Por un peso

En los últimos días la prensa reveló que la Ministra Secretaria General de Gobierno Karla Rubilar había contratado como asesor comunicacional al periodista Christián Pino, con el cual mantiene una relación sentimental no formalizada por matrimonio.

Se trataría de un contrato a honorarios por dos meses: noviembre y diciembre de 2019, pero con la curiosidad de que el monto total de los honorarios convenidos es de 2 pesos, esto es, un peso por mes. La Ministra explicó que ese contrato le permitía tener su credencial, entrar y permanecer en la Moneda y acompañarla en el auto fiscal que ella usa: “No hay ningún otro objetivo que no sea poder contribuir, literalmente, gratis a poder trabajar para todos los chilenos”, declaró en entrevista a CNN.

Estamos ante un contrato de arrendamiento de servicios inmateriales de los que consisten en una larga serie de actos, “como los de los escritores asalariados para la prensa, secretarios de personas privadas, preceptores, ayas, histriones y cantores” (art. 2007 CC). A estos contratos se aplica la regla que se da para el arrendamiento de obra en el sentido de que “si no se ha fijado precio, se presumirá que las partes han convenido en el que ordinariamente se paga por la misma especie de obra, y a falta de éste por el que se estimare equitativo a juicio de peritos” (art. 1997 aplicable por disposición de los arts. 2007 y 2006). En el caso hay un precio fijado, sólo que éste es claramente irrisorio (que da risa), y por tanto no es serio ni real. Como se trata de un elemento de la esencia del contrato de arrendamiento, su falta determina que el contrato o no produzca efecto alguno o degenere en otro contrato diferente (art. 1444 CC).

En este caso, el contrato degenera en un contrato gratuito de prestación de servicios. A esta figura se refiere el art. 1396 cuando dispone que “los servicios personales gratuitos no constituyen donación, aunque sean de aquellos que ordinariamente se pagan”. Se trata de un caso de aplicación de la regla que exige que en la donación haya una disposición patrimonial del donante y un incremento patrimonial del donatario.

La definición de donación incluye esta característica al señalar que es un acto por el cual una persona transfiere gratuita e irrevocablemente “una parte de sus bienes” a otra persona, que la acepta (art. 1386 CC). El Código insiste en este criterio al disponer que no hay donación si, aunque haya disminución del patrimonio del donante no hay un aumento de patrimonio del donatario (art. 1398).

Se podría argüir que económicamente sí hay disminución y aumento, ya que el periodista está dejando de ganar una remuneración que podría obtener desempeñando su profesión en otro servicio, y que el erario del Estado se estaría ahorrando el costo de la asesoría. Pero no basta con que alguien deje de ganar o de gastar para que haya contrato de donación, que requiere de una atribución patrimonial dispositiva, es decir, de un bien que salga del patrimonio del donante y entre en el patrimonio del donatario.

Nuestro Código sigue en este aspecto los criterios de tipificación de las donaciones concebidos por los juristas romanos, que acuñaron dos reglas para ambos casos: primero, “no se entiende que enajena el que no utiliza la ocasión para adquirir” (D. 50, 16, 28) (aplicable al que presta servicios gratuitamente) y segundo, que “no se hace más rico el que no gasta” (aplicable al beneficiario de servicios gratuitos) (D. 24, 1, 5, 8). (cfr. Guzmán Brito, Alejandro, De las donaciones entre vivos, Conceptos y tipos, LexisNexis, Santiago, 2005, p. 82).

Por ello estos servicios gratuitos no están sujetos a las formalidades y requisitos de los contratos de donación, como las reglas de incapacidad, insinuación, pago de impuestos, colación por vulneración de legítimas, revocación por ingratitud, etc.

Pero desde el Derecho público el contrato bien podría ser considerado ilícito, por transgredir el principio de probidad de los funcionarios públicos, consagrado a nivel constitucional: “el ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto único cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones” (art. 8 Const.).

El Estatuto Administrativo (ley Nº 18.834, texto refundido por D.F.L. Nº 29, de 2005), dispone que “las personas contratadas a honorarios se regirán por las reglas que establezca el respectivo contrato y no les serán aplicables las disposiciones de este Estatuto” (art. 11 inc. 3º). Pero esto podría servir para eximir de responsabilidades al periodista contratado, pero no necesariamente a la Ministra que decidió su contratación. A esta se aplica la Ley Orgánica Constitucional de Bases de la Administración del Estado en su exigencia del principio de probidad administrativa, que según la ley “consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la
función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular” (art. 52 ley Nº 18.575, texto refundido por D.F.L. Nº 1/19653, de 2000).

En contra se podría argumentar que la misma ley al tratar de las inhabilidades generadas por el principio de probidad solamente menciona a las personas que tengan la
calidad de cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad, respecto de las autoridades y de los funcionarios directivos del organismo de la administración civil del Estado al que postulan (art. 54 b, ley Nº 18.575).

Pero hay que tener en cuenta que la ley contempla conductas genéricas que se entienden contravenir especialmente el principio de probidad. Tres podrían ajustarse al caso, dado que el contrato por un peso da a un tercero beneficios que no tendría si no fuera asesor de la Ministra. Se trata de “hacer valer indebidamente la posición funcionaria para influir sobre una persona con el objeto de conseguir un beneficio directo o indirecto para sí o para un tercero” (art. 62 Nº 2 ley Nº 18.575), que se aplicaría en cuanto la Ministra haya presionado a otros funcionarios para que aprueben la contratación del periodista. También, podría aplicarse la conducta descrita como “emplear, bajo cualquier forma, dinero o bienes de la institución, en provecho propio o de terceros” (art. 62 Nº 3 ley Nº 18.575). Igualmente, podría considerarse la conducta consistente en intervenir, en razón de las funciones, en asuntos en que se tenga interés personal…” y “participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad” (art. 62 Nº 6 ley Nº 18.575).

La ley no precisa la sanción de estas conducta pero señala que incurrirá en responsabilidad administrativa el funcionario que las lleve a cabo: “incurrirá en responsabilidad administrativa todo funcionario que hubiere intervenido en la tramitación de un nombramiento irregular y que por negligencia inexcusable omitiere advertir el vicio que lo invalidaba” (art. 63 inc. 2º ley Nº 18.575).

La Contraloría General de la República ha señalado que, aunque a los Ministros de Estado, no les es aplicable el Estatuto Administrativo y sus normas sobre responsabilidad funcionaria, sí les son aplicables las disposiciones sobre el principio de probidad (Dictamen Nº 44672, de 1999), y en caso de haber una denuncia la Contraloría podría abrir un sumario de investigación para determinar si hubo o no infracción y “cuando el resultado de la indagación arroje antecedentes precisos y relevantes que permitan suponer la participación concreta de un Ministro de Estado,… cabría remitir los antecedentes a la Cámara de Diputados para que ésta proceda como estime del caso” (Dictamen Nº 73040, de 2009).

En todo caso, la cuestión del contrato por un peso ya está siendo estudiada por la Contraloría General de la República. Así lo confirmó su twitter institucional al contestar la consulta de un ciudadano: “Hola Luis, sobre este tema, hemos recibido en nuestro portal, denuncias relativas a eventuales conflictos de intereses. Al respecto, oficiaremos a @segegob para recabar los antecedentes y pronunciarnos. Saludos”.

Indemnización de perjuicios: ¿autonomía de la acción resolutoria?

Desde hace ya bastante tiempo se ha venido propiciando la independencia o autonomía de la pretensión indemnizatoria en los casos de incumplimiento de un contrato bilateral. Recordemos que la tesis clásica, fundada en el texto del art. 1489 del Código Civil, sostiene que la indemnización de perjuicios sólo procede si se ha ejercido la acción resolutoria (o de cumplimiento forzado), de modo que si se alega incumplimiento de un contrato bilateral y se demanda únicamente indemnización de los perjuicios, la demanda debería ser rechazada.

No obstante, se ha hecho ver que hay casos en los que esta doctrina resulta injustificada, como sucede en los casos de negligencia médica, en los que al paciente afectado no le interesa dejar sin efecto el contrato sino que se le indemnice el daño causado. Por otro lado, bien puede suceder que el contratante diligente no desee terminar el contrato que puede ser de larga duración (un arrendamiento por ejemplo), y, en cambio, frente a un incumplimiento pueda exigir que se le indemnicen los perjuicios.

La teoría de los “remedios contractuales” que se recoge en una concepción pragmática del contrato, contenida en la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, ha venido a fortalecer esta tendencia ya que postula que el acreedor puede elegir libremente el medio de tutela que crea más conveniente: ejecución forzada, resolución, excepción de contrato no cumplido, reducción del precio o indemnización de perjuicios.

Un fallo reciente de la primera sala de la Corte Suprema, sentencia de 12 de noviembre de 2019, rol Nº 5381-2018, ha debido enfrentarse a este problema. La sala estuvo integrada por los ministros Guillermo Silva, Rosa Egnem, Arturo Prado y los abogados integrantes Diego Munita y Julio Pallavicini. Redactó el fallo de casación y el de reemplazo el Ministro Prado (Ver texto).

En el caso cuatro personas naturales y la sociedad en la que dos son socios y los otros terceros constituyentes de garantía, demandaron a un banco por una serie de incumplimientos a lo que denominan “contrato de prestación de servicios financieros”. Se le atribuye negarse injustificadamente a respetar las condiciones pactadas en los diversos créditos o mutuos convenidos (en cuanto a su tipo, fechas de otorgamiento, plazos y tasas de interés); a reembolsar numerosos cargos injustificados hechos a sus cuentas corrientes; a cumplir los mandatos de ventas de acciones; a cumplir las instrucciones de alzamiento de las prendas que gravaban parte de esas acciones; a cumplir las instrucciones de alzamiento de las hipotecas de terceros garantes; a evitar el envío a Dicom, al Boletín de Informaciones Comerciales de la Cámara de Comercio y al listado de morosos de la Superintendencia de Bancos; a no alterar certificados de deudas de los mismos y entregar oportunamente toda la información requerida. Solicitan que se les indemnice el daño emergente, el lucro cesante y el daño moral, cuya avaluación se reserva para la ejecución del fallo u otro juicio posterior conforme con el art. 173 del Código de Procedimiento Civil. En subsidio, interpusieron acción de responsabilidad civil extracontractual.

El Banco contestó pidiendo que se rechazara la demanda en todas sus partes y alegando, entre otras cosas, que no existía un contrato de prestación de servicios financieros sino distintos y múltiples contratos como mutuos, cuenta corriente, línea de giro, prenda, hipoteca, leasing, mandato de venta de acciones, en ninguno de los cuales el Banco había incumplido sus deberes.

El juez de primera instancia rechazó la demanda por entender que no procede la resolución de un contrato de prestación de servicios financieros, ya que éste no ha sido celebrado entre las partes. Rechaza igualmente la demanda subsidiaria por entender que no se dan los requisitos de la responsabilidad extracontractual. Siendo apelado, el fallo fue confirmado por la Corte de Apelaciones de Santiago.

La Corte Suprema, antes de pronunciarse sobre el recurso de casación en el fondo interpuesto por la parte demandante, decide casar en la forma de oficio la sentencia, y dicta sentencia de reemplazo. El vicio que determina la nulidad se refiere al rechazo de la Corte de Apelaciones de aceptar como pruebas correos electrónicos en los que un ejecutivo del Banco reconocía errores de éste (cfr. art. 768 Nº 5 CPC).

En la sentencia de reemplazo, la Corte coincide con el juez de primera instancia en que deben rechazarse las acciones de resolución de los contratos de mandato de venta de acciones, ya que estos contratos se habían concertado con una sociedad que no había sido emplazada.

En cambio, la Corte estima que sí procede indemnizar perjuicios por incumplimiento de varios de los contratos celebrados entre la sociedad y el banco, ya que “debe indemnizar quien incumple una obligación, la cumple imperfectamente, o aquél que retarda dicho cumplimiento y, [….], en el caso de marras la parte demandada incurrió en incumplimiento de los contratos de cuenta corriente y préstamos de dinero celebrados entre su parte y uno de actores, Servicios e Inversiones Blue Point Limitada, toda vez que efectuó cargos que no correspondían y cobró intereses penales cuyo cobro no procedía, todo lo cual se ve refrendado con el informe pericial…” (cons. 3º).

Constatado el incumplimiento, la Corte analiza si hay perjuicios y señala que “es posible advertir que Servicios e Inversiones Blue Point Limitada sufrió un daño emergente consistente en el cobro de comisiones por sobregiro, cargos sin justificación, intereses e impuestos cobrados por uso de línea de crédito, ajuste de depósitos e interés penal con promesa de reverso, lo que permite tener por acreditada la existencia de los perjuicios y su naturaleza” (cons. 4º). No se fija el monto porque se ha hecho reserva de ellos conforme con el art. 173 del Código de Procedimiento Civil.

No se da lugar al lucro cesante solicitado puesto que según la Corte no hay antecedentes que permitan establecer que existió un incumplimiento por parte del banco en lo relativo a la venta de acciones, ya que el mandato fue otorgado a una persona jurídica distinta del demandado. Tampoco se ha probado que las prendas o hipotecas no se hayan alzado por errores del banco, “por lo que no existe nexo causal entre el actuar que se imputa al demandado y el lucro cesante solicitado” (cons. 5º). En realidad, lo que parece no acreditado es el incumplimiento contractual.

Finalmente también se rechaza la demanda por daño moral estimando la Corte que la prueba testimonial rendida por los actores no es suficiente para darlo por establecido (cons. 5º).

Lo más interesante de la decisión es que expresamente se señala que procede la indemnización de perjuicios aunque la acción resolutoria interpuesta deba ser rechazada: “Que en cuanto a los perjuicios demandados en sede contractual, esta Corte estima que, no obstante haberse rechazado la demanda de resolución de contrato, compartiendo en este sentido todos los fundamentos esgrimidos por el fallo en alzada, es procedente pronunciarse respecto a ella y analizar si se cumplen sus requisitos, ello en razón a la forma en que ha sido deducida dicha demanda, toda vez que está acción indemnizatoria lo ha sido de manera independiente a la resolutoria, según se lee del libelo de fojas 10 y siguientes” (cons. 2º).

Examinada la demanda se observa una ambigüedad ya que en la suma se plantea como acción de indemnización de perjuicios por responsabilidad contractual, pero en el petitorio se señala en primer lugar que se pide a US. tener por interpuesta demanda de “cumplimiento de contrato con indemnización de perjuicios”, acogerla y declarar “1. La resolución del contrato de prestación de servicios financieros y de los demás contratos anexos a él, especialmente los de cuenta corriente bancaria, de mutuo y de mandato celebrados entre los actores y el demandado”. El Nº 2 pide indemnización de perjuicios.

Pensamos que la Corte ha sido benévola al interpretar la demanda, asumiendo que ella habría solicitado la indemnización de perjuicios de manera independiente de la acción resolutoria. La verdad es que la demanda mezcla sin mucha claridad tres acciones: resolutoria, cumplimiento forzado e indemnización de perjuicios, aunque hay que reconocer que es esta última la que destaca por sobre las otras que son mencionadas de manera incidental en el petitorio.

La Corte ve en esta circunstancia la razón que justificaría conceder la indemnización aunque se rechace la resolución, sin entrar en mayores profundidades. Pero implícitamente está reconociendo que la indemnización de perjuicios puede pedirse de manera independiente de la acción resolutoria o de cumplimiento. Habría que estudiar más detenidamente si esta independencia es asumida de manera absoluta y generalizada o si más bien se trataba de contratos unilaterales, a los que se aplica el art. 1489 del Código Civil, o si los incumplimientos imputados eran atribuibles a obligaciones de hacer o no hacer, para los cuales hay texto expreso como da la opción al acreedor para demandar la indemnización de perjuicios (arts. 1553 Nº 3 y 1555).

Por nuestra parte, pensamos que la regla general es una independencia relativa y no absoluta ya que de lo contrario todos los medios de tutela del acreedor podrían reducirse a uno solo: la indemnización de perjuicios, tal como sucede en el Common Law (ver post https://corraltalciani.wordpress.com/2019/01/06/barra-libre/). De esta manera, la indemnización de perjuicios compensatoria debiera ser un complemento del cumplimiento forzado, de la resolución o de la rescisión por vicios ocultos, incluso si se trata de obligaciones de hacer o no hacer. Sólo procederá de manera autónoma cuando el medio de tutela sea imposible, inútil, absurdo o contrario a los intereses de las partes. Así por ejemplo si el tribunal entiende que el incumplimiento no tiene la entidad suficiente para resolver el contrato, puede dar lugar sólo a la indemnización de los perjuicios. Del mismo modo cuando el contrato se ha extinguido por un cumplimiento, si éste ha sido imperfecto podrá darse lugar sólo a la indemnización de perjuicios (art. 1590 CC). También es posible pensar que en muchos de estos casos lo que hay es una resolución implícita del contrato, con renuncia a las restituciones mutuas, como sucede con los contratos de prestación de servicios médicos y daños producidos por mala praxis.

En el caso resuelto por la Corte pareciera que se trata de contratos que ya habían terminado, pero cuyo cumplimiento había sido imperfecto y por ello era posible que se demandara sólo la indemnización de los perjuicios, ya que en tales casos era obvio que los contratos ya no subsistían y no era necesario pedir su resolución.

Compra de casa en Chicureo: a propósito del hijo de Nelson Pizarro

El domingo 10 de noviembre, Canal 13 exhibió un reportaje titulado “La casa de la sospecha, irregularidades en Codelco”, en el que se daba cuenta de posibles conflictos de interés del expresidente ejecutivo de la empresa Nelson Pizarro Contador.

El reportaje se centraba en la adquisición de una elegante casa de 6 mil metros cuadrados que habría comprado el hijo de Pizarro Contador, Nelson Felipe Pizarro Contreras, en el condominio Las Brisas de Chicureo el año 2015 y por la que habría pagado 74 millones de pesos en circunstancias en que el avalúo fiscal vigente ese año le reconocía un valor superior a los 560 millones.

La otra circunstancia que podría ser irregular es que el vendedor, José Miguel Julián González, fue socio de Felipe Pizarro en la sociedad Servicios, Asesorías e Inversiones JPMAQ Ltda., constituida el 2009. El mismo Julián González, a través de la sociedad Indak Ltda. se habría adjudicado el 2015 (el mismo año de la compraventa) un contrato para movimiento de materiales en la División El Salvador por 1.800 millones de pesos, aunque ya en 2010 había vendido sus derechos en la sociedad JPMAQ. El Directorio de Codelco tras el reportaje puso los antecedentes a disposición del Ministerio Público para que se determine si hay comprometidas responsabilidades penales.

Nelson Pizarro Contardo ha negado cualquier conflicto de interés y sobre la compra señaló que no es efectivo que su hijo haya pagado 70 millones de pesos por la propiedad, ya que el precio efectivo sería superior a 700 millones de pesos. Añade que “el financiamiento de la transacción está debidamente documentado y totalmente pagado a diciembre de 2015, en su mayoría con recursos propios de Felipe Pizarro (retiro de utilidades de una empresa familiar y venta de su casa anterior) y complementado por un préstamo otorgado por mí a su esposa”. También plantea que “la relación comercial entre Felipe Pizarro y el Sr. José Miguel Julián a propósito de la venta y construcción de dicha propiedad data del año 2014, y no del año 2015 como se informa en el reportaje en cuestión. Esto es, antes de que yo asumiera como Presidente Ejecutivo de Codelco”.

No disponemos de las escrituras que pueden dar cuenta de cuál fue el precio efectivo ni en qué fecha exacta se produjo la compraventa y la inscripción en el Registro de Propiedad del Conservador. Pero nos parece útil fijarnos en un detalle de las declaraciones de Nelson Pizarro: que el precio se habría pagado con recursos propios de su hijo “complementado por un préstamo otorgado por mí a su esposa”.

Si es así entonces Nelson Pizarro Contardo dio en mutuo una cantidad de dinero a su nuera, es decir, a la mujer de su hijo, y ésta habría entregado ese dinero a su marido para que éste comprara la casa. No sabemos cuál es el régimen matrimonial que existía entre ellos, pero supongamos en primer lugar que estaban separados de bienes. En tal caso estaríamos frente a una donación del dinero recibido en mutuo de la cónyuge de Felipe Pizarro a favor de este último. Se trataría por tanto de un contrato de donación entre cónyuges que, en principio, esta prohibido por el Código Civil y, por tanto, adolece de nulidad.

Así se desprende de lo que se dispone para la tradición sobre la necesidad de que el título traslaticio sea válido respecto de la persona a quien se confiere, a lo que se agrega “Así el título de donación irrevocable no transfiere el dominio entre cónyuges” (art. 675 inc. 2º CC). Sin embargo, se produce aquí lo que se ha dado en llamar conversión del acto jurídico, ya que la donación entre vivos o irrevocable entre cónyuges se transforma en una donación revocable o por causa de muerte. Por ello, se dispone que “las donaciones entre cónyuges valen como donaciones revocables” (art. 1138 inc. 2º CC). Se trata de donaciones que son revocables por imperio de la ley y no por convención entre las partes: “No valdrá como donación revocable sino aquella que se hubiere otorgado con las solemnidades que la ley prescribe para las de su clase, o aquella a que la ley da expresamente este carácter” (art. 1137 inc. 1º CC).

Estas donaciones pueden hacerse con la forma de las donaciones entre vivos (art. 1000 CC), no requieren confirmación del donante por testamento, y se confirman con la muerte del donante antes de la del donatario sin que el primero las haya revocado. Aunque no permiten la transferencia de la propiedad si se entregan en vida del donante conceden al donatario un derecho legal de usufructo (art. 1140 CC).

De esta manera, y suponiendo que la donación se hizo por el mero consentimiento seguido de la entrega del dinero, (y obviando el problema de la omisión de la insinuación y pago del impuesto a las donaciones), podemos entender que hubo una donación válida pero que siendo de un cónyuge a otro es revocable mientras no se confirme por la muerte de la donante o no caduque por la muerte previa del marido donatario.

Al entregarse el dinero hemos de concluir que ha habido entrega de la cosa donada, por lo que el marido donatario habrá adquirido un derecho legal de usufructo. Como se trata de un bien fungible (dinero), la donación revocable en estos casos sí será título traslaticio de dominio y deberá asimilarse al llamado cuasiusufructo (art. 739 CC), de modo que si la donante ejerciera su derecho a revocar sólo podría reclamar la restitución de una cantidad equivalente de dinero, aunque sin intereses (que serían los frutos que corresponderían al marido donatario).

Al haberse hecho dueño del dinero donado por su mujer, Felipe Pizarro ha podido emplearlo en lo que haya sido su voluntad, y por cierto podrá haberlo invertido en el pago del precio de la casa en cuestión. Ningún derecho sobre la casa podría reclamar su mujer, salvo el derecho a que el marido le restituya en cualquier momento la cantidad donada, con reajuste pero sin intereses.

Veamos ahora qué sucedería si los cónyuges estuvieran casados en régimen de sociedad conyugal. En tal caso, el dinero entregado por el crédito otorgado a la mujer, siendo bien mueble, entraría al haber social, pero habría que distinguir si al haber absoluto o al haber relativo, es decir, si genera o no recompensa a favor del cónyuge aportante. Para ello es necesario determinar si se trató de un mutuo gratuito u oneroso (sin intereses o con intereses). Si se trató de un mutuo gratuito el dinero va a entrar al haber relativo (art. 1725 Nº 4), es decir, genera recompensas al favor de la mujer; si fue oneroso, ingresa al haber absoluto o definitivo sin derecho a recompensa (art. 1725 Nº 5). Ahora bien, como en cualquiera de los dos casos el dinero entregado en mutuo pasa al haber social se confunde con el patrimonio del marido, por lo que no hay donación entre cónyuges y el marido puede usar del dinero como mejor le parezca. Al comprar la casa, siendo adquisición onerosa durante la vigencia de la sociedad conyugal, el inmueble será también bien social, y la mujer, si acepta los gananciales, tendrá derecho a la mitad de la propiedad.

Por otro lado, la mujer al aceptar el mutuo se ha obligado a pagarlo ya sea con o sin intereses, y esta obligación es válida. El problema es en qué patrimonio podría el acreedor ejecutar la obligación. En principio, los actos que realice la mujer sólo obligan los bienes que administra ya sea como patrimonio reservado o como patrimonio especial separado del art. 166 (art. 137 inc. 1º CC). No obstante, si la mujer actúa con mandato o con autorización del marido y no se trata de una deuda personal, se entiende que es una deuda social por la que responderá el marido con sus bienes propios y los bienes sociales (arts. 1751 y 1740 Nº 2 CC). En el caso, es probable que la mujer haya obrado con autorización del marido ya que el préstamo que se otorgó a la mujer tenía como finalidad ayudarle a completar el precio de adquisición de la casa.

Y ¿cuál será la suerte de esta deuda cuando se disuelva la sociedad conyugal? Esto implica analizar si la obligación corresponde al pasivo absoluto de la sociedad conyugal o al pasivo relativo o provisorio. Si pertenece al pasivo absoluto será la sociedad la que soportará en definitiva la deuda (es decir, se pagará por mitades entre los cónyuges); por el contrario, si integra el pasivo relativo y la sociedad la ha pagado (el marido), en la liquidación de la sociedad deberá ponerse de cargo exclusivo del cónyuge que la generó, lo que producirá una recompensa a favor del otro cónyuge. Como regla general, el Código estima que si la deuda es personal de uno de los cónyuges, como la contraída para el establecimiento de un hijo de anterior matrimonio, y la ha pagado la sociedad, el cónyuge deudor debe compensar a la sociedad por el pago (art. 1740 Nº 3 CC). No parece, sin embargo, que habiéndose contraído la obligación para obtener recursos que permitieran adquirir una casa para la misma sociedad conyugal pueda ser considerada de carácter personal de la mujer. Por ello, habrá que concluir que se trata de una deuda que corresponde al pasivo absoluto de la sociedad.

El caso nos ha servido para explicar varias instituciones del Derecho Civil, pero es difícil que ellas se puedan aplicar tal como las hemos planteado, porque lo más seguro es que estas operaciones no se hayan realizado por personas naturales sino por sociedades de diverso tipo.

Ya veremos cómo se resuelve finalmente la investigación tanto para fines de posibles conflicto de intereses como para evasiones tributarias, ya que todo el asunto está ahora en manos del Ministerio Público

Derechos humanos: ¿sólo pueden ser violados por agentes del Estado?

A raíz de las diferentes formas de violencia que hemos vivido en Chile en estos días, hay algunas voces que reclaman porque las fuerzas policiales habrían incurrido en actos que son atentados o violaciones contra los derechos humanos, pero que cuando se indica que también hay atentados a los derechos humanos cuando grupos de personas provocan incendios, saquean comercios, disparan bombas molotov y queman a carabineros, se señala que estos son delitos pero no violaciones a los derechos humanos, ya que estas sólo pueden ser cometidas por el Estado o sus agentes.

Sin duda esta es una doctrina generalizada y cuando más se acepta que también puedan violar derechos humanos particulares que participan en actos cometidos por agentes del Estado o que el Estado deba responder cuando no ha desarrollado medidas para evitar que sus ciudadanos violen los derechos de otros.

Sin ser experto en la materia, nos hemos preguntado hasta qué punto esta comprensión de los derechos humanos y sus violaciones está contenida efectivamente en fuentes vinculantes del Derecho Internacional o en el ordenamiento jurídico chileno.

Si se examinan las fuentes internacionales más vinculantes como son los tratados y convenciones, no aparece ninguna indicación que restrinja la posibilidad de que los derechos humanos sean vulnerados por personas que no son agentes del Estado. Así puede verse el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos o Sociales, y la Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica. Este último aclara que “ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de permitir a alguno de los Estados partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención…” (art. 29), lo que presupone que también los grupos o personas individuales pueden atentar contra los derechos protegidos en la Convención. Algo similar se observa en el art. 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el art. 30 de la Declaración Universal de Derechos Humanos.

Por cierto, hay algunos tratados que tipifican ciertas violaciones a los derechos humanos e incluyen en esa tipificación que sean cometidas por funcionarios públicos o particulares que cooperan con ellos. Es lo que sucede por ejemplo con la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de 1984 (art. 1). No siempre es así, sin embargo, y ya los Convenios de Ginebra que regulan el respeto de los derechos humanos en guerras entre Estados, contienen un art. 3 común, que establece derechos básicos que deben ser respetados “en caso conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes…”. En esos casos, es claro que se admite que grupos u organizaciones no estatales pueden violar los derechos humanos.

Lo propio debe señalarse para el genocidio y los crímenes de lesa humanidad que pueden ser conocidos y sancionados por la Corte Penal Internacional. El llamado Estatuto de Roma señala que se entiende por genocidio actos de matanza, lesión física o mental, sometimiento, traslado de niños, “perpetrados con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal” (art. 6) y por crímenes de lesa humanidad actos como asesinatos, exterminio, esclavitud, violación, desaparición forzada, apartheid, “cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque” (art. 7). Como se ve, no se exige que estos delitos los cometan agentes del Estado; incluso respecto de los crímenes de lesa humanidad se aclara que “ataque contra una población civil” se entiende una línea de conducta que implique la comisión múltiple de actos mencionados contra una población civil, “de conformidad con la política de un Estado o de una organización de cometer ese ataque o para promover esa política” (art. 7 Nº 2, a, énfasis añadido). En forma expresa, la Convención para la prevención y sanción del delito de genocidio aprobado en 1948 por la Asamblea de las Naciones Unidas señala que “las personas que hayan cometido genocidio o cualquiera de los otros actos enumerados en el artículo III, serán castigadas, ya se trate de gobernantes, funcionarios o particulares” (art. IV).

Es posible que la idea de que sólo el Estado puede violar los derechos humanos provenga de que son los Estados los que firman y ratifican los tratados internacionales y son ellos los que asumen el compromiso de respetar dichos derechos. Por ello son los Estados los que son sujetos a la supervisión de Comités o pueden ser denunciados ante tribunales internacionales como la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Pero esto se explica por sí mismo, y no impide considerar que también se violan los derechos humanos por personas que no representen al Estado.

Si esto es así para el contexto internacional, también lo es en el ordenamiento jurídico interno chileno. Hay que observar que la Constitución dispone que el terrrorismo, en cualquiera de sus formas, es por esencia contrario a los derechos humanos (art. 9), por lo que se admite explícitamente que personas o grupos que no desempeñan funciones públicas pueden violar derechos humanos.

Si bien la Constitución dispone que “es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos [esenciales que emanan de la naturaleza humana], garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes” (art. 5 inc. 2º), esto debe entenderse sin perjuicio de que los señalados derechos también deben ser respetados por toda persona, institución o grupo (art. 6 inc. 2º), y si este deber no se cumple se producirá una violación de derechos humanos por particulares.

La legislación interna tipifica delitos que son violaciones a los derechos humanos y en algunos de ellos se exige que el autor sea funcionario público, como sucede con los delitos de tortura, tratos crueles, inhumanos o degradantes (arts. 148 y ss. CP), pero eso sucede también con otro tipo de delitos como malversación de caudales públicos, soborno, cohecho, fraude al Fisco, violación de secretos o prevaricación. No hay ninguna regla que haga diferencias entre figuras delictivas sobre la base de que sean caracterizadas como violaciones a los derechos humanos. La misma ley Nº 20.357 que tipifica los crímenes de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra no excluye que estos delitos puedan ser cometidos por personas que no sean funcionarios públicos o agentes del Estado. Por ejemplo, se dispone que “constituyen crímenes de lesa humanidad los actos señalados en el presente párrafo, cuando en su comisión concurran las siguientes circunstancias: 1º. Que el acto sea cometido como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil. 2º. Que el ataque a que se refiere el numerando precedente responda a una política del Estado o de sus agentes; de grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre algún territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares, o de grupos organizados que detenten un poder de hecho tal que favorezca la impunidad de sus actos” (art. 1º). Tampoco se exige la calidad de empleado público cuando se tipifica el delito de genocidio (art. 11) ni para los crímenes de guerra ya que se señala que ellos también se cometen en caso de conflicto armado interno, si bien se precisa que “no constituyen conflicto de este carácter las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia y otros actos análogos” (art. 17, b). Igualmente, tampoco se exige calidad de agente del Estado para la comisión de los delitos de tráfico ilícito de migrantes o trata de personas (arts. 411 bis- 411 octies CP).

Finalmente debe comprobarse que la ley Nº 20.405, de 2016 que crea el Instituto Nacional de Derechos Humanos dispone que esta corporación tiene como misión el fomento y protección de los derechos humanos de todas las personas: “El Instituto tiene por objeto la promoción y protección de los derechos humanos de las personas que habiten en el territorio de Chile, establecidos en las normas constitucionales y legales; en los tratados internacionales suscritos y ratificados por Chile y que se encuentran vigentes, así como los emanados de los principios generales del derecho, reconocidos por la comunidad internacional” (art. 2). En relación con su posibilidad de interponer acciones judiciales se dispone que le corresponde: “deducir acciones legales ante los tribunales de justicia, en el ámbito de su competencia”, y se agrega “en ejercicio de esta atribución, además de deducir querella respecto de hechos que revistan carácter de crímenes de genocidio, de lesa humanidad o de guerra, tortura, desaparición forzada de personas, tráfico ilícito de migrantes o trata de personas, podrá deducir los recursos de protección y amparo consagrados respectivamente en los artículos 20 y 21 de la Constitución, en el ámbito de su competencia” (art. 3 Nº 5).

Como se ve, el Instituto no tiene por qué sólo ejercer acciones en contra de funcionarios públicos, sino cualquier acción, incluso recursos de amparo y protección “en el ámbito de su competencia”, que es en general la protección de los derechos humanos cualquiera sea la calidad de la persona que atente contra ellos.

Hace más de veinte años (1993), Rainer Huhle, cofundador del Nuremberg Human Rights Center y ex relator del Comité de la ONU contra las desapariciones forzadas, escribía un artículo en el que ponía en duda la idea del monopolio estatal de las violaciones de derechos humanos y, pensando den grupos terroristas o guerrilleros como las FARC en Colombia o Sendero Luminoso en Perú, sugería que habría que incluir a poderes no gubernamentales que incluso pueden llegar a ser más fuertes que el mismo Estado nacional: “Desde esta perspectiva – se lee en el texto– de pueblos que son masacrados, según los casos, por militares y policías, bandas armadas de narcotraficantes o grupos políticos sublevados, poco importa si los autores de los atropellos llevan el uniforme estatal o si obedecen a las órdenes de la revolución o de la mafia. La diferencia, tan cara a los teóricos, entre un Estado con su monopolio de violencia legítima, y poderes particulares, pero por esto no menos poderoso, pierde relevancia frente a su calidad común: la de una violación de los derechos elementales a la vida. Los distintos autores de las agresiones que sufre la población, para ésta muchas veces son igualmente distantes y ajenos” (“La violación de los derechos humanos ¿privilegio de los estados?”, en revista electrónica Ko’aga Roñe’eta Serie IV, disponible en http://www.derechos.org/koaga/iv/1/huhle.html ).

Podemos concluir que, tanto para el Derecho Internacional como para el Derecho chileno, las violaciones a derechos humanos pueden ser cometidas tanto por agentes del Estado como por particulares, y en ambos casos habrá que determinar si la conducta es o no tipificada por la ley penal, la que sólo para algunos casos exige que el autor tenga la calidad de funcionario público.

Suicidio en el Sename y culpa de la víctima

El Servicio Nacional de Menores, Sename, ha recibido fuertes críticas en los últimos años por la forma en que se trata de los niños y adolescentes en sus centros, siendo el caso de la muerte de la menor Lisette Villas (q.e.p.d.) paradigmático de la necesidad de una reestructuración del servicio, y al menos dividirlo en dos servicios: uno para adolescentes infractores de ley y otro para menores que no cuentan con protección de su familia. Lamentablemente, el proyecto de ley aún sigue tramitándose en el Congreso.

La Corte Suprema ha debido fallar un recurso de casación en el fondo deducido en un caso en que se condena al Estado por responsabilidad civil por no haber adoptado medidas que evitaran que otra adolescente internada en un centro del Sename pusiera término a su vida ahorcándose con los cordones de sus zapatillas.

Los hechos del caso son los siguientes: el padre y la madre de la adolescente, así como sus cuatro hermanos dedujeron demanda de responsabilidad civil por falta de servicio en contra del Estado, pidiendo que se les indemnizara el daño moral padecido por la pérdida de la vida de su hija y hermana. La muchacha de 17 años había sido internada en el Centro Lihuén de Limache del Sename por orden de un juez de garantía después de ser formalizada por robo con intimidación y hurto, y en la entrevista inicial se vio que presentaba problemas de drogadicción y que había tenido al menos 12 intentos de suicidio. Pocos días después, al presentar diversos síntomas como taquicardia, angustia, sudoración e ideación suicida, fue internada de urgencia en el Hospital de Limache, que diagnosticó que la menor presentaba un síndrome de abstinencia severo con riesgo de vida inminente. El centro del Sename mandó oficios a distintas instituciones de salud mental para que recibieran a la niña, pero sin recibir respuesta. Pocas semanas después un nuevo intento de suicidio es frutrado por personal del Sename, pero el 2 de diciembre del 2008 la menor finalmente consigue quitarse la vida asfixiándose con los cordones de sus zapatillas. Por ello, estiman que el Estado de Chile incurrió en falta de servicio al omitir medidas como la internación psiquiátrica y la adecuada vigilancia y custodia de su hija y hermana que de haber sido adoptadas habrían evitado que ella se suicidara.

El Consejo de Defensa del Estado contestó la demanda alegando que no hubo falta de servicio ni relación de causalidad y que, en todo caso, debía considerarse la reducción de la indemnización prevista en el art. 2330 del Código Civil porque la adolescente se habría expuesto al daño –lo que los civilistas conocemos como “culpa de la víctima”– y que ello debía comunicarse a los demandantes como víctimas indirectas o por repercusión. En primera instancia, se acogió la demanda salvo en lo referido al padre, por falta de prueba. Respecto de la excepción de haberse expuesto al daño, se afirma que no es posible aplicarla ya que los demandantes actúan invocando su propio derecho y no el que les habría transmitido la menor fallecida. La Corte de Valparaíso confirmó la sentencia con algunas variaciones de los montos concedidos como indemnización.

Esta sentencia es impugnada de casación en el fondo por el Consejo de Defensa del Estado por haber infringido el art. 2330 del Código Civil. Sostiene que el rechazo de la reducción de la indemnización sobre la base de una distinción entre víctimas directas e indirectas es un error de derecho que influye en lo dispositivo del fallo ya que de otra manera se debería haber disminuido la indemnización concedida. La Corte Suprema (Tercera sala) por sentencia de 25 de octubre de 2019, rol Nº 26.680-2018 (Ver texto), rechazó por unanimidad el recurso, aunque con prevención del ministro Muñoz.

El caso permite abordar dos de los problemas más complejos de la llamada culpa de la víctima. El primero consiste en si ella puede aplicarse a las víctimas indirectas o por repercusión cuando reclaman su propio daño, y el segundo si puede admitirse que una persona inimputable o incapaz de delito o cuasidelito, vea reducido su derecho por haber contribuido con su conducta al daño que le fue causado. Ambas interrogantes se conectan con la disputa sobre el fundamento de esta causal de exoneración total o parcial de responsabilidad civil y si se la concibe como una compensación de culpas o como una parcialización de la relación de causalidad.

Así, si se trata de lo primero (compensación de culpas) habrá que señalar que la conducta del inimputable, al no ser incapaz de culpa, será irrelevante para disminuir la responsabilidad del autor del ilícito, y que como las víctimas indirectas no han incurrido en culpa propia no procede tampoco disminuir la responsabilidad del autor, aun cuando la víctima directa se haya expuesto imprudentemente al daño. Por el contrario, si hablamos de un problema de concurrencia de causas y no de culpa, se debe concluir que el inimputable, al haber contribuido con su conducta a la causa del daño, disminuye la responsabilidad del autor. Por lo mismo, si el comportamiento de la víctima directa es una concausa del daño, se disminuirá la responsabilidad del autor del ilícito incluso si quienes demandan son víctimas indirectas.

Como en el caso se trata de una muchacha de 17 años, que por edad es capaz de delito o cuasidelito civil según el art. 2319 del Código Civil, podría pensarse que el problema relativo a la culpa concurrente del inimputable no se presentaría. Pero lo cierto es que la adolescente padecía serias perturbaciones mentales, por lo que se trataría de una persona que puede ser incluida en la categoría de “demente”, los que también son inimputables según el mismo art. 2319.

El fallo de la Corte, al rechazar el recurso, acoge esta última posición ya que estima que el supuesto error de derecho impugnado no tendría influencia en lo dispositivo del fallo, ya que aunque se estimara que el art. 2330 se aplica a las víctimas por repercusión igualmente debería rechazarse la demanda porque ese precepto tampoco podría aplicarse a la víctima directa.

Aunque la Corte no alude a la inimputabilidad por demencia es claro que justifica la inexistencia de culpa de la víctima en la perturbación mental de la víctima: “Que la exposición imprudente al riesgo – se dice en el fallo–, por su propia definición, supone que a la víctima se le puede exigir un estándar de prudencia que debe observar. Es precisamente esta exigencia la que no se le podía pedir a la víctima. En efecto, P.E.D.G. fue internada forzosamente en un recinto del SENAME y no tenía la capacidad mental y volitiva necesaria para resguardar su propia existencia, hacerse cargo de su propia persona y de proyectar las consecuencias de sus actos” (cons. 6º). Al no haber culpa de la víctima, la Corte considera que el daño causado se debe atribuir exclusivamente al Sename: “En suma, el infortunado evento no se debió a un acto consciente de la víctima, cuya culpa pueda compensarse con la del SENAME, sino que exclusivamente a la inobservancia por parte de este último del deber de vigilancia y seguridad que le incumbe” (cons. 6º).

De esta manera, la Corte entiende que no es necesario pronunciarse sobre si el art. 2330 debe regir también para las víctimas por repercusión. Por el contrario, el ministro Sergio Muñoz, después de señalar que no corresponde aplicar normas del Código Civil a cuestiones de Derecho público, estima que la culpa concurrente de la víctima no es aplicable a las víctimas indirectas: “la norma antes referida permite la reducción de la indemnización en el evento que quien ha sufrido el daño se expuso a él y lo hizo imprudentemente. De esta forma, el legislador dispone la excepción cuando es la víctima quien demanda el daño propio, el cual ha sufrido por su exposición imprudente. Sin embargo, éste no es el caso de autos, pues las víctimas del daño, familiares de la menor fallecida, no han incurrido en ninguna exposición imprudente que les pueda ser reprochada. En efecto, demandaron la reparación del daño moral propio producto de su sufrimiento personal por la muerte de su hermana e hija” (Prevención Nº 2).

Como vemos, todos los integrantes de la cuarta sala han enfocado la cuestión de la reducción de la indemnización por exposición imprudente al daño, desde el punto de vista de la culpa y no de la causalidad.

No obstante, no es esta la tendencia que predomina en la doctrina, sobre todo en lo referido a las víctimas por repercusión para las que se estima que, si bien ellas sufren un daño propio, ese daño proviene de un único hecho que en parte ha sido causado por la víctima directa, de modo que el autor del ilícito ha de responder sólo parcialmente y en proporción a cómo su conducta contribuyó al hecho lesivo. En suma, se analiza el problema no desde la perspectiva de la culpa sino más bien desde la causalidad.

Más discusión existe sobre la aplicación del art. 2330 a los casos en los que la víctima es incapaz de responder civilmente conforme con el art. 2319. Tradicionalmente se ha sostenido que, al no ser capaces de culpa, esas personas tampoco pueden exponerse al daño “imprudentemente” de modo que su intervención en el hecho no permitiría la reducción de la indemnización debida. No obstante, en el último tiempo varios autores, entre los que nos encontramos, hemos considerado que sí debe tenerse en cuenta si la víctima intervino con una conducta objetivamente imprudente aunque fuera incapaz, ya que sería injusto hacer responder al autor por un daño que sólo parcialmente fue causado por él (Enrique Barros, Carlos Pizarro y Claudia Bahamondes).

La monografía de Lilian San Martín, que es lo más completo y actualizado que se ha escrito en la literatura nacional sobre el tema, distingue entre si se trata de culpa exclusiva de la víctima o culpa concurrente; si es culpa exclusiva el análisis se debe hacer sobre la base de la causalidad fáctica; en cambio, si se trata de culpa concurrente de la víctima que no excluye totalmente el nexo causal del hecho del autor, la cuestión debiera ser tratada desde la idea de que la imputabilidad integra la culpa, al menos en nuestro Código Civil, de manera que no procedería disminuir la indemnización de la víctima incapaz aunque se haya expuesto al daño y su conducta sea concausa del mismo (La culpa de la víctima en la responsabilidad civil, DER, Santiago, 2018, pp. 101-150). Por nuestra parte, nos resulta difícil aceptar que el criterio de fundamentación de la culpa de la víctima sea distinto si es causa exclusiva (problema de causalidad) o si es causa concurrente (problema de culpa), máxime si según la misma profesora San Martín cuando se trata de víctimas por repercusión el tema debe analizarse desde la causalidad (ob. cit., pp. 177-178).

¿Significa esto que el fallo de la Corte Suprema se habría equivocado al sostener que la víctima incapaz no puede ver reducida su responsabilidad por concurrir con su culpa al daño?

Nos parece que aunque en teoría pueda así considerarse, el fallo de la Corte es correcto en su resolución, pero no porque la víctima sea inimputable, sino porque en casos como éste los deberes de cuidado de la persona a la que está a cargo la víctima directa contemplan la diligencia debida para evitar que ésta se autolesione.

Es decir, no es un problema de imputabilidad de la víctima directa, como parece pensar Lilian San Martín al señalar que no corresponde aplicar el art. 2330 en caso de que un enfermo mental que comete suicidio o intento de suicidio a raíz de la mala praxis del instituto psiquiátrico o centro hospitalario en que estaba internado ya que se trataría de un incapaz (ob. cit., pp. 165-166). Porque si así fuera, habría que acreditar que efectivamente la víctima directa era demente y que el autor de la negligencia tenía la calidad de cuidador o guardián de ella conforme al art. 2319 inc. 1º, con todas las dificultades probatorias que esto conllevaría. Nos parece más razonable analizar la cuestión de nuevo sobre la base de la causalidad, y atender al factor “fin de protección de la norma”. En estos casos, bastará determinar si las reglas de cuidado que pesaban sobre el autor incluían deberes relativos a supervisar que la víctima no se quitara la vida o no se lesionara a sí misma.

De esta manera, no parece necesario incluir a la víctima en la categoría de inimputable y bastará con un examen de las reglas de cuidado para conectar causalmente la conducta del autor que omitió las medidas adecuadas para evitar que la víctima se autolesionara. Por eso, si los demandantes son víctimas por repercusión no pueden verse afectados por la reducción de indemnización prevista en el art. 2330, ya que tampoco lo sería si la víctima directa demandara la reparación de su propio daño.

Siendo así, la Corte Suprema ha hecho bien en rechazar el recurso de casación en el fondo, aunque discrepamos de las razones que se dan, tanto en el fallo como en la prevención del Ministro Muñoz, para sustentar dicho rechazo.

El comentario nos permite hacer un llamado al gobierno y a los parlamentarios para que no sigan postergando, ahora con la excusa de la agenda social para solucionar la crisis que vive el país, el proyecto de ley que reestructura el Sename. Son estos niños los más vulnerables y marginados y merecen que el Estado les brinde un trato digno y humanitario, aunque no protesten ni reclamen con marchas, caceroleos o manifestaciones masivas.

Tomás Moro y el Evil Day May

Ante los últimos acontecimientos, en los que se han mezclado atentados terroristas, pillaje y vandalismo y marchas o manifestaciones de protesta, hemos recordado un episodio de la vida de Tomás Moro que se remonta al año 1517 cuando debió enfrentar un grave “riot” como llaman los ingleses a los disturbios violentos de turbas que perturban la paz y el orden público de una ciudad.

Este “riot” ha pasado a ser célebre en la historia inglesa y se le conoce como el Evil Day May, porque se desató en las vísperas del 1º de mayo de 1517. Se trató de una violenta asonada de los aprendices y artesanos londinenses contra los extranjeros, sobre todo franceses e italianos, que eran acusados de todo tipo de felonías, aunque en el origen de los disturbios se encontraba una razón económica. Se alegaba que los extranjeros gozaban de privilegios que les permitían ganar clientes, y así dejar sin trabajo a los locales. Se contaban episodios de abusos, como el de un lombardo (como se llamaba a todos los italianos que en general eran banqueros) que habría seducido a la mujer de un honrado londinense y no contento con ello la habría instigado para que hurtara para él una valiosa vajilla de plata que tenía el marido.

La última semana de abril la molestia comenzó a incrementarse y se propagó el rumor de que el 1º de mayo se formaría un tumulto para atacar e incendiar las casas de los comerciantes y artesanos extranjeros. En la tarde del día 30 de abril, el Alcalde John Rest, advertido por el Lord Canciller Wolsey, convocó a sus regidores al Guindhall. Tomás Moro, por entonces subsheriff de Londres y parte del Consejo real, habrá tomado parte en esta sesión, donde se adoptaron las medidas para hacer frente a la rebelión. Es más se cuenta que Moro era el nexo entre el Consejo del Rey en Greenwich y las autoridades citadinas y que, como tal, llevó la orden del Consejo de que se impusiera inmediatamente un “curfew” (toque de queda) desde la nueve de la noche de ese día hasta las siete de la mañana del siguiente. La medida llegó tarde porque cuando se decretó ya había cientos de hombres, mujeres e incluso niños en las calles dispuestos a hacerse justicia por mano propia contra los extranjeros.

Para intentar frenar los disturbios el Alcalde envió a magistrados que sin armas invitaron a los insubordinados a deponer su actitud y guardar el orden público. Uno de ellos fue Tomás Moro, que era respetado por los pobres por sus actos de caridad y benevolencia como juez. Moro, quien como hombre de derecho repudiaba todo desacato a la ley y más aún si era en tumultos y motines, al llegar a la horda que se juntaba en la esquina de las calles Saint Nicholas Shambles y Saint Martin, les conminó a volver a sus casas y desistir de la rebelión y desorden. Según cuenta la crónica histórica, cuando estaba a punto de convencer a los amotinados, los vecinos comenzaron a arrojar piedras y agua caliente a los magistrados para ayudar a los amotinados. Uno de los abogados que acompañaban a Moro, Nicholas Downs, fue herido y gritó: “¡Abajo con ellos!” con lo que el tumulto se enardeció más y ya fue imposible de controlar.

Al incrementarse la violencia con graves daños a la propiedad pública y privada, el Consejo real decidió poner a la ciudad bajo ley marcial, y los condes de Shrewsbury, Thomas Howard (más tarde Duque de Norfolk), y de Surrey a las cinco de la madrugada entraron con un contingente militar a la ciudad y pusieron fin a los desmanes: trescientos hombres fueron arrestados y once condenados a muerte por alta traición. Cuatro de ellos fueron ejecutados en la horca, pero los demás se salvaron al llegar una orden del Rey de detener las ejecuciones. Finalmente, en una gran ceremonia en Westminster Hall, el 22 de mayo de 1517, el alcalde, regidores y otros grandes hombres del reino, junto a cuatrocientos ciudadanos vestidos de negro, suplicaron al Rey tener misericordia. Después de hacerlos reprender severamente por su negligencia al no haber impedido el riot, Enrique accedió a otorgar el perdón a la ciudad, a sus autoridades y amotinados, con lo que la situación fue definitivamente superada.

Estos datos constan de varias fuentes pero principalmente de la crónica de Edward Hall que fue publicada por primera vez entre 1548 y 1550 (The lives of the Kings. Henry VIII, t. I, T. C. & E. C. Jack, London, 1904, pp. 159-165).

Pero hay algo más: el episodio inspiró las primeras excenas del drama isabelino titulado The Play of Sir Thomas More, en cuya redacción habría participado el gran William Shakespeare. Se trata de la escena VI que sucede en la Puerta de Saint Martin, y en el que aparecen varios de los londinenses amotinados ante los cuales se dirige Moro tratando de pacificarlos. Moro les dice: “Buenos maestros, oídme hablar, oídme” y frente a la petición de que se expulse a los extranjeros, Moro señala: “Dadlos por expulsados, pensad que vuestro ruido ya acabó en Inglaterra con toda majestad… y que cumplís, cual reyes, todos vuestros deseos, muda la autoridad ante vuestras bravatas, y vosotros vestidos con la gola de vuestras opiniones; ¿qué habrías conseguido? Os lo diré: enseñar a la insolencia a avasallar el orden, y a la mano dura a vencer. E instaurado ese método, ninguno de vosotros a anciano llegaría, porque nuevos rufianes y según sus caprichos, con esa misma mano, razones y derecho, os harían sus presas, y los hombres como peces ambrientos, unos a otros se devorarían” (Munday, A.; Chettle, H.; Dekker, T.; Heywood, T. y Shakespeare, W., Tomás Moro, trad. Aurora Rice Derqui y Enrique García-Máiquez, Rialp, Madrid, 2012, pp. 72-73).

Además, recurre Moro a la enseñanza de San Pablo que urge a respetar la autoridad y las leyes civiles (Romanos 13, 1-6), por lo que la rebelión a esta sería una rebelión contra el mismo Dios. Recurre incluso a un argumento paradojal diciendo que la obediencia a la autoridad es tan esencial que incluso “la rebelión precisa la obediencia” (p. 74), ya que iniciado el motín el capitán rebelde necesitará que la chusma siga sus mandatos. También los hace pensar en la idea de que si el Rey tuviera misericordia y en vez de ejecutarlos los desterrara y en el país que les diera asilo tendrían que soportar la condición de extranjeros y ser víctimas de infundios y violencias: “¿Qué dirías si os tratasen así? Así tratáis vosotros a los extranjeros y así es vuestra océnaica falta de humanidad” (p. 75).

Los amotinados entran en razón y se ponen bajo el mando de Moro: “Nos dejaremos gobernar por vos, master Moro, si intercedéis y nos procuráis el perdón” (p. 75). Moro los instruye a rendirse y aceptar ir a diversas cárceles hasta conocer la voluntad del Rey, al cual todos piden clemencia.

En la escena siguiente se muestra al alguacil y los guardias llevando a la muerte a los principales cabecillas de la revuelta. Cuando está a punto de ejecutarse a una de las mujeres, que se queja de que, Moro, siendo un caballero honrado, prudente y elocuente, no haya cumplido con su palabra, aparece el Conde de Surrey llevando la noticia de que el Rey, por intercesión de Tomás Moro, ha decretado que se perdone la vida a los amotinados. Dice Surrey: “Sir Tomás Moro humilde suplicó de rodillas por la vida de todos, pues fue por su palabra que mansos se rindieron” (p. 88). El texto en inglés puede consultarse en el Proyecto Gutermberg: http://www.gutenberg.org/cache/epub/1547/pg1547.html

En sustancia la narración se atiene a la crónica histórica aunque, seguramente para efectos dramáticos, se aparta de ella al mostrar a Moro como habiendo controlado el motín. Además, entre los estudiosos moreanos se ha discutido si efectivamente el perdón que dio el Rey a los amotinados se debió a la intervención de Moro. Richard Marius sostiene que no hay antecedentes históricos que avalen esta versión, y más bien debe pensarse que Moro actuó no para salvar a los amotinados, sino como autoridad encargada de controlar el orden público (Marius, Richard, Thomas More, Alfred A. Knopf, New York, 1985, p. 197). En cambio, Chambers piensa que la pieza de teatro está fundada en una tradición oral de la ciudad de Londres, de que Moro habría primero con su elocuencia desarmado el riot y luego había obtenido el perdón de los rioters (Chambers, R. W., Thomas More, Ann Arbor Paperbacks, The University of Michigan Press, 5ª edic., U.S.A., 1973, p. 150).

Nos parece que ambas versiones pueden ser armonizadas, ya que la incompatibilidad que ve Marius entre el rol de autoridad pública y el de amigo e intercesor de los amotinados no tiene por qué ser tal. Sin duda, lo primero para Moro, como subsheriff de la ciudad, era restablecer el orden público quebrantado, pero una vez que los disturbios han finalizado perfectamente Moro podía asumir la representación de los condenados a muerte para pedir al Rey que tuviera misericordia de ellos ya que ningún peligro podía haber de que reanudaran la violencia.

Moro dio personalmente ejemplo de lo que podríamos decir es una “desobediencia civil”. No quiso jurar la Ley de Sucesión, pero guardó silencio sobre sus razones y se limitó a señalar que el juramento iba contra su conciencia. Pero no llamó a desobedecer masivamente la ley ni menos a levantarse en armas contra Enrique VIII, el legítimo rey, por el cual rezó en el cadalso minutos antes de ser decapitado.

En una de sus obras publicadas después de su renuncia como Lond Canciller en 1532 el mismo destaca la necesidad de respetar las leyes y evitar que estas se desprestigien y el pueblo se mofe de ellas (The Apology en Complete Works of St. Thomas More IX, J. B. Trapp, edit., Yale Universiy Press, New Haven y London, 1979, pp. 96-97).

Por cierto no se trata de aplicar los criterios que podían ser valederos para el siglo XVI en una cultura jurídica secularizada como la de hoy y que tiene parámetros muchísimo más exigentes de respeto a los derechos humanos y de garantías de participación democrática de la ciudadanía. Pero sí podemos rescatar, la convicción de Moro, de que el bien primario y mínimo de toda comunidad política es el orden garantizado por las leyes, y que en la anarquía y el caos todos pierden y más los pobres e indefensos.

Es la misma idea que ha sostenido entre nosotros Carlos Peña ante estos graves incidentes: “Hoy día es cuando se requiere, más que nunca, recuperar el papel del Estado que es, ante todo, el de espantar el miedo al otro, para lo cual monopoliza la fuerza… Ese monopolio de la fuerza logró instalar la igualdad ante la ley y la democracia representativa que no son, claro, la igualdad arcádica, ese reino de sencillez y espontaneidad con que sueñan las nuevas generaciones, pero sin ella nada de lo demás, ni la justicia, ni la paz, ni el más mínimo bienestar son posibles” (“En la crisis, fortalecer el Estado”, en El Mercurio 24 de octubre de 2019).

Ley de identidad de género: una primera lectura

Pronto entrará en vigencia la ley Nº 21.120, publicada en el Diario Oficial el 10 de diciembre de 2018, y que lleva por título “Reconoce y da protección al derecho a la identidad de género”, y que, a nuestro juicio, importará una revisión de muchos conceptos fundamentales en el Derecho Civil de la persona. La ley entrará en vigor, según su art. 26, en 120 días después de publicados los Reglamentos que se establecen, el último de los cuales fue publicado el pasado 29 de agosto, por lo que la ley entrará en vigor el 27 de diciembre de este año.

Conviene, pues, efectuar algunos comentarios, primero para exponer el contenido fundamental de la regulación, para luego intentar una primera valoración de mérito.

Como señala su título, la ley pretende reconocer y otorgar protección a un nuevo derecho: el derecho a la identidad de género. La expresión “identidad de género” ya se había introducido en la ley contra la discriminación, llamada Ley Zamudio, como una de las categorías susceptibles de actos discriminatorios, junto con el sexo y la orientación sexual (art. 2 inc. 1º ley 20.609).

La ley conceptualiza ahora qué se entiende por “identidad de género”, y señala que se trata de la “convicción personal e interna de ser hombre o mujer, tal como la persona se percibe a sí misma, la cual puede corresponder o no con el sexo y nombre verificados en el acta de inscripción del nacimiento” (art. 1 inc. 2º).

Para entenderla hemos de recurrir a las teorías radicales de género que distinguen entre sexo, orientación sexual e identidad de género. El sexo sería la conformación biológica que distingue una hembra de un macho, la orientación sexual se refiere a la atracción sexual que una persona siente respecto de sus congéneres, y que normalmente se clasifica en heterosexual, homosexual o bisexual. Finalmente la identidad de género dice relación con cómo la persona se autopercibe en relación con el sexo biológico: si hay coincidencia se habla de cisgénero; si hay una contraposición se habla de transgénero, o persona trans. Así una mujer trans es una persona que biológicamente es varón pero se autoasume como mujer, mientras que un hombre trans es alguien que, siendo biológicamente del sexo femenino, se autopercibe como varón. En estos casos, entonces, se produce una falta de concordancia entre el sexo biológico, que está en el Registro Civil y en toda la documentación oficial, con el “género” con el que la persona se identifica.

Se entiende, así, la conceptualización de identidad de género que da la ley como “convicción personal e interna de ser hombre o mujer, tal como la persona se percibe a sí misma”, la que a veces corresponde con el sexo biológico que constata el registro (personas cisgéneros) y a veces la contradice (personas transgénero).

Definida la identidad de género es menester determinar en que consiste el derecho a esa identidad. La ley dispone que tal derecho “consiste en la facultad de toda persona cuya identidad de género no coincida con su sexo y nombre registral, de solicitar la rectificación de éstos” (art. 1, inc. 1º). Este derecho puede ejercerse hasta por dos veces si se trata de un mayor de edad (art. 9), y hasta por tres si son menores de 18 años , como se desprende de la relación entre los arts. 12 y 9 de la ley.

Reafirmando que se trata de una autopercepción psíquica, la ley no toma en cuenta ni la anatomía corporal ni el código genético ni otros elementos biológicos, como tampoco exige que el trans se haya sometido a “operaciones de cambio de sexo” ni que se hayan modificado los caracteres secundarios del sexo biológico mediante tratamientos hormonales u otros. Se advierte que el derecho a la identidad de género “podrá o no involucrar la modificación de la apariencia o de la función corporal a través de tratamientos médicos, quirúrgicos u otros análogos, siempre que sean libremente escogidos” (art. 1 inc. 3º). Esto se reitera varias veces en la ley, como cuando se señala que “en ningún caso el órgano administrativo o judicial, según se trate, podrá exigir modificaciones a la apariencia o a la función corporal del solicitante, a través de tratamientos médicos, quirúrgicos u otros análogos, para dar curso, rechazar o acoger las rectificaciones referidas…” (art. 2 inc. 2º). Más adelante, la ley agrega que “no será condición para el reconocimiento del derecho a la identidad de género haberse sometido a algún tipo de intervención o tratamiento modificatorio de la apariencia” (art. 4 inc. 2º). Tratándose de rectificación judicial para menores de edad, se dispone que el juez “en ningún caso podrá decretar la realización de exámenes físicos al mayor de catorce y menor de dieciocho años” (art. 17 inc. 4º).

Tampoco puede exigirse que la persona tenga la apariencia, el vestuario o los modos de comportamiento que se asocian al género pretendido, ya que la ley adopta, siguiendo también las doctrinas radicales de género, el concepto de “derecho a la expresión de género”, que se declara proteger como extensión del derecho a la identidad de género. La expresión de género es definida como “la manifestación externa del género de la persona, la cual puede incluir modos de hablar o vestir, modificaciones corporales, o formas de comportamiento e interacción social, entre otros aspectos” (art. 4 letra a). Igualmente, se modifica la ley Nº 20.609, para incluir como factor de discriminación “la identidad y expresión de género” (art. 29).

Para ejercer el derecho a la identidad de género, es decir, modificar el sexo, y a veces el nombre de pila, que la persona tiene en el Registro, la ley contempla dos procedimientos: uno, administrativo y otro, judicial, y a ambos les otorga la calidad de reservados conforme a la ley Nº 19.628 (art. 8). El administrativo se realiza ante el Servicio de Registro Civil, mientras que el judicial corresponde a los tribunales de familia. El procedimiento común es el administrativo, ya que el judicial sólo se exige en dos casos especiales: si el solicitante es un menor de 18 años (y mayor de 14) o una persona con vínculo matrimonial vigente.

Veamos, en primer lugar, el procedimiento administrativo que se aplicará a personas mayores de edad y solteras o divorciadas, y que es también regulado por el Reglamento establecido por el Decreto Supremo Nº 355, Ministerio de Justicia, publicado en el Diario Oficial de 13 de agosto de 2019.

El procedimiento se inicia con una solicitud de rectificación del sexo que debe contener el o los nombres de pila con los que la persona interesada pretende reemplazar aquellos que figuran en su partida de nacimiento, así como la petición de rectificar los documentos con que se hubiera identificado a la persona ante el Servicio de Registro Civil e Identificación (art. 6 inc. 1º). Se admite que se opte por mantener los nombres de pila, si así se solicita expresamente, “siempre que ellos no resulten equívocos respecto de su nuevo sexo registral” (art. 6 inc. 2º). El Reglamento agrega que en esta solicitud deben designarse los dos testigos que se requieren para la audiencia posterior (art. 2, letra f).

La solicitud puede presentarse ante cualquier oficina del Registro Civil, y al momento de hacer la presentación el Oficial deberá informar al solicitante sobre los efectos jurídicos que importará la aceptación de la solicitud (art. 10). El Reglamento, a nuestro juicio vulnerando la ley, permite que la solicitud sea presentada por un representante (art. 3). Presentada la solicitud, el Oficial debe comprobar la identidad del solicitante, que no tenga vínculo matrimonial vigente y, si es extranjero, que haya inscrito su nacimiento en el Registro Civil chileno y acredite permanencia definitiva en el país (arts. 11 y 7). Luego, debe citar a una audiencia especial al solicitante y a dos testigos hábiles, todos los cuales deberán declarar, bajo promesa o juramento, que el solicitante conoce todos los efectos jurídicos que implica el acogimiento de la solicitud de rectificación de su partida de nacimiento, de todo lo cual el Oficial levantará acta. Con esa documentación, el Director Nacional del Registro Civil, en el plazo de 45 días, debe emitir una “orden de servicio” fundada por la que acoge la solicitud, la rechaza o la declara inadmisible. Se declarará inadmisible si se trata de una persona menor de 18 años o con vínculo matrimonial vigente. El rechazo sólo procede si no se ha constatado la identidad del solicitante o por no haberse verificado la declaración del solicitante y los testigos en conformidad a la ley (art. 11). El Reglamento agrega que “se comprenderá en el primer supuesto [que el solicitante no haya acreditado su identidad], entre otros, el hecho que una misma persona registre dos o más inscripciones de nacimiento que alteren su estado civil” (art. 5 inc. 3º), pero no se entiende bien a qué se refiere; quizás a que ya se habían hecho dos rectificaciones de sexo anteriores, por lo que esta tercera solicitud sería improcedente o que tenga dos inscripciones de nacimiento una con subinscripción matrimonial y otra sin ella.

Si se trata de una persona menor de 18 años y mayor de 14, la solicitud debe presentarla su representante legal ante el tribunal de familia correspondiente al domicilio del solicitante. Si tiene más de un representante (por ejemplo, padres que ejercen la patria potestad) puede solicitarla uno de ellos elegido por el menor solicitante (art. 14). El procedimiento se desenvuelve en tres audiencias: preliminar, preparatoria y de juicio. En la preliminar, participará el representante y el menor solicitante, quien debe ser informado por el juez de la rectificación y sus consecuencias jurídicas, y que debe expresar su voluntad de rectificar el sexo y sus nombres de pila, salvo que quiera mantener los que tiene, siempre que no sean equívocos respecto del nuevo sexo (art. 16). En la audiencia preparatoria se escuchará al padre o madre o representante que no haya accedido a la solicitud y el juez puede ordenar que se cite a otras personas o que se realicen otras diligencias probatorias. Además, deben considerarse a lo menos dos informes psico-sociales: uno sobre el proceso de acompañamiento de un año antes de la solicitud y otro que descarte que el solicitante haya padecido una influencia determinante para manifestar su voluntad (art. 17). El programa de acompañamiento profesional se establece en la ley en sus líneas fundamentales (art. 23) y su regulación más precisa se encomienda a un Reglamento (art. 26 inc. 1º), que fue aprobado por el D. Sup. Nº 3, Ministerio de Desarrollo Social, publicado el 29 de agosto de 2019.

Finalmente, en la audiencia de juicio el juez oirá a las personas citadas y recibirá la prueba, incluidos los informes psicosociales. El tribunal dictará sentencia fundada por la que acogerá o rechazará la solicitud. Si la acoge ordenará al Servicio de Registro Civil la rectificación de la partida de nacimiento, oficiando al efecto para que se proceda al cambio de sexo y de nombre, o sólo del sexo, según corresponda, y que se efectúen las respectivas subinscripciones (art. 17). La sentencia es susceptible de los recursos aplicables a los asuntos contenciosos de familia, conforme a la ley Nº 19.968.

Si el solicitante es una persona casada, incluso si es menor de edad (recuérdese que se permite el matrimonio de los 16 años), también debe recurrir al juez de familia ahora del domicilio de cualquiera de los cónyuges a su elección (art. 18). La solicitud debe ser fundada y con peticiones concretas, tras la cual el tribunal debe citar a ambos cónyuges a una audiencia preparatoria, en la cual se podrá demandar compensación económica conforme a las reglas establecidas en la Ley de Matrimonio Civil.

En caso de acoger la solicitud de rectificación del sexo y/o del nombre, el juez debe declarar disuelto el matrimonio en conformidad a la nueva causal que se agrega a la Ley de Matrimonio Civil (art. 42 Nº 5 LMC). Para todos los efectos legales, los cónyuges se entienden como divorciados. Al parecer en este caso no se puede recurrir contra la rectificación concedida, ya que la ley limita los recursos a los efectos personales o patrimoniales de la terminación del matrimonio (art. 19 inc. 5º).

Una vez acogida la solicitud administrativa o recibida la sentencia judicial firme que ordena la rectificación, el Registro Civil debe proceder a rectificar la partida de nacimiento y hacer las demás modificaciones y subinscripciones que correspondan. Se aplicarán las reglas generales de la rectificación contenidas en el art. 17 de la Ley de Registro Civil y en los arts. 104 y 204 Nº 9 del Reglamento Orgánico del Servicio (DFL Nº 2128, de 1930), es decir, se extiende una nueva inscripción que contiene los nuevos datos y al margen de la antigua debe suscribirse la sentencia u orden de servicio que dispone la rectificación.

El Reglamento relativo al procedimiento administrativo dispone que “con la finalidad de mantener la integridad y la historia registral del titular de la inscripción en la partida de nacimiento se hará referencia a la orden de servicio que acoge la solicitud de rectificación o a la sentencia judicial firme que acoge ésta, según corresponda, y a los datos de la inscripción que fueron objeto de la rectificación” (art. 6 inc. 2º), pero también previene que solo se entregarán copias de la partida de nacimiento, de los antecedentes del trámite de rectificación, o del certificado de nacimiento que contenga información de la rectificación, a la persona titular, a sus representantes con poder especial o a sus herederos (art. 10 inc. 3º).

También se dispone que debe citarse a la persona interesada para que concurra personalmente a una oficina del Servicio para que se emitan los nuevos documentos de identidad, aunque bajo el mismo número de rol único nacional. Enseguida, la ley ordena que el Registro Civil informe de la rectificación de la partida y de la emisión de los nuevos documentos de identidad, a entidades como el Servicio Electoral, el Servicio de Impuestos Internos, Carabineros, Investigaciones, Superintendencias de Salud y de AFP, Fondo Nacional de Salud, Ministerio de Educación, y a cualquier otra institución pública o privado que se estime pertinente o que el solicitante haya requerido.

Culminada la gestión “la persona interesada deberá ser reconocida e identificada conforme a su identidad de género” (art. 21 inc. 1º). Esta nueva identidad será oponible a terceros desde el momento en que se extienda la inscripción rectificada (art. 22 inc. 1º). Por ello, la ley establece que las imágenes, fotografías, soportes digitales, datos informáticos o cualquier otro instrumento con los que las personas figuren en registros públicos y privados deben ser coincidentes con su nueva identidad (arts. 3, 4 letra b y 21 inc. 2º), de modo que entendemos que el solicitante podría requerir que ellas se reemplacen por otras que reflejen su actual “expresión de género”.

La persona que ha ejercido el derecho tiene una garantía específica y garantías asociadas al goce y ejercicio del derecho a la identidad de género. La específica se refiere al “derecho a ser reconocida e identificada conforme a su identidad de género, una vez realizada la rectificación que regula esta ley, en los instrumentos públicos y privados que acrediten su identidad respecto del nombre y sexo” (art. 3). Las garantías asociadas son el derecho al reconocimiento y protección de la identidad y expresión de género; a ser reconocida o identificada conforme a esa identidad en instrumentos públicos y privados, a que coincidan las imágenes o registros informáticos con el nuevo sexo, y al “libre desarrollo de su personalidad” (art. 4).

De los principios que la ley considera aplicables, puede deducirse igualmente que tiene derecho a que no se le trate como persona enferma (principio de no patologización), a que en los procedimientos de rectificación se resguarde el carácter reservado de los antecedentes (principio de confidencialidad), a recibir un trato amable y respetuoso por parte de los órganos del Estado (principio de dignidad en el trato) y, en caso de ser menor, a que se tome en cuenta su interés superior y que pueda ejercer sus derechos por sí mismo conforme a su madurez y edad, recibiendo la orientación y dirección de sus padres, representantes legales o de la persona que ejerza el cuidado personal (principios de interés superior del niño y de autonomía progresiva) (art. 5). La ley se refiere reiteradamente a que la persona trans tiene derecho a no ser objeto de discriminación arbitraria, así en materia de principios (art. 5 letra b) como en una norma que prohíbe actos u omisiones que importen esa forma de discriminación, caso en el cual se señala que el directamente afectado podrá ejercer la acción de la ley Nº 20.609, sin perjuicio de la responsabilidad civil, penal o administrativa que pudiere emanar de la contravención (art. 25). Entendemos que se aplicará en estos casos la presunción de razonabilidad de las distinciones, exclusiones o restricciones que se encuentren justificadas en el ejercicio legítimo de otro derecho fundamental o en otra causa constitucionalmente legítima, ya que el art. 21 de la ley dispone que sus disposiciones son “sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 2° de la ley Nº 20.609” (art. 21 inc. 3º).

La ley, pródiga en disposiciones sobre garantías, principios y derechos fundamentales, es en cambio muy escueta para referirse a los efectos sobre los derechos y relaciones civiles del cambio registral. Dispone que “la rectificación en la partida de nacimiento no afectará la titularidad de los derechos y obligaciones patrimoniales que pudieran corresponder a la persona con anterioridad a la inscripción del cambio, ni afectará las provenientes de las relaciones propias del derecho de familia en todos sus órdenes y grados, las que se mantendrán inmodificables” (art. 22 inc. 2º). Se agrega además que “tampoco afectará las garantías, derechos y las prestaciones de salud que pudieran corresponder a la persona con anterioridad a la inscripción del cambio” (art. 22 inc. 3º).

Hasta aquí la exposición, resumida, del contenido de la nueva ley y sus reglamentos. Debemos hacer ahora un análisis de mérito, es decir, de sus aportes y de sus riesgos y deficiencias.

Partamos por los aportes: sin duda la ley es positiva en todo lo referido a resguardar los derechos fundamentales de las personas trans y dar herramientas para que no sean humilladas o discriminadas. Igualmente, nos parece un acierto que se haya considerado que la identidad de género se refiere a la percepción de ser hombre o mujer, pues con ello se reafirma que las posibilidades de realización de lo humano se dan en estas dos formas de sexualidad: femenina y masculina. Debe considerarse que las ideas más extremas de género pretenden que las modalidades de identidad de género son múltiples e indeterminadas y que debiera superarse el “esquema binario” de hombre y mujer impuesto por una “cultura héteronormativa y patriarcal”.

Pensamos que la ley en este punto refleja bien lo que desean realmente las personas trans; ellas no desean asumir un tercer género, sino que el de hombre o el de mujer. Nos parece igualmente positivo que no se exija que se realicen intervenciones quirúrgicas que son tremendamente invasivas y muchas veces irreversibles.

Tememos, sin embargo, que son más los riesgos y las deficiencias. Algunas son de carácter técnico-jurídico; por ejemplo, que la ley resulta incoherente con la ley Nº 17.344 sobre cambio de nombres, porque resultará que cambiar el nombre será mucho más complicado y exigente que cambiar el sexo registral y los nombres como consecuencia. De partida porque tratándose de los nombres el procedimiento es siempre judicial, y luego porque hay causales legales que deben probarse, deben hacerse publicaciones, y sólo se admite hacer el cambio por una vez. No parece lógico que cambiar algo tan importante como la identidad sexual sea más sencillo y expedito que modificar algo accidental y secundario como la nominación de la persona. Igualmente, no deja de ser curioso que los nombres de pila no formen parte del derecho a la “expresión de género” y que se impida que se mantengan los nombres originarios si son “equívocos respecto del nuevo sexo registral”. O sea, se permitirá a un varón que mantenga una gruesa barba y siga vistiéndose con ropa masculina, cambiar su sexo registral por el de mujer, pero no que desee seguir llamándose Pedro o José.

Es criticable igualmente que se abunde en declaraciones de derechos o garantías, que dan la impresión de que se está brindando un estatuto privilegiado para las personas trans. Por ejemplo, se habla del principio de la dignidad y del derecho a recibir un trato amable y respetuoso, del derecho al desarrollo de la personalidad, o a la confidencialidad y del respeto al interés superior del niño y a su autonomía. El legislador parece haber pensado que si no se explicitaban estos derechos para los trans, ellos no los tendrían, lo que de alguna manera minusvalora su misma condición de personas. Tampoco era necesario hacer tantas alusiones a la no discriminación. Hubiera bastado con una remisión a la ley Nº 20.609.

Reconocemos que la ley es coherente con la noción de identidad de género que entiende derivada de una autopercepción al no exigir exámenes médicos o diagnóstico de disforia de género. Pese a la intensa presión de los activistas LGBTI dicha disforia se mantiene como un trastorno mental en el Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders, en su quinta edición de 2013, DSM-5 y en la Clasificación Internacional de Enfermedades, CIE-11, de la OMS, aprobada en mayo de 2019 para que entre en vigor el 2022, la incluye entre las condiciones relativas a la salud sexual con el nombre de “incongruencia de género”). Pero si es así no se entiende que se exija presentar testigos y que además estos declaren no sobre la identidad de género del solicitante sino sobre que éste conoce las consecuencias jurídicas de su solicitud, más aún si en la misma audiencia el solicitante debe prometer o jurar que sabe dichas consecuencias. El Reglamento indica que el Oficial Civil debe advertir a los testigos que el falso testimonio o perjurio es delito, pero ¿cómo podría probarse que los testigos mintieron si el mismo solicitante afirma su conocimiento en la misma acta? Igualmente, tampoco se entiende por qué se limita a dos o tres el número de rectificaciones: si todo depende de la autopercepción y ésta sólo se conoce por la voluntad del solicitante, ¿cómo se le negará el cambio sólo porque ya se excedió en el número de rectificaciones?

Pero vamos ahora a cuestiones más de fondo. La primera es la pérdida de sentido del Registro Civil como registro público. Por su calidad de tal, el Registro Civil se basa en hechos objetivos y acreditables externamente, como que un niño nació, cuál fue el nombre que se le impuso, quiénes son sus padres, si hubo matrimonio o divorcio, si ha fallecido, etc.. Por eso cuando el Registro da fe del sexo, se refiere no al género sino al sexo biológico, constatable a través de un examen corporal o físico. La ley, sin embargo, transforma esa inscripción en meramente simbólica, ya que no será posible saber si el sexo registral corresponde a la corporalidad del sujeto o se trata sólo de un sexo (género) percibido pero contradictorio con la realidad corporal. Igualmente, se observa una contradicción performativa, porque si estamos hablando de género, no se entiende por qué debe modificarse una constancia que se refiere al sexo biológico.

Esto, además, impactará fuertemente en áreas en las que el sexo biológico juega un papel relevante, principalmente en el Derecho de Familia. La ley se limita a señalar que el cambio de sexo registral no variará en nada los derechos y obligaciones provenientes de las relaciones propias del derecho de familia. Con lo cual los hijos que pueda tener esa persona, y que no son considerados para nada en el procedimiento administrativo o judicial (a diferencia de lo que sucede con el cambio de nombre y contra el derecho a ser oído del menor consagrado en la Convención de Derechos del Niño), quedarán como hijos de dos padres (si la madre cambia su sexo al de hombre) o de dos madres (si el padre cambia su sexo por el de mujer). De esta manera, en forma indirecta, se estará legitimando la llamada comaternidad o copaternidad, con todas la perturbación que ello implica para un ordenamiento jurídico que se basa en la biparentalidad y en las figuras de padre y de madre, identificadas con cada sexo. Una muestra de la desaparición del concepto de madre, nos la da la ley Nº 21.171, de 2019, sobre registro de mortinatos, que faculta para inscribir al niño no nacido, no a la madre o mujer gestante, sino a la “persona gestante” (art. 1), vocablo neutro que, según consta de la historia de la ley, fue expresamente elegido para el caso de que un varón trans pudiera verse afectado por la pérdida de un hijo en gestación.

En estas circunstancias, la prevención de que se disuelva el matrimonio por rectificación del sexo de un cónyuge parece algo episódico y destinado a caer en cuanto se apruebe el llamado “matrimonio igualitario”. En todo caso, esta misma ley de alguna manera ya ha dado el puntapiés inicial para esa consagración, ya que permite que se case una mujer trans con un varón o viceversa, es decir, la unión marital de personas que son biológicamente del mismo sexo y por ello incapaces de engendrar hijos.

Curiosamente, sin embargo, la ley ordena que para efectos de salud no se considere cambiado el sexo, ya que dispone que el cambio no afectará “las garantías, derechos y las prestaciones de salud” que correspondían a la persona con anterioridad. Entendemos, en consecuencia, que si un varón trans rectifica su sexo podrá seguir accediendo a las prestaciones o planes de salud que tenía como mujer, como consultas o cirugías ginecológicas. Lo mismo se aplicará si se trata de una mujer trans que tenga algunas dolencias típicamente masculinas (adenoma prostático).

Lo más complejo de todo es que la situación muchas veces angustiosa o desmedrada de las personas transgénero no se resuelve por un acto mágico legal, ya que ellas deberán seguir tratando de adaptar su cuerpo al sexo deseado y tratando de neutralizar las fuerzas de la naturaleza biológica que siempre reclama por sus fueros.

Tampoco parece ser este el camino más adecuado para luchar contra la discriminación y más bien podría decirse que la ley la hace más patente y la institucionaliza, ya que intenta evitarla suprimiendo la razón por la que se discrimina, es decir, hace figurar en el registro a la persona trans como cisgénero ya sea hombre o mujer. Sería algo análogo a que para evitar la discriminación racial de las personas de color se ordenara por ley que se las considere blancas. Esto sería más bien una ratificación de la segregación más que una medida idónea para combatirla. A las personas transgénero se las incluye y no se las discrimina siempre que oculten o enmascaren legalmente su condición.

Finalmente, la ley tiene otro efecto que se ha visto en otros ordenamientos que han adoptado esta misma receta, y es que se piensa que con ella todos los problemas de las personas transgénero desaparecen. La sociedad habría cumplido aprobando una ley, y por tanto puede olvidar la dura realidad que vive la inmensa mayoría de ellas dejándolas a su sola suerte. En este sentido, la ley funciona como una especie de calmante de conciencia que finalmente no beneficia a las personas a las que buscaba favorecer.

Ni siquiera la ley dejará satisfechos a los activistas de las ideas radicales de género, que seguirán insistiendo en que se permita el cambio de sexo para menores de 14 años, y además porque la ley no ha tomado en cuenta a las personas intersexuales (es decir, aquellas que tienen caracteres biológicos de ambos sexos) que también, contra lo que ellas desean, se las quiere convencer que son un nuevo o tercer género. Se buscará, entonces, como ha sucedido en Alemania que se incluya una tercera “casilla” en el Registro además de las dos tradicionales de sexo femenino y masculino.

Nos parece necesario abordar los problemas de las personas de la diversidad sexual en su integralidad, y no utilizarlas como medios para que imponer una nueva antropología que, al centrar la identidad en lo subjetivo y lo esencialmente mutable, imposibilita no sólo el reconocimiento de la igualdad entre hombres y mujeres sino su misma complementariedad y relación interpersonal tanto a nivel familiar como comunitario.