Homomatrimonio + homoparentalidad: comentarios a un proyecto de ley

El 16 de octubre la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado comenzó el estudio del Proyecto de ley que presentara la exPdta. Michelle Bachelet para cumplir con el acuerdo de solución amistosa entre el Estado de Chile y el Movilh suscrita ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. El proyecto se titula “Modifica diversos cuerpos legales para regular, en igualdad de condiciones, el matrimonio de parejas del mismo sexo” (Boletín Nº 11422-07), y propone modificar el Código Civil, la Ley de Matrimonio Civil y otros cuerpos legales para dar estatuto de matrimonio a parejas compuestas por personas del mismo sexo.

No se trata simplemente de dar más amplitud al matrimonio sino de cambiar su naturaleza y función. Así queda de manifiesto con la sustitución de la definición del art. 102 que hoy señala que el matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen…etc., y que se propone que tenga la siguiente redacción: “El matrimonio es un contrato solemne por el cual dos personas se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente”. Pareciera un cambio meramente semántico, pero no es así ya que la supresión de hombre y mujer convierte el matrimonio en una mera convivencia o relación entre dos personas. Si se trata de personas del mismo sexo no es posible la unión corporal que implica la conyugalidad, por tanto, pueden procrear, si no es con la intervención de terceros. En todo caso, no deja de ser curioso que a pesar de cambiar tan radicalmente el concepto de matrimonio se le siga calificando de indisoluble y por toda la vida.

Este cambio del concepto de matrimonio se ve reflejando en las numerosas disposiciones que se referían al marido o a la mujer o a ambos, que ahora son denominados “cónyuges”. Por ejemplo, se cambia la definición de adulterio por la redacción siguiente: “Comete adulterio la persona casada que yace con otra que no sea su cónyuge” (art. 132 inc. 2º), sin que se tenga en cuenta que la palabra “yacer” significa la cópula sexual entre hombre y mujer.

De esta manera son reformados para sustituir las expresiones de marido y mujer en los arts. 31, 131, 134, 163, 994, 1000, 1255, 1792-2 del Código Civil. No obstante, sigue hablándose de marido y mujer en los arts. 161 y 162, 310, 449 inc. 2º, 478, 503, 511, 1723, 2509.

Consistentemente con este cambio de noción de matrimonio se suprime en el art. 80 de la Ley de Matrimonio Civil la frase que reconoce los matrimonios celebrados en el extranjero siempre que se trate de una unión entre hombre y mujer, Por lo mismo, e suprime el inciso final del art. 12 de la ley Nº 20.830 que dispone que los matrimonios entre personas del mismo sexo contraídos en el extranjero son reconocidos en Chile como acuerdos de unión civil. Además, se elimina como causal de divorcio la “conducta homosexual” del art. 54 de la Ley de Matrimonio Civil.

El proyecto no sólo contiene una deconstrucción de la institución matrimonial, sino además de la filiación. El art. 34 del Código Civil diría que “Los progenitores de una persona son aquellas personas respecto de las cuales se ha determinado la relación de filiación, es decir, su madre y padre, sus dos madres, o sus dos padres” y que “Las leyes u otras disposiciones que hagan referencia a las expresiones padre y madre, o bien, padre o madre, u otras semejantes, se entenderán aplicables a todos los progenitores, sin distinción de sexo, salvo disposición expresa en contrario.”. La denominación entonces deja de ser padre o madre para pasar a la de “progenitores”, y así el art. 37 diría ahora que “la filiación de los hijos puede no encontrarse determinada respecto de uno de sus progenitores, o de ambos”. No deja de sorprender que se utilice la palabra “progenitor” cuando la etimología de ésta viene del latín que significa en el que engendra o da a luz.

Se ajustan varios artículos del Código Civil a esta denominación (arts. 41, 43, 107, 111, 180, 185, 187, 188, 204, 205, 206, 308, 992, 994, 2049, 2320, 2321). En algunas ocasiones se habla de quien ejerce la patria potestad (arts. 72 y 2262). Pero en muchos otros se siguen manteniendo las expresiones de padre, madre, paternidad o maternidad; de partida no se cambian esas expresiones por progenitores en todo lo referido al cuidado personal, patria potestad, estado civil y guardas. Pero también se ha olvidado de ajustar a la nueva terminología otros preceptos del Código Civil (arts. 109, 110, 125, 194, 200, 203, 211, 216, 217, 218, 324, 338, 344, 810, 984, 985, 1182, 1437, 1579, 1796, 1969, 2466, 2481, 2483 y 2485). Incluso se olvida de la nueva terminología cuando se propone modificar el art. 1º de la ley Nº 14.908 para añadir al “padre” como legitimado para reclamar alimentos para el hijo que está por nacer, y lo mismo sucede con el art. 7 del D.F.L. Nº 150, de 1974 en que se agrega al padre para efectos de recibir la asignación familiar de los hijos que vivan con él.

Sobre la determinación legal de esta filiación se mantienen los medios vigentes cuando los progenitores son de distinto sexo: hecho del parto para la maternidad, presunción de paternidad del marido, reconocimiento y sentencia judicial. Pero las parejas del mismo sexo hay poca claridad sobre cómo procederá la determinación de la filiación. Sólo sobre las parejas de mujeres existen una referencia expresa respecto de las técnicas de reproducción asistida: se agrega al art. 182 del Código Civil un inciso que señala: “Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, tratándose de una pareja de mujeres, la filiación del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida se determinará conforme a lo dispuesto en los artículos 183, 187 y 188”. Seguramente la norma está pensada para las técnicas en que se utilizan espermios de un varón sea anónimo o no, para fecundar un óvulo de una de las mujeres integrantes de la pareja (que también podría ser aportado por la pareja o por una tercera mujer). En tal caso, la maternidad de una de las mujeres se determinaría por el parto (art. 183) y la de la otra por reconocimiento (arts. 187 y 188 CC). Nada indica la ley sobre si se necesita consentimiento de ambas mujeres ni tampoco si la mujer que no gestó al niño se niega luego a reconocerlo o impugna ese reconocimiento. Esto último porque, si bien el art. 182 inc. 2º niega la acción de impugnación lo hace porque se entiende que el varón ha consentido en la técnica, pero en este caso esto no exige y además el inciso 3º parte con la frase “sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores”, que podría significar que ellos no serían aplicables al caso.

Por cierto, como las parejas de personas del mismo sexo podrían casarse, se les aplicaría la ley Nº 19.620 incluso con la preferencia que se da a los matrimonios. Por eso esta ley sólo se modifica mínimamente para disponer que “En caso que se acoja la solicitud de adopción de dos personas del mismo sexo que no tuvieren hijos comunes inscritos con antelación a la dictación de la sentencia definitiva, el juez, al dictar la sentencia, dispondrá el orden de los apellidos con que se inscribirá al adoptado. Para tal efecto se estará al acuerdo manifestado por los cónyuges, que deberá constar en acta extendida ante oficial del Registro Civil, y que deberá acompañarse a la solicitud del artículo 23.” (art. 24 bis Ley Nº 19.620). Esto se complementa con un nuevo artículo que se agrega a la ley Nº 4.808, del Registro Civil y que señala que “tratándose de inscripción ordenada por resolución de adopción, se estará al orden decretado en la sentencia de término…”. El oficial del Registro Civil, antes de proceder a la inscripción, verificará si ha sido inscrito otro hijo común con posterioridad a la dictación de la sentencia de adopción con un orden de apellidos diverso, caso en el cual el Director del Servicio ordenará de oficio la rectificación necesaria para que ambos hijos queden inscritos con el orden de los apellidos determinado en la sentencia de adopción. Pero si el hijo en común ha sido inscrito antes de la sentencia de adopción con un orden de apellidos diversos al que se dispone en esa sentencia, el oficial del Registro Civil debe oficiar al tribunal para que este resuelva (art. 30 bis LRC).

Fuera de las técnicas de reproducción asistida en parejas de mujeres y la adopción, nada se dice sobre los demás medios de determinación, es decir, sobre el reconocimiento y la sentencia judicial. Al parecer no se oponen obstáculos para que se apliquen también a personas del mismo sexo, estén o no casadas, ya que para el reconocimiento se dispone que “El reconocimiento del hijo tendrá lugar mediante una declaración formulada con ese determinado objeto por alguno de sus progenitores, o ambos…” (art. 187 CC). Incluso se acepta el llamado reconocimiento tácito por consignarse el nombre consignarse el nombre “de alguno de los progenitores, a petición de cualquiera de ellos”, al momento de practicarse la inscripción del nacimiento (art. 188 CC) y también podría darse el reconocimiento en juicio de filiación (art. 199 bis CC).

Pero nada se dice sobre qué sucede si el niño ya estaba reconocido por uno o ambos padres (biológicos) o progenitores (no biológicos), caso en el cual el reconocimiento no tendría efectos conforme al inciso 1º del art. 189, que no es modificado. Tampoco se señala qué sucede si este reconocimiento es impugnado y se prueba que el reconocido no es hijo biológico del autor del reconocimiento ya que se mantienen sin alteraciones los arts. 216 y 217 que permiten al hijo y a otros titulares impugnar la paternidad o la maternidad determinada por reconocimiento. Debe recordarse que para que el juez pueda dar primacía a la posesión notoria esta debe haber durado a lo menos 5 años (art. 200 CC), y que aún así el juez puede preferir la prueba biológica si la regla anterior es inconveniente para el hijo (art. 201 inc. 2º CC).

Respecto de la determinación por sentencia judicial, recordemos que ello se da por acción de reclamación o por una acción mixta de impugnación y reclamación. El proyecto deja sin alterar los arts. 195 a 203 en todos los que se habla de paternidad o maternidad, padre o madre. En cambio sí sustituye los términos padre o madre por progenitores en los artículos que tratan de la reclamación de la filiación matrimonial (art. 204 CC), de la filiación no matrimonial (art. 205 CC), y de la reclamación contra un supuesto padre o madre fallecidos (art. 206 CC). Pareciera que si ambos progenitores reclaman la filiación matrimonial no es necesario que el hijo no tenga filiación determinada, mientras que si no están casados y alguno de ellos reclama la filiación no matrimonial sólo podrá hacerlo si el hijo tiene una filiación determinada distinta a la que se pretende valer, es decir, debe interponer la acción de reclamación conjuntamente con la de impugnación de la filiación determinada.

Pero nada dice la ley acerca de cómo se probará la filiación de un progenitor que no tiene relación biológica con el hijo. No parece que pueda alegarse la posesión notoria, ya que esta sigue siendo conceptualizada como aquella que consiste “en que en que su padre, madre o ambos le hayan tratado como hijo” (art. 200 inc. 2º CC), por lo que sólo parece aplicarse a padres de sexo diverso. En todo caso, debe probarse que la posesión ha durado al menos 5 años continuos (art. 200 inc. 1º CC) y siempre el juez puede preferir las pruebas biológicas si estima que estas son más convenientes para el supuesto hijo (art. 201 inc. 2º CC).

Pareciera que quienes diseñaron el proyecto pensaron con que bastaba con dar posibilidad a las parejas entre personas del mismo sexo de reconocer un niño que ha venido al mundo por medio de técnicas de reproducción asistida. Con lo cual la referencia que se hace en el art. 182 del Código Civil sólo a las parejas de mujeres no parece excluir a las parejas de varones, aunque estos deberían recurrir a una mujer que geste el niño (maternidad subrogada). Ya sabemos que alguna jueza de familia ha declarado como madre a la mujer encargante, y si no, seguramente se recurrirá a los países donde está legalizada esta técnica y luego traer el niño al país e inscribirlo como hijo de ambos varones.

Además, debe recordarse que ya con las normas actuales se ha reconocido que convivientes del mismo sexo sean declarados padres o madres de un niño concebido a través de técnicas de reproducción asistida, sobre ante una colusión entre los litigantes. Con mayor razón estos juicios simulados se verán con la normativa que se propone.

En la inscripción de nacimiento del hijo determinado ya sea por reconocimiento o sentencia judicial se debe determinar el orden de los apellidos. Si se trata del primero el orden se determinará de común acuerdo, los siguientes deben llevar los apellidos en ese mismo orden (art. 30 LRC).

En todo caso, en materia de filiación el proyecto es tremendamente desprolijo y puede causar enormes dificultades en la interpretación, y no se ve por qué es necesario regular la filiación en un proyecto que lo que pretende es cambiar el modelo de matrimonio (de hecho el título del proyecto no hace referencia ninguna a la filiación).

Tampoco se logra una completa igualdad entre matrimonios entre personas del mismo sexo y matrimonios entre hombre y mujer. Por lo menos hay tres destacadas diferencias. En primer lugar, sólo al matrimonio entre hombre y mujer se aplica la presunción de paternidad del marido conforme al nuevo texto del art. 184 del Código Civil que señala que se aplica “Tratándose de cónyuges de distinto sexo…”. Y por ello subsisten todas las normas referidas al desconocimiento e impugnación de la paternidad así determinada (arts. 212 a 214 CC). Del mismo modo, se hace una diferencia respecto del orden de los apellidos ya que este sólo puede ser acordado por quienes son progenitores del mismo sexo (art. 30 LRC y 24 bis ley Nº 19.620).

La más diferencia más importante es que los matrimonios entre personas del mismo sexo son excluidas del régimen de la sociedad conyugal. Para ello se agrega un inciso segundo al art. 135 del Código Civil que prevé que por el solo hecho del matrimonio se forma una sociedad entre los cónyuges, para señalar que lo dispuesto en ese inciso “no será aplicable a los matrimonios celebrados entre personas del mismo sexo, las que, por el hecho del matrimonio se entenderán separadas totalmente de bienes”. Se les permite sí optar por el régimen de participación en los gananciales en las capitulaciones matrimoniales o con posterioridad conforme al pacto del art. 1723. Por ello se agrega un nuevo inciso al art. 1715, para disponer que “Los esposos del mismo sexo podrán celebrar capitulaciones matrimoniales, pero en caso alguno podrán pactar el régimen de sociedad conyugal”, lo que también resulta excluido en las capitulaciones que se pacten en el acto del matrimonio (art. 1715, parte final del inciso 2º). 

Si se trata de un matrimonio entre personas del mismo sexo contraído en el extranjero se les considera separados totalmente de bienes salvo que pacten al momento de inscribir su matrimonio en Chile participación en los gananciales (art. 135 inc. 3º CC), es decir, se les prohíbe pactar sociedad conyugal como sí pueden hacerlo los matrimonios celebrados en el extranjero entre personas de sexo distinto.

La razón para esta ostentosa discriminación parece ser que los redactores no tuvieron tiempo para adaptar el régimen de sociedad conyugal al nuevo modelo de matrimonio. Así queda de manifiesto en lo que se prevé en el art. 1º transitorio según el cual “La sociedad conyugal, así como las disposiciones que la regulan y las que hacen referencia a ella, serán aplicables a los matrimonios celebrados entre personas del mismo sexo una vez que entren en vigencia las normas que adecúen el régimen, para hacerlo congruente con las disposiciones reguladas en esta ley”. ¿Y cuándo se dará esto? El proyecto de ley guarda silencio.

Pero siendo así resulta curioso que no se hayan modificado los arts. 161, 162 y 163 del Código Civil que siguen hablando de marido y mujer, siendo que son reglas que conforman el derecho común del régimen de separación de bienes que, conforme al proyecto, se aplicaría a los matrimonios entre personas del mismo sexo.

Como el proyecto suprime las diferencias que se hacen entre marido y mujer para efectos de diversos beneficios de seguridad social, el Estado deberá destinar mayores recursos que se ven contemplados, sin que se hayan cuantificado, en el art. 10 del proyecto. Para tratar de paliar este costo, debería derogarse la ley Nº 20.830, que al admitirse el matrimonio entre dos personas del mismo sexo ha perdido su sentido, que nunca fue regular las uniones de hecho entre hombre y mujer.

Por todas estas consideraciones pensamos que estamos ante un proyecto muy mal diseñado desde el punto de vista técnico, ya que es incoherente, deja vacíos y suscita muchas dudas y dificultades. Pero esto podría corregirse y enmendarse. Lo que no podría corregirse es el contundente impacto que tendrá en nuestro derecho de familia basar tanto las relaciones conyugales como las filiativas, ya no en la realidad antropológica de la división de los sexos y en el hecho de la procreación por la unión de un hombre y una mujer, sino simplemente en la voluntad individual y subjetiva de querer ser cónyuge o de querer ser padre o madre de un niño. Siendo así, el auténtico matrimonio y la relación filial biológica ya no van a recibir el estatus preferencial que hoy día se les concede, porque ese mismo estatus lo tendrán las uniones de dos que quieren “casarse” y la persona que tenga la voluntad de querer ser padre o madre de un niño (por reconocimiento o posesión notoria), con lo cual de paso se burlan todos los controles que se diseñan para comprobar la idoneidad de los adoptantes.

Pero si al final la familia se construye no sobre el hecho fundamental de la procreación, la cópula sexual y los hijos que resultan de ese acto procreativo, sino sobre la voluntad individual de querer ser cónyuge o de querer ser padre o madre, entonces no se entiende por qué el nuevo modelo matrimonial y filiativo se sigue construyendo sobre el paradigma de la familia tradicional. Así cuando se define el matrimonio se señala que es contrato por el cual “dos” personas se unen, y el nuevo art. 37 dispondría que “La filiación de los hijos nunca podrá determinarse respecto de más de dos personas”. ¿Pero no es esto una limitación discriminatoria para otras formas de organización familiar que también se basan en la voluntad subjetiva que sería el criterio esencial sobre el cual se construiría este “nuevo derecho de familias”? ¿Qué pasa con las uniones poliamorosas o los matrimonios plurales o las convivencias afectivas pero no románticas o de carácter sexual? ¿Qué sucede si una pareja de lesbianas pide a un amigo su semen: no podría este varón ser el padre del niño que junto con las dos madres? Y si en una pareja lésbica la que aporta el óvulo también quiere ser madre, ¿el niño tendrá tres madres? O si una pareja de varones la mujer gestante y aportante del óvulo quiere ser también madre del niño, ¿éste tendrá dos padres y una madre? Y si el hijo de una mujer que se casa o convive con un hombre o una mujer que desea ser padre o madre de ese niño ¿no podrá considerársele también progenitor? De hecho, ya existen varios estudios sociológicos y jurídicos que defienden la llamada “voluntad procreativa” y señalan que la homoparentalidad debe dar paso a la multiparentalidad.

Ha calado en los medios el eslongan de que se trata de aprobar el “matrimonio igualitario”, pero la verdad es que este proyecto sigue manteniendo discriminaciones para las uniones de personas del mismo sexo, y más aún no es igualitario porque excluye, arbitrariamente dado que el nuevo criterio de la relación matrimonial es la mera voluntad,  a las convivencias que están compuestas por más de dos personas.

Claro todo esto puede parecer ridículo hoy, pero debe tenerse en cuenta que cuando se adoptan ciertos principios las consecuencias llegan… y, a veces, más temprano que tarde.

Femicidio e indignidad sucesoria

El pasado miércoles 7 de octubre tuvimos la oportunidad de exponer en la Comisión Mujeres y Equidad de Género de la Cámara de Diputados sobre un proyecto de ley que propone incluir el femicidio como causal de indignidad sucesoria.

El proyecto lleva por título “Modifica el Código Civil para incorporar el concepto de femicidio en las causales de indignidad para suceder al difunto” (Boletín N°12338-34), y propone modificar los arts. 968 y 969 del Código Civil.

El propósito, según se lee en la moción, sería “incorporar y lograr una coherencia terminológica entre el Código Civil y Código Penal, donde en el segundo se incorpora el concepto de femicidio, mientras que en el Código Civil no se encuentra especificada la figura”; a la vez que “reforzar la función de prevención general de las leyes penales, además de la función educativa y deconstructiva de la ley civil”, y establecer “conceptos técnicos más apropiados a nuestros tiempos, además de considerar las demandas por mayor equidad de género”.

Para ello se propone incorporar el delito de femicidio junto al de homicidio en las causales de indignidad previstas en los arts. 968 y 969 del Código Civil. El primero sanciona al que comete delito de homicidio en contra del causante, mientras que el segundo sanciona la omisión de denunciar ese delito.

El texto de estas normas es el siguiente: “Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios: 1º. El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha intervenido en este crimen por obra o consejo, o la dejó perecer pudiendo salvarla”… (art. 968 Nº 1). El art. 969.6º dispone que “Es indigno de suceder el que siendo mayor de edad, no hubiere acusado a la justicia el homicidio cometido en la persona del difunto, tan presto como le hubiere sido posible.– Cesará esta indignidad, si la justicia hubiere empezado a proceder sobre el caso.– Pero esta causa de indignidad no podrá alegarse, sino cuando constare que el heredero o legatario no es cónyuge de la persona por cuya obra o consejo se ejecutó el homicidio, ni es del número de sus ascendientes y descendientes, ni hay entre ellos deudo de consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive”.

Conforme a la modificación que introduce el proyecto, las normas quedarían como sigue: “Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios: 1º. El que ha cometido el crimen de homicidio o femicidio en la persona del difunto, o ha intervenido en este crimen por obra o consejo, o la dejó perecer pudiendo salvarla”… (art. 968 Nº 1).

El art. 969.6º dispondría: “Es indigno de suceder el que siendo mayor de edad, no hubiere acusado a la justicia el homicidio o femicidio cometido en la persona del difunto, tan presto como le hubiere sido posible.– Cesará esta indignidad, si la justicia hubiere empezado a proceder sobre el caso.– Pero esta causa de indignidad no podrá alegarse, sino cuando constare que el heredero o legatario no es cónyuge de la persona por cuya obra o consejo se ejecutó el homicidio o femicidio, ni es del número de sus ascendientes y descendientes, ni hay entre ellos deudo de consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive”.

Antes de comentar el proyecto, digamos algo sobre la dignidad sucesoria y la diferencia con la capacidad para suceder. La capacidad sucesoria es la aptitud para suceder una persona a otra. Las incapacidades implican una falta completa de vocación para suceder. La dignidad, en cambio, vuelve ineficaz la vocación sucesoria porque el llamado no tiene los méritos para suceder al causante como heredero o legatario. El sucesor es un beneficiario gratuito y por ello debe ser digno de recibir esta gracia. Por ello, si ha atentado en contra del causante o ha faltado a sus deberes para con él, la ley en principio le impide suceder aunque tenga capacidad o vocación sucesoria. La indignidad es una especie de desheredamiento que efectúa el legislador.

Un ejemplo puede servir para ilustrar la diferencia: si una persona tiene dos hijos, y uno de ellos muere (sin hijos), y más tarde muere el padre, el hijo premuerto es incapaz de suceder. En cambio, si el hijo vive al momento de morir el causante pero se ha hecho culpable de abandonar al padre y no haberle prestado ayuda ante su indigencia, ese hijo es capaz pero puede ser declarado indigno, si el hecho se prueba en juicio de indignidad.

La regla general es que todas las personas son capaces y dignas a menos que la ley las declare incapaces o indignas: “Será capaz y digna de suceder toda persona a quien la ley no haya declarado incapaz o indigna” (art. 961 CC).

Las incapacidades son de orden público, por lo que no son renunciables, ni transigibles, ni saneables. Las indignidades, en cambio, pueden ser renunciadas (perdonadas) por el testador y esto se presume si deja algo al indigno por testamento: “Las causas de indignidad mencionadas en los artículos precedentes no podrán alegarse contra disposiciones testamentarias posteriores a los hechos que la producen, aun cuando se ofreciere probar que el difunto no tuvo conocimiento de esos hechos al tiempo de testar ni después” (art. 973 CC). Tanto las causales de incapacidad como de indignidad son de derecho estricto: no hay más que las tipificadas en la ley y estas deben ser interpretadas de manera restringida.

Las incapacidades operan de pleno derecho. En cambio, las indignidades necesitan de declaración judicial: “la indignidad no produce efecto alguno, si no es declarada en juicio, a instancia de cualquiera de los interesados en la exclusión del heredero o legatario indigno” (art. 974 inc. 1º CC). La acción de indignidad es prescriptible: “La indignidad se purga en cinco años de posesión de la herencia o legado” (art. 975 CC). Las causales de incapacidad no están establecidas en favor del causante sino del orden público y las indignidades están también en favor de los interesados en excluir al sucesor indigno. El testador para excluir una persona tiene la posibilidad de desheredarlo, luego no puede plantearse un juicio de indignidad en vida del causante.

Hechas estas consideraciones generales, pasemos a comentar el proyecto partiendo por algunas observaciones de carácter formal. La principal se refiere al art. 2º del proyecto que ordena erróneamente que se incorpore la palabra femicidio “en el inciso primero del numeral 6° del artículo 969”. El art. 969 sólo tiene tres incisos y no numerales. El número 6º que aparece después del artículo es porque es continuación del art. 968 que enumera cinco causales. Por lo tanto, el art. 969 sería la 6ª, y así en el 970 está la 7ª, en el 971 la 8ª y en el 972 la 9ª. También podría objetarse que se hable sin más de femicidio, sin especificar si se trata de violación con femicidio (art. 372 bis inc. 2º CP), femicidio por relación afectiva (art. 390 bis CP) o femicidio por razón de género (art. 390 ter CP).

Además –aunque esto puede ser una cuestión de estética–, no se entiende por qué el proyecto consta de tres artículos; bien podrían las tres modificaciones ubicarse en tres números de un artículo único.

En cuanto al contenido de la iniciativa, puede ser loable en cuanto a promover en las leyes la necesidad de luchar contra la violencia de género, pero no pareciera que ésta sea la mejor manera de hacerlo. En primer lugar, porque el Código Civil al hablar de homicidio de manera amplia y atécnica, se refiere a todas las formas de privación de la vida de una persona nacida que son punibles penalmente: parricidio (art. 390 CP), femicidio (arts. 372 bis inc. 2º, 390 bis, 390 ter y 390 quater), homicidio simple (art. 391 Nº 2 CP), homicidio calificado (art. 391 Nº 1 CP), homicidio en riña (art. 392 CP) e infanticidio (art. 394 CP).

En consecuencia, el texto actual del art. 968 Nº 1 se aplica también al femicida que va a ser sancionado como indigno de suceder a la mujer que da muerte, y el texto del art. 969 se aplica igualmente a quien omite denunciar ese crimen y por ello incurre también en indignidad. De esta manera, la modificación no tendría, en principio, ningún efecto práctico y a lo sumo su efecto sería simbólico.

Pero debemos advertir que la modificación sí podría tener efectos prácticos aunque adversos. Si se agrega la figura del femicidio bien podría entenderse que la causal de indignidad del art. 968 Nº 1 se refiere al homicidio en sentido técnico penal (simple y calificado), por lo que no quedarían incluidos delitos como el parricidio, el infanticidio o el homicidio en riña. Con ello un parricida, un infanticida o alguien que mata en riña no serían considerados indignos y podrían heredar a sus víctimas. Esta interpretación, perfectamente posible de aprobarse el proyecto, sería absurda, ya que el hijo que mata al padre (parricida) podría heredarlo mientras que sería indigno de suceder el que es condenado por homicidio de alguien con el que no tiene parentesco ni relación conyugal o de convivencia.

Además, quedarían fuera varios autores de delitos cometidos contra la vida de mujeres, como el hijo que mata a la madre o a la abuela, o el padre que mata a la hija o la nieta. Como se trata de parricidios no quedarían incluidos en el homicidio (de un modo técnico) ni tampoco en el femicidio. Esto podría constituir una nueva discriminación en perjuicio de la mujer y el efecto simbólico no sería a favor de la equidad de género sino más bien en su contra.

Y lo mismo podría decirse de la causal del art. 969 que ya no consideraría indigno al que omite acusar un parricidio o un infanticidio cometido contra el causante, que también podría ser una mujer.

Respecto de la “coherencia terminológica” entre Código Civil y Penal, no se entiende por qué el proyecto se limita a incorporar el femicidio, y no los demás delitos contra la vida de la personas. Y no sólo en sede de indignidad sino en otros muchos preceptos del Código Civil: art. 101: crimen de seducción; art. 172: sevicia atroz; art. 219: fraude de falso parto o de suplantación de hijo; art. 555: fraude, dilapidación y malversación de los fondos de una corporación; art. 631: pena de hurto; art. 964: crimen de dañado ayuntamiento; art. 2057: sociedades nulas por ilicitud de la causa u objeto. Debe recordarse que el Código Civil fue aprobado en 1855 mientras que el Código Penal es de 1874, y luego ha tenido numerosísimas reformas en las que se tipifican nuevos delitos. El femicidio fue incorporado por la ley Nº 20.480, de 2010, y luego ampliado por la ley Nº 21.212, de 2020. La doctrina civil no ha tenido problemas para encontrar a qué delito penal se refieren estas expresiones.

Por otro lado, se quisiera ser congruente con este propósito, el proyecto debiera modificar la palabra “crimen” en el art. 968 Nº 1, ya que el homicidio en riña no tiene pena de crimen sino de simple delito. Y en el art. 969 debería cambiarse “acusado” por “denunciado”.

Finalmente, digamos que aunque no somos partidarios de reformar el Código Civil de esta manera fragmentada y dispersa, si se persiste en la idea de legislar podría proponerse una fórmula alternativa. Andrés Bello redactó al comienzo esta causal como causal de incapacidad no hablando de homicidio sino de dar muerte al causante (Proyecto de 1853: art. 1123). Recuperando esa dicción podría proponerse una redacción como la siguiente:

“Art. 968: Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios: 1º El que le ha dado muerte, o ha intervenido en ese delito por obra o consejo, o le dejó perecer pudiendo salvarle”.

Art. 969.6º “Es indigno de suceder el que siendo mayor de edad, no hubiere acusado a la justicia el delito a que se refiere el número 1º del artículo 968, tan presto como le hubiere sido posible.– Cesará esta indignidad, si la justicia hubiere empezado a proceder sobre el caso.– Pero esta causa de indignidad no podrá alegarse, sino cuando constare que el heredero o legatario no es cónyuge de la persona por cuya obra o consejo se ejecutó el delito, ni es del número de sus ascendientes y descendientes, ni hay entre ellos deudo de consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive”.

Es cierto que esta redacción no mencionaría el femicidio pero al menos desaparecía la expresión “homicidio” que algunos – entre los que no nos encontramos– sostienen que sería un vocablo machista ya que proviene del latín homo, que significa hombre, que hoy tendría una connotación sexista por incluir en esa expresión a la mujer y así invisibilizarla.

“Y Viña tiene festival”… ¿o no?

El tradicional animador Antonio Vodanovic acuñó una frase que se hizo célebre cada vez que abría una nueva edición del Festival de Viña del Mar. Decía: “y porque Viña tiene festival…”. Pero al parecer que en febrero de 2021 Viña no tendrá festival. Desde hace varios días se viene planteando que debería cancelarse el Festival de Viña del Mar programado para esa fecha, lo que sería un hecho inédito en los más de 60 años de historia que tiene este festival.

Los directores ejecutivos de TVN y Canal 13, que tienen la concesión para su producción y transmisión, Francisco Guijón y Maximiliano Luksic, enviaron una solicitud al  Municipio de Viña del Mar, pidiendo que se suspenda la realización del Festival en su edición 2021. Las razones que exponen se refieren a la imposibilidad de realizar el festival dadas las medidas sanitarias vigentes, entre las cuales está lo complejo de tener que trasladar equipos y artistas desde Santiago a Viña del Mar, dadas las diversas formas de cuarentena en que están estas comunas; la imposibilidad de que artistas de fama internacional estén dispuestos a viajar a Chile en febrero, y, por cierto, la inviabilidad de efectuar un espectáculo durante 6 días que convoca a más de 10.000 personas. Además, uno puede pensar que resulta difícil, dada la situación económica, invertir grandes sumas de dinero con la incertidumbre de si se hará o no el evento.

La alcaldesa Virginia Reginato y el Municipio si bien reconocen las dificultades señalan que los canales deben atenerse a las obligaciones que contrajeron al aceptar las bases de licitación y firmar el correspondiente contrato. En agosto la autoridad edilicia declaró: “Como alcaldesa, me corresponde hacer cumplir el contrato y hacer mi mayor esfuerzo para que el Festival se realice, dado que es vital para tener un verano seguro, pero que también apoye la recuperación de empleos y económica de comerciantes y establecimientos turísticos de Viña […] por lo que, se debe cumplir estrictamente lo establecido en las bases de la licitación pública”.

El Ministro de Salud Enrique Paris hace unos días declaró en un programa de televisión que en su opinión el festival no podría hacerse ni aun cuando hubiera ya una vacuna, porque no se alcanzaría a vacunar a toda la población y podría haber un riesgo de rebrote difícil de manejar.

Como en otras ocasiones se plantea si la pandemia permite incumplir un contrato, lo que en general sucede cuando existe una imposibilidad de ejecutarlo por un caso fortuito o fuerza mayor, aunque depende también de lo que se haya estipulado por las partes.

En el caso, se trata de un contrato entre Canal 13 SpA en unión temporal con Televisión Nacional de Chile, por una parte, y la Municipalidad de Viña del Mar por otra, que fue el resultado de una licitación pública cuyas bases fueron aprobadas por el decreto alcaldicio Nº 129, de 5 de enero de 2018 y que tenía por finalidad conceder el uso de las instalaciones del Teatro al Aire Libre de la Quinta Vergara con el objeto de organizar, producir y transmitir por radio, televisión e internet en Chile y en el extranjero las versiones del Festival Internacional de la Canción de Viña del Mar años 2019, 2020, 2021 y 2022. En esta licitación resultó seleccionada la oferta presentada por la alianza de los dos canales de televisión, la que fue adjudicada por decreto alcaldicio Nº 2897, de 13 de abril de 2018, que además ordenó otorgar el contrato, el que se suscribió el día 16 de mayo de 2018, por instrumento privado, y luego fue insertado en el decreto alcaldicio Nº 4564, de 1º de junio de 2018.

Estamos ante un contrato que, si bien por razones prácticas se denomina de concesión, es en realidad un contrato asociativo, parecido a un joint venture. No es un simple contrato de concesión de bienes municipales, ya que la concesión del uso de las instalaciones de la Quinta Vergara y adyacentes no es el objeto principal del contrato. Lo mismo puede decirse de la cesión de la marca registrada, la promoción y publicidad del evento y otras exigencias que se hacen en relación con eventos culturales y artísticos de fomento del turismo en la ciudad de Viña del Mar. El propósito práctico del contrato es la organización, producción, realización y transmisión a Chile y al extranjero de las versiones del Festival de Viña correspondientes a los años 2019, 2020, 2021 y 2022, por cuenta y riesgo de los “concesionarios”. Los canales se obligan a la realización de cada versión y para ello pagan a la Municipalidad un precio que el contrato llama renta (UF 169.584), y a su vez obtienen los beneficios de la venta de derechos de transmisión, la publicidad que se emite y los ingresos por la entradas que se vendan cada noche del espectáculo.

El contrato se remite a las bases de licitación que detallan todas las obligaciones de los canales, de manera que las bases deben ser consideradas parte del contrato.

Para efectos de determinar si es lícita la suspensión del Festival debe considerarse cómo lo definen las Bases. Se dice que es un “certamen artístico musical, masivo, que es el principal evento de esta naturaleza en Chile y que se caracteriza por desarrollar al aire libre en el Anfiteatro de la Quinta Vergara de Viña del Mar, concitando el interés nacional e internacional, por la participación y calidad de artistas, música folclórica e internacional, tecnología y cultura…”. Se agrega que es el instrumento más importante de promoción turística de Viña del Mar y que ha generado símbolos tradicionales como la Gaviota, la Antorcha y la participación del público en la premiación de intérpretes y artistas. En las bases se señala como obligación de los concesionarios “organizar, producir, realizar y transmitir las versiones […] del Festival Internacional de la Canción de Viña del Mar (M.R.) a su costa y sujetos a las normas de desarrollo del festival consignadas en estas bases” (Nº 14.3, a). Sobre la fecha en la que debe realizarse el festival se dispone que cada versión constará de seis días, cuya noche final deberá siempre ser programada para el último fin de la semana de febrero (sábado o domingo) y que las fechas exactas serán fijadas por la Municipalidad, oyendo al concesionario, con 9 meses de anticipación al inicio de cada versión (Nº 23.1).

Las Bases contemplan la contratación de varios seguros, pero ninguno cubre el siniestro que consiste en que no se haga el festival (Nº 13). Igualmente se contempla que los canales respondan por el caso fortuito y fuerza mayor pero se entiende que se refiere a daños materiales en instalaciones y otros similares: “deterioros, defectos y daños que pudieren ocasionarse o experimentare la explotación de la concesión, incluso a causa de caso fortuito y/o fuerza mayor hasta la fecha de extinción de la responsabilidad civil”· (Nº 14.1).

En este contexto, la Municipalidad si considera injustificada la razón de los canales para no organizar en febrero próximo la versión 62 del festival, bien podría dar por terminado el contrato en toda su extensión (incluyendo la versión del año 2022), cobrar las boletas de garantía a título de cláusulas penales y además reclamar la indemnización de los perjuicios (Nº 17).

Los canales, sin embargo, podría alegar que se trata de un caso fortuito o fuerza mayor que los libera de cumplir la obligación de realizar el festival. Se trataría de órdenes imperativas de la autoridad pública (art. 45 CC) que impedirían producir el festival tal como está definido en las bases, que exigen que sea un espectáculo que debe realizarse al aire libre en la Quinta Vergara, con masiva concurrencia de público, el que además participa en la entrega de premios a los actores. Tampoco parece viable comprometer la venida de cantantes de fama internacional, no sólo por la situación en la que se encuentra Chile sino también por la de los países de orígenes de esas figuras.

Se verifican, de esta manera, los tres requisitos que se exigen al caso fortuito: imprevisibilidad, irresistibilidad y ajenidad. Obviamente, se trata de un hecho absolutamente ajeno a los canales y que está fuera de su ámbito de control. La epidemia como tal era un hecho imprevisible, pero más aún lo ha sido la fuerza con la que ha azotado al país y las medidas restrictivas de la libertad que se han debido adoptar para resguardar la salud de la población y evitar la propagación del contagio. También se trata de una situación que no puede ser resistida o evitada por mucho que los canales se empeñaran en actuar con la máxima diligencia.

Siendo así, la obligación de organizar el Festival para el 2020 se extingue por imposibilidad sobrevenida fortuita y no hay incumplimiento. Por ello la Municipalidad no puede poner término anticipada al contrato ni pedir indemnización de los perjuicios. Por cierto, esto produce también la extinción de las obligaciones del Municipio en cuanto a esta versión.

Queda la duda de si los canales podrían pedir que se redujera proporcionalmente la renta que deben pagar por la concesión, ya que no la ejercerán por el año 2021. También pareciera que podrían dejar de invertir en el Plan de Producción, realización, transmisión y promoción del Festival una suma proporcional a un año de las 4.820.406 UF, que se comprometieron a ejecutar en los cuatros años (cláusula 4ª del contrato). La razón sería que, al no poder organizar la versión del festival del año 2021, no estarán obligados a destinar fondos para ese plan en este año.

La reducción de la renta podría fundarse en una falta de causa parcial de la obligación de pagarla. Siendo que el contrato tiene semejanza con el arrendamiento podrían aplicarse por analogía algunas normas del Código Civil sobre este contrato. Así podría considerarse el precepto que dispone que si la cosa arrendada debe ser objeto de reparaciones que privan del goce de una parte de ella “el arrendatario tendrá derecho a que se le rebaje entre tanto el precio o la renta, a proporción de la parte que fuere” (art. 1928 CC). Igualmente podría invocarse la disposición que se pone en el caso de que la calidad de la cosa arrendada impida al arrendatario hacer de ella el uso para que ha sido arrendada, incluso cuando el vicio de la cosa haya empezado a existir después del contrato y sin culpa del arrendatario: si el impedimento para el goce es parcial (como en en este caso que es sólo por un año) el juez puede conceder una rebaja del precio o renta (art. 1932 inc. 2º CC).

En todo caso, como en todos estos contratos afectados por los efectos de la pandemia del coronavirus, es siempre mejor concordar una solución negociada, en que las dos partes puedan evitar o morigerar las pérdidas y mantener la relación contractual entre ellas. Así parece que sucederá en este caso ya que, después de las declaraciones del Ministro Paris, la alcaldesa Reginato declaró que había decidido formar una Comisión ampliada integrada por la Comisión del Festival y el Consejo Municipal para buscar las mejores alternativas para que se realice el Festival entendiendo que la salud de las personas está primero. Al hablar de Comisión del Festival pensamos que se refiere a la Comisión de Promoción prevista en las bases (Nº 24), en la cual participan 4 representantes de los canales concesionarios. Esperemos que desde allí salga una solución que impida que el conflicto se judicialice que, sin duda, es la peor opción de todas, ya que como dice el sabio refrán siempre es mejor un mal arreglo que un buen juicio.

Y así para febrero de 2022, Viña tendrá nuevamente festival.

Isla se vende

El diario inglés The Guardian alertó sobre un aviso por el que las empresas Sotheby’s International Realty Affiliates LLC de Estados Unidos y Private Islands Inc. de Canadá, que sirven de intermediarias para la adquisición de propiedades exóticas para grandes millonarios del jet-set, estaban publicitando en sus páginas web la venta de la isla Guafo, situada a 37 kilómetros al suroeste de la Isla Grande de Chiloé, a un precio de 20 millones de dólares.

Se trata de una isla deshabitada de 202 kilómetros cuadrados, que cuenta con más de 71 kilómetros de costa, y que contiene un extenso bosque nativo (en su mayoría coigues) y acoge una gran diversidad de especies de animales y aves, como fardelas negras, lobos de mar, chungungos, delfines chilenos y ballenas. Además, se señala que se trata de un lugar sagrado y ancestral que fue habitado por mapuches huilliches. De hecho “guafo” viene del mapudungún “wafün” que significa “colmillo”.

Esta noticia ha movilizado a activistas interesados en la protección ecológica y de la preservación de las culturas de pueblos originarios para pedir que no se venda la isla. Varios políticos como el senador Harboe y el diputado Ascencio han solicitado al gobierno que declare la isla como área marina protegida, mientras que el senador Navarro ha requerido su expropiación.

Nos interesa comentar si las islas en Chile pueden ser de propiedad privada, y si la declaración de área marina protegida procedería para una isla de dominio privado.

Antes digamos algo sobre la historia de esta isla. Fue descubierta en 1533 por el español Francisco de Ulloa, y al parecer en ese tiempo la isla estaba habitada. Ya en 1670, John Narborough, un navegante inglés, la encontró despoblada, por lo que la llamó “no-man”. Desde la mitad del siglo XVII la isla es conocida como “Guafo”. En 1834 la isla fue visitada por Charles Darwin en el segundo viaje del HMS Beagle. En 1903 se comenzó a construir un faro para facilitar la navegación en el golfo del Concorvado; entró en funcionamiento cuatro años después en 1907. De 1922 a 1937 funcionó en la caleta Samuel, en el noreste de la isla, una planta ballenera, que procesaba ballenas cazadas en las proximidades. Gracias a esta ballenera en 1930 había más de un centenar de habitantes, casi todos hombres. Actualmente, la isla está sin habitantes salvo un pequeño grupo de funcionarios de la Armada que tienen a su cargo el funcionamiento del faro.

Sobre la posibilidad de adquirir la propiedad de toda o parte de las islas que existen en nuestro país, debe tenerse en cuenta que la Constitución asegura a todas las personas la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, con dos excepciones: bienes que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres y bienes que deban pertenecer a la Nación toda y que sean así declarados por ley (art. 19 Nº 23). De esta manera para que las islas no fueran susceptibles de dominio privado, no siendo bienes que la naturaleza a hecho comunes a todos los hombres, debería haber una ley que así lo estableciera. Dicha ley no existe: es más el Código Civil sólo reserva al Estado las nuevas islas que se formen en el mar territorial o en ríos y lagos que puedan navegarse por buques de más de cien toneladas (art. 597 CC). Si se trata de islas anteriores aunque estén en el mar territorial, como la isla Guafo no son del Estado y son susceptibles de propiedad privada. Incluso el Código Civil dispone que a pesar de estas disposiciones relativamente al dominio de la nación sobre ríos, lagos, e islas, “subsistirán en ellos los derechos adquiridos por particulares antes de la promulgación de este Código” (art. 605 CC).

Es más, si aparece una isla nueva que no haya de pertenecer al Estado el mismo Código da reglas para que las tierras sean distribuidas entre los propietarios ribereños (art. 656 CC).

Veamos ahora si la isla Guafo es de propiedad pública o privada. Como se trata de una isla anterior al Código Civil no se le aplica el art. 597 ya que si bien está en el mar territorial su origen se remonta a miles de años Es entonces susceptible de propiedad privada. De hecho hay referencias que indican que existen dueños al menos desde comienzos del siglo XX. Hay constancia que por D. Sup. Nº 508, de 1932, se reconocieron como válidos los títulos de propiedad de don Alamiro Guzmán que contenían 30.000 hectáreas. En 1941, el Presidente Pedro Aguirre Cerda ordenó la expropiación de esta propiedad mediante D. Sup. 536, de 1941, pero en 1945 por D. Sup. Nº 1270, el Presidente Juan Antonio Ríos revocó el decreto 536, por lo que, hemos de entender, la propiedad siguió siendo de don Alamiro Guzmán. De hecho, cuando por D. Sup. Nº 305, de 2010, se declara, para efectos del art. 17 Nº 5 del Código de Minería, los terrenos en los que funciona el faro en Punta Weather como necesarios para la Defensa Nacional, se menciona como uno de los vecinos de ese terreno un predio de la “Sucesión Alamiro Guzmán”. Hay también noticias de que en la década de los 90’ la isla fue ofrecida al empresario Douglas Tompkins, quien se habría mostrado interesado en su adquisición pero posteriormente habría desistido.

Las informaciones que señalan que la isla había salido a la venta señalan que ella sería de propiedad de la sociedad South World Business S.A, cuyos socios serían Paul Fontaine y Rodrigo Danús, quienes el año 2008 la habrían comprado para explotar los yacimientos de carbón que existen en la isla. Pero no hay claridad sobre si lo que compraron fueron terrenos de la isla o concesiones de explotación del carbón o ambas cosas. Al parecer, por las presiones medioambientalistas y la política reducir el consumo de carbón para fines energéticos, los empresarios habrían desistido de esa explotación y habrían encargado a Sotheby’s International Realty Affiliates LLC y Private Islands Inc., la venta de sus propiedades en la isla.

La verdad es que la procupación por la conservación ambiental de isla Guafo tiene ya varios años. El 2017, por ejemplo, por unanimidad el Senado aprobó un acuerdo para solicitar a la Presidenta Bachelet la creación del “Área Marina Protegida en Isla Guafo”, como parte de la red de áreas marinas protegidas en la Patagonia (Boletín N° 1.949-12). Ante la alerta de que se estaría vendiendo la isla, el diputado Gabriel Ascencio mandó una solicitud al Presidente y a la Ministra del Medio Ambiente solicitando “que se implemente la creación de un área marina protegida en Isla Guafo, del tipo área marina y costera protegida de múltiples usos” (Oficio Nº 64.263, de 20 de septiembre de 2020).

Debe señalarse que hoy la isla Guafo aparece en el Registro Nacional de Áreas Protegidas como Sitio Prioritario (Estrategia Regional de Biodiversidad) que es una tipología creada por la anterior CONAMA para individualizar una zona de interés para la diversidad biológica, sin sustento legal o normativo. Al parecer esta categoría se funda en la “áreas protegidas” que menciona el Convenio para la Diversidad Biológica, ratificado por Chile por D. Sup. Nº 1963, de 1995.

No aparece como “Área Marina Costera Protegida”, que sí tiene un sustento legal, pero bastante precario. Sólo hay una mención cuando se señala que el Comité de Ministros para la Sustentabilidad puede proponer al Presidente de la República “la creación de las Áreas Protegidas del Estado, que incluye parques y reservas marinas, así como los santuarios de la naturaleza y de las áreas marinas costeras protegidas de múltiples usos” (art. 71 letra c, ley Nº 19.300, de 1994), y que es atribución del Ministerio de Medio Ambiente “proponer las políticas, planes, programas, normas y supervigilar las áreas marinas costeras protegidas de múltiples usos” (art. 70 letra c).

Al parecer estas Áreas Protegidas del Estado integran el Sistema Nacional de Áreas Silvestres Protegidas por el Estado que se regula en los arts. 34 y siguientes. Si se trata de inmuebles de propiedad privada la creación de áreas protegidas privadas debe hacerse por resolución del Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas (que aún no ha sido creado) solicitada por el propietario, el que además debe reducirla a escritura pública y luego inscribirla en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces (art. 35 ley Nº 19.300, de 1994).

Lo mismo sucede con el proyecto de ley que crea el Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas y el Sistema Nacional de Áreas Protegidas (Boletín Nº 9404-12) que desde 2014 se encuentra en discusión en el Congreso en segundo trámite constitucional en la Cámara de Diputados. En el texto aprobado por el Senado en julio de 2019, se dispone que el Sistema Nacional de Áreas Protegidas comprende como una de sus categorías de protección el Área Marina Costera Protegida de Múltiples Usos (art. 56 letra h), que es definida como “un área marina costera en la que existen especies, hábitats, ecosistemas o condiciones naturales y paisajísticas, asociadas a valores culturales o al uso tradicional y sustentable de los servicios ecosistémicos” (art. 64). El proyecto regula profusamente la áreas protegidas estatales, y de modo separado las que llama “áreas protegidas privadas”, que son aquellas que existen en terrenos de propiedad particular y que puede ser de cualquiera de las categorías establecidas en el art. 56 (arts. 100 y ss.). Para la creación en la isla Guafo de un Área Marina Costera Protegida de Múltiples Usos, dado que es de dominio privado, debe contarse con una “solicitud voluntaria que presentará el o los propietarios del área ante el Director Regional del Servicio del lugar en que se sitúe el área respectiva” y debe seguirse un procedimiento que debe culminar en un decreto supremo dictado por el Ministerio de Medio Ambiente (art. 101). Este decreto deberá ser reducido a escritura pública y luego inscribirlo en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces (art. 102). Esta afectación tiene carácter real, de manera que la calidad de Área protegida pasa a todos los que adquieran luego esas tierras (art. 103). Se otorgan algunos incentivos para los propietarios que pidan esta afectación como exención del impuesto territorial y del impuesto de herencia (art. 108).

Hecho este recorrido podemos concluir que, sin la voluntad de sus dueños, la isla Guafo no puede ser declarada ni como área marina costera protegida de múltiples usos, conforme al art. 71 letra c de la ley Nº 19.300, ya que éste sólo autoriza esa declaración para Áreas protegidas del Estado. Ni podría ser declarada Área silvestre protegida privada conforme con el art. 35 de la misma ley, a menos que sus propietarios así lo solicitaran. De llegar a aprobarse el proyecto de ley crea el Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas y el Sistema Nacional de Áreas Protegidas con el texto aprobado por el Senado, tampoco podrá declararse como área marina costera protegida sin una solicitud expresa de los dueños de la isla.

En todo caso, no se entiende mucho el escándalo mediático actual porque la isla ha sido objeto de compras y ventas desde hace muchos años, y ha sido ofertada por diversos corredores de propiedades, como lo comprueba este aviso que aún aparece en un portal de Chilerural, en que se ofrece la isla según una tasación del año 2001 en $ 20.925.000.000. En julio de 2019 ya se informaba que la isla estaba en venta en las empresas, sólo que la información salió en La opinión de Chiloé.

Por otro lado, hay muchas islas de propiedad privada en Chile, y algunas están a la venta. El mismo portal de Private Island Inc   hay al menos cinco islas en Chile que se ofrecen a la venta. Entre ellas ya no aparece la Isla Guafo, seguramente debido a las críticas que levantó su puesta en venta en la prensa internacional y chilena.

Eliminación del impedimento de ulteriores nupcias de la mujer. Comentarios a la ley Nº 21.264, de 2020.

Más de tres años de estudio y tramitación demandó el proyecto de ley que pretendía suprimir el plazo de espera que, según el Código Civil, debía respetar la mujer una vez disuelto su matrimonio para volver a casarse, recogido en el art. 128, y más adelante en el art. 11 de la ley Nº 20.830, sobre Acuerdo de Unión Civil. Las mociones que finalmente serían aprobadas como ley fueron presentadas el año 2017, una el 7 de marzo (Boletín N°11126-07) y otra el 5 de diciembre (Boletín N°11522-07). El proyecto fue publicado en el Diario Oficial como ley Nº 21.264 el 11 de septiembre de 2020.

Antes de entrar al examen de la supresión del impedimento y del nuevo inciso que se agrega al art. 184 del Código Civil y de la frase añadida al art. 21 de la ley Nº 20.830, nos parece conveniente revisar la historia de esta prohibición de casarse que afectaba a la mujer.

El impedimento aparece ya en el derecho romano, pero el plazo de espera de la viuda es de 10 meses, aunque más tarde se extiende a un año (Código de Justiniano 5.9.2). Se aducen dos razones: el luto que la mujer debe observar en memoria de su marido fallecido y evitar la “turbatio sanguinis” que podría suceder si la mujer se casa y tiene un hijo cuyo nacimiento sea anterior a los 300 días de disuelto el matrimonio anterior pero después de los 180 días de contraído el segundo. En tal caso, la presunción pater is est quem nuptiae demonstrant favorecería a dos posibles padres: el marido anterior premuerto y el nuevo que está vivo. Si se casaba antes del plazo, la mujer y el nuevo marido incurrían en pena de infamia, aunque el matrimonio era válido (Digesto 3.2.11).

Con el advenimiento del cristianismo el matrimonio pasó a regularse por el derecho canónico que, por la influencia de la doctrina de San Pablo (I Cor. 7, 9) permitió que las viudas se casaran incluso dentro del año de luto sin sufrir sanción alguna (Decretales de Gregorio IX, 4.21.4).

Pero las antiguas leyes castellanas retomaron el impedimento estableciendo un plazo de espera de un año: así el Fuero Juzgo (3.2.1), el Fuero Real (3.3.13) y las Partidas (P. 4.12.3; 7.6.3). En cambio, en la Novísima Recopilación se revocan estas disposiciones para decretar que la mujer puede casarse en cualquier tiempo después de la muerte de su marido (Nov. R. 10.2.4). Según informa Pothier en el antiguo derecho francés tampoco se prohibía ni sancionaba a la mujer por pasar a nuevas nupcias después de la muerte de su marido, aunque se adoptaban precauciones para evitar que los hijos resultaran burlados en sus derechos por donaciones que pudiera hacer la mujer al nuevo marido (edicto del rey Francisco II de 1560 : Pothier, Traité du Contrat de Mariage, Nº 530 y 532 y ss. ).

Con la codificación volvió a resurgir el impedimento, partiendo por el Código francés que fijó un plazo de 10 meses (art. 228), seguido por otros Códigos de la época como el italiano de 1865 (art. 57), el argentino de 1870 (art. 236), el español de 1889 (art. 45) hasta llegar incluso al Código Civil alemán de 1900 (§ 1313). La mayoría de estos códigos fijan un plazo de 300 días desde la disolución del matrimonio anterior, y las sanciones varían desde incapacidades sucesorias hasta responsabilidad por los perjuicios.

No extraña así que nuestro Código haya recibido el impedimento de segundas nupcias de la viuda, pero resulta curioso que no aparecía en el Proyecto de 1853, aunque sí se daban dos reglas una para resolver la paternidad del hijo que nacía antes de 300 días de disuelto el matrimonio anterior, dejando la decisión al juez (art. 224) y otra para disponer que la mujer y el nuevo marido serían responsables solidariamente de los perjuicios que se causaren a terceros por la incertidumbre de la paternidad si la mujer se casaba dentro de los 130 días subsiguientes a la disolución del matrimonio anterior (art. 225). Bello anota como fuente a la primera regla “Lara, Comp. Vitae, 12” (se refiere al jurista castellano Ildefonso Pérez de Lara) e ilustra la regla con un ejemplo. En el fondo, la mujer podía casarse en el plazo de 130 días, pero si tenía un hijo que podía atribuirse a los dos maridos respondía de los perjuicios. Era una manera implícita de establecer un plazo para evitar la turbatio sanguinis.

El impedimento propiamente tal aparece en el llamado Proyecto Inédito (resultado de la Comisión revisora) y ahora se observa que el plazo se extiende a 270 días, aunque se contempla la posibilidad de abreviarlo si hubiere sido imposible el acceso del marido a la mujer, así como un mandato a la autoridad eclesiástica de no permitir el matrimonio de la viuda sin que justifique no estar comprendida en este impedimento (art. 148 y 149). Se mantienen las reglas sobre solución del conflicto de paternidades (art. 225) y sobre responsabilidad por los perjuicios aunque ésta señala que afecta a la mujer que “antes del tiempo debido” se hubiere casado y su nuevo marido (art. 226).

Finalmente, en el Código Civil aprobado se consideraron los mismos textos que los del Proyecto Inédito en los arts. 128 y 129 No obstante, Bello cumpliendo la misión de depurar de erratas el Código aprobado cambió la expresión “viuda” por “mujer” teniendo en cuenta que la regla se aplicaba a todos los casos de nuevo matrimonio y no sólo de disolución por muerte del marido. Las reglas sobre decisión judicial de la paternidad y responsabilidad solidaria por la infracción del impedimento quedaron situadas en los arts. 200 y 201.

Durante la vigencia del Código estos artículos habían tenido sólo dos variaciones. La primera se debe a la Ley de Matrimonio Civil de 1884 que instauró el matrimonio civil obligatorio. El art. 129 pasó a decir “El oficial del Registro Civil correspondiente no permitirá…”. La reforma se llevó a cabo por la ley Nº 7.612, de 1943. La segunda intervención la realizó la ley Nº 19.585 que trasladó con ajustes los arts. 200 y 201 y los ubicó como incisos primero y segundo del art. 130, poniéndolo a continuación de los arts. 128 y 129 que regulaban el impedimento.

En todo caso es un hecho que, con la aprobación del divorcio vincular que puede proceder después de largo tiempo de separación entre los cónyuges, esta diferencia entre el hombre, que puede casarse inmediatamente después, y la mujer que debe esperar 270 días, se percibía cada vez más como discriminatoria. A lo que había que agregar que las pruebas biológicas de la paternidad o maternidad han progresado enormemente por lo que el peligro de la confusión de paternidad, de llegar a suceder puede ser solucionado mucho más fácilmente que en la antigüedad. La turbatio sanguinis hoy en día ya no representa una justificación seria para una desigualdad tan fuerte entre los sexos. De allí que muchas legislaciones han ido suprimiendo la prohibición y estableciendo una regla para resolver un posible conflicto de paternidades. Sobre esto nos referimos en este mismo blog cuando la Cámara de Diputados aprobó el proyecto:

Finalmente, prevaleció el criterio general del BGB y del Código Civil de Quebec que dan primacía a la presunción que favorece al nuevo marido, aunque con algún matiz.

La nueva ley ha derogado los arts. 128, 129 y 130 inciso 2º del Código Civil. Se mantiene el inciso 1º del art. 130 que dispone que “Cuando por haber pasado la madre a otras nupcias se dudare a cuál de los dos matrimonios pertenece un hijo, y se invocare una decisión judicial de conformidad a las reglas del Título VIII, el juez decidirá, tomando en consideración las circunstancias. Las pruebas periciales de carácter biológico y el dictamen de facultativos serán decretados si así se solicita”.

Se agrega un nuevo inciso al art. 184 del Código Civil que queda de la siguiente manera:

“Art. 184. Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y dentro de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación judicial de los cónyuges.

No se aplicará esta presunción respecto del que nace antes de expirar los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preñez al tiempo de casarse y desconoce judicialmente su paternidad. La acción se ejercerá en el plazo y forma que se expresa en los artículos 212 y siguientes. Con todo, el marido no podrá ejercerla si por actos positivos ha reconocido al hijo después de nacido.

Regirá, en cambio, la presunción de paternidad respecto del nacido trescientos días después de decretada la separación judicial, por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a petición de ambos cónyuges, en la inscripción de nacimiento del hijo.

Si la mujer contrae sucesivamente dos matrimonios y da a luz un niño después de celebrado el segundo, se presumirá hijo del actual marido, cualquiera que sea el plazo que haya transcurrido desde la disolución del primer matrimonio, sin perjuicio del derecho del actual marido para desconocer esta paternidad si se dan los supuestos previstos en el inciso segundo. Desconocida así la paternidad, se presumirá padre al marido del antecedente matrimonio, siempre que el niño haya nacido dentro de los trescientos días siguientes a su disolución.

La paternidad así determinada o desconocida podrá ser impugnada o reclamada, respectivamente, de acuerdo con las reglas establecidas en el Título VIII” (en cursiva el inciso agregado).

La solución al conflicto de presunciones de paternidad se resuelve a favor del actual marido ya que aunque el niño nazca en el plazo de 300 días de disuelto el matrimonio anterior se presumirá hijo del nuevo marido. Si el niño nace dentro de los 180 días de celebrado el nuevo matrimonio el marido puede ejercer la acción de desconocimiento si prueba que al tiempo de casarse no tuvo conocimiento del embarazo de la mujer y no ha reconocido al niño por actos positivos después de nacer. La acción debe sujetarse a los plazos y forma de la acción de impugnación de la paternidad sin que sea necesario probar que no es el padre; le bastará acreditar que ignoraba la preñez de la mujer al tiempo del matrimonio. Si esta acción es acogida, entonces recupera vigencia la presunción de paternidad del marido anterior si el niño ha nacido dentro de los 300 días siguientes a la disolución de ese matrimonio.

Para los acuerdos de unión civil sucesivos o de acuerdos de unión civil sucedidos o precedidos de un matrimonio, se agrega una oración al art. 21 de la ley 20.830 que disponía que “Para efectos de la presunción de paternidad, en caso de convivientes civiles de distinto sexo se estará a las normas que la regulan en el artículo 184 del Código Civil”. y ahora se añade: “Lo anterior también se aplicará tratándose de acuerdos de unión civil sucesivos, de matrimonio seguido de acuerdo de unión civil y de acuerdo de unión civil seguido de matrimonio”.

La redacción del nuevo inciso del art. 184 fue tomada por la Comisión de Constitución del Senado de una minuta que hiciéramos llegar en su momento a su Presidente, y que fue acogida por los integrantes de dicha comisión (2º informe de Comisión de Constitución del Senado de 3 de agosto de 2020: Ver texto). Pero debe tenerse en cuenta que la minuta informaba sobre un proyecto que en ese momento daba primacía total a la presunción de paternidad del nuevo marido, por lo que nuestra sugerencia fue que en caso de desconocimiento recuperara vigor la presunción de paternidad del primer marido. Lo planteamos de manera limitada para que pudiera ser acogida, y al parecer eso se logró. Veremos, luego, si es posible ampliar esa recuperación de vigor de la presunción de paternidad del anterior marido en otras casos en los que el niño quede sin filiación paterna determinada.

En general, la reforma puede considerarse correcta desde el punto de vista técnico-legislativo. No obstante, podría cuestionarse que no se haya derogado totalmente el art. 130 porque lo que dispone ahora no agrega nada a lo que ya se podía deducir de la modificación al art. 184. Además, se mantiene una norma que es propiamente de filiación en la regulación del impedimento de segundas nupcias del padre o madre que vuelve a casarse teniendo hijos bajo su patria potestad o tutela o curaduría.

Se podría preguntar si cuando el actual marido impugna la paternidad del niño que nace dentro de los 300 días después de la disolución del matrimonio anterior, ¿revive también la presunción de paternidad del primer marido? Nos parece que ello no es posible ya que la ley soluciona el conflicto de presunciones de paternidad estimando que sólo opera en estos casos la presunción que afecta al marido del matrimonio sucesivo, de modo que si este impugna su paternidad ya sea que el niño nazca dentro de 180 días o después pero dentro de los 300 días de disuelto el primer vínculo, la norma ya operó al señalar como padre al marido actual, sólo que la presunción fue descartada por la prueba en contrario. No recupera vigor la presunción del primer marido por aplicación del inciso primero del art. 184, porque éste ya no puede aplicarse al haber una norma especial que dio preferencia a una de las presunciones en conflicto y que ya operó, aunque luego fuera dejada sin efecto por una acción judicial.

Además, debe considerarse que la reviviscencia de la presunción de paternidad del marido anterior es una excepció y como tal debe aplicarse restrictivamente.

En el caso en que se aplique la presunción del antecedente marido –desconocimiento de la paternidad del marido actual–, éste mismo si vive o sus herederos u otros perjudicados si ha muerto, podrán impugnar esa paternidad, pero los plazos de los arts. 212 y 213 se contarán desde que se acoja la acción de desconocimiento de la paternidad del marido del matrimonio posterior.

Se sostendrá que si se impugna la paternidad por parte del actual marido el niño quedará sin padre determinado. Pero este problema se soluciona si el hijo o su representante reclaman la del marido antecedente, aunque deberán acreditar esa paternidad y no podrán hacer uso de la presunción pater is est. Si el anterior marido ha muerto, se abrirá la discusión sobre si se aplica el art. 317 y se puede emplazar a los herederos o si se aplica el art. 206 por lo que la acción contra los herederos sólo sería admisible en el caso de que el niño sea póstumo o nazca en los 180 días de fallecido el padre. En este último caso, el plazo de tres años se contará desde que quede firme la sentencia que acoge la acción de impugnación de la paternidad del marido sucesivo.

Se entiende, sin embargo, que se trata de supuestos que difícilmente ocurrirán en la práctica, por lo que estas discusiones serán relevantes sólo para efectos dogmáticos o teóricos.

Notarías: ¿apagón digital?

Polémica ha causado la decisión adoptada por el pleno de la Corte de Apelaciones de Santiago, por oficio de 1º de septiembre de 2020, por la que instruyó a la notaria doña Valeria Ronchera, titular de la 10ª Notaría de Santiago, abstenerse de utilizar el sistema computacional implementado en su oficio para autorizar instrumentos privados de cualquier naturaleza y atenerse a las normas que al efecto establece el Código Orgánico de Tribunales. La misma instrucción fue extendida a todos los notarios de la jurisdicción de la Corte.  

Esto llevó a muchos a pensar que la Corte prohibía el uso de medios electrónicos dando lugar así a un “apagón digital” en las notarías de Santiago. Una columna publicada en El Mercurio por Alejandro Barros y Eduardo Engels aducía que esa decisión  “significa un ‘apagón digital’ de las notarías de Santiago, planteando un retroceso significativo en materias de modernización y digitalización de los procesos notariales”. Curiosamente ellos mismos dicen que no se pronuncian sobre “la argumentación jurídica de la Corte de Apelaciones” y terminan pidiendo que se reformen las leyes. Es decir, reconocen que la Corte de Apelaciones actuó apegada a las leyes vigentes.

Hay que tener en cuenta que la decisión de la Corte fue provisional porque al mismo tiempo ordenó a la Comisión de Notarios del Tribunal elaborar un informe sobre la utilización de las notarías de medios de identificación digitales para la autorización de instrumentos privados, el marco jurídico aplicable y si los sistemas computacionales que estén en uso cumplen con las exigencias legales y permiten que los notarios cumplan con su rol de ministros de fe.

Ante la polémica suscitada, y un recurso de reposición presentado, el pleno precisó por Oficio de 9 de septiembre de 2020 que la instrucción de abstención de uso se refiere sólo al sistema de reconocimiento de identidad de usuarios en forma remota, y no a los sistemas de firma avanzada de uso de los notarios en conformidad a la ley Nº 19.799 y los autoacordados de la Corte Suprema que reglamentan su utilización. Finalmente, reafirma que la medida tiene carácter provisional. Las Ministras González Troncoso y Leyton dejaron constancia que la instrucción se refería a abstenerse de usar sistemas electrónicos que verifiquen la identidad de las personas para efectos de autorizar o certificar firmas digitales estampadas en documentos privados.

Esta aclaración nos sirve para entender cuál fue el problema que suscitó la innovación de la notaria Ronchera. Al parecer se trataba de la autorización de instrumentos privados digitales firmados con firma electrónica simple cuya identidad era verificada por una empresa privada a través del reconocimiento facial y que luego se enviaba electrónicamente al servidor de la Notaría para que fuera autorizada con una firma automática sin clave ni token, es decir, sin firma electrónica avanzada.

¿Puede considerarse este procedimiento de autorización notarial conforme a las exigencias legales?

Revisemos las normas pertinentes del Código Orgánico de Tribunales. Este Código menciona como función de los notarios “autorizar las firmas que se estampen en documentos privados, sea en su presencia o cuya autenticidad conste” (art. 401 Nº 10 COT). Se añade que “los notarios podrán autorizar las firmas que se estampen en documentos privados, siempre que den fe del conocimiento o de la identidad de los firmantes y dejen constancia de la fecha en que se firman” (art. 425 inc. 1º COT). Se prevé que, al igual que para las escrituras públicas, que “siempre que alguno de los otorgantes o el notario lo exijan, los firmantes dejarán su impresión digital…” (art. 409 aplicable por mandato del art. 425 inc. 1º COT).

Enseguida debemos revisar las normas de la ley Nº 19.799, de 2002, que regula los documentos y la firma electrónica. Esta ley establece el principio de la equivalencia, por lo que dispone que “los actos y contratos otorgados o celebrados por personas naturales o jurídicas, suscritos por medio de firma electrónica, serán válidos de la misma manera y producirán los mismos efectos que los celebrados por escrito y en soporte de papel” (art. 3) y por ello la firma electrónica, simple o avanzada, “se mirará como firma manuscrita para todos los efectos legales” aunque se establecen excepciones respecto del valor probatorio (art. 3 inc. final). Así, “los documentos electrónicos que tengan la calidad de instrumento público, deberán suscribirse mediante firma electrónica avanzada” (art. 4) y hacen plena prueba conforme a las reglas generales (art. 5 Nº 1), mientras que los instrumentos privados suscritos con firma electrónica avanzada, si bien no se convierten en públicos, tienen el mismo valor probatorio, pero no hacen fe respecto de su fecha, a menos que ésta conste a través de un fechado electrónico otorgado por un prestador acreditado (art. 5 Nº 2). Los instrumentos privados suscritos con firma electrónica simple “tendrán el valor probatorio que corresponda, de acuerdo a las reglas generales” (art. 5 inc. final).

El autoacordado Nº 106, de 13 de octubre de 2006, de la Corte Suprema sobre uso de documento y firma electrónica por notarios conservadores y archiveros judiciales dispone que “los titulares de firma electrónica, en el ámbito de sus funciones y competencia, podrán emitir electrónicamente, mediante el uso de firma electrónica avanzada, todos los documentos que la ley permita, especialmente copias autorizadas de instrumentos públicos y privados, documentos protocolizados, certificaciones de firmas digitales estampadas en su presencia, protestos y constataciones de hechos y certificaciones referidas a registros y actuaciones” (cuarto). Respecto de la autorización de instrumentos privados se señala que “en los casos en que el Notario autorice una firma digital estampada en su presencia, deberá dar fe de habérsele acreditado la identidad del firmante en los términos establecidos en el Código Orgánico de Tribunales” (octavo).

Desde ya debe decirse que no es posible que se otorgue una escritura pública digital, y sobre esto la misma notaria autorizó un acta de remate de un inmueble firmada por el juez con firma electrónica, a la que con razón el Conservador de Bienes Raíces negó la inscripción. La Corte de Apelaciones de Santiago ordenó anular esa acta por acuerdo del pleno de 23 de junio de 2020, rol N° 1276-2020y confeccionar el documento de manera material.

También hay que excluir ciertos actos en los que los notarios son ministros de fe y que claramente exigen que al menos una de las partes haga una declaración presencial, como sucede con los finiquitos, la renuncia del trabajador o la terminación por mutuo acuerdo, que requieren que el trabajador ratifique su voluntad ante el ministro de fe (art. 177 Código del Trabajo). Tampoco podría aplicarse a aquellos actos en los que se exige que el instrumento privado sea protocolizado después de ser autorizado, como en el caso de la constitución de prenda sin desplazamiento (art. 2 Ley de Prenda sin Desplazamiento contenida en el 14 ley Nº 20.190), ya que la protocolización consiste en agregar un documento al final del protocolo que se constituye por escrituras públicas en papel.

El problema se presenta en instrumentos privados para los que sólo se exige que sean autorizados ante notario como las transferencias de dominio de vehículos motorizados (art. 41 inc. 3º, ley Nº 18.290, texto refundido DFL Nº 1, de 2009) o contratos de cesión de derechos de autor (art. 73 ley 17.336).

Según el Código Orgánico de Tribunales para que un notario autorice la firma en un instrumento privado se necesita que se suscriba el documento en su presencia (se entiende física ya que si no puede dar fe de que se firmó en ese acto) “o cuya autenticidad [la de la firma] conste”. Esta distinción permite entender que si el instrumento estuviere previamente firmado el notario puede autorizarla en la medida en que pueda dar fe de autenticidad de la firma. Por eso, se señala que para autorizar debe dar fe “del conocimiento o de la identidad de los firmantes”: si es presencia física será del conocimiento y si es por otros medios que acrediten la autenticidad se dará fe de la identidad de los firmantes. Además, se exige dejar constancia de la fecha en que se firma. Si se hace ante el mismo notario, no habrá problemas para ello, si se ha firmado previamente el notario debiera contar con algún procedimiento que le permita dejar constancia de la fecha en la cual se firmó. La Corte Suprema tiene ya una firme jurisprudencia en el sentido de que para autorizar la firma de un pagaré no se requiere que el otorgante lo haya firmado en presencia del notario (C. Sup. 29 de agosto de 2013, rol Nº 289-2013; 18 de febrero de 2020, rol Nº 13257-2019; 22 de julio de 2020, rol Nº 22388-2019).

El derecho que se da al notario o a cualquiera de los otorgantes a requerir que se deje constancia de la huella digital al igual que en una escritura pública, pareciera exigir que la firma se haga en forma presencial. Pero como se trata de un derecho renunciable, el notario bien puede no exigirlo y los que hayan firmado antes puede entenderse que han renunciado tácitamente.

La ley Nº 19.799 no aporta mucho en este sentido ya que sólo dispone que los instrumentos privados suscritos con firma electrónica simple tendrán el valor probatorio que corresponda, de acuerdo a las reglas generales, sin determinar si pueden o no ser autorizados por notario.

El autoacordado supone que el notario autoriza mediante firma electrónica avanzada pero exige que la firma se estampe en su presencia: “En los casos en que el Notario autorice una firma digital estampada en su presencia deberá dar fe de habérsele acreditado la identidad del firmante en los términos establecidos en el Código Orgánico de Tribunales”. No se aplicarían en estos casos las reglas del Código Orgánico que permiten la autorización de firmas sin necesidad de presencia física del firmante.

Obviando el problema que puede significar que alguna de las partes requiera la huella digital (suponemos que el notario no lo hará) y lo que exige el autoacordado, el tema se centra en cómo el notario puede verificar la identidad del o los suscriptores y de la fecha en que se ha firmado, si se trata de un documento digital suscrito con firma electrónica simple.

El sistema implementado por la notaria Ronchera no parece dar garantías suficientes de la identidad de los suscriptores ni de la autenticidad de las firmas. Primero, porque el reconocimiento facial es relativamente fácil de burlar, como lo probó el notario de la 2ª notaría de Santiago Francisco Leiva que no tuvo problemas en conseguir que se le autorizara un documento con otra identidad. Además, el hecho de que la firma notarial sea dispuesta por un mecanismo computacional automático sin que la Notario se dé el trabajo para verificar quiénes son las partes que suscriben, de qué acto se trata, cuál fue la fecha en que se firmó, etc., impiden afirmar que se está ante un mecanismo seguro de verificación de las firmas.

La Corte de Apelaciones de Santiago ha hecho bien en suspender la aplicación de este mecanismo hasta aclarar bien su idoneidad y además su compatibilidad con las exigencias del Código Orgánico de Tribunales, la ley Nº 19.799 y el autoacordado de la Corte Suprema. Es cierto que uno podría decir que si hay algún fraude responderá civilmente la notaria, pero en tal caso también podría imputarse responsabilidad al Estado porque las Cortes de Apelaciones tienen el deber de supervisar a los notarios y cautelar que el sistema notarial cumpla con su función de dar fe de la autenticidad de los actos y contratos en los que sustenta el tráfico jurídico.  

Por otro lado, es efectivo que existe un proyecto de ley que reforma el régimen notarial y registral y contempla la digitalización de todas las actuaciones de los notarios y conservadores. Lamentablemente, se trata de un proyecto que en esta materia suscita más problemas que soluciones. Véase nuestro comentario en este mismo vlog: https://corraltalciani.wordpress.com/2018/12/02/escrituras-publicas-y-protocolizaciones-en-la-reforma-al-sistema-notarial/

Una explicación sencilla sobre el uso de la firma electrónica en actos notariales puede verse en el sitio de Alertas legales del estudio Carey: https://www.carey.cl/firma-electronica-cuando-puede-utilizarse-y-cuando-no/

Irretroactividad penal de las sentencias de inaplicabilidad

El Tribunal Constitucional anunció que acogerá el requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad planteado por el juez Alex Guzmán Trujillo, titular del juzgado mixto de Rapa Nui-Isla de Pascua y como juez de garantía, en contra de los arts. 13 y 14 de la llamada Ley Pascua: ley Nº 16.441, de 1966, a un proceso penal en que se imputa a un nativo de la isla haber violado a una mujer (causa rol Nº 8792-20).

Veamos qué señalan estos artículos. El art. 13 dispone que “En los delitos contemplados en los Títulos VII y IX del Libro Segundo del Código Penal, cometidos por naturales de la Isla y en el territorio de ella, se impondrá la pena inferior en un grado al mínimo de los señalados por la ley para el delito de que sean responsables”. Se trata de delitos contra la moralidad, orden de las familias e indemnidad sexual y de delitos contra la propiedad. La violación está en el art. 361 Nº 1 del Código Penal que forma parte del título VII del libro II.

Por su parte, el art. 14 dispone que “en aquellos casos en que el Tribunal deba aplicar penas de presidio, reclusión o prisión, podrá disponer que hasta dos tercios de ellas puedan cumplirse fuera del establecimiento carcelario, fijando en la sentencia las condiciones de trabajo y residencia que deba llevar el condenado y el tiempo por el cual se concede este beneficio, el que podrá suspenderse o revocarse por el Juez, de oficio o a petición de parte, por medio de una resolución fundada, que se apoye en el incumplimiento de las condiciones impuestas”.

Ambas normas, que se fundan en la cosmovisión de ese pueblo originario, se adelantaron al Convenio 169 de la OIT (1989) que establece que “cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de dichos pueblos deberán tenerse en cuenta sus características económicas, sociales y culturales” y que “deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento” (art. 10). De allí que el Consejo de Ancianos Rapa Nui defendiera esta legislación ante el Tribunal Constitucional mediante un escrito de Amicus Curiae en el que se sostenía que la sexualidad y la propiedad se viven de manera diferente en su cultura ancestral. Pero ante las protestas por supuestamente estar justificando la fuerza o violencia en las relaciones sexuales y discriminar a la mujer, revocó el patrocinio a los abogados que lo habían asesorado y presentó un nuevo escrito en que señala no justificar el delito y pide resolver el requerimiento con un enfoque que considere los derechos fundamentales involucrados, incluida la protección de “nuestra legislación especial de protección, que sólo puede ser limitada al alero de otros derechos fundamentales”.

El comunicado de 3 de septiembre de 2020 el Tribunal informó que por 8 votos contra uno resolvió acoger el requerimiento y declarar inaplicables los arts. 13 y 14 de la ley Nº 16.441 por inconstitucionales. Votaron a favor la ministra María Luisa Brahm y los ministros Iván Aróstica, Gonzalo García, Cristián Letelier, Nelson Pozo, José Ignacio Vásquez, Miguel Ángel Fernández y Rodrigo Pica. El voto disidente es del ministro Juan José Romero, quien sostuvo que “el efecto de la sentencia que declara la inaplicabilidad no es compatible con la garantía que tiene todo imputado de no ser castigado con una pena más alta que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Esta regla está contenida expresamente en nuestra Constitución, así como en diversos Tratados Internacionales de Derechos Humanos”, pero aclara que “lo anterior no significa desconocer que se está ante una diferencia legal arbitraria que le corresponde remediar de manera urgente al legislador”(Ver texto).

Es este último punto el que nos parece interesante de tocar, aunque no como un argumento para rechazar el requerimiento, sino para saber si la sentencia que declara la inaplicabilidad de estos preceptos legales puede impedir que un tribunal penal los aplique al condenar y al ordenar el cumplimiento de la pena.

Hay que recordar que el principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable al reo está expresamente recogido en nuestra Constitución, que dispone que “ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado” (art. 19 Nº 3 inc. 8º Const.). También está recogido y regulado a nivel legal en el art. 18 del Código Penal.

Para ver si es aplicable este principio supongamos hipotéticamente que una ley deroga los arts. 13 y 14 de la ley Pascua con posterioridad a la comisión del delito de violación.

Claramente la ley derogatoria no podría aplicarse en lo referido al art. 13 ya que se trata de una norma penal que reduce el rango de la pena y aplicar la pena establecida en el Código Penal sería perjudicial para el imputado. Incluso si se considerara como atenuante o eximente incompleta también sería aplicable la irretroactividad porque es manifiesto que se aplica al caso y que no considerarla por haberse derogado por una ley posterior significaría hacer retroactiva una ley penal en perjuicio del imputado.

Del mismo modo una ley que derogara el beneficio de cumplimiento de los 2/3 de la pena en libertad, esto es, el art. 14, no podría aplicarse retroactivamente a un delito cometido antes de su derogación, ya que hay consenso en que el principio de irretroactividad rige también para las normas del llamado derecho penitenciario que rige el cumplimiento de las penas, al menos en lo referido a normas penitenciarias de naturaleza penal, como sostiene el profesor de derecho penal Guillermo Oliver, quien pone como ejemplos de este tipo de normas las que regulan el régimen penitenciario, los permisos de salida o la libertad condicional (Retroactividad e irretroactividad de las leyes penales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2007, pp. 194 y ss.). No hay duda, entonces, que la facultad que se da al juez para que el condenado por estos delitos pueda cumplir en libertad al menos 2/3 de la pena bajo ciertas condiciones que se establezcan, es una norma de derecho penitenciario de naturaleza penal protegida por la prohibición de irretroactividad en perjuicio del reo. Por cierto, se trata de que el juez pueda hacer uso de esa facultad y no necesariamente que esté obligado a proceder de esa forma.

Vemos que si una ley hubiera derogado los arts. 13 y 14 de la ley Nº 16.441, igualmente deberían aplicarse a favor del rapanui imputado de violación ya que éste habría cometido el delito estando vigente una ley que le es más favorable. Lo contrario significaría violar la garantía del art. 19 Nº 3 inc. 8º de la Constitución.

¿Qué decir entonces si la falta de vigencia de dichas normas son determinadas por una sentencia del Tribunal Constitucional que las declara inaplicables por inconstitucionalidad conforme a la facultad que le concede el art. 93 Nº 6 de la Constitución? Parece evidente que si la sentencia ni siquiera deroga en términos generales la norma no puede tener efectos mayores de lo que sería una derogación legal, de modo que el juez que falle el caso necesariamente deberá aplicar los arts. 13 y 14 de la ley Nº 16.441. La sentencia del Tribunal podrá tener valor como precedente pero sobre ella ha de prevalecer el principio de irretroactividad de la ley penal en perjuicio del reo que está perentoriamente establecido en la misma Constitución.

Varios argumentos sustentan esta conclusión. En primer lugar que cuando se trata de una declaración de inconstitucionalidad de una norma legal con efectos generales, que puede hacer el Tribunal Constitucional por los 4/5 de sus integrantes (art. 93 Nº 7 Const.), se considerará derogada, pero esta derogación “no producirá efecto retroactivo” (art. 94 inc. 3º Const.). Si esto es así para la sentencia que declara la inconstitucionalidad general de una disposición legal, con mayor razón habrá que aplicarlo a sentencias que tienen un efecto relativo a un caso concreto. Por cierto, en ambos casos si la declaración de inconstitucionalidad es de una ley que perjudica al reo, procederá aplicarla con efecto retroactivo para que rija la ley anterior más favorable conforme con la exigencia de retroactividad de la ley penal más favorable que se encuentra en la misma Constitución (art. 19 Nº 3 inc. 8º Const.). Por ello es que la mayoría de las inaplicabilidades de normas penales son planteadas por las defensas de los imputados y no por los fiscales que entienden que para un caso concreto que una ley sea declarada inaplicable por inconstitucionalidad no impide que ella deba ser aplicada por ser la ley vigente al momento de cometerse el delito y ser la más favorable al procesado.

Una segunda idea para apoyar esta conclusión es que en países en los que existe la facultad de un Tribunal Constitucional de dejar sin efectos leyes por inconstitucionalidad, la doctrina y la jurisprudencia coinciden en que tratándose de una ineficacia sobrevenida de la ley debe ser asimilada a la derogación, como sucede en España e Italia (cfr. Oliver, G., ob. cit., p. 41). Podría contra argumentarse que esto es así pero sólo porque en estos el respectivo tribunal actuaría como “legislador negativo”, según la clásica expresión de Kelsen, lo que no se daría en la inaplicabilidad de la Constitución chilena. Pero bien puede replicarse que la única diferencia entre ambos mecanismos es el ámbito de efectos: para un juicio en particular y para todo el ordenamiento jurídico, pero en ambos hay una supresión de efectos de una ley que debe ser asimilada a la derogación aunque sea para un solo caso.

En tercer lugar, y aunque esto es más discutido, se suele aceptar que incluso la prohibición de retroactividad penal se aplica a las variaciones de la jurisprudencia, de modo que no podría una Corte aplicar una nueva interpretación de la ley penal que rompe con una jurisprudencia anterior y que perjudica al reo (cfr. Oliver, G., ob. cit., pp. 238 y ss. y del mismo autor “¿Irretroactividad de las variaciones jurisprudenciales desfavorables en materia penal?”, en Revista de Derecho (PUCV) 24, 2003, pp. 295 y ss.). Aunque reconoce que esta tesis es atractiva, Enrique Cury piensa que no es compatible con un sistema de derecho legislado y además que dada la variabilidad judicial en Chile sería impracticable (Derecho penal. Parte general, Ediciones UC, Santiago, 8ª edic., 2005, p. 234). En todo caso, si al menos una parte de la doctrina aplica el principio a los cambios de jurisprudencia, con mayor razón debiera aplicarse a la decisión de un Tribunal Constitucional que no cambia la interpretación de una norma sino que la excluye como norma del ordenamiento jurídico para un caso judicial.

Por último a favor de la irretroactividad de las sentencias de inaplicabilidad puede aducirse que proceden los mismos fundamentos que se dan para sustentar el efecto no retroactivo de las leyes penales en perjuicio del imputado, como el principio de culpabilidad, la prevención general y especial, el principio de legalidad y el de seguridad jurídica.

“Miel Gibson” y restitución de ganancias

Ha dado mucho que hablar el emprendimiento de doña Yohanna Agurto que habría comenzado para tratar de conseguir recursos para paliar la pandemia, y que consiste en una productora y comercializadora de miel. Tratando de ser creativa denominó su producto como “Miel Gibson” y puso en los envases una imagen de Mel Gibson personificando al héroe escocés William Wallace en la película “Braveheart” que en castellano fue traducida como “Corazón valiente”. La etiqueta se completa con la leyenda “Sólo para valientes” que obviamente hacía alusión a la película.

Todo iba bien, hasta que la dueña recibió una comunicación de la abogada Leigh Brecheen, integrante de la oficina encargada de los asuntos legales de Gibson, haciendo ver que no se habían solicitado las autorizaciones ni a Mel Gibson ni a los titulares de los derechos intelectuales de la película.

Inmediatamente, la noticia salió en todos los medios, no sólo nacionales sino también del extranjero como la BBC y el New York Times. La empresaria optó por sacar la imagen pero no cambió el nombre y solicitó la inscripción como marca “Miel Gibson”, aunque unos días antes otra empresaria había solicitado la inscripción de la marca “Miel de Ulmo Gibson Chile”. Ambas solicitudes se encuentran en tramitación en el Instituto Nacional de Propiedad Industial (Inapi).

Parece que no hay muchas dudas de que la empresaria ha lesionado el derecho a la imagen del actor y los derechos de propiedad intelectual de los productores de la película, al exhibir la foto en las etiquetas. También pareciera que ha usurpado la marca “Mel Gibson”, que suponemos la tiene registrada internacionalmente.

Frente a ellos pueden existir acciones penales e infraccionales, pero en esta ocasión nos gustaría analizar la procedencia de acciones civiles. Por cierto, procederían acciones de responsabilidad civil extracontractual, pero hay que recordar que para que ellas procedan es necesario probar que el uso indebido de la marca o de la imagen causó perjuicios al actor o a quienes detentan los derechos de la película, lo que es bastante improbable ni siquiera a título de lucro cesante por haber perdido la ganancia que reportaría la autorización, ya que es improbable que ésta se pudiera otorgar al menos remuneradamente.

Por eso en estos casos se han ideado acciones restitutorias que se basan entre nosotros en la figura del enriquecimiento sin causa, y que han sido perfiladas por los sistemas de Common Law que consideran que si una persona hace uso indebido de un bien que no es suyo debe restituir los beneficios que haya obtenido por ese uso. Se habla de “restituir” porque esos beneficios corresponderían legítimamente al propietario y han sido percibidos por el que los usa de manera inconsentida.

Un ejemplo puede aclarar este punto: supongamos que el dueño de una casa se va fuera del país para realizar un posgrado por un año; y un pariente que sabe que está fuera pone en arriendo la casa pero cuando el dueño vuelve la encuentra en el mismo estado de conservación. Difícilmente podrá probar perjuicios o daños, ni siquiera de lucro cesante ya que él no había previsto arrendar la casa y había decidido dejarla sin usar. Pero, al mismo tiempo, parece injusto que el pariente se quede con las rentas percibidas por el arrendamiento, ya que esa ganancia la hizo usando indebidamente un bien de otro. Procedería, entonces, que el dueño de la casa ejerciera una acción restitutoria, no para que se le indemnice el daño, sino para que se le entreguen las ganancias que ha hecho su pariente usando un bien de su propiedad sin permiso.

Esto mismo sucede con los derechos de la personalidad y sobre todo con el derecho a la imagen. Si alguien usa indebidamente la imagen de otra persona, el titular de ella probablemente no sufrirá daños, pero al no haber autorizado esa utilización puede tener derecho a que quien usó sin autorización de ella le entregue las utilidades que haya percibido en virtud de ese uso.

En materia de propiedad intelectual (derechos de autor) o industrial (marcas) la ley expresamente autoriza esta forma de compensación, aunque aparece mezclada con la indemnización de perjuicios. Así, la ley Nº 17.736, sobre Propiedad Intelectual dispone que “al determinar el perjuicio patrimonial el tribunal considerará, entre otros factores, el valor legítimo de venta al detalle de los bienes sobre los cuales recae la infracción” y agrega: “El tribunal podrá, además, condenar al infractor a pagar las ganancias que haya obtenido, que sean atribuibles a la infracción y que no hayan sido consideradas al calcular los perjuicios” (art. 85 E). Esta norma podría aplicarse a los derechos intelectuales de la película, ya que el Nº 8 del art. 3 de esta ley señala que se aplica a “las obras cinematográficas” (sobre estas normas puede verse el estudio de Pino Emhart, Alberto “Las acciones civiles por infracciones al derecho de propiedad intelectual”, disponible en https://rchdt.uchile.cl/index.php/RCHDT/article/view/53985)

En cambio, el uso de la denominación comercial “Miel Gibson” podría dar lugar a una demanda civil pero basada en la utilización indebida de una marca. La ley Nº 19.039 (texto refundido por D.F.L. Nº 3, de 2006), dispone que el titular cuyo derecho de propiedad industrial sea lesionado puede entre otras acciones civiles, demandar “La indemnización de los daños y perjuicios” (art. 106, letra b). Pero luego la ley señala qué puede pedirse como “indemnización” y establece que “la indemnización de perjuicios podrá determinarse, a elección del demandante, de conformidad con las reglas generales o de acuerdo con una de las siguientes reglas: a) Las utilidades que el titular hubiera dejado de percibir como consecuencia de la infracción; b) Las utilidades que haya obtenido el infractor como consecuencia de la infracción, o c) El precio que el infractor hubiera debido pagar al titular del derecho por el otorgamiento de una licencia, teniendo en cuenta el valor comercial del derecho infringido y las licencias contractuales que ya se hubieran concedido” (art. 108).

Como vemos, el demandante puede elegir entre demandar indemnización de los perjuicios según las reglas generales o ejercer una acción civil para reclamar una cantidad de dinero que represente una de tres alternativas: las utilidades que no percibió como consecuencia de la infracción; las utilidades que el infractor obtuvo como consecuencia de la infracción o el precio que el infractor hubiera debido pagar al titular del derecho por el otorgamiento de una licencia.

Se ve que la segunda alternativa: las utilidades que el infractor obtuvo al usar indebidamente el derecho de propiedad industrial, es un claro supuesto de acción restitutoria de beneficios por uso no autorizado de un bien ajeno. También la tercera puede caer en este mismo concepto ya que es restitución de lo que debía haberse pagado para usar lícitamente la propiedad industrial. En cambio, la primera alternativa parece ser más una indemnización del daño concebido como lucro cesante, ya que se trata de las utilidades que el propietario dejó de percibir por el uso indebido de la propiedad. En sentido, Barrientos Zamorano, Marcelo, “El sistema indemnizatorio del triple computo en la ley de propiedad industrial”, en Ius et Praxis 14, 2008, 1, pp.123-143, disponible en https://scielo.conicyt.cl/scielo.php?script=sci_abstract&pid=S0718-00122008000100005&lng=es&nrm=iso y Barros Bourie, Enrique, Tratado de Responsabilidad Extracontractual, Editorial Jurídica de Chile, 2ª edic., Santiago, 2020, t. II, Nº 726, p. 1041. Así se afirma igualmente en la sentencia del Tribunal Constitucional de 3 de abril de 2013, rol 2437-13, cons. 28º, aunque luego resuelve que la letra b) del art. 108 es inconstitucional por ser una fórmula de protección de la propiedad industrial que resulta desproporcionada, pero para llegar a esta conclusión se contradice al tratar la figura como indemnización de perjuicios.

¿Es necesario probar que el demandado actuó con dolo o culpa? Si se trata de indemnización de perjuicios conforme a las reglas generales es claro que se debiera probar imputabilidad subjetiva. Más discutible es si se trata de las acciones del art. 108, aunque a favor de la exigencia de dolo y culpa podría considerarse que en las tres letras de la norma se habla de “infracción”, lo que parece suponer que se haya actuado con conciencia de la ilicitud.

La productora de la “Miel Gibson” alega que no tenía conciencia de estar violando la ley y podría aplicarse lo que dispone en el art. 109 de la ley Nº 19.039: “no responderán por daños y perjuicios las personas que hubieran comercializado productos que infrinjan un derecho de propiedad industrial, salvo que estas mismas personas los hubieran fabricado o producido, o los hubieran comercializado con conocimiento de que estaban cometiendo una infracción a un derecho de propiedad industrial”. Se podría decir que se trata de una persona que comercializó el producto sin conocimiento de que estaba cometiendo una infracción, pero la disposición legal parece tener dos excepciones a la irresponsabilidad: una de ellas es la conciencia de la infracción pero la otra es ser fabricante o productor del bien; y esto último pareciera que es lo que sucede con la empresaria de la miel.

En todo caso, pareciera que los abogados de Mel Gibson se habrían contentado con evitar que se use la imagen del actor, y no pondrían objeciones al uso de su apellido.

No obstante, puede que el Inapi se niegue al registro de la marca “Miel Gibson”, incluso si se considera improcedente la solicitud presentada días antes, ya que la denominación del producto coincide, salvo por una letra, con el nombre y apellido del actor y la ley Nº 19.039 establece que no pueden registrarse como marca “el nombre, el seudónimo o el retrato de una persona natural cualquiera, salvo consentimiento dado por ella o por sus herederos, si hubiera fallecido”. Sólo se hace excepción con personajes históricos que hayan muerto a lo menos cincuenta años antes y siempre que no se afecte su honor (art. 20 letra c) y, por lo que sabemos, Mel Gibson está aún con vida.

Por cierto, si el actor, a través de sus abogados, da su autorización y ella es presentada en la tramitación de la marca solicitada no habría problemas para que se inscribiera a nombre de la creativa emprendedora.

Ley de portabilidad financiera y pago con subrogación

Ante la inminencia de su entrada en vigencia, el 8 de septiembre de 2020, conviene destacar la portabilidad financiera que regula la ley Nº 21.236, de 9 de junio de 2020, sobre todo en lo referido a la subrogación que establece para traspasar el crédito de un acreedor a otro. La ley tiene por objeto consagrar un derecho irrenunciable para los clientes de productos financieros para que, si lo estiman conveniente, se cambien de un proveedor de servicios financieros a otro, o de un producto financiero a otro de un mismo proveedor. La ley define como clientes a la persona natural o jurídica que mantiene vigente uno o más productos o servicios financieros, y que tenga la calidad de consumidor conforme a la ley Nº 19.496, o de micro o pequeña empresa, conforme a la ley Nº 20.416 (art. 3 Nº 2).

El proceso de portabilidad contempla dos modalidades: portabilidad sin subrogación, y portabilidad con subrogación. Se admite que un mismo proceso combine ambas modalidades si se refiere a varios productos (art. 4).

A grandes líneas, el proceso contempla la solicitud del cliente a un proveedor financiero, el que deberá requerir un certificado de liquidación del proveedor financiero actual si es que no se lo proporciona el cliente o ha perdido vigencia. Luego el proveedor solicitado puede realizar una oferta de portabilidad por escrito al cliente, describiendo los productos financieros ofrecidos y especificando los productos financieros a los que se pondrá término, mediante mandato, y el monto y origen de los fondos destinados a ese efecto. Si el cliente acepta la oferta debe comunicarlo por escrito y además otorgar un mandato de término al nuevo proveedor, en virtud del cual éste lo representará para pagar y hacer los demás trámites para poner término a los productos financieros anteriores. Enseguida deberá suscribir los contratos de los nuevos productos, pero puede arrepentirse mientras no celebre los contratos o si vence el plazo para suscribirlos contenido en la oferta. El arrepentimiento revoca el mandato. Si no hay arrepentimiento el nuevo proveedor deberá ejecutar el mandato pagando los productos objeto de la portabilidad y requiriendo al proveedor inicial el cierre o término de dichos productos. El proveedor inicial una vez terminado o cerrado el producto lo comunicará al cliente. El gran atractivo de la operación es que tanto notarios como conservadores no pueden cobrar sus aranceles sino por el exceso del monto del nuevo crédito sobre el monto del inicial (art. 20).

La portabilidad con subrogación tiene como efecto que el nuevo crédito ocuparía la misma situación jurídica del crédito inicial, ya que la ley define “subrogación especial de crédito o subrogación especial”, como la “subrogación por la cual un crédito inicial es subrogado por un nuevo crédito, pasando este último a sustituir jurídicamente al primero, de conformidad con las características y condiciones señaladas en el Título III de esta ley” (art. 3 Nº 13). Pero luego al definir portabilidad con subrogación señala que es “el proceso por el cual el cliente contrata un nuevo crédito con un nuevo proveedor con la finalidad de pagar un crédito que el cliente mantiene con un proveedor inicial, produciéndose con ello una subrogación especial de crédito” (art. 4 letra b).

Las reglas de esta subrogación especial se encuentran en el título III de la ley. Como requisitos se exige que un nuevo proveedor celebre un contrato de crédito con el cliente en virtud de una oferta de portabilidad; que ese contrato señale expresamente que tiene por objeto el pago y la subrogación de un crédito inicial, especificando el crédito, y que el nuevo proveedor pague, en nombre y representación del cliente, el costo total de prepago del crédito inicial con los fondos del crédito que otorgue en virtud de esta portabilidad (art. 14 inc. 1º). Además, se exige que el nuevo contrato sea solemne: que conste por escrito, pero si el crédito anterior está asegurado con garantías reales el nuevo contrato deberá cumplir con las solemnidades que requiera la constitución de esas garantías (art. 16). La exigencia de que se inserte en el contrato el certificado de liquidación o actualización de deudas vigentes el momento de su celebración (art. 16 inc. 2º), no parece ser una solemnidad por lo que su omisión no acarreará la nulidad del contrato.

Esta subrogación opera de pleno derecho, por lo que el proveedor inicial no puede oponerse a ella, pero sólo procede respecto de créditos que se extingan por el solo pago (art. 14 inc. 2º).

Esta subrogación se extiende también a las garantías reales del crédito subrogado, ya que de pleno derecho ella subsistirán y garantizarán el crédito subrogante en la totalidad de sus términos y en beneficio del nuevo proveedor, que habrá pasado a ser el acreedor. Esta transmisión de las garantías reales se produce desde el momento del pago del crédito inicial (art. 14 inc. 2º). La ley señala que si el pago no se efectúa en el plazo que fije el reglamento, el nuevo proveedor responderá de los perjuicios, pero que “este incumplimiento en ningún caso afectará la subrogación especial de crédito” (art. 15 inc. 2º).

Luego la ley distingue entre garantías con o sin cláusula de garantía general. Si el crédito subrogado estaba garantizado por una garantía con cláusula de garantía general, el certificado de liquidación deberá incluir todos los montos que deban ser pagados para poner término a todas las obligaciones que tenga el cliente con el proveedor inicial, incluyendo aquellas que no deriven de productos o servicios financieros. En caso de que no se incluyeran en este certificado, la garantía general del primer proveedor sobre estas obligaciones será inoponible al nuevo: “la existencia de obligaciones adicionales no incluidas en el certificado de liquidación o de productos o servicios financieros que no se terminen o extingan por el solo hecho del respectivo pago no afectarán el beneficio exclusivo del nuevo proveedor” (art. 17 inc. 2º).

Como efecto de la subrogación la garantía general pasará a caucionar el nuevo crédito y todas las deudas que el cliente contraiga con el nuevo proveedor desde que se extingan o paguen las obligaciones incluidas en el certificado de liquidación (art. 17 inc. 1º).

Respecto de las garantías sin cláusula de garantía general, se dispone que las garantías subsisten para caucionar el crédito subrogante, pero aquí la ley se preocupa de los otros acreedores o garantes que pueda tener el cliente. Establece que si los términos del nuevo crédito implican condiciones más gravosas tales como aumentos de las tasas de interés, modificaciones de plazos o aumento en el monto del crédito, “dichos términos serán inoponibles a terceros acreedores hipotecarios o prendarios de grado posterior existentes con anterioridad al proceso de portabilidad, o a terceros que hubieren otorgado la respectiva garantía”. Se exceptúa el caso en que estos garantes hayan consentido en la subrogación (art. 18).

Si las garantías están sujetas a registro, como la hipoteca o la prenda de vehículos o sin desplazamiento, se dispone que el nuevo proveedor debe solicitar que se inscriba la subrogación en el registro respectivo, presentando el contrato del nuevo crédito y el comprobante de pago del anterior. La inscripción debe practicarse del mismo modo en que se realizaría una modificación de las referidas garantías. No obstante, esta constancia registral no es solemnidad de la operación sino sólo formalidad de publicidad cuya omisión producirá la inoponibilidad a terceros (art. 19).

Adherimos a las críticas que ha formulado el profesor Juan Luis Goldenberg en lo referido a la indefinición sobre la naturaleza de la subrogación. Sostiene Goldenberg que la definición del art. 3 Nº 13 y el hecho de que se autorice la subrogación entre productos financieros de un mismo proveedor obliga a sostener que estamos ante un extraño caso de subrogación real, que podría ocurrir incluso en patrimonios diversos. Ello llevaría también a la imposibilidad de aplicar el criterio de que la subrogación en cuanto a terceros garantes sólo opera hasta el monto del crédito subrogado y, por el contrario, se dispone que por la subrogación las garantías reales “garantizarán el crédito subrogante en la totalidad de sus términos” (art. 14 inc. 2º), lo que sólo es limitado tratándose de garantías sin cláusula de garantía general ya que se dispone que si el nuevo crédito contiene condiciones más gravosas ellas serán inoponibles a los terceros garantes salvo que consientan (art. 18).

Como señala Goldenberg, en realidad estas subrogaciones debieron haberse construido sobre la base del pago con subrogación, y concretamente sobre el supuesto del Nº 6 del art. 1610 del Código Civil, que dispone que se efectúa la subrogación por el solo ministerio de la ley a beneficio “del que ha prestado dinero al deudor para el pago; constando así en escritura pública del préstamo, y constando además en escritura pública del pago haberse satisfecho la deuda con el mismo dinero”. En efecto, esto es lo que sucede en estos casos: un proveedor confiere un crédito con el cual se paga a nombre del deudor otro anterior, y así quien presta se subroga como titular del crédito anterior (Goldenberg Serrano, Juan Luis, La Subrogación Especial en el ámbito de la Ley de portabilidad financiera, disponible en portal Estado Diario: https://estadodiario.com/columnas/la-subrogacion-especial-en-el-ambito-de-la-ley-de-portabilidad-financiera/)

Nos parece, sin embargo, que algo puede hacerse para reconducir estos casos de subrogación a la regulación del pago con subrogación prevista en el Código Civil, de manera de poder aplicar subsidiariamente sus normas para interpretar o integrar los vacíos de la ley Nº 20.416.

Primero, la definición que se da de subrogación en el art. 3 Nº 13 no tiene por qué ser determinante, ya que debe ser complementada con la definición de portabilidad con subrogación que señala que se trata de un “proceso por el cual el cliente contrata un nuevo crédito con un nuevo proveedor con la finalidad de pagar un crédito que el cliente mantiene con un proveedor inicial…”. Se ve, entonces, que estamos ante un pago que genera una subrogación, y que lo importante es que el nuevo proveedor va a beneficiarse con las garantías y accesorios del crédito anterior, lo que coincide perfectamente con el pago con subrogación de los arts. 1610 y ss., y calza con la definición que provee el art. 1608 del Código Civil: “La subrogación es la transmisión de los derechos del acreedor a un tercero, que le paga”. Además, el inc. 1º del art. 14 tiene una redacción similar a la que se encuentra en el art. 1610: “La subrogación especial de crédito procederá por el solo ministerio de la ley y aun contra la voluntad del proveedor inicial” (el Código señala que “se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor…”). La historia de la ley revela que en un comienzo se hablaba de “subrogación real”, pero en la Comisión de Economía del Senado se acogió una indicación del Ejecutivo para suprimir la expresión “real”, y la explicación que se ofreció fue que finalidad de la indicación era “evitar cualquier tipo de confusión entre esta definición y el concepto jurídico tradicional de subrogación real, en cuanto a su sentido y alcance” (2º Informe de 5 de mayo de 2020), lo que indica que no se quiso configurar una subrogación real.

Se trata, por tanto, no de una subrogación real sino personal, ya que las cosas son lo que son y no lo que se dice que son. Lo que sucede es que los legisladores probablemente no conocían bien la institución del pago con subrogación y pensaron que la única manera de lograr el traspaso de los derechos y garantías del acreedor original era estableciendo que el nuevo crédito sustituía al anterior. Por otra parte, hasta muy avanzado el proyecto se exigía que el monto del capital del nuevo crédito no superara el monto del capital del anterior, pero esto fue suprimido también por indicación del Ejecutivo en la Comisión de Economía del Senado, por entender que dificultaba la portabilidad ( 2º Informe de 5 de mayo de 2020), pero se olvidó ajustar las normas que se referían a los terceros acreedores o garantes.

Siendo así la disposición del art. 14 inc. 2º debe entenderse conforme al art. 18, es decir en cuanto los términos no sean más gravosos para los terceros garantes, incluyendo el monto del crédito. Y esto también debiera aplicarse a las garantías con cláusula de garantía general: esa cláusula va a beneficiar al nuevo proveedor pero sólo respecto de las obligaciones que ya habían sido contraídas con el anterior propietario y sin afectar a otros posibles terceros garantes. En efecto, el pago por subrogación sólo produce ese efecto hasta el monto de lo pagado, por lo que el nuevo prestador no podrá ejecutar garantías constituidas para el crédito subrogado más allá del monto que éste haya tenido.

Por aplicación del régimen común, si son dos o más los proveedores los que financian el pago del crédito inicial, regirá la norma del art. 1613 del Código Civil que señala que si son varios los que han prestado dinero al deudor para el pago de la deuda, no habrá preferencia entre ellos. Además, si la subrogación es parcial porque no se paga totalmente el crédito inicial, el acreedor original podrá pagarse primero que el acreedor subrogante (art. 1612 inc. 2º CC).

No hay duda de que también se aplica a esta subrogación el traspaso al nuevo acreedor de todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, así contra el deudor principal, como cualesquiera terceros, obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda (art. 1612 inc. 2º CC). Afortunadamente, la ley ha solucionado la antigua polémica sobre si debe o no inscribirse la subrogación tratándose de hipoteca y ha ordenado que se inscriba (art. 19), al igual que todas las garantías que son objeto de registro. Si se omite la inscripción, la subrogación será inoponible a terceros (art. 19 inc. 3º).

Todo lo anterior, sin embargo, no puede ser aplicado a la portabilidad de productos financieros de un mismo proveedor, porque en tal caso no puede hablarse de pago por subrogación que implica dos acreedores; y estaríamos ante un supuesto de subrogación real de cosa incorporal en un mismo patrimonio. Pero no se entiende bien la utilidad: si fuera para no tener que constituir de nuevo las garantías para el nuevo crédito habría bastado con disponer que ellas se extenderán al nuevo crédito en la medida en que no sea más gravoso que el anterior, salvo que los terceros acreedores o garantes consientan, que es lo que dispone el art. 18 de la ley. Hay que notar que tratándose de subrogación con garantías con cláusula de garantía general la misma ley se encarga de señalar que no procede (art. 17 inc. 3º). Y es lógico que sea así ya que siendo general la garantía incluirá por sí misma el nuevo crédito.

El crédito alimenticio

La reforma constitucional de la ley Nº 21.248 que autorizó el retiro del 10% de los fondos previsionales ha puesto en la mira de las autoridades y de los medios de prensa el masivo incumplimiento de las pensiones alimenticias, ya que miles de mujeres han solicitado a los tribunales de familia que ordenen retener ese dinero para que se abone al pago de las pensiones adeudadas. Por su parte, la ley Nº 21.252, de 2020, que instituyó el bono clase media y el préstamo solidario, permite la retención tratándose de alimentos legales decretados judicialmente una vez que se notifique al Servicio de Tesorería la resolución que decrete la retención o el embargo pero sólo hasta el 50% del beneficio (art. 8 ley Nº 21.252).

De allí que sea oportuno hacer algunas reflexiones sobre el crédito de alimentos o alimenticio, aunque previamente conviene detenerse en el fundamento de este derecho y de la obligación correlativa.

La obligación de proporcionar alimentos al interior de la familia y especialmente entre padres e hijos es antiquísima, y se comprende que lo sea porque se trata de un deber que podemos considerar de derecho natural. El deber de asistir a los hijos hasta que puedan desarrollar su vida autónomamente y el deber de los hijos de asistir a sus padres cuando estos sean ancianos, es evidente.

En el fondo se trata de un deber que proviene de la familia y de las exigencias de solidaridad entre sus miembros. Claro Solar señala que “el vínculo familiar es, pues, la causa eficiente de la prestación de alimentos”, (Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado, Editorial Jurídica de Chile, reimp., Santiago, 1992, t. III, Nº 1742, p. 393).

Los romanos consideraban este deber como sagrado y cuya fuente sería la “caritatis sanguinis” (Ulpiano, D. 25.3.5 & 2). Incluso la negativa a dar alimentos de un padre a un hijo era equiparado a una forma de homicidio del hijo recién nacido: “Se considera que lo mata no sólo el que sofoca el parto, sino también el que lo arroja y el que le niega los alimentos” (Paulo, D. 25.3.4). Por su parte, las Siete Partidas hacen ver que “si las bestias que no tienen entendimiento y razón aman naturalmente y crían a sus hijos, mucho más lo deben hacer los hombres que tienen entendimiento y sentido sobre todas las otras cosas” (P. 4, tít. 19, proemio).

Por todo esto lo natural es que este deber de “alimentar” a los hijos se cumpla espontáneamente y conforme con las necesidades de los niños. Pero como esto no siempre sucede –y lo sabemos por la cantidad de pensiones alimenticias impagas–, la ley civil ha tenido que determinar esta obligación y proveer de medios de coacción para que sea cumplida.

Nace así la obligación de dar alimentos forzosos cuya fuente es la ley: el art. 1437 del Código Civil ejemplifica como obligaciones que nacen de la disposición la ley, las obligaciones entre los padres y los hijos sujetos a patria potestad, entre las cuales una es la de prestar alimentos. Como contrapartida existe un derecho personal o de crédito para el alimentario a recibir esa prestación alimenticia.

Pero, ¿qué características perfilan este crédito y lo hacen diferente a otros? Una primera característica es que se trata de un crédito permanente aunque contingente en el tiempo. El crédito de alimentos es, por regla general, vitalicio, es decir, se extingue con la muerte del alimentario (salvo que concurran algunas causales excepcionales de extinción como el abandono del niño o injuria atroz: art. 324 y 332 inc. 2º CC). Aplicado a los hijos esto quiere decir que se deben alimentos incluso desde que la criatura está en el vientre materno (art. 1 inc. 4º ley Nº 14.908) y que, en principio, durarán toda la vida del hijo (art. 332 inc. 1º CC). Se suele añadir como causal de extinción la llegada del alimentario descendiente o hermano a los 21 o 28 años, dependiendo de sus estudios, pero en realidad esto se asemeja más a una presunción de que el alimentario no tiene necesidades económicas, ya que la obligación resurge si le sobreviene al alimentario una incapacidad física o mental o si por circunstancias calificadas el juez considera los alimentos como indispensables para su subsistencia (art. 332 inc. 2º CC).

Pero esta permanencia se ve atenuada por la variabilidad de la prestación alimenticia, ya que la ley la hace depender de las necesidades del alimentario y de las facultades económicas del alimentante, que pueden ir cambiando con el tiempo. De esta manera, se trata de un crédito que varía según las contingencias y circunstancias tanto del deudor como del acreedor.

Una de las formas de la variabilidad es la posibilidad de mutación del sujeto pasivo o alimentante, ya que un mismo alimentario puede tener varios deudores de alimentos a los que podrá demandar conforme a la prelación que establece el Código Civil (art. 326 CC). Si concurren varios deudores en el mismo título se tratará de una obligación simplemente conjunta pero en que la división no será por iguales partes, sino por cuotas proporcionales a las facultades de los alimentantes (cfr. art. 326 inc. 2º CC).

Si hay varios alimentarios (acreedores) y un alimentante (deudor) el juez debe distribuir los alimentos en proporción a las necesidades de los primeros (art. 326 inc. 3º CC). Dado el texto entendemos que cada uno de los alimentarios debe tener sus propios alimentos.

Por eso pensamos que es equivocado el proceder de algunos tribunales de familia cuando decretan alimentos globales para todos los hijos del alimentario, representados por la madre. Esto genera el problema de que si la obligación se suspende respecto de uno de los hijos (por ejemplo porque ha comenzado a tener recursos propios), queda la duda de si los restantes deberán seguir gozando del mismo monto de pensión. Si son deudas distintas el tribunal debiera fijar los alimentos que se deben a cada uno de los hijos, tomando en cuenta las necesidades específicas de cada uno.

El crédito alimenticio surge de la ley por la relación de parentesco que existe entre alimentante y alimentario, pero se trata de un crédito ilíquido, parecido al crédito de la víctima de un hecho ilícito que genera responsabilidad extracontractual antes de que se fije la reparación.

Por ello puede ser satisfecho de múltiples formas que quedan fuera del control judicial mientras no haya una demanda. Por lo demás, es la manera más común de que los padres cumplan con sus deberes alimenticios ya que los recursos que ganan se invierten en la mantención de un hogar y en salud, educación, vestuario, alimentación, recreación de los hijos conforme sus edades. No es que no exista el crédito sino que éste se cumple voluntariamente o si no se cumple no ha sido exigido judicialmente.

Esto tiene importancia porque el Código Civil nos dice que los alimentos (liquidados) se deben desde la demanda (art. 331 CC) y no pueden reclamarse los que se hubieran devengado con anterioridad, justamente porque no están determinados y liquidados, y sería complejo entrar a determinar si se cumplió la obligación alimenticia y cuál era el monto debido en caso de que no se haya cumplido.

De esta forma el crédito alimenticio se liquida o determina en su monto y forma de pago por una sentencia firme de un tribunal de familia. Igualmente, puede determinarse por transacción entre el padre y la madre que actúa como representante de los hijos menores de edad (tiene la patria potestad). Esta transacción puede adoptar diversas modalidades: puede constar en un acuerdo de cónyuges que se separan de hecho (arts. 21 y 22 LMC) o en un convenio regulador de una separación judicial o divorcio (art. 27 y 55 LMC), o un acuerdo logrado en la mediación previa siempre que el acta en la que conste sea aprobada por el juez (art. 111 ley Nº 19.968) o en una conciliación en el mismo proceso ante el juez. El Código Civil exige que toda transacción sobre alimentos futuros sea aprobada por el juez (art. 2451 CC) y la ley Nº 14.908 dispone que el juez puede aprobarla si señalare en ellas la fecha y lugar de pago de la pensión, y el monto acordado no sea inferior al mínimo establecido por la ley, esto es, un 40% del ingreso mínimo remuneracional según la edad del alimentante, y si son varios los menores alimentarios un 30% de dicho ingreso por cada uno (arts. 11 inc. 3º y 3 ley Nº 14.908),

Una vez determinado el crédito, pueden distinguirse alimentos atrasados o devengados y alimentos futuros. Las solicitudes de retenciones por el 10% de los fondos previsionales y del bono clase media o préstamo solidario se refieren a alimentos atrasados o devengados.

Por otro lado, aunque el crédito se haya liquidado por alguna de las anteriores modalidades siempre es posible recurrir al juez para que modifique esa liquidación si han cambiado las circunstancias, y esto lo puede pedir tanto el acreedor como el deudor. También pueden cambiarse las modalidades de pago.

Como un crédito propio del Derecho de Familia, el crédito alimenticio es de orden público y un derecho personalísimo. Por ello no puede renunciarse, venderse o cederse de modo alguno (art. 334 CC). Tampoco es transmisible por causa de muerte (art. 334 CC), aunque se discute si la obligación de pagar alimentos es transmisible o no, ya que el Código señala que los alimentos legales son una asignación forzosa que constituye una baja general de la herencia (art. 959 Nº 4 CC).

Por ello también los alimentos no pueden embargarse (art. 445 Nº 3 CPC; cfr. art. 1618 Nº 9 CC) ni compensarse (arts. 335 y 1662 inc. 2º CC) y la acción para demandarlos no prescribe y se mantiene por toda la vida del alimentario (art. 332 CC).

Pero todo lo anterior no se aplica a los alimentos que, habiendo sido determinados, no se han pagado oportunamente. Si se trata de un crédito de alimentos atrasados o devengados la ley lo asimila a un crédito común por lo que puede transmitirse, cederse, compensarse y el derecho a exigirlos prescribe conforme a las reglas generales. Este crédito tampoco goza de preferencia y es considerado valista.

Estamos ante un crédito cuyos modos de pago pueden ser múltiples, desde la retención de remuneraciones o beneficios laborales del deudor que debe hacer el empleador (art. 8 de la ley Nº 14.908), imputaciones de gastos específicos o un derecho de usufructo, uso o habitación en bienes del alimentante (art. 9 de la ley Nº 14.908).

Finalmente, es un crédito cuyo incumplimiento da una variedad de medios de tutela para el acreedor. Para su ejecución forzada, procede un juicio ejecutivo bajo reglas especiales (arts. 11 y 12 de la ley Nº 14.908), y además apremios como arresto nocturno, completo y arraigo (art. 14 de la ley Nº 14.908). Es la única prisión por deudas admitida por la Convención Americana de Derechos Humanos ya que si bien prohíbe privar de libertad por incumplimiento de obligaciones señala que “este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios (art. 7 Nº 7).

Si no se cumple oportunamente el crédito procedería indemnización de los perjuicios de la mora. Como se trata de una obligación en dinero, se podrán demandar los intereses que, si no se han establecido en el acuerdo o sentencia, serán los intereses legales, es decir, los corrientes (arts. 1559 regla 1ª CC y 19 ley Nº 18.010). Por eso la norma de la ley Nº 14.908 que establece que “en caso de que fuere necesario decretar dos o más apremios por la falta de pago de unas mismas cuotas, las pensiones alimenticias atrasadas devengarán el interés corriente entre la fecha de vencimiento de la respectiva cuota y la del pago efectivo” (art. 14 inc. 5º ley Nº 14.908), debe considerarse como una ratificación de la regla general y no una excepción a ella aplicable únicamente cuando se hayan decretados dos o más apremios.

Entre los llamados derechos auxiliares del acreedor, que son acciones que se le otorgan para que el deudor no burle sus derechos, como las medidas conservativas, la acción pauliana o revocatoria y la acción subrogatoria, hay que decir que proceden medidas conservativas como la medida precautoria de retención u otras medidas para asegurar el cobro (arts. 6 ley Nº 14.908 y 22 ley Nº 19.668). Son las medidas que se están decretando actualmente para retener los dineros que los deudores retiren de sus fondos previsionales en virtud de la ley de reforma constitucional Nº 21.248 o de los beneficios de la ley Nº 21.252.

El acreedor de alimentos puede ejercer una acción pauliana o revocatoria, conforme a lo dispuesto por el art. 5 inc. 7º de la ley Nº 14.908, que dispone que podrán revocarse conforme al art. 2468 del Código Civil los actos celebrados por el alimentante con terceros de mala fe, con la finalidad de reducir su patrimonio en perjuicio del alimentario, así como los actos simulados o aparentes ejecutados con el propósito de perjudicar al alimentario. Se agrega que para estos efectos, se entenderá que el tercero está de mala fe cuando conozca o deba conocer la intención fraudulenta del alimentante. La acción se tramitará como incidente y la sentencia puede apelarse en el solo efecto devolutivo.

Aparte de la impropiedad de incluir como supuestos de esta acción los actos simulados, la ley ha sido más exigente que la regla general ya que ésta exige sólo conocimiento del mal estado de los negocios del deudor (art. 2468 Nº 1 CC), y además si se trata de actos gratuitos basta con probar la mala fe del deudor (art. 2468 Nº 2 CC). No vemos inconveniente, sin embargo, para que se deduzca ante el juez de familia (o el juez civil si el de familia se considera incompetente) una acción revocatoria conforme al derecho común.

Como la regla se remite expresamente al art. 2468 hemos de considerar que esta acción pauliana alimenticia se extingue por prescripción en el plazo de un año desde la fecha del acto o contrato (art. 2468 Nº 3 CC).

Otro de los derechos auxiliares del acreedor es la llamada acción subrogatoria, oblicua o indirecta, que es aquella por la cual un acreedor puede ejercer derechos de su deudor si éste no los reclama para sí para evitar que el acreedor embargue los bienes que podría obtener mediante su ejercicio. El acreedor en tal caso puede ser autorizado para subrogarse en la persona de su deudor y ejercer en su nombre el derecho del que es titular para que así ingresen bienes al patrimonio del deudor con los cuales podrá pagarse de su crédito.

Nuestra doctrina mayoritariamente ha sostenido que esta acción en Chile sólo procede en los casos específicos en los que ha sido autorizada, como los derechos de usufructo, prenda e hipoteca y el derecho legal de retención (art. 2466), los de arrendador y arrendatario (arts. 1965 y 1968), un derecho sujeto a condición suspensiva (art. 1394), los derechos del mandatario contra el delegado (art. 2138) y el derecho a aceptar una herencia, legado o donación (art. 1238 y 1394).

No obstante hay autores que han sostenido que, en virtud de lo señalado en el art. 2466 puede aceptarse una acción subrogatoria para todo crédito aunque la ley no lo haya especificado. En este sentido, se pronuncia Luis Claro Solar (ob. cit., t. XI, vol. II, pp. 581-585) y más recientemente el profesor Enrique Alcalde (“La acción subrogatoria”, en Revista Chilena de Derecho, 14, 1987, pp. 335-394, ahora también en La responsabilidad contractual, Ediciones UC, Santiago, 2018, pp. 708 y ss.). Si se aceptara esta procedencia general podría considerarse que el acreedor de alimentos devengados puede ejercer un derecho del deudor que este no quiera ejercer. No obstante, incluso estos autores que son partidarios de aceptar la acción subrogatoria fuera de los casos tipificados por la ley excluyen que ella sea aplicable a los derechos personalísimos, no patrimoniales, inembargables o para cuyo ejercicio se necesite la voluntad del deudor. No procedería por ejemplo para pedir la subrogación en el derecho a percibir las remuneraciones o las pensiones de vejez o invalidez del deudor. Por esta razón no es admisible, ni aún si se aceptara la tesis amplia, que se ejerza una acción subrogatoria para pedir por el deudor el retiro del 10% de sus fondos previsionales, ya que los fondos de pensiones son personalísimos e inembargables y además la reforma constitucional que autoriza el retiro enfatiza que se trata de una facultad de ejercicio voluntario del afiliado a A.F.P.

En un esfuerzo por perfeccionar la protección del crédito alimenticio podría considerarse consagrar expresamente la acción subrogatoria en beneficio del alimentario tratándose de derechos patrimoniales y no personalísimos del deudor de alimentos, además de ampliar la procedencia de la acción revocatoria del art. 5 inc. 7º de la ley Nº 14.908 reduciendo las exigencias para probar la mala fe o incluso presumiendo la mala fe si el acto de disposición perjudica gravemente al acreedor alimenticio.