Nueva ley sobre orden de los apellidos

El 29 de abril de 2021, el Presidente de la Cámara de Diputados envió al Presidente de la República la ley aprobada por el Congreso Nacional sobre determinación del orden de los apellidos por acuerdo de los padres, y que es el resultado de los proyectos correspondiente a los boletines N^os 3.810-18 y 4.149-18, refundidos. Hasta el día de hoy no se sabe si el proyecto ha sido promulgado, pero sí que no ha sido publicado en el Diario Oficial. Lo más probable es que se promulgue y se publique con este mismo tenor, y por ello nos parece útil hacer un comentario, siquiera preliminar.

El texto legal se compone de seis artículos permanentes y tres transitorios. Los primeros cuatro artículos permanentes introducen reformas al Código Civil, a la ley Nº 4.808 de Registro Civil, la ley 19.477, Orgánica del Registro Civil y a la ley Nº 17.344, sobre cambio de nombres y apellidos. El art. 5 dispone que “en todas las disposiciones legales y reglamentarias vigentes, en que aparezcan los términos ‘apellido paterno y apellido materno’, deberá entenderse que se refieren al vocablo ‘apellidos’”. El art. 6 dispone que un reglamento deberá ser dictado por el Ministerio de Justicia para regular los detalles administrativos de la ley. Los artículos 1º y 2º transitorio dan un plazo de un año para que los padres o el padre o madre que tiene un hijo cuya filiación no ha sido determinada por el otro progenitor puedan invertir el orden de los apellidos del hijo. El art. 3º transitorio señala que el Reglamento deberá dictarse en el plazo de cuatro meses desde la publicación de la ley, y que esta entrará en vigor al día siguiente de la publicación del referido reglamento.

La ley se propone dos grandes objetivos: posibilitar que el orden de los apellidos se invierta por acuerdo de los padres al momento de la inscripción del primer hijo en común, y facultar a las personas a cambiar el orden de sus apellidos o asumir el apellido de otro ascendiente.

Lo primero se contiene en dos artículos que se agregan al Código Civil, en un párrafo 2 al título I del libro I que pasa a denominarse “De las personas, en cuanto a su nombre, nacionalidad y domicilio”. El párrafo 2 que se denomina “Nombre de las personas” contempla dos nuevos artículos: el art. 58 bis y 58 ter. El primero señala lo que es el nombre y como está compuesto: “Nombre es el conjunto de palabras que sirve legalmente para identificar a una persona. Está formado por el o los nombres propios, y por el o los apellidos con que se encuentre individualizada en su respectiva inscripción de nacimiento” (art. 58 bis).

El art. 58 ter se refiere a la transmisión del primer apellido del padre y el primer apellido de la madre, y regula dos situaciones: si padre y madre están determinados al momento de la inscripción, o si sólo uno de ellos está determinado.

Si padre y madre están determinados y se trata de inscribir al primero de los hijos comunes, el orden de transmisión de los apellidos paterno y materno se determinará por acuerdo de los padres que debe manifestarse al momento de inscribir el nacimiento del hijo. A falta de acuerdo, “se entenderá su voluntad de que [sic] el primer apellido del padre anteceda al primer apellido de la madre en las partidas de nacimiento de todos sus hijos comunes” (art. 58 ter inc. 2º). Si la filiación está determinada sólo para uno de los progenitores, se inscribirá el hijo con el apellido del padre o madre que esté determinado, pero si luego se determina la paternidad o maternidad que falta, hay que distinguir: si tenían hijos en común se está al orden que se haya acordado para ellos; en caso contrario, el apellido del padre o madre que se determina con posterioridad se pondrá a continuación del apellido del padre o madre que inscribió el nacimiento, a menos que haya acuerdo entre los padres para invertir ese orden (art. 58 ter inc. 4º). La norma parece dar a entender que el niño con un único padre o madre sólo puede tener un apellido: el del padre o madre determinado, pero es claro que este progenitor podrá añadir otro apellido e incluso con precedencia al suyo, siguiéndose así la regla que se da en el nuevo Nº 3 del art. 31 de la ley Nº 4.808 sobre inscripción de nacidos cuya filiación no se encuentre determinada que establece que se inscribirá con el o los apellidos que indique el requirente.  

Las normas reiteran que los hijos comunes necesariamente deberán llevar los apellidos en el orden con los que fue inscrito el primero de ellos: “En cualquier caso, todos los hijos que una madre y un padre tengan en común deberán inscribirse siempre con el mismo orden de apellidos, conforme al orden que en aplicación de las disposiciones del presente artículo se hubiere fijado en la inscripción de nacimiento del primero de sus hijos comunes” (art. 58 ter inc. 5º).

Para concordar con estas normas se modifica el art. 31 de la Ley de Registro Civil que explicita el contenido de la inscripción de nacimiento. Se dispone que “Las partidas de nacimiento deberán contener, además de las indicaciones comunes a toda inscripción, las siguientes: … 3º El o los nombres del nacido, que indique la persona que requiere la inscripción, y el o los apellidos del nacido que correspondan, de conformidad con las disposiciones del Párrafo 2 del Título I del Libro I del Código Civil. Tratándose de la inscripción de un nacido cuya filiación no se encuentre determinada, se inscribirá con el o los apellidos que indique la persona que requiere la inscripción” (art. 31 Nº 3 LRC).

Enseguida, se modifica la Ley de Registro Civil, ley Nº 4.808, con el objeto de que pueda modificarse la inscripción de nacimiento para el cambio del orden de los apellidos. Esta regulación se contiene en los nuevos arts. 17 bis, 17 ter y 17 quater. Se dispone que toda persona mayor de edad podrá pedir, por una sola vez, el cambio de orden de sus apellidos. Se hará mediante una solicitud que debe presentarse en el Servicio de Registro Civil y que debe contener el nuevo orden de los apellidos que se pide y rectificar todos los registros con que se le hubiera identificado en el Servicio de Registro Civil e Identificación. Si se trata de extranjeros se exige acreditar su permanencia en el país y que previamente hayan inscrito su nacimiento en la oficina de Santiago del Servicio.

Se excluyen las personas que se encontraren procesadas o formalizadas, o respecto de las cuales existieren órdenes de arresto o detención pendientes u otras medidas cautelares personales, y las condenadas por crimen o simple delito que merezca pena aflictiva. Estas personas podrían cambiar los apellidos de manera judicial a través de la ley 17.344, siempre que no se trate de personas condenadas por alguno de los delitos establecidos en los Párrafos V y VI del Título Séptimo del Libro Segundo del Código Penal (violación, estupro y otros delitos sexuales).

El Director Nacional del Servicio pedirá informes a los organismos respectivos y verificará el cumplimienton de los requisitos, tras lo cual deberá dictar una orden de servicio en la que podrá acoger, rechazar o declarar inadmisible la solicitud. Se modifica la letra v) del art. 7 de la ley Nº 19.477, orgánica del Registro Civil para incorporar como atribución del Director Nacional la de dictar resoluciones y “órdenes de servicio”.

Declarará inadmisible la solicitud si el solicitante no es mayor de edad o si se trata de persona procesada o formalizada o de otras personas que no tienen derecho a este cambio. Si acoge la solicitud, el Servicio procederá a practicar las modificaciones y subinscripciones pertinentes, tras lo cual se emitirán los nuevos documentos identificatorios, para lo cual se citará a la persona interesada para que concurra de manera personal a retirar esos nuevos documentos. El Servicio además debe comunicar esta rectificación al Servel, el Servicio de Impuestos Internos, la Tesorería General, Carabineros, Investigaciones, Gendarmería, Superintendencia de Salud y otras instituciones. Se debe informar también a las asociaciones de notarios, conservadores y archiveros judiciales, para que éstas informen a sus asociados del cambio de orden de los apellidos de la persona solicitante (art. 17 ter inc. 7º letra n). El solicitante puede pedir que se informe a otra institución pública o privada exponiendo las razones que justifican esa comunicación.

El cambio de los apellidos no altera al número de rol único nacional y sólo afecta al solicitante y no a sus ascendientes. No obstante, respecto de los hijos se señala que el cambio “provocará el cambio del respectivo apellido de transmisión a los hijos menores de edad, debiendo procederse por igual respecto de todos ellos”. Se excepciona a los hijos menores de edad pero mayores de 14 años, ya que éstos deberán manifestar su consentimiento, mediante declaración escrita extendida ante el Oficial de Registro Civil.  En estos casos, la orden de servicio que acoja la solicitud deberá ordenar las correspondientes rectificaciones en las partidas de nacimiento de todos los hijos menores de edad.

La ley señala que la rectificación se publicará a costa del solicitante, en extracto, en el Diario Oficial de los días 1 o 15 del mes o al día siguiente hábil si no circulare en esas fechas, y que este extracto contendrá necesariamente la individualización del solicitante y la indicación de los apellidos que usará. Aunque la ley no lo señala debe entenderse que se procederá una vez dictada la orden de servicio que acoja la solicitud y antes de que se practiquen las rectificaciones y la emisión de nuevos documentos. Si se trata de hijos menores de edad se incluirán también a estos.

Si se trata de hijos mayores de edad, una vez modificado el orden de los apellidos del padre o madre por este procedimiento administrativo o por el judicial de la ley Nº 17.344, podrán solicitar ante el Servicio de Registro Civil el cambio del respectivo apellido de transmisión.

La ley dispone que el cambio de apellidos no afectará la filiación del solicitante ni la titularidad de los derechos y obligaciones patrimoniales que pudieran corresponder a la persona con anterioridad a la inscripción del cambio. Tampoco afectará “las” provenientes de las relaciones propias del derecho de familia en todos sus órdenes y grados, “las” que se mantendrán inmodificables. La preposición “las” pareciera dar a entender que sólo son las obligaciones las que no son afectadas pero es obvio que se trata de un error y que deben incluirse también los derechos.  Igualmente se dispone que la rectificación no afectará las garantías, derechos y las prestaciones de salud u otras que pudieran corresponder a la persona con anterioridad a la inscripción del cambio.

En todo caso, los efectos jurídicos del cambio serán oponibles a terceros desde el momento en que se extienda la inscripción rectificada.

Una vez rectificada la inscripción, el solicitante sólo podrá usar en el futuro, en todas sus actuaciones, sus apellidos en la forma en que han sido rectificados. Se tipifica como delito “el uso de los apellidos en el orden primitivo y la utilización de los apellidos en la forma en que han sido rectificados para eximirse, impedir, dificultar o eludir el cumplimiento de cualquier obligación”, lo que es sancionado con presidio menor en su grado mínimo. Se ve que son dos conductas: el uso del orden antiguo de los apellidos o el nuevo orden con el que fueron rectificados, siempre que se haga con el objeto de eximirse, impedir, dificultar o eludir el cumplimiento de cualquier obligación.

Se modifica la ley Nº 17.344 que autoriza el cambio de nombre y apellidos para disponer dos nuevas causales, que figurarán como letras d y e del inciso 2º del art. 1º. Una de ellas parece redundante con la regulación anterior: “d) Cuando el solicitante desee invertir el orden de los apellidos fijado en su inscripción de nacimiento”. Se reitera que el cambio de orden afectará a todos los hijos menores de edad, pero que para los mayores de 14 se requiere consentimiento. El mismo legislador parece advertir que esto es innecesario y ordena al juez que, al proveer la solicitud de una persona mayor de dieciocho años de edad, le informe del procedimiento administrativo para solicitar el cambio del orden de los apellidos regulado en los artículos 17 bis, 17 ter y 17 quáter de la ley N° 4.808, sobre Registro Civil. No obstante, podría servir en caso de quien solicita el cambio de orden de los apellidos sea un menor de edad, lo que deberá efectuar su representante legal o en caso de ausencia, impedimento o negativa el mismo juez podrá acceder con audiencia del menor y a petición de cualquier consanguíneo, el defensor de menores e incluso de oficio (art. 1 inc. 5º ley Nº 17.344). También parece ser la única manera para que cambie el orden de los apellidos una persona mayor de edad condenada por delito que merezca pena aflictiva ya que se establece aquí una excepción.

La segunda causal que se agrega es novedosa: “Cuando el solicitante desee usar uno u otro apellido de un ascendiente en línea recta hasta el segundo grado”. Entendemos que se mantiene la regla de que no puede haber dos apellidos, por eso se habla de “uno u otro apellido”. Se trata del apellido de un ascendiente en línea recta hasta el segundo grado. La ley omite señalar que debe tratarse de un ascediente consanguíneo y no por afinidad. Como es hasta el segundo grado, se debe incluir a alguno de los cuatro abuelos, incluso si han muertos. Es dudoso si podría pedirse la sustitución de ambos apellidos por los apellidos de un ascendiente o tomar uno de un ascendiente y otro de otro.

Se reforma el inc. 7º del art. 2 para ampliar las causales de improcedencia de este derecho e incluir a las mismas personas que no pueden requerir el cambio de orden de los apellidos por vía administrativa, esto es, procesados o formalizados, con órdenes de arresto o detención pendientes o sujeto a otras medidas cautelares personales. Se excluyen también los condenados por crimen o simple delito que merezca pena aflictiva, a menos que hubieren transcurrido más de diez años contados desde la fecha en que quedó ejecutoriada la sentencia de condena y se encuentre cumplida la pena (esto ya estaba en la ley vigente), pero ahora se agrega que cuando el tribunal autorice el cambio de nombres o apellidos de una persona que hubiere sido condenada por crimen o simple delito que merezca pena aflictiva, debe ordenar al Registro Civil que proceda a actualizar los datos del solicitante contenidos en el Registro General de Condenas y el Prontuario, regulados en el decreto ley N° 645, de 1925 (nuevo inc. final del art. 3). Se agrega que “en ningún caso se autorizará el cambio o supresión cuando el solicitante hubiere sido condenado por alguno de los delitos establecidos en los Párrafos V y VI del Título Séptimo del Libro Segundo del Código Penal” (violación, estupro y otros delitos sexuales). Tampoco se autorizará el cambio o supresión “cuando, de los antecedentes que obran en el proceso, el juez aprecie que existe riesgo de que se pueda afectar la seguridad de otras personas, o que existe riesgo de que se pueda afectar el desarrollo de procesos pendientes, o que existe riesgo de que se puedan cometer fraudes.”.

Debe oírse a la Dirección del Registro Civil y ahora se establece que esta deberá informar si el solicitante registra condenas, los datos de las partidas de nacimiento de cada uno de sus hijos, los datos de su cónyuge o conviviente civil, y todo otro antecedente que resultare relevante. El juez debe pedir informe a Carabineros de Chile, Policía de Investigaciones y Ministerio Público, con el objeto de que informen si el solicitante se encuentra procesado o formalizado, tuviere condenas pendientes, si existieren a su respecto órdenes de arresto o detención pendientes o se encontrare sujeto a otras medidas cautelares personales.

Se reitera que el cambio de orden de los apellidos no se extiende a los ascendientes y que no afectará la filiación del solicitante, aunque sí surtirá efectos en el apellido de transmisión de los hijos menores de edad menores de 14 años y respecto de los menores de edad mayores de 14 años que expresen su consentimiento. Para los hijos mayores de edad, el juez en la sentencia que autorice el cambio de orden de los apellidos informará de la posibilidad de solicitar el cambio del respectivo apellido de transmisión por los hijos mayores de edad ante el Servicio de Registro Civil e Identificación, conforme con el inciso sexto del artículo 17 ter de la ley N° 4.808.

Se modifica el art. 5º de la ley para disponer que “El uso malicioso de los primitivos nombres o apellidos y la utilización del nuevo nombre o apellido para impedir, dificultar o eludir el cumplimiento de cualquier obligación, serán sancionados con la pena de presidio menor en su grado mínimo”. Se suprime la exigencia de que la utilización sea fraudulenta y se uniforma el objetivo de impedir, dificultar o eludir el cumplimiento de cualquier obligación.

Los arts. 1º y 2º transitorios dan derecho a los padres que ya habían inscrito a sus hijos para modificar el orden de los apellidos en el plazo de un año contado desde la entrada en vigencia de la ley. El art. 1º transitorio concede ese derecho a los padres que tuvieren en común uno o más hijos menores de edad para, de común acuerdo, solicitar por una sola vez invertir el orden de los apellidos de todos los hijos comunes. La solicitud se tramita conforme el procedimiento contenido en el artículo 17 bis de la ley N° 4.808 y con los requisitos y efectos de los arts. 17 ter y 17 quáter de esa ley. Si tuvieren uno o más hijos mayores de 14 años y menores de 18 años de edad, éstos deberán manifestar su consentimiento para que se altere el orden de sus apellidos, mediante declaración escrita extendida ante el Oficial del Registro Civil. Si estos hijos no consienten no se accederá a la solicitud de cambio de orden de los apellidos.

Se prevé que los padres que tuvieren en común uno o más hijos menores de edad, y uno o más hijos mayores de edad, también podrán formular la solicitud regulada en el inciso anterior, siempre que concurran conjuntamente con los hijos mayores de edad. Al parecer si los hijos son todos de mayor edad no se admite la modificación del orden de los apellidos aunque los padres y los hijos estén de acuerdo.

El art. 2º transitorio se pone en el caso de que sólo haya un padre o madre determinados legalmente. En tal caso, también se da el plazo de un año para que ese madre o padre solicite, por una sola vez, invertir el orden de los apellidos de ese hijo. A esta solicitud se le aplican los arts. 17 bis, 17 ter y 17 quáter de la ley Nº 4.808. Si el hijo es mayor de 14 años éste debe manifestar su consentimiento mediante declaración escrita extendida ante el Oficial del Registro Civil, y sin dicho consentimiento no se accederá a la solicitud.

Digamos, en primer lugar, y coincidiendo con la opinión manifestada por la profesora de derecho civil Rommy Álvarez Escudero durante la discusión en la Comisión especial de la Mujer y la Igualdad de Género del Senado (ver 1º Informe de 23 de enero de 2020), pensamos que no era necesario modificar el Código Civil para definir el nombre y dar las reglas sobre la imposición de los nombres y apellidos. Esto tiene su lugar más natural en la Ley de Registro Civil. Por otro lado, si se buscaba modificar el Código podría haberse incorporado en el art. 58 bis el derecho al nombre, por ejemplo trasladando la regla del art. 1º de la ley Nº 17.344 de que “toda persona tiene derecho a usar los nombres y apellidos con que haya sido individualizada en su respectiva inscripción de nacimiento”.

Además, si el nombre tiene una función social y jurídica debiera ser estable y, en general inmutable, pero esta reforma permite que se cambie el orden de los apellidos incluso por vía administrativa sin requerir causal alguna, aunque se limita a las personas mayores de edad, y no se incluye a los hijos mayores de 14 años si no consienten y a los hijos mayores de edad que deben pedirlo de manera autónoma. La ley no es clara sobre si el consentimiento de los hijos mayores de 14 años es un requisito de procedencia de la solicitud del padre o madre, o si sólo es un requisito para que el cambio de orden les afecte a ellos. Pareciera que al no condicionar la solicitud completa a este consentimiento, sólo se trataría del derecho del hijo a mantener el orden de sus apellidos.

Siendo así la estabilidad que la ley intenta al exigir que todos los hijos comunes lleven el mismo apellido no se logrará, ya que habría hermanos con un orden de apellidos y otros con el inverso. Algo similar sucede al agregarse como causal de cambio judicial de nombre conforme a la ley Nº 17.244 el cambiar el orden de los apellidos sin añadir nada más que la voluntad, lo que nuevamente sólo se extiende a los hijos mayores de 14 años si estos consienten. Además, se agrega una nueva causal al cambio de nombre por vía judicial cuando se desea usar el apellido de un abuelo.

Se señala que esto contribuiría a la igualdad entre hombres y mujeres y le daría mayor visibilidad a la madre. Pero esto parece un exceso de voluntarismo. De hecho en España se optó por esta misma solución por una ley de 1999 (ley 40/1999 de 5 de noviembre), y el orden de los apellidos de los niños inscritos siguió siendo abrumadoramente primero el apellido paterno y luego el materno. El 2017 entró a regir una nueva reforma que se incluyó en una nueva ley de registro civil (ley 20/2011, de 22 de julio) para señalar que si no había acuerdo corresponderá al Encargado del Registro Civil puede elegir tomando en consideración el interés del hijo, pero tampoco esta modificación parece haber tenido una incidencia, y los niños inscritos con el apellido materno antes que el paterno no alcanzan el 0,5% (https://www.20minutos.es/noticia/3373406/0/apellidos-bebes-libre-eleccion-no-aumenta-uso-materno/# ).

Además, las restricciones que se ponen en el sentido de que todos los hijos que tengan en común esos padres deberán llevar el mismo orden que se acordó para el primer hijo, serán un gran desincentivo para que los varones consientan en anteponer al primer hijo el apellido materno. Y no habiendo consentimiento del padre la ley mantiene el orden actual, es decir, la precedencia del apellido paterno, y esto se mantendrá en todos los hijos posteriores. Como lo usual es que sea el padre quien inscribe el nacimiento del primer hijo no habrá acuerdo ya que no comparecerá la madre al Registro Civil, la que normalmente estará reponiéndose del parto.

Por eso, insistimos que si se quería visibilizar a la madre sin debilitar la función de los apellidos debería haberse optado por imponer el orden inverso al actual: que el primer apellido de la madre preceda al primer apellido del padre, lo que es usual en los países de habla portuguesa (Brasil, Portugal). Ahora si se quería sacrificar la estabilidad del nombre, no se entiende por qué no se permite variar el orden de los apellidos según los hijos que tengan los padres. Esto le daría alguna viabilidad práctica a los acuerdos, ya que podrían alternarse según los hijos el orden de sus apellidos.

Exigibilidad de título ejecutivo: ¿condición o deber de colaboración del acreedor?

La Corte Suprema (Primera Sala compuesta por los ministros Juan Eduardo Fuentes, Arturo Prado, Rodrigo Biel (s) y los abogados integrantes Diego Munita y Ricardo Abuauad) por sentencia de 5 de abril de 2021, rol Nº 33.347-2019, rechazó el recurso de casación en el fondo interpuesto por la Municipalidad de Concón en contra de la sentencia de la Corte de Valparaíso que confirmó la sentencia del Primer Juzgado Civil de Viña del Mar que a su vez rechazó la demanda ejecutiva de obligación de hacer en contra de una inmobiliaria y acogió la excepción de falta de exigibilidad del título ejecutivo.

Los hechos son los siguientes: la Municipalidad de Concón interpuso demanda en contra de la Inmobiliaria Montemar S.A. y de la Sociedad Urbanizadora Reñaca Concón S.A., solicitando se despache mandamiento de ejecución en su contra, que contenga la orden de requerir a las demandadas para que cumplan la obligación consistente en la construcción de la Cuarta Etapa o Tramo del Colector de Aguas Lluvias Las Petras en los términos aprobados por la Dirección de Obras Hidráulicas de la Región de Valparaíso, y para que den comienzo a los trabajos bajo el apercibimiento de los arts. 536 y 543 del Código de Procedimiento Civil, con costas.

Las empresas habían suscrito un convenio con la Municipalidad de financiamiento compartido para un Plan Integral de Evacuación de las Aguas Lluvias, el que se realizaría en 4 etapas. Tres de ellas están cumplidas, pero la cuarta no había sido construida porque las demandadas señalaron que había un impedimento al ser de propiedad de un tercero el terreno por el cual debía instalarse el colector. Frente a ello, las partes el 1º de septiembre de 2010 suscribieron un acuerdo por escritura pública por el cual se postergaban las obras hasta que la Municipalidad resolviera el libre paso del colector por la quebrada, y obligándose las demandadas a iniciar las obras dentro de los 30 días siguientes a la fecha de notificación por escrito de la respectiva resolución de libre paso. El acuerdo dice textualmente: “las partes comparecientes vienen por el presente instrumento en convenir que el inicio de las obras de construcción del cuarto y último tramo del Colector Las Petras, que deben construir la sociedad Inmobiliaria Montemar S.A. y la Sociedad Urbanizadora Reñaca Concón S.A., o sus sucesoras legales, sea postergado hasta que la Municipalidad de Concón resuelva el libre paso del colector por dicha quebrada, obligándose ambas sociedades, o sus sucesoras legales, a iniciar las obras de dicho tramo del colector dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que el municipio las notifique por escrito que ha resuelto el libre paso del colector por la quebrada Las Petras”.

La Dirección de Obras de la Municipalidad dictó la resolución Nº 20/2016 por la que confirmó la calidad de bien  nacional de uso público de la referida quebrada y la Municipalidad entendió que había cumplido su compromiso de resolver el libre paso del colector.

Las empresas no comenzaron los trabajos en el plazo concordado, y ante ello la Municipalidad interpuso una demanda ejecutiva en su contra. Las demandadas opusieron cuatro excepciones: incompetencia del tribunal, falta de fuerza ejecutiva del título, concesión de esperas o prórroga del plazo e imposibilidad absoluta de ejecutar la obligación (arts. 464, Nº 1, 7 y 11 y 534 CPC). El tribunal de primera instancia rechaza las excepciones de incompetencia, concesión de esperas e imposibilidad, pero acoge la de falta de fuerza ejecutiva del título por considerar que la obligación no era exigible al no haberse cumplido la condición establecida en el acuerdo del 1º de septiembre de 2010: según la sentencia, ante el texto del acuerdo, puede concluirse que se estaba frente a una condición suspensiva y a un plazo: “la obligación de construcción del dicho colector estaba sujeta a una condición suspensiva: la resolución del libre paso; y a un plazo: 30 días a contar de la notificación de dicha resolución” (cons. 16º). La Municipalidad alega que la condición se cumplió al dictarse la resolución que confirma que el terreno del cauce era un bien nacional de uso público. Las demandadas, en cambio, señalan que se trata de un acto meramente formal pero que el terreno permanece ocupado por privados; en parte por los dueños del lote 866 Forno y Casteló y en una franja de ocho metros por la dueña del lote 86 Sra. Albónico.

El tribunal de primera instancia señala que si bien la condición aparece cumplida formalmente por la resolución, atendida la buena fe con que deben ejecutarse los contratos (art. 1546 CC), debe considerarse que no basta la declaración teórica porque en los hechos no existe un libre paso, por lo que la jueza acoge la excepción de falta de requisitos para que el título tenga fuerza ejecutiva por no haberse cumplido la condición suspensiva que se había fijado para la reanudación de los trabajos de la 4ª etapa del colector y condena en costas a la ejecutante (1º Juzgado Civil de Santiago, sentencia de 5 de septiembre de 2018, rol C-1845-2016).

Apelada por la Municipalidad la sentencia, la Corte de Valparaíso sólo revocó la condena en costas, pero confirmó el rechazo de la demanda ejecutiva por entender que la condición no estaba cumplida. La Corte hace ver que la prueba de que la condición estaba cumplida debió ser presentada al momento de interponerse la demanda, y que la Municipalidad sólo aportó la resolución que confirma que el terreno es bien nacional de uso público, lo que solo formalmente solucionó el problema en atención a que, en el hecho, parte del terreno donde deben ejecutarse las obras se encuentra ocupado por los dueños del lote 866 Forno y Casteló y que actualmente hay una franja de 8 metros ocupada por la dueña del lote 86, lo que se desprende del informe de la Dirección General de Aguas N° 41 y del mérito de los informes periciales contenidos en el proceso (cons. 5º).

Además, hace ver que en estrados la abogada de las ejecutadas hizo ver que la resolución había sido impugnada por la Contraloría y habría un proceso pendiente de invalidación, hecho que no fue controvertido por el abogado de la Municipalidad ejecutante, “lo que resta valor a aquel antecedente como prueba de haberse cumplido con la condición de cargo de la Municipalidad para darla por cumplida” (cons. 5º). La Corte hace ver que tampoco la Municipalidad presentó alguna prueba para “acreditar la efectividad de haber cumplido con la obligación que asumió de haber obtenido jurídica y materialmente el libre paso para iniciar la ejecución de la cuarta etapa del colector Las Petras, resultando irrelevante la condición de bien nacional de uso público del sector en que deben ejecutarse las obras, si para acceder a él ha de resolverse la situación material que impide tener acceso al referido terreno” (cons. 5º). Se confirma así la improcedencia de la demanda ejecutiva (C. Valparaíso, 8 de octubre de 2019, rol Nº 2846-2018).

La Municipalidad recurrió de casación en el fondo en contra de la sentencia de segunda instancia denunciando la infracción a varias normas de las leyes Nº 19.880 y 18.695, Código Civil y Código de Procedimiento Civil. Básicamente lo que denuncia es que la Corte de Apelaciones violó la norma que establece como excepción la falta de fuerza ejecutiva del título al entender que carecía de exigibilidad.

Vuelve a repetir que la Resolución DOM Nº 20/2016, que goza de presunción de legalidad, ha declarado que la quebrada las Petras es un bien nacional de uso público y con ello debe entenderse que hay libre paso y, por tanto, fue cumplida la condición del acuerdo de 1º de septiembre de 2010. Alega que la sentencia reconoce que la condición se cumplió formalmente, pero sobre la base de la buena fe interpreta que ello no ha sido así asumiendo un argumento que no había sido planteado por las partes y que la Municipalidad nunca ha estado de mala fe.

La Corte Suprema, después de hacer varias consideraciones sobre la necesidad de que la obligación que se ejecuta debe ser actualmente exigible y que la condición suspensiva difiere el nacimiento de la obligación de manera que no puede haber ejecución mientras no se acredite su cumplimiento (cons. 5º y 6º). Constata el fallo que “luego de analizar la prueba rendida en autos, los jueces de la instancia determinaron que la descarga del colector proyectado y la obra existente a la cual se conectaría, se encuentran dividiendo prácticamente la mitad del lote 866, de propiedad de un tercero, por lo que considera que la verdadera intención de las partes no consistía en la simple dictación de una resolución de libre paso, sino en resolver la situación real de los predios colindantes. En base a dicho supuesto fáctico concluyen que la condición pactada hasta la fecha no se ha cumplido y, por lo tanto, la obligación se mantiene en suspenso y no resulta actualmente exigible” (cons. 8º). Frente a ello, la Corte señala que no puede ir en contra de lo fácticamente asentado ya que no se ha denunciado la violación de normas reguladoras de la prueba: “En la situación anotada esta Corte Suprema carece de las herramientas jurídicas que podrían, eventualmente, permitir la anulación de la sentencia que se ha refutado en cuanto a la apreciación de las evidencias, para luego, en la de reemplazo que hubiere de dictarse, establecer otros hechos diversos que otorgaran la posibilidad de fallar en el sentido que lo pretende el recurso” (cons. 9º). Concluye que “al no haberse impugnado de modo eficaz –denunciando la vulneración de normas reguladoras de la prueba–, el escenario fáctico sobre cuya base los jueces alcanzaron las conclusiones que condujeron a la decisión que agravia al recurrente, no cabe sino concluir que el recurso en examen no podrá prosperar, toda vez que del modo en que éste se propuso, no resulta apto para los fines que se ha promovido, razón por la cual ha de ser desestimado” (cons. 10º).

Aunque la alegación de condición pueda haber sido más eficaz para lograr el éxito del litigio, en estricto rigor nos parece que no se trata de una condición como hecho futuro o incierto del cual depende el nacimiento o la extinción de un derecho. De partida porque el tenor del acuerdo no menciona que se trate de una condición; dice que “el inicio de las obras de construcción del cuarto y último tramo del Colector Las Petras… sea postergado hasta que la Municipalidad de Concón resuelva el libre paso del colector por dicha quebrada”. De esta manera, se trata sólo de explicitar el deber de colaboración del acreedor para que el deudor pueda cumplir su obligación; tal deber en realidad ya se contemplaba en la naturaleza del contrato, pero por el acuerdo se explicitó y se fijó un plazo para el comienzo de las obras.

Por eso, y siguiendo el estudio de la profesora Pamela Prado (La colaboración del acreedor en los contratos civiles, Thomson Reuters, Santiago, 2015), estamos frente a un deber secundario del acreedor cuyo incumplimiento suspende la obligación del deudor que requiere dicha colaboración y la vuelve inexigible. Para algunos este deber sería una carga, de modo que su falta de cumplimiento impediría al acreedor demandar la ejecución de la obligación del deudor. La profesora Prado se opone y defiende que se trata de un deber autónomo aunque instrumental, que admitiría que el deudor demandara el cumplimiento o la indemnización de perjuicios.

En el caso, también habría procedido interponer la excepción de contrato no cumplido ya que aunque la obligación del deudor no es exigible igualmente esa excepción podría ser un medio idóneo para oponerse a la ejecución.

Una reforma olvidada: sociedad conyugal y regímenes matrimoniales

Se encuentran en la Comisión de la Mujer y Equidad de Género del Senado dos proyectos de reforma al régimen económico del matrimonio. Ambos han sido aprobados en primer trámite constitucional por la Cámara de Diputados, pero uno de ellos es más antiguo que el otro. El más antiguo (Boletín Nº 1707-18) es una moción ingresada el 4 de octubre de 1995, y que fue aprobado por la Cámara el 18 de octubre de 2005, y alcanzó a ser informado por la Comisión de Constitución del Senado (Informes de 17 de abril y 8 de agosto de 2007); pero después de una discusión en general, la sala pidió un informe complementario y se suspendió su tramitación, esto hasta que por acuerdo de comités se ordenó traspasar a la Comisión de Mujer todos los proyectos que estén en otras comisiones relativos a esos temas (25 de septiembre de 2018). La Comisión de Constitución remitió el proyecto con fecha 26 de octubre de 2018, con indicación de que volviera a ella para su estudio en particular

El segundo proyecto se remonta al Mensaje del Pdte. Piñera en su primer gobierno y fue presentado el 5 de abril de 2011 (Boletín 7.567-07), aunque luego fue refundido con mociones parlamentarias (Boletines 5.970-18 y 7.727-18). Este proyecto fue aprobado en la Cámara de Diputados el 6 de marzo de 2013. Hasta este momento la Comisión de Constitución no ha emitido informe, y, tal como la anterior iniciativa, fue remitida a la Comisión de la Mujer en octubre de 2018. Nos alegra que se esté nuevamente estudiando esta reforma, de la cual hemos hablado en este mismo blog el 2011 y en marzo y en septiembre de 2018.

Para simplificar la relación hablaremos del proyecto de 2005 (para el primero) y proyecto de 2013 (para el segundo).

Digamos que ambas iniciativas no sólo reforman la sociedad conyugal sino que cambian de manera profunda los regímenes económicos del matrimonio en el Código Civil.

El Proyecto de 2005 establece como régimen legal lo que llama comunidad de gananciales, que en el fondo es un régimen de participación en los gananciales en modalidad de comunidad. Por ello se establece que ambos cónyuges podrán administrar separadamente los bienes que adquieran, salvo algunas excepciones en que se necesita la autorización del otro (por ejemplo, enajenación de bienes raíces), pero al finalizar el régimen se produce por el solo ministerio de la ley una comunidad sobre todos los bienes adquiridos a título oneroso durante el régimen.  

Esta iniciativa establece dos regímenes convencionales: el de sociedad conyugal y el de separación total de bienes. La sociedad conyugal mantiene sus líneas fundamentales en cuanto a bienes y deudas, pero se da la posibilidad de elegir al cónyuge administrador. El cónyuge administrador administra los bienes sociales y los bienes propios del cónyuge no administrador. El cónyuge no administrador si ejerce un trabajo separado del administrador tiene derecho a un patrimonio reservado que puede gestionar por sí mismo, pero llegada la disolución de la sociedad conyugal, debe optar entre aceptar los gananciales o renunciar a ellos. En el primer caso, debe acumular los bienes reservados a la comunidad. En el segundo, mantiene sus bienes reservados pero no participa en los bienes sociales ni responde por las deudas sociales.

La separación total de bienes puede ser judicial, legal o convencional y se rige por reglas similares a las que están vigentes.

Se establece que si el matrimonio se contrae en Chile, y los esposos o contrayentes no estipulan nada, se aplicará el régimen de comunidad de ganancias. Por el contrario, si se trata de matrimonios celebrados en el extranjero se miran como separados de bienes a menos que pacten al momento de inscribir el matrimonio en Chile comunidad de gananciales o sociedad conyugal.

Además, este proyecto contiene una regulación más completa y perfeccionada del estatuto de los bienes familiares que se aplica cualquiera sea el régimen existente entre los cónyuges. Las principales modificaciones son que la afectación provisoria comienza con la inscripción en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar y se sustituye el actual beneficio de excusión por la inembargabilidad por deudas posteriores a la afectación excluyendo las deudas contraídas de común acuerdo y las que provengan de impuestos.

El proyecto de 2013 no contiene una reforma al estatuto de los bienes familiares, y conserva el régimen de participación en los gananciales en su modalidad crediticia tal como fue incorporado a nuestra legislación por la ley 19.335, luego insertada en el título XXII-A del Código Civil (arts. 1792-1 a 1792-27).

Pero sí contiene una reforma importante a la sociedad conyugal, que sigue siendo el régimen supletorio. Respecto del activo o haber de la sociedad conyugal, se eliminan los bienes que conforman lo que la doctrina llama haber relativo, aparente o provisorio (bienes muebles aportados o adquiridos a título gratuito durante la sociedad). Se le llama así porque si bien entran a la sociedad, esta al disolverse debe devolver al cónyuge adquirente el valor total del bien (mediante una recompensa en dinero). Estos bienes ahora pasan a ser bienes propios y son administrados por el cónyuge que los adquirió.

La sociedad conyugal puede ser administrada por ambos cónyuges conjuntamente o por el marido o la mujer. A falta de estipulación, se entenderá que ambos cónyuges son coadministradores de la sociedad conyugal.

Se puede elegir al cónyuge administrador en capitulaciones anteriores al matrimonio o en el acto del matrimonio. Se concede derecho a cambiar al cónyuge administrador por una vez como si fuera un pacto de separación total de bienes. Si la mujer que tenía patrimonio reservado asume la administración tiene derecho a recompensa por los bienes que aporta, y las deudas de ese patrimonio pueden ejecutarse en bienes sociales. También el cónyuge no administrador puede pedir judicialmente que se le designe administrador en caso insolvencia, administración fraudulenta o mal estado de los negocios del cónyuge administrador.

Se distingue entonces entre cónyuge administrador y no administrador, y se mantienen restricciones a la administración para el cónyuge administrador (art. 1749). Si hay coadministración, por regla general cada cónyuge puede actuar indistintamente, salvo restricciones que son casi las mismas que operan en caso de que haya un cónyuge administrador. Se dan reglas para determinar en qué patrimonios pueden hacerse efectivos los crédito de terceros.  

A diferencia del proyecto anterior, sólo si el marido es nombrado administrador la mujer tiene derecho al patrimonio reservado en las mismas condiciones actuales.

Se elimina, en cambio, la separación legal parcial por liberalidades dejadas a la mujer con la condición de que el marido no administre y la separación parcial pactada en capitulaciones matrimoniales (arts. 166 y 167). Si se deja una suma de dinero o una pensión periódica al cónyuge no administrador se le aplican las reglas de los bienes propios.

Se excluye la posibilidad de renunciar a los gananciales antes de contraer matrimonio.

Los bienes propios son administrados por el cónyuge propietario. Si se trata del cónyuge administrador para terceros se entiende que es dueño tanto de los bienes sociales como de sus bienes propios. Si se trata del cónyuge no administrador se entiende separado de bienes para administrar sus bienes propios. No obstante, los frutos de estos bienes que se devenguen durante el régimen son bienes sociales. Los acreedores no tienen acción contra estos bienes, salvo que prueben que el contrato cedió en utilidad del cónyuge no administrador, pero sólo hasta concurrencia del beneficio que le hubiere reportado del acto, o de la familia en común. Se observa, sí, un vacío ya que, tratándose de coadministración, no se señala cómo se administran los bienes propios, pero hemos de suponer que cada cónyuge los administra autónomamente sin restricciones y como separados de bienes.

Los puntos fundamentales de una reforma a los regímenes matrimoniales son determinar cuál es el régimen legal supletorio, qué regímenes pueden operar como regímenes convencionales, cuál es la libertad para pactar o cambiar el régimen, los bienes que pasan a ser comunes y las deudas que pueden obrarse en ellos, y los derechos de cada cónyuge sobre ellos.

Sobre el régimen supletorio los proyectos difieren: mientras el de 2005 dispone que ese régimen será el de comunidades de gananciales (participación en los gananciales en modalidad comunitaria), dejando como regímenes convencionales alternativos el de sociedad conyugal y el de separación de bienes; el de 2013 se decanta por mantener la sociedad conyugal como régimen legal supletorio y contemplar como regímenes convencionales el de participación en los gananciales (en modalidad crediticia) y la separación total.

Nos parece que por razones históricas y de tradición jurídica, y de mayor adecuación al sentido de unidad del matrimonio, debiera mantenerse como régimen supletorio el régimen de sociedad conyugal, aunque modificada en la forma en que lo hace el proyecto de 2013. El régimen de participación en los gananciales aunque sea en modalidad comunitaria es un régimen que funciona como separación total de bienes mientras está vigente; sólo al finalizar se forma una comunidad. Mientras que en la sociedad conyugal hay bienes sociales o comunes durante la vigencia del régimen, y eso explica las exigencias de autorización para enajenar esos bienes. Además, esto permitiría mantener el patrimonio reservado de la mujer casada que claramente es una acción afirmativa a favor de las mujeres que viene a compensar la desigualdad de género existente en nuestra sociedad, ya sea por la brecha salarial, por el acceso al mercado laboral y por los horarios que deben aceptar las mujeres para dedicarse al cuidado del hogar y los hijos.

El régimen de sociedad conyugal debe ser reformulado principalmente para asegurar la igualdad entre marido y mujer. Hay que suprimir la mención de que el marido es el jefe de la sociedad conyugal y reemplazarla por cónyuge administrador. En todo caso, parece acertada la forma en que se resuelve la administración ordinaria de la sociedad conyugal en los dos proyectos: se da la opción de que los esposos o cónyuges elijan quien administrará la sociedad conyugal, posibilitando así que se distinga entre cónyuge administrador y cónyuge no administrador. Pensamos que además debe darse la posibilidad de elegir una coadministración de la sociedad, como lo plantea el proyecto de 2013. Debiera también señalarse qué sucede si los esposos o contrayentes nada dicen. El proyecto de 2013 dispone que en tal caso se entenderá que eligen la cogestión. Estimamos que dada la estructura social que predomina en Chile, la regla supletoria debiera ser que el marido sea el cónyuge administrador. Esto permitiría que la mujer gozara de patrimonio reservado en caso de ejercer un trabajo remunerado. No nos parece que si se nombra a la mujer como cónyuge administrador, el marido goce de patrimonio reservado, como lo propone el proyecto de 2005. Esto puede prestarse para muchos abusos porque el marido obviamente tiene mayor posibilidad de desempeñar un trabajo mejor remunerado y adquirir bienes mientras que la mujer no tendrá esas mismas posibilidades, por lo que al finalizar el régimen el marido puede renunciar a los gananciales y hacerse dueño de los bienes que haya adquirido en ese patrimonio reservado.

Respecto de los bienes sociales deben considerarse sólo aquellos que hayan sido adquiridos a título oneroso durante el régimen de sociedad conyugal (en esto coinciden la sociedad conyugal del proyecto de 2013 y el de comunidad de ganancias del 2005). Por eso nos parece correcto que desaparezca el llamado haber relativo o aparente de la sociedad conyugal, con lo que los bienes muebles aportados o adquiridos gratuitamente durante la sociedad no ingresarán a la sociedad y quedarán como bienes propios del cónyuge que los haya adquirido.

Igualmente, pensamos que es mejor la opción que hace el proyecto de 2013 que el que propone para la sociedad conyugal el de 2005 en relación con la administración de los bienes propios. El de 2005 señala que el cónyuge administrador de la sociedad administra los bienes propios del cónyuge no administrador. Esto parece perpetuar la incapacidad de la mujer casada para administrar sus bienes propios, ya que muchas veces será el marido quien administrará la sociedad. Por tal razón, nos parece que los cónyuges deben administrar de manera autónoma sus bienes propios, sin perjuicio de que podrían establecerse algunas restricciones para enajenar o gravar bienes inmuebles o muebles de alto valor, por ejemplo, acciones de sociedades anónimas o participaciones en sociedades civiles o comerciales, derechos o concesiones inscritas o vehículos motorizados, a semejanza de lo que plantea el proyecto de 2013 para el caso de coadministración.

En cuanto a los regímenes convencionales, pienso que podría agregarse a la separación de bienes y a la participación en los gananciales en modalidad crediticia, el régimen de comunidad de gananciales regulado en el proyecto de 2005.

En cuanto a la mutabilidad no vemos inconveniente para disponer que los cónyuges tengan libertad para cambiar de régimen e incluso pactar sociedad conyugal o cambiar al cónyuge administrador, si lo hacen a través del pacto previsto actualmente en el art. 1723 del Código. Respecto de los matrimonios celebrados en país extranjero, nos parece que debe entenderse que están casados en sociedad conyugal, salvo que pacten otro régimen, porque no se entiende que el régimen de separación de bienes que no sea el régimen supletorio para los que se casan en Chile, y sí lo sea para los matrimonios celebrados en el extranjero.

También es posible modificar el régimen de participación en los gananciales cambiando la modalidad crediticia por la comunitaria, para lo cual puede aprovecharse el texto propuesto en el proyecto de 2005. Igualmente, nos parece que este proyecto puede servir para introducir modificaciones al estatuto de los bienes familiares, aunque habría que pensar si la inembargabilidad que se establece no menoscaba el acceso al crédito de los cónyuges.

En todo caso, si se mantiene el régimen de sociedad conyugal debe hacerse una reforma a la ley de la renta para evitar que el cónyuge administrador soporte la carga tributaria de ambos cónyuges. En este sentido, puede establecerse una regla similar a lo que se establece en el proyecto de 2005 que reforma el art. 53 del D.L. 824, de 1974, Ley de la Renta, para establecer que cualquiera sea el régimen matrimonial ambos cónyuges declararán sus ingresos de manera independiente. En todo caso, podría además señalarse que si hay sociedad conyugal el cónyuge administrador debe pagar el impuesto a la renta considerando que se trata de dos contribuyentes.

Nueva Constitución, aborto y Jaime Guzmán

El día 14 de abril de 2021, Carlos Peña publicó un artículo en El Mercurio titulado “El aborto en la futura carta”. En ese escrito señala que la nueva Constitución si bien no debe pronunciarse específicamente sobre el aborto deberá decir algo sobre el derecho a la vida y apunta que en la legislación comparada se distingue entre la persona y el nasciturus, el individuo ya nacido y el por nacer, de manera que el primero es titular del derecho a la vida mientras que el segundo es considerado sólo un bien protegido. La diferencia radica en que tratándose de un derecho su respeto debe ser incondicionado, mientras que si se trata de un bien la protección puede ceder si hay otros bienes o derechos en juego.

Afirma que esta es la interpretación que debe darse al Nº 19 Nº 1 de la Constitución que asegura a todas las personas el derecho a la vida, mientras que respecto del que está por nacer dice que la ley protege su vida. Se trataría de una regla moderada que podría obtener un consenso entre aquellos que desean un derecho al aborto incondicional y los que piensan que el nasciturus es titular de un derecho a la vida al igual que un adulto. De esta manera, la democracia y el diálogo constitucional sería los únicos capaces de superar esta discrepancia sin que nadie tenga que abdicar de sus convicciones últimas.

Primero digamos que es bastante dudoso que la norma deba interpretarse de esa manera y además que si se mantuviera con esa lectura los que consideran que el nasciturus tiene un propio derecho a la vida sí estarían renunciando a sus convicciones.

Pero lo que más sorprende es que se invoque la autoridad de Jaime Guzmán Errázuriz para intentar convencer a los sectores conservadores: “Si la carta de 1980, aprobada en medio de la dictadura con la asistencia intelectual de Jaime Guzmán (cuya posición moral, es de suponer el conservadurismo debe considerar irreprochable) consagró esa distinción, ¿es imaginable que al menos no se la mantenga que en la carta que los futuros convencionales, que por estos días descansan, acuerden?”.

En esto, nos parece, Peña yerra porque hay constancia en actas de que Jaime Guzmán nunca apoyó la fórmula que fue consagrada por la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, llamada Comisión Ortúzar, y siempre fue partidario de establecer que la criatura humana que está por nacer es titular de un derecho fundamental a la vida (ver nota aclaratoria, al final).

Ya en la sesión 84ª de 4 de noviembre de 1974, Guzmán señaló que “siempre ha echado de menos la consagración del derecho a la vida como el primero de todos los derechos. Cree que es evidente que su consagración exige pronunciarse respecto de la constitucionalidad de la pena de muerte que, a su juicio, debería mantenerse como una posibilidad a la cual el legislador pueda acudir como sanción de un delito determinado. En cambio, lo que cree que sí queda excluido de suyo —y habría que mencionarlo— es el aborto. El derecho a la vida evidentemente excluye y hace ilícito el aborto”

En la sesión 87ª de 14 de noviembre de 1974, Guzmán reitera que “se limitaría a considerar el derecho a la vida y, por lo tanto, condenar el aborto, porque es garantizar la vida del niño que está por nacer. Y en seguida, consagrar las condiciones en que se admitirá la pena de muerte”

En la misma sesión, el Presidente de la Comisión, Enrique Ortúzar, señala que “el señor Guzmán formuló una sugerencia para que, al establecer el derecho a la vida, se añada el derecho a la vida del que está por nacer y las condiciones en que se aplicaría la pena de muerte”.

Apoya esta idea Alejandro Silva Bascuñán: “en el caso de quien está por nacer, siendo un bien enorme para la humanidad y para él el principio de la existencia, cómo se puede, sin ningún acto reflexivo de esa persona que va a sacrificar su vida o que no va a llegar a ella, supeditar y poner casos en los cuales se conciba que se quite un derecho a quien no ha tenido oportunidad de defenderse o que no ha tenido oportunidad de realizar ningún acto”.

Jorge Ovalle, en cambio, pide a los Comisionados que no proyecten sus concepciones morales y religiosas en un texto llamado a regir a todos los chilenos, y dice que entiende que la cuestión del aborto no debería ser resuelto por la Constitución.  

Intentado mediar entre las dos posiciones extremas, Enrique Evans se fija en el art. 75 del Código Civil y proponer elevarlo a nivel constitucional: “Al respecto, señala que estaba leyendo el artículo 75 del Código Civil, en el cual se señala que: ‘La ley protege la vida del que está por nacer. El juez, en consecuencia tomará, a petición de cualquiera persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido’. Estima que ese precepto puede trasladarse al texto constitucional, pero tiene dudas respecto de si éste debe ser absoluto en esta materia, como parece ser la posición del señor Guzmán, en el sentido de la proscripción del aborto, o ser una norma flexible que establezca lo mismo, pero que autorice al legislador para privar de la vida al que está por nacer, en ciertos casos sin que constituya delito, especialmente cuando se trate de un aborto terapéutico”.

Más adelante, Guzmán precisa su pensamiento: “lo que no pretende es que el Estado siempre deba, con una tenacidad extrema, perseguir y buscar todo caso de aborto para sancionarlo desde el punto de vista penal. No. Lo que sostiene es que nunca la ley puede decir o permitir que el aborto sea legítimo. Cosa distinta es que en algunos casos la autoridad, no sólo frente al aborto, sino que frente a muchas otras normas morales, pueda tener una tolerancia de la infracción, sin sancionarla”.

Ovalle apunta que estaría de acuerdo con la propuesta de Evans para que el legislador pueda tener la opción de legislar permitiendo el aborto: “En su primera proposición había formulado que no se entrara en la casuística y simplemente se consagrara el derecho a la vida, pero no se opondría a una declaración genérica como la que contiene el artículo 75 del Código Civil y al cual se refirió el señor Evans. No se opondría, porque cree que se debe proteger la vida del que está por nacer. Distinto es el juego de derechos que va a concurrir cuando está comprometida la vida de la madre y del hijo; cuando esté comprometida la salud de la madre por la existencia del hijo, y ya no la vida; cuando esté comprometida la dignidad de la madre o de su familia, que también puede tener marido y otros hijos; cuando sucede el caso de violación”.

Ortúzar señala que se va logrando un consenso de no entrar en detalles: “Cree que el debate está conduciendo a lo que se señalaba anteriormente, en el sentido de que sería mejor soslayar el problema y limitarse a consagrar en el texto constitucional el derecho a la vida y a lo sumo, tal vez, sería interesante la sugerencia del señor Evans de señalar que la ley protegerá la vida del que está por nacer”.

Tan contrario al aborto se manifiesta Guzmán que incluso considera que es ilícito en los casos en los que sea necesario para salvar la vida de la madre. Por eso frente a esa situación expuesta por el Presidente Ortúzar, señala que “respecto de la madre y del hijo, no se trata de dos derechos que estén en pugna, porque no se trata de que se tenga que escoger entre matar a la madre o al hijo, porque sólo se trata del posible homicidio del hijo: la madre moriría como consecuencia de elementos naturales”. Esto por cierto supone que se mate directamente al niño por nacer como medio para salvar a la madre, pero la doctrina del doble efecto permitiría realizar una acción que tenga por fin directo la salud o vida de la madre y como efecto colateral pero no querido la muerte del nasciturus.

En la sesión 88º del 19 de noviembre de 1974, comparece el profesor José Luis Cea y preguntado sobre este punto señala que “considera, en definitiva que lo lógico es que el constituyente consagre explícitamente el derecho a la vida, como el primero y más fundamental de los derechos del hombre, y reservar al legislador penal —tal vez con el criterio que la moderna técnica penal señale, introduciendo alguna modificación en la normativa penal— la reglamentación del aborto terapéutico y la proscripción del aborto no terapéutico”.

Ortúzar señala que esa opinión va en el sentido de lo que se ha discutido antes en la Comisión y Ovalle recuerda que “el profesor Evans formuló una proposición que lo satisface plenamente y que de alguna manera recoge lo establecido en el artículo 75 del Código Civil en virtud del cual se protege la vida del que está por nacer. En caso de decir algo en la Carta Fundamental, agrega, sería partidario de consignar una norma de esa naturaleza”.

En la sesión 89ª de 21 de noviembre de 1974, Guzmán viendo que su idea de consagrar el derecho a la vida de manera fuerte, y sin dejar la posibilidad al legislador para legitimar el aborto o la eutanasia, manifiesta sus dudas de que deba consagrarse tal derecho: “desea que la Comisión considere estas explicaciones suyas como una duda, porque, en realidad al iniciarse el debate sobre estas materias, era partidario de consagrar un precepto acerca del derecho a la vida; pero, en virtud de las opiniones que se han expresado, ha variado de opinión en términos de que, ahora, le asisten dudas acerca de la conveniencia de su establecimiento”. Pero después de la defensa de la idea de consagrar el derecho a la vida de Silva Bascuñán y Evans señala que sus dudas se han disipado y que votará a favor de establecer un derecho a la vida en la Constitución.

En la sesión 90ª de 25 de noviembre de 1974, dejándose constancia en actas de que la frase la ley protege la vida del que está por nacer no puede entenderse como una autorización al legislador de que legisle sobre todo tipo de aborto, sino cuando más que el aborto que no se considere delito en algunas circunstancias calificadas como en el aborto terapéutico, se acuerda el texto propuesto de que la ley protege la vida del que está por nacer. Frente a ello Guzmán señala que lamenta haber quedado en minoría en un punto tan importante y que  “desea dejar testimonio de su opinión convencida y contraria al precepto que se ha aprobado, y de su profundo desencanto de que, en realidad, la Constitución no vaya a tomar una definición en esta materia que, a su juicio, es la única conciliable con los derechos humanos que hoy día, lamentablemente, están muy deteriorados en el mundo”. Dice además que quiere “dejar constancia de que no se pliega a ninguna de las interpretaciones que se han dado porque no se encuentra en el predicamento de la mayoría de la Comisión…”.

En la sesión 94ª de 12 de diciembre de 1974, el comisionado Ovalle propone varios textos para el Nº 1 del artículo relativo a los derechos, y modifica la frase del Código Civil para establecer que “La ley protegerá la vida del ser que está por nacer”. Tanto Silva Bascuñán como Guzmán aprueban el cambio. Guzmán señala que “respalda de manera muy decidida la redacción que se propone, usándose la expresión ‘del ser que está por nacer’, porque ofrece una afirmación mucho más categórica del principio que él ha tratado de sustentar a lo largo del debate de todo este artículo, en el sentido de que la vida comienza con la concepción y no con el nacimiento”. Así se acuerda. De esta forma el art. 20 Nº 1 del Proyecto queda con la siguiente redacción: Artículo 20.- La Constitución asegura a todas las personas: 1. El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona.– La ley protegerá la vida del ser que está por nacer…”. En la sesión Nº 411, de 6 de septiembre de 1978, a propuesta de Luz Bulnes se cambia en la frase referida al nasciturus “protegerá” por “protege”.

De esta manera el anteproyecto de la Comisión, que fue enviado al Presidente de la República el 18 de octubre de 1978, estableció en el art. 19, que la Constitución asegura a todas las personas: 1º El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona.– La ley protege la vida del ser que está por nacer”. Sin embargo, en el Consejo de Estado esta norma fue objeto de discusión y finalmente fue aprobada por 11 votos contra 6, pero con la redacción original del Código Civil: “La ley protege la vida del que está por nacer” (Informe de 1º de julio de 1980). El proyecto aprobado por la Junta Militar mantuvo la norma del texto del Consejo de Estado, y así se ha mantenido hasta hoy.

Hay que precisar que en ningún momento en la discusión se hizo la distinción entre derecho a la vida y protección a la vida del nasciturus. Se trató únicamente de dar una cierta flexibilidad al legislador para determinar cómo y en qué términos se protege penalmente la vida de niño no nacido, considerando que en esa época estaba vigente la disposición legal que permitía el aborto terapéutico en el Código Sanitario (art. 119). En todo caso, Jaime Guzmán se opuso terminantemente a la redacción de la norma porque estimaba que no reconocía completamente el derecho a la vida del ser humano que está en gestación.

No parece, así, que necesariamente tenga que reproducirse esta fórmula para así lograr consenso, porque, tal como es interpretada por Peña y además por cuatro ministros del Tribunal Constitucional en la sentencia que declaró constitucional la ley de aborto en tres causales (Rol N° 3729/3751-17), no garantiza que no se amplíen las causales ni que se establezca un aborto sin causales.

Sugerimos, en cambio, incorporar en la Nueva Constitución dos reglas de la Convención Americana de Derechos Humanos: una para determinar que todo ser humano tiene el derecho a ser reconocido como persona (arts. 1.2 y 3), y otra en que se asegure el derecho a la vida: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción” (art. 4.1). Aquí se reconoce el derecho a la vida y la personalidad del nasciturus, aunque la frase “en general” puede permitir que el aborto sea despenalizado en determinadas causales siempre excepcionales.

Nota aclaratoria: al enviar este post al autor del artículo, nos aclara que no fue intención suya la de imputar a Jaime Guzmán la fórmula que se consagró en el art. 19 Nº 1. En sus palabras:  “el punto que afirmo es el siguiente: A)  La carta fue aprobada en dictadura; B) contó con la asistencia intelectual de Guzmán; C) en ella se adoptó una fórmula que permitió el aborto bajo la interpretación que expongo (que distingue entre titular del derecho fundamental y merecedor de protección); D) si estando Guzmán allí, y con su autoridad y potencia intelectual no pudo evitarlo ¿por qué ello podría ocurrir en el actual debate?”.

El lector juzgará si esto es lo que dice el texto citado, que inserto aquí: “Aborto en la nueva carta” por Carlos Peña.

Simulación, demencia y nulidad

Un caso interesante ha sido resuelto por la Corte Suprema sobre nulidad, simulación y demencia de una de las partes de un contrato de compraventa. Por sentencia de 12 de marzo de 2021 (rol Nº 6.711-2019), casó un fallo por el cual se rechazó la demanda de nulidad por simulación de un contrato de compraventa realizado entre el padre y un hijo, con la autorización de la madre, con la que, según la demandante, hermana del demandado, se burlaron sus derechos en la herencia de sus padres. La sentencia que casa y la de reemplazo son dictadas por la Primera Sala compuesta por los ministros Rosa María Maggi, Arturo Prado y Rodrigo Biel, quien redacta ambos fallos, y los abogados integrantes Diego Munita y Julio Pallavicini.

Los hechos del caso son simples: se alega nulidad o inexistencia por simulación y causa ilícita de un contrato de compraventa de dos bienes inmuebles de la sociedad conyugal del vendedor celebrada el 5 de septiembre de 2008. El comprador fue el hijo que administraba los bienes del padre y en la escritura se afirma que se pagó un precio de 9 millones recibiéndolo el vendedor a su entera conformidad. La compraventa fue autorizada por la cónyuge del vendedor y madre del comprador, pero firmó a ruego de los vendedores la cónyuge del hijo comprador.

La hija del matrimonio, una vez fallecidos ambos padres durante el año 2010, no pudo enterarse de esta venta ya que ella recién vino a ser inscrita el 2014. En la demanda alega simulación absoluta por falta de concurso de real de voluntades. La simulación se deduce del bajo precio, de la falta de antecedentes que den cuenta de que efectivamente se pagó, más allá de la declaración formal contenida en la escritura, y de que el vendedor presentaba un estado de salud deteriorado después de haber sufrido un grave accidente, lo que le impidió firmar y sólo pudo estampar la huella digital. Se añade que tampoco firmó la mujer del vendedor para autorizar la venta (ya que los inmuebles eran de la sociedad conyugal), que firmó a ruego en reemplazo del vendedor y de su señora, la mujer del comprador, y que éste ocultó la compraventa para inscribirla en el registro conservatorio recién en el año 2014 en virtud del mandato contenido en el título que a ese entonces habría terminado por la muerte del mandante. Aduce también que el contrato debe ser anulado porque adolece de causa ilícita, puesto que el motivo que indujo al vendedor a contratar fue burlar el legítimo derecho de la actora en tanto hija y heredera, mejorando la situación del demandado por la mayor simpatía que le tenía el vendedor. En subsidio, alega que el contrato adolece de simulación relativa porque oculta una donación irrevocable que debe ser invalidada por no haberse cumplido con el trámite de la insinuación.

El demandado, el hermano comprador, pide el rechazo de la demanda aseverando que la compraventa no es simulada sino real y válida. Señala que no hubo intención por parte de los vendedores de burlar los derechos hereditarios y que la demandante se equivoca al identificar la causa con motivos personales y subjetivos que pueden variar de persona a persona. Alega que según el art. 1467 del Código Civil la causa se presume y niega que se trate de una donación ya que, como consta en la escritura, el precio fue pagado en dinero en efectivo. No se observa que haya alegado saneamiento de la nulidad por el lapso de tiempo, y esto porque a la fecha en que fue notificada la demanda (21 de marzo de 2017) no se habían cumplido los diez años que establece la ley para la prescripción de la acción de nulidad absoluta (art. 1683 CC).

El juez del Primer Juzgado de Letras de San Fernando rechazó, no obstante, la demanda por sentencia de 13 de diciembre de 2017 por estimar no probada la demencia del vendedor ni la simulación absoluta o relativa. La demandante apeló y la Corte de Apelaciones de Rancagua confirmó el rechazo por sentencia de 18 de febrero de 2019. La demandante impugnó la sentencia por un recurso de casación en el fondo, pero la Corte Suprema, antes de pronunciarse sobre ese recurso, casó la sentencia por estimar que la sentencia impugnada no se hacía cargo de todas las pruebas ni fundamentaba porqué desestimaba algunas y excluía otras. Casa la sentencia por la causal del art. 768 Nº 5 en relación con el art. 170 Nº 4 del Código de Procedimiento Civil, esto es, falta de consideraciones de hecho que sirven de fundamento al fallo.

En la sentencia de reemplazo la Corte hace varias consideraciones sobre la necesidad examinar con mayor flexibilidad las pruebas en materia de simulación dando preeminencia a la prueba de presunciones judiciales: “en materia de simulación la generalidad de la doctrina y jurisprudencia – dice la sentencia– coinciden en que la valoración de los distintos medios de prueba debe efectuarse algo alejada de la rigurosidad que en algunos ordenamientos impone el sistema de prueba tasada legalmente, o de tarifa legal, puesto que aun en estos ordenamientos frecuentemente quedan, por la naturaleza del asunto, márgenes de apreciación prudencial en que el tribunal tiene oportunidad de morigerar ese rigor y se trata, precisamente, de que lo haga particularmente en un tema como el de autos. Y otra consecuencia de la misma relevancia es que tratándose de una simulación, la prueba de presunciones puede ser elevada a una consideración primordial y de decisiva influencia. Es la única actitud equitativa si se quiere conceder verdaderamente una opción al demandante de llegar a tener éxito” (Nº 10).

La Corte se funda en varios antecedentes que la llevan a concluir que no hubo verdadera compraventa. En primer lugar, los antecedentes médicos, ficha clínica y anotaciones de diversos exámenes efectuados al vendedor después de sufrir una fractura por atropello el año 2006. Entre ellos figura “el control ambulatorio de neurología de 16 de agosto del mismo año [2006] la ficha consigna que el paciente ‘comprende escasamente órdenes simples. Desorientado T/E. Memoria inmediata-reciente-remota-alt. Juicio, cálculo, abstracción alterado’ y se le diagnostica ‘Síndrome demencial de tipo E.A.’ anotación referida a la ‘Enfermedad de Alzheimer’ conforme lo explica el informe médico elaborado por Italo Sigala Romele, antecedente también inobjetado que consta en autos” (Nº 8). Además, señala que en la absolución de posiciones el demandado respondió la pregunta para que diga como es efectivo que “su cónyuge doña Yolanda del Carmen Astorga Rosales, miembro de la sociedad conyugal compradora, firmó por los vendedores, quienes estaban física y sicológicamente incapacitados de hacerlo”, con un “Sí efectivo” (Nº 8). La Corte indica que llama la atención que haya sido la cónyuge del comprador la que haya firmado a ruego por los vendedores, ya que claramente estaba interesada en el acto, y que también escapa a lo habitual que se haya demorado tanto la inscripción que fue practicada cuatro años después de la muerte del vendedor (Nº 9).

De todos estos antecedentes se obtiene como resultado lógico (por presunciones judiciales valoradas según los arts. 426 del Código de Procedimiento Civil y 1712 del Código Civil) que no hubo voluntad real de las partes de celebrar una compraventa.

Por parte del vendedor no hubo voluntad ya que “es razonable concluir que desde el año 2006 padecía de dificultades de orden cognitivo que fueron diagnosticadas como demencia asociada a enfermedad de alzheimer, situación que se mantuvo hasta su fallecimiento acaecido en el año 2010. En estas condiciones, como desde dos años antes de la celebración del contrato no comprendía los actos que ejecutaba y menos sus efectos, su hijo, demandado en autos, administraba sus negocios y dineros, entre los cuales se encuentra el precio de la compraventa materia del juicio” (Nº 11). Por parte del vendedor se señala que “tampoco puede estimarse que haya tenido la intención de adquirir los inmuebles mediante la compraventa censurada si conocía las deficiencias cognitivas que afectaban al vendedor, a quien administraba sus negocios y dineros justamente por las afecciones de salud y deterioro cognitivo que sufría” (Nº 11).

Concluye el fallo que “el acto jurídico cuestionado no puede estimarse como una manifestación de voluntad en el que una parte se haya obligado a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero, sino que, antes bien, devela una intención de beneficiar exclusivamente al demandado mediante la apariencia de una compraventa que carece de consentimiento y, consecuencialmente, de causa real y lícita, en desmedro de los derechos de la demandante, por lo que corresponde sancionarlo con la declaración de nulidad absoluta, privándolo de validez” (Nº 11). La sentencia dice que el comprador debe ser considerado poseedor de mala fe desde la inscripción de las propiedades en el Conservador de Bienes Raíces, y lo condena en costas. En la parte resolutiva la sentencia señala que “se revoca la sentencia de trece de diciembre de dos mil diecisiete que desestimó la demanda y en su lugar se declara que se la acoge y se declara nulo de nulidad absoluta por simulación, falta de voluntad y causa ilícita, el contrato de compraventa de inmuebles de fecha 5 de septiembre de 2008, disponiéndose la cancelación de la inscripción de dicho instrumento…”.

No hay duda que la Corte intentó impedir un abuso y hacer justicia en el caso, pero el razonamiento que se hace en la sentencia puede ser discutido. La simulación de un contrato requiere que ambas partes sean capaces y tengan voluntad; sólo de esta manera pueden convenir en aparentar la realización de un acto jurídico meramente aparente cuando en realidad no han celebrado acto alguno (simulación absoluta) o han celebrado un acto jurídico diferente (simulación relativa). Si el vendedor, según la Corte, presentaba serias deficiencias cognitivas producto de una enfermedad de Alzheimer al punto que el hijo le administraba sus bienes, no pudo tener voluntad suficiente para celebrar ningún acto jurídico ni tampoco para simular uno aparente. El comprador, por su parte, sí tenía voluntad de celebrar un acto jurídico sin que a ello obste la conciencia de que el vendedor no comprendía lo que hacía, pero es probable que en su caso la voluntad no haya sido la de comprar sino la de recibir una donación encubierta como compraventa.

De esta manera, la Corte debería haber optado por uno de dos caminos: declarar la nulidad absoluta por demencia del vendedor (incapacidad absoluta) o constatar que había, en realidad, una donación que sería nula por falta de insinuación. Puede ser que la Corte haya temido incurrir en el vicio de ultra petita ya que la demandante no pidió la nulidad del contrato por demencia del vendedor y se limitó a alegar la nulidad por simulación absoluta y causa ilícita. Pero, en cambio, en subsidio sí había demandado la simulación relativa y la nulidad de la donación.

Se podría pensar que la Corte podría haber declarado de oficio la nulidad por demencia del vendedor, conforme al art. 1683 del Código Civil, pero debe recordarse que para que ello sea procedente el vicio de nulidad debe aparecer de manifiesto en el acto o contrato, mientras que aquí si bien la firma a ruego podría ser un indicio sobre la incapacidad del vendedor y su cónyuge, este indicio no parece suficiente para considerar que la demencia del vendedor fuera manifiesta en la compraventa.

Otro asunto era el de la validez de la inscripción dado que el mandato que envolvería la escritura (cláusula se facultad al portador) habría expirado por muerte del mandante (art. 2163 Nº 5 CC), pero la Corte no lo toca porque se ha discutido si realmente se trata de un mandato o si no sería un mandato posmortem y, además, porque declarando nulo el título traslaticio se puede ordenar la cancelación de la inscripción por la que se hace la tradición, sin necesidad de recurrir a la expiración del mandato para lograr este efecto.

Jesús ante Caifás y el sanedrín

En estas fechas es costumbre de este blog da a conocer un post comentando algún aspecto jurídico de la pasión de Jesús de Nazaret que se conmemora en Semana Santa. En esta ocasión, nos parece interesante fijarnos en el proceso que se le instruyó por parte del sumo sacerdote Caifás y la asamblea de 71 miembros que ejercía jurisdicción en temas religiosos en el Israel de ese tiempo: el sanedrín (synedrion en griego).

En el Evangelio de Lucas aparece una mención de Caifás junto a Anás, como sumos sacerdotes, para fijar el tiempo de la predicación de Juan El Bautista, que anuncia la vida pública de Jesús: “El año decimoquinto del imperio de Tiberio César, siendo Poncio Pilato procurador de Judea, Herodes tetrarca de Galilea, su hermano Filipo tetrarca de Iturea y de la región de Traconítide, y Lisanias tetrarca de Abilene, bajo el sumo sacerdote Anás y Caifás…” (Lc. 3, 1).

El sumo sacerdote era de la clase sacerdotal, la única nobleza reconocida entre los israelitas, y los romanos les dejaban libertad para juzgar las discusiones propias de la religión jurídica, aunque reservándose la aplicación de ciertas penas como la de muerte (la potestas gladii). El sumo sacerdote era elegido de entre las familias sacerdotales de mayor influencia, y en principio era un cargo vitalicio, pero en el tiempo de Jesús se había transformado en periódico. Los que ya habían desempeñado el cargo mantenían la denominación de sumo sacerdotes.

Caifás había sido designado sumo sacerdote el año 18 d.C. por el procurador Valerio, y luego confirmado por Pilato. Pero cuando Pilato fue llamado a Roma, fue destituido por Vitelio el año 36 d.C.

Según los Evangelios, Caifás era el sumo sacerdote, pero tal denominación se da también a Anás (Ananías abreviado). Anás había desempeñado ese cargo pero había sido depuesto por Valerio Grato el año 15 d.C. No obstante su influencia hizo que varios de su familia heredaran ese cargo, con lo que siguió detentando la autoridad de hecho. Caifás era su yerno, ya que estaba casado con una de sus hijas.

Los cuatro Evangelios relatan que una vez apresado Jesús de Nazaret, es llevado a la casa del sumo sacerdote donde se reúnen los componentes del Sanedrín, esto es, los “príncipes de los sacerdotes, los escribas y los ancianos” (Mt. 26, 57; Mc. 14, 53; Lc. 22, 66). Se realiza una sesión durante la noche, y se presentan testigos que no coinciden en sus declaraciones: algunos señalan que Jesús había dicho que podía destruir el Templo y construirlo en tres días (Mt. 26, 60-61), lo que era inexacto ya que Jesús nunca afirmó que él destruiría el Templo. Al ver que Jesús no contestaba nada y que los testigos no lograban configurar una prueba suficiente, Caifás se dirigió al acusado y lo intimó a declarar quién era en verdad: “‘Te conjuro por Dios vivo que nos digas si tú eres el Mesías, el Hijo de Dios’, Jesús contestó: ‘Tú lo has dicho. Además os digo que en adelante veréis al Hijo del Hombre sentado a la diestra del Poder y venir sobre las nubes del cielo’”. Ante esta respuesta, Caifás rasgó sus vestiduras y dijo: “Ha blasfemado! ¿Qué necesidad tenemos ya de testigos? Ya lo veis, acabáis de oír la blasfemia. ¿Qué os parece?” Los del Sanedrín contestaron “Es reo de muerte” (Mt. 26, 63-66). Muy parecido es el relato que se observa en el Evangelio de Marcos (14, 61-64). El Evangelio de Lucas es un tanto distinto: relata que Jesús fue llevado en la noche a la casa del sumo sacerdote, pero la sesión del sanedrín se habría hecho al amanecer del día siguiente y el interrogatorio es un poco distinto: “Al hacerse de día se reunieron los ancianos del pueblo, los príncipes de los sacerdotes y los escribas, y le condujeron al Sanedrín. Y le dijeron: —Si tú eres el Cristo, dínoslo. Y les contestó:  —Si os lo digo, no me creeréis; y si hago una pregunta, no me responderéis. No obstante, desde ahora estará el Hijo del Hombre sentado a la diestra del poder de Dios. Entonces dijeron todos: —Por tanto, ¿tú eres el Hijo de Dios? —Vosotros lo decís: yo soy —les respondió. Pero ellos dijeron: —¿Qué necesidad tenemos ya de testimonio? Nosotros mismos lo hemos oído de su boca” (Lc. 22, 66-71). Con esa respuesta lo conducen a Pilato y lo acusan de soliviantar a la gente, prohibir pagar el tributo al César y desafiar la autoridad romano al declararse rey de los judíos (Lc. 23, 1-2).

En todos estos relatos se da a entender que Jesús es llevado a la casa del sumo sacerdote que es Caifás. El Evangelio de Juan añade otros hechos. Señala que Jesús es llevado primero a la casa del suegro de Caifás, Anás y es éste quien interroga al prisionero: “El sumo sacerdote interrogó a Jesús sobre sus discípulos y sobre su doctrina. Jesús le respondió: —Yo he hablado claramente al mundo, he enseñado siempre en la sinagoga y en el Templo, donde todos los judíos se reúnen, y no he dicho nada en secreto. ¿Por qué me preguntas? Pregunta a los que me oyeron de qué les he hablado: ellos saben lo que he dicho. Al decir esto, uno de los servidores que estaba allí le dio una bofetada a Jesús, diciendo: —¿Así es como respondes al sumo sacerdote? Jesús le contestó: —Si he hablado mal, declara ese mal; pero si tengo razón, ¿por qué me pegas?” (Jn 18, 19-23). Este Evangelio cuenta que después de eso Anás envía a Jesús a la casa de Caifás, el sumo sacerdote, y que luego lo condujeron al Pretorio temprano por la mañana para que fuera juzgado por Pilato (Jn 18, 24 y 28).

Es posible armonizar todos estos relatos si se entiende que primero Jesús fue conducido a la casa de Anás (Juan), y luego a la de Caifás, donde se produce la reunión del sanedrín, el intento de buscar testigos falsos y la conminación a que Jesús se declare como Mesías, y su afirmación, según cuentan Mateo y Marcos. Algunos estudiosos piensan que es posible que ambos vivieran en secciones diversas del mismo palacio.

Para cumplir con la ley que declaraba nulas las sesiones nocturnas, finalmente se confirma el acuerdo al amanecer de ese día, como relata Lucas. Esto es congruente con Marcos que señala: “Y de mañana, enseguida, se reunieron en consejo los príncipes de los sacerdotes con los ancianos y los escribas y todo el Sanedrín y, atando a Jesús, lo llevaron y lo entregaron a Pilato” (Mc 15, 1) y con Mateo que afirma: “Al llegar el amanecer, todos los príncipes de los sacerdotes y los ancianos del pueblo se pusieron de acuerdo contra Jesús para darle muerte. Y atándolo, lo llevaron y lo entregaron al procurador Pilato” (Mt 1, 2). En esto coincide Juan al señalar que Jesús fue llevado donde Pilatos en las primeras horas de la mañana (Jn 18, 28).

Este es el juicio religioso que se hace a Jesús de Nazaret, el que jurídicamente dista mucho de haberse dado de una manera justa incluso según las costumbres de la época.

En primer lugar, porque lo cierto es que la sentencia de muerte ya estaba previamente acordada. Ya habían pagado a Judas para que entregara a su maestro, lo arrestaron y privaron de libertad y lo juzgaron en menos de 24 horas. El mismo Caifás en una sesión anterior del Sanedrín que se convoca después de la resurrección de Lázaro les dice a sus compañeros: “Vosotros no sabéis nada, ni os dais cuenta de que os conviene que un solo hombre muera por el pueblo y no que perezca toda la nación”. Juan dice que con esa frase profetizó que la muerte de Jesús en la cruz sería la redención de todos los hijos de Dios que estaban dispersos (Jn 11, 49-52).

Enseguida, y esto es algo que concuerdan todos los evangelios el juicio real se llevó a cabo fuera de la sede regular del Sanedrín (el Gazzit), ya que ésta no se podía ocupar de noche. Por eso se citaron, probablemente dejando fuera a los miembros que no eran hostiles a Jesús, en la casa de Caifás, donde se realizó realmente el juicio. Además, quien dirigía el tribunal hizo de acusador y después de que declararan testigos cuyos testimonios no eran coherentes entre sí y no se deducía de ellos ningún crimen religioso contra la ley judía, el mismo Caifás desafía a Jesús a que diga si es el Mesías, y ante la respuesta afirmativa del acusado y su declaración de que “veréis al Hijo del Hombre sentado a la diestra del Poder y venir sobre las nubes del cielo” (según Mateo y Marcos), y con una cierta variante en Lucas: “desde ahora estará el Hijo del Hombre sentado a la diestra del poder de Dios. Entonces dijeron todos: —Por tanto, ¿tú eres el Hijo de Dios? —Vosotros lo decís: yo soy”, se le señala culpable de blasfemia, que era un delito castigado con la muerte por dilapidación (Lev 24,16).

Sin embargo, es bastante discutible que declararse como Mesías o Hijo de Dios sea por sí solo blasfemo, lo mismo que decir que el Hijo del Hombre estará sentando a la diestra de Dios y vendrá sobre las nubes del cielo. Por lo que más parece que esas palabras sirvieron de excusa para sancionar al Nazareno con la pena de muerte.

Finalmente, para dar validez a lo acordado confirman esa sentencia al amanecer del día, y así evitar que se diga que el fallo sea nulo por haberse adoptado de noche. No es claro si esta sesión matutina se llevó a cabo en la misma casa de Caifás o en la sede oficial de la asamblea.

Como el Sanedrín carecía del poder de dar muerte a un acusado, se lleva a Jesús ante el procurador romano, Pilato, pero ahora se cambia la acusación de blasfemia para imputarle un intento de sedición contra el poder romano. Pilato, a pesar de reconocer que Jesús es inocente de ese cargo, deja hacer lavándose la manos en un gesto que en la historia ha quedado como símbolo del intento frustrado de eludir la responsabilidad por una decisión propia. 

Libertad de religión y orientación sexual: el caso Pavez con Chile ante la CIDH

Para los próximos meses se espera que la Corte Interamericana de Derechos Humanos se pronuncie sobre la demanda que contra el Estado de Chile interpuso la Comisión Interamericana de Derechos Humanos por la violación de varios derechos en perjuicio de la profesora Sandra Cecilia Pavez Pavez.

La solicitud acogida por la Comisión fue presentada por la misma profesora, el representante legal del Movilh y Alfredo Morgado. Alegó que durante más de 20 años se desempeñó como profesora de religión católica en un colegio municipal de la comuna de San Bernardo hasta que el Vicario de Educación de la diócesis revocó el certificado de idoneidad a contar del 13 de agosto de 2007, por lo que la Municipalidad la privó de seguir enseñando esa religión. Señala que la revocación de la idoneidad se basa en su orientación sexual ya que, siendo lesbiana, habría sido discriminada e impedida de enseñar una asignatura que impartió por años. Por su parte, la autoridad eclesiástica señala que ejerció el derecho que le otorga el Decreto Supremo Nº 924, Ministerio de Educación, de 12 de septiembre de 1983, que en su art. 9 dispone: “El profesor de religión, para ejercer como tal, deberá estar en posesión de un certificado de idoneidad otorgado por la autoridad religiosa que corresponda, cuya validez durará mientras esta no lo revoque, y acreditar además los estudios realizados para servir dicho cargo.– La autoridad religiosa correspondiente, podrá otorgar certificado de idoneidad a extranjeros para desempeñarse en establecimientos educacionales municipales y particulares.Si el establecimiento educacional no cuenta con personal idóneo deberá requerirlo a la autoridad religiosa que corresponda, de acuerdo a las preferencias de los padres y apoderados”.

La Sra. Pavez recurrió de protección ante la Corte de Apelaciones de San Miguel y esta por fallo unánime lo rechazó. Sostuvo que la decisión de revocación del certificado de idoneidad se basa en el Decreto Supremo Nº 924 y hizo ver que el decreto se aplica a todos los credos religiosos por lo que no se trata de un privilegio de la Iglesia Católica, y tiene por fin que la enseñanza de la religión se ajuste a los principios y doctrina que determine la autoridad pertinente de la confesión religiosa sin que el Estado pueda intervenir en esa materia. Añade el fallo que “la propia legislación aplicable en la especie, faculta al órgano religioso correspondiente para que otorgue y revoque la autorización que se ha de conceder de acuerdo con sus particulares principios religiosos, morales y filosóficos, situación que dependerá sólo de cada una de ellas no teniendo injerencia alguna ni el Estado ni algún particular puesto que la facultad descansa en el propio credo que tiene la amplia libertad para establecer sus normas y principios. Considerarlo de otra manera sería intervenir en los grupos religiosos y no respetar sus propias normas, cuestión que no es precisamente lo que pretende establecer el Decreto en análisis. Subyace en la propia norma citada que quien imparta tal credo en las aulas deberá ajustarse a dichas normas, creencias y dogmas sin que competa a los órganos del Estado inmiscuirse o cuestionarlas” (cons. 8º). Por tal razón, la Corte señala que la decisión de la autoridad no ha sido ilegal ni tampoco arbitraria ya que no se trata de un acto de obstinación y capricho del agente, sino un acto que intenta proteger la concordancia entre la enseñanza de un profesor de religión con los principios y dogmas de la confesión que representa, lo que se ajusta a los propósitos que tuvo en vista el decreto 924 (cons. 11º) (C. San Miguel, 27 de noviembre de 2007, rol Nº 238-2007). Apelada la sentencia fue confirmada por la Tercera Sala de la Corte Suprema por sentencia de 17 de abril de 2008, rol Nº 6853-2007, sin observaciones.

El 28 de octubre la profesora Pavez, el Movilh y Alfredo Morgado solicitaron que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos conociera del caso y en definitiva pudiera demandar al Estado de Chile por violación de los derechos de la Sra. Pavez. La Comisión declaró la admisibilidad de la solicitud el 21 de junio de 2015, y abrió la posibilidad para que tanto la parte requirente como el Estado argumentaran sus posiciones. Finalmente, por el informe de fondo de 7 de diciembre de 2018 (Informe Nº 148/18 CASO 12.997), la Comisión llegó a la conclusión de que el Estado de Chile habría infringido el derecho a la igualdad por discriminación por orientación sexual, además del derecho a la vida privada y autonomía consagrados en los arts. 1.1, 2 y 11.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Además, consideró que hubo violación al derecho a las garantías judiciales (art. 8) y a un recurso judicial expedito (art. 25.1), al acceso a las funciones públicas en condiciones de igualdad (art. 23) y la protección del derecho al trabajo (art. 26).

El informe se basa en que hubo una discriminación por la categoría sospechosa de la orientación sexual (considerada incluida en “otras condiciones” del art. 1.1) sin que el Estado haya demostrado que ella sea justificada por un fin que la haga necesaria. El informe señala así que “el certificado de idoneidad era requerido por el Decreto 924 de 1983 del Ministerio de Educación, que reglamenta las clases de religión en establecimientos educacionales. Dicha norma entregaba tal facultad a las respectivas religiones. Sin embargo, no está en controversia que el cargo que ejercía Sandra Pavez como docente era un cargo público. Tampoco existe controversia sobre el hecho de que la razón que motivó la revocatoria del certificado de idoneidad, fue la orientación sexual de Sandra Pavez y el hecho de que mantenía una relación con una persona de su mismo sexo. Esto resulta evidente tanto de los contenidos de la propia revocatoria, como de los hechos anteriores relativos a las indagaciones por parte del vicario sobre la orientación sexual de la presunta víctima y las advertencias que le fueron realizadas, incluso requiriéndole que se sometiera a terapia” (Nº 55), con lo que concluye que “la CIDH considera suficientemente acreditado que la revocatoria del certificado de idoneidad de 25 de julio de 2007, constituyó una diferencia de trato, la cual fue basada explícitamente y de manera exclusiva en la orientación sexual de Sandra Pavez” (Nº 56). Se agrega que “la revocatoria se limita a hacer explícito que el criterio diferenciador fue la orientación sexual de Sandra Pavez sin ofrecer motivo alguno que supere un test mínimo de objetividad y razonabilidad, mucho menos, un escrutinio estricto como el exigido cuando se trata de dicha categoría” (Nº 57).

Todas las demás infracciones dependen de esta violación en que se centra el informe. Rechazadas las solicitudes de reparación que se hacen al Estado, la Comisión procede a demandar ante la Corte al Estado de Chile con fecha 11 de septiembre de 2019. El resumen del caso que aparece en la página web de la Corte pone el énfasis en la discriminación por orientación sexual: “El caso se relaciona con la presunta responsabilidad internacional del Estado por la inhabilitación, con base en la orientación sexual, de la señora Sandra Cecilia Pavez Pavez para el ejercicio de la docencia de la asignatura de religión en una institución de educación pública, cargo que desempeñaba desde hacía más de 22 años. Se alega que el 25 de julio de 2007 la Vicaría para la Educación del Obispado de San Bernardo revocó su certificado de idoneidad; requerido por el Decreto 924 del Ministerio de Educación de 1983 para ejercer como profesora de religión, con base en su orientación sexual, motivo por el cual quedó inhabilitada para ejercer dicho puesto docente”.

Llama la atención primero la débil defensa del Estado que se ampara en el Decreto Supremo y que señala que estaría en revisión. Además, no deja de ser curioso que el Informe de la Comisión no se haga cargo y ni siquiera mencione el conflicto que se produce en estos casos con la libertad de religión que está expresamente reconocida por la Convención, en los siguientes términos: “1. Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religión. Este derecho implica la libertad de conservar su religión o sus creencias, o de cambiar de religión o de creencias, así como la libertad de profesar y divulgar su religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en público como en privado. 2. Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la libertad de conservar su religión o sus creencias o de cambiar de religión o de creencias. 3. La libertad de manifestar la propia religión y las propias creencias está sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos o los derechos o libertades de los demás. 4. Los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones” (art. 12). Es evidente que esta libertad que además está consagrada en el art. 19 Nº 6 de la Constitución chilena y por la llamada ley de cultos (ley Nº 19.638) asegura la autonomía a las iglesias como expresiones del ejercicio colectivo de la libertad de religión.

Enseguida, debe distinguirse aquí la orientación sexual, es decir, el lesbianismo de la demandante, de la forma en que conduce su vida. Por ello durante mucho tiempo estuvo certificada como idónea para ser profesora de la religión católica, pero cuando ella ya entabla una relación estable con una pareja del mismo sexo manifiesta un modo de vida que contradice una de las verdades fundamentales de la religión que pretende enseñar. No es por tanto la orientación sexual la que justifica la revocación de la idoneidad: de hecho hay personas con tendencias homosexuales que pueden ser católicos y ceñirse a la doctrina cristiana manteniendo el celibato o al menos luchando por llevar una vista casta. Por lo tanto, la demanda de la Comisión equivoca el punto: aquí lo que está en juego es la idoneidad de la profesora para enseñar una religión que ella voluntariamente y a sabiendas contradice con su propia vida. Esta incongruencia no puede ser aceptada por la autoridad religiosa y la revocación del certificado de idoneidad se justifica plenamente. Es más, si se mantuviera el certificado bien podrían acusarse al obispo respectivo de dejación de los deberes que le impone la legislación canónica. Por otro lado, debe tenerse en cuenta que los padres que han solicitado que se les impartan clases de religión de acuerdo al credo católico tienen derechos a que sus hijos sean educados por personas que vivan o al menos intenten vivir conforme a la doctrina religiosa que enseñan.

La distinción aparece clara en la respuesta de la Sagrada Congregación para la Doctrina de la Fe, que se pronunció negativamente sobre la consulta de si era posible que sacerdotes católicos pronunciaran una bendición sobre las uniones de personas del mismo sexo. Se señala allí que debe distinguirse entre la bendición de una persona homosexual y la bendición de una unión de personas del mismo sexo que la Iglesia siempre ha rechazado como objetivamente desordenada: “La respuesta al dubium propuesto no excluye que se impartan bendiciones a las personas individuales con inclinaciones homosexuales que manifiesten la voluntad de vivir en fidelidad a los designios revelados por Dios así como los propuestos por la enseñanza eclesial, pero declara ilícita toda forma de bendición que tienda a reconocer sus uniones. En este caso, de hecho, la bendición manifestaría no tanto la intención de confiar a la protección y a la ayuda de Dios algunas personas individuales, en el sentido anterior, sino de aprobar y fomentar una praxis de vida que no puede ser reconocida como objetivamente ordenada a los designios revelados por Dios”. Lo que por cierto no obsta a que “la comunidad cristiana y los Pastores están llamados a acoger con respeto y delicadeza a las personas con inclinaciones homosexuales, y sabrán encontrar las modalidades más adecuadas, coherentes con la enseñanza eclesial, para anunciarles el Evangelio en su plenitud. Estas, al mismo tiempo, están llamadas a reconocer la cercanía sincera de la Iglesia —que reza por ellas, las acompaña, comparte su camino de fe cristiana— y a acoger las enseñanzas con sincera disponibilidad” (Responsum de la Congregación para la Doctrina de la Fe a un dubium sobre las bendiciones de las uniones de personas del mismo sexo, autorizada por el Papa Francisco en audiencia del 22 de febrero de 2021).

Por ello el certificado de idoneidad también podría ser revocado respecto del profesor de religión heterosexual si su forma de ejercicio de la sexualidad no se ajusta a las enseñanzas de la Iglesia si se trata de una decisión de vida permanente como el de convivir con una persona de distinto sexo pero sin contraer matrimonio o estando divorciado sólo civilmente de su anterior cónyuge.

Este problema se ha presentado también en Europa. En España un exsacerdote que enseñaba religión y moral católica en un centro público de educación y que luego se casó civilmente y tuvo cinco hijos apareció en la prensa defendiendo la idea del celibato sacerdotal opcional, frente a lo cual el Obispo, conforme al Acuerdo existente con la Iglesia, informó al Ministerio de Educación que se revocaba el permiso para enseñar religión católica, lo que determinó el despido del profesor. En un caso más reciente un profesor de teología católica en instituciones educativas del Estado de Croacia al casarse civilmente teniendo un matrimonio canónico anterior con otra mujer, le fue retirada la autorización para enseñar por parte de la autoridad eclesiástica competente. En ambos casos, los tribunales internos, incluidas las Cortes Constitucionales, rechazaron los recursos interpuestos por los afectados. Ante ello, ambos recurrieron al Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) invocando violación al derecho a la vida privada, a un proceso justo y por discriminación arbitraria.

El primer caso que llegó a la Corte Europea fue el del profesor español. La Corte, tanto en sentencia de Sala como de Pleno, estimó que se justificaba la injerencia en la vida privada porque ella estaba prevista en la ley y era proporcional para proteger los derechos de los demás, esto es, el derecho a la autonomía de las iglesias para el nombramiento o elección de las personas que han de enseñar su doctrina. La sentencia hizo ver que se trataba de una restricción proporcional y necesaria ya que el derecho al respeto a la autonomía de las confesiones entra de lleno en el ámbito de amparo del art. 9 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, ya que existe un deber de lealtad que es mayor en estos casos en los que se trata de un profesor que debe enseñar la doctrina de la Iglesia: “no es irrazonable, para una iglesia o una comunidad religiosa, exigir a los profesores de religión una lealtad particular hacia ellas, en la medida en la que pueden ser considerados como sus representantes. La existencia de una divergencia entre las ideas que deben ser impartidas y las convicciones personales de un profesor, puede plantear un problema de credibilidad cuando este docente milita activa y públicamente contra las ideas en cuestión” (Fernández Martínez con España, sentencia de la Gran Sala de 12 de junio de 2014, Caso 56030/07, Nº 137). Siguiendo este precedente y aunque en el caso del profesor croata no había aparecido en público defendiendo ideas contrarias a la doctrina que enseñaba, la Corte determina igualmente que la injerencia en la vida privada puede ser justificada sobre la base del derecho a la autonomía de las confesiones religiones: “En general, como ha explicado la Corte en el caso Fernández Martínez […] para que una religión siga siendo creíble, el requisito de un mayor deber de lealtad puede relacionarse también con cuestiones de la forma de vida de los profesores de religión. El estilo de vida puede ser una cuestión importante cuando la naturaleza de la actividad profesional de un solicitante es el resultado de un ethos fundado en la doctrina religiosa destinada a gobernar la vida privada y las creencias personales de sus seguidores, como fue el caso del demandante como profesor de religión católica y los preceptos de esa religión. Al observar el requisito de un mayor deber de lealtad destinado a preservar la credibilidad de la Iglesia, sería una tarea delicada hacer una distinción clara entre la conducta personal del solicitante y los requisitos relacionados con su actividad profesional” (Travaš v. Croatia, Sentencia de 4 de octubre de 2016, caso 75581/13, Nº 98); de allí que de manera unánime la segunda sala del Tribunal rechaza la violación del derecho a la vida privada y señala que al no haber este sido violado, no es necesario pronunciarse sobre la vulneración de otros derechos. El 2017 la sentencia devino en firme, al no ser recurrida.

Como se ve, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha estimado que existe un derecho de la autoridad de una confesión religiosa para revocar o no conceder la autorización a enseñar conforme a sus previsiones, en la medida en que así lo haya contemplado el ordenamiento jurídico interno (en ambos casos había acuerdo con la iglesia en tal sentido). Entre nosotros ese acuerdo aunque para todas las iglesias admitidas debe estimarse contenido en el Decreto Supremo Nº 924, de 1983.

Por ello, no podemos sino estar de acuerdo con lo que expone la profesora de la Universidad Autónoma de Madrid Gloria Moreno que, al analizar la situación de los dos casos del Tribunal Europeo con el que debe fallar la Corte Interamericana frente a la demanda de la profesora Pavez, sostiene que “A la vista de todo lo anterior, creemos que la CIDH, de las disposiciones implicadas en el caso, de sus precedentes judiciales, de los textos internacionales de derechos humanos, del significado del principio de no discriminación laboral del Convenio 111 de la OIT [se refiere al art. 1.2 de este Convenio también ratificado por Chile por el cual se señala que ‘las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas como discriminación’], del principio de separación Iglesia-Estado, del reconocimiento del derecho de los padres a elegir la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus convicciones, de la necesaria y debida lealtad que la función de profesor de religión conlleva a los principios del credo que enseña, así como de los casos resueltos últimamente por su homólogo en Europa, el TEDH sobre la problemática de los profesores de religión antes analizados, tiene datos más que relevantes para dictaminar a favor de la Iglesia y su autonomía en relación a la competencia para el nombramiento y cese de los profesores de religión” (Moreno, Gloria, “Profesores de religión: tres sentencias y un mismo fallo a favor de la autonomía confesional en el TEDH (un posible paradigma de solución para el caso Pavez)”, en Persona y Derecho, 77, 2017, 2, p. 306). Añade que “no creemos que en este caso exista un supuesto de discriminación en atención a su condición sexual sino que obedece a una concepción y actitud o modelo de vida que contrasta abiertamente con la doctrina de la iglesia acerca de la sexualidad. Este contraste ideológico es el mismo que ha hecho que el TEDH se pronuncie a favor de la autonomía de la Iglesia en los casos Fernández Martínez c. España y Travaš c. Croacia” (ob. cit., p. 308), por lo que sería deseable para efectos de certeza y coherencia que la Corte Interamericana fallara también a favor de la libertad religiosa y de su expresión como comunidad organizada.

Lo anterior debe reforzarse con el argumento de que no es la orientación sexual de la señora Pavez la que determina su inidoneidad, sino el asumir un modo de vida que contradice directamente la doctrina de la religión que pretende enseñar.

Finalmente, debe notarse que a diferencia del profesor español y del profesor croata, doña Sandra Pavez nunca fue despedida de la institución educativa municipal y más bien ha sido reubicada e incluso promovida a un cargo directivo dentro del colegio donde se desempeñaba al menos hasta el año 2020, de modo que no es efectivo que el Estado la haya discriminado por su orientación sexual ni le haya denegado el acceso a una función pública.

Bienes familiares: ¿un cónyuge que vive solo es familia?

El art. 141 del Código Civil, introducido por la reforma de la ley Nº 19.335, de 1994, contempla que podrán afectarse como bienes familiares el inmueble que sirva de residencia principal de la familia y los muebles que la guarnecen, sin que se defina qué se entiende por familia para estos efectos. Esta indefinición ha dado lugar a jurisprudencia muy diversa sobre si se requiere que residan en la vivienda la mujer y los hijos una vez producida la ruptura, si la afectación puede subsistir después del divorcio si la mujer se mantiene viviendo en el inmueble o qué sucede si los cónyuges viven separados y ambos tienen hijos menores bajo su cuidado personal, etc.

La Corte Suprema en fallo dividido se ha pronunciado en sede de casación sobre una sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco que decidió desafectar como familiar un inmueble a petición del marido, dado que la hija que convivía con su madre, ya mayor de edad, se fue vivir a otro lugar.

Los hechos del caso son los siguientes: el 2018 la mujer demandó la afectación de bien familiar del inmueble ubicado en calle Palacio Real Nº 02068, comuna de Temuco, siendo así declarado por el juzgado de familia de esa ciudad, porque al haberse separado los cónyuges, la mujer se había mantenido en la casa viviendo con la hija de ambos. Pero luego la hija, al ser mayor de edad, se fue a vivir primero con sus abuelos y luego con su padre, de manera que actualmente solo la mujer reside en la casa. Ante ello, el marido y padre demanda la desafectación del bien como familiar alegando que ya no cumple la función de ser residencia principal de la familia..

El juzgado de familia acogió la demanda por sentencia de 17 de abril de 2019 (causa RIT C-10-2019), y la Corte de Temuco confirmó esa resolución por fallo de 12 de julio de 2019, sin observaciones (causa rol Nº 153-2019).

Del recurso de casación presentado en contra de esta última sentencia podemos obtener las razones por las cuales la jueza de familia concedió la afectación, que deben considerarse los fundamentos de la sentencia de la Corte que confirmó dicha resolución. La jueza sostiene que el requisito principal que establece la ley de servir de residencia principal de la familia ya no existe, ya que la hija que vivía con su madre al tiempo de la afectación se ha marchado: “si bien se mantiene la cónyuge en dicho inmueble, a juicio de esta juez no es un elemento suficiente para estimar que el inmueble sigue siendo destinado a la residencia principal de la familia, alejándose de la intención clara del legislador, consignada en el artículo 141 del Código Civil, que dispone que, para declarar un inmueble bien familiar, debe cobijar a la familia, estar destinado a servir de residencia principal de la familia, servir de resguardo a los hijos que conviven con los padres o con algunos de ellos, de tal manera que al declarar el bien familiar lleva consigo la condición que con tal declaración se beneficiara no sólo el cónyuge peticionario, sino también los hijos que viven en el inmueble y que están conviviendo con su padre o madre”. Agrega que “es una acción de beneficio común y no para provecho individual de alguno de los cónyuges ni para su propio beneficio. En este caso, el inmueble cuya desafectación se solicita, ya no es un bien raíz que en la actualidad sirva de morada al grupo familiar, sino que este fue el hogar común, pero ahora solo es la residencia de la cónyuge demandada”.

La demandada impugna la sentencia por dos vicios de casación en el fondo. Denuncia en primer lugar que la jueza habría confundido los requisitos para constituir derechos de goce sobre el inmueble familiar con los requisitos para que un bien sea considerado familiar, sin que el art. 141 exija que haya hijos conviviendo con la cónyuge. Por ello se ha aplicado erróneamente el art. 145 que requiere para la desafectación que el inmueble no esté actualmente destinado a los fines que indica el art. 141. Como segundo vicio, señala que la sentencia impugnada ha hecho una interpretación del concepto de familia que es equivocada ya que la identifica con la noción tradicional de padre, madre e hijos, mientras que hoy el concepto de familia ha evolucionado y se admiten diversas formas y modalidades de familia. Aunque no lo dice así, debe entenderse, entonces, que un solo cónyuge puede ser considerado familia.

La Corte por tres votos contra dos acoge el recurso de casación (sentencia de 8 de marzo de 2021, rol Nº 22.394-2019). Estima que para resolver el tema hay que analizar cuál es la naturaleza de la institución de los bienes familiares. Citando varios fallos anteriores, dice que “el fundamento de la declaración de bien familiar es principalmente proteger la vivienda familiar, a quienes pueden ser privados de su uso, en cuanto proyección del deber de los cónyuges de proveer a las necesidades de la familia, especialmente al bien que le sirve de habitación, al que la ley le reconoce una función esencial que justifica su especial protección” (cons. 3º). Cita los fallos de los autos roles N° 3.322-2012, 7.626-2012, 9.352-2012, 6.837- 2016, 36.310-2017, 129-2018 y 7.481-2018. Además, considera que “se ha razonado que la protección de la familia, como deber que tiene fundamento constitucional, implica asegurarle la mantención de la vivienda donde ha desarrollado su vida, a fin de que frente a la ruptura, se permita “…la continuación normal de la vida de sus miembros, como garantía o protección para el cónyuge que tiene a su cargo el cuidado de los hijos” (como lo señala René Ramos Pazos en su Derecho de Familia, Editorial Jurídica, 2010, p. 359)” (cons. 3º).

Nada de lo anterior conduce a la idea de que un solo cónyuge pueda constituir familia. Pero el fallo avanza un poco más y declara que “es posible precisar de modo más específico que la razón que sirve de fundamento a la posibilidad de afectar bienes con el carácter de familiares, no es la existencia del matrimonio per se, sino que se trata de una institución que busca amparar la estabilidad de la vivienda de la familia en  crisis, que si bien puede funcionar como herramienta preventiva, tiene por objeto tutelar de modo efectivo a aquellos miembros de la familia, que desde un punto de vista patrimonial, en relación a la habitación, queden en peor situación como consecuencia del quiebre matrimonial” (cons. 4º). Hecha esta afirmación que, claramente no se corresponde con la necesidad de proteger a la familia como grupo y además sin que se hubiera acreditado que la mujer haya quedado en peor situación después de la ruptura, se señala que “se ha incurrido en error de derecho al interpretar el artículo 145 del Código Civil, toda vez que cuando dicha norma señala en el inciso 2° que el cónyuge propietario podrá pedir al juez la desafectación de un bien familiar fundado en que no está actualmente destinado a los fines que indica el artículo 141 del citado cuerpo normativo, debe probar que éste ha dejado de ser la residencia principal de la familia, cuyo no es el caso de autos, pues se ha acreditado que, no obstante que la hija es mayor de edad y no vive en el inmueble, esa condición permanece, ya que la cónyuge sigue viviendo en el bien raíz” (cons. 5º).

Con ello acoge el recurso de casación, anula la sentencia impugnada y dicta sentencia de reemplazo por la que rechaza la demanda de desafectación. No obstante, los Ministros Andrea Muñoz y Mauricio Silva disienten ya que estiman que “el objeto de la declaración de bien familiar es proteger el núcleo familiar, por la vía de asegurarle la mantención del hogar físico, ante conflictos o desavenencias que pudieran poner fin a la vida en común entre los cónyuges”. Citan varias sentencias (roles Nº 1.968-2009, 9.439-2013, 128-2018 y 23.192-2018) y concluyen que “si el matrimonio ha cesado en su convivencia, residiendo sólo uno de los cónyuges en el inmueble cuya declaración de bien familiar se pretende, sin la presencia de hijos en común, como sucede en la especie, no se cumple la finalidad de la institución analizada, desde que en tales circunstancias no puede considerarse que en la actualidad sea la residencia de la familia, de modo que no concurre el requisito de constituir el inmueble la residencia principal de la misma, al estar habitado exclusivamente por el cónyuge demandante [sic]”. En realidad, se trata de la cónyuge demandada en el juicio de desafectación.

Nos parece que los disidentes tienen razón porque el fallo no tiene en cuenta que la institución de los bienes familiares no fue instituida para favorecer los intereses individuales de un miembro de la familia sino el interés colectivo de la comunidad familiar. El recurso se basa en que se habría confundido el art. 147 que supone que existen hijos, pero esto es erróneo, ya que ese artículo sólo eventualmente señala que puede haber hijos para constituir derechos de goce sobre el bien: “En la constitución de esos derechos y en la fijación del plazo que les pone término, el juez tomará especialmente en cuenta el interés de los hijos, cuando los haya…” (art. 147 inc. 1º CC, énfasis añadido). Tampoco puede señalarse que hay una interpretación anacrónica del concepto de familia, porque ninguna de las supuestas nuevas formas de familia consiste en un solo individuo. Por otro lado, el fallo se contradice al señalar que se trata de tutelar la familia conforme al mandato constitucional y al citar al profesor René Ramos que expresamente señala que la institución tiene por objeto proteger al cónyuge que mantiene el cuidado de los hijos.

No obstante, este caso revela algo que está sucediendo hace años con la institución de los bienes familiares, y es que se piensa que basta con que el inmueble se afecte como familiar para que la mujer y los hijos tengan el derecho para seguir usando la vivienda. Pero esto no es así ya que los efectos de la afectación son tres: restringir las facultades de disposición del cónyuge propietario, posibilidad de constituir derechos de goce a favor del cónyuge no propietario y, frente a acreedores, un beneficio de excusión. De esta manera, si el cónyuge no propietario quiere seguir ocupando el inmueble y muebles afectados como familiares debe solicitar la constitución de un derecho real de usufructo, uso o habitación. Sólo si el cónyuge no propietario tiene constituido este derecho puede seguir usando el inmueble. Además, estos derechos de goce deben constituirse prudencialmente por el juez, el que tomará en cuenta si hay hijos y las fuerzas patrimoniales de los cónyuges, debe fijar un plazo para su duración y puede fijar obligaciones o modalidades si pareciere equitativo (art. 147 inc. 1º y 2º CC), lo que vela por los intereses del cónyuge propietario del bien e impide que sea excesivamente perjudicado.

En consecuencia, si el cónyuge no propietario no ha pedido la constitución de estos derechos, aunque los bienes no sean desafectados como familiares, no tiene ningún derecho a usar y ocupar el inmueble y los muebles, y el uso y goce de tales bienes corresponde al cónyuge propietario.

Espermios congelados y paternidad posmortem

Sin duda ha sido una tragedia la muerte del joven tenista de 17 años, Ignacio Tejeda, por un fulminante cáncer (tumor al mediastino: la zona intermedia del tórax entre los dos pulmones) que se lo llevó en 10 meses. Se trató con quimioterapias en la Clínica Las Condes, pero al ver que no mejoraba sus padres optaron por llevarlo a Estados Unidos al Hospital MD Anderson de Houston para intentar un tratamiento con células madres propias. Dicho tratamiento era muy costoso por lo que se organizaron campañas solidarias para recolectar fondos, a las cuales adhirieron tenistas de fama mundial como Rafael Nadal, Novak Djokovic y Dominic Thiem. Todo fue en vano porque el joven falleció el 26 de enero de 2021.

¿Por qué comentamos este lamentable suceso en este blog jurídico? Porque sus padres están reclamando a la Clínica Las Condes los espermios que Ignacio había dejado en criopreservación. Desean usarlos en una “madre de alquiler” ya sea en el extranjero o en Chile y así obtener un niño que sea una especie de legado de su hijo fallecido tan tempranamente.

Antes de iniciar las sesiones de quimioterapia, que en muchas ocasiones dejan infértiles los varones por azooespermia, Ignacio pidió que se congelaran sus espermios a la Clínica Las Condes, y así se hizo. La idea era que él los utilizara cuando se recuperara del cáncer y quisiera forma una familia y así poder aplicar una inseminación artificial o una fecundación in vitro con la mujer con la cual quisiera casarse o tener hijos. Es probable que se haya firmado alguna declaración de voluntad del depositante que estará en la Clínica Las Condes, pero no sabemos cuál es su contenido.

Aunque se trata de un joven que aún no cumplía la mayoría de edad, hemos de entender que se habrá cumplido con el art. 14 de la ley Nº 20.584, de 2019, sobre consentimiento informado. Si un menor de edad, a partir de los 12 o 14 años (menor adulto), puede testar y reconocer hijos (cfr. art. 262 CC) por lógica será posible que disponga de sus espermios para una posible futura paternidad. Aunque probablemente el contrato para que la clínica preste los servicios de depósito de espermios haya sido firmado por sus representantes legales, es decir, el padre o madre o ambos que ejercen la patria potestad. No se aplicaría aquí la capacidad que se concede al menor adulto para gestionar su peculio profesional o industrial (que seguramente lo tendría por dedicarse exitosamente al tenis), ya que este contrato no dice relación con la gestión de ese peculio, pero bien podría haber destinado a ello los frutos del peculio profesional, ya que el menor adulto tiene el derecho de goce sobre ese patrimonio fraccionado.

El problema es que el joven ha muerto y sus espermios pretenden ser usados por su familia para conseguir un hijo del tenista, alegando que ese era el sueño de Ignacio. El padre declaró a la prensa que “Mi hijo tenía un sueño y quería ser padre. Guardó sus espermios y en la clínica nos dijeron que tenía que ir a un comité de ética. Yo le dije al director de la clínica ‘con qué cara van a ir a un comité de ética si no tienen ética’. Tuvieron cero ética con la enfermedad de mi hijo, se echaron la plata al bolsillo y a nosotros nos llegan cartas de cobros y pagarés”. Se nota que hay un resentimiento profundo contra el centro médico. La madre agregó que “queremos que nos den las muestras biológicas que pagamos para poder hacer uso de ellas en el extranjero, ya que en Chile la legislación no permite el concepto del vientre de alquiler”, mientras que el padre añade que “igualmente en Chile hay mujeres de buena voluntad que están dispuestas a poner sus óvulos para cumplir ese último deseo de Ignacio” (Nota en La Tercera).

Si aplicamos las reglas de la sucesión, dado que los espermios una vez separados del cuerpo humano pasan a tener el estatuto de cosas, podemos considerar que los herederos abintestato de Ignacio, que no estaba casado ni tenía hijos, son sus ascendientes de grado más próximo, es decir, sus padres (art. 989 CC). Sin embargo, es discutible que órganos del cuerpo humano e incluso el cadáver sean bienes incluibles en el patrimonio hereditario, y más bien son cosas que, por haber pertenecido a una persona, tienen una dignidad especial cuyo uso o disposición es restringido por las leyes. Respecto de los espermios el Reglamento del título IX del Código Sanitario, contenido en el D. Sup. Nº 240, de 1983, señala que la disposición de espermios y óvulos sólo puede hacerse a título de donación.

Pero debe distinguirse la disposición de los espermios como tales (para fines de investigación o de análisis de fertilidad) de la disposición de su capacidad generativa, ya que esta es indisponible por ser personalísima y, por tanto, incomerciable. Por eso nos parece que el aporte de gametos de terceros para técnicas de reproducción asistida denominadas heterólogas es ilícita, aunque sea gratuito y no esté prohibido expresamente por las leyes.

Este mismo criterio debiera utilizarse para excluir que los padres del tenista fallecido puedan utilizar el esperma congelado para conseguir, vía maternidad subrogada, un hijo de Ignacio. Ello no estarían disponiendo de los espermios como elementos biológicos, sino que estarían utilizando la capacidad generativa de esas células que, siendo personalísima, no es lícito, aunque así lo permita las técnicas de reproducción asistida, darle eficacia una vez que la persona ha muerto.

Por otro lado, los padres alegan que el sueño de Ignacio era ser padre, pero al mismo tiempo dicen que él estaba confiado en que se recuperaría, por lo que debe interpretarse ese deseo como el de tener un hijo en vida y no posmortem.

Además, comprendiendo el inmenso dolor de la familia, no resulta aceptable que quieran usar esos espermios para tener un “legado” o “recuerdo” de Ignacio, ya que se observa que están pensando más bien en su propio interés y aliviar así la tristeza por la muerte de su hijo. Con ello están tratando como cosa a quien sería una persona, su eventual nieto, al utilizarlo como medio para su propio bienestar, sin considerar el interés del niño o niña que pueda resultar de la utilización de los espermios del tenista fallecido.

Uno de los principios rectores del Derecho de la Infancia en la actualidad es que en un conflicto entre adultos y niños o niñas siempre debe preferirse el mejor interés de estos últimos. Así aparece en la Convención de Derechos del Niño: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño” (art. 3.1). Este principio se ha recogido en el Código Civil por la ley Nº 19.585, de 1998, al disponer que “La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades” (art. 222 CC).

Si esto se exige a los padres, con mayor razón debe aplicarse también a los abuelos aunque sean potenciales.

Es manifiesto que de ser procreado ese futuro hijo se va a menoscabar su interés superior, ya que nacerá con un padre ya fallecido y, además, sin una madre ya que la gestación se realizará por cuenta ajena. O sea, los abuelos están propiciando traer como nieto a un hijo huérfano de padre y madre.

Tampoco será beneficiado económicamente puesto que, aunque sea declarado hijo del tenista, no podrá heredar su patrimonio, ya que será incapaz para sucederlo por falta de existencia a la época de la apertura de la sucesión, es decir, a la fecha de la muerte de su padre (art. 962 CC).

No puede aplicarse la excepción señalada en la norma sobre las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesión no existen, pero se espera que  existan: “no se invalidarán por esta causa si existieren dichas personas antes de expirar los diez años subsiguientes a la apertura de la sucesión” (art. 962 inc. 3º CC). Tal excepción se aplica a la sucesión testada para permitir al testador dejar una asignación a alguien que aún no existe pero que se espera que exista designándolo de manera despersonalizada como “el primer hijo o hija de mi sobrino Juan”. Por lo que sabemos, el infortunado tenista no otorgó testamento por lo que es inviable aplicar esta excepción a la falta de capacidad sucesoria del hijo que llegue a nacer después de su muerte.

Es de esperar que el Comité de Ética de la Clínica de Las Condes se niegue a entregar los espermios de Ignacio a sus padres que pretenden hacer uso de ellos para conseguir un nieto que les recuerde a su hijo fallecido. Una forma sencilla sería señalar que debe respetarse la voluntad del tenista en cuanto a utilizar esos gametos sólo en el caso de que él sobreviviera a su enfermedad.

Responsabilidad civil por no reconocimiento de un hijo

El recientemente doctorado y ahora profesor de Derecho Civil en la Universidad de los Andes, Andrés Erbetta, me ha enviado tres fallos relativos a un caso que se ha dado poco en nuestros tribunales: se trata de la responsabilidad civil por no reconocer un hijo. Aunque ya ha habido algunas sentencias en este tema, son muy escasas y por ello resulta interesante analizar este caso.

Los hechos son los siguientes: el demandante es un varón nacido en 1970, por lo que tiene ya 50 años. Es producto de una relación informal que mantuvo su madre con el demandado en isla Chaulinec (Chiloé), donde se conocieron. Expone que desde la época del embarazo, el demandado tuvo conocimiento de su paternidad, pero no se hizo cargo de los gastos y necesidades del embarazo ni de su crianza. El demandado retornó a Chuquicamata, lugar donde realizaba trabajos de índole administrativo, y abandonó a su hijo desde la época de gestación. Según la demanda, al año de nacimiento el demandado concurre en compañía de un hermano a visitar al niño y su madre, ocasión en que promete hacerse cargo de los gastos de crianza, pero esto nunca se tradujo en hechos. Todo esto afectó su rendimiento escolar y su desarrollo psicológico. Después de varios años de incomunicación –señala– es localizado por una hija del demandado, quien lo invita a visitar a su padre y conocer a su señora y demás hermanos. En ese encuentro le pide ser reconocido, a lo que el progenitor señala que buscará el momento apropiado. Después de 15 años sin que se concretara la promesa, interpuso demanda de reclamación de paternidad, y luego de la coincidencia de los test de ADN, la paternidad fue declarada por sentencia del Tribunal de Familia de Puerto Montt de 4 de noviembre del 2015.

Expone que desde el juicio el demandante no ha tenido comunicación con el demandado, por lo que pide se le indemnicen los daños sufridos por la ausencia de padre conforme a las reglas de los arts. 2314 y siguientes del Código Civil. Indica que el demandado ha actuado con dolo al no reconocerlo y le ha causado perjuicios no patrimoniales que avalúa en 300 millones de pesos y perjuicios patrimoniales que alcanzan los 200 millones de pesos.

El juicio sustanciado ante el 2º Juzgado de Letras de Calama se tramita en rebeldía del demandado quien no comparece en ninguno de sus trámites. El juez Francisco Fuenzalida Jeldres señala en su sentencia de 13 de diciembre de 2019 (Rol N° C-876-2019) que se ha acreditado que el demandante es hijo del demandado, por el juicio de reclamación de paternidad, y también que el demandado incurrió en una omisión ilícita, ya que, si bien expresamente no está formulado el deber de reconocer a un hijo, ese deber se desprende del derecho a la identidad de la Convención de Derechos del Niño, para lo cual cita el estudio de Carlos Pizarro, “Responsabilidad Civil por no reconocimiento voluntario del hijo de filiación extramatrimonial” en Lepin Molina, Cristián (dir.), Responsabilidad Civil y Familia, Legal Publishing, Santiago, 2014, p. 291, y que también trasunta el ordenamiento jurídico chileno por el principio de libre investigación de la paternidad o maternidad, para lo cual cita a Paulina Veloso, “Acciones de Filiación” en Schmidt, Claudia y Veloso, Paulina, La Filiación en el Nuevo Derecho de Familia, Conosur, Santiago, 2001, p. 2 (cons. 5º). No obstante, señala que no se ha probado el dolo o la culpa ya que no hay antecedentes probatorios que acrediten que el demandado hubiere conocido o estuviere al menos en condiciones de saber que era el padre (cons. 7º). Además, estima que los perjuicios morales no se han probado, y que no cabe presumirlos por el sólo hecho de que hubiera lesión a un derecho fundamental como el derecho a la identidad (cons. 8º). Frente al daño patrimonial debe limitarse a la pérdida de la oportunidad de haber tenido una situación económica más holgada, pero para ello es necesario probar que efectivamente el padre podría haber proveído a las necesidades de su hijo y la única prueba en tal sentido son dos propiedades pero adquiridas en un tiempo muy posterior al tiempo que debió concurrir a la manutención del hijo (cons. 10º). De esta manera, rechaza la demanda pero sin costas por haber tenido el demandante motivo plausible para litigar.

Apelada la sentencia, la Corte de Antofagasta por fallo de 17 de septiembre de 2020 (rol 30-2020) la confirma sin costas. Sin embargo, añade otros fundamentos más a la exclusión de responsabilidad civil. Según el fallo no existe un deber jurídico de reconocer a un hijo por lo que la omisión no sería ilícita al no tener el demandado una posición de garante para con el demandante. La Corte señala que como la ley Nº 19.585 erradicó el juicio de reconocimiento forzado hoy todo reconocimiento debe ser voluntario: “Que en este sentido, que no exista un deber, es además coherente con el sistema de investigación de la paternidad en Chile, que hizo desaparecer el mecanismo del reconocimiento forzado. Si la filiación no se determina voluntariamente, el hijo puede reclamar la paternidad, como aconteció en este caso” (cons. 6º). Finalmente señala que no puede haber culpa si no hay un deber de cuidado: “Que además, puede pensarse que no hay culpa, porque ésta también requiere la transgresión de un deber de cuidado y no se advierte cuál sería ese deber, más allá, sin duda, del reproche personal y del repudio moral que pueda representar el no reconocer a un hijo, no parece que ello se traduzca en un deber de cuidado objetivo y socialmente exigible” (cons. 7º).

Interpuestos recursos de casación en la forma y en el fondo, la Corte Suprema los declaró inadmisibles por sentencia de 4 de marzo de 2021 (rol Nº 125.731-2020).

Como se ve, la cuestión en que no coinciden las dos sentencias es sobre la existencia de un deber de reconocer a un hijo. Mientras la Corte de Antofagasta señala que si bien puede ser reprochable desde el punto de vista moral, no existe tal deber jurídico, mientras que el juez de Calama estima que, aunque no esté expresamente declarado, sí es posible desprender ese deber del derecho a la identidad y de las normas legales de nuestro Código Civil. Como hemos sostenido (Cfr. Lecciones de Responsabilidad Civil Extracontractual, Thomson Reuters, 2ª edic., Santiago, 2013, p. 348), nos parece que en este punto tiene razón el juez y se equivoca la Corte de Apelaciones. Por de pronto, porque el mecanismo de reconocimiento forzado no desapareció sino que se convirtió en un juicio de reclamación de paternidad y dada la aparición de las fuentes biológicas no se mantuvo la citación para confesar paternidad, la que en todo caso era siempre voluntaria. A nuestro juicio la sanción que se establece para el padre o madre que se oponen a la demanda de reclamación de paternidad o maternidad prevista en el art. 203 del Código Civil es bastante elocuente en cuanto a considerar que sí existe un deber de reconocer a un hijo. De otra manera, no se entendería porque se sanciona una conducta que no sería ilícita

Tal vez lo que motivó el rechazo de la demanda, además de la falta de prueba fue el hecho de que sólo el año 2015 se interpuso demanda de reclamación de paternidad, es decir, cuando el demandante ya tenía 45 años. Si ni la madre ni él mismo demandante interpusieron la acción de reclamación de paternidad cuando era niño, de alguna manera legitimaron la conducta del demandado o, al menos, no adoptaron las medidas para evitar o mitigar el daño (en este último sentido Pizarro, C., ob. cit., p. 304).