Suspensión de PSU y responsabilidad del CRUCh

El Consejo de Rectores de Universidades Chilenas, CRUCh, hasta este año ha sido el organismo encargado de dirigir y gestionar, con el apoyo del DEMRE (Departamento de Evaluación, Medición y Registro Educacional de la Universidad de Chile), el proceso de admisión a la universidad, que incluye la rendición de la Prueba de Selección Universitaria, PSU, compuesta por pruebas de Lenguaje, Matemáticas, Ciencias e Historia. Como es sabido, después de dos postergaciones finalmente estas pruebas se rindieron en todo el país los días 6 y 7 de enero de 2020. Las tres primeras pudieron rendirse aunque hubo un porcentaje de postulantes que no pudieron hacerlas por la interrupción provocada por las acciones violentas que organizaciones de secundarios llevaron a cabo en algunos recintos educacionales en los que se rendían. La prueba de Historia, en cambio, fue suspendida porque horas antes de que se tomara se filtró íntegramente y circulaba por las redes sociales.

El Consejo de Rectores decidió que se diera la oportunidad a los jóvenes que no pudieran rendir las tres primeras pruebas programando nuevas fechas de aplicación. Pero, en cambio, suspendió definitivamente la prueba de Historia, dando como solución que el alumno utilice el mejor puntaje de las demás pruebas, del NEM o ranking para llenar ese vacío. La decisión ha causado consternación y ha sido criticada. Más aún hay varios grupos de estudiantes que han recurrido de protección frente a esta decisión, pidiendo que las Cortes ordenen al CRUCh que se repita también la prueba de Historia.

Lo más probable, sin embargo, es que estos recursos sean desestimados. De hecho varios de ellos han sido declarados inadmisibles. Siendo así quedaría a firme la decisión ya adoptada, y en tal caso se plantea la posibilidad de que el CRUCh deba responder pecuniariamente de los perjuicios causados a aquellos estudiantes que se vieron impedidos de rendir la prueba de Historia.

Los elementos de la responsabilidad civil son una conducta ilícita, imputabilidad, daño y relación de causalidad. Veamos si podrían darse estos elementos en el caso.

No hay duda de que la filtración de una prueba es una conducta ilícita. Lo que podría discutirse es si ella puede ser imputable al Consejo de Rectores. Aquí hay que indagar qué estatuto de responsabilidad podría ser aplicable. Si pensamos en el estatuto del Código Civil habría que preguntarse si se trata de responsabilidad contractual o extracontractual. Podrían haber razones para estimar que había un contrato innominado entre el alumno que se inscribió para dar la prueba y el CRUCh, ya que se paga por ello; si así fuera del incumplimiento, tratándose de una obligación de resultado, se presumiría la imputabilidad a título de culpa (art. 1547 CC). Pero como se trata de una obligación legal del CRUCh, su incumplimiento, conforme a lo que señala la doctrina más actual, produce responsabilidad extracontractual, ya que éste es el régimen que funciona como derecho común de la responsabilidad.

En este punto, habría que determinar si se podría recurrir a la responsabilidad por falta de servicio, con lo que sólo sería necesario probar que el servicio no se prestó, se prestó de manera defectuosa o inoportuna. Como sabemos este criterio de imputabilidad está previsto para las Municipalidades, para los órganos del Estado prestadores de servicios de salud y para los órganos de la administración del Estado, conforme a lo previsto en el art. 42 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado (ley Nº 18.575, de 1986, texto refundido por D.F.L. Nº 1/19.653, de 2001, LOCBGAE). Este precepto dispone que “los órganos de la Administración serán responsables del daño que causen por falta de servicio.– No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal”. ¿Pero debe considerarse al CRUCh un “órgano de la Administración” para estos efectos?

Hagamos un poco de historia de cómo se formó este organismo. El Consejo de Rectores fue creado por una ley de las llamadas misceláneas: la ley Nº 11.575, de 1954. Aparece en la letra c) del art. 36, que dispuso: “un Consejo compuesto por los Rectores de las Universidades mencionadas en la letra a) del presente artículo [eran sólo siete en ese tiempo] y presidido por el Rector de la Universidad de Chile, confeccionará anualmente planes de coordinación de las investigaciones tecnológicas, dentro de los presupuestos que para ellas hayan aprobado las respectivas Universidades”. La ley Nº 15561, de 1964, le confirió personalidad jurídica y amplió su competencia para coordinar todas las actividades universitarias (art. 10). Con la reforma universitaria de 1980, el Consejo debió ampliarse con rectores de las nuevas universidades que se derivaron de las originales y se establece que será presidido por el Ministro de Educación (ley Nº 18.369, de 1984). En 1986, se dicta el D.F.L. Nº 2, que establece los Estatutos del Consejo de Rectores y que comienza declarando que “el Consejo de Rectores es una persona jurídica de derecho público, de administración autónoma, con domicilio en la ciudad de Santiago” (art. 1º) y con patrimonio propio (art. 16). Su representante legal es el Presidente, cargo que desempeña el Ministro de Educación (arts. 1 inc. 2 y 4).

La ley Nº 21.091, de 2018, sobre Educación Superior, contempló al Consejo de Rectores como una entidad integrante del sistema de educación superior y reafirmó su naturaleza de órgano público con personalidad jurídica: “El Consejo de Rectores es una persona jurídica de derecho público en conformidad con la ley N° 15.561, al que le corresponde asesorar y formular propuestas al Ministerio de Educación en las políticas públicas en materia de educación superior, conforme a su estatuto orgánico”. Se agrega que “asimismo, tiene como función coordinar a las instituciones que lo integran, promoviendo la colaboración entre éstas” (art. 5). El funcionamiento del Consejo se sigue rigiendo por el Estatuto contemplado en el D.F.L Nº 2 de 1986.

Se trata, por tanto, de un órgano con personalidad jurídica de derecho público que tiene funciones administrativas relacionadas con el sistema de educación superior. Siendo así, puede incluirse en el ámbito general de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado que dispone que “la Administración del Estado estará constituida por los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, incluidos la Contraloría General de la República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas públicas creadas por ley” (art. 1º inc. 2º). El CRUCh puede entenderse, entonces, como un órgano público creado para el cumplimiento de la función administrativa.

Es cierto que hay algunas instituciones a las que no se aplica el título II de la referida ley, donde se encuentra el régimen de responsabilidad por falta de servicio: la Contraloría General, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las de Orden y Seguridad, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades, el Consejo Nacional de Televisión, el Consejo para la Transparencia y las empresas públicas creadas por ley (art. 21 LOCBGAE). No siendo el Consejo de Rectores una empresa pública ni tampoco una de las instituciones excluidas, hemos de entender que sí se le aplica el régimen de responsabilidad por falta de servicio contemplado en el art. 42 de la ley de Bases.

La filtración anticipada de una de las pruebas puede constituir una falta de servicio, por prestación de un servicio defectuoso, ya que el Consejo no adoptó los resguardos suficientes para evitar que la prueba fuera salvaguardada en toda la llamada “cadena de custodia”. Si se filtró desde los colegios donde se iba a tomar, lo hizo una persona que había sido contratada por el mismo Consejo a través del DEMRE, por lo que cabría imputarle una deficiente selección de ese personal.

No basta, sin embargo, con acreditar que hubo falta de servicio porque es necesario probar que ella causó un daño resarcible: daño y relación de causalidad. Quizás sean estos los elementos más complejos de determinar en el caso, ya que habría que probar cuál es el perjuicio que sufrió un eventual alumno que pretendía dar la prueba de Historia.

Dejando fuera algunos supuestos de daño emergente patrimonial, como haber pagado la inscripción de esa prueba o haber invertido recursos en un preuniversitario para preparar el examen o de daños extrapatrimoniales como la frustración de no poder rendirla y el estrés provocado por una suspensión justo cuando se ingresaba a los establecimientos para rendirla, pensamos que el perjuicio mayor sería el de no quedar en la carrera y universidad a la que se quería postular al no ser suficiente el mecanismo de sustituir el puntaje de los otros factores por el de la prueba suspendida. Pero esto es algo difícil de probar, porque implicaría acreditar que el si el joven hubiera rendido la prueba hubiera obtenido un puntaje mayor y que con él hubiera podido quedar seleccionado en la carrera y universidad de su elección.

Surge, entonces, la posibilidad de incluir este perjuicio en la categoría de pérdida de la chance u oportunidad (cfr. Ignacio Ríos y Rodrigo Silva, Responsabilidad civil por pérdida de la oportunidad, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2014).

Aquí lo que se indemniza no es el daño final, sino el de haber sido frustrada la posibilidad cierta de haber obtenido un beneficio o de haber evitado una pérdida, ya sea patrimonial o extrapatrimonial. Uno de los supuestos en los que se ha desarrollado esta categoría de daño es el de la pérdida de la oportunidad de quedar seleccionado en un concurso para postular a un cargo o empleo, al cual podría asimilarse la pérdida de oportunidad de quedar seleccionado en una carrera y universidad.

Aunque nuestros tribunales en el último tiempo han aceptado la pérdida de oportunidad como daño, lo han hecho en casos de mal diagnóstico médico que habrían frustrado la posibilidad del enfermo para optar por un tratamiento en el que podría haberse mejorado o extendido su tiempo de sobrevida. También se ha usado en casos de negligencia profesional del abogado en juicio, en el que el cliente pierde la oportunidad de obtener sentencia a su favor.

Por cierto no se trata de que se indemnicen todas las expectativas de ganancias o de evitar pérdidas, porque ello sería imposible. Se trata, entonces, de oportunidades o chances configuradas plenamente como tales y en las que las probabilidades de obtener el beneficio o evitar la pérdida sean fuertes, lo que sin embargo ha de quedar a la apreciación prudencial del tribunal.

Habría, por tanto, que analizar cada caso para determinar si efectivamente en las circunstancias particulares del demandante tenía serias probabilidades de obtener un alto puntaje en la prueba de Historia y así ser seleccionado en una carrera y universidad de su preferencia, y que ello fue frustrado por la falta de servicio del Consejo de Rectores, que le impidió rendir la prueba.

En todo caso, lo que se indemnizará no es el daño de no quedar seleccionado, sino un perjuicio diferente, y que es el de haber perdido la oportunidad de quedar seleccionado, lo que debiera traducirse en un monto menor de indemnización, que también deberá ponderar el tribunal que juzgue la responsabilidad que se ha demandado.

Prescripción adquisitiva del heredero parcialmente aparente

Hace unos días leímos un interesante comentario de los profesores Pamela Mendoza y Renzo Munita sobre un fallo de la Corte Suprema de 25 de noviembre de 2019, rol 26.417-18 (Ver texto), en relación con el concepto de heredero aparente contenido en el art. 704 Nº 4 del Código Civil y la posibilidad de que un pariente del causante que ha obtenido la posesión efectiva de toda la herencia siendo que sólo le correspondía una parte, alegue prescripción adquisitiva de cinco años en contra del heredero que fue excluido por error o ignorancia (Ver comentario).

El fallo de primera instancia, confirmado por la Corte de Apelaciones de Valparaíso, rechazó la demanda en que se pedía que se declarara la prescripción adquisitiva del derecho real de herencia en cinco años, bajo la idea de que el art. 704 Nº 4 se refiere al falso heredero, y no a aquel que es un verdadero heredero aunque no de la totalidad de la herencia, como era el caso. La cuarta sala de la Corte Suprema, integrada por los Ministros Gloria Ana Chevesich, (quien redacta la sentencia), Andrea Muñoz y Arturo Prado y los abogados integrantes Jorge Lagos y Leonor Etcheberry, acogió el recurso de casación en el fondo interpuesto por la parte demandante, y sostuvo que la prescripción de cinco años también se aplicaba al que es heredero aparente de una parte de la herencia, aunque sea heredero auténtico de otra.

El comentario de los profesores se centra en este punto, aunque discrepamos que se vea aquí una mutación de heredero verdadero o heredero putativo (dicen “la condición de verdadero o legítimo heredero perfectamente puede alterarse si una vez obtenida la posesión efectiva otra persona alega derechos hereditarios”), si bien un párrafo de la sentencia puede dar pábulo a esta idea, ya que señala que una persona puede ser “verdadera heredera”, pero que esta calidad puede “mudar” a la de “falsa o aparente heredera”, en el respectivo juicio de petición de herencia (cons. 4º). Pensamos que no hay tal mutación, ya que se trata de una persona que aparece como heredera del total y luego se demuestra que sólo le corresponde una parte. No hay mutación sino descubrimiento de un error.

Dando por correcto en lo sustantivo el comentario de los profesores Mendoza y Munita que coincide con el fallo al estimar que el título putativo del art. 704 Nº 4 favorece también como heredero aparente al que lo es sólo parcialmente, nos parece conveniente abordar otros puntos que, aunque no están tratados de manera expresa en el fallo, también son de interés. Se trata de tres cuestiones: la forma en que puede alegarse la prescripción adquisitiva, la procedencia y utilidad de una acción declarativa de dominio (u otro derecho real), y el espinudo tema de la prescripción adquisitiva entre comuneros.

Antes de proseguir hagamos un breve resumen del caso. El 19 de octubre de 2006 falleció don Pedro Auad, dejando como heredera intestada a una hija, la que pidió y obtuvo por resolución del Registro Civil la posesión efectiva de la herencia, y se practicaron las inscripciones en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de un inmueble situado en Quillota. No se sabía en el hogar que don Pedro había reconocido un hijo varón, que tampoco fue detectado por el Registro Civil al conceder la posesión efectiva al parecer porque su apellido no coincidía exactamente con el de su padre. El 2014 este hijo obtuvo una rectificación de la partida de nacimiento para que su apellido constara como Auad, y luego pidió que se ampliara la resolución de posesión efectiva de la herencia incluyéndole como heredero junto con su hermana, a lo que el Registro Civil accedió por resolución de 4 de febrero de 2015. Hecho esto, y en vez de accionar de petición de herencia, el hijo pidió al segundo juzgado civil de Quillota que designara un árbitro partidor del inmueble que conforma la herencia y que tendría en comunidad con su hermana. Esta última se opone a la designación de árbitro partidor e interpone excepción de prescripción adquisitiva ordinaria sobre la base de la posesión efectiva obtenida por ella y el transcurso de cinco años antes de que se solicitara la ampliación de la posesión efectiva por parte del hijo coheredero y, por ello, antes de que se le notificara la solicitud de nombramiento de juez partidor. El juzgado entiende que con esta oposición el procedimiento voluntario se convierte en contencioso y que debe tramitarse según las reglas del juicio sumario. De esta manera tiene por demandante a la hija por el escrito que pide se declare que no hay comunidad y que ella ha adquirido por prescripción adquisitiva ordinaria la parte que correspondía a su medio hermano. El hijo, ahora demandado, contesta haciendo valer varios argumentos: que en la especie no se está en presencia de un falso heredero sino de un heredero verdadero por lo que no cabe aplicar la excepción del art. 704 Nº 4 y habría que aplicar el art. 2512 Nº 1, que fija el plazo de prescripción en 10 años; que la jurisprudencia ha rechazado que haya prescripción entre comuneros, por lo que no cabría alegar prescripción respecto de la cuota del inmueble o del inmueble mismo, y que al haberse corregido la resolución de posesión efectiva y no haber recurrido en contra de esta resolución, debe considerarse que nunca hubo título que amparara a la demandante.

La jueza del segundo juzgado civil de Quillota acoge el primer argumento del demandado, de modo que no se pronuncia sobre los demás. Señala que “el plazo para que opere la prescripción adquisitiva del derecho real de herencia en la especie es de diez años […], toda vez que no es aplicable lo establecido en el inciso final del artículo 704 del mismo cuerpo legal, puesto que aquella disposición se refiere al heredero putativo –el que no es heredero–, cual no es el caso, pues E.A.V. quien es legítima heredera del causante en su calidad de hija” (sentencia de 26 de septiembre de 2017, rol C-1443-2016: Ver texto).

El 27 de agosto de 2018, la Corte de Apelaciones de Valparaíso confirmó la sentencia. Frente a ella, la hija demandante recurrió de casación en el fondo denunciado la infracción de los arts. 704 Nº 4, 1269 y 2512 del Código Civil. La Corte Suprema acogió el recurso y, siguiendo a los profesores Elorriaga y Domínguez, estimó que la demandante podía ser considerada heredera putativa para los efectos del art. 704 Nº 4, ya que “no puede ser considerada ‘verdadera heredera’ respecto de toda la herencia, sino solo de un porcentaje, esto es, de la no disputada, en lo que concierne a la otra es prácticamente una ‘falsa heredera’”. Adujo además que “no asumir dicha conclusión implicaría que aquel que solicitó y obtuvo la posesión efectiva, no obstante no tener ningún derecho en la herencia, por lo tanto, se trata de un falso o aparente heredero, podría adquirirlo por el transcurso del plazo de cinco años, pero el que está en la misma situación pero tiene derecho únicamente a una parte de la misma, solo pasado el de diez años” (cons. 4º). Casada la sentencia, procedió a dictar sentencia de reemplazo, por la cual revoca la sentencia de primera instancia y declara que “se acoge la demanda intentada por doña E.A.A.V. en contra de don L. D. A. G., disponiéndose que adquirió el derecho real de herencia del causante don P. E. A. L. por la prescripción adquisitiva de cinco años, por lo que corresponde cancelar los títulos inscritos a favor del demandado, incluidas las subinscripciones y anotaciones respectivas practicadas en el Conservador de Bienes Raíces de Quillota, sin costas” (Ver texto).

Pasemos ahora al primero de nuestros temas: la forma de alegar la prescripción. La jurisprudencia mayoritaria ha establecido que ella debe ser alegada por vía de acción y no como excepción. De modo que si se demanda la cosa, el demandado debería reconvenir alegando el dominio que ha ganado por prescripción. En este caso, la alegación original de la hija fue como excepción a la solicitud de nombramiento de juez partidor, lo que podría indicar que la Corte Suprema habría aceptado en esta ocasión su invocación como excepción. Pero lo cierto es que al convertirse en contenciosa la gestión, se estimó ya por la jueza de primera instancia que la hija era demandante y había pedido que se declarara la prescripción adquisitiva. Por ello la Corte Suprema, al dictar sentencia de reemplazo, se limitó a acoger la demanda, manteniendo la idea entonces de que la prescripción debe alegarse por vía de acción.

Un segundo punto es el referido a la acción declarativa de dominio que ha sido propiciada por varios profesores de Derecho Civil. Aunque aquí no se trata del dominio, estamos ante la adquisición por prescripción de un derecho real: el derecho real de herencia. Lo que se pide justamente es que se declare que la única heredara o titular del derecho real de herencia es la hija. Se trata claramente de una acción declarativa y no de una de petición de herencia. Ninguno de los tribunales que examinaron el proceso puso problemas sobre la naturaleza de esta acción, e incluso la Corte Suprema al acogerla ordenó cancelar las inscripciones a favor del hijo, lo que ya había sido sugerido por la profesora Fabiola Lathrop (cfr. Lathrop Gómez, Fabiola, “Procedencia de la acción meramente declarativa del dominio en el derecho chileno”, en Ius et Praxis 17, 2011, 2, pp. 15-16, disponible en: https://scielo.conicyt.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-00122011000200002&lng=es&nrm=iso).

Finalmente, llegamos al problema de la posibilidad de prescripción entre comuneros. Como vimos fue uno de los argumentos que arguyó la defensa del hijo sosteniendo que no es posible distinguir la posesión exclusiva de la posesión como comunero.

En realidad, aquí no se trataba de una copropiedad sobre el inmueble sino de una comunidad sobre la cosa universal que es la herencia, a la cual pertenece el inmueble. Pensamos, sin embargo, que la prescripción en el caso era procedente. Recordemos que la mejor doctrina señala que en general no es posible admitir la prescripción entre comuneros porque es imposible saber si el comunero que detenta la cosa común está poseyendo su cuota y haciendo ejercicio de su derecho de usar la cosa común respecto de los demás, o si tiene un ánimo de señor y dueño de toda la cosa como dueño exclusivo. No obstante, esa misma doctrina, y coincidimos con ella, señala que puede haber un caso excepcional en que es posible determinar un ánimo de posesión exclusiva y que ocurre cuando el comunero que alegue la prescripción presenta un título que justifica que se haya comportado como dueño del todo. El ejemplo típico es el del comunero que compra el resto de las cuotas a un mandatario de los otros comuneros, pero sin que haya operado la representación, ya sea porque se trata de un mandato falsificado, nulo o revocado.

Siendo así nos parece que el título putativo en que consiste la resolución que concede el auto de posesión efectiva hace posible justificar que la hija poseyó el derecho real de herencia de manera exclusiva y no como coheredera, de modo que se trataría de un caso en que procedería dar lugar a la prescripción (y ordinaria) entre comuneros o cotitulares de un derecho real como el de herencia.

Regulación del ejercicio del derecho a reunión en lugares de uso público

Se ha hablado mucho sobre el derecho a manifestarse pacíficamente. Marchas, concentraciones o celebraciones masivas son justificadas bajo la idea de que el derecho a reunirse sin permiso previo es un elemento esencial de toda democracia. No obstante, el estado en que ha quedado la otrora hermosa plaza Baquedano nos induce a pensar que tal derecho no puede ser absolutizado, sobre todo cuando se ejerce sobre bienes nacionales de uso público, para los cuales el mismo Código Civil señala que son bienes nacionales (de dominio público) cuyo uso pertenece a todos los habitantes de la nación (art. 589 CC).

La acusación constitucional en contra del intendente Felipe Guevara le imputa que, al disponer la estrategia de copamiento masivo de la plaza Baquedano por un contigente de Carabineros, ha cometido una infracción a los arts. 19 N° 12 y Nº 13, sobre libertad de opinión y el derecho a reunión, ambos en relación al artículo 5 de la Constitución. Se sostiene que el actuar del intendente en materia de la movilización social, “se ha traducido en impedir el legítimo ejercicio de derechos fundamentales, adicionalmente, no ajustando su actuación al principio de legalidad al fundamentar actuaciones sobre la base de normas infralegales limitativas de derechos fundamentales, contrariando el principio de reserva legal…”.

Pero lo cierto es que el derecho a reunión no puede ser ilimitado, sobre todo si se pretende ejercer en bienes nacionales de uso público. De allí que el art. 19 Nº 13 de la Constitución distinga entre el ejercicio de ese derecho en lugares privados de aquel que se da en lugares de uso público. Respecto de lo primero se garantiza “El derecho a reunirse pacíficamente sin permiso previo y sin armas”, mientras que para los segundos se requiere además que se ajuste a las disposiciones reglamentarias: “Las reuniones en las plazas, calles y demás lugares de uso público, se regirán por las disposiciones generales de policía”.

Los tratados de derechos humanos contemplan también la posibilidad de limitaciones legítimas al derecho de reunión. La Convención Americana dispone que el ejercicio del derecho de reunión pacífica y sin armas “sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley, que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos o libertades de los demás” (art. 15). El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos reproduce prácticamente la misma regla (art. 21). Como regla general la Convención Americana prescribe que “los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática” (art. 32.2).

Se observa, en consecuencia, que la protección del orden público y los derechos de las personas a circular, transitar y disfrutar de las plazas, calles y demás bienes nacionales de uso público, son causas que pueden justificar una restricción al derecho de reunión, incluso aunque se ejerza pacíficamente.

Así lo entienden Estados que no pueden ser considerados autoritarios o no democráticos. En España, la Ley Orgánica 9, de 1983, reguladora del derecho de reunión dispone que “la celebración de reuniones en lugares de tránsito público y de manifestaciones deberán ser comunicadas por escrito a la autoridad gubernativa correspondiente por los organizadores o promotores de aquéllas, con una antelación de diez días naturales, como mínimo y treinta como máximo”. Se permite que se dé aviso con 24 horas de antelación cuando haya causas que justifiquen la urgencia de la convocatoria (art. 8). La autoridad debe pedir informe al Municipio y luego resolver si autoriza o no la actividad: “Si la autoridad gubernativa considerase que existen razones fundadas de que puedan producirse alteraciones del orden público, con peligro para personas o bienes, podrá prohibir la reunión o manifestación o, en su caso, proponer la modificación de la fecha, lugar, duración o itinerario de la reunión o manifestación” (art. 10). Los solicitantes pueden recurrir de esta resolución a la justicia.

Más o menos el mismo esquema se observa en las legislaciones de Italia, Francia y Reino Unido. En Italia, el Testo unico delle leggi di pubblica sicurezza (TULPS), que proviene del Real Decreto Nº 773, de 1931, señala que los promotores de una reunión en lugar público deben dar aviso con al menos tres días de anticipación al “questore“, el que por razones de orden público, moralidad o salud pública, puede impedir que la reunión tenga lugar o prescribir modalidades de tiempo y de ubicación (art. 18). Incluso la ley da atribuciones para disolver las manifestaciones cuando puedan poner en peligro el orden público o la seguridad de los ciudadanos (art. 20). De manera análoga, en Francia el Code de Sécurité Intérieure, exige una “déclaration préalable” (declaración previa) que debe hacerse a la autoridad comunal o, en París, a la prefectura de policía, entre los 3 y 15 días previos a la realización de la manifestación. Si la autoridad estima que la manifestación proyectada puede perturbar el orden público puede emitir una resolución prohibiéndola (arts. L.211-1 a L211-4).

La ley británica, la Public Order Act 1986, establece, bajo pena de ser considerado culpable de “offense” la exigencia de dar aviso por escrito con los detalles de la convocatoria a lo que denomina “public procesiones” en un plazo mínimo de seis días de anterioridad, y da facultades a la autoridad para imponer ciertas condiciones o incluso prohibirlas por tres meses si razonablemente piensa que hay peligro de desórdenes públicos serios (Part II, 11, 12 y 13). La ley también da atribuciones a la autoridad para establecer limitaciones a las reuniones en lugares públicos (public assemblies), pudiendo establecer el lugar, la duración, el número máximo de participantes o cualquier otra medida “as appear to him necessary to prevent…disorder, damage, disruption or intimidation” (Part II, 14).

En Chile, el derecho a reunión está regulado por el D. Sup. Nº 1086, de 16 de septiembre de 1986, que sigue las mismas líneas que las regulaciones que acabamos de revisar. Se pide a los organizadores de toda reunión o manifestación pública que den aviso al Intendente o Gobernador con dos días hábiles de anticipación. El aviso debe ser escrito y firmado por los organizadores, y debe expresar quiénes organizan la reunión, qué objeto tiene, dónde se iniciará, cuál será su recorrido, donde se hará uso de la palabra, qué oradores lo harán y dónde se disolverá la manifestación. En principio, la autoridad respetará el derecho a la reunión, pero puede no autorizar las reuniones o desfiles en las calles de circulación intensa y en calles en que perturben el tránsito público o reuniones que se efectúen en las plazas y paseos en las horas en que se ocupen habitualmente para el esparcimiento o descanso de la población y de aquellas que se celebraren en los parques, plazas, jardines y avenidas con sectores plantados. De manera preventiva, por medio de una resolución, los intendentes o gobernadores pueden determinar calles o sitios en que, por darse estas circunstancias, no se permitirán reuniones (arts. 2 y 3). El decreto señala igualmente que “se considera que las reuniones se verifican con armas, cuando los concurrentes lleven palos, bastones, fierros, herramientas, barras metálicas, cadenas y, en general, cualquier elemento de naturaleza semejante” (art. 2, f). Por cierto, de estas decisiones administrativas puede reclamarse ante los tribunales de justicia, ya sea por recursos de protección u otros que procedan.

Vemos, entonces, que nuestra regulación del derecho de reunión puede considerarse plenamente acorde con la existente en países democráticos e incluso más benévola, porque no establece sanciones sino que sólo da el derecho a las Fuerzas de Orden para disolver la manifestación o reunión.

Surge, entonces, otra crítica y es que toda esta regulación no está contenida en una ley aprobada formalmente por el Congreso Nacional sino en una norma de carácter reglamentario, lo que iría en contra del principio de “reserva legal” que ordenaría que los derechos fundamentales sólo puedan ser limitados en conformidad a una ley o normas de valor equivalente.

Pero lo cierto es que nuestra Constitución justamente para el derecho de reunión ha remitido su regulación a la autoridad administrativa, ya que, de manera expresa señala que, tratándose de lugares de uso público, el derecho de reunión debe sujetarse a las “disposiciones generales de policía”. Se trata, por tanto, de una excepción a la reserva legal en materia de garantías constitucionales. Y esa excepción no es propia de la actual Constitución sino que se remonta a 1874. En la Constitución de 1833 no aparecía ni el derecho de reunión ni el de asociación, y ellos fueron incorporados por la reforma constitucional de la ley de 13 de agosto de 1874, que modificó el art. 6 de la Constitución para garantizar “El derecho de reunirse sin permiso previo i sin armas” y allí aparece por primera vez la remisión a normas reglamentarias: “Las reuniones que se tengan en las plazas, calles i otros lugares de uso público serán siempre rejidas por las disposiciones de policía”.

En la Constitución de 1925, se reprodujo en más o menos los mismos términos este derecho, sólo que se agrega que las disposiciones de policía debían ser generales: “El derecho de reunirse sin permiso previo y sin armas. En las plazas, calles y demas lugares de uso público, las reuniones se rejirán por las disposiciones jenerales de policía”. Por la reforma de 1971 se reemplazó la remisión a las disposiciones de policía, por “las disposiciones generales que la ley establezca” (ley Nº 17.398, de 9 de Enero de 1971). La Comisión de Estudios de la Nueva Constitución acordó mantener la referencia a la ley y así se consagró en el Nº 7 del art. 1º del Acta Constitución Nº 3 (D.L. Nº 1552, de 1976). Pero la Constitución de 1980 volvió a la expresión “disposiciones generales de policía”. Esto se originó en la discusión que se hizo del proyecto de la Comisión en el Consejo de Estado, en la que el expresidente Jorge Alessandri estimó que si el Presidente era el encargado de mantener el orden público debía tener la atribución de regular el derecho de reunión, por lo que propuso mantener el criterio original de la Constitución de 1925 (acta sesión Nº 65 de 13 de marzo de 1979).

Queda claro, en consecuencia, que, tanto por el texto como por la historia de la norma, el constituyente ha querido hacer una excepción al principio de reserva legal en materia de derecho de reunión. Y nótese que en todas las reformas que ha tenido la Constitución, incluida la del 2005, nunca se planteó modificar este aspecto. Tampoco se ha dictado una ley sobre la materia y los gobiernos de todos los signos han usado el D. Sup. Nº 1086 para autorizar marchas, concentraciones, espectáculos u otras manifestaciones del derecho de reunión en bienes nacionales de uso público.

Se dice que nuestra Constitución estaría transgrediendo los tratados internacionales que prevén que el derecho a reunión sólo puede ser restringido en virtud de una ley. Pero esto significaría dar a los tratados internacionales una jerarquía supraconstitucional, lo que después de la reforma del 2005 que dio al Tribunal Constitucional atribuciones para controlar la constitucionalidad de los tratados (art. 93 Nº 1 y 3), debe ser descartado. Otra cosa es que se pueda demandar al Estado de Chile ante la Corte Interamericana por no haber adaptado nuestra legislación a la Convención Americana pero incluso en caso de condena la sentencia sólo podría ordenar al Estado que modifique el ordenamiento jurídico interno sin que pueda considerarse aplicable la Convención por sí misma y contra la Constitución. Entre tanto, el actuar conforme a la regulación reglamentaria que es expresamente autorizada por la Constitución, no puede considerarse infracción a esta última.

Pero existe otro argumento que deja sin sentido incluso la reclamación que estima que se viola la reserva legal. De partida porque ya el Código Penal, que entró en vigencia en 1875, sanciona al “empleado público que arbitrariamente: 3.° Prohibiere o impidiere una reunión o manifestacion pacífica y legal o la mandare disolver o suspender”. Como se ve la sanción supone que la medida se adopte de manera “arbitraria”, de lo cual se deduce que la ley reconoce que es facultad de la autoridad administrativa prohibir, suspender o disolver una reunión aunque sea pacífica y legal si no se ejerce arbitrariamente

Pero más aún, la Ley Orgánica Constitucional de Gobierno y Administración Regional Nº 19.175, de 11 de noviembre de 1992, consignó como atribución de los gobernadores: “Autorizar reuniones en plazas, calles y demás lugares de uso público, en conformidad con las normas vigentes”, disponiendo que “Estas autorizaciones deberán ser comunicadas a Carabineros de Chile”; e informando al Intendente (art. 4 letra c). Esto ha sido ratificado recientemente con la reforma que establece la elección de los gobernadores regionales, y que cambia la denominación de intendentes y gobernadores por la de delegados presidenciales regionales y provinciales, de manera que cuando entre en vigencia esta reforma corresponderá a los delegados presidenciales provinciales “autorizar reuniones en plazas, calles y demás lugares de uso público, en conformidad con las normas vigentes. Estas autorizaciones deberán ser comunicadas a Carabineros de Chile” (D.F.L. Nº 1, de 2005, que fija texto refundido de la ley Nº 19.175, modificado por la ley Nº 21.073, de 2018, art. 4, c).

Si la medida puede ser adoptada por los gobernadores-delegados presidenciales provinciales, no hay duda que también será de competencia de los intendentes-delegados presidenciales regionales. Hay constancia histórica de que cuando la Ley Orgánica Constitucional de Gobierno y Administración Regional señala que la autorización de reuniones debe hacerse “en conformidad a las normas vigentes” se refiere a la regulación contenida en el D. Sup. Nº 1086.

Puede concluirse, en consecuencia, que el derecho de reunión en lugares de uso público puede ser restringido en beneficio del respeto al derecho de tránsito y del uso del resto de los ciudadanos, lo que se traduce en Chile en la necesidad de dar aviso previo y someterse a las decisiones de la autoridad gubernativa, que puede ordenar a las Fuerzas de Orden y Seguridad que eviten la usurpación de dichos espacios más aún si se trata una ocupación periódica o permanente y sin convocantes responsables. Esta regulación está en consonancia con las normativas de países de clara tradición democrática, con los tratados internacionales de derechos humanos, y con la disposición de nuestra Constitución que se remite a normas reglamentarias, sin perjuicio de que estas además están respaldadas por la ley, especialmente por la Ley Orgánica Constitucional de Gobierno y Admnistración Regional.

De pastores y rebaños

Continuando con la tradición de este blog de comentar, en estas fechas, algún punto de la conmemoración navideña en el que el Derecho tenga alguna influencia, quisiéramos considerar el pasaje del Evangelio de San Lucas que cuenta cómo un grupo de pastores fueron avisados de que en un establo cercano a Belén había nacido el Mesías tan esperado.

El texto de la narración evangélica es el siguiente: “En esa región acampaban unos pastores, que vigilaban por turno sus rebaños durante la noche. De pronto, se les apareció el Ángel del Señor y la gloria del Señor los envolvió con su luz. Ellos sintieron un gran temor, pero el Ángel les dijo: «No teman, porque les traigo una buena noticia, una gran alegría para todo el pueblo: Hoy, en la ciudad de David, les ha nacido un Salvador, que es el Mesías, el Señor. Y esto les servirá de señal: encontrarán a un niño recién nacido envuelto en pañales y acostado en un pesebre». Y junto con el Ángel, apareció de pronto una multitud del ejército celestial, que alababa a Dios, diciendo: ¡Gloria a Dios en las alturas, y en la tierra, paz a los hombres amados por él». Después que los ángeles volvieron al cielo, los pastores se decían unos a otros: «Vayamos a Belén, y veamos lo que ha sucedido y que el Señor nos ha anunciado». Fueron rápidamente y encontraron a María, a José, y al recién nacido acostado en el pesebre. Al verlo, contaron lo que habían oído decir sobre este niño, y todos los que los escuchaban quedaron admirados de que decían los pastores” (Lc. 2, 8-18).

Es llamativo que el anuncio del nacimiento de Jesús les llegue a unos pastores mientras estaban en lo que podríamos decir era su trabajo profesional. Se trataba de hombres más bien rústicos y con mala reputación, ya que por ignorancia no cumplían todos los preceptos de la ley de Moisés.

Se dedicaban a mantener rebaños de ovejas y cabras. Las sacaban de un redil o corral a alimentarse en zonas en las que habían pastos y forraje que gustaban a las ovejas o arbustos que son preferidos por las cabras. También las conducían a ríos o manantiales para abrevar. Las protegían de asaltos de ladrones o fieras depredadoras. Por ello, a la usanza militar, se agrupaban y hacían turnos de 4 o 5 horas por las noches. A las cabras, las ordeñaban para obtener leche ya sea para tomar o para preparar algunos quesos, mientras que también se encargaban de esquilar a las ovejas para usar o vender su lana. También los pastores se preocupaban de atender a las preñadas en el alumbramiento de sus crías.

La mayoría de los pastores no tenían residencia fija y eran más bien nómades, por lo que lo más probable es que los convocados a conocer al Niño no fueran habitantes de Belén, sino que estaban en una región cercana cuidando sus rebaños.

Existían pastores que eran propietarios de sus rebaños, pero la mayoría cuidaban, por una remuneración en especie o en dinero, los animales de alguien de mayor fortuna o jerarquía social y religiosa. Cuando Jesús en su predicación se compare con el buen pastor que se preocupa por cada una de sus ovejas, contrapone esa figura con el pastor que no es dueño del rebaño sino que un empleado que recibe un sueldo por esa función: “El asalariado, en cambio, que no es el pastor y al que no pertenecen las ovejas, cuando ve venir al lobo las abandona y huye y el lobo las arrebata y la dispersa. Como es asalariado, no se preocupa por las ovejas” (San Juan 10, 12-13).

La relación con el Derecho la encontramos en el concepto de universalidad de hecho o cosa universal bajo el cual se incluyen aquellos grupos de cosas que forman un solo conjunto y que por ello pueden ser objeto de relaciones jurídicas, como el derecho de propiedad, un derecho de usufructo o diversos contratos como el arrendamiento o un mandato. Un ejemplo clásico de este tipo de universalidades es el del rebaño de animales principalmente lanares, como los que tenían a su cargo los pastores en las proximidades de Belén. Un concepto más amplio es del ganado, que incluye el rebaño pero se extiende a animales como bueyes, caballos, mulas, vacas, cerdos, etc.

Las universalidades de hecho se suelen clasificar entre cosas universales de colección y cosas universales de explotación. Las de colección son aquellas que reúnen cosas homogéneas, como serían los rebaños y ganados o una biblioteca. Las de explotación son universalidades que comprenden cosas de diversa especie pero que se agrupan por el destino productivo o comercial que les da el titular, como sucede con el establecimiento de comercio.

Nuestro Código Civil hace la distinción entre rebaños y ganados, aunque a ambos les da la categoría de cosas universales. Son tres artículos, uno de los cuales se refiere a los rebaños, otro a los ganados y un tercero a rebaños y ganados.

La norma que menciona sólo a los rebaños contempla la posibilidad de que sean objeto de legado y dispone que “si se lega un rebaño, se deberán los animales de que se componga al tiempo de la muerte del testador, y no más” (art. 1123 CC).

Sólo a los ganados se refiere en cambio un precepto contenido en la regulación del contrato de arrendamiento, y que señala que “siempre que se arriende un predio con ganados y no hubiere acerca de ellos estipulación especial contraria, pertenecerán al arrendatario todas las utilidades de dichos ganados, y los ganados mismos, con la obligación de dejar en el predio al fin del arriendo igual número de cabezas de las mismas edades y calidades” (art. 1984 inc. 1º CC). Pero sólo se consideran los animales “aquerenciados” en el predio, ya que “el arrendador no será obligado a recibir animales que no estén aquerenciados al predio” (art. 1984 inc. 3º CC). Se trata de animales que no tienen “querencia” al predio, es decir, una inclinación o tendencia a volver al sitio en que se han criado o tienen costumbre de acudir. El término “querencia” como lugar ha perdurado en una canción de nuestro folklore compuesta por Nicanor Molinare e interpretada por los Huasos Quincheros, cuya letra dice: “Cuando voy pa’ la querencia, galopando en el overo, llega a relinchar de gusto, porque sabe que la quiero” (Galopa, galopa).

A falta de animales, se dispone que “si al fin del arriendo no hubiere en el predio suficientes animales de las edades y calidades dichas para efectuar la restitución, pagará la diferencia en dinero” (art. 1984 inc. 2º CC).

La norma que se refiere tanto a rebaños como a ganados es la que contempla la posibilidad de darlos en usufructo. Se dispone que “el usufructuario de ganados o rebaños es obligado a reponer los animales que mueren o se pierden, pero sólo con el incremento natural de los mismos ganados o rebaños…” (art. 788 inc. 1º CC), es decir, sólo con las crías generadas por los mismos animales. Esto comprueba que lo que se ha dado en usufructo no son los animales sino la cosa colectiva o universal constituida por el ganado o rebaño. Por cierto, si la muerte o pérdida fueren imputables a su hecho o culpa, deberá indemnizar al propietario (art. 788 inc. 1º CC). Nótese que es requisito para la indemnización que la pérdida se haya debido a su hecho o culpa, de lo que se desprende que si se debió a caso fortuito o fuerza mayor no tendría que indemnizar. Esto se confirma al ver lo que se dispone respecto de la pérdida fortuita de todo o parte del ganado rebaño: “si el ganado o rebaño perece del todo o en gran parte por efecto de una epidemia u otro caso fortuito, el usufructuario no estará obligado a reponer los animales perdidos, y cumplirá con entregar los despojos que hayan podido salvarse” (art. 788 inc. 2º CC).

Es probable que reglas parecidas se aplicaran también a los rebaños que custodiaban los pastores que se encontraban en las cercanías de Belén y que recibieron el maravilloso don de conocer al niño que más tarde sería considerado el pastor por excelencia..

En el reciente documento del Papa Francisco por el que recomienda la costumbre cristiana de escenificar en estos días el nacimiento de Jesús en lo que denominamos “pesebres”, se refiere a los pastores, cuyas figuras se suelen ubicar en las proximidades de María, José y el niño: “«Vayamos, pues, a Belén, y veamos lo que ha sucedido y que el Señor nos ha comunicado» (Lc 2,15), así dicen los pastores después del anuncio hecho por los ángeles. Es una enseñanza muy hermosa que se muestra en la sencillez de la descripción. A diferencia de tanta gente que pretende hacer otras mil cosas, los pastores se convierten en los primeros testigos de lo esencial, es decir, de la salvación que se les ofrece. Son los más humildes y los más pobres quienes saben acoger el acontecimiento de la encarnación. A Dios que viene a nuestro encuentro en el Niño Jesús, los pastores responden poniéndose en camino hacia Él, para un encuentro de amor y de agradable asombro. Este encuentro entre Dios y sus hijos, gracias a Jesús, es el que da vida precisamente a nuestra religión y constituye su singular belleza, y resplandece de una manera particular en el pesebre” (Carta Apostólica Admirabile signum, 1º de diciembre de 2019: Ver texto completo ) .

Proceso constituyente e intangibilidad de los contratos

El 20 de diciembre pasado el Congreso pleno remitió al Presidente de la República el proyecto que reforma el capítulo XV de la Constitución para regular un proceso constituyente, que se inicia con un plebiscito el 26 de abril próximo en que la ciudadanía deberá pronunciarse sobre si aprueba o rechaza la ida de elaborar una nueva Constitución. En caso de tener lugar este cambio constitucional puede haber muchos impactos o repercusiones en el Derecho Privado. Nos gustaría en este post hacer algunas reflexiones sobre los posibles efectos de un cambio en la normativa constitucional en materia de contratos.

De partida hay que constatar que, el Derecho de Contratos ha experimentado también el proceso denominado constitucionalización del Derecho Civil. Así, los principios de intangibilidad de los contratos y de autonomía privada encuentran expresión en los textos constitucionales vigentes. El de intangibilidad, que incluye la irretroactividad de las leyes en materia contractual, se funda en el derecho de propiedad sobre bienes incorporales (art. 19 Nº 24). La autonomía privada se suele reconducir al derecho a la libertad de las personas del art. 1º y a la libre iniciativa económica del art. 19 Nº 21, ya que los contratos son instrumentos necesarios para armonizar la colaboración entre privados en una sociedad de libre mercado. Todo esto se entiende sin embargo con las limitaciones propias del derecho de propiedad que derivan de su función social, y del respeto a las normas legales que regulen la actividad. Pero estas limitaciones no pueden afectar el derecho en su esencia (art. 19 Nº 26). El principio de buena fe se ha querido verlo implícito en varios preceptos constitucionales, principalmente en la exigencia de “ejercicio legítimo” de los derechos para interponer el recurso de protección (art. 20).

En una nueva Constitución es posible que se debilite o atenúe la protección de la intangibilidad de los contratos y de la autonomía privada, y que se dé una mayor intervención al Estado, tanto al legislador como a los jueces para adaptar, revisar o extinguir contratos que se estimen contrarios a intereses colectivos. Si se trata de una Constitución mínima, entonces el legislador tendrá mayores atribuciones para intervenir incluso en los contratos ya celebrados.

Antes de acometer el estudio de qué sucedería con los contratos anteriores, nos gustaría reseñar algunos casos que podrían considerarse precedentes de esta relación entre cambio constitucional y contratos.

El primero se origina con la ley de reforma constitucional Nº 16.615, de 20 de enero de 1967, que atenuó el derecho de propiedad y las exigencias de expropiación para predios rústicos contenidas en el art. 10 de la Constitución de 1925. Sobre la base de esta reforma se dictó la ley Nº 16.640 sobre reforma agraria (28 de julio de 1967), la que en su art. 196 delegó en el Presidente de la República la facultad para dictar disposiciones sobre arrendamiento de predios rústicos. El Presidente dictó entonces el D.F.L. Nº 9, de 26 de enero de 1968, que estableció como plazo mínimo de estos contratos el de 10 años (art. 11), y el art. 2º transitorio dispuso que los contratos anteriores a su entrada en vigencia: “… se entenderán prorrogados en beneficio del arrendatario por el tiempo necesario para completar el plazo mínimo establecido en el artículo 11”. Como se ve, en este caso es la ley, que supuestamente apoyada por una reforma constitucional, la que intenta modificar el efecto de contratos anteriores.

En varios recursos de inaplicabilidad, la Corte Suprema determinó que esta norma era inconstitucional por lesionar el derecho personal que nacía para el arrendador a poner término al contrato en un plazo menor, derecho sobre el cual debía aplicarse la garantía constitucional de la propiedad. Nótese que el art. 10 reformado en ese momento no hablaba de bienes incorporales como hace hoy la Constitución vigente. Puede verse, en consecuencia, que aún cuando se modificó la Constitución y sobre esa modificación se pretendió modificar contratos en vigor, los tribunales hicieron uso de la misma Constitución reformada para impedir esa intervención legislativa.

El segundo caso se dio con la ley de reforma constitucional Nº 17.450, de 17 de julio de 1971, por la cual se modificó la Constitución con el objetivo de nacionalizar completamente la llamada gran minería del cobre, y terminar así con las sociedades mixtas entre el Estado y las empresas privadas extranjeras que se habían constituido por el proceso denominado chilenización del cobre. Se agregó la disposición transitoria 17ª para regular la forma de esta nacionalización, y entre esas normas se dispuso que “…los derechos derivados de las estipulaciones sobre precio de compraventa de acciones que se convinieron para constituir las sociedades mineras mixtas del cobre, sólo podrán hacerse efectivos en la indemnización reducidos proporcionalmente a ésta y en la misma forma y condiciones establecidas para su pago. Quedan sin efecto las estipulaciones sobre precios de promesas de compraventa de acciones convenidas con socios de las sociedades mixtas, su forma y condiciones de pago, las obligaciones principales y accesorias originadas en las promesas de compraventa de acciones y los pagarés expedidos con ocasión de ellas, en cuanto pudieran otorgar a los socios o accionistas de las empresas nacionalizadas más derechos que los indicados en el inciso precedente. Igualmente quedan sin efecto los contratos de asesoría y de administración celebrados por las sociedades mixtas”.

Como se observa, en este caso es el mismo constituyente el que modifica y extingue derechos derivados de contratos. Las empresas afectadas demandaron a Chile ante los tribunales de Nueva York además de hacer valer diversas peticiones de embargo del cobre chileno (Francia, Suecia, Italia, Holanda y Alemania). Una vez asumido el gobierno militar, se nombró una comisión presidida por Julio Philippi la que finalmente llegó a acuerdos para mantener la nacionalización pero pagando un poco más por indemnizaciones. El contrato de transacción fue formalizado a través de un nuevo artículo transitorio Nº 20, agregado por el D.L. Nº 710, de 24 de octubre de 1974 (cfr. Millar Carvacho, René, Pasión de servicio. Julio Philippi Izquierdo, Ediciones UC, Santiago, 2005, pp. 399-414) .

Vemos que los dos precedentes anteriores indican que no es tan fácil que el constituyente altere contratos en curso.

Enfrentemos entonces el problema de qué puede suceder con los contratos celebrados bajo la actual normativa constitucional si se aprueba una Constitución que ya sea por sí misma o por la legislación que se dicte conforme a ella, pretenda intervenir en contratos ya celebrados.

Pueden distinguirse dos situaciones: si el contrato ha sido extinguido antes del cambio de régimen constitucional o si el contrato se mantiene vigente y producirá efectos bajo la nueva normativa. En este último caso, pueden contemplarse dos alternativas: si la nueva normativa pretende ser aplicable a la fecha de celebración del contrato modificando efectos ya producidos, o si la nueva normativa sólo pretende regular los efectos que se produzcan desde que ella entra en vigencia.

No parece que una norma constitucional pueda reabrir un contrato ya ejecutado ni tampoco intervenir en un contrato desde su celebración, cambiando los efectos que ya ha producido. En todo caso, requeriría norma expresa, pero una regla como esta estaría sujeta a mucho cuestionamiento, porque vulneraría el principio general de no retroactividad de las normas.

Más probable es que se intente aplicar cambios a los efectos de los contratos anteriores que se desplieguen una vez entrada en vigor el nuevo marco constitucional. Por ejemplo, si se fijan precios o tarifas o si se establecen obligaciones adicionales o incluso nuevas causales de terminación.

Pensamos que al menos tres herramientas para tratar de evitar los efectos perjudiciales de una aplicación retroactiva como esa.

En primer lugar, los contratos que se traducen en inversión extranjera son los que estarán en mejor posición, ya que podrá invocarse el Convenio del CIADI (Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre estados y nacionales de otros estados de 1966) y pedir una conciliación o arbitraje con el Estado de Chile.

Para el resto de los contratos, podría aplicarse el art. 22 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, que dispone que “En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”. Como se sabe se trata de un caso de ultra-actividad de las leyes que siguen rigiendo para el contrato aunque se hayan derogado. Pues bien, no vemos problema para interpretar en sentido amplio la expresión “leyes vigentes” e incluir en ella también la normativa constitucional. Mal que mal se trata también de una ley, si bien de superior jerarquía, por lo que suele llamarse “Ley Fundamental”.

Siendo así, podría sostenerse que a esos contratos cabe aplicar el régimen constitucional vigente al momento de su celebración, por lo que en caso de dictarse leyes que pretendan modificarlos, aunque ellas sean conforme con una nueva Constitución, podrían ser declaradas inaplicables porque vulneran la normativa constitucional que, al haberse incorporado al contenido contractual, rige sus estipulaciones. En este sentido, la Constitución de 1980 podría tener efecto aunque haya sido derogada orgánicamente.

En tercer lugar, puede mencionarse el recurso a los tratados internacionales de derechos humanos, a los cuales, se dice, incluso el poder constituyente originario debe someterse. Se tratará, en consecuencia, de impugnar una disposición constitucional que faculte al legislador o al juez para atentar contra derechos emanados de contratos vigentes.

No hay referencias expresas en los tratados internacionales a la libertad para celebrar contratos o negocios jurídicos, pero sí garantizan el derecho de propiedad. La Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 señala que “toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente”, así como que “nadie será privado arbitrariamente de su propiedad” (art. 17). Aunque no es un tratado o convención internacional, se reconoce que este documento puede usarse como fuente del derecho internacional consuetudinario o ius cogens.

Para Chile existe un tratado internacional que protege el derecho de propiedad. Se trata de la Convención Americana de Derechos Humanos, o Pacto de San José de Costa Rica, que dispone que “toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes”, y que “la ley puede subordinar tal uso y goce al interés social”. Se agrega que “ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley” (art. 21).

La Corte Interamericana, si bien ha usado la norma principalmente para construir un estatuto sobre la propiedad ancestral o de pueblos originarios, también ha juzgado casos de propiedad civil. En varios de ellos, se ha dejado establecido que el art. 21 se refiere también a los bienes intangibles o incorporales, como derechos tanto reales como personales. Por ejemplo en el caso Salvador Chiriboga c. Ecuador (2008), señaló que “Este Tribunal ha desarrollado en su jurisprudencia un concepto amplio de propiedad que abarca, entre otros, el uso y goce de los bienes, definidos como cosas materiales apropiables, así como todo derecho que pueda formar parte del patrimonio de una persona. Dicho concepto comprende todos los muebles e inmuebles, los elementos corporales e incorporales y cualquier otro objeto inmaterial susceptible de valor. Asimismo, la Corte ha protegido a través del artículo 21 convencional los derechos adquiridos, entendidos como derechos que se han incorporado al patrimonio de las personas (María y Julio Guillermo Salvador Chiriboga c. Ecuador, 2008: Corte Interamericana de Derechos Humanos, 6 de mayo de 2008, Serie C N° 179, párrafo 55). Más casos en el mismo sentido pueden encontrarse en el estudio de López Escarcena, Sebastián, “La propiedad y su privación o restricción en la jurisprudencia de la Corte Interamericana” en Ius et Praxis 2015, 21, 1, pp. 531-575).

Para concluir, y a riesgo de pecar de inocentes, una mirada positiva nos conduce a sostener que quizás no haya que temer cambios constitucionales sustanciales en materia de contratos (salvo en aquellos relacionados con Isapres, AFP o servicios educacionales). Primero porque el proyecto de reforma constitucional que contempla el proceso constituyente ha determinado ciertos elementos que debe contener la nueva Constitución: “El texto de Nueva Constitución que se someta a plebiscito deberá respetar el carácter de República del Estado de Chile, su régimen democrático, las sentencias judiciales firmes y ejecutoriadas y los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes” (art. 135 inc. 4º). En consecuencia, al menos la nueva Constitución debiera contemplar el derecho a la propiedad contenido en la Declaración Universal y en la Convención Americana, sin que puede dejarlo menos protegido que en estos últimos textos.

Por otro lado, el proyecto de nueva Constitución que presentó la Presidenta Michelle Bachelet al término de su mandato contiene tanto el derecho de propiedad como el de libre iniciativa, en términos bastante similares a la actual. Así se garantiza “el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales” y se agrega que “La propiedad debe servir al bien común, pudiendo la ley establecer las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social, cuanto así lo exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio y sustentabilidad ambiental” (art. 19 Nº 30).

A su vez, el proyecto asegura “el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica, respetando las normas legales que la regulen”, y dispone que “el Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas previa autorización de la ley. En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley” (19 Nº 28).

Hay algunos matices como que la propiedad debe servir al bien común, que la función social comprende también la sustentabilidad ambiental, y que no se exige que las leyes que autoricen al Estado para desarrollar actividades empresariales y que establezcan por motivos justificados excepciones en favor de sus empresas, sean de quórum calificado.

Aún así, queremos creer que hay razones para presumir que la normativa constitucional en materia de propiedad y, por tanto, sobre contratos no tendrá grandes modificaciones. Todo esto, por cierto, si es que en el plebiscito de abril próximo triunfa la opción de “apruebo” la idea de ir a una nueva Constitución.

Donación de padre a hijo y renuncia a la patria potestad

Dentro de los 17 nuevos casos que el Servicio de Impuestos Internos ha incorporado al catálogo de figuras jurídicas que podrían considerarse como actos potencialmente elusivos, está el que se titula “Donación de participaciones sociales a menores de edad en sociedades productivas”. En esencia se trataría de un padre que pondría a nombre de un hijo menor de edad una parte de los derechos sociales, para así evitar que la utilidad que él reporta de la sociedad tribute con una tasa más alta del Impuesto Global Complementario.

Así lo describe el Servicio: “se lleva a cabo una donación a menores de edad, de acciones o derechos de una sociedad que realiza actividades comerciales, la cual ha cumplido con el trámite de la insinuación, pagándose el impuesto a las donaciones correspondiente. La donación se caracteriza porque el donante está relacionado por vínculos de parentesco con los menores, los cuales en conjunto ingresan a la sociedad con una participación mayoritaria. En la escritura de donación se establece que el derecho de goce de las acciones o derechos sociales donados, corresponderá a los menores, dejando expresa constancia que no tendrán el goce o la administración de dichos bienes quienes ejercen la patria potestad, debiendo nombrarse un curador que administre los bienes donados, según lo dispuesto en el artículo 250 N° 2 del Código Civil”.

Las consecuencias tributarias son evidentes: “se excluyen de la declaración anual de renta de los padres, las rentas que se les atribuyan a los menores o que ellos retiren de la sociedad…” y además “los menores presentan declaraciones de renta solicitando devoluciones por concepto de créditos por Impuesto de Primera Categoría que exceden al Global Complementario determinado en el ejercicio”: Ver http://www.sii.cl/destacados/catalogo_esquemas/casos_01.html. Son ventajas manifiestas, que podrían calificarse de abusivas.

Pero nuestro interés es analizar la figura desde el punto de vista del Derecho Civil. No hay duda de que un padre puede hacer donaciones irrevocables a un hijo, porque no se aplica la inhabilidad del art. 1796 del Código Civil que sólo prohíbe el contrato de compraventa (al que habrá que añadir el de permuta por el art. 1900).

La donación deberá cumplir con las solemnidades legales: como aquí se trata de bienes muebles no es necesaria escritura pública ni inscripción en el Conservador de Bienes Raíces, pero sí será imprescindible la insinuación, esto es, la autorización de un juez, ya que lo donado es superior a dos centavos (art. 1401 CC).

Estaremos sí ante una donación con condición por lo que deberá hacerse por escrito para que conste la condición (art. 1403 CC). Probablemente se celebrará por escritura pública. Ahora bien como el hijo está sujeto a patria potestad la donación deberá ser aceptada por el padre o madre que tengan su representación legal. A falta de acuerdo o de separación entre los padres, se entiende que la patria potestad es ejercida conjuntamente (art. 244 inc. 2º CC). No siendo un acto de mera conservación la donación deberá ser aceptada por ambos padres en representación del hijo (art. 244 inc. 3º CC).

 

Se observará que al menos por parte de uno de los padres se dará aquí un autocontrato, ya que el padre actuará primero como donante y luego como donatario representando al hijo menor de edad. No parece que pueda aplicarse la norma que excluye el autocontrato en materia de compraventa (arts. 1800 y 2144 CC), ya que, siendo ambas normas prohibitivas, deben ser interpretadas restrictivamente y no pueden aplicarse a un contrato de donación como es el caso. Tampoco parece aplicable la norma del art. 412 inc. 1º relativo a los actos del tutor o curador en conflicto de intereses con el pupilo, porque se trata de una norma aplicable sólo a las guardas.

El problema que advertimos surge en la modalidad en la que se hace la donación, es decir, con la condición de que el padre no tenga el derecho de goce, prevista en el art. 250 Nº 2 del Código Civil que dispone: “la patria potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo, exceptuados los siguientes: 2º Los bienes adquiridos por el hijo a título de donación, herencia o legado, cuando el donante o testador ha estipulado que no tenga el goce o la administración quien ejerza la patria potestad; ha impuesto la condición de obtener la emancipación, o ha dispuesto expresamente que tenga el goce de estos bienes el hijo”.

No sabemos el tenor exacto que asume la condición en estas operaciones, pero podría ser que se estipule que no tengan ni el goce ni la administración quienes ejercen la patria potestad. En todo caso, para que pueda funcionar la figura, será necesario que la condición afecte a ambos padres, ya que si sólo se aplicara a uno de ellos el goce de los bienes pasaría al otro padre no inhabilitado. En cambio si ambos no pueden asumir el goce y la administración, la propiedad plena será del hijo y para la administración habrá que nombrarle un tutor (si es impúber) o un curador general (si es menor adulto), como dispone el art. 253 del Código Civil.

En principio, desde el punto de vista civil, no habría nada que objetar porque se trata de actos legales y válidos: el contrato de donación, la insinuación, pago de impuestos, nombramiento de curador, etc. El problema es que a través de estos actos se obtiene un resultado ilícito o contrario al ordenamiento jurídico, como es la renuncia de la patria potestad, aunque sea parcial.

La patria potestad debe ejercerse a favor del hijo y es una institución de orden público. Por ello no cabe aplicar el art. 12 del Código Civil que sólo permite la renuncia de un derecho cuando éste mire al interés individual de renunciante y no esté prohibida su renuncia. Si bien en este caso no hay norma legal expresa que vede la renuncia, es claro que se trata de un derecho que no va en beneficio exclusivo del padre o madre sino principalmente de los hijos. Incluso el usufructo legal o derecho de goce va en beneficio del hijo porque tiende a asegurar que los bienes sean administrados y se conserven productivos para luego restituirlos al hijo que se emancipa.

En consecuencia, esta donación de bienes del padre y madre a un hijo con condición de que el derecho de goce sea de este último y la administración corresponda a un guardador, es una forma para lograr que sea eficaz una renuncia al derecho de goce y a las facultades de administración que, salvo causal legal, deben recaer en el padre o madre que ejerce la patria potestad. Se aplicará, en consecuencia, la doctrina del acto en fraude de ley, y su sanción debiera ser la nulidad absoluta o incluso la nulidad de pleno derecho por aplicación del art. 10 del Código Civil que dispone que “los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor”. La expresión “actos que prohíbe la ley” debe entenderse ampliada a aquellos actos que aunque aisladamente sean considerados válidos de la manera en la que se relacionan consiguen eludir una prohibición general del ordenamiento jurídico.

Otra forma de llegar a una conclusión parecida, sería argumentar que el art. 250 Nº 2 se pone en la situación en la que el donante o testador no es el padre o madre que ejerce la patria potestad, sino un tercero que desconfía de las dotes de administrador del titular de la patria potestad del beneficiado con una donación, herencia o legado. Por lo tanto, no puede considerarse aplicable cuando el donante es el mismo padre o madre que ejerce dicha patria potestad, ya que no podrían existir razones para que esa persona sospeche o desconfíe de sí mismo. Siendo así habrá que concluir que existe en la norma un requisito implícito y que sería que quien haga la donación sea un tercero y no el mismo titular de la patria potestad.

Por ello podría concluirse que la donación puede ser válida pero que no se produce el efecto de excluir al padre o madre de la patria potestad, y que éste o ésta tendrán siempre el derecho de goce y la administración de los bienes donados, no produciendo la condición efecto alguno.

Si, por el contrario, se estima que en el caso estamos ante una condición suspensiva que consiste en un hecho jurídicamente imposible o inductiva a hechos ilegales (la renuncia de la patria potestad) podrá aplicarse la norma que ordena que esa condición se repute como fallida (art. 1480 CC). En tal caso, la donación se frustrará al haber fallado la condición de la que pendía.

Vemos, pues, que las categorías propias del Derecho Civil pueden ser utilizadas para privar de efectos a esta operación, más allá del fraude tributario que busca sancionar el Servicio de Impuestos Internos a través de la norma general anti-elusión (arts. 4 bis, ter y quater Código Tributario).

NIC Chile, nombres de dominio y transparencia

La Universidad de Chile a través de su Facultad de Ciencias Físicas y Matemáticas ha dado cobijo a la entidad conocida como NIC Chile (Network Information Center Chile), que es la agencia que registra y administra los llamados “nombres de dominio” que corresponden a nuestro país, es decir, los que terminan con las letras “cl”.

Los nombres de dominio son palabras o frases que identifican un sitio web en la internet y facilitan la forma para ingresar a ellos y su gestión por motores de búsqueda. Cuando partió el sistema se dividieron los nombres de dominio, en aquellos que se identifican con territorios (llamados ccTLD) y aquellos que son genéricos (llamados gTLD). Los territoriales se identifican por una partícula asignada a cada país según la Norma ISO 3166; así, España: es; Francia: fr; México: mx; Argentina: ar; Bolivia: bo, Chile: cl. Los genéricos se han ido determinando por la entidad que los gestiona; los primeros y más conocidos son: com; net; org; edu; gob y mil.

Todo este sistema, DNS (Dominion Name System) ha sido gestionado por instituciones no gubernamentales. Así en un comienzo estuvo a cargo de la IANA (Internet Assigned Numbers Authority), que se inició bajo la dirección de Jon Postel en el Information Sciences Institute de la University of Southern California. En 1998 se creó la ICANN (Internet Corporation for Assigned Names and Numbers), una corporación sin fines de lucro, que asumió las funciones de IANA, aunque ésta se mantiene como un departamento de ICANN.

En Chile, los profesores Patricio Poblete y José Miguel Piquer del Departamento de Ciencias de la Computación de la Universidad de Chile, decidieron en 1987 asumir la administración del registro de nombre de dominio .cl., lo que fue autorizada por la IANA, dirigida por Postel. Como en esas fechas los sitios web eran pocos, la gestión se concedía a personas que garantizaran un buen funcionamiento y sin mayores formalidades. Por ello es que no hay un contrato o convenio oficial entre IANA, y hoy ICANN, que delegue a la Universidad de Chile la gestión de los nombres de dominio para Chile. Pero el hecho de que los nombres de dominio inscritos en Chile funcionen en todo el mundo, prueba el hecho de que la ICANN, desde 2003 bajo el departamento ccNSO (Country Code Names Supporting Organisation), reconoce como entidad regional gestora a NIC Chile (ver https://ccnso.icann.org/en/about/member-profiles/cl.htm).

Este organismo se ha ido sofisticando y desde 1997 se comenzaron a cobrar tarifas de inscripción y renovación, se adquirieron nuevos servidores y se contrató personal profesional. Para solucionar las disputas por un nombre de dominio, se creo un sistema de arbitraje que hoy funciona en línea. La relación entre los titulares de nombres de dominio y NIC Chile es de carácter contractual, ya que quienes solicitan el registro aceptan las normas reglamentarias con las que funciona el sistema. Actualmente hay casi 600.000 nombres de dominio registrados.

En septiembre pasado, una persona, invocando la Ley de Acceso a la Información Pública Nº 20.285, de 2008, solicitó a la Universidad de Chile, como representante de NIC Chile, la entrega de un listado con todos los titulares de los nombres de dominio existentes en el país. Ante la negativa, interpuso un recurso de amparo en el Consejo para la Transparencia el que, cambiando el criterio de un caso similar anterior (decisión de 10 de enero de 2017, rol C3316-16), resolvió, por decisión de 27 de diciembre de 2018 (causa rol ROL C4730-18) que la Universidad debía entregar al peticionario “un listado o directorio con todos los dominios comprados a través del portal nic.cl, en formato Excel, sin contener ningún dato privado” (ver decisión https://jurisprudencia.cplt.cl/cplt/decision.php?id=CPLT000025118).

La Universidad interpuso un recurso de ilegalidad para ante la Corte de Apelaciones de Santiago (Undécima sala), la que acogió el recurso y denegó la petición por considerar que concurría la causal del Nº 2 del art. 21 de la ley Nº 20.285, puesto que la información solicitada es confidencial y estratégica de cada usuario, que posee contenido económico, y que puede ser utilizada, incluso, para fines criminales.

El Consejo para la Transparencia interpuso un recurso de queja para ante la Corte Suprema (Tercera Sala), que acogió el recurso por sentencia de 25 de octubre de 2019, rol Nº 12.793-2019. La sentencia tiene en cuenta que este derecho de acceso a la información pública está recogido en el art. 8 de la Constitución y que la ley Nº 20.285 regula dicho derecho con algunas causales de reserva que deben interpretarse de modo restrictivo.

Frente a la invocación de que se trataría de información sensible, la Corte advierte que gracias al protocolo denominado WHOIS cualquier persona puede consultar los datos conectados a un nombre de dominio, como el administrador que efectuó el registro, su sitio web, la identidad del titular y la fecha de creación y expiración del registro, el nombre de él o los servidores que contienen los archivos web, y los datos de contacto del responsable. El mismo NIC Chile ofrece este servicio en su página web (https://www.nic.cl/whois/). También mantiene publicado en su sitio web el listado de todos los dominios registrados durante los últimos 30 días, y pone a disposición de cualquier interesado un motor de búsqueda que permite saber si un determinado dominio se encuentra o no inscrito.

En consecuencia, la Corte estima que esta información ya es pública por lo que no cabe alegar que se trata de datos reservados o sensibles: “la solicitud de información se limita a requerir la entrega, en un único soporte, de datos que ya son públicos por su propia naturaleza, y son accesibles a través de los mecanismos dispuestos por la propia Universidad requerida” (cons. 11º). Considera así que los jueces recurridos han incurrido en falta al aplicar la causal de secreto o reserva contenida en el artículo 21 Nº 2 de la Ley Nº 20.285 “a circunstancias de hecho que no satisfacen sus presupuestos, pues, como se ha dicho, se ha ordenado la entrega en un listado o directorio de dominios de internet cuyo registro individual ya es público, y que, si bien permite acceder a datos básicos de los titulares, tal ejercicio es posible sólo por la conducta del propio órgano requerido, quién no sólo alimenta con los datos de los titulares al protocolo “WHOIS”, sino que, además, pone a disposición del público general un motor de búsqueda que permite su obtención” (cons, 13º). Aunque la Corte estima que la falta es grave, no envía los antecedentes al pleno para una eventual medida disciplinaria porque indica que no amerita una sanción de ese tipo. En suma, revoca la sentencia de la Corte de Apelaciones y deja en vigencia el mandato del Consejo para la Transparencia.

Nos parece que esta decisión de la Corte es discutible, básicamente por dos motivos. El primero dice relación justamente con el carácter público de la información sobre los nombres de dominio, ya que si la sentencia afirma que el mismo NIC Chile hace públicos los datos de los registros de dominio y da acceso a ellos, no se entiende por qué tendría que acoger la reclamación de una persona que pide que se le entreguen “en un solo soporte” esos datos. El acceso a la información pública regulada en el art. 8 de la Constitución y en la Ley Nº 20.285 supone que se trata de información de acceso restringido y no disponible para cualquiera que desee consultarla. Por tanto, lo que en verdad el requirente estaba pidiendo, no eran los datos de cada registro de dominio, sino la entrega de una base de datos (en Excel) que los incluyera a todos. Pero esto no tiene por qué proporcionárselo NIC Chile, ni menos gratuitamente. Lo que correspondería es que el que quiera construir tal base de datos la elabore por su propia cuenta accediendo a cada uno de los nombres de dominio y rescatando la información que aparece respecto de ellos.

Un segundo motivo de duda sobre lo acertado de la decisión tiene que ver con la naturaleza del servicio proporcionado por NIC Chile. Todos quienes han litigado en este proceso, el Consejo para la Transparencia, las Cortes de Apelaciones y Suprema e incluso la misma Universidad, parecen partir de que se trata de una función pública realizada por un órgano del Estado. Pero es claro que NIC Chile no desarrolla ninguna función pública o estatal, y se trata de un servicio que, aunque gestionado por una Universidad del Estado, es eminentemente privado y regulado sobre la base de contratos de adhesión entre el gestor y los usuarios.

Debe señalarse entonces que ni el art. 8 de la Constitución, que se refiere a “los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen”, ni la ley Nº 20.285, en cuanto señala que ella regula el principio de transparencia “de la función pública” y el derecho de acceso a “la información de los órganos de la Administración del Estado”, son aplicables al sistema de administración local de nombres de dominio, que sólo accidentalmente y por razones históricas se ha confiado a una Universidad estatal. Prueba de lo cual es que NIC Chile es autorizado a funcionar como tal, no por el Estado de Chile sino por una organización privada de coordinación como la ICANN. Perfectamente esta institución podría delegar la gestión de los nombres de dominio cl. a una persona jurídica de carácter privado, sin que cambiara la naturaleza de las funciones.

Así lo ha establecido, por lo demás, la Contraloría General de la República, la que ha dictaminado que NIC-Chile “es un servicio privado de registros de nombres de dominios, que presta el Departamento de Ciencias de la Computación de la Facultad de Ciencias Físicas y Matemáticas de la Universidad de Chile, como parte de las labores de extensión que dicha entidad universitaria se encuentra facultada para realizar” (Dictamen Nº 69.571, de 2009). Anteriormente, y ante una solicitud del entonces diputado Alejandro Navarro, y sobre la base de una completa explicación del Rector de la Universidad Luis Riveros, la Contraloría dictaminó que la gestión de nombres de dominio por la Universidad no transgredía las disposiciones legales que la regulan (Dictamen Nº 3722, de 2002). En la carta del Rector se relata latamente la historia de NIC Chile, y se afirma que el sistema funciona sobre la base de una regulación contractual ya que “los servicios prestados tienen su fuente en un contrato de adhesión publicado en línea en http://www.nic.cl/reglamentacion.htm, llamado ‘reglamentación’ por ser las reglas de uso del sistema, al cual adhieren los usuarios, en el momento de llenar y enviar su solicitud de nombre de dominio al registro”, y que “el registro de nombres de dominio .CL, servicio ofrecido a la comunidad por la Universidad de Chile bajo la denominación de ‘NIC Chile’ […] es un registro privado, el cual es parte de los mecanismos de coordinación necesarios para el funcionamiento de la red Internet” (Oficio Nº 1.195, de 19 de noviembre de 2001).

Por ello, no es necesario indagar si se aplica a la información solicitada algunas de las causales de reserva de la ley Nº 20.285, porque éstas están previstas sólo para información que se gestione en ejercicio de funciones públicas, lo cual no sucede con NIC Chile que, insistimos, es un sistema de carácter privado y no gubernamental.

Con todo, debe señalarse que algunos requirentes se han desistido de su petición, aunque no el que motivó el fallo de la Corte Suprema (al menos por el momento). De todas maneras, estas observaciones pueden servir para las nuevas solicitudes de información vía transparencia a Nic Chile.