Reforma del Sernac y daño moral en procesos colectivos

Durante esta semana se celebraron (12-14 de octubre) las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, que este año fueron organizadas por la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, en la ciudad de Pucón. En una de las mesas de la Comisión sobre Responsabilidad Civil y Derecho de Consumo, el profesor de la Universidad de Chile Aldo Molinari, expuso una ponencia sobre los llamados daños colectivos, en la que distinguió lo que llamó daños individuales plurales y daños colectivos puros. Los primeros serían aquellos perjuicios que por un mismo acontecimiento dañoso son sufridos por una gran cantidad de personas. Estos no serían en realidad daños colectivos porque no hay un interés público o general lesionado, sino intereses particulares, si bien replicados en muchas personas. De esta manera, las normas sustantivas de la responsabilidad civil, tratándose de este tipo de daños no deberían suscitar problemas, y lo que se complejiza sería el acceso a la justicia y la gestión procesos masivos.

Una pregunta del autor de este comentario puso de relieve el proyecto de ley que modifica la ley Nº 19.496, de 1997, sobre Protección de Derechos de los Consumidores, y que pretende fortalecer y ampliar las atribuciones del Servicio Nacional del Consumidor, SERNAC (Boletín Nº 9369-03), ya que una de las cuestiones que está en debate en el Senado es la posibilidad de que en los procesos colectivos puedan reclamarse indemnizaciones por daño moral. El profesor Molinari se mostró contrario a esta posibilidad por la naturaleza personalísima de los daños no patrimoniales.

En realidad, el proyecto tal que como está en estos momentos ha variado de su tenor original. En el mensaje del Ejecutivo y en el proyecto aprobado por la Cámara de Diputados, sencillamente se proponía eliminar la frase contenida en el actual art. 51 Nº 2 de la referida ley, que señala “Las indemnizaciones que se determinen en este procedimiento, no podrán extenderse al daño moral sufrido por el actor”.

Frente a las numerosas críticas que se hicieron sobre la incompatibilidad del daño moral con la forma en la que se tramitan los juicios colectivos por afectación de los intereses colectivos o difusos de los consumidores, finalmente el Ejecutivo se avino a regular más detalladamente esta posibilidad para darle una mayor viabilidad. De esta manera, el informe de la Comisión de Constitución (de 1º de agosto de 2017) estableció, por mayoría de 3 votos contra 2, una normativa por la que se intenta facilitar la determinación de los daños morales colectivos.

Se propone introducir en el 51 Nº 2 varios incisos con este propósito y que establecen la posibilidad de que pueda reclamarse el daño moral entendiendo por tal aquel sufrido por la integridad física o síquica o la dignidad de los consumidores: “Las indemnizaciones que se determinen en este procedimiento podrán extenderse al daño moral siempre que se haya afectado la integridad física o síquica o la dignidad de los consumidores”.

Se exige que dichos daños sean probados: “Si los hechos invocados han podido provocar dicha afectación, será un hecho sustancial, pertinente y controvertido en la resolución que recibe la causa a prueba”.

La reforma ordena al juez establecer un monto mínimo para indemnizar el daño moral común, que debe ser fijado mediante informe de peritos: “En la determinación del daño moral sufrido por los consumidores, el juez podrá establecer un monto mínimo común, para lo cual, de oficio o a petición de parte, podrá ordenar un peritaje, sin perjuicio de poder considerarse otros medios de prueba. Dicho peritaje será de cargo del infractor en caso de haberse establecido su responsabilidad. De no ser así, se estará a lo dispuesto en los incisos segundo y tercero del artículo 411 del Código de Procedimiento Civil”.

Con este objeto, se ordena al SERNAC poner a disposición de los consumidores potencialmente afectados “un sistema de registro rápido y expedito, que les permita acogerse al mecanismo de determinación de los mínimos comunes”.

El proveedor demandado puede hacer una oferta para indemnizar estos daños: “El proveedor podrá efectuar una propuesta de indemnización o reparación del daño moral, la que […] considerará un monto mínimo común para todos los consumidores afectados”. Se agrega que “dicha propuesta podrá diferenciar por grupos o subgrupos de consumidores, en su caso, y podrá realizarse durante todo el juicio.”

Si un consumidor estima que ha sufrido perjuicios morales mayores a los que se han fijado en el proceso colectivo, tiene derecho a reclamar el monto superior en un juicio individual, ante el mismo juez de letras que conoció del juicio colectivo o ante el juez de policía local competente: “En caso que se estableciere un monto mínimo común, aquellos consumidores que consideren que su afectación supera dicho monto mínimo, podrán perseguir la diferencia en un juicio posterior que tendrá como único objeto dicha determinación, sin que pueda discutirse en él la procedencia de la indemnización. Este procedimiento se llevará a cabo ante el mismo tribunal que conoció de la causa principal, de acuerdo a las normas del procedimiento sumario, en el que no será procedente la reconvención; o ante el juzgado de policía local competente de acuerdo a las reglas generales, a elección del consumidor”.

Como vemos, las normas mantienen la idea de que el daño moral sea estandarizado, aunque ahora se le califica de “monto mínimo común”, y que será fijado con la ayuda de un informe pericial.

El problema es justamente que el daño moral, incluso concebido más ampliamente que el tradicional pretium doloris, –lo que la reforma parece apoyar al señalar que el daño moral procedería ante la afectación no sólo de la integridad física o psíquica sino de la “dignidad” de la persona–, se resiste a cualquier forma de colectivización. ¿Cómo podría fijarse un monto común del daño sufrido a la dignidad de las personas o a su integridad física o psíquica? Se habla incluso que la propuesta del proveedor podría distinguir por grupos o subgrupos de consumidores. Pero en razón de qué factor podría hacerse una distinción: ¿por edades, por estado de salud, por sensibilidad psicológica, por clase social o situación económica, por lugar de residencia, por pertenencia a una etnia o diversidad cultural?

La norma quiere facilitar esta labor, en estricto rigor imposible, diciendo que el juez encargará un informe de peritos para fijar el mínimo común. ¿Pero cómo se realizará un peritaje frente a elementos que no son empíricos sino de carácter subjetivo y personalísimo? Ya son suficientemente complejos los peritajes para determinar la pérdida patrimonial sufrida por los consumidores en ilícitos anticompetitivos como los referidos a la colusión entre proveedores, ¿cuánto más lo serán las pretensiones de medir y fijar estandarizadamente lo que es esencialmente dependiente de situaciones subjetivas y singulares de cada una de las personas lesionadas?

Aunque evidentemente la redacción que se propone es mejor que la simple eliminación de la exclusión del daño moral, aun así presentará indudables dificultades prácticas y es muy probable que finalmente esta supuesta indemnización de daño moral se transforme en una especie de “daño punitivo”, es decir, de una suerte de multa que ya no irá a beneficio fiscal sino que será distribuida entre los consumidores afectados.

Con ello, perderá especificidad la consagración de este tipo de pena civil que el proyecto establece expresamente para el caso de suspensión de servicios básicos, en un nuevo art. 25-A, según el cual, “en los casos de suspensión, paralización o no prestación injustificada de uno de los servicios señalados en el inciso segundo del artículo 25 [agua potable, gas, alcantarillado, energía eléctrica, telecomunicaciones, teléfono o recolección de basura, residuos o elementos tóxicos], el proveedor deberá indemnizar por vía punitiva al consumidor afectado, por cada día sin suministro, con un monto equivalente a diez veces el valor promedio diario de lo facturado en el estado de cuenta anterior al de la respectiva suspensión, paralización o no prestación del servicio”. Aunque es impropia la expresión “indemnización por vía punitiva”, ya que la indemnización siempre va dirigida a compensar o paliar un daño (dejar indemne), es claro que se están estableciendo los llamados “punitive damages” típicos del régimen de torts de los sistemas de common law.

Lo que queda claro en todo caso es que este tipo de “multas a beneficio privado” sólo se admitirían, excepcionalmente, en estos casos, por lo que resulta incongruente que el proyecto termine por aceptarlos en cualquier supuesto de demanda colectiva, aunque ahora bajo la denominación de mínimos comunes de “daño moral”.

Es cierto, como informaba el profesor Molinari, que en varios casos de daños individuales plurales los tribunales han otorgado indemnizaciones por daño moral estandarizadas calculadas “al ojo” por el juez, dando tantos millones de pesos a cada uno de los demandados, así en juicios contra Codelco de trabajadores que contrajeron silicosis o en el conocido caso de los malos olores emanados de la planta de tratamiento de aguas servidas La Farfana. Pero estas decisiones eran y son criticables porque el daño moral no ha sido probado respecto de cada uno de los demandantes, sino que ha sido fijado en serie y por un monto completamente arbitrario.

Si el proyecto de ley de reforma del SERNAC es aprobado con el texto que hemos examinado, los jueces podrán verlo como una confirmación de que están facultados para imponer este tipo de indemnizaciones en serie, aunque no se trate de un juicio colectivo por daños a consumidores. La distorsión que ya sufrimos por los excesos de discrecionalidad en la determinación de la existencia y de la cuantía del daño moral, se agravará.

Es de esperar que en el Senado se logre un acuerdo para eliminar este Nº 2 del art. 51, y se señale que, si bien no se podrá demandar en estos procesos el daño moral que resulta imposible de determinar de manera grupal y despersonalizada, los consumidores que deseen una indemnización de los perjuicios extrapatrimoniales sufridos, podrán hacer valer este derecho en un juicio individual posterior, en el que la sentencia dictada en el proceso colectivo producirá cosa juzgada respecto de la existencia de la infracción y la culpabilidad del o los proveedores demandados.

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De comadres y co-madres

El término “comadre” se usa para designar a la mujer que es madrina de bautizo del propio hijo y como paralelo al de “compadre”. En el último tiempo, ha adquirido otro significado aunque con un guión: co-madre, para designar a una mujer diversa de la madre a la que se atribuye una maternidad que no sustituye a la biológica sino que se agrega a ésta. Se trata de uno de los supuestos de la llamada “homomarentalidad” reivindicata por los movimientos pro gays.

Hace unos días Emma de Ramón junto a Gigliola Di Giammarino, con la cual había celebrado el 2015 un Acuerdo de Unión Civil, concurrieron a la oficina del Registro Civil de Providencia con el objeto de requerir que el hijo de Gigliola , nacido el 28 de septiembre, fuera inscrito también como hijo de Emma. El niño, a quien pusieron el nombre de Attilio, según sus propias declaraciones a los medios, fue concebido mediante una técnica inseminación artificial en la que se utilizaron espermios de un tercero “donante”.

Ante la negativa del Registro, Emma y otros integrantes del directorio de la Fundación Iguales, protestaron por lo que calificaron como una nueva forma de discriminación que “recae sobre los hijos de parejas del mismo sexo, anulando su derecho a alimentos, a visitas, e incluso a la herencia” (Carta de 4 de octubre en El Mercurio). Emma declaró a la prensa que “Pese a que Attilio ahora lleva el apellido de Ramón, yo sigo sin ser nada de él. Soy su madre, pero legalmente el Estado de Chile no le reconoce ese derecho de tener dos mamás, como le ocurre a cientos de niños de parejas del mismo sexo, quedando desprotegido”. Igualmente, se criticó que en el Registro Civil se inscribiera a Attilio como hijo de madre soltera, mientras que, conforme a la ley Nº 20.830, los que celebran un Acuerdo de Unión Civil dejan de ser solteros y pasan a tener el estado civil de conviviente civil.

Comencemos por aclarar este último punto. El Registro Civil sólo inscribe la determinación de la maternidad sin hacer referencia al estado civil de la madre. No existe la inscripción de “hijo de madre soltera”, como no la hay de hijo de madre viuda, ni hijo de madre divorciada. Tampoco existe la inscripción de hijo de madre casada. Lo de “madre soltera”, es una expresión meramente coloquial que no tiene ningún correlato legal.

En segundo lugar, debe señalarse que sorprende que se denuncie una desprotección de los derechos del niño cuando fue justamente la decisión de ambas convivientes la que determinó que fuera concebido por medio de gametos de un “donante” anónimo. Es decir, son ellas las que han colocado en situación de desprotección a Attilio, al privarlo de conocer a su padre y de tener las relaciones de parentesco y los derechos respecto de él y de su familia.

Para ello se recurrió a una técnica de reproducción humana que suele denominarse heteróloga y que a nuestro juicio debe ser considerada ilícita en el contexto del ordenamiento jurídico chileno, por vulnerar el principio de indisponibilidad del estado civil y por atentar contra el derecho fundamental del niño a conocer a sus padres, consagrado en el art. 7 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño.

No puede decirse que cuando la ley Nº 19.585, de 1998, introdujo en el Código Civil la norma del art. 182 se legalizaron estas prácticas. La referida norma se limita a determinar la filiación del hijo que ha sido concebido mediante ellas, pero sin pronunciarse sobre si son lícitas o no. El texto del precepto reza: “El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas”. Agrega que “No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta”.

Se observará que en ningún momento el legislador ha intentado regular la procedencia legal de estas técnicas biorreproductivas. Como consta en la historia de esta ley, lo que preocupaba a los parlamentarios era que, al permitirse ampliamente la investigación de la paternidad mediante el uso de las pruebas periciales biológicas (test de ADN), el varón que hubiera consentido en una fertilización in vitro o inseminación artificial con semen de un tercero podría impugnar su paternidad, lo que lograría con facilidad mediante una prueba de ADN de él y del niño. Igualmente, el tercero titular de los gametos podría reclamar su paternidad ofreciendo probar, test de ADN mediante, que él era el verdadero progenitor. El legislador estimó que estas acciones de impugnación o reclamación no deberían prosperar en atención al interés del hijo. De allí que, después de señalar que padre y madre son el hombre y la mujer que se someten a la técnica, dispone que la filiación así establecida no puede ser impugnada ni puede reclamarse una filiación diversa.

Pero aún si se no se compartiera esta tesis y se estimara que el art. 182 del Código Civil ha legalizado las técnicas de reproducción humana asistida “heterólogas”, tendría que convenirse en que la legalización sólo alcanza a las técnicas realizadas en parejas heterosexuales. La norma claramente habla de padre y madre y de hombre y mujer.

De esta manera, al momento de traer al mundo un niño por voluntad no de un hombre y una mujer, sino de dos mujeres, todos los que hayan participado en ello, incluido el médico o clínica donde se haya practicado, han incurrido en un actuar ilícito, y como sabemos nadie puede aprovecharse de su propio dolo o culpa. Es más, incluso podría conjeturarse que el niño, una vez llegado a la mayoría de edad, podría interponer una demanda de indemnización de perjuicios en contra de los intervinientes por el daño que le ha habrá inferido la imposibilidad de conocer a su padre. Por cierto, también procedería que interpusiera una acción en contra de la clínica o el banco de semen para que se le revele la identidad de su padre, y luego entablar una acción de reclamación de filiación en contra de éste, para así acceder al estatuto filial y a los derechos que como hijo le corresponden.

Con lo dicho, se entiende que la aseveración de que al negarse a inscribir como madre a la pareja lésbica de la mujer que ha dado a luz sea una discriminación en contra de este niño, no es más que un recurso retórico falaz. La falacia consiste en una petición de principio cuando se sostiene que “los hijos de parejas del mismo sexo” son discriminados por no tener “derecho a alimentos, a visitas, e incluso a la herencia” de la conviviente de su madre. Como se verá, se parte de una petición de principio: que existen hijos de “parejas del mismo sexo”. Lo cierto es que la procreación entre personas del mismo sexo es biológicamente imposible. Los hijos resultan siempre de parejas formadas por un hombre y una mujer. En el caso que comentamos, Attilio no es hijo de la pareja formada por las Sras. de Ramón y Di Giammarino, sino de la pareja formada por esta última y el varón que aportó su semen. No hay discriminación porque ese niño no sea considerado hijo de la conviviente de su madre. La mera voluntad de querer criar al niño no basta para conferir el vínculo paterno o materno.

En el fondo, la idea de la co-maternidad implica una “deconstrucción” del vínculo filial que dejará de estar basado en la procreación y pasará a modelarse sobre la base de la mera voluntad de personas adultas que desean devenir en madres, sin considerar el interés del menor. Pero si el vínculo filial cambia su fundamento objetivo basado en la realidad biológica, y pasa a depender de la “voluntad” de querer ser padre o madre, no debería limitarse la co-maternidad a dos madres, y deberían aceptarse como madres todas las mujeres que manifiesten su intención de aparecer como tales respecto de un niño. Y lo mismo debería pasar respecto de la co-paternidad. Se observa, por tanto, que la llamada homoparentalidad en realidad conduce a la multiparentalidad y que un niño podría tener tres madres y cinco padres, sin contar que además estos podrían ir cambiando en el tiempo según si varía o no la “voluntad” de mantener el vínculo filial.

En el fondo, la petición de las Sras. De Ramón y Di Giammarino, que habían anunciado ya esta maniobra comunicacional antes del nacimiento de Attilio, pretende presionar al Ejecutivo y al Congreso para que se apruebe el proyecto de matrimonio entre personas del mismo sexo que incluye que un niño pueda tener dos padres o dos madres, y que modifica el art. 182 del Código Civil para permitir que se determine una doble maternidad en el caso en que una técnica bioreproductiva sea utilizada por dos mujeres.

Se advierte, sí, que el proyecto no dispone lo mismo para las parejas de hombres y puede decirse, en consecuencia, que contiene una discriminación contra las parejas homosexuales masculinas … Es que en el caso de los varones la co-paternidad implica tener que reconocer la técnica del arriendo de útero o maternidad subrogada, técnica que supone la cosificación y explotación de las mujeres más desvalidas. Ahí parece que el “progresismo”nacional ha visto un límite, al menos por ahora.

Nepotismo y Código Civil

El Contralor General de la República provocó una polémica al sostener, en relación con contratos suscritos por Codelco, que “la corrupción también se ve en los casos de nepotismo”. Sin entrar en los pormenores concretos de la controversia, nos parece interesante incursionar sobre el origen de este singular término y verificar que también en nuestro Código Civil existen algunas normas que tienden a evitarlo.

Como tal, la palabra nepotismo proviene del italiano y es relativamente reciente. Su uso parece datarse alrededor de la primera mitad del siglo XIX, aunque algunos piensan que ya era usado en el siglo XVII. Se deriva del término italiano “nepote”, que quiere decir sobrino. “Nepote”, a su vez, proviene del latín nepos, nepotis, que puede designar a sobrinos y también a los nietos.

Lo curioso es cómo de una palabra que designaba un parentesco, principalmente el de consanguíneo colateral en el tercer grado, tío y sobrino, se acuñó un sustantivo que describe una conducta juzgada tan negativamente.

Hay coincidencia en que ello se produjo por la costumbre de los Papas de nombrar a parientes, y específicamente, a sobrinos, en cargos de confianza de la curia romana. Esto comenzó durante la Alta Edad Media, pero se extendió fuertemente durante el Renacimiento y los siglos XVI y XVII, hasta que fue prohibida en 1692 por la bula Romanum decet pontificem de Inocencio XII.

Hay que notar que durante mucho tiempo esta práctica no fue mirada con malos ojos. Se comprendía que el Sumo Pontífice encomendara ciertos cargos de alta responsabilidad a personas en las que podía confiar plenamente, como gente de su propia familia. Incluso más, esto derivó en la institucionalización más o menos oficial del cargo denominado “Cardenal Nipote” (cardinalis nepos), por el cual el Papa nombraba como Cardenal a uno de sus sobrinos, y le encomendaba la supervisión general de los Estados Pontificios. El más famoso de estos Cardenales nipotes fue Carlos Borromeo, nombrado cardenal por el hermano de su madre, el Papa Pío IV, y que sobresalió por su gran trabajo en el éxito del Concilio de Trento y la reforma católica, así como por sus virtudes y piedad, por las cuales alcanzaría los altares como San Carlos Borromeo.

Pero no siempre los parientes de los Papas eran dignos de los cargos que se les concedía, y muchas veces, sobre todo durante el Renacimiento, esta costumbre sirvió para enriquecer e incrementar el poder de ciertas familias romanas, como los Borgia, los Medici y los Barberini. El nepotismo comenzó a adquirir el significado negativo que mantiene hasta hoy y que lo identifica con un favorecimiento indebido para que familiares ocupen cargos o accedan a beneficios en desmedro de otras personas con igual o mejor derecho.

Las leyes suelen tratar de evitar esta práctica prohibiendo que se nombren en ciertos cargos a parientes cercanos de aquellos que intervienen en el nombramiento. Del mismo modo se establecen inhabilidades para contratar entre “personas relacionadas”.

El Código Civil, al tratar de vínculoc entre particulares, no suele ocuparse de este problema. Sin embargo, hay al menos algunas situaciones en las que se trata de impedir una suerte de nepotismo, ya sea porque se encuentra indebido que se favorezca a familiares o porque se sospecha de que, de esta forma, la persona que confiere el favor está en realidad buscando su propio provecho.

Es lo que sucede respecto de ciertos contratos que, en representación del pupilo, pueden celebrar los tutores o curadores. Según el art. 412 del Código Civil, el tutor o curador no puede ejecutar o celebrar un acto y contrato en representación del pupilo en que personalmente tenga interés, y extiende la prohibición a los actos y contratos en los que directa o indirectamente tenga interés el cónyuge, sus ascendientes o descendientes, o de sus hermanos, o de sus consanguíneos o afines hasta el cuarto grado inclusive. Se agregan también los socios de comercio. La prohibición, sin embargo, no es absoluta ya que el acto o contrato en que tenga interés el tutor o curador o sus familiares o socios, puede ser autorizado por los otros tutores o curadores generales del pupilo, si es que existen, y en caso contrario, por el juez en subsidio.

Sólo es absoluta la prohibición cuando el tutor o curador pretende comprar bienes raíces del pupilo o tomarlos en arriendo, lo que se extiende al cónyuge, ascendientes o descendientes. En tal caso, ni siquiera el juez puede autorizar el contrato. La disposición debe relacionarse con el art. 1799, que señala: “No es lícito a los tutores y curadores comprar parte alguna de los bienes de sus pupilos, sino con arreglo a lo prevenido en el título De la administración de los tutores y curadores”.

Una segunda situación en la que puede verse un freno a un posible nepotismo, la encontramos en materia de incapacidades sucesorias, concretamente en la incapacidad del confesor del testador prevista en el art. 965 del Código Civil. Para evitar que el eclesiástico influencie indebidamente al testador, se dispone que por testamento otorgado durante la última enfermedad, no puede recibir herencia o legado alguno, ni aun como albacea fiduciario, el eclesiástico que hubiere confesado al difunto durante la misma enfermedad, o habitualmente en los dos últimos años anteriores al testamento; ni la orden, convento, o cofradía de que sea miembro. Como esta prohibición podría ser burlada si el confesor convence al testador de que deje parte de sus bienes no a él sino a algún pariente, se dispone que la incapacidad se extiende a “sus deudos por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive”. Curiosamente, el tercer grado de parentesco, es justamente el que corresponde al sobrino del eclesiástico, de donde proviene, como vimos, la expresión nepotismo. Se entiende que no se mencione al cónyuge, ya que el Código supone que el eclesiástico, siendo católico, es célibe.

En todo caso, si el eclesiástico o sus parientes son herederos abintestato, la incapacidad no se aplica a esta porción de bienes. Si, por ejemplo, el sobrino del confesor es hijo de un hermano premuerto del testador, no habiendo cónyuge, ascendientes ni descendientes, se aplicará el cuarto orden de sucesión abintestato y podrían suceder el confesor, por ser hermano del testador y su sobrino por derecho de representación, llevando la mitad de los bienes. En tal caso, el testamento que les confiera, a uno u otro o a ambos, esa porción de bienes tendrá eficacia y el confesor y su sobrino podrán invocarlo para reclamar la asignación testamentaria, sin que se les aplique la incapacidad sucesoria del art. 965.

Similar sentido, y mayor posibilidad de aplicación práctica en la actualidad, tiene la incapacidad del notario que ejerce de ministro de fe pública en los testamentos abiertos otorgados ante tres testigos. El art. 1061 del Código Civil dispone que no será válida ninguna disposición testamentaria en favor de dicho notario y extiende esta incapacidad a su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos y cuñados (además de los empleados de la notaría). Igual incapacidad afecta a los testigos del testamento y a su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos y cuñados. No se establece aquí la excepción relativa a la porción de bienes a que estén llamadas estas personas en la sucesión abintestato, como en el caso del confesor. Por analogía, debería ser aplicada.

Una última situación que hemos podido identificar en esta materia se refiere también al Derecho sucesorio y se encuentra en el art. 1067 del Código Civil, que regula el caso en que el testador encarga el cumplimiento de una asignación (un legado) a un heredero o legatario pero dejando “a su arbitrio” la decisión de cumplirla o no. Según la norma, para determinar si está obligado a ejecutarla debe distinguirse entre si le aprovechare o no rehusarla. Si le aprovechare estará obligado a llevar a efecto la asignación impuesta, a menos que pruebe justo motivo.

Tras ello, se previene: “El provecho de un ascendiente o descendiente, de un cónyuge o de un hermano o cuñado, se reputará, para el efecto de esta disposición, provecho de dicho heredero o legatario”. De esta manera, el heredero o legatario al que se le impone este deber no está autorizado a dejarlo sin cumplir cuando ello va en beneficio de alguno de sus familiares designados en la norma.

Como puede verse, aunque sin nombrarlo, el repudio de actos que calificaríamos de nepotismo está también presente en nuestro Código Civil desde su aprobación en 1855.

En lo referido a Codelco, habrá que ver si efectivamente ocurrieron actos de favorecimiento indebido o ilegal a familiares, para lo cual los tribunales deberán resolver qué régimen de contratación de proveedores se aplica a esta especialísima empresa pública.

Aborto y retroactividad de la ley penal

La ley de aborto, de nombre oficial “Regula la despenalización de la interrupción voluntaria del embarazo en tres causales”, cuyo decreto promulgatorio fuera firmado por la Presidente Bachelet el pasado día 14 de septiembre de 2017, hizo noticia incluso antes de que fuera publicada en el Diario Oficial (23 de septiembre de 2017). El juez de garantía de Copiapó la invocó para decretar el sobreseimiento definitivo en dos causas penales que se seguían ante él, ambas contra un médico ginecólogo al que se imputaba haber practicado aborto a dos mujeres, una menor de 14 años que habría concebido al ser abusada sexualmente por su padrastro, y una mayor de edad pero que invocaba que su embarazo se habría producido por una relación sexual no consentida ya que el violador la habría dopado previamente. En la causa penal esta mujer también era imputada aunque a una pena sustancialmente menor. El juez entendió que ambos casos cabían en el entonces proyectado Nº 3 del nuevo art. 119 del Código Sanitario, que autoriza a un médico a practicar un aborto, mediando voluntad de la mujer, cuando el embarazo es el resultado de violación.

¿Pero cómo es que pudo pensar este juez que la ley podía ser invocada para respaldar una resolución judicial tan importante como un sobreseimiento definitivo si ella aún no era publicada ni entraba en vigencia? Por las informaciones de prensa, hemos podido ver que el magistrado invocó el art. 18 del Código Penal que establece la retroactividad de la ley penal cuando sea más favorable al imputado. Señaló así que, dado que los hechos ya no serían penalizados conforme a la nueva normativa, habría que considerar que “al día de hoy no son constitutivos de delito” (Ver nota en LUN).

No hay duda de que efectivamente la ley penal más benévola se aplica retroactivamente incluso aunque el culpable hubiera sido condenado por sentencia firme, pero el problema se mantiene en cuanto a que estamos frente a una ley que aún no ha sido publicada en el Diario Oficial.

La explicación se encuentra en el tenor literal del art. 18 del Código Penal, según el cual: “Ningún delito se castigará con otra pena que la que le señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración.– Si después de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de término, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa, deberá arreglarse a ella su juzgamiento”. Como vemos, en sus dos incisos, la norma habla de una ley “promulgada”. Haciendo una interpretación literal la doctrina penal más clásica (Etcheberry, Cury, Garrido) ha señalado que para que la nueva ley favorable pueda ser aplicada retroactivamente, basta el acto de promulgación de la ley, que como sabemos se hace mediante Decreto Supremo (así se subtiende del inciso 3º del art. 75 de la Constitución, que habla de “decreto promulgatorio”).

Sin embargo, la doctrina penal más moderna ha cuestionado esta doctrina que introduce una anomalía de nuestro ordenamiento penal que no se condice con una recta interpretación del precepto ni con los principios de entrada en vigor de la ley en el ordenamiento, además de generar problemas prácticos importantes (cfr. Bascuñán Rodríguez, Antonio, “¿Aplicación de leyes penales que carecen de vigencia”, en Revista del Abogado 22, 2001, pp. 18-21; Oliver Calderón, Guillermo, Retroactividad e irretroactividad de las leyes penales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2007, pp. 31-35).

Así se señala que el tenor literal del art. 18 debe comprenderse a la época en la que fue redactado, esto es, en 1875. En dicha época, el Código Civil no distinguía entre promulgación y publicación para efectos de entrada en vigencia de la ley; es más, identificaba promulgación con publicación: “La promulgación deberá hacerse en el periódico oficial; i la fecha de la promulgación será, para los efectos legales de ella, la fecha de dicho periódico” (art. 6 original del Código Civil). Fue la ley Nº 9.400, de 1949, la que modificó los arts. 6, 7 y 8 del Código Civil y distinguió la promulgación de la ley de su publicación en el Diario Oficial, tal como aparece hoy.

Por ello, una lectura fiel a la intención de los redactores del art. 18 del Código Penal, debe comprender “promulgación” en el sentido que hoy le damos a “publicación”.

Es cierto que entre tanto parte de este precepto fue elevado a rango constitucional por la Constitución de 1980, que en el art. 19 Nº 3 establece que “Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado”. Aunque se siga usando, impropiamente, la voz promulgación para la prohibición de retroactividad, la expresión desaparece de la norma que autoriza la retroactividad de la ley más favorable. El texto constitucional no establece que basta que la ley esté promulgada para que, siendo más benévola, sea aplicable a hechos anteriores. Dice que debe haber una “nueva ley” que favorezca al afectado. Y sólo hay nueva ley desde que haya sido publicada y puesta en vigencia.

Por otro lado, el interpretar la voz “promulgación” usada por el art. 18 del Código Penal en el sentido actual y no como publicación, llevaría a dos consecuencias prácticas absurdas. Primero, que la prohibición de retroactividad no se aplicaría a los hechos cometidos después de la promulgación de la ley más gravosa y antes de que ésta entre en vigencia. Segundo, que la retroactividad de la ley favorable no se aplicaría a quien comete el delito después de la promulgación y antes de su publicación o entrada en vigor.

Finalmente, se invoca que el principal motivo por el cual la doctrina clásica se comprometió con la interpretación literal del art. 18 del Código Penal y que consistía en la imposibilidad de revisar las sentencias que quedaran firmes antes de la entrada en vigor de la ley más benévola, ya no subsiste. La ley Nº 17.727, de 1972 introdujo un inciso tercero al art. 18 que expresamente permite al juez modificar la sentencia condenatoria aunque la ley haya sido dictada con posterioridad.

Por todo lo expuesto, debe señalarse que la sentencia del juez de Copiapó que decretó el sobreseimiento definitivo en los dos casos de aborto no fue conforme a derecho, ya que, al no haber entrada en vigor, la ley no puede tener ningún efecto ni para el futuro ni para el pasado. Es más, el artículo transitorio condiciona la vigencia de la ley a que se dicten los decretos relativos a los programas de acompañamiento: “Las prestaciones reguladas en esta ley serán exigibles a contar de la dictación del decreto a que se refiere el inciso decimotercero del artículo 119 del Código Sanitario, la que deberá tener lugar en el plazo de noventa días contado desde la publicación”.

Pero, más aún, es bastante discutible que incluso cuando la ley haya entrado en vigor, al haberse dictado el decreto de las autoridades del Ministerio de Salud, pueda operar con efecto retroactivo, porque lo que hace la ley no es simplemente declarar que ya no es delito el aborto causado invocando peligro para la vida de la madre, inviabilidad del feto o violación (se trataría de una mera falta de tipicidad). Lo que hace la ley es exculpar o eximir de pena al médico y a la mujer cuando se practique el aborto en esas causales pero acreditadas por un procedimiento que la misma ley exige y que forma parte esencial de la eliminación excepcional del reproche penal. Así queda claro del nuevo texto del art. 344 del Código Penal: “La mujer que, fuera de los casos permitidos por la ley, causare su aborto consintiere que otra persona se lo cause, será castigada con presidio menor en su grado máximo” (énfasis añadido). Se observa que el aborto sigue siendo delito, y que sólo se levanta la amenaza de la sanción penal en los casos “permitidos” por la ley, que no sólo se conforman por los hechos de los tres supuestos sino también por todos los procedimientos, diagnósticos o acreditaciones médicas, autorizaciones de representantes legales o incluso del juez, que se disponen en el nuevo art. 119 del Código Sanitario.

Por ello, parece imposible que en algún caso anterior a la entrada en vigor de la ley se haya cumplido con todas las exigencias que se imponen para eximir de la pena. En los casos sobreseídos por el juez de Copiapó ni siquiera se comprobó que los abortos hubieran sido practicados por un médico, ya que éste negó en ambos casos que hubiera participado en los hechos imputados. Tampoco se cumplió ninguna de las diligencias que se exigen para comprobar la violación. No se ve, entonces, cómo puede el juez haber pretendido aplicar retroactivamente esta nueva ley, en circunstancias que a la fecha de su resolución no estaba aún publicada ni vigente, y además cuando los hechos no se corresponden con las conductas a las que ella, excepcionalmente, ha declarado no punibles.

Comisión Valech: confidencialidad y “contrato ley”

El pasado 11 de septiembre la Presidenta Bachelet anunció que pondría urgencia de discusión inmediata al proyecto de ley que permitiría a los tribunales acceder a los antecedentes de la llamada Comisión Valech, que fueron declarados secretos por 50 años por la ley Nº 19.992, de 2004 (Proyecto Boletín N° 10.883-17). Con ello se ha suscitado una fuerte polémica sobre la legitimidad de que se ventilen informaciones que fueron entregadas por las víctimas bajo una garantía de reserva. Se ha hablado, por una parte, de la necesidad de respetar la fe pública y el derecho a la vida privada de los que declararon y de que no es posible cambiar las “reglas del juego”, mientras que, por el otro lado, se señala que el derecho de reserva de las víctimas debe ceder ante el interés público de que la justicia pueda esclarecer y sancionar delitos que son de lesa humanidad, que así lo han recomendado organismos internacionales, y que la idea es que los datos sean sólo conocidos por los tribunales de justicia, los que deberían controlar que permanezcan reservados.

Por nuestra parte, pensamos que la cuestión podría esclarecerse mejor a la luz de una figura del Derecho Civil, que de alguna manera ha sido olvidada: la categoría contractual del “contrato-ley”. Se trata una figura híbrida por la que se combina, por una parte, un acuerdo contractual entre un particular y la Administración del Estado y, por otra, una ley que establece un régimen normativo legal que refrenda o respalda la estipulación contractual. Normalmente, se trata de beneficios, franquicias o regalías tributarias, aduaneras o de cambios internacionales, que el Estado otorga para estimular el ahorro, la inversión u otro tipo de metas económicas, y a los cuales se desea otorgar una garantía de estabilidad en el tiempo mayor de la que tendrían si sólo fueran concedidas por una ley, que puede ser modificada o derogada por otra ley dependiendo de la oscilación de las mayorías políticas. La necesidad de estabilidad viene a ser cubierta por la idea de que, junto a la ley, se otorga un contrato entre el particular y el Estado que le garantiza que en el futuro los beneficios o franquicias no le serán arrebatados, ya sea indefinidamente o por un cierto lapso de tiempo.

Un ejemplo muy conocido es el de las casas o departamentos “D.F.L. 2”. Se trata de un plan habitacional del presidente Jorge Alessandri, que para fomentar la construcción de nuevas viviendas y facilitar su venta, estableció, por medio del Decreto con Fuerza de Ley Nº 2, de 1959, beneficios tributarios para estas construcciones que no debían exceder cierto metraje. El art. 18 de este D.F.L determinó que el permiso de edificación, reducido a escritura pública, tendría el carácter de contrato, por el cual los beneficios tributarios concedidos son fijados de manera irrevocable, no obstante que esas reglas legales pudieran ser derogadas o modificadas.

Durante el gobierno de la Unidad Popular se aprobó una reforma constitucional que expresamente determinó que los contratos-leyes podían ser modificados o extinguidos por ley si así lo exigía el interés nacional (art. 10 Nº 10 de la Constitución de 1925, reformado por ley Nº 17.450, de 1971). Al ser dichos preceptos eliminados en la Constitución de 1980, los contratos-leyes han recuperado valor y eficacia (López Santa María, Jorge y Elorriaga, Fabián, Los contratos.Parte general, 6ª edic., Thomson Reuters, Santiago 2017, p. 211). De hecho, con posterioridad, se han dictado varios cuerpos legales que ocupan el mecanismo de los contratos-leyes, como las leyes Nº 18.392, de 1985 y 19.149, de 1992. La jurisprudencia ha también reconocido la institución: por ejemplo, la Corte Suprema ha fallado que toda actividad económica está sujeta a las normas legales que la regulen y que este marco puede cambiar, ya que el Estado no garantiza inmutabilidad normativa, “salvo por contrato-ley” (C. Sup. 23 de enero de 2013, rol Nº 2386-2012).

Como sobre la base de la noción de propiedad sobre bienes incorporales, protegida por el art. 19 Nº 24 de la Constitución, la jurisprudencia ha establecido que todos los contratos tienen intangibilidad constitucional, se ha pensado que quizás la categoría de los contratos-leyes sería y superflua. En efecto, si los derechos personales nacidos de cualquier contrato entre particulares o entre un particular y el Estado, no pueden ser suprimidos por una ley, salvo que se cumplan con las exigencias propias de la expropiación, no habría diferencias entre si el contrato fue o no respaldado por una ley. En este sentido todo contrato pactado con el Estado sería un contrato-ley.

Se ha dicho que, aún así, la categoría mantiene vigencia y utilidad, ya que la doctrina jurisprudencial sobre la inconstitucionalidad de las leyes que alteran contratos en ejecución bien puede variar y no siempre dichas leyes son impugnadas ante el Tribunal Constitucional (cf. López y Elorriaga, ob. cit., p. 213). Se puede agregar que también es incierta la calificación de un determinado beneficio contractual como auténtico derecho personal o de crédito cubierto por la garantía constitucional de la propiedad. En todo caso, debe tenerse en cuenta que la utilidad de la figura no proviene de que el contrato tuviera mayor fuerza por el hecho de que el Estado se comprometiera a cumplirlo por una ley, sino justamente al revés, que la ley fuera reforzada por el contrato para garantizar su invariabilidad.

Este puede ser el caso del compromiso de confidencialidad que el Estado ofreció a los que dieron su testimonio ante la Comisión Valech. Recordemos que se trató de una Comisión creada por el entonces Presidente Lagos para conocer las violaciones a los Derechos Humanos cometidas durante 1973 y 1990, que no formaron parte de la Comisión Retting que se centró sólo en los casos de asesinato y desaparición de personas. Se trató, entonces, de una Comisión que intentó determinar las personas que sufrieron privaciones ilegales de su libertad o fueron sometidas a torturas por agentes del Estado. La Comisión fue presidida por el entonces obispo auxiliar de Santiago, monseñor Sergio Valech, de allí el nombre con el que se la conoce en los medios.

el decreto supremo que creó la Comisión y que configuró su misión, afirmaba que “Todas las actuaciones que realice la Comisión, así como todos los antecedentes que ésta reciba, tendrán el carácter de reservados, para todos los efectos legales” (art. 5 inc. 4º del D. Sup. Nº 1040, publicado en el Diario Oficial el 11 de noviembre de 2003). Las entrevistas y testimonios recibidos se hicieron bajo esta garatía de confidencialidad. Así lo pone de manifiesto el mismo Informe de la Comisión, hecho público el 28 de noviembre de 2004, donde se dejó constancia de que “los profesionales del Área de Atención de Público que realizaron dichas entrevistas en todo el país, recibieron orientaciones y recomendaciones destinadas a facilitar la creación de una atmósfera de respeto y confianza, para generar de ese modo un ambiente adecuado para la entrega de la información o antecedentes y garantizar su reserva y confidencialidad” (p. 40).

Una vez evacuado el informe, el gobierno presentó un proyecto de ley para establecer pensiones y otros beneficios a favor de las víctimas, y una cuestión que preocupó especialmente fue la de asegurar e incluso fortalecer la reserva de los antecedentes recibidos. El mensaje del proyecto se explaya en las razones por las cuales se establece legalmente dicho secreto; se afirma, por ejemplo, que “la reserva y confidencialidad de los antecedentes aportados a la Comisión no solo ha sido un elemento esencial para el éxito de su cometido, sino que además fue un compromiso formal del Gobierno para con las víctimas que concurrieron a dicha instancia a prestar su testimonio, compromiso que estamos todos llamados a cumplir y respetar. –La información, testimonios y demás antecedentes aportados a la Comisión pertenece exclusivamente a sus titulares. Estos los entregaron a una instancia gubernamental para un propósito determinado y único, que se concretiza en el informe elaborado y entregado por dicha Comisión y, por lo mismo, ni ella, ni sus integrantes o partícipes, ni el Gobierno o sus autoridades, pueden disponer de tales antecedentes para una finalidad diferente a la dicha, sin traicionar con ello el compromiso de confidencialidad asumido frente a las víctimas de prisión y tortura, y sin atentar contra el derecho elemental que toda persona tiene sobre su propia historia, sobre sus experiencias y memorias”. Se ve que el Ejecutivo entendía que la ley venía a refrendar un previo compromiso: un acuerdo por el cual las víctimas entregaban la información de sus casos y el Estado se obligaba a mantenerla en reserva.

La ley, sin embargo, no fue del todo fiel a dicho acuerdo ya que estableció un límite temporal para la reserva y le fijó un plazo de 50 años. Así se dictó la ley Nº 19.992, de 24 de diciembre de 2004, cuyo art. 15 declaró secretos, por ese lapso de tiempo, los documentos, testimonios y antecedentes aportados por las víctimas ante la Comisión, en el desarrollo de su cometido. Como consecuencia de esta declaración se dispuso que mientras rija el secreto previsto en la ley, “ninguna persona, grupo de personas, autoridad o magistratura” tendrá acceso a los referidos antecedentes, pero que ello debía entenderse “sin perjuicio del derecho personal que asiste a los titulares de los documentos, informes, declaraciones y testimonios incluidos en ellos, para darlos a conocer o proporcionarlos a terceros por voluntad propia” (art. 15 inc. 3º).

Hay que tener en cuenta que no hay problemas en que el acuerdo contractual haya sido convenido por una especie de adhesión implícita a las condiciones ofrecidas por el Estado: las personas que concurrieron y voluntariamente declararon ante la Comisión manifestaron una voluntad tácita, por su comportamiento, de aceptar el ofrecimiento de confidencialidad del Estado. Tampoco existen obstáculos en que la ley se haya dictado después de haberse celebrado tácitamente el convenio contractual, ya que la doctrina ha señalado que es indiferente que la ley se dicte antes o con posterioridad al contrato (López y Elorriaga, ob. cit., p. 211)

El proyecto de ley que pretende levantar el secreto, en la versión aprobada por la Cámara de Diputados, se limita a excluir la expresión “magistratura” y a insertar la frase “a excepción de los tribunales de justicia”. De este modo el inciso 3º quedaría como sigue: “Mientras rija el secreto previsto en este artículo, ninguna persona, grupo de personas ni autoridad tendrá acceso a lo señalado en el inciso primero de este artículo, a excepción de los tribunales de justicia…”.

Por ello, los antecedentes de la Comisión, que se custodian actualmente en el Instituto Nacional de Derechos Humanos podrían ser solicitados por cualquier tribunal de justicia y con cualquier objeto, y no sólo para juicios en los que se investigan crímenes o delitos contra los derechos humanos. La Comisión de Derechos Humanos del Senado en sesión del día 14 de septiembre de 2017 aprobó el proyecto por mayoría de tres votos contra dos, con una indicación cuyo tenor no se ha conocido exactamente. Según las versiones de prensa se impondría a los tribunales la responsabilidad de garantizar la reserva de la identidad de los declarantes que no hayan consentido en ser partes del proceso.

En cualquier caso, la modificación de la ley que aseguró el secreto, siendo en sí legítima, no lo es en cuanto modifica unilateralmente lo establecido en este especial “contrato-ley”, por el cual las personas que declararon ante la Comisión adquirieron un derecho a la confidencialidad de los antecedentes entregados. Este derecho está amparado por la garantía de la propiedad y, por ello, una ley no podría suprimirlo sin que se cumplan los requisitos de la expropiación. No cumpliéndose estos requisitos la ley incurre en inconstitucionalidad.

Nada se opone, por cierto, a que las mismas personas comuniquen esos antecedentes directamente a los tribunales. Tampoco habría problemas en que se condicionara la publicidad de esa información a una previa autorización de sus titulares o, en caso de haber fallecido, de sus herederos. En tal evento no se estaría vulnerando unilateralmente el contrato-ley sino modificándolo por mutuo acuerdo de las partes, lo que es permitido por el art. 1545 del Código Civil, que señala que todo contrato legalmente celebrado si bien es una ley para las partes, puede ser dejado sin efecto por consentimiento mutuo.

Pantaleón y sus visita(doras)s

Una noticia alegró a muchos niños y amantes de los animales: en el Buin Zoo, parque zoológico ubicado en las proximidades de la ciudad de Buin, había nacido, el 27 de julio de 2017, a las 13:33 horas, una cría de Rinoceronte blanco, científicamente conocido como Ceratotherium simum, a la que se bautizó con el nombre de Pantaleón. No fue, sin embargo, la novela de Mario Vargas Llosa, Pantaleón y las visitadoras (1973), la que sirvió como inspiración para ponerle ese nombre, sino el santoral católico que el 27 de julio celebra a San Pantaleón, un médico mártir cristiano del siglo III.

Se trata de un logro muy esperado por los administradores del zoológico, ya que fue el 2013 cuando llegó desde Sudáfrica la pareja de rinocerontes que ahora han tenido su primer hijo. Como se trata de una especie en peligro de extinción, y que tiene dificultades para reproducirse, la llegada de Pantaleón, el primero nacido en cautiverio en Sudamérica, ha llenado de orgullo a sus cuidadores.

A raíz de este acontecimiento, puede ser útil recordar algunas ideas sobre cómo se adquiere la propiedad sobre los animales. Debe tenerse en cuenta que la reciente Ley sobre Tenencia responsable de mascotas (ley Nº 20.020, de 2017) no ha variado el estatus de bien mueble semoviente de dichos animales y por el contrario ha reforzado los derechos y las responsabilidades del dueño o propietario.

La adquisición de las crías de los animales se produce originalmente por una accesión, llamada de frutos o discreta, por la cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce (art. 643 del Código Civil). Estas crías son consideradas frutos naturales de la hembra que las ha parido, conforme a lo que dispone el art. 646 del mismo Código: “Los frutos naturales de una cosa pertenecen al dueño de ella… .– Así también las pieles, lana, astas, leche, crías, y demás productos de los animales, pertenecen al dueño de éstos” (énfasis añadido).

La palabra “cría” deriva del verbo criar, y designa, según el Diccionario de la RAE, a un “niño o animal mientras se está criando”. Como el art. 646 se refiere a las crías como “productos de los animales”, debemos descartar que esté refiriéndose a niños.

La consideración de las crías como frutos naturales proviene del Derecho Romano, pero don Andrés Bello las tomó más directamente del Tratado de la Propiedad del jurista francés Robert Joseph Pothier, quien sostenía que “las crías nacidas de animales que nos pertenecen, siendo frutos de ellos, por consecuencia el propietario del animal que las ha dado a luz, adquiere el dominio por derecho de accesión: vi ac potestate rei suae” (Traité du droit du domaine, de propriété, Nº 152).

Uno de los problemas que se presentan en esta materia es qué sucede si el macho que engendra la cría es propiedad de una persona distinta del dueño de la hembra que la ha parido. Siguiendo al jurista romano Pomponio (Digesto 6. 1. 5 § 2), Pothier sostiene que la accesión sólo tiene en cuenta al dueño de la hembra, ya que la intervención del macho en la producción es muy menor respecto de la que toca a la hembra, que debe llevar en su vientre a la criatura, por lo que de alguna manera es como parte de ella misma que luego da a luz. Lo mismo señala para el ámbito chileno, nuestro tratadista Luis Claro Solar.

De esta manera, Buin Zoo ha adquirido la propiedad de Pantaleón por accesión en razón de que es propietaria de la rinoceronte hembra que le dio a luz.

Otra cuestión que podría presentarse es la de si la madre de Pantaleón es vendida, por ejemplo, a otro parque zoológico y nada se dice sobre su cría, ¿puede el comprador reclamar que se le entregue también Pantaleón en cuanto fruto de la cosa vendida? Es evidente que si la venta se hubiere celebrado antes del nacimiento de Pantaleón, se entenderá también vendido, aunque nazca antes de la entrega de su madre. Si el nacimiento se produce con posterioridad a la entrega o tradición no hay duda de que el comprador se hará propietario de la cría animal, pero ello no como efecto de la venta y de la tradición de la madre, sino por accesión. Pero si la madre da a luz a la cría después de la venta y antes de la entrega o tradición, habrá que distinguir si se pactó la entrega a un plazo y si estamos frente a un fruto pendiente o percibido.

Conforme al art. 1816 del Código Civil, los frutos naturales pendientes al tiempo de la venta y los frutos civiles y naturales que se produzcan (perciban) con posterioridad, pertenecerán al comprador (aunque no sea aún el dueño porque no se ha efectuado la tradición), salvo que se haya pactado un plazo o condición para la entrega, pues en tal caso los frutos sólo pertenecerán al comprador desde el vencimiento del plazo o cumplimiento de la condición. Debemos, entender, en consecuencia, que si se ha fijado plazo o condición, será a la fecha de vencimiento del plazo o cumplimiento de la condición donde se aplicará la regla de que los frutos pendientes y los percibidos con posterioridad serán del comprador.

Lo interesante es que el Código dio una regla especial para los frutos naturales consistentes en crías de animales mamíferos. El art. 1829 dispone que “La venta de una vaca, yegua u otra hembra comprende naturalmente la del hijo que lleva en el vientre o que amamanta; pero no la del que puede pacer y alimentarse por sí solo”. De esta manera, la ley civil parece dar a entender que en este caso sólo el fruto pendiente pertenece al comprador y no el fruto percibido, ya sea después de la fecha del contrato o del cumplimiento del plazo o condición. Sólo que considera pendiente a la cría no sólo cuando aún está en el vientre de su madre, sino también cuando ha nacido pero aún no se ha destetado, es decir, sigue alimentándose con la leche de la hembra que le dio a luz.

Por ello, tendríamos que concluir que si Buin Zoo vendiera a la madre de Pantaleón y no se dijera nada sobre este último, quedará incluido en la compraventa, y el comprador podría reclamar su entrega, en la medida en que estuviera siendo aún amamantado. Según la nota de Buin Zoo estos rinocerontes tienen un período de lactancia prolongado, y sólo se destetan a los dos años (Ver nota de Buin Zoo).

No obstante, Alessandri en su Tratado de la Compraventa al comentar el art. 1829 del Código Civil realiza una interpretación restrictiva. En su opinión, lo que produce la separación del fruto de la cosa fructífera es la posibilidad de la cría de alimentarse por sí sola, aun cuando pueda seguir esporádicamente mamando la leche de su madre. Es decir, sólo seguirá siendo fruto pendiente, incluido naturalmente en la venta, la cría que sólo puede alimentarse a través del amamantamiento de la hembra que la ha parido.

Por cierto, y también lo precisa Alessandri, la regla se aplicará sólo en la medida en que las partes no han estipulado algo diferente. La expresión “comprende naturalmente la del hijo”, nos remite a lo que dispone el art. 1444 del Código Civil, que distingue en todo contrato las cosas de la esencia, de la naturaleza y las accidentales. Sobre las de la naturaleza señala que: “son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial”. De esta manera, la inclusión en la venta de la cría en gestación o nacida pero aún en período de amamantamiento exclusivo, debe considerarse un elemento o cosa de la naturaleza del contrato de compraventa.

Todo lo anterior son especulaciones que hacemos con la idea de que pueden ser útiles para entender cómo el Derecho Civil podría aplicarse en el caso, pero lo cierto es que no parece haber intención alguna por parte del Parque Zoológico de vender ni a Pantaleón ni a sus padres. Todo lo contrario, han anunciado que Pantaleón está dispuesto para recibir, no sólo a las “visitadoras” de la novela de Vargas Llosa (que también las hay en nuestro país), sino a todos los que quieran visitarlo, y en especial a los niños.

Estatus del embrión humano tras la sentencia del Tribunal Constitucional sobre aborto

El 28 de agosto de 2017 se dio a conocer el texto completo de la sentencia del Tribunal Constitucional que rechazó, por 6 votos contra 4, los dos requerimientos de inconstitucionalidad que se habían presentado en contra del proyecto de ley que regula el aborto, en lo referido a las tres causales en los que éste se despenaliza (Rol N° 3729(3751)-17: ver texto). Una de las ideas de la fundamentación que concentró la atención de los medios fue que el Tribunal afirmaba que el concebido no nacido no es persona para todo el ordenamiento jurídico chileno, incluido el actual texto constitucional.

Convenimos en que una primera lectura de las 295 páginas del fallo puede dar esa impresión. El voto de mayoría, y que constituye el fallo sobre este punto, lo asienta de manera reiterada: “la Constitución no le otorga al que está por nacer la categoría de persona. Ello no obsta a que sea un bien jurídico de la mayor relevancia”, de modo que “el costo de interrumpir la gestación de una vida humana con expectativas de alcanzar el estatus de persona, es alto…”; “el que está por nacer mantiene en el vientre materno una existencia común con la madre, sin vida individual ni autónoma, constituyendo una existencia condicionada al nacimiento…” (cons. 40º); “parece necesaria y razonable la diferenciación entre una persona y un nasciturus, entre un sujeto jurídico pleno de derechos y deberes y un sujeto que es aún una expectativa de persona, una vida en ciernes, sin duda objeto de valoración por el derecho que lo protege durante el desarrollo gestacional” (cons. 40º); “El no nacido no tiene las condiciones habilitantes para que se le reconozca su condición de persona y titular de derechos” (cons. 77º); “el que está por nacer es un bien jurídico, de mucha importancia para la Constitución […] no necesita del estatuto de persona […] para recibir protección” (cons. 78º); “el feto no tiene derecho a la vida, por no ser jurídicamente persona” (104º); “el énfasis no tiene que estar puesto en el embrión o feto, sino que en el sufrimiento de la mujer” (cons. 108º).

Como se ve, y aunque cause perplejidad la expresión de “sujeto que es expectativa de persona”, esta parte del fallo afirma que el estatus del embrión humano durante toda la gestación y hasta el alumbramiento no sería no el de persona, sino el de cosa, cuya protección la Constitución encarga al legislador, por tratarse de un bien valioso.

El voto disidente de los cuatro ministros que votaron por acoger los requerimientos (Peña, Aróstica, Romero y Letelier) sostienen lo contrario, ratificando lo que el mismo Tribunal había dejado asentado en la causa rol Nº 740-2007 por sentencia de 18 de abril de 2008, esto es, que desde la misma fecundación del óvulo, surge un individuo que cuenta con toda la información genética necesaria para su desarrollo, constituyéndose en un ser distinto y distinguible completamente de su padre y de su madre, acreedor de la protección constitucional como sujeto de derechos y persona (cons. 50º). Los disidentes reafirman que “nuestra Constitución asegura los derechos fundamentales a ‘todas las personas’, concepto que, después de la reforma constitucional de 1999 (Ley N° 19.611), comprende, inequívocamente, a todo individuo de la especie humana, incluido ‘el que está por nacer’” (Nº 31) y que bajo el texto constitucional, “el ser humano es titular de derechos fundamentales desde el momento mismo que es concebido” (Nº 38).

Leyendo el fallo hasta aquí (p. 238), pareciera que una mayoría de seis ministros afirman que el embrión humano no es persona sino desde el nacimiento, mientras que cuatro ministros opinan que el texto constitucional confiere el estatus de persona al ser humano desde su concepción.

Sin embargo, al continuar la lectura nos encontramos (p. 239) con una extensa prevención de uno de esos seis ministros que conformaron el fallo de mayoría: el ministro Domingo Hernández Emparanza, en la que manifiesta su desacuerdo con sus otros cinco colegas justamente en lo referido al estatus jurídico del que está por nacer. El Ministro Hernández declara “no compartir” que el concebido tenga la calidad de “mero interés jurídicamente protegido […] que no persona y, por ello, disponible por decisión de la mujer en caso de conflicto” (Nº 1, letra a), lo que reitera más adelante al sostener que las causales de aborto sólo pueden considerarse constitucionales en el estricto sentido de causales de justificación o exculpación penal, y “en ningún caso porque el feto sea un mero interés jurídico y no un ser humano” (Nº 2, letra b).

Prosigue diciendo que no procede estimar que la permisión penal del aborto se funde en la autonomía de la mujer ya que que “la autonomía de la voluntad consiste en el ejercicio de las libertades propias a efectos de asumir uno mismo las consecuencias de sus personales decisiones, por lo que concluye precisamente allí donde comienzan los derechos de los demás” (Nº 1, letra a) –con lo que se ve que estima al concebido como un ser semejante a la mujer y titular de sus propios derechos–. Para mayor claridad afirma que en su concepto el que está por nacer no puede considerarse, como lo aseguran los otros cinco ministros del voto de mayoría, como una vida dependiente y subordinada a la madre: “somos de parecer que el embrión o el ulterior feto constituyen una forma de vida humana intrauterina, es decir, un ser humano vivo, si bien dependiente de la madre en términos biológicos e incluso sicológicos (emotivo-cognitivos). Este otro ser humano, es en clara et distincta perceptio diverso y único como tal otro ser humano, que ya existe en cuanto tal desde su concepción…” (Nº 1, letra a). Continúa aseverando que la vida humana es un continuo que comienza con la concepción: “Hay allí ya una información genética completa, que solo debe desarrollarse durante el proceso gestacional y desplegarse a lo largo de la vida humana después del nacimiento, que no es sino continuidad del mismo proceso reproductivo y evolutivo” (Nº 1, letra a).

El Ministro en su prevención acepta que el Derecho pueda forjar conceptos técnicos de persona con fines pragmáticos, y así interpreta que para efectos civiles se considere persona al ser humano desde su nacimiento: “… el Derecho conoce un concepto de persona, para efectos civiles: ella existe al nacer […] por razones fundamentalmente pragmáticas: sólo desde ese momento es factible que el ser humano ingrese al registro civil, mediante partida de nacimiento y, además, tenga identificación mediante cédula nacional de identidad, con impresión digital, fotografía y rol único nacional […]. Además, a partir de ese momento biológico el derecho asocia al ser humano los llamados atributos de la personalidad: nombre, nacionalidad, patrimonio, domicilio, estado civil y capacidad de goce, de los cuales carece el ser humano vivo en el claustro intrauterino”. Sin perjuicio de lo anterior, el Ministro apunta: “Pero esa razón pragmática, orientada fundamentalmente a efectos patrimoniales, no puede llegar a significar que el feto antes de nacer sea sólo un mero ‘centro de atribución o imputación normativa’ para ciertos efectos, y no una forma de vida humana plena sólo que en otro estadio de evolución, sin derecho a la vida y disponible para la madre, dadas ciertas circunstancias” (Nº 1, letra c). Es decir, el que al concebido no pueda aplicarse el concepto funcional y pragmático de persona orientado a cuestiones patrimoniales no puede considerarse razón válida para que se le niegue su calidad de ser humano con derecho a la vida. Coherentemente la prevención califica de “hijo” al que está por nacer: “no es un derecho exclusivo de la mujer gestante decidir tener o abortar un hijo” (Nº 1, letra b).

Como podrá observarse el Ministro Hernández considera que el embrión humano es persona si entendemos este término, no en el sentido de la civilística decimonónica, sino como sujeto titular de derechos fundamentales y que es el concepto de persona que ha introducido el movimiento constitucionalista de postguerra y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, fundado en la universalidad de la noción de dignidad humana. No sorprende, entonces, que la prevención al tratar de la causal de inviabilidad fetal la declare constitucional sólo en la medida en que el diagnóstico sea hecho por médicos que sean profundos conocedores de la rama del saber involucrada (perinatólogos) y no sólo por médicos obstetras, por entender que así lo exige el principio favor homine o favor persona, tras lo cual cita en apoyo la sentencia del mismo Tribunal Constitucional, rol N° 1.484, de 5 de octubre de 2010, que sostiene que el referido principio obliga “al intérprete normativo a buscar aquella interpretación que más favorezca los derechos de las personas antes que aquélla que los anule o minimice” (Nº 3, letra B, xxii) (énfasis añadido).

Nos parece indiscutible, en consecuencia, que el voto del Ministro Hernández, en lo referido al estatus del embrión humano, debe restarse de los otros cinco votos favorables a la constitucionalidad de las causales del proyecto y adicionarse a los cuatro votos disidentes partidarios de la inconstitucionalidad. De esta forma, un análisis detenido de la sentencia debe llevar a la conclusión de que en esta materia hubo un empate de cinco votos contra cinco. Al no ser procedente el voto dirimente del Presidente, habrá que entender que sobre este punto no hubo pronunciamiento del Tribunal Constitucional, y que ha de considerarse vigente el precedente de la sentencia rol Nº 740, de 2007, en el sentido de que bajo nuestra Constitución la persona comienza con la concepción y no con el nacimiento. En términos kantianos, el embrión humano no es una cosa sujeta a valoración cuantitativa (precio), sino una persona de valor absoluto e incomensurable (dignidad).

Esta lectura –digamos finalmente– es la única compatible con el derecho de todo ser humano a que se reconozca su estatus jurídico de persona, derecho que ha sido declarado expresamente por la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica (art. 3, en relación con el art. 1.2).