¿Hacia un “tercer sexo”? Reflexiones sobre una reciente sentencia del Tribunal Constitucional alemán

Publicado 19 noviembre, 2017 por hcorralt
Categorías: Derecho Civil, Derecho de la persona

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La llamada ideología de género, que no hay que confundir con los estudios o teorías de género, porque estas abogan por una mayor igualdad entre hombres y mujeres, mientras que la primera busca suprimir esa distinción y dejar atrás lo que motejan como “estructura binaria o heteronormativa” del sexo, después de instrumentalizar a las personas que sufren disforia de género (trans), ha pasado ahora a construir como un “nuevo género” el de quienes antiguamente se denominaban “hermafroditas” y ahora reciben el nombre de “intersexuales”. Por eso, la sigla LGBT ya quedó obsoleta y ahora los representantes del activismo de la “diversidad sexual” señalan que lo correcto es LGBTI (lesbianas, gays, bisexuales, transexuales e intersesuales).

La “intersexualidad” no es en verdad una sola condición, sino que el término comprende una gran variedad de trastornos del desarrollo sexual que pueden darse en un número, afortunadamente muy menor, de los niños que nacen. Su característica común es que por razones genéticas, fisiológicas o anatómicas existe una cierta ambigüedad que impide o al menos dificulta determinar si se trata de individuos pertenecientes al sexo masculino o al sexo femenino. Así, por ejemplo, la criatura nacida puede tener un sexo genético masculino (con cromosomas XY), pero que no desarrolla claramente testículos (que parecen ovarios) y tiene una abertura parecida una vagina con un micropene que puede llegar a confundirse con un clítoris. Se ha descubierto que una de las causas de estas anomalías proviene de la insensibilidad a los andrógenos por la mutación del gen responsable de esta recepción. Los casos son variadísimos por lo que las asociaciones científicas los suelen agrupar bajo el nombre de Disorders of Sexual Development (DSD).

Estos casos son conocidos desde muy antiguo, y la medicina, junto a la psicología, han ido buscando diversas formas de tratamientos, incluyendo intervenciones quirúrgicas, pero siempre con el propósito de definir al nacido ya sea como niño o como niña. Para un resultado satisfactorio de estos tratamientos es vital el diagnóstico precoz y el acompañamiento de la familia. No obstante, desde hace algunos años los activistas de la ideología de género vieron que la intersexualidad podría ser funcional a su lucha por reemplazar la diferencia entre varón y mujer por una pluralidad de géneros, construidos sobre la base de la autopercepción. Comenzaron a abogar así, al igual que en el caso de los transexuales, que la intersexualidad no debería verse como una patología médica, sino como una expresión más de la identidad de género de esas personas. Por ello, rechazan que se realicen intervenciones irreversibles en niños e incluso reivindican el derecho de los intersexuales a no identificarse ni como varón ni como mujer.

En este contexto, Alemania ya había legislado el 2013 para permitir que un niño fuera registrado en el Registro Civil dejando en blanco las dos casillas por las que se indica el sexo. Ahora, el Tribunal Constitucional, por sentencia conocida el 8 de noviembre de 2017, señala que es inconstitucional que la Ley de Estado Civil (Personenstandsgesetz – PStG) no provea una tercera alternativa de registro, junto a las de femenino y masculino, para que afirme positivamente un género distinto para una persona cuya identidad de género no pueda ser asignada permanentemente ni al género femenino ni al género masculino.

Los hechos del caso son sencillos: una persona, a la que se identifica sólo con el nombre de Vanja, que había nacido en 1989 y que fue registrada como niña, por padecer el síndrome de Turner (su cariotipo no es ni XX ni XY, sino sólo X), alega que no se siente mujer pero tampoco hombre. Por ello pide una rectificación de su partida de nacimiento con el fin de que se elimine su asignación al género femenino y sea reemplazada por la de “inter/diverso” o sólo “diverso”. El Registro Civil rechazó la solicitud sobre la base de que la ley sólo establece las opciones de varón y mujer y, para los casos en los que sea imposible determinar el sexo, que se dejen sin llenar las casillas relativas al sexo. La persona recurrió al Tribunal local (Amtsgericht), el que también denegó la petición, lo que fue confirmado por el Tribunal Superior. Finalmente, el afectado recurre al Tribunal Constitucional y demanda que se declare inconstitucional la ley porque, al no permitir la constancia de un género distinto al masculino o femenino, violaría los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la no discriminación.

El Tribunal da la razón al recurrente y señala que en el derecho general de la personalidad se contiene la protección de la identidad de género en cuanto constitutiva de la personalidad individual. Añade que la identidad de género de personas que no pueden ser clasificadas ni como varones ni como mujeres es también protegida por dicho derecho general de la personalidad. La ley vigente, al no permitir una constancia positiva de esta identidad, vulnera ese derecho constitucional, sin que sea suficiente que se contemple la posibilidad de que no se califique a la persona ni como mujer ni como varón, puesto que el reclamante no se ve como una persona “sin género”, sino que se percibe a sí mismo como perteneciendo a un género que “va más allá” de lo masculino o femenino. El Tribunal estima que, como hay diversas opciones que se podrían seguir para respetar la normativa constitucional, es mejor encomendar al legislador para que en un plazo que vencerá el 31 de diciembre de 2018, pueda ajustar la ley a los criterios determinados en la sentencia, ya sea abriendo una tercera casilla de “género” para estas personas o prescindiendo de la información sobre el género en los registros del estado civil (Ver texto de sentencia en alemán)

¿Podría presentarse un caso parecido en nuestro país? Recordemos que la Ley de Registro Civil (texto refundido D.F.L. Nº 1, 2000) dispone que en toda inscripción de nacimiento se debe indicar “el sexo del recién nacido” y que incluso el Oficial de Registro Civil tiene facultad para oponerse a la solicitud de ponerle un nombre “equívoco respecto del sexo” (art. 31 Nº 2 LRC). Esta mención del sexo es considerada un requisito esencial de la inscripción de nacimiento (art. 33 LRC). Aunque no se especifica, se entiende que sólo se refiere al sexo biológico y binario de varón y mujer, ya que bajo esa estructura está basado todo nuestro ordenamiento jurídico e incluso aparece en la misma Constitución en el art. 19 Nº 2: “Hombre y mujeres son iguales ante la ley”. Es cierto que si se ha asignado erróneamente el sexo en el nacimiento a una persona, ésta puede pedir una rectificación de la partida ante el juez, y éste deberá proceder a corroborar lo afirmado por el reclamente mediante informe de peritos médicos. Pero en tal caso, el dictamen sólo permitirá pasar de hombre a mujer o viceversa y no será posible que se deje constancia de una tercera categoría. ¿Podría pedirse la inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional como sucedió en el caso alemán? Por cierto, el recurso podría deducirse pero estimamos que debería ser desechado ya que, como vimos, es la misma Constitución la que consagra el sexo binario, de modo que no puede ser inconstitucional una ley que así también lo establece.

Yendo un poco más al fondo, parece haber razones más que fundadas para considerar incorrecta la decisión del Tribunal Constitucional alemán. Algunas dicen relación con el bienestar de las mismas personas intersexuales y otras conciernen a intereses de carácter colectivo o social. En cuanto a lo primero, es muy dudoso que una persona que haya nacido con estos trastornos del desarrollo sexual desee ser considerado un “tercer sexo”. La inmensa mayoría aspira a tener un sexo lo más definido posible, ya sea femenino o masculino. Por lo mismo, la mayor parte de los especialistas médicos aconsejan realizar un programa de intervenciones durante la infancia para lograr los mejores resultados posibles en la identificación de la persona como varón o como mujer, todo por cierto con el previo acuerdo de los padres. No parece que el que estas personas tengan una categoría legal diversa a la del sexo femenino o masculino, les vaya a ayudar a superar sus problemas físicos y psicosociales.

Desde el punto de vista social o colectivo, es claro que la cultura universal, así como los ordenamientos jurídicos están fundados en la estructura dual y complementaria de la identidad sexual de hombres y mujeres. Por ello, la solución de sencillamente calificar a estas personas como un “tercer género” en el Registro Civil pone en jaque no sólo las instituciones del Derecho de Familia sino de todo el orden social que se encuentra articulado por la diferencia entre varón y mujer (edades de jubilación, permisos y fuero laboral por maternidad o amamantamiento, distinciones en la práctica de deportes, cuotas de discriminación positiva, etc.).

Por todo esto, resulta más razonable el fallo de la Corte de Casación francesa de mayo de 2017 que ante un caso similar resolvió que no cabía establecer un “tercer sexo”. Esta vez, una persona de 63 años, que fue inscrita al nacer como varón, pide que se rectifique su inscripción de nacimiento y se le califique como de “sexo neutro”, ya que se considera intersexual (según el informe médico tenía una vagina rudimentaria, un micropene y carecía de testículos), no obstante lo cual se había casado con una mujer con la cual había adoptado una hija. Su solicitud fue acogida por el Tribunal de Familia de Tours, pero esa decisión fue revocada por el Tribunal de Apelación de Orleans. El demandante recurrió ante la Corte de Casación invocando el derecho a la identidad sexual que estaría protegido por el art. 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos (derecho a la vida privada). La Corte rechazó el recurso por estimar que “la dualidad de las declaraciones relativas al sexo en los actos de estado civil persigue un objetivo legítimo en el sentido de que es necesario para la organización social y jurídica, de la que constituye un elemento fundador” y “que el reconocimiento por parte del juez de un ‘sexo neutral’ tendría profundas repercusiones en las reglas de la ley francesa construidas a partir de la binaridad de los sexos e implicaría muchas modificaciones legislativas de coordinación”. De esta manera, la posible interferencia con la vida privada del demandante no resulta desproporcionada dado el objeto legítimo perseguido (Ver texto de sentencia en francés).

A nuestro juicio, la decisión francesa es más sensata que la alemana, que ha puesto al legislador ante una tarea terriblemente destructiva no sólo del orden familiar, sino de toda la estructura jurídico-social. Habrá que esperar para saber cómo el Bundestag (Parlamento Federal alemán) enfrentará este dilema en que le han puesto los jueces del Tribunal Constitucional.

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Sarita Vásquez y el Mío Cid

Publicado 12 noviembre, 2017 por hcorralt
Categorías: Derecho Civil, Derecho de la persona, Responsabilidad Civil

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La Corte de Apelaciones de Santiago, por fallo unánime de 10 de noviembre de 2017 (rol Nº 5122-2017), confimó en todas sus partes la sentencia de la jueza del 25º Juzgado Civil que dio lugar a la demanda que una hermana y dos sobrinas de Sarita Vásquez Salas, fallecida el año 2011, interpusieron contra Canal 13 S.A. por las ofensas y burlas que el personaje televisivo “Yerko Puchento” realizó en contra de Sarita en el programa Vértigo, emitido en octubre de 2013, es decir, más de dos años después de su muerte (Ver sentencia de 1ª instancia).

Las demandantes exponen cómo con ocasión del matrimonio de su hermana y tía con el esteticista Gonzalo Cáceres y su posterior separación, los medios de prensa se ensañaron con Sarita haciéndola víctima de todo tipo de imputaciones y de crueles bromas que se centraban en dudar de su identidad sexual femenina y en su apariencia física. Después de su muerte, pensaron que tales difamaciones terminarían. De allí la angustia y el dolor que sufrieron al ver que el personaje Yerko Puchento, con ocasión de la participación de Gonzalo Cáceres en el programa Vértigo, volvía a ensañarse con Sarita haciéndola nuevamente víctima de ofensas seudohumorísticas. Por ello, demandan indemnización del daño moral sufrido en contra de Canal 13 responsable de haber emitido el programa con ese contenido.

Varios elementos son interesantes de analizar del caso, pero deseamos centrarnos en esta ocasión en tres de ellos, que constituyeron parte de la defensa del medio demandado. El primero se refiere a la procedencia de la indemnización del daño moral por los ilícitos cometidos por los medios de comunicación que se regirían exclusivamente por la ley Nº 19.733, sobre libertad de opinión e información. Un segundo aspecto es la admisibilidad de la defensa de la culpa de la víctima en estos casos. Finalmente, el problema más complejo: si cabe reclamar por las violaciones al derecho al honor de las personas fallecidas.

Abordando el primer problema, el Canal 13 demandado alegó que no se daban en el caso los presupuestos para indemnizar perjuicios por afectaciones al honor conforme a la ley Nº 19.733, que habría establecido un régimen especial para los medios de comunicación social, que sería de aplicación preferente al Título XXXV del Libro IV del Código Civil. Este régimen permitiría la indemnización de perjuicios por afectaciones al honor cometidas a través de dichos medios de comunicación, sólo en el caso de que ellas sean constitutivas del delito penal de injuria o calumnia. Si no hay delito penal, se asumiría que la lesión tendría una envergadura inferior y bastaría para su reparación el ejercicio del “derecho de aclaración o rectificación pública y gratuita”, contemplado en el Título IV de la Ley N° 19.733. En el caso, no hubo sentencia penal condenatoria y no podría el juez civil atribuirse la competencia para calificar penalmente los hechos. La demanda sería, en consecuencia, inadmisible.

En relación con esto, la sentencia califica de restrictiva la tesis del demandado, y por el contrario apunta a que de la distinción que hacen, tanto la Constitución como la ley Nº 19.733, entre “delitos y abusos”, se deduce que los medios responden por delitos y por hechos ilícitos que no sean calificados como tales (abusos): “es a ambos a los que el artículo 39 de la Ley N° 19.733 –se lee en la sentencia– apareja el nacimiento de una responsabilidad jurídica, a lo cual se debe agregar que la sola distinción formulada, constata la existencia de hechos derivados de este ejercicio que, siendo ilícitos, no constituyen delitos penales, y que, siendo abusivos, engendran una responsabilidad, la que, en virtud de la remisión a las reglas generales […] cabe entender de naturaleza civil y extracontractual” (cons. 23º). Nos parece correcta esta interpretación, ya que el hecho de que la ley Nº 19.733 contenga un estatuto especial de responsabilidad civil de los medios no excluye la opción de la víctima de acogerse al derecho común de la responsabilidad prevista en el título XXXV del libro IV del Código Civil, eso sí sufriendo la aplicación del art. 2331 de dicho Código que excluye el daño moral en caso de imputaciones injuriosas.

Respecto del segundo tema, culpa de la víctima, el Canal aduce que fue la misma Sarita Vásquez la que no sólo consintió en las bromas y juegos humorísticos que se hacían por su relación con Cáceres, sino que participó de ellas y, de cierta forma, las alentó e incitó, sin que hubiera ninguna expresión de molestia o enfado por su parte. Es más, Sarita habría aprovechado esta fama para participar en programas de farándula y conformar también un personaje televisivo del que obtuvo beneficios económicos. Habría, en consecuencia, una eximente de responsabilidad conocida como causa exclusiva de la víctima.

Para esclarecer esta segunda cuestión, se hace necesario partir por aclarar la tercera, esto es, la legitimación activa de la acción. Es necesario determinar si la hermana y sobrinas obraron en representación de su pariente fallecida, si están reclamando un daño por repercusión o indirecto que habría sufrido la misma Sarita Vásquez, o si están ejerciendo un derecho propio al resarcimiento de un daño autónomo.

La sentencia opta por este último predicamento. Frente a la idea alegada por el Canal de que si doña Sarita Vásquez no tuvo afectación del derecho a su honra, mal podrían tenerla su hermana y sobrinas, la jueza señala que considera improcedente la alegación, “por cuanto es evidente que en estos autos las actoras han accionado a título personal y alegando un daño moral directo, experimentado por ellas en forma originaria, y no un daño moral por repercusión, lo cual es de toda lógica, por cuanto los derechos subjetivos relativos a la honra y al honor de una persona, son de naturaleza personalísima y, en consecuencia, no se pueden traspasar entre vivos ni por causa de muerte, de modo que en este juicio no se ha ejercido ninguna acción destinada a reparar la honra de una persona fallecida que no pudo traspasar ese derecho por ser personalísimo, sino, por el contrario, se ha ejercido una acción destinada a reparar el daño moral experimentado directamente por las demandantes, en razón de expresiones escatológicas y groseras proferidas en un programa televisivo de la demandada, referidas a un familiar fallecido de las actoras” (cons. 30º). Según la sentenciadora, en consecuencia, las actoras vieron lesionado un derecho o interés propio, que no se especifica, y que sufrieron por esa lesión un daño moral que les debe ser resarcido.

Se entiende así que la jueza descarte toda aplicación de la culpa de la víctima ya sea como atenuación o como exención de responsabilidad, porque doña Sarita Vásquez no es la víctima ni siquiera directa de un daño reflejo o por repercusión. Las víctimas son su hermana y sus sobrinas a las que no puede imputarse exposición temeraria al daño de ninguna clase (cons. 35º). Por lo mismo, no cabe aplicar la restricción de la indemnización del daño moral contenida en el art. 2331 del Código Civil ya que no se trata de imputaciones injuriosas dirigidas a las demandantes (cons. 33º).

Cabe la duda, sin embargo, si es posible independizar tan tajantemente la lesión de la honra de la fallecida con la pretensión de sus parientes de pedir reparación de un daño que se habría producido justamente por ofensas a su memoria. Si no es la honra de Sarita ni tampoco la de su hermana o sobrinas, ¿qué derecho o interés lesionó la repudiable rutina de Yerko Puchento? Nos parece que, en realidad, se trata de un daño reflejo o por repercusión: la hermana y las sobrinas han sufrido sí un daño propio, pero que se produce como ocasión de una lesión al derecho a la honra de doña Sarita que se proyecta incluso después de su muerte. Esta prolongación de la protección de la honra de la persona incluso después de su extinción no debe sorprender: hay muchas instituciones jurídicas que se fundamentan en ella, como los deberes de respeto al cadáver y a los sepulcros. El mismo Código Civil permite que los herederos puedan ejercer la acción de revocación por ingratitud de una donación cuando el hecho ofensivo para el donante lo ha realizado el donatario con posterioridad a la muerte del primero (art. 1430). La Constitución, al asegurar el derecho al respeto y protección de la honra de la persona “y de su familia” (art. 19 Nº 4 Const.), incorpora la protección de la honra de las personas fallecidas en la medida en que vulnerarla impacta a sus familiares, como se comprueba al estudiar los antecedentes históricos del establecimiento de la norma (Actas Oficiales de la Comisión de Estudios, sesión 129ª, p. 1314).

Al considerar que se trata de un daño indirecto o reflejo se plantea el problema de la culpa de la víctima. Es cierto que la tendencia jurisprudencial más reciente, con apoyo de la doctrina, ha optado por aplicar la regla del art. 2330 del Código Civil también a las víctimas indirectas. Sin embargo, en este caso, es bien discutible que la tolerancia y aceptación de Sarita pueda calificarse de exposición temeraria al daño porque el derecho a la honra es indisponible, de modo que el consentimiento del ofendido no excusa la responsabilidad del ofensor y si bien podría aplicarse a ese ofendido que reclama perjuicios la doctrina de los actos propios, ello resulta improcedente respecto de víctimas indirectas.

Tampoco cabría aplicar la exclusión del daño moral del art. 2331 del Código Civil, en razón de que no se está reclamando el daño de quien ha sido objeto de las imputaciones injuriosas, sino de víctimas que han sufrido consecuencialmente por dichas imputaciones. Nuevamente coincidimos con la magistrada y los ministros que confirmaron su sentencia.

Seguramente la empresa televisiva impugnará la sentencia ante la Corte Suprema. Habrá que esperar el recurso así como su resolución por nuestro más alto tribunal, para saber si Sarita Vásquez, cual Mío Cid Campeador, gana batallas incluso después de su muerte.

La CONADI y la condición meramente potestativa

Publicado 5 noviembre, 2017 por hcorralt
Categorías: Abogados, Contratos, Derecho Civil, Obligaciones, Uncategorized

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Una sentencia reciente de la Corte Suprema rechazó un recurso de casación de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, CONADI, que pretendía evitar que fuera condenada a pagar el precio de un predio que había sido comprado para asignarlo a una comunidad indígena.

En dicho caso, se discutió la distinción entre condición simplemente potestativa y condición meramente potestativa, que se deduce del art. 1478 del Código Civil. Según esta norma, “Son nulas las obligaciones contraídas bajo una condición potestativa que consista en la mera voluntad de la persona que se obliga.– Si la condición consiste en un hecho voluntario de cualquiera de las partes, valdrá”. A la primera, la doctrina la conoce como condición meramente potestativa, mientras que la segunda recibe la denominación de condición simplemente potestativa. La diferencia reside en que el hecho futuro e incierto de la condición meramente potestativa es que una persona desee o quiera algo; en la condición simplemente potestativa lo futuro e incierto es que la persona realice alguna conducta voluntaria. Así, por ejemplo, si se dice me obligo a darte $ 100.000 si mañana amanezco con ganas de dártelos, estamos ante una condición meramente potestativa; en cambio, si se dice me obligo a darte $ 100.000 si mañana voy al cine, estamos ante una condición simplemente potestativa.

Se entiende así que la condición suspensiva meramente potestativa del deudor impida la validez de la obligación: el deudor no tiene voluntad seria de obligarse. No sucede lo mismo cuando no es la mera voluntad sino un hecho voluntario el que decide el surgimiento de la obligación; pues aunque se trate de un hecho voluntario del deudor su realización no depende exclusivamente del deseo o voluntad. Así, en el ejemplo anterior, si el deudor quiere ir al cine, pero no llega porque es atropellado en el trayecto, no se cumplirá la condición. Como no queda a merced de la voluntad del deudor, la condición simplemente potestativa no anula la obligación.

Veamos ahora los hechos del caso. Un agricultor de la comuna de Lautaro vendió a la CONADI un predio de 75 hectáreas situado en dicha comuna por escritura pública de 21 de enero de 2014, por el precio de $ 280.000.000 pagaderos al contado, con el objeto de que dicha propiedad fuera puesta a nombre de una comunidad indígena. El precio se documentó en un cheque que se dejó con instrucciones notariales de que se entregara al vendedor una vez inscrito el inmueble a nombre de la comunidad beneficiaria. La entrega del cheque por parte del notario se condicionó a varios hechos, entre ellas a la entrega del inmueble y “verificada la toma de posesión material a entera satisfacción de la parte compradora” lo que debía acreditarse “por medio de la Declaración Jurada del presidente de la Comunidad u otro miembro de la Directiva, en caso de impedimento”. En la cláusula siguiente se estipuló que “Las partes se obligan a dar cumplimiento a las exigencias de la cláusula anterior con carácter copulativo, elevando ésta a la categoría de esencial para todos los efectos legales, de modo tal que, si cumplido el plazo de sesenta días, contados desde la suscripción del presente Contrato de Compraventa, no se cumpliera cualquiera de estos requisitos, el Contrato de Compraventa se entenderá resuelto Ipso Facto, sin necesidad de gestión judicial alguna y sin ulterior responsabilidad para la CONADI, facultándose al Director Nacional de la CONADI, para que con sólo requerirlo, pueda retirar toda la documentación que estuviere en poder de éste Notario”.

En atención a que antes de la entrega el vendedor habría efectuado un raleo de un bosque nativo del fundo, la Comunidad indígena beneficiaria se negó a aceptar el inmueble. La CONADI ofreció una resciliación de la compraventa. El vendedor no aceptó dicha oferta y demandó el cumplimiento forzado del contrato con indemnización de perjuicios. La sentencia de primera instancia, dictada por la juez del 2º Juzgado Civil de Temuco, no dio lugar a la demanda por entender que el demandante no había probado el cumplimiento de las condiciones estipuladas para el pago del precio, al no presentar la declaración jurada que diera constancia de la toma de posesión del predio. La Corte de Apelaciones de Temuco revocó la sentencia de primera instancia y acogió la acción de cumplimiento del contrato ordenando a la CONADI el pago del precio más una indemnización de perjuicios por daño moral.

La CONADI recurre a la Corte Suprema impugnando la sentencia de segunda instancia por haberse dictado ésta con infracción de ley. Los vicios de casación en el fondo denunciados son básicamente dos: primero, que la Corte de Apelaciones consideró que la CONADI era la compradora, cuando en realidad se trataba del promitente de una estipulación a favor de otro regulada en el art. 1449 del Código Civil y, segundo, que estimó que la condición de que pendía el pago del precio era una condición meramente potestativa del deudor del precio que sería nula según el art. 1478 del Código Civil, cuando en verdad la voluntad de toma de posesión no era de la CONADI sino de la comunidad indígena beneficiaria.

La Corte Suprema rechaza ambas reclamaciones. En primer lugar, señala que la alegación de que la compraventa era, en verdad, una estipulación a favor de tercero no fue hecha en la etapa de discusión mediante las correspondientes excepciones, alegaciones o defensas y que no puede ser considerada en sede de casación ya que ello afectaría el principio de bilateralidad de la audiencia. Además, señala que mal podría reprocharse a la Corte de Apelaciones la infracción de preceptos legales que no pudieron formar parte de su sentencia al no haber sido invocados por las partes (cons. 6º). En cuanto a la infracción del art. 1478 del Código Civil, la sentencia menciona correctamente la distinción entre condiciones potestativas, causales y mixtas, así como la diferencia entre las condiciones mera y simplemente potestativas. Señala al efecto que “Que toda relación contractual supone que las partes tiene una intención seria de contraer las obligaciones que engendra el contrato desde el momento de su celebración; no obstante ello, la ley excepcionalmente permite que la obligación quede sujeta al cumplimiento de una condición, siempre y cuando el hecho constitutivo de ella no obedezca a un mero capricho” (cons. 14º). Esto es lo que, según la Corte, ocurre en el caso por lo que sostiene que “Del tenor de la cláusula sexta del contrato sub lite, en tanto condiciona la obligación del pago del precio a la constancia de la toma de posesión material del bien de la comunidad indígena, se advierte que la misma resulta ser una condición meramente potestativa, pues ella más bien da cuenta de la mera voluntad o capricho del comprador, quien ya manifestó su consentimiento en cuanto a la cosa vendida al momento mismo de la celebración de dicho contrato y, por ende, ella es nula y no produce los efectos jurídicos que pretende el recurrente” (cons. 14º). Se agrega que el vendedor cumplió su obligación de hacer la tradición del inmueble mediante la inscripción conservatoria y que ha sido la parte compradora, esto es, la comunidad indígena y la CONADI, la que se encuentra en mora tanto de recibir la cosa comprada como de pagar el precio. La objeción alegada en cuanto a que el vendedor habría realizado un raleo irregular de un bosque nativo no debe ser tenida en centa ya que no fue probada en juicio. De esta manera, la primera sala de la Corte, por unanimidad y en fallo redactado por el Ministro Arturo Prado, rechaza el recurso de casación interpuesto por la CONADI y deja a firme la sentencia de la Corte de Temuco que ordena a la institución pagar el precio e indemnizar los perjuicios al vendedor (ver texto de sentencia).

Analizando la sentencia desde el rigor del Derecho Civil, y sin considerar que probablemente hubo razones de justicia material que obraron en el espíritu de los ministros para rechazar el recurso, surgen varias reflexiones. En primer lugar, la Corte vio facilitada su decisión al excluir – correctamente a nuestro juicio– la alegación de que se estaba ante una estipulación a favor de otro, ya que le permitió confundir en una sola posición: la de parte compradora, a la CONADI y a la comunidad indígena. De esta manera, la toma de posesión y declaración jurada podía ser considerada un hecho voluntario del comprador, dando plausibilidad a la idea de que se trataba de una condición meramente potestativa del deudor.

Aún así el razonamiento de la Corte de Temuco y de la Corte Suprema puede ser discutido por tres razones. La primera es que la toma de posesión material y la declaración jurada que la constata son sí un hecho voluntario del deudor, pero en tal caso, y por muy caprichoso que pueda calificarse su no ejecución, no hay una condición meramente potestativa, sino una condición simplemente potestativa que consiste no en la mera voluntad sino en un hecho voluntario del deudor. Siendo así, la condición es admisible conforme con el texto del mismo art. 1478 inciso segundo.

La segunda consiste en que la doctrina ha precisado que la sanción del art. 1478 debe limitarse a las condiciones meramente potestativas del deudor que sean suspensivas. Es decir, la condición resolutoria puede consistir en la mera voluntad del obligado, como por ejemplo sucede en las donaciones revocables que pueden ser resuelta por la mera voluntad del donante. En el caso, el contrato expresamente preveía que el incumplimiento de la condición producía la resolución del contrato.

La tercera es que las Cortes no repararon en que el efecto de la condición meramente potestativa no es la nulidad de la condición sino la nulidad de la obligación condicional. El art. 1478 inciso primero dispone la nulidad de “las obligaciones contraídas” bajo una condición potestativa que consista en la mera voluntad del deudor. Por ello, en el caso si la toma de posesión fuera una condición meramente potestativa los jueces deberían haber considerado nula la obligación de pagar el precio. Con ello, el contrato mismo debería haber sido considerado nulo, por falta de causa.

Quizás un camino mejor para lograr la solución a la que arribaron los jueces en este caso hubiera sido considerar que al consistir la condición en un hecho que constituía a la vez una conducta a la que el deudor se obligaba según el contrato (recibir la cosa vendida), dicha condición era moralmente imposible por ser “inductiva a un hecho ilegal”. Tratándose de una condición resolutoria cabría haber aplicado el inciso final del art. 1480 del Código Civil, según el cual “La condición resolutoria que es imposible por su naturaleza, o ininteligible, o inductiva a un hecho ilegal o inmoral, se tendrá por no escrita”. Se trata de una nulidad de pleno derecho, esta vez, no de la obligación, sino de la condición. En este supuesto, se prescindiría de la condición y procedería ordenar el cumplimiento de la obligación de pagar el precio como pura y simple.

La raíz del problema, sin embargo, proviene de una mala configuración del contrato que como advirtió la CONADI tardíamente en el juicio, corresponde a una estipulación a favor de tercero y no a una mera compraventa.

El testamento de Thompkis y la preterición

Publicado 29 octubre, 2017 por hcorralt
Categorías: Abogados, Derecho Civil, Derecho sucesorio

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Los medios de prensa informaron que una de las dos hijas del empresario y ecologista Douglas Thompkis (q.e.p.d.), Summer Thompkis, presentó una demanda en el Juzgado de Letras de Puerto Varas para reclamar sus derechos en la sucesión de su padre. Como se sabe, Thompkis murió después de haberse volcado su kayac en el lago General Carrera el 8 de diciembre de 2015.

La demanda contiene la interposición de varias acciones: en primer lugar, se pide que se declare la nulidad del testamento de Thompkis que habría sido otorgado en Argentina con fecha 23 de marzo de 2012. En subsidio, para el caso de que el juez estimare que el testamento es válido, se deduce acción de reforma por violación de la legítima efectiva que corresponde a su hija. En seguida, se deduce acción de petición de herencia, de inoponibilidad por abuso de personalidad jurídica respecto de un trust que administra las sociedades en las que se encuentra actualmente el patrimonio del causante y, finalmente, acción de responsabilidad civil extracontractual por los perjuicios causados por el intento de dejar a la demandante sin la legítima que le corresponde. Se demanda al trust constituido por el causante administrado por la viuda de Thompkis, Kristine McDivitt y Debra R. Ryker, a doña Kristine McDivitt por sí, y a ésta y a Debra Reyker como coadministradoras del trust.

El caso resulta de interés para el Derecho Civil en varios aspectos: aplicación de la ley chilena a la sucesión mortis causa conforme a la ley del lugar de su apertura, es decir, el último domicilio del causante (art. 955 CC), jurisdicción de los tribunales chilenos para conocer de los litigios suscitados por esa sucesión (art. 148 COT), validez en Chile de testamentos otorgados en país extranjero (art. 1027 CC), reconocimiento en Chile de un trust constituido conforme a las reglas del sistema anglosajón (EE.UU.), abuso de personalidad jurídica, procedencia de la acción de reforma por violación de las asignaciones forzosas a favor de personas extranjeras, etc. Respecto de este último punto, nos gustaría hacer algunas consideraciones en relación con la institución de la preterición de un legitimario regulada por el art. 1218 de nuestro Código Civil.

La referida norma dispone que “El haber sido pasado en silencio un legitimario deberá entenderse como una institución de heredero en su legítima”. Se agrega, en un inciso segundo, que este legitimario preterido “Conservará además las donaciones revocables que el testador no hubiere revocado”.

Un estudio histórico del precepto revela que don Andrés Bello decidió adoptar una solución distinta a la que había prevalecido en el Derecho romano y en el Derecho castellano de la época. Según estos ordenamientos, la preterición deba lugar a la nulidad del testamento, con lo que se abría la sucesión abintestato, ya sea totalmente o al menos en lo referido a la institución de herederos. Bello desechó esta solución, y adoptó la menos gravosa de que la ley modificara ipso iure el testamento, y que al parecer encontró en el Código austriaco de 1811, que disponía esa regla para el caso de que el testador omitiera a un hijo cuya existencia conocía (art. 276) (cfr. Merello Arecco, Ítalo, “Preterición. Sobre las fuentes que influyen en el art.1208 CCCh”, en Revista Chilena de Historia del Derecho, 10, 1984, pp. 171-183).

La doctrina chilena ha discutido dos grandes cuestiones sobre este artículo. En primer lugar, cuándo se produce la preterición y segundo cuál es la acción que debe impetrar el preterido. Ambos problemas pueden ser abordados tomando como base la demanda de Summer Tompkins.

Veamos el primero: el artículo 1208 nos dice que la preterición consiste en que un legitimario ha sido “pasado en silencio” en el testamento del causante. Obviamente, el caso más claro se da cuando el testador omite totalmente al legitimario, pero es posible que lo haya mencionado pero sin dejarle nada o habiéndole dejado algo pero de la cuarta de libre disposición. También estos casos son considerados preterición. En suma, lo relevante es que no se le ha dejado nada en el testamento (o en donaciones revocables anteriores) para enterar la legítima. No hay, en cambio, preterición cuando nada se deja al legitimario en razón de que el testador le ha desheredado.

Esto último parece ser el caso de la hija de Thompkins, ya que el testamento contiene una cláusula titulada “Omisión Intencional de Herederos; Desheredamiento; No Impugnación”, que señala: “Intencionalmente no he efectuado ninguna disposición a favor de ninguna persona o heredero distinto de aquellos específicamente nombrados o designados por clase en mi Testamento”. La demanda asume que se está ante un desheredamiento de la demandante ya que Summer Thompkins no es mencionada en el testamento. Este desheredamiento, en caso de ser válido el testamento, sería ilegal al no señalar alguna de las causas por las cuales la ley chilena permite esa exclusión del legitimario en el art. 1208 del Código Civil. Por ello, la demandante ejerce la acción de reforma que es la que corresponde para reclamar por un desheredamiento indebido: cfr. art. 1217 del Código Civil.

Sin embargo, bien podría, a nuestro juicio, entenderse que en realidad no hay un verdadero desheredamiento, ya que éste al menos debe contener la individualización de las personas que son privadas de su asignación forzosa y el testador debe manifestar su voluntad de desheredar. Así se desprende de la definición del art. 1207: “Desheredamiento es una disposición testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado del todo o parte de su legítima” (énfasis añadido) En cambio, la estipulación del testamento de Thompkis se limita a señalar que la omisión de personas diversas a las designadas en el acto testamentario ha sido intencional. Pero nada ha dicho sobre su voluntad de que ellas no puedan sucederle. Lo único que revela la cláusula es que la omisión de sus hijas en el testamento no se ha debido a error u olvido, sino que ha sido deliberada y a sabiendas. Pero esto no es bastante para configurar un auténtico desheredamiento, ni siquiera ilegal. No habiendo desheredamiento, lo que hay es una preterición de una legitimaria y puede considerarse aplicable el art. 1218.

Y aquí nos encontramos con el segundo problema: determinar la acción que corresponde al preterido. El art. 1218 señala que la preterición “deberá entenderse como una institución de heredero en su legítima”. En suma, la ley corrige por sí misma el tenor del testamento, y éste ha de entenderse como disponiendo que el preterido sea instituido heredero en su legítima, ya sea efectiva o rigorosa. Por ello, la mayor parte de los autores señalan que el preterido no necesita ejercer la acción de reforma de testamento y puede, si no se encuentra en posesión de la parte de la herencia que le corresponde, ejercer directamente la acción de petición de herencia. Es lógico que así sea, ya que la ley ya ha reformado ipso iure el testamento, de modo que no es necesario pedir al juez que efectúe dicha reforma.

Sin embargo, algunos autores (Pablo Rodríguez, Fernando Rozas) han postulado que si el testamento no sólo ha preterido al legitimario sino que además ha lesionado su legítima, por ejemplo, disponiendo de la cuarta de mejoras de un modo no permitido por la ley (se la deja a personas que no son asignatarios de ella), el preterido debería ejercer previamente la acción de reforma. No concordamos con este parecer, ya que el art. 1218 se refiere en forma amplia a la legítima, sin precisar si se trata de legítima rigorosa o efectiva, de lo que cabe entender que se trata de cualquiera de ellas. Por ello, si el testador ha dispuesto de la cuarta de mejoras en beneficio de personas que no son asignatarias de ella, el legitimario preterido, al ejercer la petición de herencia, podrá pedir que se le entere no sólo la legítima rigorosa sino también la efectiva, es decir, el aumento que a ella le reportará el acrecimiento de las porciones de la cuarta de mejora que han sido mal concedidas y que deben acrecer a la mitad legitimaria (art. 1191 CC).

Por ello, bien podría la demandante en este caso haber invocando el art. 1218 del Código Civil para ejercer solamente la acción de petición de herencia, ahorrándose así la acción de reforma. Aunque un párrafo de la demanda puede entenderse en este sentido, ya que se señala que se interpone la acción de petición de herencia también para el caso de que se estime que el testamento es válido y que la acción de reforma resulta innecesaria “por no haber sido doña Summer Tompkins Walker explícitamente desheredada, sino sólo ignorada u omitida en el Testamento”. Nos parece que se está refiriendo justamente al caso de la preterición y a la idea de que el preterido no requiere ejercer la acción de reforma.

Nuestra opinión, sin embargo, debe tomarse con beneficio de inventario, porque la formulamos sin mayores antecedentes del caso y sólo con la información que ha proporcionado la prensa y la lectura del libelo de la demandante. A ello hay que añadir que la jurisprudencia de la Corte Suprema no es segura sobre el punto y a veces ha señalado que el preterido debe interponer la acción de reforma (C. Sup. 7 de mayo de 2003, rol Nº 1820-2002, cfr. Elorriaga, Fabián, Derecho sucesorio, Thomson Reuters, 3ª edic., 2015, pp. 573-574).

 

 

Contardo Ferrini: un santo romanista

Publicado 22 octubre, 2017 por hcorralt
Categorías: Abogados, Derecho Civil, Derecho Público, Derecho penal, Universidad

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El 17 de octubre recién pasado el santoral católico recordó al beato Contardo Ferrini, cuya figura merece ser destacada no sólo porque se trata de un abogado laico que por su probada virtud alcanzó los altares, sino porque lo hizo desde su trabajo profesional como profesor y jurista.

Ferrini nació en Milán en 1859 del matrimonio entre Rinaldo Ferrini y Luigia Buccellati y a muy corta edad comenzó a mostrar grandes dotes intelectuales. Cuando aún estaba en el colegio le pidió al prefecto de la Biblioteca Ambrosiana que le diera clases de hebreo, estudio con el que inició el conocimiento de las lenguas antiguas (griego, siríaco, copto y sánscrito) que le serían de mucha utilidad en sus investigaciones. A los 17 años egresó de la educación secundaria y comenzó los estudios de derecho en la Universidad de Pavía y cuatro años después, en 1880, obtuvo el grado de licenciado con una tesis sobre los antecedentes del Derecho Penal que pueden observarse en las obras griegas de Homero y Hesíodo. El éxito en sus estudios lo llevó por el camino de la docencia y la investigación en materia de Derecho romano y especialmente de Derecho penal. Para ello, previa obtención de una beca del gobierno, se desplazó a Alemania para estudiar en la Universidad de Berlín. Era la generación de grandes romanistas liderados por Theodor Mommsen, entre los que se contaban figuras como Morritz Voigt, Alfred Pernice y Karl Zacharias von Lingenthal. Ferrini se acogió al magisterio de este último y a su muerte escribió una laudatoria biografía de su maestro, cuyo luteranismo no afectó en nada el cariño y la admiración del católico discípulo.

Como parte de estos estudios, en 1881, emprendió una edición crítica de la Paráfrasis de las Instituciones de Justiniano atribuida a Teófilo, para la cual recorrió varias ciudades europeas (Copenhague, París, Roma, Florencia y Turín) buscando manuscritos. Se trata de una obra del derecho romano bizantino redactada en griego. La edición de Ferrini, que contiene una traducción latina suya, presentada por su maestro von Lingenthal en 1884, se mantiene hasta hoy como la definitiva de esa histórica fuente jurídica. El Derecho Privado Romano de Álvaro d’Ors, cuando menciona la Paráfrasis de Teófilo remite a la edición de Ferrini de 1884, con reproducción de 1967 (Eunsa, 8ª edic., Pamplona, 1991, § 64, p. 104, nt. 2).

Lograda su especialización romanística, Ferrini regresó a su patria y comenzó en octubre de 1883 la carrera académica como profesor de fuentes del Derecho romano y de derecho penal romano en la Universidad de Pavía. Tenía sólo 24 años. En 1887 se traslada a la Universidad de Messina y tres años más tarde asume en la Universidad de Modena, para finalmente retornar a Pavía en 1894.

Destacó por la docencia, pero más aún por su ingente labor investigadora. En los primeros dos años de su magisterio dio a la luz tres importantes libros: “Historia de las fuentes del derecho romano”, “Derecho romano” y, quizás la más popular, “Derecho penal romano”. Más adelante publicaría la traducción italiana de la Constitución de Atenas de Aristóteles, descubierta con los llamados papiros de Egipto y un libro que títuló “El digesto”. A los libros se agregan dos centenas de artículos en revistas, voces para diccionarios o enciclopedias y escritos menores. Romanistas italianos insignes como Scialoja, Bonfante, Arangio-Ruiz y Albertario trabajaron en la recopilación de sus estudios en cinco volúmenes, que se publicaron con el sello de la Fundación Guglielme Castelli entre 1929 y 1930. Hoy esas obras están digitalizadas y pueden consultarse en el sitio Internet Archive (Archive Internet)

No fue ajeno tampoco a las necesidades sociales ni a la gestión pública. En lo primero, fue un activo partícipe de las Conferencias de San Vicente de Paul. En lo segundo, se postuló y fue elegido consejero comunal de la Municipalidad de Milán, puesto que ocupó durante cuatro años (1895-1899), contando siempre con el mayor respeto de todos sus colegas, incluidos aquellos de partidos contrarios al suyo.

Ferrini, jurista, académico y político, fue también un hombre de profunda fe y vida interior forjada al alero de la Iglesia Católica y de sus sacramentos. Sus contemporáneos atestiguan que nunca fue una especie de predicador o misionero, pero su comportamiento íntegro y honesto, su piedad sencilla y natural, su laboriosidad esmerada y humilde y su amistad cordial y generosa, ejercían el mejor de los influjos en las personas que lo conocieron y en el medio social. Para sus contemporáneos era complejo entender por qué con toda esa espiritualidad y fervor por lo trascendente no había ingresado a alguna orden religiosa o no se había hecho sacerdote. Se sabía que ya desde su juventud había decidido permanecer célibe, compromiso que formalizó a través de un voto de castidad. Lo que se esperaba, según los modos de pensar de la época, es que se hiciera cura o fraile. Ferrini fue siempre laico y en esa calidad buscó a Dios en la vida cotidiana, en su trabajo y su profesión. No teniendo otras alternativas para canalizar esa vocación de santidad en medio del mundo, siguió la espiritualidad franciscana a través de su Orden Tercera Seglar.

Una de sus mayores aspiraciones fue mostrar cómo la ciencia no se contrapone a la fe, como ésta tampoco es enemiga del progreso del conocimiento científico. De allí que fue uno de los primeros en auspiciar la creación en Italia de una Universidad Católica, y por ello se le considera un precursor de la Università Catolica del Sacro Cuore que se fundó en Milán, en 1921, unos años después de su muerte.

Ferrini murió de un modo imprevisto cuando recién había cumplido los 43 años. Era el verano de 1902, y se encontraba de vacaciones en la localidad de Suna, en el norte de Italia al pie de los Alpes. Hay que notar que Ferrini fue muy aficionado al alpinismo y le gustaba pasear por los montes; n una de esas caminatas acompañado de un amigo, se sintió mal y para reponerse bebió agua de un arroyuelo. Enseguida cayó en cama con una altísima fiebre, y se le diagnóstico un tifus que habría contraído al estar contaminada el agua que bebió en su último paseo. El tifus no cedió y, finalmente, murió el día 17 de octubre, suscitando la sorpresa de todos sus conocidos y especialmente de sus alumnos que le esperaban para iniciar un nuevo curso académico. Al conocerse la noticia, la reacción espontánea fue “ha muerto un santo”.

Sus amigos, especialmente el profesor Luis Olivi de la Universidad de Modena, comenzaron las gestiones para que la Iglesia declarara oficialmente su santidad. En 1921, después de una acuciosa investigación, que incluyó sus numerosas cartas y sus diarios íntimos, el Papa Pío XI dictó el decreto que declaró que había vivido las virtudes cristianas en grado heroico y le concedió el título de “venerable”.

Finalmente, en 1947, el Papa Pío XII lo elevó a los altares de la Iglesia Católica como Beato y determinó que su fiesta se celebrara en su dies natalis (el día de su nacimiento a la vida eterna), esto es, el 17 de octubre de cada año. Su tumba se encuentra en la capilla mayor de la Università del Sacro Cuore de Milán, la que, como hemos dicho, lo considera su precursor e inspirador.

Sin duda, el ejemplo de personas como Contardo Ferrini resulta especialmente actual en nuestra época, porque nos indica que incluso en el mundo académico pueden cultivarse las virtudes humanas y cristianas a la par de un exigente y fecundo compromiso por el estudio y la investigación en las ciencias jurídicas.

En este sentido, el Papa Pío XII, en un discurso después de la beatificación afirmaba la forma en que el jurista y profesor había conseguido la santidad: “Contardo Ferrini era en efecto –y esta es la cualidad esencial de su ánimo– un santo. Santo, no como a menudo se los figura el mundo: un hombre extraño a la vida terrena, incapaz, inexperto, tímido, torpe. No. Ferrini era un santo de su tiempo, del siglo del trabajo vertiginoso, del siglo en el cual la mente y la mano del hombre tienden a dominar técnica y científicamente la fuerza operativa de todo el universo sensible” (Ver texto en italiano)

Reforma del Sernac y daño moral en procesos colectivos

Publicado 15 octubre, 2017 por hcorralt
Categorías: Contratos, Derecho Civil, Derecho de Consumo, Obligaciones, Responsabilidad Civil

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Durante esta semana se celebraron (12-14 de octubre) las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, que este año fueron organizadas por la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, en la ciudad de Pucón. En una de las mesas de la Comisión sobre Responsabilidad Civil y Derecho de Consumo, el profesor de la Universidad de Chile Aldo Molinari, expuso una ponencia sobre los llamados daños colectivos, en la que distinguió lo que llamó daños individuales plurales y daños colectivos puros. Los primeros serían aquellos perjuicios que por un mismo acontecimiento dañoso son sufridos por una gran cantidad de personas. Estos no serían en realidad daños colectivos porque no hay un interés público o general lesionado, sino intereses particulares, si bien replicados en muchas personas. De esta manera, las normas sustantivas de la responsabilidad civil, tratándose de este tipo de daños no deberían suscitar problemas, y lo que se complejiza sería el acceso a la justicia y la gestión procesos masivos.

Una pregunta del autor de este comentario puso de relieve el proyecto de ley que modifica la ley Nº 19.496, de 1997, sobre Protección de Derechos de los Consumidores, y que pretende fortalecer y ampliar las atribuciones del Servicio Nacional del Consumidor, SERNAC (Boletín Nº 9369-03), ya que una de las cuestiones que está en debate en el Senado es la posibilidad de que en los procesos colectivos puedan reclamarse indemnizaciones por daño moral. El profesor Molinari se mostró contrario a esta posibilidad por la naturaleza personalísima de los daños no patrimoniales.

En realidad, el proyecto tal que como está en estos momentos ha variado de su tenor original. En el mensaje del Ejecutivo y en el proyecto aprobado por la Cámara de Diputados, sencillamente se proponía eliminar la frase contenida en el actual art. 51 Nº 2 de la referida ley, que señala “Las indemnizaciones que se determinen en este procedimiento, no podrán extenderse al daño moral sufrido por el actor”.

Frente a las numerosas críticas que se hicieron sobre la incompatibilidad del daño moral con la forma en la que se tramitan los juicios colectivos por afectación de los intereses colectivos o difusos de los consumidores, finalmente el Ejecutivo se avino a regular más detalladamente esta posibilidad para darle una mayor viabilidad. De esta manera, el informe de la Comisión de Constitución (de 1º de agosto de 2017) estableció, por mayoría de 3 votos contra 2, una normativa por la que se intenta facilitar la determinación de los daños morales colectivos.

Se propone introducir en el 51 Nº 2 varios incisos con este propósito y que establecen la posibilidad de que pueda reclamarse el daño moral entendiendo por tal aquel sufrido por la integridad física o síquica o la dignidad de los consumidores: “Las indemnizaciones que se determinen en este procedimiento podrán extenderse al daño moral siempre que se haya afectado la integridad física o síquica o la dignidad de los consumidores”.

Se exige que dichos daños sean probados: “Si los hechos invocados han podido provocar dicha afectación, será un hecho sustancial, pertinente y controvertido en la resolución que recibe la causa a prueba”.

La reforma ordena al juez establecer un monto mínimo para indemnizar el daño moral común, que debe ser fijado mediante informe de peritos: “En la determinación del daño moral sufrido por los consumidores, el juez podrá establecer un monto mínimo común, para lo cual, de oficio o a petición de parte, podrá ordenar un peritaje, sin perjuicio de poder considerarse otros medios de prueba. Dicho peritaje será de cargo del infractor en caso de haberse establecido su responsabilidad. De no ser así, se estará a lo dispuesto en los incisos segundo y tercero del artículo 411 del Código de Procedimiento Civil”.

Con este objeto, se ordena al SERNAC poner a disposición de los consumidores potencialmente afectados “un sistema de registro rápido y expedito, que les permita acogerse al mecanismo de determinación de los mínimos comunes”.

El proveedor demandado puede hacer una oferta para indemnizar estos daños: “El proveedor podrá efectuar una propuesta de indemnización o reparación del daño moral, la que […] considerará un monto mínimo común para todos los consumidores afectados”. Se agrega que “dicha propuesta podrá diferenciar por grupos o subgrupos de consumidores, en su caso, y podrá realizarse durante todo el juicio.”

Si un consumidor estima que ha sufrido perjuicios morales mayores a los que se han fijado en el proceso colectivo, tiene derecho a reclamar el monto superior en un juicio individual, ante el mismo juez de letras que conoció del juicio colectivo o ante el juez de policía local competente: “En caso que se estableciere un monto mínimo común, aquellos consumidores que consideren que su afectación supera dicho monto mínimo, podrán perseguir la diferencia en un juicio posterior que tendrá como único objeto dicha determinación, sin que pueda discutirse en él la procedencia de la indemnización. Este procedimiento se llevará a cabo ante el mismo tribunal que conoció de la causa principal, de acuerdo a las normas del procedimiento sumario, en el que no será procedente la reconvención; o ante el juzgado de policía local competente de acuerdo a las reglas generales, a elección del consumidor”.

Como vemos, las normas mantienen la idea de que el daño moral sea estandarizado, aunque ahora se le califica de “monto mínimo común”, y que será fijado con la ayuda de un informe pericial.

El problema es justamente que el daño moral, incluso concebido más ampliamente que el tradicional pretium doloris, –lo que la reforma parece apoyar al señalar que el daño moral procedería ante la afectación no sólo de la integridad física o psíquica sino de la “dignidad” de la persona–, se resiste a cualquier forma de colectivización. ¿Cómo podría fijarse un monto común del daño sufrido a la dignidad de las personas o a su integridad física o psíquica? Se habla incluso que la propuesta del proveedor podría distinguir por grupos o subgrupos de consumidores. Pero en razón de qué factor podría hacerse una distinción: ¿por edades, por estado de salud, por sensibilidad psicológica, por clase social o situación económica, por lugar de residencia, por pertenencia a una etnia o diversidad cultural?

La norma quiere facilitar esta labor, en estricto rigor imposible, diciendo que el juez encargará un informe de peritos para fijar el mínimo común. ¿Pero cómo se realizará un peritaje frente a elementos que no son empíricos sino de carácter subjetivo y personalísimo? Ya son suficientemente complejos los peritajes para determinar la pérdida patrimonial sufrida por los consumidores en ilícitos anticompetitivos como los referidos a la colusión entre proveedores, ¿cuánto más lo serán las pretensiones de medir y fijar estandarizadamente lo que es esencialmente dependiente de situaciones subjetivas y singulares de cada una de las personas lesionadas?

Aunque evidentemente la redacción que se propone es mejor que la simple eliminación de la exclusión del daño moral, aun así presentará indudables dificultades prácticas y es muy probable que finalmente esta supuesta indemnización de daño moral se transforme en una especie de “daño punitivo”, es decir, de una suerte de multa que ya no irá a beneficio fiscal sino que será distribuida entre los consumidores afectados.

Con ello, perderá especificidad la consagración de este tipo de pena civil que el proyecto establece expresamente para el caso de suspensión de servicios básicos, en un nuevo art. 25-A, según el cual, “en los casos de suspensión, paralización o no prestación injustificada de uno de los servicios señalados en el inciso segundo del artículo 25 [agua potable, gas, alcantarillado, energía eléctrica, telecomunicaciones, teléfono o recolección de basura, residuos o elementos tóxicos], el proveedor deberá indemnizar por vía punitiva al consumidor afectado, por cada día sin suministro, con un monto equivalente a diez veces el valor promedio diario de lo facturado en el estado de cuenta anterior al de la respectiva suspensión, paralización o no prestación del servicio”. Aunque es impropia la expresión “indemnización por vía punitiva”, ya que la indemnización siempre va dirigida a compensar o paliar un daño (dejar indemne), es claro que se están estableciendo los llamados “punitive damages” típicos del régimen de torts de los sistemas de common law.

Lo que queda claro en todo caso es que este tipo de “multas a beneficio privado” sólo se admitirían, excepcionalmente, en estos casos, por lo que resulta incongruente que el proyecto termine por aceptarlos en cualquier supuesto de demanda colectiva, aunque ahora bajo la denominación de mínimos comunes de “daño moral”.

Es cierto, como informaba el profesor Molinari, que en varios casos de daños individuales plurales los tribunales han otorgado indemnizaciones por daño moral estandarizadas calculadas “al ojo” por el juez, dando tantos millones de pesos a cada uno de los demandados, así en juicios contra Codelco de trabajadores que contrajeron silicosis o en el conocido caso de los malos olores emanados de la planta de tratamiento de aguas servidas La Farfana. Pero estas decisiones eran y son criticables porque el daño moral no ha sido probado respecto de cada uno de los demandantes, sino que ha sido fijado en serie y por un monto completamente arbitrario.

Si el proyecto de ley de reforma del SERNAC es aprobado con el texto que hemos examinado, los jueces podrán verlo como una confirmación de que están facultados para imponer este tipo de indemnizaciones en serie, aunque no se trate de un juicio colectivo por daños a consumidores. La distorsión que ya sufrimos por los excesos de discrecionalidad en la determinación de la existencia y de la cuantía del daño moral, se agravará.

Es de esperar que en el Senado se logre un acuerdo para eliminar este Nº 2 del art. 51, y se señale que, si bien no se podrá demandar en estos procesos el daño moral que resulta imposible de determinar de manera grupal y despersonalizada, los consumidores que deseen una indemnización de los perjuicios extrapatrimoniales sufridos, podrán hacer valer este derecho en un juicio individual posterior, en el que la sentencia dictada en el proceso colectivo producirá cosa juzgada respecto de la existencia de la infracción y la culpabilidad del o los proveedores demandados.

De comadres y co-madres

Publicado 8 octubre, 2017 por hcorralt
Categorías: Contratos, Derecho Civil, Derecho de Familia, Derecho Público

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El término “comadre” se usa para designar a la mujer que es madrina de bautizo del propio hijo y como paralelo al de “compadre”. En el último tiempo, ha adquirido otro significado aunque con un guión: co-madre, para designar a una mujer diversa de la madre a la que se atribuye una maternidad que no sustituye a la biológica sino que se agrega a ésta. Se trata de uno de los supuestos de la llamada “homomarentalidad” reivindicata por los movimientos pro gays.

Hace unos días Emma de Ramón junto a Gigliola Di Giammarino, con la cual había celebrado el 2015 un Acuerdo de Unión Civil, concurrieron a la oficina del Registro Civil de Providencia con el objeto de requerir que el hijo de Gigliola , nacido el 28 de septiembre, fuera inscrito también como hijo de Emma. El niño, a quien pusieron el nombre de Attilio, según sus propias declaraciones a los medios, fue concebido mediante una técnica inseminación artificial en la que se utilizaron espermios de un tercero “donante”.

Ante la negativa del Registro, Emma y otros integrantes del directorio de la Fundación Iguales, protestaron por lo que calificaron como una nueva forma de discriminación que “recae sobre los hijos de parejas del mismo sexo, anulando su derecho a alimentos, a visitas, e incluso a la herencia” (Carta de 4 de octubre en El Mercurio). Emma declaró a la prensa que “Pese a que Attilio ahora lleva el apellido de Ramón, yo sigo sin ser nada de él. Soy su madre, pero legalmente el Estado de Chile no le reconoce ese derecho de tener dos mamás, como le ocurre a cientos de niños de parejas del mismo sexo, quedando desprotegido”. Igualmente, se criticó que en el Registro Civil se inscribiera a Attilio como hijo de madre soltera, mientras que, conforme a la ley Nº 20.830, los que celebran un Acuerdo de Unión Civil dejan de ser solteros y pasan a tener el estado civil de conviviente civil.

Comencemos por aclarar este último punto. El Registro Civil sólo inscribe la determinación de la maternidad sin hacer referencia al estado civil de la madre. No existe la inscripción de “hijo de madre soltera”, como no la hay de hijo de madre viuda, ni hijo de madre divorciada. Tampoco existe la inscripción de hijo de madre casada. Lo de “madre soltera”, es una expresión meramente coloquial que no tiene ningún correlato legal.

En segundo lugar, debe señalarse que sorprende que se denuncie una desprotección de los derechos del niño cuando fue justamente la decisión de ambas convivientes la que determinó que fuera concebido por medio de gametos de un “donante” anónimo. Es decir, son ellas las que han colocado en situación de desprotección a Attilio, al privarlo de conocer a su padre y de tener las relaciones de parentesco y los derechos respecto de él y de su familia.

Para ello se recurrió a una técnica de reproducción humana que suele denominarse heteróloga y que a nuestro juicio debe ser considerada ilícita en el contexto del ordenamiento jurídico chileno, por vulnerar el principio de indisponibilidad del estado civil y por atentar contra el derecho fundamental del niño a conocer a sus padres, consagrado en el art. 7 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño.

No puede decirse que cuando la ley Nº 19.585, de 1998, introdujo en el Código Civil la norma del art. 182 se legalizaron estas prácticas. La referida norma se limita a determinar la filiación del hijo que ha sido concebido mediante ellas, pero sin pronunciarse sobre si son lícitas o no. El texto del precepto reza: “El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas”. Agrega que “No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta”.

Se observará que en ningún momento el legislador ha intentado regular la procedencia legal de estas técnicas biorreproductivas. Como consta en la historia de esta ley, lo que preocupaba a los parlamentarios era que, al permitirse ampliamente la investigación de la paternidad mediante el uso de las pruebas periciales biológicas (test de ADN), el varón que hubiera consentido en una fertilización in vitro o inseminación artificial con semen de un tercero podría impugnar su paternidad, lo que lograría con facilidad mediante una prueba de ADN de él y del niño. Igualmente, el tercero titular de los gametos podría reclamar su paternidad ofreciendo probar, test de ADN mediante, que él era el verdadero progenitor. El legislador estimó que estas acciones de impugnación o reclamación no deberían prosperar en atención al interés del hijo. De allí que, después de señalar que padre y madre son el hombre y la mujer que se someten a la técnica, dispone que la filiación así establecida no puede ser impugnada ni puede reclamarse una filiación diversa.

Pero aún si se no se compartiera esta tesis y se estimara que el art. 182 del Código Civil ha legalizado las técnicas de reproducción humana asistida “heterólogas”, tendría que convenirse en que la legalización sólo alcanza a las técnicas realizadas en parejas heterosexuales. La norma claramente habla de padre y madre y de hombre y mujer.

De esta manera, al momento de traer al mundo un niño por voluntad no de un hombre y una mujer, sino de dos mujeres, todos los que hayan participado en ello, incluido el médico o clínica donde se haya practicado, han incurrido en un actuar ilícito, y como sabemos nadie puede aprovecharse de su propio dolo o culpa. Es más, incluso podría conjeturarse que el niño, una vez llegado a la mayoría de edad, podría interponer una demanda de indemnización de perjuicios en contra de los intervinientes por el daño que le ha habrá inferido la imposibilidad de conocer a su padre. Por cierto, también procedería que interpusiera una acción en contra de la clínica o el banco de semen para que se le revele la identidad de su padre, y luego entablar una acción de reclamación de filiación en contra de éste, para así acceder al estatuto filial y a los derechos que como hijo le corresponden.

Con lo dicho, se entiende que la aseveración de que al negarse a inscribir como madre a la pareja lésbica de la mujer que ha dado a luz sea una discriminación en contra de este niño, no es más que un recurso retórico falaz. La falacia consiste en una petición de principio cuando se sostiene que “los hijos de parejas del mismo sexo” son discriminados por no tener “derecho a alimentos, a visitas, e incluso a la herencia” de la conviviente de su madre. Como se verá, se parte de una petición de principio: que existen hijos de “parejas del mismo sexo”. Lo cierto es que la procreación entre personas del mismo sexo es biológicamente imposible. Los hijos resultan siempre de parejas formadas por un hombre y una mujer. En el caso que comentamos, Attilio no es hijo de la pareja formada por las Sras. de Ramón y Di Giammarino, sino de la pareja formada por esta última y el varón que aportó su semen. No hay discriminación porque ese niño no sea considerado hijo de la conviviente de su madre. La mera voluntad de querer criar al niño no basta para conferir el vínculo paterno o materno.

En el fondo, la idea de la co-maternidad implica una “deconstrucción” del vínculo filial que dejará de estar basado en la procreación y pasará a modelarse sobre la base de la mera voluntad de personas adultas que desean devenir en madres, sin considerar el interés del menor. Pero si el vínculo filial cambia su fundamento objetivo basado en la realidad biológica, y pasa a depender de la “voluntad” de querer ser padre o madre, no debería limitarse la co-maternidad a dos madres, y deberían aceptarse como madres todas las mujeres que manifiesten su intención de aparecer como tales respecto de un niño. Y lo mismo debería pasar respecto de la co-paternidad. Se observa, por tanto, que la llamada homoparentalidad en realidad conduce a la multiparentalidad y que un niño podría tener tres madres y cinco padres, sin contar que además estos podrían ir cambiando en el tiempo según si varía o no la “voluntad” de mantener el vínculo filial.

En el fondo, la petición de las Sras. De Ramón y Di Giammarino, que habían anunciado ya esta maniobra comunicacional antes del nacimiento de Attilio, pretende presionar al Ejecutivo y al Congreso para que se apruebe el proyecto de matrimonio entre personas del mismo sexo que incluye que un niño pueda tener dos padres o dos madres, y que modifica el art. 182 del Código Civil para permitir que se determine una doble maternidad en el caso en que una técnica bioreproductiva sea utilizada por dos mujeres.

Se advierte, sí, que el proyecto no dispone lo mismo para las parejas de hombres y puede decirse, en consecuencia, que contiene una discriminación contra las parejas homosexuales masculinas … Es que en el caso de los varones la co-paternidad implica tener que reconocer la técnica del arriendo de útero o maternidad subrogada, técnica que supone la cosificación y explotación de las mujeres más desvalidas. Ahí parece que el “progresismo”nacional ha visto un límite, al menos por ahora.