasta hoy, un auditor de guerra, es decir, un abogado que debía conocer de todos los asuntos legales que se suscitaran con motivo de las acciones de la oficialidad y la tropa. Este puesto fue desempeñado por un ilustre argentino-chileno que estaría llamado a dejar una huella profunda en la historia de este país, aunque pocos son hoy conscientes de ella. El auditor del Ejército de los Andes fue el abogado y doctor en leyes, Bernardo de Vera y Pintado (1770-1827).

En su calidad de auditor, el 16 de febrero de 1817, el General San Martín le encomendó comparecer ante el Cabildo de Santiago que insistía en nombrarlo por aclamación Director Supremo. Sólo cuando Vera expuso las razones de San Martín para no aceptar el cargo, la asamblea se resignó y nominó en el cargo a O’Higgins (cfr. Espejo, Gerónimo, El paso de los Andes. Crónica histórica de las operaciones del Ejército de los Andes para la restauración de Chile en 1817, Imprenta y librería de Mayo, Buenos Aires, 1888, p. 618).

Vera y Pintado nació en la ciudad argentina de San Fe e hizo sus primeros estudios en la Universidad de Córdoba, pero como en ésta no se dictaba la carrera de Derecho, en 1799 se avino a viajar a Santiago de Chile y se matriculó en la Real Universidad de San Felipe, en la que además estudió teología. Obtuvo el grado de doctor en leyes en 1806.

Dos años después, se casó con Mercedes de la Cuadra, que le daría dos hijas. Pronto se hizo conocido en la sociedad chilena no sólo por su cultura sino por sus dotes literarias y su afición a los versos. En lo político se inclinaba por la emancipación de España, por lo que fue acusado por el gobernador Francisco García Carrasco de conspirar contra el gobierno. Detenido junto a Juan Antonio Ovalle y José Antonio de Rojas, fue llevado a Valparaíso para ser deportado al Callao, lo que motivó gran agitación y protestas de los ciudadanos de Santiago contra el gobernador. Por razones de salud, Vera y Pintado no pudo embarcar y permaneció en la ciudad porteña (aunque según algunos biógrafos su enfermedad fue fingida para evitar caer en las manos del Virrey del Perú Abascal, contra el que había gastado algunas bromas y sátiras: así, puede verse en Canales Toro, Eusebio, Canción Nacional de Chile, Editorial Andrés Bello, 1966, p. 105). Los acontecimientos se precipitaron con la renuncia de García Carrasco, la asunción al cargo de Mateo de Toro y Zambrano y la constitución de la Primera Junta de Gobierno en septiembre de 1810.

Don Bernardo Vera fue dejado en libertad y regresó a Santiago. Fue recibido como un héroe de la causa patriota, y en 1811 fue designado como agente diplomático del gobierno de Buenos Aires ante las autoridades chilenas. En esos años colaboró estrechamente con Camilo Henríquez en la redacción de la Aurora de Chile y se desempeñó como secretario de algunos ministerios.

Con la derrota de los patriotas en la batalla de Rancagua (1814), como O’Higgins, Carrera y tantos otros que lucharon contra el ejército realista, tuvo que cruzar la Cordillera y buscar refugio en la ciudad de Mendoza. De Vera y Pintado fue incorporado al Cabildo de esa ciudad y participó en toda la organización y constitución del Ejército Libertador. Con dicho Ejército regresó a Chile en 1817, y se afincó definitivamente en este país.

En los años que le restaban de vida cultivó la política, el Derecho y las letras. En política fue diputado (1823-1825), llegando a Presidente del Congreso (1825). En Derecho se desempeñó como profesor de Derecho Civil y Canónico en el Instituto Nacional (1826-1827). Pero donde dejaría su mejor legado para la posteridad sería en las letras: por encargo de O’Higgins, en 1819 compuso la letra del Primer Himno Nacional, cuyo coro se mantuvo inalterado en el definitivo que redactó Eusebio Lillo.

Por ello, cuando los chilenos entonemos ese: “Dulce patria, recibe los votos/ con que Chile en tus aras juró/, que o la tumba serás de los libres/o el asilo contra la opresión”, bien podríamos recordar a este abogado y profesor de Derecho Civil, que hace doscientos años formó parte del Ejército que permitió y consolidó nuestra independencia como república soberana.

“Refichaje”, nueva inscripción y firma electrónica

Publicado 12 febrero, 2017 por hcorralt
Categorías: Abogados, Derecho Civil, Derecho Público

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Fuertes críticas recibió la medida adoptada por el Consejo directivo del Servicio Electoral el pasado 31 de enero de 2017 para facilitar el “refichaje” de los militantes de los partidos políticos, ordenado por la ley Nº 20.915, de 2016, y permitir que se pueda hacer por medio de un formulario enviado por correo electrónico adjuntando una copia escaneada de la cédula de identidad. Los principales detractores han sido los representantes de aquellos partidos políticos que están en formación, a los cuales se les exige reunir los mínimos de afiliados mediante la suscripción de un documento de manera presencial ante notario o ministro de fe. Sostienen que el Servel habría actuado presionado por los partidos políticos tradicionales que ven con temor que se acerca el plazo límite del 14 de abril próximo, sin que alcancen el número de militantes ratificados exigidos por la ley para mantener su existencia legal.

El Presidente del Consejo del Servel, Patricio Santa María, ha defendido la diferencia señalando que se trata de actuaciones diferentes: la ratificación de una militancia que ya estaba realizada y la decisión por primera vez de militar en un partido político que se está constituyendo. Por su parte, el Consejero Andrés Tagle declaró que la diferencia tiene su origen en una diversa redacción de los preceptos legales que no fue advertida por los parlamentarios; de manera irónica señaló que si los diputados Boric y Jackson estaban “cazando moscas” cuando se discutió la norma sobre afiliación a nuevos partidos, esto no era culpa del Servel.

En contra, el profesor y precandidato presidencial Fernando Atria señaló que la medida era jurídicamente errónea por cuanto la mera comunicación electrónica no sería un mecanismo que cumpla con el requisito legal de que haga “fidedigna” la voluntad de ratificar la militancia. Por el contrario, el Presidente del Consejo Asesor Presidencial anticorrupción, Eduardo Engel, indicó que no le parecía mal la flexibilización de la reinscripción en la medida en que el mismo procedimiento se aplicara también para los nuevos militantes de un partido en formación, y denunció que el Servel había provocado una injustificada asimetría entre ambos procedimientos.

Parece claro que esta asimetría existe y que no resuta realista justificarla diciendo que en un caso se está sólo ratificando una voluntad ya expresada. Justamente porque no hay certeza que haya existido dicha voluntad inicial es porque la ley ha ordenado la reinscripción. Por ello, en la práctica hay mucha semejanza entre ambos manifestaciones de voluntad.

Antes de dar nuestra opinión sobre el conflicto y sus posibles vías de solución, revisemos los textos legales que regulan la ratificación (refichaje) de la militancia de partidos ya existentes y la afiliación a un partido en formación. Para la ratificación, el art. 2º transitorio de la ley Nº 20.900, dispone: “Los partidos políticos deberán reinscribir a sus afiliados en cada una de las regiones en que se encuentren constituidos, en el plazo de doce meses desde la publicación de esta ley… Esta reinscripción consistirá en la ratificación, por parte de los afiliados, de su voluntad de permanecer en tal calidad en el respectivo partido político, la que deberá efectuarse en forma personal e indelegable ante un ministro de fe y utilizando el formulario único que, para este fin, elaborará el Servicio Electoral dentro de los quince días corridos desde la publicación de la ley. Para efectos de este artículo, se considerarán ministros de fe los notarios, los funcionarios del Servicio Electoral que determine su Director y los oficiales del Servicio de Registro Civil e Identificación que determine su Director, ninguno de los cuales podrá cobrar por este servicio o negarse a recibir dicha ratificación. El Servicio Electoral tendrá por acreditado el cumplimiento de esta obligación mediante la recepción de las ratificaciones debidamente efectuadas en cada región y deberá establecer mecanismos electrónicos para que los afiliados ratifiquen su afiliación ante dicho Servicio de forma fidedigna” (énfasis añadido).

Para la afiliación a un partido político en formación rige el art. 6 incs. 2º y 3º de la ley Nº 18.603, tal como fueron redactados por la ley Nº 20.915, de 2016, y que disponen: “La afiliación al partido en formación se efectuará mediante declaración suscrita por cada ciudadano con derecho a sufragio ante cualquier notario, ante el oficial del Registro Civil, o ante el funcionario habilitado del Servicio Electoral, quienes no podrán negarse a recibir la declaración a que hace referencia este artículo y no podrán cobrar por este servicio… – Una instrucción general del Servicio Electoral establecerá el modo en que el procedimiento de constitución y afiliación del partido político en formación podrá realizarse de acuerdo con las disposiciones de la ley N°19.799, sobre documentos electrónicos, firma electrónica y servicios de certificación de dicha firma” (énfasis añadido)

Al comparar las disposiciones legales, podemos concluir que no son tan diferentes como pareciera a primera vista, en la medida en que no se incurra en la confusión de pensar que la referencia a la ley 19.799 significa que la afiliación a un nuevo partido político sólo puede hacer mediante firma electrónica avanzada, como parece haber entendido el Consejo del Servel. Si fuera así, ciertamente se trataría de una exigencia engorrosa y poco económica para los posibles interesados en la afiliación, ya que la firma electrónica avanzada requiere contratar un proveedor de servicios que esté acreditado y que proporcione un programa computacional que permita al usuario firmar de esa manera los documentos electrónicos que envíe.

Pero vemos que el texto del inc. 3º del art. 6 de la ley Nº 18.603 no dispone tal cosa, sino que el Servicio Electoral debe dictar una instrucción general para que tanto la constitución como la afiliación de un partido en formación pueda “realizarse de acuerdo con las disposiciones de la ley Nº 19.799”. La referencia es general a esta ley, y ella reconoce dos tipos de firma electrónica: la simple y la avanzada. La firma electrónica simple es definida como “cualquier sonido, símbolo o proceso electrónico, que permite al receptor de un documento electrónico identificar al menos formalmente a su autor” (art. 2 letra f). Es decir, todas las claves o contraseñas que se usan en cajeros automáticos o en plataformas en línea en la medida en que identifican formalmente al responsable, son firmas electrónicas. La clave única para efectuar trámites en servicios públicos que proporciona el Registro Civil es una firma electrónica simple.

La regla general es la firma electrónica simple, no la avanzada. La ley Nº 19.799 establece que “los actos y contratos otorgados o celebrados por personas naturales o jurídicas, suscritos por medio de firma electrónica, serán válidos de la misma manera y producirán los mismos efectos que los celebrados por escrito y en soporte de papel”, exceptuándose solamente los actos solemnes, los que requieren la concurrencia personal de alguna de las partes y los relativos al derecho de familia (art. 3). Del mismo modo, dispone que “la firma electrónica, cualquiera sea su naturaleza, se mirará como firma manuscrita para todos los efectos legales…”, haciéndose excepción respecto de los instrumentos públicos electrónicos a los únicos que se exige que sean suscritos mediante firma electrónica avanzada (art. 4).

Como el art. 6 de la ley 18.603 se limita a decir que el Servel que la afiliación podrá hacerse mediante documento y firma electrónica de los regulados por la ley Nº 19.799, hemos de concluir que se trata de un documento electrónico privado suscrito por firma electrónica simple, no avanzada.

Siendo así perfectamente el Servel podría también flexibilizar, mediante instrucción general, el trámite de la afiliación a los partidos en formación de un modo análogo al que dispuso para facilitar la ratificación de la militancia en los partidos tradicionales y que ha provocado toda esta polémica.

Se terminaría, sin mayores dificultades, el trato discriminatorio o al menos asimétrico, entre los dos supuestos, sin necesidad de acometer ninguna modificación o reforma a las leyes vigentes, que no sería visto con buenos ojos por una opinión pública cada vez más crítica de lo que se percibe como privilegios de los políticos sobre el ciudadano común

Inmueble adquirido por subsidio habitacional y sociedad conyugal

Publicado 5 febrero, 2017 por hcorralt
Categorías: Abogados, Contratos, Derecho Civil, Derecho de Familia

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Uno de los post que más lectoría ha recibido en este blog ha sido uno por el que comentamos una sentencia de la Corte Suprema que resolvía a qué patrimonio de la sociedad conyugal debía ingresar la casa comprada por la mujer mediante la ayuda del subsidio habitacional (Ir al post). Se ve que el tema interesa a muchas personas. Al ver que la semana pasada nuestro máximo tribunal se ha pronunciado nuevamente sobre el tema mediante una sentencia de casación, nos ha parecido conveniente volver sobre el punto.

El caso fallado en esta oportunidad es diferente porque no se trata de una disputa entre la mujer y su marido, sino más bien entre ambos, aunque ya divorciados, y un tercero acreedor. En un juicio ejecutivo planteado por una sociedad en contra del exmarido la sociedad ejecutante obtuvo el embargo de la casa pese a que fue adquirida por la exmujer mediante compraventa cuyo precio pagó en parte por ahorro previo para la vivienda y un subsidio habitacional, y en la cual ella sigue viviendo después del divorcio, acompañada de las dos hijas nacidas del matrimonio. La compradora interpone una tercería de dominio alegando que por tratarse de un bien adquirido por subsidio habitacional el inmueble no ha entrado a la sociedad conyugal y, por el contrario, en aplicación del art. 150 del Código Civil, sería de su dominio exclusivo. Pide, entonces, que se alce el embargo. El juez de primera instancia rechazó la tercería y su sentencia fue confirmada por la Corte de Apelaciones de Talca, al entender que el inmueble sí había ingresado a la sociedad. La Corte Suprema, por sentencia de 24 de enero de 2017, rol Nº 76253-2016, en cambio, acogió el recurso de casación en el fondo presentado por la mujer y dictó sentencia de reemplazo ordenando alzar el embargo.

La Corte se funda en algunas de las normas especiales que regulan la adquisición de vivienda con ayuda del Estado: la ley 16.392, de 1965 y el Reglamento Orgánico de los Servicios de Vivienda y Urbanización, D. Sup. Nº 355, Ministerio de la Vivienda, de 1976. El art. 11 de la ley Nº 16.392 dispone que “La mujer casada que adquiera, hipoteque o grave en la Corporación de la Vivienda o en la Corporación de Servicios Habitacionales, en Asociaciones de Ahorro y Préstamos o Instituciones de Previsión, una vivienda, sitio o local, se presumirá de derecho separada de bienes para la celebración del contrato correspondiente, y regirán, respecto de ella, todos los derechos que se establecen en el artículo 150° del Código Civil para la mujer casada que ejerce un empleo, oficio, profesión o industria, separados de los de su marido”. El art. 69 del D. Sup. 355, por su parte, actualiza la norma respecto de los organismos autorizados a intervenir en estos casos y los reemplaza por el SERVIU; en lo demás la norma es idéntica: “la mujer casada que adquiera del SERVIU una vivienda, sitio o local, o que los hipoteque o grave en favor del mismo, se presumirá de derecho separada de bienes para la celebración del contrato correspondiente y regirán, respecto de ella, todos los derechos que se establecen en el artículo 150° del Código Civil para la mujer casada que ejerce un empleo, oficio, profesión o industria separados de los de su marido”.

La Corte estima que estas normas contemplan un estatuto especial por el cual la mujer casada en sociedad conyugal que adquiere un inmueble a través del mecanismo de subsidio para la vivienda en que interviene el SERVIU “continuador legal de uno de los organismos mencionados en el artículo 11° de la Ley N° 16.392”, se encuentra separada de bienes respecto de la vivienda comprada, “rigiendo a su favor todos los derechos que se establecen en el artículo 150 del Código Civil” y de ello se “colige que la propiedad materia del contrato de compraventa, no obstante haber sido adquirida a título oneroso, no ingresa al haber de la sociedad conyugal” (cons. 9º).

La sentencia agrega que no se trata simplemente de normas que tienden a suplir la posible incapacidad de la mujer casada para celebrar la compraventa sin intervención del marido “sino que tienen un carácter sustantivo que no puede desconocerse en cuanto a hacer aplicables, tal como se desprende de su propio tenor literal, todos los derechos que contempla el artículo 150 del Código Civil, es decir, del instituto del patrimonio reservado” (cons. 10º). De esta manera, se concluye que la sentencia impugnada incurrió en error de derecho al estimar que el inmueble había ingresado al haber absoluto de la sociedad conyugal, cuando debió haber determinado que el inmueble tenía “el carácter de bien propio” (cons. 11º) respecto de la actora (Ver texto).

Esta conclusión llama la atención porque en estricto rigor los bienes que ingresan al patrimonio reservado no son bienes propios de la mujer; son bienes sociales aunque administrados por ésta y cuyo destino depende de, si al disolverse la sociedad, la mujer acepta o renuncia los gananciales. Si los acepta, expresa o tácitamente, los bienes mantienen su calidad de sociales y pasan a formar parte de la comunidad que se genera al disolverse la sociedad conyugal. Si la mujer renuncia a los gananciales, los bienes reservados se consideran de su propiedad exclusiva. En el caso, la sociedad conyugal se encontraba disuelta por sentencia de divorcio pero la sentencia de casación parece prescindir de este hecho, así como de la necesidad de clarificar si la mujer aceptó los gananciales o renunció a ellos. No obstante, la sentencia de reemplazo sí se hace cargo de este punto y aclara que la mujer renunció a los gananciales por escritura pública acompañada al proceso, de modo que el inmueble debe ser considerado de su propiedad (cons. 2º de la sentencia de remplazo).

Con todo, parece dudoso que los preceptos legal y reglamentario citados por la Corte se apliquen al caso por mucho que el SERVIU sea el continuador legal de los organismos citados en la ley Nº 16.392. Como puede verse de su propio texto, tanto el art. 11 de la referida ley como el art. 69 del D. Sup. 355, se ponen en la situación de que la mujer adquiera el inmueble del organismo público (SERVIU) y no que lo adquiera de una empresa privada si bien pagando parte del precio con un subsidio otorgado por el Estado a través del SERVIU. El fallo no tiene en cuenta, en cambio, la ley Nº 18.196, de 1982, que es posterior a los dos cuerpos jurídicos referidos y que expresamente se refiere a las mujeres beneficiarias del referido subsidio. La ley dispone que “La mujer casada beneficiaria del subsidio habitacional del Estado, se presumirá separada de bienes para la celebración de los contratos de compraventa, mutuo e hipotecas relacionados exclusivamente con la adquisición de la vivienda para la cual se les haya otorgado dicho subsidio” (art. 41 inc. 2º ley Nº 18.196).

Se trata de una norma que sí se circunscribe a otorgar plena y autónoma capacidad a la mujer para adquirir la vivienda, sin establecer un régimen especial sustantivo en relación con el inmueble adquirido. Sobre éste deberán aplicarse entonces las reglas generales; al tratarse de una adquisición a título oneroso, el bien ingresará al haber absoluto de la sociedad conyugal (art. 1725 Nº 5 CC).

Como el matrimonio había sido disuelto por sentencia de divorcio, la sociedad conyugal también habrá expirado y se habrá convertido en una comunidad sujeta a liquidación. No habiéndose efectuado ésta, el inmueble debía considerarse de propiedad común entre los excónyuges. Si estamos en lo correcto, correspondía que se hubiera mantenido el embargo aunque reducido a los derechos cuotativos que le correspondían al exmarido en dicho bien.

El Supertanker y la estipulación a favor de tercero

Publicado 29 enero, 2017 por hcorralt
Categorías: Contratos, Derecho Civil, Derecho Público

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En esta semana en la que los incendios han hecho estragos en gran parte del centro y sur del país, un episodio curioso llamó la atención de la opinión pública originando polémica. Una chilena, Lucy Ana Avilés, casada con un estadounidense de la familia Walton dueña de la cadena de supermercados Walmart, ofreció a las autoridades un avión especializado en el combate de incendios forestales: el Supertanker, un boeing 747-400, de la empresa Global SuperTanker Services, LLC, con sede en Colorado. Después de un criticado rechazo, la Corporación Nacional Forestal, Conaf, aceptó el arribo al país del avión. Con gran expectación la enorme aeronave, capaz de transportar 72.000 litros de agua, se posó en la pista del Aeropuerto Merino Benítez en las primeras horas del miércoles 25 de enero, y rápidamente comenzó a operar.

Los medios hablaron de que se trataba de una donación, de la donación de un avión, de la donación de los servicios del avión. Luego se fueron entregando antecedentes que aclararon un poco más la gestión. Lucy Avilés, a través de la fundación Vientos del Sur, con domicilio en Chile, y constituida por ella para fines filantrópicos, contrató a la empresa propietaria del avión para que lo pusiera a disposición de los organismos públicos chilenos, haciéndose cargo del costo de estos servicios, hasta el monto de 2 millones de dólares, lo que daría para su funcionamiento por unos 5 o 6 días.

Con estos datos, uno podría conjeturar que estamos frente a una hipótesis de una estipulación a favor de otro que, contrariando los precedentes romanos (alteri stipulari nemo potest), nuestro codificador aceptó ampliamente en el art. 1449 del Código Civil. Según esta norma, “cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él”. El inciso segundo aclara que “Constituyen aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato”.

En principio, se trata de un contrato entre dos personas: el estipulante y el promitente, pero que, contra la regla del efecto relativo del acuerdo contractual, va conferir un derecho a un tercero que no ha participado en el acuerdo: el “beneficiario”. El estipulante es la persona que, sin tener la representación del beneficiario, conviene con el promitente para que éste se obligue a favor de aquél. El promitente es quien se compromete a atribuir ese derecho, no para su contraparte (el estipulante), sino para con el tercero beneficiario. Para que la figura se consolide es necesaria la aceptación expresa o tácita de este último.

Contra lo que puede parecer, la estipulación a favor de terceros tiene frecuente aplicación. El seguro de vida ha sido siempre aludido como uno de los ejemplos clásicos: aquí el tomador del seguro es el estipulante mientras la aseguradora es la promitente. La convención en esencia señala que para el caso de la muerte del tomador la indemnización se pagará a un tercero (el cónyuge, un pariente) designado en el mismo seguro. Obviamente la Compañía de seguros la pagará en virtud de la prima que le paga el asegurado o tomador. También se observa en las compraventas de bienes que hace una persona pero para otra: por ejemplo, el padre compra una casa pero señala en la escritura que lo hace para la hija. Aquí el estipulante, es el padre; el promitente, el vendedor de la casa y la tercera beneficiaria, la hija. ¿Por qué el padre ha comprado la casa a favor de su hija? Puede ser sencillamente por ánimo de liberalidad, gratuitamente, o porque la hija ha quedado de reembolsarle el precio o el padre le debía esos dineros a la hija y de este modo se los tiene por pagados, casos, estos últimos, en los que existe una causa onerosa.

Con estos elementos, podemos volver al ejemplo del Supertanker. En el caso, y según las noticias que se han hecho públicas, la estipulante no ha sido directamente doña Lucy, sino la fundación Vientos del Sur. Otra cosa es cómo la Sra. Avilés transferirá los dos millones de dólares a esa fundación para que pueda pagar los servicios del avión. La promitente es la empresa dueña del avión, Global SuperTanker Services, LLC. ¿Y quién desempeña el papel de tercero beneficiario? Claramente es la persona jurídica de derecho público, Estado de Chile. De esta manera la fundación Vientos del Sur arrienda el avión con la tripulación y el equipamiento necesario para que pueda operar, se compromete a pagar dichos servicios, pero no en beneficio propio sino a favor de un tercero, del cual no tiene la representación: el Estado chileno. El Estado puede aceptar expresa o tácitamente la estipulación que se ha hecho en su favor. En el caso, podemos asegurar que si no ha habido una aceptación expresa de parte de las autoridades que pueden representarlo extrajudicialmente, hay sí una aceptación tácita. Todos los actos realizados para autorizar la llegada de la aeronave al territorio y luego para permitir su operación en contra de los incendios, constituyen actos “que sólo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato” (art. 1449 inc. 2º CC).

¿Esto significa que el Estado de Chile ha aceptado incorporarse como parte del acuerdo contractual entre Vientos del Sur y Global SuperTanker Services, LLC? La cuestión tiene importancia porque si fuera parte podría pedir la resolución del contrato con indemnización de perjuicios en caso de incumplimiento de la promitente. También la promitente podría alegar responsabilidad contractual del Estado en caso de algún incumplimiento en el pago o si el avión sufre algún daño imputable al Estado de Chile.

La doctrina para responder estas interrogantes ha ensayado diversas fórmulas que intentan explicar por qué un tercero puede adquirir un derecho por el acuerdo que hacen dos personas que le son ajenas. Una de ellas, la más simple, es la que considera que el contrato entre estipulante y promitente no es más que una oferta (plurilateral) hacia el tercero, de modo que si éste acepta está aceptando todo el contrato y ha entrado a ser parte de dicho acuerdo. Esta teoría permite salvar el principio del efecto relativo de los contratos, ya que entonces el beneficiario para adquirir el derecho debe ser parte del contrato y dejar de ser un tercero. Sin embargo, la teoría de la oferta ha sido rechazada por la mayor parte de la doctrina justamente porque viene a negar toda virtualidad a la estipulación a favor de otro; si estuviéramos frente a una mera oferta no habría sido necesario establecer expresamente su eficacia. Otras teorías como la de la agencia oficiosa y la de la declaración unilateral de voluntad tampoco han ganado aceptación. Frente a esto se señala que lo que hay aquí es justamente una excepción al efecto relativo del contrato por el cual éste hace surgir directamente un derecho en el patrimonio de un tercero (teoría de la adquisición directa).

Siguiendo esta última teoría, el Estado de Chile habría adquirido el derecho a ocupar el avión desde el mismo momento en que se celebró el contrato entre la fundación Vientos del Sur y Global SuperTanker Services, LLC. La aceptación sólo hace irrevocable dicho contrato y por tanto consolida la adquisición, pero no implica que se incorpore como parte del contrato. Por ello, sólo puede exigir su cumplimiento, pero no su resolución.

Finalmente, digamos que hay algo de razón en que los medios hablen de donación en este caso porque la Fundación estipulante se obliga a financiar el costo de la operación del Supertanker por un acto de mera liberalidad o beneficencia, y sin que espere pedir el reembolso de la suma por parte del Estado. Surge, entonces, el problema de si en estos casos debe calificarse la estipulación en favor de tercero como una donación entre el estipulante (donante) y el beneficiario (donatario). En nuestro caso, entre la Fundación y el Estado. La jurisprudencia en este punto ha sido vacilante: así, mientras la Corte de Apelaciones de Rancagua, por sentencia de 23 de abril de 2012, rol Nº 1177–2011, determinó que si un padre compra un inmueble en favor de algunos de sus hijos no reconocidos, debe considerarse que se trata de una donación sujeta a la acción de inoficiosa donación, por lo que si es excesiva debe restituirse el exceso. En cambio, la Corte Suprema, por sentencia de 27 de abril de 2007, rol Nº N° 2039-05, respecto de una compra de un inmueble que hizo el marido en favor de su mujer juzgó que, al ser estipulación en favor de tercero, no se trataba de una donación y no estaba sujeta a las reglas que regulan la donación entre cónyuges. El fallo, sin embargo, da cuenta de que el Ministro Sergio Muñoz fue del parecer de que, aunque formalmente no había donación, el resultado obtenido era el mismo y por tanto debían aplicarse dichas reglas.

Es cierto que la figura de la estipulación a favor de otro es ajena a la estructura formal de la donación, tal como es definida en el art. 1386 del Código Civil, ya que no hay convención entre estipulante y beneficiario ni tampoco los bienes o derechos adquiridos por el beneficiario han sido transferidos desde el patrimonio del estipulante. No obstante, si beneficiario adquirió el derecho de la estipulación de manera gratuita y por pura liberalidad o beneficencia del estipulante, estaríamos ante una liberalidad entre vivos que, aunque no siendo donación, puede estar sujeta a algunas de las limitaciones o restricciones que se imponen a este tipo de actos. Algunos autores extranjeros ubican este caso –estipulación en favor de tercero a título gratuito– como un supuesto de liberalidad entre vivos que llaman “donación indirecta”.

En cualquier caso, como dejó escrito, el profesor René Ramos el carácter gratuito de la estipulación a favor de tercero, debe ser suficientemente probado, ya que también en estos supuestos debe regir la regla del art. 1393 del Código Civil que señala que la donación no se presume (Ver texto).

De acuerdo a los antecedentes con que contamos, en el caso del Supertanker estaríamos frente a una liberalidad no donativa entre la Fundación estipulante y el Estado de Chile. Esta calificación podrá servir para evitar que se le aplique el impuesto a las donaciones que se regula en la ley Nº 16.271, de 1965, sin tener que recurrir a interpretar los casos de exenciones que se contienen en el art. 18 de la referida ley o en otras leyes que favorecen donaciones con fines sociales. Por último, si se estimara que la liberalidad está sujeta al impuesto a las donaciones, el pago le correspondería al mismo Estado (art. 52 ley 16.271), lo que implicaría un absurdo.

Elecciones en el Opus Dei

Publicado 22 enero, 2017 por hcorralt
Categorías: Abogados, Derecho Público

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Ayer sábado 21 de enero de 2017, comenzó el proceso para elegir al sacerdote que, con el título de Prelado, tendrá la responsabilidad de dirigir el Opus Dei, luego del fallecimiento de Mons. Javier Echevarría el pasado 12 de diciembre de 2016. Esta institución de la Iglesia Católica, fundada en 1928, adquirió su forma jurídica definitiva al ser erigida, por el Papa Juan Pablo II, en Prelatura personal en 1982.

El Opus Dei es conocido y apreciado en nuestro país, desde que el ingeniero y sacerdote Adolfo Rodríguez arribara a Santiago en 1950 como respuesta a la petición que el Cardenal José María Caro hiciera al fundador, Josemaría Escrivá. Muchas iniciativas de apostolado, educación y servicio social han sido llevadas adelante por los fieles católicos, tanto sacerdotes como laicos, que integran la institución junto a otras personas, creyentes y no creyentes. Una de ellas es la Universidad de los Andes a la que la Prelatura, por un acuerdo entre ambas instituciones, garantiza la formacion cristiana y proporciona asistencia espiritual a quienes libremente lo soliciten. En 1993, la Universidad, para agradecer y de alguna manera simbolizar este vínculo de colaboración, nombró al entonces Prelado Mons. Álvaro del Portillo como Rector Honorario. El nombramiento se hizo extensivo a sus sucesores a la cabeza de la Prelatura. Por ello, quien finalmente resulte nominado como Prelado del Opus Dei, de pleno derecho pasará a tener el título de Rector Honorario de esta Universidad chilena.

Por ello, nos ha parecido conveniente comentar, desde el punto de vista jurídico, la provisión del cargo de Prelado en el Opus Dei. Las fuentes en las que se contienen las reglas aplicables son: los Estatutos de la Prelatura, llamado también Codex Iuris Particularis Operis Dei (Ver texto); enseguida, la Constitución Apostólica “Ut sit” de 28 de noviembre de 1982 por la que se erigió la Prelatura (Ver texto) y finalmente, como Derecho supletorio, el Código de Derecho Canónico (Codex Iuris Canonici, CIC), sobre todo en las normas generales que regulan la elección en los oficios eclesiásticos (cc. 164-179: ver texto en www.vatican.va).

Los requisitos que debe tener la persona para ser elegida son algunos de carácter objetivo y otros más cualitativos. Los objetivos son los siguientes: debe ser sacerdote de cuarenta años o más, hijo matrimonial, con cinco años de ejercicio sacerdotal y diez años al menos de permanencia en la Prelatura y ser miembro del Congreso General Electivo. Además se le exige tener un doctorado en ciencias eclesiásticas (Estatutos n. 131, 1 y 3). Las condiciones cualitativas son: destacar por su prudencia, piedad, amor ejemplar y obediencia a la Iglesia y su Magisterio, entrega al Opus Dei, caridad hacia los fieles de la Prelatura y celo hacia el prójimo (Estatutos n. 131, 2), y poseer una especial cultura, también profana, así como “las demás cualidades necesarias para ejercer el cargo” (Estatutos 131, 3).

El proceso de elección se desenvuelve en tres etapas que podríamos denominar: “Propuestas”, “Elección” y “Confirmación y nombramiento”. Cada una de ellas está a cargo de diversas autoridades; la primera corresponde al pleno de la Asesoría Central; la segunda al Congreso General Electivo y la tercera al Sumo Pontífice.

La Asesoría Central es el consejo que colabora con el Prelado en todo lo que tiene que ver con la sección femenina de la Prelatura. Integrado exclusivamente por mujeres, algunas permanecen en Roma, mientras que otras son delegadas de cada una de las regiones o circunscripciones territoriales donde la Prelatura ejerce sus labores apostólicas. Cuando se afirma que debe participar el pleno de la Asesoría, se expresa que deben ser convocadas tanto las integrantes que trabajan en la sede central como aquellas que son delegadas de cada región, y que deben viajar a la Ciudad eterna con este propósito.

El Congreso General Electivo se conforma con los llamados “congresistas”. Estos congresistas han sido nombrados, entre los fieles de las regiones en las que el Opus Dei ejerce su apostolado, con carácter vitalicio, por el o los anteriores Prelados. Los estatutos exige que sean nominados para esta función sacerdotes o varones laicos, de 32 años o más de edad e incorporados a la Prelatura desde al menos 9. La designación la hace el Prelado con el voto deliberativo de su Consejo General, previo informe de la Comisión Regional y de los congresistas, ya nombrados, de la respectiva región (Estatutos 130, 2). Cuando queda vacante el cargo de Prelado, por la muerte de quien lo desempeñaba, se conoce el número de congresistas que está habilitado para integrar el Congreso General Electivo. La mayor parte debe viajar a Roma desde sus respectivos países.

El proceso comienza con la etapa que hemos denominado “Propuestas”, y que está encomendada a las mujeres del Opus Dei, a través del pleno de la Asesoría Central. En una sesión que se realiza, después de una Misa del Espíritu Santo, se lee a las integrantes de dicho pleno los nombres de todos los sacerdotes que cumplen con los requisitos objetivos para ocupar el cargo. Luego cada una de ellas de manera individual y secreta escribe el o los nombres de aquellos sacerdotes que le parecen dignos y aptos, para el cargo en un papel que introduce en un sobre (Estatutos 130, 3 y 146). Los sobres conteniendo las propuestas se depositan en una urna que luego es trasladada al lugar de sesiones del Congreso Electivo.

El Congreso General Electivo se reúne oficialmente, también después de una Misa del Espíritu Santo, y como primera gestión se abren los sobres y se leen todas las propuestas de las integrantes de la Asesoría Central. Con ese antecedente, se procede a realizar la elección, en que cada congresista emite un voto libre y secreto (CIC c. 172). No se admite el sistema de “compromisarios” (Estatutos 130, 1), que es una forma por la cual uno o más electores le ceden su voto a otros (cfr. CIC cc. 174-175). Por ello, si alguno de los congresistas está ausente o impedido, nadie puede votar en su reemplazo.

Nada determinan los Estatutos sobre el quórum necesario para dar por realizada la elección. Nos parece –y aquí emitimos una opinión estrictamente personal­– que deberá aplicarse lo que dispone el canon 176 del Código de Derecho Canónico, el que a su vez se remite al canon 119 nº 1. Este último dispone: “cuando se trata de elecciones, tiene valor jurídico aquello que, hallándose presente la mayoría de los que deben ser convocados, se aprueba por mayoría absoluta de los presentes…”. Vemos que la norma determina dos tipos de quórums: uno para que la sesión electoral sea válida, y otro para que se estime realizada la elección. De esta forma, para que el Congreso electivo se constituya en sesión válida debe hallarse presente la mayoría (la mitad más uno) de los que tenían derecho a participar y que, por tanto, han sido convocados. Si hay sesión válida, se entiende elegido como Prelado al sacerdote sobre el que recaiga la mayoría absoluta (la mitad más uno) de los votos de los congresistas asistentes.

Obtenido el quórum para ser elegido, quien preside la sesión debe preguntarle al sacerdote electo si acepta el cargo. Con la respuesta afirmativa, el elegido, por sí mismo o por un delegado suyo, debe pedir al Romano Pontífice que confirme la elección (Estatutos 130, 4; Ut sit, IV). El Santo Padre es libre de confirmar o no. Obviamente en caso de rechazo, se deberá proceder a una nueva elección. Si, por el contrario, el Papa confirma se completa el nombramiento y desde ese mismo momento el confirmado es el Prelado de la Prelatura del Opus Dei y cuenta con la plenitud de su potestad. En los días siguientes, el nuevo Prelado deberá proveer todos los demás cargos y oficios en la Prelatura, ya sea confirmando a quienes los estaban desempeñando o reemplazándolos por otros.

El Congreso electivo en esta ocasión está previsto para el lunes 23 de enero, pero no es posible anticipar el tiempo en que se conocerá el nombre del nuevo Prelado, que dependerá, además de los escrutinios del Congreso, del tiempo que demore el Santo Padre en otorgar su confirmación.

En cualquier caso, la visión sobrenatural que proporciona la fe y que supera el instrumento humano que son las leyes positivas, permite confiar en que la persona nominada, con la oración y la colaboración de los miembros de la Prelatura, cumplirá ese deseo que se expresa en los Estatutos: “Sit ergo omnibus Praelaturae fidelibus magister atque Pater, qui omnes in visceribus Christi vere diligat, omnes effusa caritate erudiat atque foveat, pro omnibus impendatur et superimpendatur libenter”/ “Sea para todos los fieles de la Prelatura maestro y Padre, que de verdad ame a todos en las entrañas de Cristo, forme y aliente a todos con su desbordante caridad; gustosamente se gaste y se desgaste por todos”.

Cholito, callejero por derecho propio

Publicado 15 enero, 2017 por hcorralt
Categorías: Contratos, Derecho Civil, Derecho penal

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La noticia de la feroz golpiza que sufrió “Cholito”, un perro vagabundo afincado en una galería comercial del Barrio Patronato, nos hizo recordar la balada del cantautor argentino Alberto Cortés que fuera popular en la década de los noventa del siglo pasado. Estaba dedicada a un perro sin dueño que, sin embargo, formaba parte de la comunidad. La canción comenzaba describiendo al can: “Era callejero por derecho propio, su filosofía de la libertad fue ganar la suya sin atar a otros y sobre los otros no pasar jamás”.

Después de hacerse viral en video el apaleo del quiltro, se produjo indignación en las redes sociales y en los medios de comunicación, y se han organizado marchas con el lema “justicia para Cholito”. Pese a que el cuerpo del perro aún no ha aparecido, la Fiscalía Centro Norte inició una investigación por el delito de maltrato animal que la ley Nº 20.380, de 2009, introdujo en el art. 291 bis del Código Penal. Esta norma dispone que “El que cometiere actos de maltrato o crueldad con animales será castigado con la pena de presidio menor en sus grados mínimo a medio y multa de dos a treinta unidades tributarias mensuales, o sólo con esta última”.

La golpiza de Cholito se produjo por el intento de Jocelin C. y Franco N. de sacarlo definitivamente del lugar a petición de la dueña del local comercial, Rosa J., la que les habría pagado por esos servicios. Pero sobre el contenido del acuerdo hay versiones contradictorias: mientras Joselin ha declarado que el encargo incluyó dar muerte al perro, Rosa señala que sólo les pidió que sacaran al perro para llevarlo a otro lugar, pero no que lo maltrataran. Según Rosa, habría sido el ex-marido de la propietaria del local, y empleador de Joselin, quien le habría pasado dinero a ésta para que eliminaran a Cholito de cualquier forma.

Para un análisis de derecho civil, nos pondremos en el supuesto de que el acuerdo haya incluido la golpiza de Cholito o incluso su muerte cruenta. Si fuera así, estaríamos ante un caso de un contrato de arrendamiento de servicios que adolecería de causa ilícita en virtud del art. 1467 del Código Civil. Conforme a esta disposición es causa ilícita “la prohibida por ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público”. Parece claro que en este caso el servicio que se requería resultaba prohibido por la ley, y tan fuertemente que incluso está tipificado penalmente.

A lo largo de todo el Código Civil, Andrés Bello, como buen pedagogo, ilustró muchas de sus normas con ejemplos. En el mensaje del Código puede leerse: “Por lo que toca al mérito y plan que en este código se han seguido, observaré que hubiera podido hacerse menos voluminoso, omitiendo ya los ejemplos que suelen acompañar a las reglas abstractas, ya los corolarios que se derivan de ellas, y que para la razón ejercitada de los magistrados y jurisconsultos eran ciertamente innecesarios. Pero, a mi juicio, se ha preferido fundamentalmente la práctica contraria, imitando al sabio legislador de las partidas. Los ejemplos ponen a la vista el verdadero sentido y espíritu de una ley en sus aplicaciones; los corolarios demuestran lo que está encerrado en ella, y que a ojos menos perspicaces pudiera escaparse”.

Es así como tanto para la falta de causa como para la causa ilícita se proveen sendos ejemplos en el inc. 3º del art. 1467. El ejemplo de la falta de causa es “la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe”; el ejemplo de la causa ilícita es “la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral”.

Este último ejemplo está inspirado en la doctrina del jurista francés, Robert Joseph Pothier (1699-1772), quien en su Tratado de las obligaciones expone como un supuesto de causa ilícita el siguiente: “si yo he ofrecido a alguien alguna cosa para cometer un crimen, puta, o para dar de palos a un hombre que es mi enemigo” (nº 44). El mismo Pothier nos da noticia de una polémica doctrinal entre dos juristas del iusnaturalismo racionalista, Grocio (1583-1645) y Puffendorf (1632-1694). Grocio escribe que para saber si tal compromiso era o no obligatorio había que distinguir entre si el crimen había sido o no cometido: si aún no había sido perpetrado, la promesa no era exigible y podía ser revocada, pero si el crimen ya había sido consumado, el que ofreció el pago resultaba obligado a hacerlo, ya que la única razón que privaba de efectos a la promesa era no incentivar el crimen, lo que no puede darse si el crimen ya fue ejecutado.

Puffendorf, en cambio, sostiene que tanto si el crimen se ha cometido como si no, la promesa no es obligatoria para el que la hizo, ya que el recompensar a quien ha cometido un delito puede incluso servir de incentivo para cometer otros, y dado que es inconcebible que alguien adquiera un derecho por la perpetración de un crimen. Pothier se declara conforme con esta última posición.

Esta es la conclusión que debemos sacar también de la disposición del art. 1467 del Código Civil. Por ello, quienes golpearon al parecer hasta la muerte a Cholito no podrían aducir, conforme a Grocio, que dado que el delito ya está cometido, la dueña del local debe cumplir el contrato y pagar la remuneración que se hubiere estipulado. Es cierto, sin embargo, que si esta fuera demandada de cumplimiento de contrato no podría aducir la nulidad absoluta del pacto ya que el art. 1683 del Código Civil dispone que no puede alegar dicha nulidad aquel que celebró el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Pero, entendemos, que el juez podría declarar de oficio la nulidad, conforme al mismo precepto, ya que ella es manifiesta en el contrato.

La autora material del apaleo dice que se le dio algo para sacar al perro, lo que nos pone en la situación de un pago anticipado. En tal caso ¿podría la dueña del local –o su ex-marido­–­ pedir la restitución invocando la causa ilícita del contrato? Nuevamente, habrá que decir, en aplicación del art. 1683 del Código Civil, que no tiene legitimación para pedir la nulidad absoluta, pero que el juez sí puede declararla de oficio al aparecer de manifiesto en el contrato.

Si el juez declara la nulidad del contrato por causa ilícita, en principio, procederían las restituciones mutuas, por lo que la dueña del local –o su ex-marido­–­ podría reclamar la restitución de lo que ella haya dado anticipadamente. Pero a esto obsta la disposición del art. 1468 del Código Civil que dispone que “no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas”. Es claro que la dueña del local –o su ex-marido­–­ habría pagado a sabiendas de que el contrato adolecía de causa ilícita, de modo que, a pesar de que el contrato haya sido declarado nulo, no podría pedir restitución de lo que hubiere adelantado por la comisión del delito.

Aquí se da una cierta paradoja, denunciada entre nosotros por el profesor Ramón Domínguez Águila en su libro sobre el Negocio Jurídico (Edit. Jurídica de Chile, 2ª edic., 2012, p. 187) y analizada pormenorizadamente por el profesor Sebastián Ríos en su ponencia a las Jornadas de Derecho Civil 2015 (publicadas en Estudios de Derecho Civil XI, Thomson Reuters, 2016, pp. 787 y ss). Esta consiste en que un contrato nulo por causa ilícita termina produciendo efectos como si hubiera sido válido, y ello en beneficio de aquellos que reciben dinero o especies por la comisión del hecho ilícito, en este caso, en provecho de quienes maltrataron brutalmente al animal.

No se escapó a Pothier esta incongruencia a la que lleva la prohibición de reclamar restitución por el que entregó algo por una promesa ilícita: “es verdad –sostiene en su célebre Tratado­– que es contra Derecho natural el que uno pueda ser recompensado por causa de crimen y que el arrepentimiento que debe tener aquel que lo ha cometido debe llevarlo a abdicar la recompensa que por el mismo ha recibido; mas esto no constituye sino una obligación imperfecta … que no da derecho a alguno a otra persona” (nº 45). En la doctrina de Pothier la obligación imperfecta es lo que llamamos un deber moral que sólo produce efectos en el fuero de la conciencia.. Dado que Joseline ha declarado estar arrepentida de haber golpeado al perro, bien podría restituir voluntariamente lo que se le adelantó.

Lo más probable es que Cholito, el perro callejero de Patronato, ya no aparezca vivo. Más que nuevas leyes y más gravosas sanciones penales, lo que cabría esperar es que, sin incurrir en las exageraciones de algunas organizaciones “animalistas”, se profundice en nuestra cultura social el repudio a toda conducta que infiera sufrimiento injustificado a los animales. Con razón el Papa Francisco ha vinculado el trato a los animales con el respeto entre los seres humanos: “El corazón es uno solo, y la misma miseria que lleva a maltratar a un animal no tarda en manifestarse en la relación con las demás personas” (Encíclica Laudato si’, nº 92).

Por ahora nos contentamos con dedicar a Cholito los últimos versos de la canción de Cortés: “Era el callejero de las cosas bellas /y se fue con ellas cuando se marchó /se bebió de golpe todas las estrellas /se quedó dormido y ya no despertó”.

Fisgoneo en la fragata Lynch y responsabilidad civil por tutela laboral

Publicado 8 enero, 2017 por hcorralt
Categorías: Derecho Civil, Derecho de la persona, Derecho penal, Responsabilidad Civil

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El alma del Vicealmirante Patricio Lynch (1825-1886), que mereció ser llamado el último Virrey del Perú, por la prudente firmeza con la que gobernó Lima durante la ocupación chilena en la guerra del Pacífico, se habrá sentido especialmente dolida al conocer los hechos que sucedieron, según lo informado por la Armada y la prensa, en la nave que lleva su nombre: la fragata Lynch.

Básicamente, un grupo de marineros de esa embarcación instalaron un sistema de cámaras ocultas en un dormitorio usado por personal femenino y captaron imágenes de sus compañeras en ropa interior o desnudas, que luego hicieron circular a través de Wahtsapp y Messenger. Los hechos se conocieron después de que un marinero que encontró las imágenes hizo la denuncia a los superiores. Se abrió entonces un procedimiento disciplinario, y además un proceso penal por el delito previsto en el art. 161 A del Código Penal, que sanciona al que por cualquier medio capte, grabe, filme o fotografie imágenes o hechos de carácter privado que se produzcan, realicen, ocurran o existan en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al publico. La misma norma castiga a quien difunda las referidas imágenes.

El día jueves 5 de enero la Corte Marcial de la Armada dejó sin efecto los procesamientos de cuatro marineros imputados por la Fiscalía Naval. Al parecer se entendió que al haber sólo recibido las imágenes no habrían cometido delito, sin perjuicio de la falta por no haber denunciado el hecho.

Nuestro interés en el caso no se centra en el problema de si han cometido los ilícitos penales que se les imputan, sino sobre la posible indemnización que podrían obtener las afectadas en su intimidad y su honra por las maniobras de los marineros, tanto por las conductas intrusivas como por aquellas de difusión de lo captado a través de la intrusión. Sin duda, las afectadas pueden demandar a los autores y cómplices de estos ilícitos, incluso aunque no sean constitutivos de delito penal. Pero, ¿podrían ellas pretender que sea la Armada quien las indemnice por no haber tomado las suficientes medidas de seguridad para evitar que su intimidad fuera lesionada?

Digamos, en primer lugar, que si ellas quisieran demandar no podrían proceder contra la Armada, ya que ésta no tiene personalidad jurídica autónoma. Se debería, por tanto, interponer la demanda en contra del Fisco, que será representado por el Consejo de Defensa del Estado. ¿Cuál sería el régimen de responsabilidad al que podrían acogerse? Una primera alternativa que puede venir a la mente es la responsabilidad de derecho público por falta de servicio. Debe tenerse, en cuenta, sin embargo, que las Fuerzas Armadas están entre aquellos organismos a los que no se aplica el art. 42 de la ley Nº 18.575, sobre Bases de la Administración del Estado (texto refundido por DFL Nº 1, de 2001), que establece la responsabilidad por falta de servicio (art. 21). La jurisprudencia más reciente de la Corte Suprema ha dictaminado que, no obstante, por la aplicación supletoria de los arts. 2314 y siguientes del Código Civil, debe acogerse la responsabilidad del Fisco cuando el daño se ha causado por una culpa en la organización de alguna de sus instituciones Armadas.

Existe otra alternativa que la misma jurisprudencia ha ido abriendo en el último tiempo, y se trata de recurrir a la responsabilidad derivada de la lesión de derechos fundamentales de un trabajador producido en el contexto de una relación laboral y que puede demandarse en un procedimiento de tutela, conforme a los arts. 485 y siguientes del Código del Trabajo, introducidos por la ley Nº 20.087, de 2006.

Dicho procedimiento exige que se acredite la lesión de algunos derechos fundamentales consagrados en la Constitución y que determina específicamente el inciso primero del art. 485 del Código del Trabajo. Entre los mencionados figura el derecho al respeto y protección de la vida privada y de la honra de la persona consagrado en el art. 19 Nº 4 de la Constitución, que es justamente el que las marineras objeto del fisgoneo de sus compañeros han visto amagado. El Código del Trabajo precisa que se entiende que los derechos resultan lesionados cuando el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador limita el pleno ejercicio de aquéllos “sin justificación suficiente, en forma arbitraria o desproporcionada, o sin respeto a su contenido esencial” (art. 485 inc. 3º CT). Esta especie de presunción de afectación ilícita se aplica plenamente al caso, ya que nada podría haber autorizado a la autoridad de la nave como para haber permitido poner cámaras ocultas en los camarotes de las afectadas. Debe considerarse que el procedimiento de tutela es aplicable aunque se mantenga vigente la relación laboral y no se haya producido el cese de funciones del trabajador afectado, como sucede en este caso en que las funcionarias afectadas, según lo informado por el Comandante en Jefe de la Armada, han rechazado el ofrecimiento de traslado y han querido mantenerse en su misma destinación. Comprobados los hechos en el procedimiento de tutela laboral, el juez deberá dictar sentencia en por la que debe señalar la existencia o no de una lesión de derechos fundamentales. En caso afirmativo, si ella persistiera ordenará su cese inmediato. Pero sea que persista o no la lesión el magistrado debe indicar en la sentencia “las medidas a que se encuentra obligado el infractor dirigidas a obtener la reparación de las consecuencias derivadas de la vulneración de derechos fundamentales, … incluidas las indemnizaciones que procedan” (art. 495 Nº 3 CT). Pensamos que la amplitud de esta facultad, puede incluir medidas reparatorias en especie, pero también indemnización monetaria compensatoria de los daños extrapatrimoniales sufridos por las víctimas.

El problema mayor que presenta esta vía en el caso es si se cumple el requisito contemplado en el art. 485 del Código del Trabajo que exige que se trate de “cuestiones suscitadas en la relación laboral por aplicación de las normas laborales…”, que la vulneración sea “consecuencia directa de actos ocurridos en la relación laboral” y que los derechos “resulten lesionados en el ejercicio de las facultades del empleador”. En una primera tendencia se entendió incluso por la Corte Suprema (sentencia de 30 de noviembre de 2015, rol Nº 5659-2015) que estos requisitos no se cumplían si se trataba de funcionarios públicos. Sin embargo, este criterio se ha modificado y hoy se está consolidando a nivel de Cortes de Apelaciones y de Corte Suprema la opinión de que el procedimiento de tutela laboral se aplica también a la relación del funcionario con el Estado o alguno de sus órganos. El razonamiento que fundamenta este nuevo criterio jurisprudencial pasa por considerar que se trata de un procedimiento que intenta que se respeten los derechos y garantías establecidas en la Constitución, norma superior a la ley laboral y a las leyes que regulan a los funcionarios públicos. Como argumento de texto, se señala que aunque el art. 1º del Código del Trabajo excluye de su aplicación a los funcionarios de la Administración del Estado, reconoce que estos tienen la calidad de trabajadores y señala que “con todo, los trabajadores de las entidades señaladas en el inciso precedente [la Administración del Estado] se sujetarán a las normas de este Código en los aspectos o materias no regulados en sus respectivos estatutos, siempre que ellas no fueren contrarias a estos últimos” (art. 1º inc. 3º CT). Ante la evidencia de que ni en el Estatuto Administrativo ni en las leyes especiales que regulan la relación funcionaria existe un procedimiento como el de tutela laboral, las Cortes han considerado que los tribunales del trabajo son competentes para conocer de las violaciones a los derechos fundamentales de los trabajadores del sector público. La Corte de Apelaciones de Rancagua ha señalado específicamente que ello también sucede respecto de un cabo del Ejército, ya que ni la Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas ni el D.F.L. Nº 1, Ministerio de Defensa, de 1997, que establece el Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, contienen un procedimiento como el de tutela laboral (C. Rgua. 16 de agosto de 2016, rol Nº 59-2016).

La Corte Suprema desde las sentencias de unificación de jurisprudencia de 30 de abril de 2014, nº 10.972-2013 y 6417-2016 de 16 de agosto de 2016 revirtió su criterio anterior y declaró que puede aplicarse el procedimiento de tutela laboral a funcionarios públicos que tenían la calidad de “a contrata”. La sentencia de la Corte de 30 de noviembre de 2016, rol nº 6.870-2016, redactada por el abogado integrante y profesor de Derecho Civil Carlos Pizarro, ha venido a confirmar este criterio respecto de una funcionaria del Consejo de Defensa del Estado. La misma sentencia ha señalado que el tribunal del trabajo es competente para otorgar una indemnización del daño moral sufrido como consecuencia de la lesión de los derechos fundamentales de la víctima aunque no haya mediado despido ni terminación de la relación laboral. Como bien apunta la sentencia, lo contrario conduciría al absurdo de que el juez estuviera autorizado a constatar la lesión de un derecho y el daño consecuente sin poder ordenar su reparación (Ver texto del fallo).

Con todo, en el caso de las marineras espiadas podría entenderse que la acción de tutela estaría caducada o prescrita por vencimiento del plazo legal. Este plazo es de 60 días y se cuenta desde que “se produzca la vulneración de derechos fundamentales alegada” (art. 486 inc. 7º CT).

Por lo que se ha sabido del caso, las filmaciones y difusión datan de septiembre de 2016, luego un sargento habría dado la orden de borrar las imágenes, y solo un marinero que advirtió que se mantenían vigentes algunas de ellas en un computador dio cuenta a las autoridades superiores el día 13 diciembre de 2016. Al día siguiente la Fiscalía Naval se constituyó en la fragata para incautar teléfonos celulares y computadores de los involucrados y la Comandancia en Jefe ordenó una investigación sumaria administrativa. Alguien podría sostener que el ilícito se consumó en septiembre por lo que la acción de tutela estaría extinguida. Pensamos que esto sería injusto porque las víctimas no habrían podido ejercer la acción, ya que desconocían la afectación de sus derechos constitucionales.

No sabemos en qué momento las marineras afectadas fueron informadas del atentado a la intimidad del que habían sido objeto. En todo caso, el plazo de caducidad o prescripción de la acción para ejercer la tutela laboral sólo podría comenzar a correr desde que ellas han tenido conocimiento del daño que se les había causado.

Aclaramos que no es nuestra intención incitar a las marineras afectadas a litigar en contra de su institución o del Estado. De lo que ha trascendido a la prensa puede deducirse que la Armada está tomando medidas para reparar los daños causados a las víctimas y es de prever que las seguirá adoptando, de modo que ellas no tendrán necesidad de hacer valer acciones judiciales en su contra, como las reseñadas en este comentario cuyo objetivo no es más que didáctico y académico.