La caída del halcón

Publicado 15 septiembre, 2019 por hcorralt
Categorías: Contratos, Derecho Civil, Derecho de la persona, Obligaciones, Responsabilidad Civil

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Daños severos causó a nueve departamentos de un condominio ubicado entre las calles Alejandro Guzmán y San Alberto Hurtado de la comuna del Bosque, la caída de un avión perteneciente a la Escuadrilla de Alta Acrobacia “Halcones” de la Fuerza Aérea, que se estrelló sorpresivamente contra ellos el día sábado 7 de septiembre. Por un verdadero milagro no hubo pérdida de vidas humanas. También se salvó el piloto del avión, que saltó en paracaídas momentos antes. Pero varias familias sufrieron cuantiosos daños patrimoniales ya que la caída del aparato produjo un incendio de proporciones.

El avión estaba recién llegado a Chile, entre los tres primeros GB1 GabeBird que se estaban preparando para ser presentados en la próxima FIDAE. El Comandante en Jefe de la FACH, Arturo Merino Núñez, declaró que esos aparatos en cuanto recién comprados estaban con una “garantía” vigente, aunque no dio detalles sobre en qué consistiría ésta. El mismo Comandante declaró que era efectivo que la institución estaba organizando una colecta entre su personal para reunir fondos con los que prestar ayuda a las víctimas, ya que su presupuesto no contempla gastos por este tipo de eventos.

Los hechos permiten análisis jurídicos en varios puntos. Uno es el régimen de responsabilidad civil al que podrían recurrir los afectados para lograr que se les indemnice suficientemente. Un segundo punto es la posibilidad de que la FACH en cuanto comprador pueda hacer valer la responsabilidad del fabricante o vendedor. Finalmente, un tercer punto es determinar si los recursos reunidos en la colecta que serán entregados a los afectados son a título de liberalidad o a título de indemnización imputable a lo que se determine posteriormente por los tribunales.

El primer punto: el régimen de responsabilidad aplicable, debe ser discernido con cuidado. Pareciera en primer lugar que se dan todos los presupuestos para que se aplique un régimen de responsabilidad estricta (objetiva o sin culpa) contemplado en el Código Aeronáutico (ley Nº 18.916, de 1990) para daños provocados por aeronaves a terceros en la superficie (título IX, capítulo II). El Código dispone que “el explotador indemnizará los daños que se causen a las personas o cosas que se encuentren en la superficie, por el solo hecho de que emanen de la acción de una aeronave en vuelo, o por cuanto de ella caiga o se desprenda” (art. 155). La expresión “por el solo hecho de que emanen de la acción de una aeronave en vuelo” indica que no es necesario acreditar culpa o negligencia y que basta probar que el daño está conectado causalmente con el accionar de la aeronave. Se reconocen algunas causales de exención de responsabilidad (art. 156), pero ninguna se da en el caso.

La ley hace responsable al explotador, definida como la persona que utiliza la aeronave por cuenta propia, con o sin fines de lucro, conservando su dirección técnica (art. 99). El propietario se presume explotador y si no lo es responde solidariamente salvo que el acto en el que conste la transferencia de la calidad de explotador conste en el Registro Nacional de Aeronaves (art. 100). En el caso que comentamos, parece claro que el explotador y propietario del avión es el Estado de Chile, a través de la Fuerza Aérea.

El régimen de responsabilidad, sin embargo, tiene límites a la cuantía de las indemnizaciones, que se gradúan según el peso de la aeronave: hasta 30 kilos, se indemnizará hasta 5 UF por cada kilo; de 30 a 80, hasta 3,75 UF por kilo, y más de 80 kilos, hasta 2,5 UF por cada kilo. Debe considerarse que se trata de un monto máximo de indemnización que incluye a todos los perjudicados por un mismo accidente (art. 158). Por eso se dispone que si hubiere varios damnificados y la suma total que debiera pagarse excediere los límites, se reducirá proporcionalmente el monto de la indemnización de cada uno de ellos (art. 160). Por lo mismo, se ordena dar preferencia a la reparación del daño en las personas por sobre los patrimoniales (art. 159).

Este régimen de responsabilidad estricta limitada en el monto de los daños tiene su origen en convenciones internacionales, de las cuales la más actual es el llamado Convenio de Montreal de 1999, que rige desde 2003 y que fue ratificado por Chile en 2009. Según el profesor Gian Franco Rosso el alto riesgo de la actividad de transporte aéreo y la necesidad de que las compañías puedan acceder al mercado del seguro, son el fundamento de la presencia de “topes indemnizatorios” en estos regímenes (Los límites de la responsabilidad objetiva, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2016, pp. 364-365). En todo caso, la Convención no se aplicaría en el caso ya que ella sólo da reglas para la responsabilidad civil en el transporte aéreo, y el “halcón caído” no es una aeronave de transporte.

Tratándose de un avión para acrobacias es posible que el peso sea menor, por lo que los topes de indemnización serán bajos, y podrían no ser suficientes para reparar todos los daños. Pensamos que, en tal caso, bien se podría demandar al Fisco acreditando culpa. Una primera opción sería recurrir al régimen de responsabildad de derecho público cuyo factor de imputación es la falta de servicio. Pero, como se sabe, las Fuerzas Armadas están entre aquellos organismos a los que no se aplica el art. 42 de la ley Nº 18.575, sobre Bases de la Administración del Estado (texto refundido por DFL Nº 1, de 2001), que establece la responsabilidad por falta de servicio (art. 21), y así lo ha sostenido últimamente la Corte Suprema, si bien ha señalado que, aplicándose el régimen de responsabilidad extracontractual del Código Civil, procede que el Estado indemnice cuando una de sus instituciones (en este caso la Fuerza Aérea) ha producido un daño por una especie de culpa en la organización. Igualmente, podría recurrirse a la responsabilidad por hecho ajeno (arts. 2320 y 2322 CC), si se comprobara que fue el piloto quien actuó negligentemente.

Sostenemos esto ya que el régimen de responsabilidad estricta debe entenderse como un beneficio de las víctimas que son liberadas de acreditar la culpa y no como una imposición que excluya los regímenes del derecho común. Por ello, si las víctimas asumen la exigencia de demostrar la imputabilidad subjetiva podrían legítimamente optar por demandar conforme al derecho común.

El segundo punto se refiere a la posibilidad de que el Estado/FACH pudiera hacer efectiva la responsabilidad del fabricante vendedor. Desconocemos las estipulaciones concretas del contrato por lo que no podemos opinar sobre la “garantía” que se consignaría en ese instrumento. Si se aplicara el Código Civil chileno, habría que acreditar que el avión se cayó por un vicio oculto conforme a la responsabilidad redhibitoria prevista en los arts. 1857 y ss. Podría pensarse que se aplicaría la Convención de las Naciones Unidas para la Compraventa Internacional de Mercaderías y que el comprador en este caso podría exigir la sustitución del avión siniestrado, la resolución del contrato o la reducción del precio por incumplimiento de la obligación de conformidad del vendedor (art. 35 Convención). Pero vemos que este tratado internacional excluye expresamente de su ámbito de aplicación los contratos de compraventa de aeronaves (art. 2 letra e).

Finalmente, llegamos al tercer punto, quizás el más curioso: el dinero recolectado entre el personal de la FACH para ir en ayuda rápida a las víctimas. En primer lugar, puede señalarse que no se necesitará tramitar una autorización para realizar la colecta, ya que ésta no tiene el carácter de pública. No se aplicará entonces el Reglamento sobre realización de rifas, sorteos y colectas, contenido en el D. Sup. Nº 955, de 1974, con las exigencias sobre las instituciones que pueden hacer colectas públicas y los controles que velan para que lo reunido vaya hacia los fines declarados.

Siendo una colecta estaremos ante donaciones de dinero modales, es decir, con la carga de que el donatario, en este caso el Estado/FACH, las emplee en el objeto para el que fueron solicitadas, es decir, para ayudar a los damnificados del accidente. El Código Civil exige que las donaciones con carga deben constar de escritura pública, pero la sanción no es la nulidad sino que la donación se tiene por gratuita (art. 1404 CC). Queda siempre el problema de la insinuación pero es posible señalar que donaciones de poca monta no están sujetas a este trámite, pese a que el Código Civil por descuido del legislador la exija para todas las donaciones de más de 2 centavos de pesos (art. 1401 CC). Siendo una norma absurda no puede ser aplicada, al menos cuando se trata de donaciones de poco valor que no pueden causar los peligros que se proponía evitar con la insinuación.

También podría entenderse que serían erogaciones directas de los que participan en la colecta a los damnificados y que el Estado/FACH actúa solo como un mandatario que recoge el dinero y luego lo entrega a nombre de los erogantes a las víctimas del accidente. Algo similar se podría afirmar si con el dinero las autoridades de la FACH compran especies y las entregan a los afectados.

Otra cuestión que se podría plantear es si entregada esta ayuda a los perjudicados podría después imputarse su valor a la indemnización por los daños que se fije judicialmente conforme al régimen de responsabilidad civil por el que se demande. Parece claro que la intención de la institución organizadora de la colecta y de los que cooperan en ella en este caso es la de reparar, siquiera parcialmente, el daño causado por el Estado/FACH y que así será recibido por los perjudicados. Tratándose del pago de una indemnización y no de una donación, su monto deberá imputarse a la indemnización que se fije en definitiva en el juicio de responsabilidad. A la misma conclusión debería llegarse por aplicación de la regla general de que un daño no puede ser indemnizado dos veces o prohibición de cúmulo de indemnizaciones. Aunque esto se ha discutido en nuestro derecho y hay opiniones de que tratándose de seguro de daño a las personas o prestaciones de seguridad social podría la víctima acumular la indemnización del autor del daño con estas prestaciones, pensamos que en un caso en que es el mismo autor del daño (en este caso el Estado/FACH, ya sea directamente o a su nombre por los funcionarios erogantes) el que intenta compensar lo más rápido posible a los que lo han sufrido, es claro que se está ante una indemnización que resarce perjuicios y no podrían los que la recibieron pedir que se compense un daño que ya ha sido reparado.

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De nuevo sobre la interrupción de la prescripción

Publicado 8 septiembre, 2019 por hcorralt
Categorías: Abogados, Contratos, Derecho Civil, Obligaciones, Responsabilidad Civil

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La invitación que nos hiciera la agrupación de estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de la Santísima Concepción Iura Novit para ofrecer una conferencia de apertura de un Congreso Estudiantil de Derecho Civil, nos ha permitido revisar qué está sucediendo con la clásica disputa sobre si la prescripción se interrumpe con la presentación de la demanda o con la notificación de ésta al demandado, después de que la sentencia de la Corte Suprema de 31 de mayo de 2016, rol Nº 6900-2015, redactada por el profesor Carlos Pizarro Wilson en calidad de abogado integrante, señaló que había llegado la hora de cambiar la interpretación tradicional de que sólo con la notificación dentro del plazo legal se interrumpe civilmente la prescripción y asentó la tesis contraria, es decir, que basta que la demanda se haya presentado dentro del plazo legal para que, una vez notificada (aunque después de haber vencido el plazo), debe considerarse interrumpida civilmente. Comentamos este caso, que versaba sobre la prescripción adquisitiva especial del D.L. Nº 2.695, de 1979, en este mismo blog y allí nos preguntábamos si este fallo uniformaría la jurisprudencia conforme a esta tesis (Ver post).

Recordemos un poco el origen y desarrollo de la controversia, comenzando por los preceptos legales: para la prescripción adquisitiva el Código Civil dispone que se interrumpe civilmente en virtud de “todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueño de la cosa, contra el poseedor” (art. 2503 CC); para la prescripción extintiva de largo tiempo señala que “se interrumpe civilmente por la demanda judicial” (art. 2518 inc. 3º CC), y para la prescripción extintiva de corto tiempo dispone que se interrumpe “desde que interviene requerimiento” (art. 2523 Nº 2 CC).

La cuestión surge tempranamente y se la plantea José Clemente Fabres en sus Instituciones de Derecho Civil, publicadas en 1863, quien concluye que la interrupción se produce con la interposición de la demanda o recurso judicial y que la notificación tendría efectos retroactivos (Instituciones de Derecho Civil chileno, Imprenta y Librería Ercilla, 2ª edic., Santiago, 1902, t. II, nt. 95, pp. 44). Sin embargo, más tarde otros autores, sobre todo atendiendo a que el art. 2503 Nº 1 determina que la demanda no interrumpe la prescripción si no ha sido “notificada” en forma legal, sostuvieron que la prescripción sólo se interrumpe en la fecha de la notificación (así, Barros Errázuriz, Domínguez Benavente, Somarriva, Fueyo, Meza Barros, Rodríguez Grez, Barcia, Ruz, Ramos Pazos). Esta posición no ha sido unánime y otros juristas han mostrado dudas (Abeliuk), o se han pronunciado decididamente por la tesis de que la prescripción se interrumpe en la fecha de la presentación de la demanda, a condición de que sea notificada. Para la prescripción extintiva así lo defiende Ramón Domínguez Águila, y para la adquisitiva Daniel Peñailillo Arévalo.

Después de la sentencia de 2016, la doctrina no se ha uniformado. En las XIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil de octubre de ese año, el profesor Carlos Pizarro defendió la doctrina de la presentación, mientras que los profesores Ruperto Pinochet y Jaime Alcalde la cuestionaron y se mostraron partidarios de la tesis de la notificación (AA.VV., Estudios de Derecho Civil XII, Thomson Reuters, Santiago 2017, pp. 161-210). Daniel Peñailillo en su segunda edición de su libro sobre bienes reafirma la tesis de la presentación y comenta la sentencia de 2016 (Los Bienes, Thomson Reuters, 2019, pp. 1061 y ss.). Una tesis de licenciatura dirigida por el Profesor Gabriel Hernández se decanta también por esta teoría (Bernardo Aylwin, La interrupción civil de la prescripción, tesis de licenciatura Facultad de Derecho U. de Chile, Santiago, 2017).

Ambas posiciones tienen argumentos convincentes, que pueden resumirse de la siguiente manera. A favor de la tesis de la notificación se arguye: 1º) El art. 2503 Nº 1 exige que la demanda sea notificada, ya que señala que si ésta no ha sido hecha en forma legal no puede alegarse la interrupción, y ello se aplica a la prescripción extintiva por mandato del art. 2518 inc. 3º; 2º) La demanda por sí sola no tiene ningún efecto, y puede ser retirada al arbitrio del actor; sólo con la notificación la demanda se traba la litis, y desde allí se asume como tal, siendo irrevocable sin el consentimiento del demandado; 3º) No parece justo que la interrupción se produzca sin que el demandado o deudor sepa que ella se ha producido; 4º) La tesis contraria puede producir abusos porque puede prestarse para que un acreedor o un dueño no poseedor deje presentada la demanda y la notifique mucho tiempo después, lo que conspira contra el fin de seguridad jurídica de la prescripción; 5º) La ley Nº 18.092, sobre letra de cambio y pagaré que establece una prescripción brevísima de un año, exige para interrumpirla civilmente que la demanda sea notificada contra el obligado: “se interrumpe sólo respecto del obligado a quien se notifique la demanda judicial de cobro de la letra” (art. 100).

Por la tesis de la presentación de la demanda se esgrimen argumentos como: 1º) Ni el art. 2503 ni el 2518 exigen que la demanda sea notificada pendiente el plazo: el art. 2503 habla de “recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueño, contra el poseedor” y el art. 2518 dice que la prescripción extintiva se interrumpe civilmente “por la demanda judicial…”; en ambos casos, la ley sólo exige que se “intente” el recurso o demanda, e intentar no puede ser más que presentar o interponer; 2º) Deben diferenciarse los efectos procesales de la demanda de los efectos civiles o sustantivos. La notificación es necesaria para efectos procesales, pero no para efectos sustantivos como el de interrumpir la prescripción; 3º) Exigir que la demanda sea notificada dentro de plazo implica dejar la interrupción en manos de terceros que pueden demorarse, ya sea por su falta de diligencia o por maniobras de ocultamiento del demandado; 4º) Al interponer la demanda el demandante ha salido de la inactividad en el ejercicio de sus derechos, que es lo que justifica la prescripción; 5º) Si se exige que se notifique la demanda, en el fondo se está restringiendo el plazo de prescripción, ya que será necesario demandar con anticipación para poder notificar dentro de plazo; 6º) El hecho de que el art. 100 de la ley Nº 18.092 exija la notificación demuestra que si la ley nada dice ella no es requerida, además que es discutible que la norma exija que la notificación se haga dentro del plazo.

Analizada la jurisprudencia de la Corte Suprema posterior a la sentencia que anunciaba un cambio de criterio, puede verse que en general vuelve a predominar la tesis de la notificación, para la cual se observa un refuerzo de la argumentación. Así, se insiste en que si el Nº 1 del art. 2503 desecha la interrupción cuando se notifica ilegalmente la demanda, con mayor razón habría que entender no interrumpida la prescripción si la demanda ni siquiera es notificada. Se agrega que si se aceptara la tesis de la presentación quedaría al arbitrio del demandante que la interrupción se consolide, ya que la notificación depende de que él decida encargarla al ministro de fe. Se hace ver, igualmente, que la tesis de la presentación puede llevar a la paradoja de que varias instituciones, como la interrupción natural, el pago de una obligación natural o la renuncia de la prescripción, queden en “letra muerta”, ya que no se podrían aplicar si la demanda ya está presentada, aunque el posible demandado lo ignore. Contra el argumento de que la notificación no depende del demandante y que puede dilatarse por razones ajenas a su voluntad, se replica que que nuestro ordenamiento tiene herramientas para superar estas posibles dificultades, como la notificación por avisos del art. 54 del Código de Procedimiento Civil o el emplazamiento al defensor de ausente. Estos razonamientos se observan en varias sentencias, pero principalmente en las de Corte Suprema de 10 de octubre de 2018, rol 12.238-2017 (prescripción de la acción de restablecimiento) y 18 de junio de 2019, rol 14974-2018 (prescripción de responsabilidad civil médica de la ley Nº 19.666). También adoptan el criterio de la notificación otras sentencias de Corte Suprema: 28 de diciembre de 2016, rol 87787-2016; 20 de febrero de 2017, rol 41190-2016; 20 de marzo de 2017, rol 62200 2016; 15 de mayo de 2017, rol 9203-201718 de mayo de 2017, rol 10370-2017; 3 de agosto de 2017, rol 8147-2017; 31 de agosto de 2017, rol 7150-2017; 14 de septiembre de 2017, rol 93002-2016; 23 de mayo de 2018, rol 5488-2018; 30 de octubre de 2018, rol 18624-2018; 29 de enero de 2019, rol 24854-2018; 18 de junio de 2019, rol 8220-2018; 9 de julio de 2019, rol 28280-2018. La tendencia es tan vigorosa que incluso llega a imponerse para la prescripción de acciones laborales en virtud de la remisión que hace el Código del Trabajo al Código Civil (art. 510 CT): así la reciente sentencia de unificación de 31 de julio de 2019, rol Nº 6421-2018.

Sin embargo, la sentencia de 2016 ha tenido alguna influencia en otros fallos, que se han decidido por el criterio de la presentación de la demanda. Así, las sentencias de C. Sup. 7 de junio de 2017, rol 7.407-2016; 4 de julio de 2018, rol 42485-2017; 25 de julio de 2018, rol 43.450-2017 (unificación en materia laboral); 16 de abril de 2019, rol 10170-2017. Pero se observa resistencia ya que todos estos fallos tienen votos disidentes, destacando los de la Ministra Chevesich y los de los abogados integrantes Íñigo de la Maza y Julio Pallavicini. Los argumentos son, en general, los mismos que los de la sentencia de 2016, aunque se agrega que la tesis de la presentación garantiza mejor la igualdad de los acreedores que demandan conjuntamente y que podrían notificar la demanda en diversos tiempos (C. Sup., 7 de junio de 2017, rol 7.407-2016 y voto disidente de Daniel Peñailillo como abogado integrante en C. Sup. 20 de marzo de 2017, rol 62200 2016). El profesor Ramón Domínguez que gentilmente asistió a nuestra conferencia al terminar nos aportó otro argumento y es que el peligro de que quede presentada la demanda por mucho tiempo sin notificarse se conjura por el hecho de que una vez interrumpida comenzaría a correr un nuevo plazo de prescripción. Sin embargo, el demandante podría seguir presentando la demanda y así renovar la interrupción y, además, podría alegar que la interrupción se mantiene mientras no se dé alguno de los casos del art. 2503.

Como puede verse, pese a las esperanzas que se puso en la sentencia del 2016 para que la jurisprudencia se uniformara, ello no se ha conseguido, y diríamos que la controversia más bien se ha agudizado con la consiguiente merma a la seguridad jurídica y a la predictibilidad de los fallos judiciales. Por ello resulta conveniente auspiciar una reforma de la ley, en el sentido de fijar un plazo para la notificación. Varias legislaciones extranjeras pueden servir de modelo: así, el Código General de Proceso de Colombia (art. 94), que otorga un año de plazo para notificar, el del Código Civil de Québec que establece un plazo de 60 días desde el vencimiento del plazo de prescripción (art. 2892), y el Código de Processo Civil de Brasil que da un plazo de 10 días para que el demandante realice las gestiones que viabilicen la citación del demandado, aunque la interrupción se produce con el despacho de citación. Por nuestra parte, pensamos que deberíamos seguir la disposición del Código de Québec aunque reducir el plazo a 30 días y contarlo desde la presentación de la demanda y no desde que venza el plazo de prescripción.

Mientras tanto, reiteramos nuestra propuesta de interpretar el Nº 1 del art. 2503 en un sentido amplio y así señalar que si bien por regla general la prescripción se interrumpe con la sola presentación de la demanda, si la notificación tarda más de lo ordinario por circunstancias atribuibles a la responsabilidad del dueño o acreedor demandante, se tratará de una notificación hecha en forma ilegal y por ello la demanda, aunque notificada, no interrumpirá la prescripción.

La victoria de “Sentados frente al mar”

Publicado 1 septiembre, 2019 por hcorralt
Categorías: Derecho Civil, Derecho de la persona, Derecho Público

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Imposible no referirse, aunque en nuestro caso se limite a ciertos aspectos jurídicos, a la consulta popular que por abrumadora mayoría favoreció la mantención de la escultura “Sentados frente al mar” en la costanera de Puerto Montt, mirando la bahía del seno de Reloncaví.

Como han informado profusamente los distintos medios de comunicación, la escultura estaba amenazada de remoción por un proyecto de remodelación de la costanera, como parte de la iniciativa “partes emblemáticos”, liderado por la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de las Región de los Lagos, ya que habían muchas opiniones que decían que era fea y algunos la calificaban de verdadero mamarracho. Pero había también quienes la defendían porque, aunque no fuera bonita, le daba un sello propio a la ciudad. El Seremi Rodrigo Wainraihg decidió entonces, junto a otras autoridades, realizar una consulta ciudadana vinculante, la que se llevó a cabo con una participación ciudanana sorprendente (votaron casi 50.000 personas) y que arrejó un 64,6% a favor de la permanencia de la escultura.

Conviene hacer un poco de historia del monumento. Su autor, un escultor popular nacido y criado en la zona, Rodrigo Barría Montalva, cuenta que la idea se le ocurrió al volver a Chile el año 1996, porque en sus muchos viajes cuando decía que era de Puerto Montt, le comenzaban a cantar la famosa canción de los Iracundos que comienza “Sentado frente al mar, mil besos yo le di…”. Allí concibió la idea de representar una pareja de pololos sentados mirando el mar. Habló con el alcalde de la época, pero éste le dijo que no había recursos. El año 2001, gracias al apoyo del entonces alcalde, hoy senador, Rabindranath Quinteros, y a los dineros aportados por empresas privadas, puso manos a la obra pero le dieron como plazo cuatro meses, porque la escultura debía inaugurarse el 14 de febrero del 2002. El escultor, junto a otros trabajadores, laboraron intensamente y después de muchos percances, incluido un temporal, lograron cumplir con la meta: el 14 de febrero de 2002 se inauguró la escultura con fuegos artificiales y con una presentación del grupo Los Iracundos. Esta premura en la confección, dice Barría, explica que la escultura haya quedado tosca y con poca textura, pero al mismo tiempo eso constituye su propia identidad. En una de las muchas entrevistas que ha dado en estos días, el escultor ha señalado que “quedaron más toscos de lo que fueron. Por eso digo que son más provocadores todavía. Si me estás entrevistando es por eso. Estoy seguro que si hubiese quedado como yo hubiera querido no estaríamos conversando”.

Aunque la escultura ya no sea sacada de la costanera, puede ser posible que la autoridad del Serviu modifique la actual ubicación para incorporarla al proyecto de parque emblemático. Y aquí puede surgir un problema jurídico que fue de alguna manera omitido en la anterior disputa y que se refiere al derecho de propiedad intelectual que la ley le reconoce al escultor, en relación con la paternidad e integridad de la obra artística.

La Constitución, junto con reconocer el derecho de los autores sobre las creaciones intelectuales y artísticas prescribe que este derecho “comprende la propiedad de las obras y otros derechos, como la paternidad, la edición y la integridad de la obra, todo ello en conformidad a la ley” (art. 19 Nº 25 inc. 2º Const.). La ley a la que hace alusión esta norma constitucional es la ley Nº 17.336, de 1970, que regula la llamada propiedad intelectual, en la que expresamente se incluyen como obras intelectuales protegibles las “esculturas y obras de las artes figurativas análogas…” (art. 3 Nº 12). La propiedad del autor se descompone en básicamente dos derechos: el derecho moral y los derechos patrimoniales. Estos últimos son los que le permiten explotar la obra de manera privativa durante un cierto tiempo. El derecho moral incluye el derecho a la paternidad y a la integridad de la obra; a diferencia de los derechos patrimoniales el derecho moral no puede ser cedido, dura toda la vida del autor y se transmite por causa de muerte a favor del cónyuge y los herederos abintestato (arts. 15 y 16).

Por ello, al confeccionar la escultura por encargo de la Municipalidad y con fondos recolectados para esa finalidad, ha de entenderse que el autor cedió sus derechos patrimoniales a esa persona jurídica de derecho público. Pero en esa cesión no se han incluido las facultades propias del derecho moral de autor, y que básicamente son las de reivindicar la paternidad de la obra y evitar que ella sea modificada contra su voluntad. La ley dispone que en razón de este derecho el autor puede  “oponerse a toda deformación, mutilación, u otra modificación hecha sin expreso y previo consentimiento”. Se exceptúan “los trabajos de conservación, reconstitución o restauración de las obras que hayan sufrido daños que alteren o menoscaben su valor artístico” (art. 14 Nº 2).

La obra ya ha sufrido intervenciones como manos de pintura que no han sido autorizadas por el autor, y por las que éste podría, pensamos, ejercer el derecho a que se reponga la escultura a su estado anterior, pero al parecer Barría piensa que ellas de alguna manera se han incorporado a la escultura y le han dado la forma que la ha hecho célebre.

Pero, el problema es si puede el autor hacer valer este derecho de oponerse a una modificación, no de la escultura misma, sino del lugar físico en el que se encuentra o del entorno que la acompaña. ¿Atenta contra la integridad de una escultura instalada en un lugar público que la autoridad la desplace de lugar o modifique, por razones urbanísticas, el paisaje para el cual la ha creado el autor?

Un caso muy similar se presentó en España entre el Ayuntamiento de Amorebieta (Vizcaya, País Vasco) y un escultor, (que la sentencia denomina don Narciso, pero que se trata del artista donostiarra Andrés Nagel). Resumidamente los hechos fueron los siguientes: el Ayuntamiento (que equivale a nuestra municipalidad) encargó una escultura fundida en bronce para instalarla en una rotonda específica de la ciudad. La escultura fue realizada y emplazada en el lugar acordado, y aunque no tiene nombre, por su figura redondeada, fue bautizada popularmente como “La patata”. Posteriormente el Ayuntamiento convocó un concurso para la modificación urbanística de la ciudad, resultando ganador un proyecto que contemplaba el retiro de la escultura del cruce de calles donde estaba instalada. El escultor demandó al Ayuntamiento para que los tribunales declararan que, sobre la base de lo establecido en el contrato y el derecho moral a la integridad de la obra (consagrado en el art. 14.4 de la Ley de Propiedad Intelectual española), se declarara que el Ayuntamiento no estaba legitimado a mover la escultura de su actual emplazamiento. El Ayuntamiento contestó que contractualmente no estaba vedado mover la obra, que el desplazamiento no lesionaría los intereses del autor y que, en todo caso, debía prevalecer el interés público que era de mayor rango que el derecho moral de autor.

Planteado así el litigio, llegó, por vía de casación, al Tribunal Supremo, el que, a través de su sala civil, lo resolvió por sentencia 458/2012, de 18 de enero de 2013.

La sentencia resulta muy interesante porque plantea cómo resolver lo que entiende es un conflicto de derechos o intereses: el del autor, el del propietario del soporte físico y el de la comunidad. Aclara que se está frente a una situación especial ya que se trata de obras que en inglés se conocen como “site-specific works”, es decir, de obras que han sido concebidas y ejecutadas por el autor para que su soporte material sea ubicado en un lugar específico. En estos casos, “el cambio de emplazamiento puede atentar a su integridad en la medida en la que altere o interfiera en el proceso de comunicación que toda obra de arte comporta, al modificar los códigos comunicativos, distorsionando los mensajes que transmite y las sensaciones, emociones, pensamientos y reflexiones que despierta en quienes la perciben” (Nº 28).

Por ello, en este tipo de obras el derecho del autor incluye la facultad de oponerse al cambio del lugar de emplazamiento, aunque ello no vaya en perjuicio de la reputación del autor. No obstante no se trata de un derecho absoluto, y debe ser compatibilizado con los derechos del propietario del soporte material, por lo que no podría el autor abusar de su derecho sin real justificación para lesionar el derecho de propiedad del dueño de la escultura. Así se señala que “el derecho del autor de la obra plástica, no tiene carácter absoluto e ilimitado, no puede enjuiciarse exclusivamente desde una perspectiva individualista y no prevalece sobre el derecho del propietario del objeto en el que cristaliza la misma subordinándolo y relegándolo a un derecho residual, de tal forma que, en caso de discordancia entre ambos, no cabe imponer al dueño de la obra sacrificios desproporcionados susceptibles de ser encuadrados en el abuso que nuestro sistema repudia” (Nº 37).

Esta limitación se incrementa en los casos en los que la obra está destinada a formar parte de un lugar público, que el autor ya conocía al momento de crear la obra. Por eso se precisa que “el autor, desde el primer momento, debe conocer que su destino es el uso social y que va a integrarse en la ciudad y formar parte del urbanismo y que a las limitadas facultades dominicales del propietario del soporte se superpone la obligación de tutelar el interés público que, en algunas ocasiones, autoriza la expropiación de bienes materiales y, en otras, sin perjuicio de su eventual derecho a ser indemnizado de acuerdo con los criterios clásicos del daño moral, puede exigir el sacrificio en mayor o menor medida de derechos morales –modificaciones urbanísticas, alteraciones de las características físicas o paisajísticas del entorno, etc. e incluso razones simbológicas–” (Nº 38).

Todos estos intereses, dice la sentencia, deben ponderarse según las circunstancias del caso concreto. Como en el proceso no se señaló cuál sería el lugar al que se trasladaría la escultura, se accede a la petición del escultor de que no se proceda al cambio de lugar de la obra, pero se declara que “al amparo del derecho moral del autor a la integridad de la obra, no ha lugar a prohibir la modificación de su emplazamiento de forma absoluta y en ninguna circunstancia, debiendo en cada caso ponderarse los intereses concurrentes” (Parte resolutivo Nº 2).

Nos parece que estos criterios son plenamente aplicables a nuestra legislación en el caso de la escultura “Sentados frente al mar”, ya que la Constitución declara que la propiedad intelectual está sujeta a limitaciones que derivan de su función social (art. 19 Nº 25 inc. 4º Const.) y también hay un derecho de propiedad de la Municipalidad (o del Estado) y un interés público en el hermoseamiento urbanístico.

Por ello, en principio el escultor puertomontino tiene derecho a que no se remueva el monumento del emplazamiento actual, pero dicho derecho no es absoluto y podrá ser limitado si afecta desproporcionadamente el dominio del propietario de la escultura o si el interés público exige la alteración del lugar en que está instalada. Por cierto, lo ideal es que haya un acuerdo entre todas las partes interesadas para evitar conflictos que puedan judicializarse.

Terminamos este post recordando la tradicional canción de Los Iracundos que dio origen a esta escultura que, si bien no puede calificarse de bella, se ha transformado ya en un ícono que identifica a la ciudad.

 

“Se reputará no haber existido jamás”

Publicado 25 agosto, 2019 por hcorralt
Categorías: Derecho Civil, Derecho de la persona

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Recordamos que a comienzos de los años noventa la destacada profesora Claudia Schmidt proponía eliminar la expresión del inciso 2º del art. 74 del Código Civil que señala que si la criatura muere en el vientre materno o perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no sobrevive a la separación un momento siquiera, “se reputará no haber existido jamás” (art. 74 inc. 2º CC). La expresión se repetía al tratar de los derechos eventuales del nasciturus, ya que indicaba que en los casos del inciso segundo del art. 74, “pasarán estos derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese jamás existido” (art. 77 CC).

Por cierto para cualquier madre, y también para el padre, si un hijo muere antes o durante el parto, resulta cruel que la ley le señale que se reputa que dicho hijo jamás ha existido. Es verdad que estas expresiones, que hoy nos suenan duras, se entienden porque el Código está regulando los derechos patrimoniales (a herencia u otros) que se pueden deferir a la criatura concebida y aún no nacida: sólo para estos casos se le reputa no existente. También es cierto que si para estos efectos se la reputa no existente, quiere decir que en la realidad sí tuvo existencia.

Pero lo más dramático era que muchas veces los hospitales se negaban a entregar los restos de estos mortinatos, sobre todo si morían prematuramente, y los consideraban desechos biológicos. Si el cuerpo era entregado, los padres se encontraban con la imposibilidad de registrar esos niños y de ponerles un nombre. La Ley de Registro Civil ordenaba su inhumación pero al no poder acceder al registro de nacimientos, la licencia o pase de sepultación se otorgaba como “N.N.” (art. 49 ley Nº 4.808). Los cementerios se negaban a nominar la sepultura donde se depositaban sus restos.

Durante mucho tiempo, asociaciones de madres que habían sufrido esta terrible experiencia trataron de modificar la legislación para que esta reconociera de mejor manera la existencia de estos hijos que no llegaron a nacer. En un comienzo se logró modificar el Reglamento de Hospitales y Clínicas para establecer el derecho de los padres a reclamar los restos de sus hijos mortinatos. Se estableció que “respecto de los nacidos y fallecidos, así como de aquellos productos de la concepción que no alcanzaron a nacer, corresponderá al médico tratante o al profesional que asistió el parto según el caso, extender el certificado médico de defunción o el de defunción y estadística de mortalidad fetal, según corresponda. En este último caso dicha certificación se extenderá cuando el producto de la concepción sea identificable o diferenciable de las membranas ovulares o del tejido placentario, cualquiera sea su peso o edad gestacional y será entregada a sus progenitores, quienes dispondrán del plazo de 72 horas para solicitar la entrega de los restos con fines de inhumación” (art. 40 inc. 2º D. Sup. Nº 162, 1982, incorporado por el D. Sup. Nº 216, de 2003). También se modificó el Reglamento de Cementerios para disponer que estos no podrán rechazar “la inhumación o incineración del producto de la concepción que no alcanza a nacer, respecto del cual se ha extendido un certificado médico de defunción y estadística de mortalidad fetal, en los casos en que se cuente con el correspondiente pase de sepultación” (art. 39 inc. 2º del D. Sup. Nº 357, de 1970, incorporado también por el D. Sup. Nº 216, de 2003).

Posteriormente, hubo varias iniciativas legales para tratar de que los hijos mortinatos pudieran ser identificados con nombre y apellidos que siendo mociones parlamentarias no prosperaron (una de ellas fue presentada por el Senador Hernán Larraín Fernández, el actual ministro de justicia). El 16 de agosto de 2018, por mensaje del Presidente Sebastián Piñera se propuso a la Cámara de Diputados un proyecto de ley para establecer un Catastro Nacional de mortinatos y facilitar su individualización y sepultación. El proyecto, con algunas modificaciones, fue aprobado tanto en la Cámara como por el Senado, y finalmente se ha publicado en el Diario Oficial del 22 de agosto de 2019, como la ley Nº 21.171.

La ley incorpora un título V a la Ley de Registro Civil que se denomina “Catastro de Mortinatos”, y que se compone de un art. 50 bis. Se dispone que este catastro será nacional, es decir, se extiende todo el país, por lo que entendemos que la inscripción podrá requerirse en cualquier oficina de este servicio público. La ley añade que es “especial”, quizás en oposición a los registros de nacimientos, matrimonios y defunciones que serían generales. Se trata igualmente de un catastro “voluntario” ya que la inscripción del mortinato no es obligatoria y se concibe como una facultad o derecho. Por eso, la ley define el catastro de mortinatos como un “listado especial y voluntario que estará a cargo del Servicio de Registro Civil e Identificación, en el que se podrá inscribir a los mortinatos” (art. 3 Nº 2 ley Nº 21.171). En todo caso, no se trata de un registro público sino que reservado y su información es considerada dato sensible para los fines de la ley Nº 19.628 sobre protección de la vida privada (art. 6 ley Nº 21.171). La finalidad del catastro es permitir la individualización, inhumación o la disposición de los restos de los mortinatos (art. 1 inc. 1º ley Nº 21.171).

El mortinato es definido, mezclando la terminología del Reglamento de Hospitales y del Código Civil, como “todo producto de la concepción, identificable o diferenciable de las membranas ovulares o del tejido placentario o materno en general, que cese en sus funciones vitales antes del alumbramiento o bien antes de encontrarse completamente separado de la persona gestante, muriendo y que no ha sobrevivido a la separación un instante siquiera” (art. 3 Nº 1 ley Nº 21.171). La redacción, como puede observarse, no es feliz: el adverbio “muriendo” resulta incoherente sintáctivamente y la conjunción “y” de la última frase no corresponde porque el supuesto a que alude (que la criatura no haya sobrevivido a la separación) es totalmente distinto del anterior (criatura que muere antes de la separación), de modo que la conjunción debiera ser disyuntiva: “o”.

Se observa que hay un mínimo: debe tratarse de un ser humano que ya se haya distinguido o diferenciado de las membranas ovulares o del tejido placentario o materno y que cese en sus funciones vitales antes del alumbramiento, y un máximo: que se trate de una criatura que haya sido expulsada del vientre materno pero que muere antes de haber sido separada completamente de la madre o que no haya sobrevivido a la separación un instante siquiera.

El derecho a requerir esta inscripción corresponde a la madre, que la ley llama “persona gestante” (art. 1 ley Nº 21.171), la que puede autorizar a otra persona para que efectúe la diligencia. Nada se señala sobre cómo debe otorgarse este poder o mandato, por lo que se aplicará el art. 15 de la Ley de Registro Civil y se tendrá como mandatario a la persona que se presente en tal carácter, expresando que ha recibido comisión verbal, pero si al Oficial del Registro Civil mereciere dudas el encargo, podrá exigir la comprobación del poder.

La ley se pone en el caso de que la madre se encuentre “impedida de manifestar su voluntad”, y, en ese evento, otorga la facultad de requerir la inscripción a su cónyuge, conviviente civil o a cualquiera de sus ascendientes consanguíneos en línea recta en primer grado (art. 1 inc. 2º ley Nº 21.171). El impedimento podrá ser permanente, como si la madre muere al dar a luz o si se trata de una persona interdicta por discapacidad mental, o temporal, si ha sufrido una amnesia o ha quedado inconsciente o presenta una depresión postparto.

Nada dice la ley sobre cómo debe acreditarse que la mujer está impedida de manifestar su voluntad, por lo que habrá que entender que, a falta de una sentencia de interdicción, procederá su constatación mediante un certificado médico que afirme dicha imposibilidad.

Curiosamente la ley no da la facultad para inscribir al hijo al padre o progenitor, sino al cónyuge o el conviviente civil (que probablemente, aunque no siempre, será el padre del niño). La inscripción podrá también ser solicitada por un ascendiente consanguíneo en el primer grado de la línea recta (es decir, el abuelo o abuela materna del mortinato). No hay prelación entre estos titulares por lo que cualquiera de ellos podrá requerir la inscripción sin que los otros puedan oponerse.

Si se trata de una mujer impedida de manifestar su voluntad que es soltera o divorciada y sin acuerdo de unión civil vigente, la ley no admite que sea el padre quien inscriba a la criatura en el registro. La inscripción, en tal caso, sólo procederá a requerimiento de los ascendientes de la madre.

Los datos que debe contener la inscripción de un mortinato se contemplan en el art. 50 bis de la Ley de Registro Civil y son la individualización mediante la asignación de un nombre propio, seguido del o los apellidos, y el sexo si éste fuere determinado o determinable. El nombre y el o los apellidos los determina la persona que solicita la inscripción (art. 1 inc. 1º ley Nº 21.171). Facultativamente se admite que se inscriba el nombre de la madre (“persona gestante”) y la del padre (“progenitor” le llama la ley); respecto de este último se exige que haya una autorización, que podrá ser prestada verbalmente ante el Oficial de Registro Civil o mediante declaración escrita.

Puede llamar la atención que se hable de “persona gestante” en vez de madre o mujer gestante. La razón, según se lee en la discusión parlamentaria, fue que como se estaba aprobando una ley de identidad de género que permite cambiar el género o sexo registral sin exigir modificaciones corporales, bien podría suceder que una persona transgénero que transita de mujer a varón, diera a luz un niño, con lo que se trataría de un “varón” gestante. Es curioso que esta ley se ponga en un caso tan rebuscado mientras la ley sobre identidad de género nada dice sobre esta filiación, más allá de una genérica declaración de que el cambio no afectará las “relaciones propias del derecho de familia” (art. 22, ley Nº 21.120, de 2018). En todo caso, sirve para advertir como las teorías radicales del género terminan por invisibilizar a la mujer, y suprimir el concepto de madre.

Para que se practique la inscripción del mortinato el solicitante debe presentar el certificado médico de defunción y estadística de mortalidad fetal (art. 50 bis inc. 3º LRC). Este es el documento que establece la Norma General Técnica Nº 86 sobre procedimiento para el registro de defunciones fetales y de recién nacidos, aprobada por Resolución del Ministerio de Salud Nº 517, de 21 de julio de 2006, que lleva ese nombre porque la Estadística de Mortalidad Fetal se llena en el mismo formulario de Certificación de las Defunciones de mortinatos (Res. Nº 517, de 2006, letra b).

No hay plazo para proceder a esta inscripción, ya que la ley dispone que “la individualización de los mortinatos en el catastro podrá realizarse en cualquier momento” (art. 2 ley Nº 21.171). Por ello, debe concluirse que la inscripción no es condición para la sepultación o cremación de los restos del mortinato, ya que ésta sí tiene un plazo para proceder a ella: el Reglamento de Cementerios dispone que, salvo las excepciones que él mismo establece, ningún cadáver puede permanecer insepulto por más de 48 horas (art. 48 D. Sup. Nº 357, de 1970); en el caso de los niños mortinatos este plazo debe entenderse extendido a 72 horas, ya que ese es el término fijado por el Reglamento de Hospitales para requerir el cuerpo del niño (art. 40 inc. 2º D. Sup. Nº 162, 1982). De esta manera, bien podrían inhumarse o incinerarse los restos mortales del nonato sin la previa inscripción, con lo que se aplicará el antiguo sistema y el Oficial del Registro Civil otorgará un pase o licencia para inhumar como “N.N.” lo que deberá ser aceptado por el cementerio al que se lleven los restos conforme al art. 49 inc. 2º del Reglamento de cementerios. La inhumación no obstará a que más tarde se requiera la inscripción en el catastro de mortinatos y se le atribuya un nombre y apellidos, para lo cual sólo se requeriría presentar el certificado médico de defunción prenatal.

Es más, un artículo transitorio de la ley permite la inscripción de niños mortinatos fallecidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley, es decir, antes del 22 de agosto de 2019. La titularidad para requerir la inscripción se abre a “toda persona” que cuente con un certificado médico de defunción y estadística de mortalidad fetal aunque éste haya sido emitido con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley. Esta podrá solicitar la inscripción “por sí, o a través de la persona que expresamente autorice” (art. 1º trans. inc. 1º ley Nº 21.171). Esto último resulta absurdo porque si la titularidad corresponde a toda persona no se entiende para qué se exigiría que alguien pruebe que ha sido mandatado por otro.

Si no cuenta con el certificado se podrá inscribir al mortinato si se acredita que existió antes de que entrara en vigor la ley “mediante cualquier otro documento extendido por un profesional de la salud, o de una declaración simple ante el Servicio de Registro Civil e Identificación” (art. 1º trans. inc. 2º ley Nº 21.171).

Varias disposiciones de la nueva ley se explican por una suerte de temor de algunos parlamentarios de que el proyecto de ley sirviera como argumento contra el aborto. Este temor llevó a que se incluyeran en la normativa una cantidad de supuestas salvedades que resultan sorprendentes. En realidad hubiera bastado con lo que se señala en el art. 1º en el sentido de que este registro de mortinatos tiene como finalidad “exclusiva” la de permitir su individualización, inhumación o la disposición de sus restos. Pero no bastó con esto: así, en la definición de mortinato se cambió la expresión “ser humano” por la de “producto de la concepción”, el artículo que se agregó a la Ley de Registro Civil se le incluyó en un nuevo título, para evitar que quedara en el título relativo al Registro de Defunciones, se incluyó la prevención de que la inscripción no implicaría “reconocer estatuto jurídico o derecho alguno al mortinato”, así como que ella no produciría “ninguna otra clase de efectos jurídicos en ningún ámbito” (art. 1 inc. 3º ley Nº 21.171). Y para que no quedara ninguna duda se contempló expresamente un artículo para disponer que “Esta ley no podrá interpretarse de manera que obstaculice de modo alguno el acceso de las mujeres y niñas a los servicios de interrupción voluntaria del embarazo en los casos en que éstos sean legales” (art. 5 ley Nº 21.171).

Todas estas prevenciones son absurdas, partiendo por la última: ¿de qué manera podría utilizarse una regulación que se refiere a niños ya fallecidos pero intensamente deseados para obstaculizar el acceso a un aborto legal? Por lo demás, el reconocimiento de la personalidad del nasciturus es consustancial al objetivo de la ley y a sus mismas previsiones: se reconoce su existencia mediante un registro oficial, se permite darle nombre y apellidos, se registra su sexo, se identifican sus padres, y estos datos quedan protegidos por la ley Nº 19.628 como datos sensibles, que obviamente son personales.

Sin duda, esta ley constituye una ayuda para que los padres que sufren la pérdida de un hijo antes del nacimiento, pero lo es en cuanto se avanza hacia la configuración del estatuto jurídico del concebido como persona humana conforme a la definición de persona que establece el Código Civil al decir que son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condición (art. 55 CC).

Bien podría ahora acogerse la propuesta de la profesora Schmidt y reformar los arts. 74 y 77, para adaptar su tenor literal a las sensibilidades de la cultura actual. Se podría sustituir la expresión “se reputará no haber existido jamás” por algo similar a esto: que el nonato, habiendo existido como persona, se reputará no haber adquirido derecho patrimonial alguno mientras se encontraba en gestación.

Reconocimiento de paternidad: plazo para pedir su nulidad

Publicado 18 agosto, 2019 por hcorralt
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El art. 202 del Código Civil establece que “la acción para impetrar la nulidad del acto de reconocimiento por vicios de la voluntad prescribirá en el plazo de un año, contado desde la fecha de su otorgamiento o, en el caso de fuerza, desde el día en que ésta hubiere cesado”. La norma se limita a acortar a un año el plazo para demandar la nulidad relativa, que es de cuatro años pero que se cuentan de la misma manera: “Este cuadrienio se contará, en el caso de violencia, desde el día en que ésta hubiere cesado; en el caso de error o de dolo, desde el día de la celebración del acto o contrato” (art. 1691 inc. 2º CC).

Debe señalarse que el art. 202 es producto de la reforma a la filiación de la ley Nº 19.585, de 1998. Con anterioridad, el Código no contenía norma sobre el punto y la doctrina estimaba que en caso de vicios de la voluntad debían aplicarse las reglas generales y el plazo de cuatro años dispuesto en el art. 1691, con la misma fórmula de cómputo: desde que cesa la fuerza y desde el otorgamiento del acto de reconocimiento si había error o dolo.

No lo ha estimado así nuestra Corte Suprema (cuarta sala), la que en fallo dividido se ha negado a casar una sentencia de Corte de Apelaciones que determinó que el plazo para demandar la nulidad del reconocimiento realizado por error debía computarse desde que el reconociente advirtió que el niño reconocido no era suyo (C. Suprema 11 de diciembre de 2018, rol Nº 4.275-2018: Ver texto).

Después de una relación afectiva no exclusiva entre el ahora demandante y la ahora demandada en 2011, esta última dio a luz una niña el 16 de diciembre de ese año. Haciendo fe en los dichos de la madre de la niña el demandante la reconoció como hija suya con fecha 22 de mayo de 2013, y asumió todos los deberes paternos, incluidos aportes económicos. Producto de varios rumores, tres años después hizo que se practicara un test de ADN entre él y la niña, cuyos resultados negativos le fueron entregados el 28 de marzo del 2016.

Por ello, el reconociente demanda a la madre de la niña para que se declare la nulidad del reconocimiento sobre la base de que este se otorgó por una “justa causa de error”, vicio que solo pudo conocer al recibir los resultados del test biológico. La demandada opone la excepción de prescripción dado que el plazo de un año contado desde el reconocimiento estaba vencido en exceso. Durante el proceso se practicó un nuevo examen de ADN que también resultó negativo, pero el tribunal de familia rechazó la demanda por estar prescrita la acción. En cambio, la Corte de Apelaciones de Talca revocó esa sentencia y estimó que, habiendo padecido el demandante una justa causa de error, el plazo de un año debía contarse desde la fecha en que conoció con certeza biológica que no era el padre de la niña.

La demandada recurrió de casación en el fondo por infracción justamente del art. 202 del Código Civil en relación con el interés superior del niño y el derecho de éste a ser oído.

La Corte Suprema por un fallo de tres votos contra dos rechazó el recurso de casación. Los principales argumentos de la decisión son: que el actor padeció una justa causa de error y no hubiera reconocido a la niña si hubiera sabido que no era su hija, que excluir la acción de nulidad por haber pasado el plazo del art. 202 “no es aplicable al caso de autos” puesto que en la especie el actor nunca pudo verificar la falsa representación de la realidad sino hasta que se practicó el examen de ADN por lo que sólo a partir de esa fecha pudo ejercer sus derechos (cons. 8º), que excluir la acción conculcaría el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (cons. 8º) y que mantener una filiación meramente formal no puede ser beneficioso para la menor ya que se trataría de una situación irreal que podría dar lugar a prestaciones económicas pero no a una auténtica relación filial basada en la verdad y en el respeto por la identidad de aquella (cons. 9º). La mayoría estuvo compuesta por los Ministros Ángela Vivanco, quien redacta el fallo, y Ricardo Blanco, a los que se suma el abogado integrante Julio Pallavicini.

Los disidentes (Ministro Rodrigo Biel y abogada integrante Leonor Etcheberry) sostienen que debió aceptarse la casación en el fondo ya que el art. 202 redujo el plazo para pedir la nulidad del reconocimiento sin cambiar el momento de inicio respecto de la regla general del art. 1691, para así favorecer la estabilidad del estado civil de hijo. Señalan también que el reconocimiento se hizo más de un año después del nacimiento por lo que no puede decirse que el demandante actuó de manera irreflexiva y que dejar sin padre a una niña de 6 años afecta su interés superior, el que, por el contrario, aconseja evitar dejarla sin filiación paterna, máxime si ella, llegada a la mayor edad, podría, si así lo quiere, repudiar ese reconocimiento. Hacen ver que legislación vigente contiene supuestos en los que la relación jurídica de filiación no coincide con la realidad biológica, como la posibilidad de hacer primar la posesión notoria por sobre la prueba pericial biológica y el derecho del hijo a repudiar un reconocimiento aunque se trate de un padre biológico, y que la identidad no sólo es estática sino también dinámica de modo que se incluyen en ella las experiencias y las relaciones que ya ha vivido, entre ellas el ser hija del demandante. Finalmente, argumentan que el tenor de la norma es claro y que cuando la ley ha querido que un plazo se cuente desde que se conocen ciertos hechos lo ha dicho expresamente, como sucede con la prescripción de la acción de reforma de testamento (art. 1206 CC).

La sentencia ha sido objeto de un comentario de la profesora María Sara Rodríguez en El Mercurio Legal (Ir al texto ), que respalda la decisión de la Corte, porque le parece que frente a los argumentos de los disidentes, “es demasiado fuerte el hecho de que al impedido no le corre plazo”. Entendemos que se refiere al principio actio nata (actio nondum nata non praescribitur: la acción no nacida no prescribe). Agrega que en muchos casos la ley tiene en cuenta el conocimiento y la capacidad para ejercer una acción de impugnación de filiación, como en los arts. 184 inc. 2º, art. 212, art. 216; art. 217, y que este criterio debe aplicase en este caso porque “la acción de nulidad del reconocimiento es más una acción de filiación que una acción de nulidad en el sentido del artículo 1691 CCch.”.

Por nuestra parte, adherimos en lo fundamental a lo expresado por el voto de minoría y sobre todo a la necesidad de respetar el sentido de la disposición legal.

Es manifiesto que el legislador en estos casos tomó la decisión de no acceder a la alegación de nulidad del reconocimiento por dolo o error después de un año de su otorgamiento para proteger al reconocido de quedar sin filiación legal. Por la misma razón hizo irrevocable el reconocimiento y negó la acción de impugnación al autor del reconocimiento. En todos estos casos, la ley consiente en que la filiación legal no coincida con la biológica porque estima que es mejor para el niño tener un padre determinado que no tener ninguno. Esta es la razón para haber abreviado el plazo y computarlo desde el otorgamiento del acto de reconocimiento.

La historia de la ley reafirma esta interpretación. El proyecto original señalaba: “El acto de reconocimiento podrá ser impugnado por vicios del consentimiento conforme a las reglas generales. Esta acción corresponderá al autor del reconocimiento o a sus herederos y durará un año desde la cesación del vicio” (art. 197). En la Comisión de Constitución del Senado se dio toda una discusión sobre la norma y se advirtió que se estaba dando el carácter de corto tiempo a la prescripción de la acción de nulidad relativa prevista en el art. 1691. Ante ello, junto con aclarar que aquí se trataba en verdad de una acción de nulidad, se cambió la forma de cómputo del plazo distinguiendo entre la fuerza y dolo o error. La disposición adquirió la forma que sería la definitiva: “La acción para impetrar la nulidad del acto de reconocimiento por vicios de la voluntad prescribirá en el plazo de un año, contado desde la fecha de su otorgamiento o, en el caso de fuerza, desde el día en que ésta hubiere cesado” (Informe Comisión de Constitución del Senado 20 de noviembre de 1996).

Vemos, entonces, que tanto el tenor literal como la historia y el espíritu del art. 202 coinciden en determinar que el plazo de prescripción del reconocimiento viciado por error se cuenta “desde la fecha de su otorgamiento”. No vemos en qué puede fundarse una interpretación en la que “otorgamiento” pase a ser entendido como “cese del error”.

Por cierto, podría estimarse que este es un criterio inconveniente por las razones que esgrime el fallo de la Corte: que va contra la tutela judicial efectiva, que lesiona el interés superior de la menor porque mantiene un vínculo filial falso, que afecta su derecho a la identidad, etc. Pero aparte de que muchas de estas consideraciones pueden ser bastante discutidas, sobre todo lo del interés superior de la niña, en cualquier caso no son razones que permitan modificar, a pretexto de interpretar, una norma legal que es clara en su sentido. La Corte podría haber estimado, sobre la base de estos argumentos, que la norma del art. 202 era inconstitucional, pero en tal caso debería haber requerido al Tribunal Constitucional que se pronunciara sobre la inaplicabilidad del precepto, haciendo uso de la facultad que le confiere el art. 93 Nº 6 de la Constitución a todo tribunal de la República. En cambio, ha procedido de hecho a considerarlo inaplicable sin tener competencia para esa decisión.

Lo mismo debe decirse del principio de que el tiempo no corre para el que está impedido de ejercer el derecho. Este principio puede servir para interpretar una norma de prescripción que no es clara sobre el dies a quo, pero no para modificar una determinación clara y expresa del legislador. De lo contrario, todos los plazos de prescripción caerían, porque respecto de todos se podría alegar que el perjudicado por la prescripción estuvo impedido de ejercer la acción. ¿Qué pasaría con prescripciones como las de letras de cambio y pagaré, la del título ejecutivo, la de los vicios redhibitorios, etc.? Como se dice en el voto de minoría, el hecho de que en ocasiones la ley contabilice el plazo de esta manera, como sucede con la acción de reforma de testamento (art. 1266) o la acción de impugnación de la paternidad no matrimonial por un tercero interesado (art. 216 inc. 5º), comprueba que esa no es la regla general. Y menos lo será cuando la misma ley determina tan claramente el momento desde el cual se cuenta el plazo, como en este caso.

Tampoco parece revelante el hecho de que la acción del art. 202 no sea propiamente de nulidad de acto jurídico sino una acción de filiación, lo que también va contra el texto de la norma que habla expresamente de “acción para impetrar la nulidad”, con el antecedente histórico de que inicialmente estaba concebida como una acción de impugnación, lo que fue cambiado, a nuestro juicio acertadamente, en el Senado. Pero el que sea una acción de filiación no significa que los plazos de prescripción o caducidad deben contarse desde que el titular de la acción tuvo la posibilidad de ejercerla. Dejemos a un lado las acciones de reclamación ya que la ley les da el carácter de imprescriptibles (art. 195 CC) y vayamos a las acción de impugnación. Vemos que la acción del marido para impugnar su paternidad del hijo que ha dado a luz su mujer prescribe en el brevísimo plazo de 180 días si residía en el lugar del nacimiento del hijo (la ley presume que tuvo conocimiento del parto) o a más tardar en el plazo de un año desde el parto. Nótese que la situación es la misma que la del caso fallado por la Corte: es más, el marido tiene mejores razones para confiar en que el hijo de su mujer es de él. Sin embargo, si el marido por examen de ADN posterior al año descubre que ese no es su hijo, no podrá impugnar esa filiación.

El cómputo de plazos desde hechos ciertos, sin importar si el titular los conoció o pudo haberlos conocido, es tan abundante que bien puede considerarse que es la regla general (arts. 206, 207, 213, 214, 216 incs. 2º y 3º, 217, incs. 2º y 3º, 218 CC). Incluso puede verse que, tratándose de la impugnación de la maternidad, el Código permite que se renueve o renazca la acción si ha vencido el plazo por un año más “en el caso de salir inopinadamente a la luz algún hecho incompatible con la maternidad putativa” (art. 217 inc. 4º CC), lo que refuerza la idea de que la ley, en los demás casos, permite la extinción de la acción aunque no se hayan tenido antecedentes que permitan dudar de la filiación establecida. De esta manera, aunque concordáramos en que esta acción es una acción de filiación nada nos diría esto sobre que el plazo de prescripción debería contarse desde el conocimiento de la realidad de la filiación.

Aparte de todo lo anterior, no se entiende bien por qué la demandada sólo se defendió alegando la prescripción, cuando, al menos de lo que se lee en la sentencia de la Corte Suprema, podía tener otras posibilidades de defensa. En primer lugar, la ineptitud del libelo ya que la madre de la niña no es legitimada pasiva de la acción de nulidad del reconocimiento. La demanda debió ejercerse contra la niña, si bien representada por su madre que al parecer ejercer la patria potestad al ostentar el cuidado personal de ella. Lo otro es que bien podría haber alegado en contra de la prueba del examen de ADN la posesión notoria del estado de hija que en principio tiene primacía por sobre la prueba pericial biológica (art. 201 CC). Por las fechas, no parece que se cumplan los cinco años continuos que exige la ley si se toma el inicio de ella desde el reconocimiento (2013 a 2016 CC), pero el comportamiento como padre bien podría haberse iniciado antes de que se haya reconocido formalmente a la menor, y así podrían haberse cumplido los cinco años que exige la ley. Y nótese que la posesión notoria es un hecho objetivo y no desaparece por el hecho de que el padre pensara erróneamente que era suyo el hijo que trataba como tal.

Protocolo facultativo de la Cedaw y declaración interpretativa

Publicado 11 agosto, 2019 por hcorralt
Categorías: Derecho de Familia, Derecho de la persona, Derecho Público

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Hace unos días la Comisión de RR.EE. del Senado, con presencia de los ministros Isabel Plá y Teodoro Ribera, aprobó por unanimidad el Protocolo Facultativo de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer conocida como Cedaw (sigla de la Convención en inglés: Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women). El protocolo (Ver texto) había sido presentado al Congreso por el ex presidente Lagos el 23 de enero de 2001 y aprobado en primer trámite constitucional por la Cámara de Diputados en agosto de ese mismo año. Al pasar al Senado se paralizó la tramitación al advertirse que ratificar este instrumento internacional podía lesionar la soberanía del mismo Congreso en materias como aborto, derechos sexuales y reproductivos y familia. Curiosamente ahora se ha reactivado la tramitación del mismo instrumento, sin que el gobierno haya ejercido sus facultades de retirar el proyecto, como conductor de las relaciones exteriores del Estado de Chile.

Los ministros Plá y Ribera plantearon que en caso de que el Congreso apruebe el protocolo, el gobierno no vetará el proyecto aunque sí hará una declaración interpretativa en el sentido de que la aprobación “no comprenderá situaciones relacionadas con la protección que goza en Chile la vida del que está por nacer”.

El protocolo establece un procedimiento para que el Comité Cedaw, compuesto por 23 miembros, pueda conocer “comunicaciones” de personas o grupos de personas que aleguen ser víctimas de violaciones del Estado a cualquiera de los derechos de la Convención (Cedaw), y tras un proceso de investigación e informe del Estado denunciado, emitir “recomendaciones” a dicho Estado. Estas recomendaciones no son estrictamente vinculantes, pero se establece que “El Estado Parte dará la debida consideración a las opiniones del Comité, así como a sus recomendaciones, si las hubiere, y enviará al Comité, en un plazo de seis meses, una respuesta por escrito, especialmente información sobre toda medida que se hubiera adoptado en función de las opiniones y recomendaciones del Comité” (art. 7.4). Es evidente que este es un lenguaje diplomático para decir que el Estado debe cumplir lo que le recomienda el Comité.

Pero incluso sin un reclamo de ciudadanos el Estado el Comité puede actuar de oficio si recibe “información fidedigna” que revele violaciones graves o sistemáticas de los derechos enunciados en la Convención. En tal caso el Comité invita al Estado a colaborar en el examen de la información, puede comisionar a uno o más de sus miembros para que realicen una investigación incluida visita al territorio del Estado, tras lo cual deben emitir un informe urgente, cuyas conclusiones el Comité transmitirá al Estado interesado “junto con las observaciones y recomendaciones que estime oportunas” (art. 8).

En suma, Chile, al ratificar este protocolo le reconocerá a este Comité de la ONU competencia preferente para interpretar la Convención y hacer recomendaciones al Estado que podrán ir desde modificar o dictar leyes, ordenar la invalidación de sentencias de tribunales internos y establecer políticas públicas, sin que las autoridades internas democráticamente elegidas puedan disponer algo diverso.

La Convención (Cedaw) es bastante sensata y en sus preceptos no hay nada que pudiera ser objetable (Ver). Pero el problema es que se otorga competencia al Comité Cedaw para establecer la interpretación oficial de la misma, privando de esta función a nuestros tribunales de justicia. Este Comité, como lo ha demostrado en sus informes, se ha ido alejando totalmente del sentido con el que se acordaron esas disposiciones para hacerles decir algo que no dicen y así imponer su propia “agenda ideológica”, que hoy se basa en las teorías radicales de género y de la diversidad sexual.

El tema del aborto es sólo uno de ellos. La Convención en ningún precepto habla ni de derecho al aborto ni de derechos reproductivos; es más, señala que debe garantizarse la “salvaguardia de la función de reproducción” (art. 11.1,f) y que la educación familiar incluya “una comprensión adecuada de la maternidad como función social” (art. 5 b). El Preámbulo declara igualmente que se reconoce “el gran aporte de la mujer al bienestar de la familia y al desarrollo de la sociedad, […], la importancia social de la maternidad y la función tanto del padre como de la madre en la familia y en la educación de los hijos” y se agrega que se está consciente “de que el papel de la mujer en la procreación no debe ser causa de discriminación, sino que la educación de los niños exige la responsabilidad compartida entre hombres y mujeres y la sociedad en su conjunto”. Como se ve, se reconoce el rol de la maternidad y se entiende que la familia está compuesta por hombre y mujer en cuanto padre y madre de familia.

Pues bien, si uno mira las observaciones del Comité al último informe que, sobre la base del art. 18 de la Convención, es presentado por el Estado de Chile acerca del grado de cumplimiento de la misma, puede verse desde ya que el aborto libre es entendido como derecho de la mujer. El Comité dice que “acoge con agrado la aprobación de la Ley núm. 21.030, de 2017, por la que se regula la despenalización de la interrupción voluntaria del embarazo”, pero no le parece suficiente y recomienda al Estado que “amplíe el ámbito de aplicación de la Ley núm. 21.030 para despenalizar el aborto en todos los casos”. Además le preocupa al Comité que la objeción de conciencia pueda entorpecer el derecho al aborto, de modo que recomienda “aplicar requisitos estrictos de justificación para impedir el uso general de la objeción de conciencia por los médicos que se niegan a practicar abortos”. Por cierto, además señala que el Estado debiera “velar por que las mujeres, incluidas las niñas y las adolescentes menores de 18 años, tengan acceso al aborto”.

Pero no es sólo en materia de aborto donde el Comité se aparta de la Convención para establecer su propio criterio ideológico. Constantemente habla de la necesidad de proteger y no discriminar a “las mujeres lesbianas, bisexuales y transgénero y las personas intersexuales”, recomendando al Estado que realice “actividades de capacitación a fondo para la judicatura y otras autoridades estatales” sobre esta materia. Respecto de los niños intersexuales señala que Chile debe aprobar “una legislación que prohíba explícitamente la realización de operaciones quirúrgicas u otros tratamientos médicos innecesarios en niños intersexuales hasta que tengan una edad en la que puedan dar su consentimiento”. Recomienda también cómo debe castigarse penalmente el femicidio, de modo que se debieran adoptar medidas para que se “modifique la Ley núm. 20.480 relativa al femicidio para ampliar la definición de femicidio de modo que abarque todos los homicidios motivados por el género”. También el tema indígena aparece en las recomendaciones, por cierto bajo la óptica de proteger a las mujeres indígenas: así se dispone que el Estado debe velar “por que todas las formas de violencia de género contra las mujeres mapuches a que den lugar las acciones o las omisiones de agentes estatales de todos los niveles, incluida la policía […] sean debida y sistemáticamente investigadas, se procese de forma eficaz a los culpables y se les impongan condenas y medidas disciplinarias adecuadas y se proporcione a las víctimas reparación o una indemnización”; además, recomienda que se adopten “medidas para reconocer oficialmente la tenencia y propiedad de la tierra de las mujeres indígenas”. En el plano educativo, recomienda revisar los planes de estudios e implantar “actividades obligatorias de capacitación para el personal docente … sobre sensibilidad y cuestiones de género y sobre las repercusiones de las conductas con sesgo de género en los procesos de enseñanza y aprendizaje”. Se recomienda igualmente reformar la sociedad conyugal, elevar la edad mínima para contraer matrimonio y aprobar “el proyecto de ley sobre el matrimonio entre personas del mismo sexo (boletín núm. 11422-07)” y velar que esa ley proteja “los derechos de filiación y la patria potestad” (Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, Observaciones finales sobre el séptimo informe periódico de Chile, 14 de marzo de 2018: Ver texto). Estas son algunas muestras de cómo el Comité dictamina sobre ciertos puntos más polémicos pero el informe es mucho más amplio e interviene en toda la gama de problemas públicos (acceso a la justicia, pensiones, salud, educación, leyes del trabajo, políticas de migración, económicas, penitenciarias, etc.), por cierto a pretexto de evitar o sancionar discriminaciones contra la mujer.

No decimos que todas las recomendaciones sean insensatas, y podemos concordar con varias de ellas (por ejemplo, que no se apliquen esterilizaciones contra la voluntad de las mujeres discapacitadas o que es necesario modificar el régimen de bienes del matrimonio), pero todas ellas deben ser deliberadas y libremente determinadas por los órganos que establece nuestra Constitución. Por mucho que se habla de “recomendaciones” la verdad es que son verdaderos mandatos, ya que el Comité hace un seguimiento de cómo va “avanzando” cada Estado en el cumplimiento de sus “recomendaciones”. Si el Estado no accede a ellos será tachado como incumplidor de la Convención y transgresor de derechos humanos. Se comprenderá, entonces, la gravedad de ratificar el Protocolo facultativo que le da más competencias de las que ya tiene y conocer de reclamos de personas individuales o grupos de personas contra Chile y hacer “recomendaciones”, que por cierto serán consideradas luego como órdenes imperativas. Además, esto se prestará para que sectores ideológicos afines internos amañen procesos para obtener cambios legislativos o de política pública saltándose el juego de las mayorías.

Veamos ahora si este resultado probable puede ser evitado a través de lo que ha planteado el gobierno, es decir, una declaración interpretativa sobre protección de la vida del que está por nacer.

Esta opción se ha pensado factible dado que el Protocolo señala muy categóricamente que “no se permitirá reserva alguna al presente Protocolo” (art. 17). El problema es que si bien se reconoce en abstracto que la declaración interpretativa no es una reserva, el límite entre ambas figuras es muy difuso. De partida, la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969, sólo regula la reserva, a la que conceptualiza como “una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a el, con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado” (art. 2, letra d). Esta regulación dispone igualmente que en general son procedentes las reservas, salvo que ellas hayan sido prohibidas en el tratado que se pretende aprobar (art. 19, letra a).

La práctica internacional ha distinguido de las reservas las declaraciones interpretativas, como se observa en el documento denominado “Guía de la Práctica sobre las Reservas a los Tratados”, que fue aprobado el 2011 por la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas. Este documento la define como “una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado o por una organización internacional con objeto de precisar o aclarar el sentido o el alcance de un tratado o de algunas de sus disposiciones”. La misma guía reconoce que no es sencillo distinguir entre reserva y declaración interpretativa por lo que señala varios criterios para esa labor: los efectos, el enunciado de la declaración, la buena fe, la intención del Estado que hizo la reserva. Entre ellos se pone en el caso de que se haga una declaración unilateral respecto de un tratado que no admite reservas; en tal evento “se presumirá que una declaración unilateral formulada al respecto por un Estado o una organización internacional no constituye una reserva”. Pero se agrega que “no obstante, tal declaración constituirá una reserva si tiene por objeto excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado, o del tratado en su conjunto con respecto a ciertos aspectos específicos, en su aplicación al autor de esa declaración” (art. 1.3.3).

De esta manera, bien podría decirse que el resguardo frente al aborto no es una declaración interpretativa, sino una modificación o exclusión de la competencia del Comité, por lo que se trata en realidad de una reserva que resulta inadmisible dado la prohibición de reservas del Protocolo facultativo. No hay mucha claridad sobre el órgano que debe decidir la admisibilidad, pero respecto del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, el Comité de Derechos Humanos se ha atribuido esa facultad basado en que dicho Comité tiene competencia para todo lo relacionado con la aplicación del Pacto y ha señalado que si la reserva se declara inadmisible debe entenderse que el Estado se mantiene obligado por el tratado sin tener en cuenta la reserva (Caso caso Kennedy / Trinidad y Tobago, Decisión del Comité de Derechos Humanos del 31. 12. 1999, reclamo Nr. 845/1999; cfr. Benavides Casals, María Angélica, “Reservas en el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos”, en Ius et Praxis, 13, 2007, 1, pp. 167 – 204). Mutatis mutandis, frente a una declaración interpretativa del Protocolo facultativo el mismo Comité de la Cedaw podría atribuirse competencia primero para señalar que en realidad se trata de una reserva y que, estando prohibida por el tratado debe ser considerada como no puesta y el Estado obligado a respetar el Protocolo en toda su amplitud.

De esta manera, parece que lo más recomendable es que el Protocolo no se ratifique, lo que no puede ser reprochado porque como su nombre lo indica es “facultativo”. El Comité seguirá, como hasta ahora, haciendo observaciones sobre los informes que presente Chile en virtud del art. 18 de la Convención.

Si esto se estima políticamente inviable puede proponerse que la declaración interpretativa no sólo se refiera al aborto sino a todas las materias relacionadas con el matrimonio, las uniones afectivas no matrimoniales, la filiación (incluida la adopción y las técnicas de reproducción asistida), los derechos de los padres sobre los hijos, especialmente sobre su educación y salud, y las libertades de expresión y de conciencia. Más aún, que ella se haga como reserva tardía o como declaración interpretativa (que puede ser hecha en cualquier momento: Guía 2.4.4) a la Cedaw, de manera que el Comité no se arrogue la facultad de interpretarla fuera de su sentido original, restringiendo o suprimiendo la autonomía de los órganos democráticos establecidos por el ordenamiento jurídico chileno.

Usque ad coelum et ad inferos

Publicado 4 agosto, 2019 por hcorralt
Categorías: Derecho Civil, Derecho Público, Derechos reales

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Cuando se analiza el tema de la extensión del derecho de propiedad de un inmueble, se recuerda un apotegma que es atribuido a uno de los más grandes glosadores de la llamada Escuela de Bolonia, Accursio (c. 1182-1263) y que reza en latín: cuius est solum eius est usque ad coelum et ad inferos, y que puede traducirse como “el que es dueño del suelo, lo es por arriba hasta el cielo y por abajo hasta el infierno” (en esa época se pensaba que el infierno estaba situado en la parte más profunda de la superficie del planeta, como se ve en la Divina Comedia del Dante).

Recordamos esta doctrina al leer una sentencia de la Corte Suprema que debió pronunciarse sobre la construcción de una pasarela en altura entre dos edificios separados por una calle (ver texto). Los dos edificios, ubicados en la ciudad de Puerto Montt, son el mall Paseo Costanera y una construcción que es conocida como nuevo mall.

Se trataba de un recurso de protección interpuesto por una empresa (Inversiones Manquehue SpA) en contra de la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de Puerto Montt por haber rechazado un reclamo contra la Dirección de Obras de la Municipalidad que a su vez había denegado el permiso de construcción del proyecto denominado “Puente de conexión sobre calle Copiapó para conectar mall Paseo Costanera y nuevo mall”. La recurrente estima que esta decisión, así como el rechazo a un recurso de reposición, vulnera los derechos constitucionales consagrados en el art. 19 Nº 2, 3 inciso 5º, 21 y 24, ya que ella cuenta con una servidumbre perpetua aérea constituida legalmente el 2003.

Solicitado informe a la Secretaría recurrida esta señala que como el “puente de conexión” atraviesa una calle que es un bien nacional de uso público el proyecto debía haber contado con una concesión o permiso municipal previo, conforme a lo previsto en el art. 2.7.2 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcción (D. Sup. Nº 47, de 1992). Efectivamente esta norma señala que “Se podrá autorizar una construcción que comunique inmuebles que se enfrenten en ambos costados sobre una vía pública, previa concesión o permiso otorgado por la Municipalidad correspondiente, de acuerdo con las normas pertinentes, siempre que con ello no se afecte negativamente las condiciones físicas y ambientales del entorno, según lo defina el Plan Regulador Comunal o el Plan Seccional”. Para la autorización la norma establece varios requisitos técnicos: que la altura libre bajo la construcción, en ninguno de sus puntos, sea inferior a 4,50 m.; que la construcción no consulte apoyos intermedios en el espacio público, salvo que para dichos apoyos se cuente con una concesión de la Municipalidad y que no se exceda el máximo del espacio público que el Plan Regulador Comunal o Plan Seccional permite cubrir, y si estos no lo establecen el ancho de la conexión no puede sobrepasar el 50% de la distancia entre las líneas oficiales de ambos predios.

La Corte de Apelaciones de Puerto Montt acogió el recurso porque estimó que la servidumbre aérea era suficiente fundamento para el proyecto y que no era factible que se constituya un derecho real como la concesión sobre otro derecho real como la servidumbre.

Hay que tener en cuenta que la servidumbre perpetua de ocupación de espacio aéreo fue constituida por escritura pública de 29 de diciembre de 2003, por la dueña del lote Nº 8, la empresa Inmobiliaria Nueva Vía S.A., a favor de los predios lote Nº 1, signado como “Estación Puerto Montt”; lote Nº 3, ubicado en la Estación Puerto Montt; lote Nº 5; lote Nº 1 ex cuatro; lote Nº 3 ex cuatro; lote Nº 6 ex cuatro y lote Nº 2 ex cuatro, de propiedad de Pasmar S.A. y del Banco Santander Chile. La servidumbre, según consta en la respectiva escritura pública, recae sobre los lotes destinados a las futuras calles Illapel, Copiapó y Quepe. El proyecto de puente de conexión pretende hacer valer la servidumbre sobre el predio que hoy es la calle Copiapó.

La sentencia de la Corte, redactada por el abogado integrante y profesor de derecho civil Álvaro Quintanilla, se refiere expresamente a la extensión de la propiedad inmueble hacia el espacio aéreo, y señala que “nuestro Código Civil siguió el principio romano según el cual el dominio del suelo comprende la propiedad tanto del subsuelo como de la columna atmosférica que lo cubre, ambas dentro de los planos perpendiculares a las líneas de demarcación del predio superficial” (cons. 9º), lo que se revela en artículos del Código como el referido a obras voladizas (art. 931 inc. 3º CC) y el que determina la suerte de las ramas de árboles que se extienden sobre el predio vecino (art. 942 CC). Concluye que “el derecho del propietario a levantar construcciones en altura sólo se encuentra limitada por las posibilidades materiales o por la ley o los reglamentos” (cons. 10º). Por ello, entonces, parece legítima la constitución de una servidumbre para construir puentes o pasajes en alturas que sirvan de conexión entre dos o más edificios.

El problema es que en este caso la servidumbre, si bien fue constituida entre propietarios de predios vecinos, en definitiva estaba destinada a cruzar por sobre una calle, es decir, de un bien nacional de uso público, cuya propiedad pertenece al Estado y la administración a la Municipalidad y, por ello, “el espacio superpuesto a la calle […] debe estimarse parte de ese dominio y objeto de esa administración” (cons. 10º). Entiende la Corte que al asumir la categoría de bien nacional de uso público debe considerarse extinguida la servidumbre aérea, ya que “el bien nacional de uso público calle (incluido el espacio aéreo superpuesto) no puede estar gravado con servidumbres y porque a su constitución fueron ajenos el Estado y la Municipalidad” (cons. 11º). Por ello, y siguiendo al art. 599 del Código Civil, puede construirse una pasarela pero siempre que se haga mediante una concesión o permiso especial para usar el bien nacional de uso público, y eso es lo que expresamente prevé el art. 2.7.2 de la OGUC.

De esta manera, la Corte revoca la sentencia de primera instancia y rechaza el recurso de protección, aunque con una providencia especial en el sentido de permitir a la recurrente reingresar el expediente, para así solicitar el permiso o concesión especial que exige el art. 2.7.2 de la Ordenanza, tras lo cual la Dirección de Obras Municipal procederá a pronunciarse nuevamente sobre la procedencia del proyecto.

Como podemos ver todo el razonamiento de la Corte se basa en una premisa: que la servidumbre aérea se habría extinguido al pasar el predio sirviente a ser calle y, por tanto bien nacional de uso público. Pero los argumentos que se dan no cuentan con el respaldo en ninguna norma, ni legal ni reglamentaria. Son básicamente dos: que un bien nacional de uso público no puede estar afecto a servidumbres y que en la constitución de la servidumbre no intervino ni el Estado ni la Municipalidad.

Este último argumento debiera ser descartado desde ya porque justamente la servidumbre en cuanto derecho real es oponible a terceros que no participaron en su constitución y tiene efectos erga omnes. En todo caso, cuesta creer que un lote haya estado destinado a calle pública sin que la Municipalidad haya aprobado el proyecto.

El primer argumento: imposibilidad de servidumbres en bienes nacionales de uso público, es más fuerte, pero no parece del todo definitivo. De hecho se acepta la ocupación de bienes nacionales de uso público como las calles por parte de los concesionarios de servicios eléctricos o de servicios de agua potable y sanitarios, lo que se asemeja mucho a una servidumbre (cfr. art. 16 Ley de Servicios Eléctricos, texto refundido por D.F.L. Nº 4, de 2007; arts. 9 y 9 bis Ley General de Servicios Sanitarios, D.F.L. Nº 82, de 1989). Es cierto que la expropiación produce la extinción de las servidumbres voluntarias, pero en este caso se reconoce al titular el derecho a participar en la indemnización del expropiado (art. 20 Ley Orgánica de Procedimiento de Expropiaciones, D.L. Nº 2.186, de 1986). Pero aquí no hubo expropiación y más parece que se trata de la cesión gratuita y obligatoria de terrenos para fines de circulación prevista por el art. 70 de la LGUC y no parece que la gratuidad de la cesión excluya la existencia de servidumbres que no entorpezcan la finalidad para la cual se impone.

A nuestro juicio, el principal argumento contra la idea de justificar la pasarela en una servidumbre voluntaria entre privados, proviene de la Ordenanza, ya que ella distingue la construcción de puentes, pasarelas y rampas entre distintos propietarios para la cual se requiere la constitución de una servidumbre de tránsito (art. 2.6.3 OGUC), mientras que para la construcción “que comunique inmuebles que se enfrenten en ambos costados sobre una vía pública” se exige previa concesión o permiso de la respectiva municipalidad que acredite que se cumplen los requisitos que se disponen para este propósito (art. 2.7.2 OGUC). Es decir, no basta con la servidumbre (e incluso podría ser innecesaria), sino que se requiere una autorización especial de la municipalidad que verifique que el proyecto se adecue a las exigencias de la Ordenanza y de los instrumentos de planificación urbana.

Así y todo, es interesante que un principio que, aunque con raíces romanas, se acuñó en el siglo XIII sea utilizado en una sentencia de un tribunal chileno en pleno siglo XXI. Como para decir ­–siguiendo con los latinazgos– nihil sub sole novum (nada nuevo hay bajo el sol).