Galardón

El 9 de diciembre de 2017 murió en el Sanatorio alemán de Concepción un anciano de 86 años, dejando un patrimonio cuantioso compuesto por propiedades y depósitos bancarios, que se ha estimado en unos 7 mil millones de pesos. Lo curioso es que el anciano era viudo y no tenía hijos ni hermanos ni sobrinos, lo que de inmediato despertó todo tipo de aspirantes a lucrar con la herencia.

De partida, un abogado local denunció al Ministerio de Bienes Nacionales la vacancia de la herencia que, a falta de herederos de mejor grado, corresponde al Fisco. Otro abogado ha presentado a los tribunales una solicitud de reconocimiento de un testamento que el causante habría otorgado en su lecho de enfermo a favor de la empleada del hogar y de algunos familiares de su señora. También han aparecido unos sobrinos lejanos que reclaman la herencia y que provendrían de la ciudad de Talca. Incluso habría emergido un supuesto testamento del año 2000 en el que el anciano le dejaría sus bienes a una mujer con la que habría mantenido una relación extramarital, pero se comprobó que el testamento había sido falsificado porque los datos de notaría y fecha correspondían al testamento de otra persona (ver reportaje en La Tercera: texto).

El episodio nos da pie para comentar la retribución que la ley ofrece a quienes dan aviso al Estado de la existencia de herencias que le corresponden y que tradicionalmente se ha denominado como “galardón”. Según el Diccionario la palabra significa “premio o recompensa de los méritos o servicios” y deriva de un término germánico: wĭthralaun, que significa recompensa. Nuestra ley reconoce como “galardón” la recompensa que se otorga a alguien por haber revelado que existen herencias u otros bienes hasta ese momento desconocidos que corresponden al Fisco. La expresión parece provenir de la antigua legislación castellana que llamaba así al premio que se otorgaba a quien descubriera tesoros o bienes que pertenecían al Rey (cfr. Novísima Recopilación 10. 22. 3).

Actualmente, el galardón está regulado en el D.L. Nº 1939, de 1977, en sus arts. 42 y siguientes. Su normativa, incluido el término, proviene del D.F.L. Nº 336, de 1953 (arts. 36 y ss.), el que a su vez proviene del D.L. Nº 153, de 1932, que usa, en cambio, la expresión “recompensa” (art. 15). En estos dos cuerpos jurídicos, se señala que la decisión de entregar el galardón o recompensa corresponde al Presidente de la República por decreto supremo. En cambio, la actual normativa considera el galardón como un derecho del denunciante, cumplidos los requisitos establecidos por la ley, con un monto fijo: “El denunciante que cumpliere los requisitos que más adelante se señalan, tendrá derecho a un galardón equivalente al 30% del valor líquido de los bienes respectivos” (art. 42 inc. 3º).

Hay que tener en cuenta que nuestro Código Civil en el quinto último orden de la sucesión abintestato, en ausencia de cónyuge sobreviviente, ascendientes, descendientes, hermanos o colaterales hasta el sexto grado, llama a suceder al Fisco (art. 995). Esta herencia que, por no tener herederos intestados de mejor derecho, es atribuida al fisco se denomina “herencia vacante”. No hay dudas entre nuestros autores de que el Fisco adquiere los bienes del causante por el modo sucesión por causa de muerte, de modo que tiene la calidad de heredero para todos los efectos legales. Por lo mismo, el Fisco, como todo heredero, puede aceptar o repudiar la herencia vacante. Si no la acepta o la repudia, la herencia vacante será también herencia yacente. La aceptación de la herencia debe hacerse con beneficio de inventario y si se incumple este deber igualmente la ley no lo hace responsable por las deudas y cargas de la sucesión sino hasta concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo de la demanda o se hayan empleado en su beneficio (art. 1250). El D.L. 1939 reconoce a los acreedores hereditarios la facultad de hacer valer sus acreencias de manera administrativa, sin perjuicio de su derecho a recurrir a la justicia (art. 45).

La ley señala que cualquier persona, entendemos natural o jurídica, puede poner en conocimiento del Ministerio de Bienes Nacionales la existencia de derechos hereditarios que correspondan al Fisco (art. 42). Estas denuncias deben presentarse en las oficinas de las Secretarías Regionales del referido ministerio, las cuales para estos efectos atenderán durante toda la jornada de trabajo (art. 48 y Resolución Nº 1831, de 2009). La denuncia debe formalizarse a través de un formulario al que se deberán adjuntar los antecedentes relativos al causante, la apertura de la sucesión, los bienes hereditarios y eventuales herederos con mejor derecho. Las denuncias deben inscribirse, con constancia de día y hora, en un libro de denuncias de herencias vacantes que deben llevar estas reparticiones públicas (art. 49). Esto tiene importancia ya que, en principio, sólo el primer denunciante tiene derecho al galardón.

Se permite que el denunciante omita ciertos antecedentes, pero la Secretaría deberá fijarle un plazo para que los acompañe, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo, perderá el derecho a galardón (art. 49 inc. 2º).

Los requisitos que permiten acceder al galardón son, además de que se haya hecho la denuncia, que los bienes hereditarios hayan sido desconocidos para el Fisco y que, de no ser por la denuncia, no se hubieren recuperado (art. 51 inc. 2º). Además, es necesario que la Subsecretaría respectiva haga una “calificación acerca de la diligencia y eficacia atinente a la cooperación prestada por el denunciante” (art. 51 inc. 1º). En todo caso, el galardón sólo podrá decretarse una vez que los bienes denunciados hayan ingresado legal y materialmente al patrimonio fiscal (art. 51 inc. 1º), lo que implicará que el Fisco acepte la herencia y solicite su posesión efectiva ante el Registro Civil (art. 43). Luego los bienes deben ser liquidados por la Secretaría respectiva conforme al procedimiento establecido en el Reglamento, que está contenido en el D. Sup. Nº 625, Bienes Nacionales, de 1977. La ley fija un plazo máximo de dos años desde la concesión de la posesión efectiva para liquidar los bienes inmuebles (art. 46 inc. 4º).

El galardón es una suma de dinero que representa el 30% del valor líquido de los bienes que ingresan al patrimonio fiscal (art. 42 inc. 3º). La ley se pone en el caso en que la misma herencia sea denunciada por personas diversas y dispone que en tal caso se dará a cada una el galardón proporcional al valor de los bienes denunciados (art. 50). Así, el 30% se calculará sobre el valor líquido de los bienes a los que se refiera cada denuncia, por lo que si los bienes ya estaban incluidos en una denuncia anterior, el autor de ésta llevará el total del galardón (art. 50).

Por valor líquido debe entenderse el valor de los bienes descontadas las deudas hereditarias y los gastos realizados para la incorporación de los bienes al patrimonio fiscal, que la ley denomina “costas producidas” (art. 54). Los bienes deben avaluarse según lo que el Estado haya recibido por su enajenación o por una tasación comercial efectuada por la Secretaría. Pero para los inmuebles la ley ordena que se contabilicen según su “avalúo vigente” (art. 52). La Corte Suprema ha señalado que es indudable que con esta expresión el legislador se ha referido al avalúo fiscal para el pago del impuesto territorial (C. Sup. 13 de octubre de 2015, rol Nº 1700-2015). Nos parece que la interpretación de la Corte es correcta, pero hay que notar que el mecanismo favorece injustamente al Fisco, porque es sabido que el avalúo fiscal suele ser muy disminuido respecto del valor real del inmueble.

El galardón deberá ser otorgado por resolución del Secretario Regional siempre que no supere las 1.000 UTM (Res. Nº 1831, de 2009). Si es mayor, la resolución deberá dictarla el Subsecretario de Bienes Nacionales. La resolución debe designar al beneficiario y establecer su monto. El documento debe ser presentado en Tesorería General de la República para que se proceda al pago.

Logrado el galardón, debemos preguntarnos a qué título recibe el dinero el galardoneado. Parece claro que no puede considerárse heredero ni legatario del causante, por lo que la adquisición no se produce por el modo sucesión por causa de muerte. Más bien, debemos concluir que se hace dueño del dinero por medio de la tradición que le hace el Estado, tradición que a su vez es un pago. Y ¿cuál será el título de esta tradición? Obviamente, lo será el crédito que le ha sido reconocido conforme a las disposiciones legales y, en consecuencia, hemos de concluir que se trata de un crédito que tiene por fuente la ley que le da vida creando la obligación del Estado a entregar el galardón. Quizás se podría profundizar en su naturaleza jurídica si pudiera verse como un contrato entre el Estado y el beneficiario, el primero al formular de una oferta a persona indeterminada y el segundo aceptado dicha oferta al hacer la denuncia y cumpliendo los demás requisitos legales, de una manera similar a como el art. 632 del Código Civil dispone que si el dueño de una cosa extraviada ha ofrecido recompensa, el descubridor tiene derecho a exigirla. Aunque algunos autores citan este caso como un reconocimiento de la declaración unilateral de voluntad como fuente de obligaciones, hay quienes piensan que en realidad se trata de una oferta seguida de una aceptación que configuran un acuerdo contractual.

El galardón se otorga sujeto a una condición: la condición resolutoria de que el Fisco deba restituir la herencia a un heredero de mejor derecho. La ley dispone que si existen herederos que, aunque no hayan aceptado, siguen teniendo derecho a hacerlo porque no ha transcurrido el plazo de prescripción (que dado que hay posesión efectiva a favor del Fisco debiera ser de cinco años), el beneficiario debe comprometerse a restituir la suma recibida reajustada y rendir una caución para garantizar esa restitución, si el Fisco se ve obligado a su vez a restituir el patrimonio hereditario (art. 54). Consideramos que la restitución procederá igualmente aunque no haya existido este compromiso y garantía, por ejemplo porque no se conocía la existencia de herederos con mejor derecho.

Sobre la posibilidad de disponer del derecho al galardón la ley nada ha dicho, por lo que debe aplicarse la regla general de que, siendo un derecho patrimonial, puede ser cedido por acto entre vivos o transmitido por causa de muerte. Si se ha dictado la resolución administrativa deberá solicitarse que ella se modifique. Más dudas pueden presentarse sobre la disposición del crédito antes de que haya sido reconocido por la autoridad competente. Por ejemplo, ¿qué sucede si después de haber hecho la denuncia con todos sus antecedentes el denunciante fallece? ¿pueden sus herederos optar a que el galardón se les otorgue a ellos porque han adquirido por causa de muerte el derecho a conseguirlo? Nos parece que una vez denunciada la herencia y antes del reconocimiento por resolución del galardón al menos debiera admitirse que estamos frente a un derecho sujeto a condición suspensiva, y, siendo así, podrá ser cedido o transmitido sujeto a esa misma condición, conforme a lo que se dispone en el art. 1492 del Código Civil.

Ya veremos si en el caso del acaudalado anciano de Santiago, el abogado que denunció su herencia vacante al Fisco conseguirá obtener el galardón, que, dada la envergadura del patrimonio del causante, tendrá un monto nada despreciable. Para ello tendrá que demostrarse que no existen mejores derechos y que el testamento verbal otorgado, o no existió o fue nulo.

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Spoilers y cuchillos en la Antártida

La noticia recorrió el mundo: en la base rusa de la Antártida, llamada Bellingshausen, había sido apuñalado con un cuchillo de cocina el investigador científico Oleg Beloguzov, por el compañero de habitación que lo acompañaba por casi diez meses, Sergei Savitsky. Después del incidente, ocurrido el 9 de octubre de 2018, el herido fue trasladado rápidamente a la base chilena Presidente Frei, ubicada a 200 metros de la base rusa, y de allí por vía aérea fue llevado al Servicio de Urgencias del Hospital Clínico de Magallanes en Punta Arenas. La lesión era seria porque había penetrado en el ventrículo derecho del corazón, pero con la atención médica recibida logró recuperarse y, después de unas cuantas semanas, pudo viajar de regreso a Rusia. El agresor reconoció la autoría del hecho y fue también repatriado para ser juzgado por homicidio frustrado.

Lo que ha llamado más atención ha sido el motivo del crimen. Según han relatado otros integrantes de la base rusa, ambos científicos trataban de sobrellevar el encierro y el aislamiento mediante la lectura. Pero Beloguzov se empeñaba en revelarle los finales de cada novela que intentaba leer Savitsky, lo que enfurecía a este último. En un último episodio de que lo que hoy se suele denominar spoiler (del inglés to spoil: arruinar), Savitsky se salió de sus casillas hasta el punto de agredir con varios golpes de cuchillo a su colega.

Un problema jurídico que debe afrontarse es qué ley deberá aplicarse, ya que la Antártida ha sido reclamada por diversas naciones y desde 1959, en que los siete países que habían realizado actividades en ella, decidieron suspender sus reivindicaciones y suscribir un tratado con el objetivo de preservar el uso pacífico y para fines de investigación científica y cuidado del medio ambiente, el llamado Continente Blanco es una especie de territorio común. Sobre la base de este acuerdo, denominado Tratado Antártico, y en vigencia desde el 23 de junio de 1961, ratificado por 12 países, entre ellos la Unión Soviética y Chile, se han aprobado diversos acuerdos y tratados que conforman lo que se ha llamado el Sistema del Tratado Antártico (STA).

El Tratado Antártico se preocupó de determinar la legislación aplicable para los actos y hechos que se realicen en las diferentes bases que se instalen en la Antártida. Se dispuso que “con el fin de facilitarles el ejercicio de las funciones que les otorga el presente Tratado, y sin perjuicio de las respectivas posiciones de las Partes Contratantes, en lo que concierne a la jurisdicción sobre todas las demás personas en la Antártida, los observadores designados […] y el personal científico intercambiado […], así como los miembros del personal acompañante de dichas personas, estarán sometidos sólo a la jurisdicción de la Parte Contratante de la cual sean nacionales, en lo referente a las acciones u omisiones que tengan lugar mientras se encuentren en la Antártida con el fin de ejercer sus funciones” (art. VIII). En consecuencia, la agresión debe ser juzgada conforme a la ley de la Federación de Rusia, que es la sucesora de la Unión Soviética desde que ésta se disolvió en 1990, y específicamente a su Código Penal de 1996.

Nos interesan, por nuestra parte, algunos aspectos de carácter civil del caso, como por ejemplo si cabría una acción de indemnización de perjuicios por responsabilidad civil en contra del Estado que organizaba esas actividades. Se aplicará el Código Civil de la Federación Rusa, aprobado por partes entre 1996 y 2004. Dicho Código acepta la responsabilidad tanto del empleador por sus dependientes (art. 1068) como del Estado por sus oficiales (art. 1069). No conocemos mayores detalles sobre la interpretación de estas normas como para determinar si se aplicará alguna de ellas al caso y cuál sería la más pertinente. Analizando el caso con los criterios del derecho civil chileno, se podría aplicar el art. 2320 por responsabilidad del empresario por hecho del dependiente y, en el ámbito público, la responsabilidad por falta de servicio prevista en el art. 42 de la Ley de Bases de la Administración del Estado (ley Nº 18.575, texto refundido por D.F.L. Nº 1, de 2001). Como se trata de personal perteneciente a las Fuerzas Armadas, podría señalarse que dicho artículo no es aplicable porque se trata de una norma del capítulo II que el art. 21 de la misma ley señala que no se aplica a ciertas instituciones públicas, entre las cuales se menciona a las Fuerzas Armadas. En tal caso, podrá aplicarse el Código Civil ya sea por una culpa organizacional basada en el art. 2314 o en la responsabilidad del hecho ajeno con fundamento en los arts. 2320 y 2322. No parece que pueda señalarse que el acto ilícito fue realizado en momentos en que el culpable no se encontraba en sus funciones, porque dada las condiciones de trabajo en las estaciones antárticas no se observa una separación clara y precisa entre labores oficiales y actividades de carácter personal.

Otra cuestión que podría plantearse es si el autor del ataque podría reducir el monto de la indemnización invocando culpa de la víctima, consistente en la conducta de ésta de revelar los finales de los libros que leía. Conforme al Código Civil chileno, podría invocar el art. 2330 que dispone que la apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente. Pero lo más probable es que no se dé lugar a esta reducción ya que hay consenso en que la llamada “compensación de culpas” sólo procede cuando la culpa de la víctima ha tenido alguna intervención causal en el resultado dañoso, y no parece que en este caso los spoilers del agredido hayan sido causa de su apuñalamiento.

Finalmente, podríamos conjeturar qué hubiera sucedido si el agresor, en vez de arremeter físicamente contra quien le hacía spoiler de sus libros, lo hubiera demandado por responsabilidad civil. Sin duda estaríamos ante una conducta ilícita que altera la buena convivencia. Lo que cabría por determinar es si ella ha causado algún daño que sea resarcible.

Veamos, en primer lugar, qué tipo de daño sería el inferido. Nos parece que estaríamos en el ámbito de lo que la doctrina francesa ha llamado “prejudice d’agrément” y la angloamericana “loss of amenities of life”, y que se ha castellanizado como “perjuicio de agrado”. Esta noción apareció en la jurisprudencia primeramente para resarcir el perjuicio que experimentaban personas que se dedicaban a alguna disciplina artística o deportiva y que sufrían accidentes que los incapacitaban para seguir realizando esas actividades; por ejemplo un pianista que perdía una de sus manos o un maratonista que quedaba inválido. Pero luego se fue extendiendo a personas comunes que, por el daño sufrido, no podrían seguir gozando de ciertos placeres de la vida normal como realizar algún hobby u otras actividades recreativas, mantener relaciones de amistad e incluso para desarrollar una vida marital plena (lo que después se autonomizará como “perjuicio sexual”). No parece haber problemas en sostener que si alguien disfrutaba mucho de la lectura y pierde, por ejemplo, la vista, podría reclamar que se le indemnizara este daño como “perjuicio de agrado”. En el caso, no se trata de una inhabilidad permanente, pero es claro que al contarle los finales de los argumentos de los libros el compañero de habitación le arruinaba en gran parte el gusto que se experimenta al leer una novela, sobre todo si es policial o de misterio. No vemos inconveniente en que se califique también este daño como “perjuicio de agrado”, aunque evidentemente siendo parcial y transitorio su resarcimiento debe merecer una indemnización mucho menor que el perjuicio de agrado definitivo y permanente.

Un problema distinto a la calificación del daño es la cuestión de su resarcibilidad. Hay consenso en que no todo daño debe ser indemnizado ya que existe un cierto umbral de tolerancia sin la cual la convivencia sería imposible. Todos debemos soportar ciertas molestias, turbaciones, desagrados y frustraciones que pueden considerarse ínfimas o no significativas para justificar un proceso judicial de reclamación de daños. La vida diaria nos propociona múltiples ejemplos en que las personas nos ocasionamos perjuicios unas a otras pero que han de ser tolerados en compensación por las alegrías y beneficios que proporciona la vida en común: un pisotón en un vagón de metro atiborrado de pasajeros, un calificativo desdoroso o descomedido (pelao, guatón, chicoco, vejete) ante una maniobra poco afortunada en el tránsito vehicular, la mancha que estropea una chaqueta al dejar un niño caer su helado, los gritos de una mujer un poco sorda que habla por teléfono desde la casa vecina, el retardo de un taller de autos que no tiene el vehículo mandado a reparar el día que se había comprometido, la espera ante la impuntualidad del médico que consultamos, el llanto de la guagua con la que coincidimos en un vuelo áereo, y tantos casos similares que la experiencia nos ofrece diariamente.

Así, lo que cabe preguntarse es si la manía del compañero de hacer spoiler de los libros que leía y el desagrado o indignación que ello provocaba, no son daños a los placeres de la vida que habían de ser asumidos y tolerados por el científico lector, en razón de que no superan el umbral mínimo que permitiría exigir una reparación pecuniaria por ellos. El tipo de convivencia en el que se encontraban los dos investigadores, prácticamente aislados del mundo exterior y sujetos a un régimen de vida que exige grandes esfuerzos de tolerancia recíproca, refuerzan la idea de que la revelación de finales de los libros debiera ser considerado un daño no resarcible. También debiera considerarse en el mismo sentido que lo más probable es que ambos funcionarios tuvieron conciencia de lo que significaba esta temporada en la Antártida y que, al momento de aceptar sus misiones, asumieron libre y voluntariamente las dificultades y complicaciones, también en el plano de la convivencia.

En cualquier caso, el episodio antártico nos puede ayudar a comprender que el spoiler de libros, series, películas es tremendamente fastidioso y puede traer consecuencias insospechadas, por lo que será más prudente tratar de evitar hacerlos, al menos conscientemente.

Mortinatos

El miércoles 24 de octubre de 2018 la Cámara de Diputados aprobó en primer trámite constitucional un proyecto de ley que persigue aliviar el dolor inmenso que sufren los padres cuando un hijo fallece antes de nacer. Como ya habíamos comentado en este mismo blog (ver texto), nuestra normativa civil ha quedado anacrónica porque si bien dispone que el cadáver del niño muerto durante su gestación o en el momento del parto debe ser inhumado y que el Oficial del Registro Civil ha de otorgar el pase para su sepultación (art. 49 ley Nº 4.808), no permite que se inscriba en el Registro Civil ni que se le asignen nombres y apellidos, quedando sólo como un N.N. (del latín “nomen nescio”, nombre desconocido).

El año 2003 se avanzó en algo ya que, ante la negativa de ciertos centros médicos a entregar los restos de los hijos fallecidos antes del parto, se modificó el Reglamento de Hospitales y Clínicas, para consagrar el derecho de los progenitores de los mortinatos a exigir la entrega de sus restos con fines de inhumación (art. 40 D. Sup. Nº 161, de 1982).

Aunque había iniciativas anteriores, ellas no habían prosperado, por lo que el Presidente Piñera presentó en agosto de 2018 un mensaje proponiendo un proyecto de ley que modifica la Ley de Registro Civil para contemplar la posibilidad de inscribir y dar nombre a criaturas que médicamente se conocen como “mortinatos” (nacidos muertos).

El Proyecto (Boletín Nº 12.018-07) contempla la creación de un nuevo registro, al que denomina “Catastro” para que puedan inscribirse los mortinatos. Este Catastro será llevado por el Registro Civil y tendrá carácter nacional, especial y voluntario. Se podrán inscribir en él, a petición de alguno de los padres, que el proyecto llama progenitores, las criaturas que no hayan llegado a nacer. El contenido de la inscripción es bastante simple: debe partir por individualizar al mortinato mediante la asignación de un nombre propio y de los apellidos de los progenitores. Además debe indicarse el sexo, si fuere “determinado o determinable”, expresión bastante oscura. Puede incluirse la individualización del o los progenitores que requieran la inscripción, si así lo piden.

Finalmente, la iniciativa contiene dos artículos transitorios: uno para permitir la inscripción en el catastro de mortinatos fallecidos antes de la entrada en vigencia de la ley para lo cual se fija un plazo de un año, y otro disponer que en el plazo de seis meses el Presidente de la República deberá hacer las adecuaciones reglamentarias que sean necesarias para la ejecución de esta ley.

Lo que más sorprende del proyecto aprobado en primer trámite constitucional es la excesiva reticencia a que esta inscripción pueda ser interpretada como un reconocimiento de la calidad no sólo de persona del no nacido sino incluso de la de ser humano. El gobierno en el proyecto original definía al mortinato como “Todo ser humano en gestación” que fallece antes del nacimiento; en cambio el proyecto aprobado por la Cámara cambia la expresión “ser humano” por “todo producto de la concepción, identificable o diferenciable de las membranas ovulares y del tejido placentario o materno en general”. Y como el mismo artículo define al progenitor como “ser humano que ha aportado en forma directa material genético a la criatura, permitiendo su concepción”, se genera la idea de que el mortinato no es un ser humano como sí lo son sus padres.

No contenta con esto la iniciativa parece obsesionada con la idea de que esta ley no pueda ser entendida como un reconocimiento de la dignidad humana del que está por nacer. Se señala que la facultad que se reconoce a los progenitores de inscribir a sus mortinatos tiene la “exclusiva finalidad” de permitir la “pronta disposición o inhumación de sus restos” y que esa inscripción “no implicará efecto patrimonial ni sucesorio alguno” (art. 1). Más adelante, el proyecto reitera que “la inscripción señalada en esta ley no generará ningún efecto jurídico en el ámbito civil, penal o administrativo” (art. 6).

Se previene en el art. 50 bis que se agrega a la Ley de Registro Civil que la atribución de nombres “no generará más efectos que los indicados en la presente ley”.

Todo este recelo se explica porque parece temerse que si se reconoce del más mínimo modo la dignidad humana del ser que está por nacer ello significaría un posible impedimento para la práctica del aborto. De allí que el proyecto señale expresamente que “en ningún caso el catastro importará el reconocimiento de un estatuto jurídico o derecho alguno para el mortinato registrado” (art. 6 inc. 2º) y que su texto no podrá interpretarse de un modo que constituya un obstáculo para el acceso de mujeres y niñas a los “servicios” de interrupción del embarazo cuando estos sean “legales” (art. 5).

Nos parece criticable que el proyecto contenga tantas prevenciones sobre la dignidad humana del mortinato, lo que en realidad ya se observaba en el mismo Proyecto del Ejecutivo que en vez de un registro de mortinatos hablaba de un catastro, palabra que según el Diccionario de la Real Academia Española designa un “censo y padrón estadístico de las fincas rústicas y urbanas”, es decir, de cosas y no de personas. En este sentido, se usa en la legislación chilena cuando se ordena que el Ministerio de Bienes Nacionales debe formar y conservar un “catastro” de los bienes raíces fiscales (art. 3, D.L. Nº 1.939). No resulta lo más adecuado hablar de catastro para un recuento o registro de seres humanos.

Esta minusvaloración del nasciturus constituye un retroceso respecto de la calidad que ya le atribuye en nuestro ordenamiento jurídico. De partida, el Código Civil nunca trata al nasciturus de “producto de la concepción”, sino de “criatura” o de “el que está por nacer”, expresiones que suponen su individualidad y su pertenencia a la especie humana (cfr. art. 55 CC). Incluso varios preceptos lo califican de “hijo” (arts. 181, 243 y 356 CC). Debe tenerse en cuenta que, por razones técnicas, el Código Civil rechaza otorgar derechos patrimoniales a los niños mortinatos, pero lo hace justamente mediante una ficción legal que implícita pero inequívocamente reconoce su existencia como seres humanos fallecidos. Sólo así se explica lo que se previene en el inciso 2º del art. 74: “La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás”. Si es necesario que se “repute” que no ha existido, es porque en realidad sí ha existido como ser humano en gestación. El mismo art. 75 reconoce que el concebido tiene una existencia que se compone de vida y salud, ordenando que ella sea protegida por el juez.

Este mismo reconocimiento se observa en numerosas disposiciones de otras leyes como la que autoriza que la madre pida alimentos a favor del hijo que está por nacer (art. 1º ley Nº 14.908), la que permite iniciar los trámites de su adopción de un niño antes de su nacimiento (art. 10 ley Nº 19.620), la que contempla la protección de la mujer embarazada y de su hijo (art. 16 Código Sanitario), la que establece un permiso laboral en caso de muerte del hijo en período de gestación (art. 66 Código del Trabajo), y la que protege la vida y la integridad genética de todo ser humano desde el momento de la concepción (art. 1 ley Nº 20.120).

Si se llegara a aprobar el proyecto tal como ha sido aprobado por la Cámara de Diputados, sus disposiciones colisionarían frontalmente con esta visión humanista del no nacido que se observa en nuestro actual ordenamiento jurídico.

Lo propio debe decirse respecto de nuestra Constitución, que habla de “el que está por nacer” (art. 19 Nº 1) y de instrumentos vinculantes para Chile del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, como la Convención de Derechos del Niño, que reconoce desde su preámbulo que el niño debe ser protegido también antes de su nacimiento y la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica que dispone que el derecho a la vida debe ser protegido a partir del momento de la concepción (art. 4).

Y nótese que no estamos hablando del concepto de persona, sino de algo más básico y elemental: de la calidad de ser humano.

Pero no sólo por este retroceso en la consideración del niño en gestación son criticables todas las disposiciones de este proyecto que intentan evitar que se le atribuya la calidad de individuo humano. Resulta que al hacerlo se desprecia la convicción y los sentimientos de los padres que buscan que su hijo no quede como un “N.N.”. Pareciera que el legislador los humilla y revictimiza al tratarlos como personas que por su profundo trauma psicológico necesitan un listado meramente simbólico de entes con nombres y apellidos, a los que consideran erróneamente como individuos humanos y más aún como hijos suyos. De allí que ni siquiera se ocupe la denominación de padres, sino la meramente biológica de “progenitores”, y jamás aparezca el calificativo de “hijo”, sino sólo el de “mortinato” o de “producto de la concepción”.

De esta manera, el proyecto de ley resulta contradictorio con su misma finalidad y de alguna manera borra con el codo lo que escribe con la mano. Es como si dijera: les voy a permitir a estos padres desolados que hagan como si se les hubiera muerto un hijo, pero dejaré muy claro que ello no es así, y que sólo se ha destruido un “producto” biológico que no alcanzó a convertirse en un auténtico ser humano.

Estas deficiencias, sin embargo, son todas subsanables para que la iniciativa logre prosperar ya que se trata de una necesidad muy sentida por instituciones de la sociedad civil y numerosos padres y madres que han debido enfrentar un verdadero calvario a la hora de dar sepultura digna a sus hijos nonatos.

Para ello debiera restituirse la expresión “ser humano” en la definición de mortinato, hablar de registro en vez de catastro e incluso aludir a “hijos mortinatos” en vez de mortinatos a secas. Del mismo modo, cabe cambiar la denominación de “progenitores” por la de “padres” o “padre y madre”, confiando en la designación que realice el médico que certifique la defunción del no nacido.

Igualmente, habría que suprimir todas las prevenciones sobre que este proyecto no produce ningún efecto civil, ya que todo ello ya está previsto por la ficción consagrada en el art. 74 inciso segundo: una vez fallecido antes de su nacimiento la criatura se reputa que no ha existido jamás, para ningún efecto. Bastaría pues una mera remisión a esta norma. Tampoco es necesaria la prevención sobre el acceso a la interrupción del embarazo, ya que no estamos hablando de que se le reconozca expresamente la calidad de persona con un derecho a la vida protegido constitucionalmente, sino sólo la de haber sido un individuo de la especie humana.

Es más, podría dársele una eficacia práctica al registro si se exigiera la inscripción de éste para que el padre o madre puedan gozar del permiso laboral que hoy se establece en el art. 66 del Código del Trabajo, beneficio que se contempla también para los empleados públicos (art. 104 bis Ley Nº 18.834) y municipales (art. 108 bis ley Nº 18.833).

El Senado está llamado ahora a revisar el proyecto y confiamos en que se sabrá introducirle modificaciones como las que aquí se han sugerido, para que finalmente tengamos una ley que reconozca la humanidad de los hijos fallecidos antes de nacer, al menos para que tengan un nombre legal y no sean tratados por el Estado como desechos biológicos innombrables.

El testamento de un gran civilista chileno

Gracias a la gentileza de un colega amigo, descendiente del gran civilista chileno, hemos podido conocer el testamento de don Luis Claro Solar, otorgado por escritura pública de fecha 12 de noviembre de 1936 en la Notaría de Santiago de don Manuel Gaete Fagalde. Nos parece interesante comentar la forma en que testó el tratadista que dedicara varios volúmenes a la sucesión por causa de muerte.

En primer lugar, llama la atención la sencillez con la que hace sus declaraciones y disposiciones de última voluntad, ciñéndose a las prácticas usuales en la redacción de los actos testamentarios abiertos ante notario y tres testigos. Don Luis hace referencia a su nacimiento en Santiago, el 20 de enero de 1857 –pocos días después de que entrara en vigor el Código Civil– como hijo legítimo del matrimonio formado por José Luis Claro Cruz y Amelia del Solar Marín. Luego declara ser casado con María Victoria Salas Errázuriz, con la que tuvo ocho hijos, de los cuales dos murieron de corta edad y una, Lía, a la edad de 27 años en 1926, dejando dos hijos, nietos del testador: Lía y José. Los hijos que le sobreviven son María, Héctor, Victoria, Fernando y Gustavo. Declara también que no ha aportado al matrimonio “bienes de fortuna que valga la pena tomar en cuenta”, mientras que sí lo ha hecho su mujer con bienes provenientes de las herencias dejadas por sus padres, su abuelo materno, sus tíos y sus hermanos. Más adelante, dirá que los aportes de su mujer al matrimonio deberán serle restituidos en la liquidación de la sociedad conyugal “según es su derecho”. La nombra como albacea con tenencia de bienes y revoca cualquier testamento anterior.

La disposición de sus bienes contiene una institución de herederos universales y varios legados. Son instituidos como herederos universales sus cinco hijos y sus dos nietos que se llaman en representación de su madre premuerta. A su mujer le deja la cuarta de libre disposición descontados algunos legados que se imputan a ella, y sin perjuicio de su mitad de gananciales.

Una de sus más queridas posesiones era la biblioteca que había adquirido a lo largo de sus años de ejercicio profesional. Manifiesta que es su deseo “que la biblioteca que he formado y que tanto me ha servido sea conservada por mis hijos varones”. Por ello, dispone que si ellos deciden “conservarla en su ser” se les adjudique por partes iguales a sus tres hijos. Para ello dispone que se tase ya sea por acuerdo entre su cónyuge y los herederos instituidos o por perito y a ese valor se rebaje, con cargo a la cuarta de mejoras, una cantidad igual a la que dispone que lleven las hijas como indemnización de los seguros de vida que tenía contratados en las Compañías La Equitativa y la Nueva York que, no formando parte de los haberes, declara ser su voluntad que se distribuyan por mitades entre su mujer y sus tres hijas, siendo representada Lía por sus dos hijos. Se observa aquí un cuidado en el trato equitativo de sus descendientes: “es mi deseo –declara– mantener la igualdad en los haberes hereditarios de todos mis hijos”.

Otros legados instituye en sumas de dinero a favor de sus nietos y bisnietos, del Cuerpo de Bomberos, de la Liga de Estudiantes Pobres y de la Sociedad Protectora de la Infancia, todos de la ciudad de Santiago.

El legado a favor de nietos y bisnietos es de 5 mil pesos para cada uno, lo que deben deducirse de la cuarta de mejoras. Pero aquí encarga a su albacea que estos dineros se pongan en una Casa de Ahorros a interés y sólo se entregarán cuando el respectivo legatario cumpla 25 años, se case o reciba su título profesional.

El legado al Cuerpo de Bomberos de Santiago es por 3 mil pesos, y está condicionado a que no haya cambiado su “base altruista”. Esta disposición pone de manifiesto la relación de Claro con el cuerpo de bomberos, que se remonta a su padre que fue uno de los que fundaron esta institución después del incendio de la iglesia de La Compañía en 1863. El mismo don Luis Claro fue un miembro activo de la primera compañía y llegó a ser Superintendente de todo el Cuerpo.

Los legados a establecimientos de caridad como la Liga de Estudiantes Pobres y la Sociedad Protectora de la Infancia son también representativos del aprecio constante de Claro por el bienestar de los más desposeídos de la sociedad. Se observa que la muerte de su hija Lía caló muy hondo en su alma, ya que señala que el legado para la Sociedad Protectora de la Infancia es para que se financien dos camas que “llevarán el nombre de mi hija Lía”.

La austeridad de don Luis era conocida y se refleja también en su testamento, cuando recomienda a su albacea que sus funerales “sean modestos y no se gaste en ellos más de mil quinientos pesos y que sean absolutamente privados”.

Pero lo que más destaca en su larga y fecunda vida es su apasionado amor por el derecho. Al finalizar su testamento, don Luis recomienda a sus hijos, todos ellos abogados, que mantengan la comunidad de trabajo en la que han vivido y que no descuiden el estudio del derecho: “En él encontrarán –les enseña– la más pura satisfacción del espíritu y el valor moral que se necesita para sobrellevar las adversidades de la vida”.

Satisfacción espiritual y valor moral, dos frutos del estudio del derecho que don Luis Claro Solar consiguió con creces a lo largo de sus 88 años de vida. Por ello, al morir en 1945, casi nueve años después de su testamento, aún seguía trabajando en sus Explicaciones de Derecho civil, obra magna que dejaría lamentablemente inconclusa pero con 17 tomos que hasta el día de hoy constituyen el más importante tratado sobre el Código Civil de Bello.

A continuación, transcribimos el texto del testamento de don Luis.

 

Transcripción del testamento de Luis Claro Solar

 

Santiago de Chile, a doce de noviembre de mil novecientos treinta y seis, ante mí, Manuel Gaete Fagalde, Notario, abogado y testigos que se nombran al final, comparece en mi oficina calle de Huérfanos número mil doscientos treinta y cinco, a las once horas cincuenta minutos, don Luis Claro Solar, a quien conozco, y dice que procede a otorgar su testamento en la forma siguiente:

Primero. Declaro ser hijo legítimo de don José Luis Claro y Cruz y de doña Amelia del Solar y Marín, nacido en esta ciudad de Santiago de Chile, el veinte de enero de mil ochocientos cincuenta y siete y domiciliado en la calle de la Merced, número ochocientos quince de esta capital.

Segundo. Declaro ser casado con doña María Victoria Salas y Errázuriz y haber tenido en mi matrimonio los siguientes hijos que viven: María, Héctor, Victoria, Fernando y Gustavo, fuera de otros fallecidos en la infancia y de Lía que falleció dejando dos hijos, Lía y José habidos en su matrimonio con don José Barros y Hurtado. Instituyo por mis herederos universales a mis cinco hijos nombrados y a mis nietos Lía y José que representan en conjunto a mi hija Lía.

Tercero. Declaro que yo no he introducido al matrimonio bienes de fortuna que valga la pena tomar en cuenta y que solo mi mujer ha tenido aportes por herencia de su madre doña Victoria Errázuriz y Errázuriz, de su abuelo materno don Javier Errázuriz, de su padre don José Miguel Salas y Errázuriz, de sus tíos Daniel Errázuriz y José Manuel Salas y de sus hermanos María Luisa y Manuel José Salas y Errázuriz.

Cuarto. Dejo a mi mujer como legado la cantidad a que ascienda en la liquidación de mis bienes la cuarta de libre disposición después de descontados los legados que hago en la cláusula octava con imputación a esta cuarta de libre disposición. Esta asignación a mi mujer es sin perjuicio naturalmente de sus aportes que le serán restituidos según es su derecho y de la mitad de los gananciales que le corresponden en la liquidación de la sociedad conyugal.

Quinto. Es mi voluntad que los seguros de vida que tengo contratados con especificación de ser a favor de mi mujer, póliza número un millón quinientos veintiocho mil setecientos setenta y dos por cincuenta mil pesos en “La Equitativa” y de mi mujer y de mis hijos, póliza número un millón siete mil ciento ochenta y ocho, por veinte mil pesos, en la misma sociedad y número trescientos diez y ocho mil setecientos treinta y uno, también por veinte mil pesos, en la Nueva York no se la tomará en cuenta para el entero de sus haberes hereditarios, ni se considerarán en el cuerpo de bienes para cuyo efecto se entenderá que las primas pagadas durante mi vida han sido una deuda de la sociedad conyugal por lo cual no se debe recompensar tampoco a la sociedad conyugal ni se acumularán imaginariamente al cuerpo de bienes. El valor que se cobre de estas pólizas por capital y premio, es mi voluntad que se divida en la forma siguiente: la mitad para mi mujer y la otra mitad por partes iguales entre mis tres hijas María, Victoria y Lía, representada esta última por sus hijos Lía y José.

Sexto. Es mi deseo que la biblioteca que he formado y que tanto me ha servido sea conservada por mis hijos varones. Si ellos se deciden a conservarla en su ser, es mi voluntad que del valor que se le fije por mis herederos y mi mujer o en que sea tasada por el perito que se nombre se descuente una cantidad igual a la que mis hijas hayan obtenido en razón de los seguros a que se refiere la cláusula anterior, pues es mi deseo mantener la igualdad en los haberes hereditarios de todos mis hijos. En el caso indicado la biblioteca será adjudicada a mis tres hijos varones, por partes iguales, por el precio que se le asigne imputando a la cuarta de mejoras antes de distribuirse esta entre los legitimarios el descuento que según lo dicho deberá hacérsele.

Séptimo. Lego cinco mil pesos a cada uno de mis nietos y bisnietos. La suma total a que asciendan estos legados se deducirá también de la cuarta de mejoras antes de distribuirla. Mi albacea colocará estos legados en una Caja de Ahorros a interés, para que sean entregados al respectivo asignatario cuando cumpla veinticinco años, o se case, o reciba su título final en la profesión que hubiera elegido. Mientras tanto se irán acumulando los intereses al capital.

Octavo. Lego tres mil pesos al Cuerpo de Bomberos de Santiago para que se le entregue a la primera compañía. Si esta institución hubiera dejado de existir o se hubiera cambiado su base altruista que le ha servido de fundamento, este legado se entenderá por no escrito. Lego mil pesos a la Liga de Estudiantes Pobres de Santiago. Lego cinco mil pesos a la Sociedad Protectora de la Infancia de Santiago, para dos camas que llevarán el nombre de mi hija Lía.

Noveno. Nombro a mi mujer mi albacea con tenencia de bienes.

Décimo. Recomiendo a mi albacea que mis funerales sean modestos y no se gaste en ellos más de mil quinientos pesos y que sean absolutamente privados.

Undécimo. Recomiendo encarecidamente a mis hijos que mantengan la comunidad de trabajo en que hemos vivido y que no descuiden el estudio del derecho. En él encontrarán la más pura satisfacción del espíritu y el valor moral que se necesita para sobrellevar las adversidades de la vida.

Duodécimo. Revoco todo otro testamento anterior a éste.

El Notario que autoriza certifica: que el testador […] después de leída y firmada ante los testigos hábiles para testificar y de este domicilio, señores: don José Quiñones Henríquez, calle Santo Domingo número dos mil doscientos sesenta y ocho; Don Julio Jara Mardones, Calle San Antonio número doscientos cuarenta y ocho y don Oscar Pinto López calle Arturo Prat número quinientos ochenta y tres, quienes escucharon simultáneamente con el testador la lectura en alta voz que de este testamento efectuado en un solo acto no interrumpido. Se agregan al margen de cada hoja de este Registro las cuotas que son en estampillas para enterar el impuesto de cinco pesos y se da la copia en papel de diez pesos, conforme al artículo séptimo de la ley número cinco mil cuatrocientos treinta y cuatro; agregándose al pie de esta matriz un peso de impuesto en conformidad al artículo séptimo de la ley número cinco mil novecientos cuarenta y ocho, de fecha veinte de octubre recién pasado. Doy fe.

 

Pintura subastada que se autodestruye

Cuando ­­–hace ya bastantes años–, pasaban por televisión la serie Misión Imposible, los capítulos comenzaban con el agente principal que recibía de modos insólitos sus instrucciones en una grabadora con discos de cinta magnetofónica. Al finalizar la voz del mensaje advertía “esta grabación se autodestruirá en cinco segundos”, y para graficar la destrucción se veía a la cinta desaparecer bajo un humo blanco.

Estos recuerdos nos vinieron a la mente cuando vimos que muchos medios de prensa informaban que una pintura subastada en una tienda de arte de Londres, después de ser comprada por uno de los participantes al remate, se había “autodestruido” ante la sorpresa de los asistentes. Por cierto, este inusual acontecimiento despierta la inquietud por las consecuencias que esa destrucción de la cosa comprada podía conllevar en el plano del Derecho Civil.

Pero antes de entrar en el análisis jurídico, conviene detallar un poco más lo que se ha ido sabiendo del acontecimiento.

La pintura en cuestión se denomina Girl With Balloon (“Niña con Globo”) y es una reproducción de un mural pintado el 2002 en la calle londinense de Great Eastern Street por el extravagante artista callejero y grafitero británico conocido como Bunksy, cuya identidad real es desconocida, aunque ya es una gran celebridad. La pintura se subastó en la tienda londinense especializada en obras de arte Sotheby’s anunciándose que la versión de la pintura era de autoría del mismo Bunksy.

El día 5 de octubre de 2018, al final de una subasta de arte contemporáneo se remató la pintura, en un marco de estilo victoriano, que estaba colgada de un muro. Después de las posturas fue adjudicada a una mujer que la remató telefónicamente en 1,4 millones de dólares. Pero una vez que se anunciaba la adjudicación, para sorpresa de todos la tela de la pintura fue pasando por el marco inferior, que contenía una pequeña trituradora de papel accionada por control remoto, y se convirtió en una serie de flecos o tiras. La pintura descendió sólo hasta su mitad de modo que la destrucción fue parcial. En la cuenta de instagram de Bunksy aparecía la leyenda: “Going, going, gone…” (se va, se va, se fue). Más tarde, el mismo Bunksy subía un video en el que mostraba cómo había montado la trituradora en el cuadro.

Vamos ahora a las cuestiones jurídicas, que analizamos suponiendo que se aplicara al caso la ley civil chilena. Es claro que estamos ante un contrato de compraventa de bien mueble que, siendo consensual, se ha perfeccionado al aceptarse por parte de la casa de remates la oferta de la compradora. Ahora bien, ¿está la compradora obligada a pagar los mismos 1,4 millones de dólares por la pintura destruida?

Si se sostiene que el vendedor era la casa Sotheby’s, ya sea porque la adquirió del mismo Bunksy o de un tercero, y asumimos que, como han declarado sus directores, nada sabían ni debían saber sobre el mecanismo oculto en el marco, estaremos en el supuesto de la aplicación de la teoría del riesgo de la cosa, y en nuestro Código Civil el riesgo de la especie o cuerpo cierto que, pendiente de su entrega, se destruye o perece por caso fortuito o fuerza mayor, debe ser asumido por el acreedor: “El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor…” (art. 1550 CC), lo que significa que, habiéndose extinguido la obligación del deudor de la cosa por pérdida de la cosa debida, el acreedor debe cumplir su obligación recíproca: pagar en este caso el precio, sin reducción alguna. La regla general del art. 1550 está refrendada por una disposición que la aplica justamente en materia de compraventa: “La pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa…” (art. 1820 CC). El comprador debe el precio al vendedor aunque no vaya recibir nada: el riesgo de destrucción de la cosa es de su cargo. Como aquí la destrucción se debe al hecho de un tercero, pensamos que no hay problemas en que la compradora accione en su contra por responsabilidad extracontractual.

Si nos ponemos en el supuesto de que la casa de remates estaba obrando sólo como mandataria de Bunksy, entonces la pérdida no habrá sido fortuita sino causada dolosamente por el vendedor. En tal caso no se aplica la teoría del riesgo y el vendedor se habrá constituido en mora de entregar la cosa, de modo que la compradora podrá invocar el art. 1489 del Código Civil y pedir la resolución de la venta. También podría negarse a pagar el precio y si es demandada oponer la excepción de contrato no cumplido del art. 1552 del mismo Código.

Pero volvamos al supuesto de que haya sido la casa de remates la vendedora o un tercero distinto de Bunksy. Veíamos que el riesgo de la cosa le pertenece al comprador, pero si la cosa perece por un vicio intrínseco de ella, el comprador puede hacer valer la responsabilidad del vendedor por vicios ocultos o redhibitorios en conformidad con el art. 1862 del Código Civil, según el cual “si la cosa viciosa ha perecido después de perfeccionado el contrato de venta, no por eso perderá el comprador el derecho que hubiere tenido a la rebaja del precio”. A ello se agrega que, en cambio, tendrá derecho a la rescisión del contrato e incluso a la indemnización de los perjuicios si la cosa ha perecido después de perfeccionarse el contrato “por un efecto del vicio inherente a ella” (art. 1862 inc. 2º CC). Para saber si puede sólo rescindir el contrato o pedir además indemnización de perjuicios hay que analizar el comportamiento del vendedor: si éste conocía el vicio o éste era tal que el vendedor debía conocerlo por razón de su profesión u oficio, deberá indemnizar los perjuicios; en el caso, contrario se liberará de esta indemnización aunque deberá soportar la rescisión de la venta (es decir, que el comprador pida devolución del precio o que no lo pague si estuviere pendiente, como en el caso), todo esto según lo dispuesto en el art. 1861 del Código. En este sentido, habría que establecer si está dentro de los deberes profesionales de la casa de remates el cerciorarse que los marcos con los que vienen las pinturas son normales y seguros para el lienzo que contienen. No obstante, es muy probable que Sotheby’s invoque que lo inusitado del mecanismo hacía imprevisible que el marco pudiera contener un dispositivo como ese, por lo que es posible que la compradora solo pueda pedir la rescisión de la venta, que no es poco dado el precio que se comprometió a pagar.

Alguien podría pensar que no fue el vicio de la cosa lo que la destruyó ya que al parecer se necesitó que una persona asistente activara la trituradora del marco mediante alguna especie de control remoto, de modo que sería la acción de este tercero la que destruyó la obra. Pero hay que aclarar que el mecanismo autodestructivo formaba parte de uno de los accesorios de la cosa, de modo que fue éste el que directamente hizo perecer la obra, aunque fuera activado a distancia.

Si no se quisiera o no se pudiera (por ejemplo, por haber transcurrido el tiempo de prescripción) ejercer la acción redhibitoria por vicios ocultos, la compradora podría alegar que su consentimiento adoleció de un vicio ya que ella pensó en comprar una pintura, pero no una que se podía “autodestruir” con ese mecanismo interno escondido en el marco. Se trataría de un error sustancial que recae en la calidad esencial de la cosa y que vicia el consentimiento conforme con el art. 1454 del Código Civil. En tal caso, podría demandar u oponer como excepción la nulidad relativa del contrato de compraventa.

No hay dudas de que la compradora podría encontrar soluciones similares a las chilenas en el Derecho inglés, pero al parecer no necesitará de ellas, porque el arte es tan impredecible como veleidoso. Según informó la misma casa de remates la pintura semidestruida ha devenido en una nueva obra de arte, que ha sido acreditada por la firma que certifica las obras de Banksy, llamada Pest Control, y que la ha renombrado como “Love is the Bin” (El amor está en el papelero). La compradora, una coleccionista europea cliente de la casa de remates, que ha preferido mantener el anonimato, habría declarado su intención de perseverar en la adquisición al mismo precio.

No debemos culparla pues ya hay expertos de arte que señalan que el resultado de esta “acción de arte” vale mucho más que lo que ofreció por ella. Uno de los directores de la casa de remates señaló que estamos ante la primera obra de arte en la historia que fue creada en vivo durante una subasta.

Dejamos el video que se viralizó en las redes sociales:

Nuevas reformas al D.L. Nº 2.695

Uno de los cuerpos jurídicos más cuestionados, pero constantemente aplicado por gobiernos de todos los signos políticos, es el decreto ley Nº 2.695, publicado en el Diario Oficial de 21 de julio de 1979. Su objetivo se deduce muy bien de su título: “Fija normas para regularizar la posesión de la pequeña propiedad raíz y para la constitución del dominio sobre ella”. Se trata, por tanto, de remediar lo que usualmente ocurre en tierras cuyas transferencias o transmisiones van quedando fuera del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces, y es que quienes los ocupan materialmente no tienen un título de dominio porque no aparecen como poseedores inscritos en el referido Registro. Esta “regularización” permite a los poseedores materiales de ciertos terrenos llegar a inscribir a su nombre el inmueble en el Registro conservatorio, acceder a la posesión inscrita y con ello adquirir el dominio por prescripción adquisitiva.

La regularización es un proceso extrajudicial que se desarrolla en un expediente administrativo tramitado por el Ministerio de Bienes Nacionales. El solicitante debe acreditar que ha poseído materialmente el inmueble sin violencia ni clandestinidad por un plazo de cinco años. El Servicio (el Ministerio, a través de sus Secretarías regionales) debe estudiar la solicitud y sus antecedentes y resolver si la rechaza o la acepta. La resolución que la acepta debe ser objeto de publicaciones y avisos, tras lo cual se admite la oposición de terceros en un cierto plazo. Si no hay oposición, o si ésta es desechada, se dicta una resolución por la que se ordena la inscripción de la propiedad raíz a nombre del solicitante en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces respectivo. Una vez hecha la inscripción, se considera al solicitante como poseedor regular y puede adquirir por prescripción. No obstante, los terceros que acrediten el dominio u otro derecho real sobre el inmueble pueden pedir una compensación en dinero en el plazo de cinco años desde la inscripción.

El texto legal ha sido intensamente aplicado con efectos sociales importantes y, de alguna manera, ha venido a constituir un necesario complemento de las imperfecciones de nuestro sistema registral. Pero se ha prestado también para abusos y fraudes, al extremo de que en los ámbitos judiciales se le conoce como el “decreto-ladrón”. La Corte Suprema y luego el Tribunal Constitucional han debido conocer de muchos recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de sus normas, aunque no se ha logrado un consenso jurisprudencial sobre su compatibilidad con el texto constitucional. Se han dictado también varias leyes que han modificado el sistema para tratar de dar mayores garantías a los propietarios inscritos que pueden ser despojados de su propiedad por “regularizaciones irregulares”.

El 25 de septiembre de 2018 se publicó en el Diario Oficial la ley Nº 21.108, que introduce nuevamente modificaciones al decreto-ley 2.695, aunque manteniendo la estructura general de la normativa (ver texto).

Las modificaciones dicen relación con tres puntos: 1º) Exigencia de nuevos antecedentes para la solicitud y 2º) Mayores facilidades para la oposición de terceros que puedan ser afectados abusivamente por la regularización y 3º) Extensión del plazo de prescripción y de prohibición de enajenar. A continuación comentaremos estas modificaciones y al final trataremos de dar criterios sobre los efectos de la reforma sobre las regularizaciones pendientes a la fecha de su entrada en vigor.

Los nuevos antecedentes que debe presentar el solicitante son un certificado de informaciones previas otorgado por la Dirección de Obras municipal respectiva y un certificado de ausencia de litigios del Conservador de Bienes Raíces. El certificado municipal, contemplado en el inciso 9º del art. 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (D.F.L. Nº 458, de 1976) debe contener “las condiciones aplicables al predio respectivo”, y deberá ser tenido en cuenta al momento de aceptar o rechazar la solicitud (nuevo inciso 2º del art. 5º). La explicación de por qué se solicita este nuevo antecedente la dio en Comisión Mixta la funcionaria del Ministerio de Bienes Nacionales Javiera Alzola, quien señaló que dicho certificado permitiría al Ministerio “conocer la situación particular de cada terreno que se regularice y contar con mayores antecedentes sobre su emplazamiento; asimismo, advertirá a las municipalidades respecto de futuras solicitudes de regularización las que se podrán fiscalizar en caso de considerarse pertinente”, y agregó que esto además podía constituir una protección adicional a los derechos de terceros y una forma de detectar loteos irregulares

El certificado del Conservador, que será el tradicional certificado de gravámenes, prohibiciones y litigios, se añade a la declaración jurada que era lo único que hasta ahora se exigía (art. 6). Debe señalarse que este certificado sólo se podrá obtener si consta la inscripción de dominio en el Conservador de Bienes Raíces, dato que en una gran parte de las propiedades objeto de regularización no se conoce.

El incremento de las posibilidades para que terceros puedan oponerse comienza por una mayor publicidad del proceso de regularización. Así, se dispone que la publicación de la resolución que acepte la solicitud debe publicarse por dos veces en un diario o periódico de los de mayor circulación no sólo en la región, como era antes, sino en los de la comuna, determinados por el Servicio. Además, los carteles que el Servicio ordene fijar anunciado esta regularización no tienen el plazo de quince días como era hasta antes de la reforma, sino que deben permanecer “durante todo el proceso de regularización”, lo que debiera entenderse hasta el momento en que se adquiere por prescripción la propiedad. Estos carteles se deben fijar en los lugares públicos que fije el Servicio, pero ahora la ley exige que se fijen también “en el frontis de la propiedad correspondiente” (art. 11 inc. 1º). La expresión “frontis” parece indicar que se piensa en una edificación, pero es claro, y así se deduce de la historia de la ley, que la exigencia se cumple en terrenos no construidos si el cartel se sitúa en el predio a la vista de aquellos que transiten cerca de él.

Más importante aún en este punto, es el aumento del plazo de oposición que pasa de 30 a 60 días hábiles contados desde la última publicación, reconociéndose además el derecho del tercero a oponerse desde el momento que se acoja la solicitud a tramitación (arts. 11 inc. 3º y 20 inc. 1º).

En tercer lugar, tenemos la que a nuestro juicio es la modificación más relevante: la extensión del plazo de prescripción que pasa de uno a dos años contados desde la fecha de la inscripción en el Conservador de la resolución que acoge la solicitud de regularización y que funge como título (arts. 15 inc. 2º, 16 inc. 1º y 2º y 26 inc. 1º). Esta modificación aunque pueda parecer menor, es importante, porque justamente el lapso de tiempo de prescripción era uno de los mayores cuestionamientos contra este decreto ley, ya que se le juzgaba, con razón, excesivamente breve para operar una consecuencia tan grave como la pérdida del dominio del anterior propietario.

Congruentemente con esta regla se modifica el art. 17 que establecía una prohibición de gravar y enajenar por el plazo de un año desde la inscripción. Con la reforma, ahora se distingue entre gravar y enajenar: para gravar (por ejemplo, para hipotecar o constituir un usufructo) se requieren dos años, pero para enajenarlos el plazo se aumenta a cinco años, plazos que se contarán desde la inscripción de la regularización.

Nos parece justa la prohibición de enajenar de cinco años, ya que la ley da el mismo plazo para que los terceros que acrediten dominio anterior puedan reclamar una compensación de sus derechos en dinero (art. 29). Parece obvio que si quien regularizó ha podido enajenar el inmueble, bien puede no tener bienes en los que hacer efectivo ese derecho, con lo que el tercero podría quedarse con una bonita sentencia pero sin ninguna reparación efectiva. No pudiendo enajenar el inmueble, el regularizante al menos tendrá esa propiedad para que, en último término, el crédito del tercero pueda pagarse mediante el embargo y subasta de ella. Lo que no se entiende bien es por qué el legislador no dio el mismo plazo para gravar, ya que por medio de la constitución de gravámenes se puede disminuir considerablemente el valor del inmueble y así afectar también el derecho a hacer efectiva la compensación. De la historia de la ley, se desprende que primó la idea de que abreviar el plazo de prohibición de gravar a dos años favorecería el acceso al crédito de quienes regularizaban ya que podrían dar en garantía el predio.

Como la ley no tiene plazo de vacación debe entenderse que ha entrado en vigor el día de su publicación en el Diario Oficial (art. 7 del Código Civil), esto es, el 25 de septiembre de 2018. Pero, ¿qué sucede con las regularizaciones pendientes? Lamentablemente, los legisladores no cuidaron de establecer artículos transitorios para regular estos procedimientos, por lo que tendremos que recurrir a la vieja Ley sobre Efecto Retroactivo de las leyes de 1861.

En cuanto al procedimiento, ya sea administrativo o judicial, pensamos que debiera aplicarse el art. 24 de la referida ley que señala que la nueva ley rige in actum, es decir, se aplica a todas las diligencias, plazos y trámites que deban hacerse con posterioridad a su entrada en vigor. Se exceptúan los plazos y las actuaciones y diligencias que se hubieren iniciado antes de que la reforma entrara en vigencia, que se regirán por la normativa anterior. En consecuencia, si la solicitud está ya presentada no se requerirá añadir los nuevos certificados que se exigen; en cambio, las medidas de publicidad y el plazo para la oposición de terceros se regirán por la ley reformada. Pero si el plazo original de 30 días había ya comenzado a correr, se seguirá aplicando ese término y no el de 60 días de la ley reformada.

En lo que se refiere a los aspectos sustantivos, esto es, a la adquisición de la prescripción y a la prohibición de enajenar, habrá que distinguir si se está frente a una mera expectativa o un derecho adquirido (art. 7 LERL). Pensamos que hasta antes de que se inscriba la resolución en el Conservador de Bienes Raíces, la regularización constituye sólo una mera expectativa, de modo que se aplicará la nueva ley desde su entrada en vigencia y así el plazo de prescripción será de dos años y el de la prohibición de cinco. Por el contrario, si al momento de entrar en vigor la ley de reforma ya había transcurrido el año desde la inscripción se habrá adquirido el dominio, y habrá un derecho adquirido que no puede ser dejado sin efecto por la ley que ahora amplía a dos años el plazo de prescripción. El dominio se habrá adquirido con los gravámenes que establecía la ley anterior, por lo que no se aplicará tampoco la extensión a cinco años del plazo de prohibición de enajenar.

Y ¿qué sucede si la nueva ley comenzó a regir una vez inscrita pero antes de que se cumpliera el plazo de un año que establecía la ley anterior para estimar adquirida la propiedad por la prescripción? Estimamos que se aplicará a esta situación el art. 26 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de Leyes que dispone: “la prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aún al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera o segunda, a voluntad del prescribiente, pero eligiéndose la última, la prescripción no empezará a contarse sino desde la fecha en que aquella hubiese empezado a regir”. Como vemos, se da una opción al prescribiente, en este caso la persona que está solicitando la regularización, pero como si elige el plazo ampliado de la nueva ley que se contará desde que ésta entró en vigor, saldrá siempre perjudicado, debemos presumir entonces que el regularizante elegirá que se mantenga el plazo de prescripción de un año fijado por la ley anterior. Como en este caso la adquisición del dominio operará bajo el imperio de la nueva ley y por ello con las cargas y gravámenes que esta impone, se aplicará la extensión del plazo de prohibición de enajenar de cinco años

Dimisión del estado clerical

En dos oportunidades el Papa Francisco ha determinado la “dimisión del estado clerical” respecto de presbíteros católicos chilenos. Primero, la de Cristián Precht Bañado, y luego la de Fernando Karadima Fariña. Estas medidas no siempre son bien comprendidas por los medios, de modo que a veces se sacan conclusiones que no son rigurosas desde el punto de vista jurídico y canónico. Por ejemplo, se habla de que han sido “expulsados del sacerdocio”, “despojados de la calidad sacerdotal”, que quedan fuera de la Iglesia como excomulgados, que han pasado a ser laicos.

Conviene, y aunque nuestra especialidad no sea el Derecho canónico, intentar explicar en qué consisten estos decretos de dimisión del estado clerical, cuál es su alcance y cuáles son sus efectos al interior de la comunidad de fieles de la Iglesia Católica. Lamentablemente, no hemos podido conseguir por internet el texto de los decretos por los cuales se han cursado estas severas medidas, por lo que hemos de limitarnos a examinar los comunicados oficiales que han dado cuenta de ellas. En el caso del sacerdote Prech, el Arzobispado de Santiago dio a conocer el 15 de septiembre de 2018, el siguiente comunicado: “El Prefecto de la Congregación para la Doctrina de la Fe, cardenal Luis F. Ladaria, S.J. ha notificado hoy al Arzobispo de Santiago que, con fecha 12 de septiembre del año en curso, el Santo Padre Francisco ha decretado, de forma inapelable la dimisión del estado clerical ‘ex officio et pro bono Ecclesiae’ y la dispensa de todas las obligaciones unidas a la sagrada ordenación, del Rev. Cristián Precht Bañados. El mismo decreto establece que el obispo comunique a la brevedad la nueva situación canónica del afectado al pueblo de Dios”. En el caso del sacerdote Karadima, fue la misma oficina de prensa del Vaticano la que emitió un comunicado con fecha 28 de septiembre de 2018; el texto fue el siguiente: “El Papa Francisco ha dimitido del estado clerical a Fernando Karadima Fariña, de la Archidiócesis de Santiago de Chile. El Santo Padre ha tomado esta decisión excepcional en conciencia y por el bien de la Iglesia. – El Santo Padre ha ejercido su ‘potestad ordinaria, que es suprema, plena, inmediata y universal en la Iglesia’ (Código de Derecho Canónico, canon 331), consciente de su servicio al pueblo de Dios como sucesor de San Pedro.– El decreto, firmado por el Papa el jueves 27 septiembre de 2018, entró en vigor automáticamente desde ese mismo momento, y comporta también la dispensa de todas las obligaciones clericales. Ha sido notificado a Karadima Fariña el viernes 28 de septiembre de 2018”.

Aunque en ambos casos la medida es la misma “dimisión del estado clerical”, a la que se une la dispensa de las obligaciones de dicho estado, la fuente es diversa. En el primer caso, ha sido la Congregación para la Doctrina de la Fe la que propone la medida y el Papa la ha aprobado con el correspondiente decreto. En cambio, en el caso de Karadima el comunicado no menciona a la Congregación y, en cambio, invoca el c. 331 del Código de Derecho Canónico que atribuye al Papa la suma autoridad en la Iglesia.

La pérdida del estado clerical aparece regulada en el Código de Derecho Canónico de 1983, y procede de tres formas: por declaración de la invalidez de la ordenación, por concesión declarada por rescripto de la Santa Sede y como pena por delitos canónicos (c. 290 CIC). La pena de dimisión del estado clerical puede imponerse por graves delitos tipificados en el Libro VI del Código (cc. 1364, 1367, 1370, 1387 y 1394 CIC), entre los cuales están los delitos contra el sexto mandamiento del Decálogo con menores que no hayan cumplido 16 años (c. 1395 § 2 CIC). En general, el Código prevé que la imposición de las penas pueda hacerse mediante dos tipos de procedimiento: el judicial y el administrativo. El primero es la vía ordinaria, pero cuando existen “justas causas” que así lo aconsejen se puede imponer la pena por medio de la vía administrativa o extrajudicial (cc. 1720 y ss. CIC). Esta última vía, sin embargo, se excluye cuando se trata de penas perpetuas (c. 1342 § 2 CIC). Como la dimisión del estado clerical es una pena perpetua, para su imposición, conforme al Código, sólo puede aplicarse por sentencia en juicio canónico.

Sin embargo, cuando comenzaron a darse a conocer los abusos sexuales de menores por parte de sacerdotes y personas consagradas, la normativa del Código se mostró insuficiente para permitir procesar canónicamente todos estos casos. El año 2001, SS. Juan Pablo II emitió el motu proprio Sacramentorum Sanctitatis Tutela, por el que promulgó una normativa especial, con valor de ley canónica, para los delitos más graves contra la moral y los sacramentos, las Normae de Gravioribus Delictis (Normas sobre Delitos más graves). En lo sustantivo, la normativa elevó a 18 años la edad bajo la cual la víctima es considerada menor; en lo procedimental, si bien se mantuvo la vía judicial para la imposición de estas sanciones para estos delitos, dio competencia a la Congregación para la Doctrina de la Fe, de modo que se ordenaba a los Obispos cuando aparecieran presunciones serias de un delito de abuso de menores de enviar la investigación previa sustanciada, la que se tomaba como base para proseguir el juicio canónico y emitir la sentencia.

El año 2010, el Papa Benedicto XVI promulgó varias modificaciones de esta normativa, entre ellas una que introdujo la posibilidad de sancionar al sacerdote culpable de este tipo de delitos con la dimisión del estado clerical sin necesidad de un proceso judicial, es decir, ex officio, siempre que la medida fuera aprobada por el Papa. El art. 21 de las nuevas Normas estableció que la Congregación para la Doctrina de la Fe puede “presentar directamente casos gravísimos a la decisión del Sumo Pontífice en vista de la dimisión del estado clerical o la deposición junto con la dispensa de la ley del celibato, siempre que conste de modo manifiesto la comisión del delito y después de que se haya dado al reo la facultad de defenderse”.

Como se ve, se trata de un procedimiento extraordinario, sólo para “casos gravísimos”. Aún así debe comprobarse la culpabilidad (manifiesta comisión del delito) y el reo debe haber tenido una adecuada posibilidad de defenderse, es decir, de dar su versión de los hechos. Aunque en la normativa del Código, se distingue entre la pérdida del estado clerical y la dispensa de la obligación del celibato sacerdotal (c. 291 CIC), en estos casos se aprovecha que es el mismo Sumo Pontífice el que aprueba la dimisión, para conceder al mismo tiempo la referida dispensa.

Este ha sido el procedimiento aplicado en el caso del Pbro. Cristián Precht Bañados, ya que sabemos que había ya una investigación previa enviada por el Arzobispado de Santiago a la Congregación para la Doctrina de la Fe con nuevas denuncias de abuso de menores, después de que ya había sido sancionado por otros hechos con la pena de suspensión de cinco años del ejercicio del ministerio sacerdotal.

En cambio, por el comunicado entendemos que la dimisión del Pbro. Fernando Karadima Fariña fue decidida en otro tipo de procedimiento. No se menciona que se trate de una dimissio ex officio que, aunque realizada por un procedimiento administrativo, es una pena o sanción. Tampoco aparece la intervención de la Sagrada Congregación para la Doctrina de la Fe que debe ser la que proponga la dimisión al Sumo Pontífice. El comunicado, en cambio, señala que ha sido el mismo Papa Francisco quien decreta la pérdida del estado sacerdotal como una medida excepcional tomada en conciencia por el bien de la Iglesia. Como fundamento jurídico se ofrece el canon 331 del Código que señala: “El Obispo de la Iglesia Romana, en quien permanece la función que el Señor encomendó singularmente a Pedro, primero entre los Apóstoles, y que había de transmitirse a sus sucesores, es cabeza del Colegio de los Obispos, Vicario de Cristo y Pastor de la Iglesia universal en la tierra; el cual, por tanto, tiene, en virtud de su función, potestad ordinaria, que es suprema, plena, inmediata y universal en la Iglesia, y que puede siempre ejercer libremente”. Ha sido, entonces, no una sanción por los delitos más graves encomendados al conocimiento de la Congregación para la Doctrina de la Iglesia, sino una decisión del Sumo Pontífice en ejercicio de su potestad ordinaria.

Examinados los alcances de ambas resoluciones, hemos de constatar que los efectos son los mismos, es decir, aquellos que se señalan para la “pérdida del estado clerical” en el Código de Derecho Canónico: el afectado pierde los derechos propios de ese estado y todos los oficios, funciones y potestades que se le hubieren delegado en el ámbito eclesiástico (c. 292 CIC). Del mismo modo, se extinguen las obligaciones del estado clerical, con excepción del celibato, si es que no es concedida una dispensa (como sucede en los casos que comentamos). Finalmente, se le prohíbe ejercer la potestad de orden (c. 292 CIC), es decir, todas las facultades que le da la sagrada ordenación: celebrar misa, predicar, confesar, celebrar matrimonios e impartir otros sacramentos reservados a los presbíteros. Se hace excepción, por obvias razones de necesidad, a la posibilidad de confesar cuando el penitente se encuentre en peligro de muerte (cc. 292 y 976 CIC).

Con todo, el dimitido sigue teniendo la calidad de sacerdote, ya que el sacramento del orden imprime un carácter que se mantiene incluso después de la muerte. Por eso la dimisión no implica la privación de la calidad y poder sacerdotales, como pone de relieve el que pueda confesar si existe alguien en peligro de muerte que necesite el sacramento. La pérdida del estado clerical debe entenderse más bien como una “prohibición de ejercer” la potestad del orden, que como tal se conserva (c. 1338 § 2 CIC).

Por ello, estas personas siguen siendo sacerdotes y no se convierten en laicos, aunque antiguamente se conocía esta medida como “reducción al estado laical”, terminología que ha sido abandonada por no ser exacta y además por contener implícitamente una minusvaloración de los fieles laicos. El Catecismo de la Iglesia Católica enseña que “Un sujeto válidamente ordenado puede ciertamente, por causas graves, ser liberado de las obligaciones y las funciones vinculadas a la ordenación, o se le puede impedir ejercerlas […] pero no puede convertirse de nuevo en laico en sentido estricto […] porque el carácter impreso por la ordenación es para siempre. La vocación y la misión recibidas el día de su ordenación, lo marcan de manera permanente” (§ 1583).

Tanto Cristián Precht como Fernando Karadima han sido dimitidos del estado clerical, pero siguen siendo personas que han recibido el sacramento del orden; son y serán sacerdotes eternamente, ya sea para su bien o para su mal.