Testamento verbal y caducidad por escrituración tardía

En un reciente fallo de casación, la Corte Suprema se ha pronunciado sobre la caducidad por vencimiento del plazo para escriturar un testamento verbal.

Los hechos transcurren en la población El Bosque de la ciudad de Coyhaique, en la casa que es el domicilio de doña Florita Millalonco, enferma de un cáncer gástrico en etapa de metástasis. El domingo 3 de marzo Florita pide a un sobrino que la comunique con su hijo Didier que desde hace años vive en Suiza. La comunicación entre los primos se logró, pero Didier manifestó que él no tenía madre en Chile, sino en Suiza, al parecer por un mensaje de texto. Obviamente esto produjo una amarga tristeza a doña Florita. A las 17:00 horas de ese día domingo manifestó que quería testar a favor de sus hermanas Violeta, Jenny y Miriam, ya que eran quienes la habían querido y la habían cuidado siempre. Declaró esta voluntad ante tres testigos: Eduardo Millalonco, Alejandro Rubio Millalonco y Luis Rubio Bustos. Por ser día domingo, no había notario disponible. Ese mismo día 3 de marzo de 2019 la testadora falleció.  

El 24 de marzo de ese año, antes de los 30 días, comparece Violeta, la hermana de la difunta, ante el primer Juzgado de Letras de Coyhaique pidiendo que se ponga por escrito el testamento verbal, para lo que deben citarse los testigos conforme con los arts. 1037 y ss. del Código Civil. La información sumaria de los testigos se llevó a efecto el 23 de abril de 2019. Sin embargo, por sentencia de 24 de junio de 2019, rol V-192-2019, la jueza rechazó la solicitud por estimar que “el trámite de poner por escrito el testamento verbal, suponiendo que ello se intente en el plazo que la ley prevé, comprende el examen de los testigos en una audiencia a la que citará a los demás interesados con domicilio en el mismo territorio jurisdiccional; la sentencia judicial recaída en esos autos, pronunciada por el juez del último domicilio del causante y la protocolización de esa resolución, conjuntamente con sus antecedentes” (cons. 4º). De modo que al no haberse completado la diligencia de poner por escrito el testamento verbal en el plazo fatal de 30 días, conforme con lo dispuesto en el art. 1036 del Código Civil, debe desestimarse la solicitud.

Apelada la sentencia bajo el argumento de que fue responsabilidad del juez no recibir antes las declaraciones de testigos y que si bien el testamento podría ser nulo ello necesitaría declaración judicial, la Corte de Coyhaique, por sentencia de 19 de agosto de 2019, rol 108-2019, confirmó la sentencia de primera instancia y señaló respecto de lo primero que es obligación del solicitante procurar cumplir la diligencia dentro del plazo y que no parece que haya habido fuerza mayor que imposibilitara ese cumplimiento, y, aunque señala que el testamento verbal que no se pone por escrito es nulo de nulidad absoluta, señala luego que la sanción del art. 1036 es que no tendrá valor alguno, con lo que parece sostener que existe una caducidad por el solo ministerio de la ley, aunque no lo afirma de ese modo.

Frente a esta sentencia, la solicitante recurre de casación en el fondo por infracción a los arts. 1030, 1033, 1034, 1035 y 1036 del Código Civil. Alega que el hecho de que haya vencido el plazo no precluye el derecho del solicitante a que se ponga por escrito el testamento, y además señala que el hecho de que se haya excedido el plazo es de responsabilidad del tribunal y no de la requirente.

 Antes de señalar cómo falló la Corte, puede ser conveniente describir en qué consiste el poner por escrito un testamento verbal.

Como se sabe el testamento verbal es aquel que se hace ante tres testigos de manera oral  “en los casos de peligro tan inminente de la vida del testador, que parezca no haber modo o tiempo de otorgar testamento solemne” (art. 1035 CC). Por lo relatado por la solicitante, parece que esto se dio en el caso ya que la enferma estaba a punto de morir y no había tiempo para otorgar testamento solemne, ni siquiera ante cinco testigos y sin notario.

El testamento verbal caduca si el testador no fallece dentro de los 30 días siguientes a su otorgamiento. En este caso, la testadora murió el mismo día de su otorgamiento. Luego el art. 1036 dispone que “El testamento verbal no tendrá valor alguno […] si habiendo fallecido antes, no se hubiere puesto por escrito el testamento, con las formalidades que van a expresarse, dentro de los treinta días subsiguientes al de la muerte”.

A solicitud de cualquier interesado en la sucesión se deberá poner por escrito el testamento verbal, gestión no contenciosa para la que es competente el juez del lugar donde se otorgó. El juez tomará declaraciones juradas a los individuos que lo presenciaron como testigos instrumentales y a otras personas cuyo testimonio le pareciere conducente a esclarecer los puntos siguientes: nombre, apellido y domicilio del testador, lugar de su nacimiento, nacionalidad, edad, y circunstancias que hicieron creer que su vida se hallaba en peligro inminente; nombre y apellido de los testigos instrumentales y la comuna en que moran; y lugar, día, mes y año del otorgamiento (art. 1037 CC). Luego, debe pedir que los testigos instrumentales depongan sobre tres hechos: 1º Si el testador aparecía estar en su sano juicio; 2º Si manifestó la intención de testar ante ellos; 3º Sus declaraciones y disposiciones testamentarias (art. 1038 CC). Sólo se tienen como declaraciones y disposiciones testamentarias aquellas en las que estén conformes los tres testigos (art. 1039 inc. 2º CC).

Una vez realizada el juez debe dictar sentencia señalando que según dicha información de testigos, “el testador ha hecho las declaraciones y disposiciones siguientes (expresándolas); y mandará que valgan dichas declaraciones y disposiciones como testamento del difunto, y que se protocolice como tal su decreto” (art. 1039 inc. 1º CC).

Si el juez del lugar en que se otorgó el testamento no es el juez del último domicilio del causante, el primero deberá recabar todas las informaciones y luego las enviará a este último, al que le corresponderá redactar la sentencia y ordenar su protocolización (art. 1039 inc. 1º CC).

Finalmente, se dispone que  “El testamento consignado en el decreto judicial protocolizado, podrá ser impugnado de la misma manera que cualquier otro testamento auténtico” (art. 1040).

El problema es que normalmente será imposible completar todo este trámite en 30 días corridos, por lo que se ha producido una controversia sobre el alcance del referido plazo. La misma Corte Suprema ha sustentado tesis divergentes: ha señalado que la diligencia completa al menos hasta la sentencia debe realizarse en el plazo de 30 días, pero matizando que si hubo oposiciones el solicitante estuvo impedido de cumplirlo (C. Sup. 12 de enero de 1945, RDJ 42, 1ª, p. 549); en otras ocasiones ha señalado que basta que se tomen las declaraciones de los testigos instrumentales dentro de dicho plazo (C. Sup. 13 de diciembre de 1946, RDJ t. 44, 1ª, p. 325). La mayoría de los fallos sostienen que todo debe hacerse en el plazo de 30 días (RDJ t. 6, 1, p. 473; t. 42, 1, p. 320, t. 44, 1, p. 320).

Un tanto ambigua es la sentencia de reemplazo dictada por la Corte Suprema que rechaza la demanda de nulidad de un testamento verbal, ya que por un lado señala que “el testamento verbal debe ponerse por escrito dentro del plazo de treinta días, contados desde el fallecimiento del testador, en el entendido que, a su vez, esto [la muerte] haya ocurrido dentro de los treinta días siguientes a la data de otorgamiento del testamento”, pero luego dice que “el trámite de poner por escrito el testamento verbal, suponiendo que ello se intente en el plazo que la ley prevé, comprende el examen de los testigos en una audiencia a la que citará a los demás interesados con domicilio en el mismo territorio jurisdiccional; la sentencia judicial recaída en esos autos, pronunciada por el juez del último domicilio del causante y la protocolización de esa resolución, conjuntamente con sus antecedentes” (C. Sup. 23 de mayo de 2011, rol Nº 265-2010, énfasis añadido). Consta en el caso, sin embargo, que la información de testigos se alcanzó a hacer antes de los 30 días de otorgado el testamento verbal. Tomamos estos fallos de Domínguez Benavente, Ramón y Domínguez Águila, Ramón, Derecho sucesorio, Editorial Jurídica de Chile, 3ª edic., Santiago, 201, pp. 501-503, y Elorriaga De Bonis, Fabián, Derecho sucesorio, Thomson Reuters, 3ª edic., Santiago, 2015, p. 282.

Los autores también discrepan. Mientras que unos señalan que sólo la protocolización puede exceder el plazo de los 30 días, pero no la sentencia que declara el contenido del testamento (Claro Solar), otros estiman que basta con se escriture la declaración de los testigos (Elorriaga). Finalmente, algunos autores sostienen que basta que se solicite dentro de los 30 días que se ponga por escrito, ya que de lo contrario bastaría una simple oposición de algunos de los interesados para impedir la validez del testamento verbal (Domínguez B., R. y Domínguez A., R.).

Vamos ahora a lo que resolvió la Corte. Por unanimidad, los ministros de la Cuarta Sala, Ricardo Blanco, Gloria Ana Chevesich, Andrea Muñoz, María Angélica Repetto y el abogado integrante Gonzalo Ruz, acogieron el recurso de casación presentado (sentencia de 6 de julio de 2021, rol Nº 27.569-2019), y contra el voto de la Ministra Chevesich, no dictan sentencia de reemplazo sino que ordenan que vuelva el expediente al tribunal de primera instancia para que se pronuncie sobre el fondo de la solicitud.

La sentencia realiza reflexiones sobre el testamento privilegiado y específicamente sobre el testamento verbal. Dice que se exigen tres requisitos: el peligro inminente de la vida del testador, la presencia de tres testigos y que el testador haga sus declaraciones y disposiciones de viva voz (cons. 5º); y que si no se cumplen estos requisitos es nulo, mientras que si no se pone por escrito oportunamente la sanción es la caducidad, “esto es, la privación de sus efectos dispuesta por la ley por haber transcurrido los treinta días subsiguientes al de la muerte del otorgante sin que haya sido puesto por escrito” (cons. 7º).

La sentencia constata que la solicitud fue presentada en el plazo de 30 días desde el otorgamiento del testamento, pero que luego el tribunal fijó la audiencia para recibir la información sumaria de los testigos fuera de dicho plazo, “de manera que resulta evidente que no puede reprochársele a la solicitante, que inició en tiempo y forma la gestión judicial para cumplir las exigencias para lograr la escrituración oportuna del testamento, el no cumplimiento de las demás formalidades, que escapan a su control, pues están entregadas al tribunal competente” (cons. 8º).

En este sentido, aduce que tanto el art. 1037 como el art. 1039 atribuyen al juez la tarea de tomar declaraciones juradas de los testigos, la de reproducirlas en un decreto y ordenar su protocolización y, en su caso, enviarlo al juez del último domicilio el causante. Concluye así que “Del examen de ambas disposiciones, se advierte que la ley ha exigido la observancia de dichas formas exclusivamente al tribunal, que se ve obligado a desplegar su actividad a partir del momento en que el interesado pide, oportunamente, su escrituración. Así las cosas, la única actividad que puede serle exigida al interesado que insta a la escrituración del testamento, pues queda dentro de su esfera de control, es solicitarlo al juez competente dentro de los treinta días subsiguientes al de la muerte del testador, pues a partir de ahí las demás formalidades para poner por escrito el testamento verbal la ley las ha radicado exclusivamente en el tribunal” (cons. 8º).

De esta manera, “no puede considerarse que ha operado la caducidad del testamento verbal, sanción que lo priva de validez y que afecta al interesado que instó oportunamente a su escrituración”. Fue el tribunal el que dispuso que las formalidades subsecuentes no pudieran cumplirse dentro del plazo dispuesto en el artículo 1036 del Código Civil, por lo que se ha producido infracción a los artículos 1036 y 1037 del referido código, “cometiendo de esta forma error de derecho que ha tenido influencia sustancial en lo dispositivo del fallo” (cons. 9º).

Nos parece que este criterio nuevo que ha señalado la Corte Suprema debe ser el correcto, como ya propiciaban los profesores Domínguez Benavente y Domínguez Águila. Basta que se haga la solicitud de poner por escrito ante tribunal competente en el plazo de 30 días desde la fecha de otorgamiento del testamento, ya que desde ese momento todo el trámite depende del juez y no puede hacerse responsable al solicitante.  

Ahora bien, una vez protocolizado el testamento puede ser impugnado como cualquier otro, por ejemplo si el hijo deduce acción de reforma de testamento para reclamar su legítima efectiva (la cuarta de mejoras al no haberse dispuesto a asignatarios de ella debe acrecer a la mitad legitimaria). Las hermanas sólo podrían quedarse con la cuarta de libre disposición.

Pero si el hijo llegara a ejercer la acción de reforma, las hermanas podrían reconvenir de indignidad por la causal de atentado grave contra el honor de la madre (art. 968 Nº 2 CC) o más precisamente por la que declara indigno “al consanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de […] destitución de la persona de cuya sucesión se trata, no la socorrió pudiendo” (art. 968 Nº 3 CC). Parece claro que el hijo no sólo no socorrió a su madre en el estado de la enfermedad terminal en el que se encontraba sino que incluso en sus horas postreras negó la maternidad de la testadora causándole una ofensa a su honor completamente innecesaria. Ambas causales constituyen injuria atroz por lo que tampoco podrá pedir alimentos, si es que llegara a cumplir los requisitos para pedirlos (cfr. arts. 324 inc. 2º y 979 CC).

¿Juicio con jurados en Chile?

Los precandidatos presidenciales Joaquín Lavín y Daniel Jadue han coincidido en proponer el establecimiento de jurados en la justicia penal. Algunos han tratado la propuesta de demagógica o de no ser esa la manera para relegitimar el proceso penal en el país. Otros se han abierto a estudiar la idea, aunque no como algo prioritario, y sólo para ciertos delitos. Algunos se han opuesto por no ser propio de nuestro sistema jurídico, que es diverso a los sistemas penales del mundo anglosajón.

Sin embargo, esto último no parece ser tan exacto, ya que por más de 112 años existió en Chile el juicio por jurados, es decir, por personas no letradas, para delitos contra la libertad de prensa. La primera regulación proviene del decreto de 23 de junio de 1813 emanado por la Junta de Gobierno con acuerdo del Senado, y que se conoce como Reglamento de libertad de imprenta. Esta forma de juicio se contemplaba en las Constituciones de 1822 (art. 226), de 1823 (art. 264), de 1828 (art. 18) y de 1833 (art. 10 Nº 7).

La primera regulación muy escueta rigió hasta que se promulgó la ley sobre abusos de imprenta de 11 de diciembre de 1828, bajo el gobierno de Francisco Antonio Pinto, y bajo la inspiración de José Joaquín de Mora. Esta ley fue dejada sin efecto por un proyecto auspiciado por Antonio Varas que consiguió que se aprobara una ley más estricta en 1846. Esta ley recibió muchísimas críticas sobre todo de José Victorino Lastarria, por lo que se nombró una comisión para reformular y redactar una nueva ley, la que se aprobó en junio de 1872.

Durante la guerra civil de 1891, el gobierno de Balmaceda cerró todas las imprentas de la oposición sin atender a la ley de 1872. Restaurado el gobierno por los vencedores se mantuvo la misma ley por todo el régimen parlamentario, hasta que después del golpe de 1924, se dicta el D.L. 425, de 20 de marzo de 1925, que pone fin al juicio por jurados y encarga el conocimiento de estos delitos a los tribunales penales ordinarios.

De esta manera, han existido cuatro regulaciones de juicios con jurados: la de 1813, la de 1828, la de 1846 y la de 1872. Los abusos de libertad de prensa decían relación con escritos contrarios a la religión (blasfemos), contrarios a la moral y las buenas costumbres (inmorales), contrarios al orden público (sediciosos) o lesivos al honor de las personas (injuriosos).

El Reglamento de 1813, en diez artículos, regula la libertad de prensa, suprimiendo todo tipo de autorizaciones, salvo tratándose de escritos religiosos que necesitaban el permiso de la autoridad eclesiástica. Para la sanción de los escritos considerados abusivos de esta libertad se establecía una Junta Protectora de la Libertad de Prensa compuesta por siete individuos de “ilustración, patriotismo e ideas liberales”, que eran elegidos después de que el Senado, el Cabildo y la Junta anterior, establecen por votación secreta listas de 15 personas; cédulas con esos nombres se entregan al gobierno y éste debe echarlos en un cántaro, para que se saquen al azar 21 de ellas. Los siete primeros son los jurados que componen la junta, y los demás son considerados suplentes. Los miembros del jurado podían ser laicos o eclesiásticos, pero no abogados, y duraban un año en el cargo. La Junta debía sesionar bajo la presidencia de un senador nombrado por el Senado

Ante una acusación este “Juri” debía calificar si el escrito era o no abusivo. Si lo consideraba abusivo esta decisión era apelable ante otro jurado de otros siete miembros. Si esa decisión se confirmaba, se pasaba el caso a la justicia ordinaria para que aplicara las penas procedentes, las que originalmente el decreto de 1813 no establecía.

La primera elección de vocales de esta Junta se realizó el 1º de julio de 1813.

Más adelante, se sustituye el Senado por el Consejo de Estado, y un senado consulto de 18 de junio de 1823 establece una multa de cien pesos contra toda persona que conserve un escrito sancionado por abusivo.

La siguiente regulación es la ley de imprenta de 1828, que perfecciona el sistema. Establece que en cada pueblo donde exista una imprenta debe haber un tribunal encargado de conocer los delitos en que se incurra, que estará compuesto por un juez de derecho (el de primera instancia de la localidad) y nueve “jueces de hecho”. Estos últimos son elegidos al azar por un año de una lista de 40 nombres confeccionada por el Municipio. Una vez presentada la acusación, el juez de derecho debía pedir que se nombrara el jurado, y lo instruía para que determinara si procedía la formación de causa o no, para lo cual les entregaba el escrito denunciado y la acusación. El jurado debía deliberar sin la presencia del juez y llegar a una decisión por mayoría absoluta. Si la decisión era que no había lugar para formación de causa, el juez debía desestimar la acusación. Si el jurado, en cambio, determinaba que sí había lugar a la formación de causa, el juez debía notificar al impresor y pedirle que revele el nombre del autor del escrito. Luego debía pedir que se designaran 13 nuevos jurados y una vez notificados los responsables debía hacerse el juicio en audiencia pública oral y no interrumpida presidida por el juez. Se escuchaba primero la acusación y luego la defensa, pudiendo el juez y cualquier jurado hacer preguntas al acusador y al acusado. El juez debía hacer un resumen de la acusación y de la defensa, y el jurado se retiraba a deliberar. Por mayoría absoluta debía determinar si el escrito era o no blasfemo, inmoral, sedicioso o injurioso, de acuerdo con la acusación. Si no lo era, el juez debía absolver al acusado; si lo era, el mismo jurado debía determinar si lo era en primer, segundo o tercer grado. Luego el juez determinaba las penas que podían ir desde multas a la prisión o destierro. Esta segunda sentencia no era apelable.

No obstante, el gobierno conservador que se impone en la batalla de Lircay, sin necesidad de cambiar una letra de esta ley, al intervenir políticamente en los municipios, logró que se nombraran jurados partidarios del nuevo orden de cosas y así se restringió fuertemente la libertad de prensa.

La tercera regulación corresponde a la ley de 1846, que Antonio Varas tomó de un proyecto de 1829 de Juan Egaña. Esta ley, aprobada en el gobierno de Manuel Bulnes, fue muy criticada por la facción liberal, pero en la parte procedimental es poco lo que cambió de la de 1828. Se mantiene un doble juicio con jurados, uno para la formación de causa, y otro para determinar si el acusado es inocente o culpable. Se cambia sí el número y la forma de elección. Sigue manteniéndose la prerrogativa de seleccionar los jurados en el municipio, que el 1º de diciembre de cada año debe confeccionar una lista de 40 ciudadanos activos y residentes en el territorio. Se excluyen eclesiásticos, escribanos, procuradores y empleados públicos.

La acusación debe ser presentada por escrito al juez ordinario de mayor cuantía con indicación del escrito La acusación debe ser presentada por escrito al juez ordinario de mayor cuantía con indicación del escrito denunciado y del artículo de la ley que infringe. Interpuesta la acusación, el juez debe sortear cuatro jurados del listado confeccionado por el municipio y citarlos a más tardar para el día siguiente. Si alguno de los sorteados se resiste a cooperar debe ser reemplazado por un suplente, y se le multa con cien pesos. Reunidos los jurados, se lee la acusación y el escrito denunciado y a continuación el jurado, presidido por el juez, decide si ha lugar a la formación de causa. Si resuelve afirmativamente, debe citarse al impresor para que declare quién es el autor, y se faculta al juez para decretar la prisión o dejarlos en libertad bajo fianza. Además, el juez debe comunicar a la autoridad gubernativa para que se suspenda la circulación del impreso, siendo penada su difusión con multa de 100 pesos. Para el juicio propiamente tal se debía proceder a sortear un nuevo jurado ahora de siete miembros. Reunidos los jurados, comenzará el juicio que debe ser público. Se lee la acusación y luego la defensa, e incluso el juez puede determinar un término probatorio si es necesario decretar pruebas para probar la verdad de las imputaciones, el que será común para ambas partes. Terminadas todas estas gestiones, el juez hará un resumen de la acusación y la defensa y establecerá “el punto de hecho en que consiste la cuestión sobre cuyo carácter van a fallar los jurados” (art. 64). El jurado se reúne para deliberar, con el juez como presidente aunque sin voto deliberativo. El acuerdo debe adoptarse por mayoría absoluta, y puede ser exculpatorio (“no es culpable”), condenatorio (“es culpable de violación de tal o cual artículo de la ley”) o parcialmente exculpatorio y condenatorio. El acuerdo del jurado debe ser escrito y firmado, y luego leído en sesión pública por el presidente. Si el acuerdo fuere de no culpable, el juez decreta la absolución y la libertad, en su caso, del acusado. Si es total o parcialmente condenatorio, el juez debe aplicar la pena según las circunstancias del caso.

No hay apelación, pero sí un recurso de nulidad si se omitieron algunas garantías procesales mínimas o si hubo manifiesta y evidente injusticia. El recurso debía interponerse ante el juez ordinario para que lo conozca el tribunal de apelaciones. Anulada la sentencia, debe repetirse el juicio ante otro jurado. La ley señala que los jurados, como jueces, son responsables de todo cohecho o cualquiera otra prevaricación que cometan en el desempeño de sus funciones.

Pese a las críticas, la ley subsistió hasta que fue derogada por la cuarta regulación que fue la ley sobre abusos de libertad de prensa, aprobada bajo el gobierno de Federico Errázuriz, siendo Ministro de Justicia Abdón Cifuentes. La ley reproduce el mismo esquema de dos juicios con jurados: uno para admitir la causa, y otro para determinar la culpabilidad o inocencia del acusado. Pero hay varios cambios importantes, de partida porque las penas son todas pecuniarias, aunque si el condenado es insolvente debe pagar con privación de libertad. Además, los jurados ya no son seleccionados por los municipios, sino que se sortean del registro alfabético de ciudadanos electores del departamento. Acusado y acusador deben elegir dos nombres de cada letra del registro hasta tener una lista de un mínimo 30 personas. Luego cada parte puede recusar hasta la quinta parte, y los nombres que quedan se anotan en cédulas que se colocan en una urna de la cual se sacarán al azar hasta completar 7 jurados propietarios y 3 suplentes. Además, tanto el primer jurado como el segundo, que debe ser compuesto por 9 personas, deliberan sin la presencia del juez, que debe ser el juez de letras en lo penal del departamento. Ambos jurados deciden por mayoría absoluta. Procede también, aunque más restringidamente, un recurso de nulidad, caso en el cual deberá repetirse el juicio con un nuevo jurado.

No tenemos datos claros de cómo funcionó este sistema, pero se observa desde luego que el procedimiento es bastante engorroso, al necesitar dos pronunciamientos de dos jurados distintos. Aunque en el informe que se presentó al Senado para aprobar la ley de 1828, se decía que aparte de lo dispuesto en el art. 18 de la Constitución entonces vigente, se estimaba conveniente el juicio por jurados por la naturaleza de los ilícitos y por “el deseo de que los chilenos se acostumbren poco a poco a una innovación que ha de poner el último sello de nuestra libertad”, el sistema nunca se extendió ni tampoco parece haber sido efectivo para garantizar la libertad de prensa ni la aplicación de justicia ante sus abusos. Desde el decreto ley 425 de 25 de marzo de 1925 se habla de delitos y de acción civil y se encarga su juzgamiento a los tribunales con jurisdicción penal. En la Constitución de 1925 desaparece toda mención del juicios por jurados y se señala que la libertad de emitir opinión será sin censura previa, “sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de esta libertad en la forma y casos determinados por la ley” (art. 10 nº 3); lo que se mantuvo en sustancia en la Constitución de 1980 (art. 19 Nº 12).

La falta de arraigo del juicio por jurados a pesar de su persistencia por más de un siglo es un motivo importante para desechar su implementación en estos días. Además debe tenerse, en cuenta, como señala Antonio Bascuñán Rodríguez, en una columna que comenta la propuesta de Lavín y Jadue, que los jurados son una garantía para el imputado por lo que difícilmente podrían servir para relegitimar la justicia penal a la que la ciudadanía le pide controlar más eficientemente el crimen y la delincuencia.

La información de este post ha sido obtenida de varios textos: “El juicio por jurados en Chile” de Gonzalo Piwonka, en Revista Chilena de Historia del Derecho 20, 2008, pp. 133-146; “La institución del jurado en Chile”, de Felipe Vicencio Eyzaguirre, en Revista de Estudios Histórico-Jurídicos 18, 1996, pp. 409-417; y en “Liberalismo y prensa: Leyes de imprenta en el Chile decimonónico: 1812-1872” de Patricio Ibarra Cifuentes, en Revista de Estudios Histórico-Jurídicos 36, 2014, pp. 293-313.

https://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_abstract&pid=S0716-54552014000100010&lng=es&nrm=iso&tlng=es

El TOC de Boric

El periodista Santiago Pavlovic, en un debate de candidatos presidenciales, preguntó a Gabriel Boric si de ser elegido presidente podría lidiar con el estrés dado sus problemas de salud mental, aludiendo al Trastorno Obsesivo Compulsivo (TOC) por el que se internó voluntariamente el año 2018. Concretamente, le preguntó: “Quisiera saber cuál es su actual condición de salud, cuál es la evolución de esta enfermedad en su caso y qué opinan los médicos tratantes respecto a qué podría ocurrir frente a determinadas situaciones de estrés máximo”. Aunque primero contextualizó la pregunta citando el caso de Pablo Longueira, quien en 2013 reveló que tenía depresión y debió abandonar la carrera presidencial: “Tengo la impresión que debiéramos tener acceso a una información completa sobre las enfermedades que puedan afectar a candidatos que se están postulando a la presidencia y que puedan tener un efecto en el ejercicio del poder máximo de la nación”, remarcó.

El candidato agradeció la pregunta, ya que según él “es un tema delicado, pero creo que por el cargo que estamos aspirando corresponde ser sujetos del escrutinio público”. Contestó: “Yo hoy día estoy bien, con tratamiento permanente, esta es una enfermedad que no se pasa y estoy con medicamentos que, no recuerdo exactamente el nombre en este momento, pero los puedo hacer públicos sin problemas, con cuatro dosis diarias y monitoreado permanentemente y con una carga mucho menor que me ha cambiado para bien la calidad de vida”. Agregó: “afortunadamente, a diferencia de la gran mayoría de los chilenos, tuve la oportunidad de tener tratamiento. Hoy día un tercio de los chilenos padece de alguna enfermedad vinculada a la salud mental y sólo un 20% de ellos o ellas tienen tratamiento. Esto se va a ver agravado producto de la crisis de la pandemia”.

Pavlovic insistió: “En caso de estrés extremo, ¿qué te han dicho los médicos? ¿Qué puede pasar? ¿Tú puedes enfrentar casos de estrés? Te lo pregunto porque realmente eres diputado, pero puedes ser Presidente de la República. No creo que sea comparable con lo que ocurrió con Longueira, pero realmente hay momentos de grave crisis en el ejercicio del poder”. Boric respondió: “Santiago, no me siento incómodo con la pregunta y de hecho te la agradezco, porque creo que es bueno que en Chile se hable de la salud mental. Ha estado muy estigmatizada y muchas veces una procesión que se termina llevando por dentro…  me he enfrentado a situaciones de alto estrés, en particular desde octubre del año pasado, creo que todo el país vivió situaciones de mucho estrés y esperanza también. Hoy día una campaña presidencial que es dura, que es intensa, que no para, tiene ataques permanentes, pero también muchos buenos momentos, es una campaña difícil. Estoy bien, estoy contento, estoy esperanzado y creo que la vamos a sacar adelante”.

En redes sociales se armó una gran polémica.  La socióloga Lucía Damert escribió en twitter “las preguntas de Pavlovic a @gabrielboric me parecen inaceptables.. llenas de comentarios innecesarios y afirmaciones inauditas”. Por su parte, la diputada Carmen Hertz, afirmó: “Muy impresentable la pregunta de Santiago Pavlovic a @gabrielboric cree que esta en un circo gótico? Este tipo de periodista aprobaron las clases de ética en la Facultad?”. A su vez, la Defensora de la Niñez, Patricia Muñoz escribió: “No me da para ver la preguntita violenta y estigmatizadora, me basta con lo que les he leído para lamentar la poca rigurosidad periodística para abordar un tema tan complejo como la salud mental”. Pero el hermano del candidato, Simón Boric, defendió al periodista, y escribió “Excelente pregunta la de Santiago Pavlovic. Todo candidato debe transparentar su estado de salud”.

Pavlovic se defendió diciendo que era su deber como periodista: “Yo creo que no sólo es conveniente la pregunta, sino que es una obligación profesional. Los candidatos que aspiran a la presidencia deben responder a este escrutinio… no es lo mismo preguntarle a una persona común y corriente un tema personal, que preguntarle a alguien que pueda llegar a ejercer un cargo de ese nivel. No hay ninguna maldad en la pregunta que le hice a Gabriel Boric, ni un espíritu torcido ni malevolencia. Es simplemente hacer el trabajo, hacer la pega. Hacer la pregunta incómoda es necesario”. Añadió que le sorprende que nadie le haya hecho antes esa pregunta, pero alabó la actitud del candidato: “además él, cuando responde, lo hace con una altura de miras, con una sobriedad y disposición humana que yo encuentro admirable”.

En realidad, se trata del típico conflicto entre dos derechos fundamentales: la libertad de prensa y el derecho al respeto a la vida privada, ambos consagrados constitucionalmente (art. 19 Nº 4 y Nº 12 Const.).

Desde el artículo fundacional que planteó la doctrina del rigth to privacy se ha señalado que hay personas para las cuales el umbral de protección de su privacidad es más reducido, como aquellos que aspiran a desempeñar o ejercer cargos o funciones públicas. Los autores de dicho texto, Warren y Brandeis, escribieron que “las peculiaridades de la conducta y personalidad, que en caso de un individuo ordinario, deberían quedar fuera de comentario, pueden adquirir importancia pública si se trata de un candidato a un cargo público. Una mayor discriminación es necesaria, por tanto, más allá de clasificar los hechos o actos como públicos o privados de acuerdo con un estándar aplicable al hecho o acto per se” (“Peculiarities of manner and person, which in the ordinary individual should be free from comment, may acquire a public importance, if found in a candidate for political office. Some further discrimination is necessary, therefore, than to class facts or deeds as public or private according to a standard to be applied to the fact or deed per se”) (Warren, Samuel y Brandeis, Louis, The rigth to privacy, en Harvard Law Review 4, 1890, 5, p. 215.

Debe señalarse, además, que fue el mismo diputado Boric quien informó sobre su TOC y de cómo debió internarse para lograr superar ese trastorno; es decir, él mismo abrió ese espacio de su vida privada.

Es indudable que la condición de salud de una persona puede tener influencias sobre la forma en que puede desempeñarse una autoridad pública, y más aún si se trata del cargo de Presidente de la República. Incluso si se hubiere informado del estado de salud de un candidato no constituiría delito conforme a la ley 19.733, de 2001, ya que sería posible oponer la exceptio veritatis, si se trata de defender el interés público, y para esta ley se consideran como hechos de interés público de una persona “Los referentes al desempeño de funciones públicas” (art. 30, inc. 1º y 3º letra a).

Por eso, hace un tiempo fue de interés periodístico los temblores que se percibieron en varias ceremonias públicas en Ángela Merkel, la que debió hacer una declaración asegurando que se trataba de algo leve y que no la inhabilitaba para seguir en su puesto. Hace poco después de tropezarse tres veces en la escalerilla del Air Force One, la prensa se preguntó por la salud del Presidente Joe Biden, y la vocera de la Casa Blanca se vio obligada a indicar que se trató del fuerte viento y que Biden estaba perfectamente y no requirió asistencia médica.

En todos estos casos, la vida privada debe ceder al interés público de que quien dirige el Estado tenga las condiciones físicas y mentales adecuadas para adoptar decisiones difíciles y afrontar agudas crisis nacionales e internacionales. Lo cual no quiere decir que las personalidades o personas públicas carezcan de derecho a la intimidad, porque no se trata del interés del público, sino de un interés público real (sobre esto, véase Covarrubias Cuevas, Ignacio, La vida privada de las figuras públicas, Thomson Reuters, Santiago, 2013, pp. 373-423). La revelación de datos relativos a la salud de la persona sólo será lícita si se trata de patologías que puedan afectar directamente el desempeño del cargo público.

No se aplica a estos casos ni la ley Nº 19.628, sobre protección de datos personales, que menciona como datos sensibles “los estados de salud físicos o psíquicos” (art. 2, letra g), ni la ley Nº 20.584 sobre derechos de los pacientes, que obliga a los prestadores a “respetar y proteger la vida privada y la honra de la persona durante su atención de salud” (art. 5, letra c). Menos serán aplicables los delitos contra la vida privada consagrados en los arts. 161-A a 161-C del Código Penal, ya que no hay aquí captación inconsentida de conversaciones u otras formas de comunicación o de otros hechos privados de la persona.

Se ha criticado que al preguntar Pavlovic sobre la enfermedad mental del candidato habría estigmatizado a las personas que tienen este tipo de trastornos al sugerir que ellas no serían hábiles para ejercer cargos públicos. Pero, si fuera así, esto no puede inhibir a la función pública que desempeña el periodista, y es claro, nos parece, que no hay nada de estigmatizador en sólo preguntar sobre el estado de salud a un candidato a la más alta función pública del Estado.

Además, ha permitido al candidato justamente aclarar que con su TOC bien puede ejercer el cargo de Presidente, como ha hecho con el de diputado, de modo que no puede considerarse que se haya descalificado a las personas con este tipo de trastornos mentales sugiriendo que ninguna de ellas puede desempeñar altos cargos públicos. La pregunta siempre fue relativa a la persona y a un determinado estado de salud, por lo que mal podría generalizarse para incluir a todos los que padecen este tipo de patologías.

Sin duda, los electores tienen derecho a conocer no sólo las ideas y programas, sino también las capacidades y las aptitudes de todos los candidatos.

El otro 4 de julio

Con este mismo título Agustín Squella publicó una columna en El Mercurio pero haciendo referencia a la proclamación de la independencia de Estados Unidos. La fecha, sin embargo, coincide también con una efeméride nacional y por ello más cercana. 

Hace exactamente 210 años: el 4 de julio de 1811, una asamblea tenía su instalación y primera sesión en el edificio de la Real Audiencia (hoy Museo Histórico Nacional). Se trataba del primer Congreso Nacional convocado por la Junta de Gobierno elegida por el Cabildo abierto del 18 de septiembre de 1810. Esta Junta se había constituido para ejercer un gobierno provisional y con el compromiso de dar paso a un Congreso de diputados de las provincias. Por ello, el 15 de diciembre de 1810 se convocó a elecciones de diputados.

En el texto de la convocatoria se señala que “Los representantes de todas las provincias y partidos deben reunirse en esta capital para acordar el sistema que más conviene a su régimen y seguridad y prosperidad durante la ausencia del rey. Ellos deben discutir, examinar y resolver tranquila y pacíficamente qué género de gobierno es a propósito para el país en las presentes circunstancias; deben dictar reglas a las diferentes autoridades, determinar su duración y facultades; deben establecer los medios de conservar la seguridad interior y exterior, y de fomentar los arbitrios que den ocupación a la clase numerosa del pueblo, que la hagan virtuosa, la multipliquen y la retengan en la quietud y tranquilidad de que tanto depende la del estado; y, en fin, deben tratar de la felicidad general de un pueblo que deposita en sus manos la suerte de su posteridad…”.

Se debían elegir 42 diputados propietarios y 42 suplentes, en proporción a los habitantes de los 25 partidos en los que se dividía el país. En realidad, se determinó que Santiago elegiría 6 diputados (aunque después se amplió a 12), y que Chillán, Talca, San Fernando y Coquimbo elegirían 2 diputados. Las demás localidades elegirían 1 diputado. La organización de las elecciones debía efectuarla el Cabildo, o en su defecto, el subdelegado, el cura o el oficial de milicias de mayor graduación. El Cabildo, o quien lo reemplace, debía determinar a los electores: “todos los individuos que, por su fortuna, empleos, talentos o calidad, gozan de alguna consideración en los partidos en que residan, siendo vecinos y mayores de veinticinco años”. Eran elegibles como diputados “los habitantes naturales del partido, o los de fuera de él avecindados en el reino que, por sus virtudes patrióticas, sus talentos y acreditada prudencia, hayan merecido el aprecio y confianza de sus conciudadanos, siendo mayores de veinticinco años, de buena opinión y fama”. El Cabildo debía convocar a los electores y, luego de celebrar una misa por el Espíritu Santo, debían pasar a una sala y mediante cédulas votar, procediendo a elegirse los que obtuvieren las más altas mayorías. Por cierto, sólo los varones podían ser electores y elegidos.

La convocatoria se hacía para el día 15 de abril de 1811, para comenzar las sesiones el 1º de mayo de ese año. No obstante, este calendario no se cumpliría porque el día en que estaban programadas las elecciones de diputados para Santiago, ocurrió una revuelta militar encabezada por el capitán Tomás de Figueroa, que fue violentamente reprimida. Producto de esto la Junta, dirigida por Juan Martínez de Rozas, disolvió la Real Audiencia. Las elecciones de diputados de Santiago se llevaron a efecto el 6 de mayo. Finalmente, se fijó como fecha de instalación del Congreso el día 4 de julio a las 10 de la mañana.

Reunidos los vocales de la Junta, los diputados electos (entre los que estaba un desconocido Bernardo O’Higgins), los miembros del Cabildo de Santiago, prelados, jefes de la Real Universidad y de los cuerpos militares, en el “Palacio Presidencial”, se dirigieron a la Catedral, donde al principio se cantó el himno Veni sancti spiritu, y luego se celebró una misa por el vicario capitular José Antonio de Errázuriz. Después del Evangelio, fray Camilo Henríquez predicó un sermón, que aún se conserva, y que se funda en tres ideas: “Primera proposición: Los principios de la religión católica, relativos a la política, autorizan al Congreso Nacional de Chile para formarse una constitución. – Segunda proposición: Existen en la nación chilena derechos en cuya virtud puede el cuerpo de sus representantes establecer una constitución y dictar providencias que aseguren su libertad y felicidad. – Tercera proposición: Hay deberes recíprocos entre los individuos del estado de Chile y los de su Congreso Nacional, sin cuya observancia no puede alcanzarse la libertad y felicidad pública. Los primeros están obligados a la obediencia; los segundos al amor de la patria, que inspira el acierto y todas las virtudes sociales”.

 Después del sermón el secretario de la Junta, José Gregorio de Argomedo, tomó juramento a los nuevos diputados con una pregunta del siguiente tenor: “¿Juráis la santa religión católica, apostólica, romana, sin admitir otra en este reino? ¿Juráis ser fieles a Fernando VII de Borbón libre de toda dependencia extranjera? ¿Juráis defender el reino de Chile y sus derechos contra sus enemigos interiores y exteriores, y, para esto, conservar la mayor unión? ¿Jurais desempeñar fiel y legalmente la importante comisión que el reino ha puesto a vuestro cuidado?”. Después de que los diputados electos contestaron: “Sí juramos”, Argomedo respondió: “Si así lo hiciereis, Dios os lo premie, sino, os lo demande”. Luego los diputados de dos en dos fueron subiendo al altar para poner sus manos en los Santos Evangelios colocado en un altar.

La misa continuó y al final se cantó el Te Deum laudamus. Concluida la celebración religiosa, el Congreso salió de la Catedral y se fue al edificio de la Real Audiencia, siendo saludado por una salva real de artillería. Instalados en el salón del edificio, Juan Martínez de Rozas como presidente de la Junta hizo una alocución, y luego se retiró junto con los demás integrantes de ella. Pasó a presidir el Congreso el diputado “decano” (el de mayor edad), Juan Antonio Ovalle. La primera diligencia a la que se avocó la asamblea fue a la elección de un presidente y de un vicepresidente, acordándose que se renovarían cada 15 días. La elección de presidente recayó en el mismo Ovalle y la de vicepresidente en Martín Calvo de Encalada (tío materno del almirante Manuel Blanco Encalada). Luego se determinó el tratamiento y los honores: para el Congreso, se fijó el tratamiento de alteza y los honores de capitán general del ejército, y para señor presidente, el de excelencia y los honores de capitán general de provincia.

Al siguiente día concurrieron los jefes militares, prelados y corporaciones a otorgar juramento de fidelidad al nuevo Congreso. Se les interrogó: “Reconocéis en el Congreso de los diputados de este reino la suprema autoridad que, en nombre de nuestro muy amado Fernando VII, representa?”, a lo que respondieron “Reconocemos.”. Enseguida se les preguntó: “¿Juráis obedecer sus decretos, leyes, y constitución que se establezcan, según los santos fines para que se han reunido, y observarlas inviolablemente?”, y respondieron “Sí, juramos.”. Se procedió luego, en votación secreta, a elegir como secretarios a José Antonio de Echaurren y Diego Antonio de Elizondo.

Aunque todavía se jura fidelidad al Rey ya aparecen algunos condicionamientos. El sermón de Camilo Henríquez previene que “si la divina providencia restituyese al señor don Fernando VII, o a su legítimo sucesor, a la España, o lo condujese a alguna de las regiones de América, nos admitiera gustoso a su sombra bajo los pactos fundamentales de nuestra constitución. Su grande alma, horrorizándose de la continuación de un monopolio destructor, nos conservará la libertad del comercio. Convencido de los grandes males que hemos sufrido en el antiguo gobierno, nos conservará la prerrogativa de elegir nuestros magistrados y funcionarios públicos. Conociendo que pertenece a nosotros mismos nuestra propia defensa, la confiará a nuestros conciudadanos”. Sin embargo, el Congreso estaba dominado por patriotas moderados que, si bien querían cierta autonomía, igualmente estaban dispuestos a reconocer la autoridad real. En el discurso de José Antonio Ovalle al momento de la instalación del Congreso se dice que “No es esto debilitar los derechos del señor don Fernando VII de Castilla. Por el contrario, hemos jurado solemnemente, en la forma mas religiosa y mas auténtica, la profesión de nuestra santa fe católica, la debida obediencia a nuestro monarca legítimo y la defensa de la patria y sus derechos… Debemos cumplir lo prometido; procuraremos ejecutarlo”. La ceremonia de instalación y estos discursos pueden verse aquí.

El Congreso sesionó con problemas desde el inicio, ya que los patriotas más independentistas estaban en minoría. Se opusieron a que Concepción llevara igual número de representantes en la Junta Ejecutiva y finalmente 12 de ellos abandonaron la asamblea. No obstante, el Congreso siguió funcionando y nombró una junta de tres integrantes y convocó nuevas elecciones de diputados. Además, el 2 de septiembre aprobó un Reglamento provisorio de 19 artículos para regular su funcionamiento y las atribuciones de lo que denominó Autoridad Ejecutiva Provisoria de Chile, y que se compondría de tres miembros más un secretario y asesor. Debe considerarse ésta la primera constitución del reino que luego devendría en república.

En esos momentos ya había llegado a Chile José Miguel Carrera, y tomó el liderazgo de los patriotas más radicales e intervino por medio de las armas el Congreso el 4 de septiembre de 1811 e intimó un petitorio que incluía la separación de diputados moderados e incluso el destierro de sus dirigentes y la inclusión de diputados afectos a la independencia. El Congreso aceptó servilmente estas peticiones (entre las cuales estaba el que se nombrara brigadier a don Ignacio de la Carrera, padre de los que daban el golpe). El Congreso así conformado adoptó diversas medidas legislativas, entre ellas la creación de un cementerio público (a propuesta del diputado Bernardo O’Higgins) y el decreto de libertad de vientres por el cual se establecía que a contar de esa fecha (15 de octubre de 1811) todos los hijos de esclavos que nacieran en Chile quedaban libres.

El ambiente se fue enrareciendo con conflictos entre los hermanos Carrera y la “familia de los larraínes”, hasta que el Congreso ratificó el nombramiento hecho por una asamblea popular, como miembros de la junta ejecutiva de Gaspar Marín, Bernardo O’Higgins y José Miguel Carrera. La personalidad de Carrera impuso su autoridad y finalmente el día dos de diciembre decretó la disolución del Congreso por la vía de las armas.

Es de esperar que la Convención Constitucional que se instaló hoy tenga mejor descenlace que nuestro primer Congreso Nacional.

Decreto de instalación de la Convención Constitucional

Siguiendo el itinerario previsto por la ley de reforma constitucional Nº 21.200, de 2019, modificada en sus fechas electorales por la ley de reforma constitucional Nº 21.221, de 2020, el Tribunal Calificador de Elecciones dictó sentencia determinando quiénes eran los 155 constitucionales constituyentes electos y lo comunicó en ceremonia pública, con asistencia del Presidente de la República y de representantes de los demás poderes del Estado, que se realizó en la sede del Tribunal el día 18 de junio de 2021. Se dio cumplimiento así a lo dispuesto en el inc. 4º del art. 131 de la Constitución vigente que dispuso que “El proceso de calificación de la elección de Convencionales Constituyentes deberá quedar concluido dentro de los treinta días siguientes a la fecha de ésta” y que “La sentencia de proclamación será comunicada dentro de los tres días siguientes de su dictación al Presidente de la República y al Congreso Nacional”.

El siguiente paso será la reunión de los constitucionales constituyentes para designar por mayoría absoluta un presidente y un vicepresidente y luego aprobar un reglamento de funcionamiento. Esta reunión debe ser convocada por decreto supremo exento del Presidente de la República, según lo dispone el inc. 1º del art. 133, en el plazo de tres días desde que la sentencia de proclamación le sea comunicada: “Dentro de los tres días siguientes a la recepción de la comunicación a que hace referencia el inciso final del  artículo 131, el Presidente de la República convocará, mediante decreto supremo exento, a la primera sesión de instalación de la Convención, señalando además, el lugar de la convocatoria. En caso de no señalarlo, se instalará en la sede del Congreso Nacional. Dicha instalación deberá realizarse dentro de los quince días posteriores a la fecha de publicación del decreto”. Se agrega que “En su primera sesión, la Convención deberá elegir a un Presidente y a un Vicepresidente por mayoría absoluta de sus miembros en ejercicio” (art. 133 inc. 2º). Se observa así que en la primera sesión se debe instalar la Convención, y luego elegir presidente y vicepresidente.

El decreto supremo exento fue dictado el 20 de junio de 2021, y lleva el número 1.684, de la Subsecretaría de Interior del Ministerio de Interior y Seguridad Pública, y es firmado por el Presidente de la República, Sebastián Piñera, y los ministros del Interior y de la Secretaría General de la Presidencia. El decreto fue publicado en el Diario Oficial del día 22 de junio de este año, con el título “Convoca a la primera sesión de instalación de la Convención Constitucional”.

Se compone de Vistos en que se refieren las normas constitucionales, legales y la sentencia del Tribunal Calificador de Elecciones, y de 10 Considerandos. Uno de estos considerandos es extraño: el Nº 7 dice “Que el artículo 2º de la Constitución Política de la República establece como emblemas nacionales, entre otros, la bandera y el himno nacional”. Pero no hay nada en lo dispositivo referido a que en la sesión deba cantarse el himno nacional o que deba ser presidida por la bandera nacional.

La parte dispositiva del decreto se compone de cuatro artículos. El primero fija fecha y lugar de la convocatoria; los artículos segundo y tercero regulan la forma de investidura de los convencionales constituyentes, y el artículo 4º da reglas sobre la elección de Presidente y Vicepresidente.

El artículo primero dispone: “Convócase, para el día 4 de julio de 2021, a las 10 horas, la Primera Sesión de Instalación de la Convención Constitucional a que se refiere el inciso primero del artículo 133 de la Constitución Política de la República, en el Edificio del Congreso Nacional ubicado en calle Catedral Nº 1150, comuna y provincia de Santiago, Región Metropolitana de Santiago”.

Esta norma se ajusta a lo previsto expresamente en la Constitución, ya que se previene que por decreto supremo debe convocarse a la primera sesión de instalación fijando la fecha (que se entiende implícito en la norma) y además el lugar donde se realizará. La fecha de la sesión de instalación no podrá ser después de los 15 días posteriores a la publicación del decreto. El domingo 4 de julio de 2021 está dentro de este plazo por lo que no hay motivos para cuestionar la fecha. La Constitución no habla de hora, pero es lógico que si se convoca a una sesión debe fijarse la hora.

Lo que ha sido más controvertido es la regulación de la ceremonia de instalación. Se dispone que esa sesión será dirigida provisoriamente por la Secretaria Relatora del Tribunal Calificador de Elecciones, la que además “tomará” la votación para la elección del Presidente (art. 2º).

El decreto contempla un cierto ceremonial que comienza con la apertura de la Primera Sesión de Instalación de la Convención Constitucional por la Secretaria Relatora del Tribunal Calificador de Elecciones, sigue con la lectura que ella debe hacer del Acta de Proclamación de la Elección de Convencionales Constituyentes, nombrando a los 155 miembros de la Convención Constitucional “y preguntando si aceptan asumir y ejercer el cargo de conformidad al Capítulo XV de la Constitución Política de la República. Con esta aceptación los Convencionales Constituyentes se entenderán debidamente investidos para cumplir el mandato de redactar y aprobar una Nueva Constitución” (art. 3º).

Se ve que el decreto no ha impuesto ni juramento ni promesa de cumplir el cargo conforme a las reglas dispuestas para este propósito. Se ha limitado a señalar que debe preguntarse a los convencionales si “aceptan asumir y ejercer el cargo de conformidad al Capítulo XV de la Constitución…”. Entendemos que la aceptación debe ser expresa e individual, quizás inmediatamente después de que la Secretaria nombre a cada proclamado. Sólo con la respuesta “acepto” los convencionales se entenderán debidamente investidos para cumplir su mandato. El texto del decreto incurre en un error serio, ya que describe ese mandato como el de “redactar y aprobar una Nueva Constitución”, pero no es ese el encargo que se atribuye a esta Convención Constitución; como señala la Constitución (art. 137 inc. 1º) lo que se le encarga a la Convención es una “propuesta de texto de una Nueva Constitución” para que ese texto pueda ser sometido a plebiscito.

Una vez realizada esta instalación e investidura, la Secretaria Relatora dirigirá la votación para elegir al Presidente de la Convención por la mayoría absoluta de sus miembros en ejercicio (art. 2 y 4). Una vez elegido el Presidente, este dirigirá la votación para elegir a un Vicepresidente “en los mismos términos” (es decir, por la mayoría absoluta de sus miembros).

Ya con Presidente y Vicepresidente la Convención será autónoma para cumplir su cometido, dentro del marco de las reglas constitucionales que la regulan en cuanto al reglamento, procedimiento de reclamación ante cinco ministros de Corte Suprema, quórum de aprobación de las normas del texto (2/3), imposibilidad de arrogarse competencias de otros órganos y límites al contenido de la propuesta de nueva Constitución.

Algunos convencionales constituyentes han señalado que, siendo representantes del pueblo, no acatarán ninguna de estas reglas porque se consideran una asamblea constituyente soberana, sin atender a que ellos fueron elegidos sobre la base de estas mismas reglas y que no pueden arrogarse otras atribuciones.

Otros no han ido tan allá pero han señalando que el decreto de convocatoria a la sesión de instalación se ha excedido en cuanto a que prevé una ministra de fe que debe dirigir la sesión y preguntar a los convencionales si aceptan su cargo conforme a las reglas constitucionales, lo que no aparece expresamente en las normas constitucionales que regulan el decreto.

Pero debe tenerse en cuenta que la Constitución dispone como regla general que “los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley” (art. 7 inc.1º), lo que exige que exista alguna forma para considerar que los convencionales hayan recibido esta investidura, tal como sucede con el presidente, los diputados y senadores, los jueces y otras autoridades públicas. Dado que a los convencionales se les aplican preceptos permanentes sobre diputados y senadores, como su reemplazo, incompatibilidades, causales de cesación en el cargo, inviolabilidad (art. 134 inc. 1º remitiéndose a los arts. 51, 58, 59, 60 y 61) y más específicamente de los diputados, cuyas reglas se aplicaron para la elección (art. 131 inc. 3º), y sobre probidad y conflictos de interés (art. 134 inc. 3º), hubiera correspondido que juren o prometan ejercer su cargo conforme a la Constitución.

De manera que la fórmula de aceptar asumir y ejercer el cargo según el capítulo XV de la Constitución puede considerarse lo mínimo como para quedar investidos para ejercer.

Por otro lado, la Constitución dispone que “corresponderá al Presidente de la República […] prestar el apoyo técnico, administrativo y financiero que sea necesario para la instalación y funcionamiento de la Convención” (art. 133 inc. 6º). Esta regulación, así como la que establece que la Secretaria Relatora debe dirigir la votación del Presidente,  deben entenderse como un apoyo administrativo necesario para la instalación de la Convención.

El decreto no explicitó lo que sucedería si los convencionales se niegan a aceptar el cargo o aceptan el cargo pero no en conformidad al capítulo XV, pero a contrario sensu puede señalarse que los que no lo hagan no serán considerados investidos regularmente y por tanto no tendrán la calidad de constitucionales constituyentes en ejercicio. También podría considerarse que al no aceptar renuncian y queda vacante el cargo y se aplicarán los incs. 4º, 5º y 6º del art. 51, de manera que si se trata de un militante de partido político el partido puede designar al reemplazante, y se trata de constitucionales que fueron en listas de partidos políticos serán reemplazados por el ciudadano que señale el partido que señaló el independiente al momento de presentar candidatura. Si se trata de independientes que no fueron en listas de partidos (ya sea porque fueron solos o en listas de independientes), no serían reemplazados.

Esta última solución tiene el problema de entregar la designación a los partidos políticos, lo que probablemente no sería bien apreciado por la ciudadanía. Por ello preferimos que si los constitucionales constituyentes se niegan a aceptar el cargo en conformidad a las reglas del capítulo XV se entenderá que no quedan investidos regularmente, pero que si más tarde emiten esta aceptación, al quedar investidos regularmente, podrán integrar la Convención Constitucional como miembros en ejercicio.

Simulación, nulidad y reivindicación de cuota

Los tres temas del título aparecen en un caso que ha sido fallado recientemente por la Corte Suprema que casó la sentencia del tribunal a quo por vicios de forma, y dictó sentencia de reemplazo en sentido distinto a lo que había sido la decisión de los tribunales de primera y segunda instancia.

Los hechos son los siguientes: el caso se refiere a un inmueble de dos pisos situado en calle Serrano de la ciudad de San Carlos, Región de Ñuble, propiedad desde 1968 de Francisco Contreras Pincheira, que fue primero comprado en su nuda propiedad dejándole al vendedor el usufructo vitalicio por tres de sus hijos: Rodrigo y Francisco Contreras Candia y Pilar Contreras Aguayo. La escritura pública de compraventa es de fecha 17 de septiembre de 2013 y en ella se consigna que el precio fue de cien millones de pesos, parte del cual se pagaría en 25 cuotas iguales de 1 millón 600 pesos desde octubre de 2013 a noviembre de 2015, garantizadas por letras de cambio por las cuales se novó la obligación de pagar el precio. La escritura fue inscrita tanto en el Registro de Propiedad como en el de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces de San Carlos el mismo año 2013.

Entre tanto, con fecha 18 de mayo de 2010 César Contreras obtuvo la determinación judicial de su filiación respecto de Francisco Contreras, pasando a ser hijo extramatrimonial de este último y hermano de los compradores. Francisco Contreras falleció el día 20 de febrero de 2014, según el certificado de defunción, por falla cardiaca global, hipertensión arterial crónica y cardiopatía hipertensiva. Al morir se extingue el usufructo vitalicio y la nuda propiedad pasa a ser propiedad plena, con lo que los tres hijos pasan a ser comuneros por partes iguales en el inmueble. En menos de un mes de la muerte, cada uno de ellos cede a título de venta sus derechos en ese inmueble a Sergio Candia, que es tío materno de Rodrigo y Francisco. La venta se hace por tres escrituras públicas de 8, 11 y 12 de abril de 2014 otorgadas en una notaría de Angol. El precio de cada una de las ventas fue de 35 millones de pesos. César había presentado y obtenido una medida prejudicial de prohibición de celebrar actos y contratos que no había sido aún notificada ni inscrita.

Ante esto, César Contreras demanda a los tres hijos que compraron el inmueble a su padre señalando que se trata de una venta simulada que tuvo por objeto perjudicar sus derechos en la herencia y pide que se declare su nulidad absoluta. En subsidio, señala que el acto que fue real es una donación la que, al carecer de insinuación, es nula absolutamente. Al mismo tiempo ejerce una acción reivindicatoria en contra de Sergio, el tío que compró los derechos en el inmueble y que figura como propietario inscrito y pide que se restituya el inmueble a la sucesión hereditaria y que se reconozcan los derechos que como heredero le corresponden en dicho bien. 

Dos de los demandados, Rodrigo y Pilar, niegan que haya habido simulación de la compraventa; alegan que fue real, y que el precio fue pagado efectivamente y que, ante la declaración expresa, no puede presentarse prueba en contrario conforme con el art. 1876 inc. 2º del Código Civil. Se señala que la diferencia de precio, se debe a que se pactó con Sergio Candia que la posesión material del inmueble sólo la obtendría una vez pagado el precio de la cesión por lo que mientras tanto los cedentes tenían derecho a las rentas por el arrendamiento de la propiedad.

Agregan que en todo caso a la fecha en que se celebró el contrato, César Contreras no tenía un interés actual ya que su calidad de heredero no pasaba de ser una mera expectativa, porque podría haber muerto antes, devenido indigno o haber sido desheredado. Cuando el art. 1683 del Código Civil se refiere a cualquier interesado en la nulidad, debe entenderse que se trata de un interés patrimonial, actual y oportuno. Tampoco podría invocar su condición de heredero del vendedor ya que le afectaría la inhabilidad que señala dicho precepto en el sentido de que el que celebró el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba no puede alegar la nulidad absoluta de dicho contrato.

Estos hermanos reconvienen contra el demandante para el caso de que se declare nula la compraventa con su padre. Piden que coetáneamente con la restitución de la cuota del inmueble se les pague 100 millones de pesos distribuidos en proporción a los tres hijos compradores, o la cantidad que resulte según el mérito de autos, más reajuste e intereses desde el mes en que se efectuaron los pagos al vendedor.

Sergio Candia contesta la demanda de reivindicación alegando que el demandante no tiene esa acción porque no tiene titularidad para pedir la nulidad del contrato de compraventa del inmueble, y repite los argumentos de los demás demandados. Alega que si bien se pide el reconocimiento de derechos por el 25%, se solicita que se cancele completamente la inscripción del inmueble a su nombre en el registro lo que sería incongruente.

Después de analizar las pruebas, la jueza del juzgado de letras de San Carlos, Débora Riquelme por sentencia de 24 de marzo de 2017 (rol C-207-2014) señala que sobre el demandante debe recaer la carga de la prueba de la nulidad de la compraventa por falta de consentimiento y de precio. Señala que el demandante presentó documentos que revelan que el estado de salud del vendedor era delicado pero que no permiten establecer que se encontraba con sus facultades mentales disminuidas o perturbadas, producto de un Alzheimer como se insinúa. Frente a un informe pericial decretado como medida para mejor resolver que concluye que el valor comercial del inmueble era más de 400 millones de pesos, sostiene que eso no revela que no haya habido precio real, ya que lo que se estaba comprando era la nuda propiedad con un usufructo que, por ser vitalicio, transforma la venta en un contrato aleatorio. Esa diferencia podría ser una causa de lesión enorme, pero el demandante no la alegó. Por lo demás, con los documentos acompañados se observa que los demandados tenían capacidad suficiente como pagar el precio pactado en la compraventa. Considera así que las pruebas no son suficientes para destruir la presunción de veracidad de actos jurídicos que han sido celebrados legalmente. Sobre la legitimación del demandante señala que “el artículo 1683 del Código Civil, exige que quien alegue la nulidad tenga un interés, entendido por la jurisprudencia y doctrina como que ‘no puede ser meramente moral, sino que debe ser de carácter pecuniario o patrimonial avaluable en dinero. Se añade que debe tratarse de un interés real y no meramente hipotético, ser coetáneo y no sobreviniente a la celebración del acto que se pretende anular y mantener actualidad a la fecha en que se pide la declaración de nulidad y, finalmente, que este interés pecuniario resida, precisamente, en obtener la nulidad absoluta del acto o contrato, o sea, en obtener que el negocio jurídico no produzca sus efectos’ (Rol 2284-2015 Excma. Corte Suprema). A mayor abundamiento, el actor al momento de la celebración del acto, esto es, el 17 de septiembre de 2013 tenía sólo una mera expectativa de ser heredero de su padre, quien fallece el 20 de febrero de 2014, por lo que no se advierte que tenga la legitimidad para accionar de nulidad por carecer del interés exigido en la norma” (cons. 13º).

Rechazada la demanda de nulidad del contrato de compraventa, por lógica consecuencia rechaza la acción reivindicatoria de la cuota del inmueble vendido. Igualmente, dado que la reconvención se planteó para el caso de acogerse la demanda, al rechazarse ésta no da lugar a la reconvención.

Apelada la sentencia por el demandante, la Corte de Apelaciones de Chillán la confirmó por fallo de 26 de abril de 2018.

La demandante presentó un recurso de casación en el fondo, pero la primera sala de la Corte Suprema, integrada por los ministros Guillermo Silva, Rosa María Maggi, Juan Eduardo Fuentes y Arturo Prado, quien redacta el fallo, y el abogado integrante Jorge Lagos, por sentencia de 31 de mayo de 2021, rol Nº 12.462-2018, casa por la causal falta de consideraciones de hecho y de derecho prevista en el art. 768 Nº 5 en relación con el art. 170 Nº 4 del Código de Procedimiento Civil.

Se señala que tratándose de una simulación no basta con probar que el vendedor no padecía de perturbaciones mentales, sino que debe apuntarse a un concierto entre las partes para declarar algo distinto de lo real. Por ello, declara, “no puede sino extrañarse la ausencia de análisis en torno al beneficio económico que reportó para los compradores la celebración del contrato, examen que resulta imperativo si nos detenemos en la circunstancia fáctica en que a través del contrato y como resultado del mismo, aquéllos únicamente adquirieron la nuda propiedad, dejando la percepción de los frutos en beneficio del vendedor del inmueble, de quién además eran sus legítimos herederos; de igual manera, no se puede entender satisfecha la argumentación, si se soslaya el hecho que los compradores sólo 6 meses después de la celebración del contrato en cuestión, enajenan el inmueble solamente en cinco millones más a lo pagado por ellos” (cons. 4º). Se agrega que para entender satisfecha la exigencia impuesta a los jueces, relativa a la argumentación de la decisión, resultaba imperioso que se ponderaran y analizaran debidamente las probanzas rendidas en juicio en relación con las materias discutidas en autos, particularmente las relativas al contexto en que se celebró el contrato, desarrollando además las razones que se tuvo en cuenta para otorgarles o negarles mérito probatorio (cons. 5º).

Anulada la sentencia, la Corte dicta sentencia de reemplazo por la cual acoge la demanda de nulidad por simulación y da lugar a la acción reivindicatoria ordenando que se restituya el inmueble al patrimonio del vendedor o sus sucesores. Rechaza, en cambio, la reconvención.

Respecto de la nulidad la Corte señala que tratándose de una simulación, la prueba de presunciones es elevada a una consideración primordial y de decisiva influencia: “la simulación, como divergencia psicológica que es de la intención de los declarantes, se substrae a una prueba directa, y más bien se induce, se infiere del ambiente en que ha nacido el contrato, de las relaciones entre las partes, del contenido de aquél y circunstancias que lo acompañan. La prueba de la simulación es indirecta, de indicios, de conjeturas y es la que verdaderamente hiere a fondo a la simulación, porque la combate en su mismo terreno” (Nº 7).

Estas presunciones se obtienen de que no parece razonable que los compradores incurran en un desembolso económico sólo por la nuda propiedad del inmueble sabiendo que ellos a la muerte del vendedor sucederían en la propiedad plena, además que a la fecha de la compraventa el vendedor ya estaba gravemente enfermo por un cáncer renal del que fallecería pocos meses después. Se agrega que no parece verosímil que el precio pactado en cuotas se haya invertido en gastos para tratar a su padre, toda vez que éste teniendo el usufructo de la propiedad tenía derecho a percibir la rentas de los locales arrendados, además que las atenciones médicas se hicieron por el sistema público y algunas por el sistema de Garantía Implícitas de Salud.

Luego la sentencia señala que parece aún más sorprendente que luego del fallecimiento del padre se cedan los derechos de la propiedad plena inmueble por sólo 5 millones de más de lo que les costó la nuda propiedad en un precio que es menos de un cuarto del valor comercial, pagaderos en 50 cuotas mensuales de 500 mil pesos, admitiendo los demandados que no se han pagado y sin que hayan manifestado intención de cobrarlas. Finalmente, se señala que tanto la compraventa como las cesiones se hicieron entre personas vinculadas por parentesco.

Todos estos antecedentes constituyen presunciones judiciales graves, precisas y concordantes que llevan a concluir que “si bien el tenor de la escritura pública da cuenta de un aparente acuerdo en torno a los elementos propios de una compraventa, en cambio, el análisis de los medios de prueba devela que tal manifestación de voluntad fue más aparente que real, no resultando justificado el interés jurídico de las obligaciones contraídas, no existiendo otra causa que la de sustraer el inmueble del patrimonio del vendedor, disminuyendo su patrimonio, burlando así los derechos hereditarios del demandante, configurándose de esta forma la simulación invocada, presupuesto que conduce al acogimiento de la demanda, debiendo declararse nulo el contrato celebrado por escritura pública de 17 de septiembre de 2013” (Nº 11).

Respecto de la excepción de falta de legitimación, la Corte señala que los herederos sí tienen interés patrimonial actual porque los bienes son sustraídos del patrimonio del vendedor y no llegarán a integrarse al activo de la sucesión hereditaria (cfr. sentencia rol 9479-2014), y que tampoco puede señalarse que el sabiendo o debiendo saber que inhabilita a las partes para alegar la nulidad absoluta se transmita a los herederos ya que la ley cuando ha querido que se transmitan las consecuencias de las actuaciones ilícitas del causante lo ha señalado de manera expresa como sucede con la indignidad que se transmite a los herederos del indigno conforme con el art. 977 del Código Civil. Además, se indica que no se aplicaría esa inhabilidad porque el demandante está accionando, no como sucesor del vendedor, sino por su interés propio como heredero (Nº 6).

Sobre la acción reivindicatoria, la Corte indica que si bien la venta de cosa ajena es válida ella es inoponible al dueño, y que la nulidad del contrato da acción reivindicatoria para terceros poseedores (art. 1689 CC). La sentencia señala que la acción reivindicatoria es procedente por quien demanda es uno de los dueños del inmueble y que si bien debe tratarse de una cosa singular, lo es la cuota del 25% que corresponde al demandante en él, siendo posible que el comunero de una cosa universal pueda reivindicar su cuota sin el consentimiento de los demás.

Sobre la reconvención la Corte estima que debe ser rechazada por dos razones: 1º el actor principal demanda en calidad de heredero, es decir, amparado en un derecho propio, y no en representación del vendedor del inmueble; y 2º la ausencia de prueba en torno al pago del precio, y la circunstancia de que los demandantes reconvencionales enajenaron el inmueble objeto de la litis, recibiendo –de acuerdo con sus propios dichos– un precio superior al pagado por ellos, motivo por el que no se advierte que la declaración de nulidad les haya producido perjuicio (Nº 18).

En lo resolutivo la sentencia rechaza la excepción de falta de legitimación, acoge la demanda principal de nulidad absoluta “por simulación” del contrato de compraventa y ordena cancelar la inscripción de dominio fundada en dicha compraventa. Resuelve que “se da lugar a la acción reivindicatoria sobre el 25% de los derechos que la sucesión quedada al fallecimiento de don Francisco Javier Contreras Pincheira, tiene sobre el aludido inmueble, debiendo efectuarse las inscripciones marginales que sean conducentes para tal efecto” y rechaza la reconvención. Además condena en costas a los demandados en el juicio principal y también por la reconvención presentada, ya que han sido totalmente vencidos.

Nos parece que la Corte Suprema vio aquí que había una acción concertada para burlar los derechos hereditarios de un hijo extramatrimonial que había determinado judicialmente su filiación pocos años antes y recurrió a la casación de oficio por falta de consideraciones de hecho y de derecho como una manera de poder cambiar la resolución definitiva. Es probable que el recurso de casación en el fondo haya estado mal planteado y por eso la Corte tuvo que recurrir a la casación de oficio, pero es discutible que en realidad el fallo de primera instancia no se haya hecho cargo de todas las pruebas rendidas; lo que sucede es que hizo un análisis formal de todas ellas, y esto lo que se le reprocha porque como insiste la sentencia de la Corte Suprema cuando se trata de simulación el juzgador debe ser más flexible al valorar la prueba. Entonces, más que un vicio de casación hay una diferencia con los criterios de apreciación de las pruebas.

En todo caso, concordamos con la Corte en que aquí había claros indicios de simulación y colusión para defraudar los derechos hereditarios, y coincidimos igualmente con que el heredero del vendedor tiene un interés actual; no tiene un derecho pero sí un interés patrimonial ya que la nulidad de la compraventa sustrae bienes de la sucesión a la que está llamado. Podría añadirse que además de heredero estamos ante un legitimario, y es claro que el derecho a las legítimas existe incluso antes de la apertura de la sucesión. También nos parece acertado que no se aplique aquí la inhabilidad de la parte que supo o debió saber el vicio que lo invalidaba, ya que tratándose de una sanción debe interpretarse restrictivamente.

No obstante, pensamos que al no haber consentimiento de vender se trataría de un caso de nulidad de pleno derecho por lo que cualquier mero interesado en constatar esa nulidad debe ser admitido a ello. La simulación total, como parece que es lo que sostiene la sentencia, da lugar a una nulidad de pleno derecho (inexistencia). No existe nulidad absoluta por simulación; cuando más sería nulidad absoluta por falta de voluntad, objeto y causa (según los que piensan que la nulidad de pleno derecho o inexistencia no es admitida por nuestro Código Civil).

Lo que terminó por ser fatal para estos tres hijos fue justamente la apresurada cesión de derechos en el inmueble al tío materno de dos de los demandados y sólo por 5 millones más de lo que se supone ellos pagaron a su padre. Esta maniobra revela claramente que lo que se quería era excluir al hijo demandante del bien más importante de la sucesión.

Pensamos que lleva razón la Corte al admitir la acción reivindicatoria de cuota aunque se trate de una comunidad hereditaria, ya que cuando se abre la sucesión se produce una cotitularidad en el derecho real de herencia pero también en la propiedad de cada uno de los bienes que la integran.

Pero la sentencia no es clara en cuanto a si el cesionario se queda con el resto de los derechos (75%). En la parte resolutiva señala que se acoge la acción reivindicatoria sobre el 25% de los derechos que “la sucesión del vendedor tiene sobre el inmueble”. Pareciera entonces que al haberse vendido los derechos de los compradores, el 25% de los derechos serían sólo del heredero demandante y no de la sucesión completa. Esto sería congruente con lo que la misma sentencia señala en el sentido de que la venta de cosa ajena es válida, por lo que el solo hecho de que la compraventa sea nula no debería conllevar la nulidad de las cesiones, salvo que sean declaradas simuladas a petición de los hijos que aparecen cediendo sus derechos.

Lo que procedería sería pedir la posesión efectiva de la herencia e inscribir el inmueble a nombre de todos los herederos, aunque aquí el cesionario podría alegar que él tiene los derechos sobre el 75% del inmueble y pedir que la partición se haga entre él y el hijo demandante.

Venta de escultura invisible

Se sabe lo que los artistas pueden hacer para lograr promocionar sus capacidades artísticas. Es célebre urinario de Marcel Duchamp dado a conocer con el título Fountain en 1917, la envoltura en telas plateadas del Parlamento alemán hecha por Christo y su mujer en 1995, y las fotos de multitudes de personas desnudas de Spencer Tunick que el 2002 consiguió que miles de personas posaran desnudas en pleno invierno. En marzo de 2021 el artista Mike Winkelmann, conocido como Beeple, subastó la obra digital “Everydays – The First 5000 Days” por casi 70 millones de dólares, compuesta por más de 5.000 imágenes dispuestas en un collage digital, en lo que se ha dado en llamar Token No Fungible (TNF, por su fórmula en inglés non-fungible token).

Pero ahora, siguiendo el ejemplo del escultor italiano Salvatore Garau quien con una cinta de masking tape hizo un cuadrado en el suelo, y declaró que allí había una escultura invisible, logrando que alguien se la “comprara” en 15.000 euros, es decir, unos 13 millones de pesos chilenos, Teresa García, una diseñadora chilena de 37 años, ideó rematar una “escultura digital invisible”.

En su cuenta de Instagram (@demuseo.cl) subió un video anunciando la subasta de una curiosa escultura: “Al mejor postor se la entregaré en sus manos en un live. Los pixeles viajarán de una pantalla a la otra y por correo electrónico se enviará un PDF firmado por mí, como certificado de autenticidad”. Ella misma dice que la inspiró el artista italiano Garau, y si bien al principio pensó que era absurdo, después le pareció algo llamativo y pensó hacer lo mismo pidiendo 500 pesos como postura mínima para el remate. El video se viralizó y ya habría posturas por 50.000 pesos. La autora señala que con ese dinero (que no debe ser invisible) acudirá al Museo de Mulchén para dar visibilidad mediante un video a una pieza de arte que estaría olvidada: el Nórdico de Mulchén. Inmediatamente, apareció la noticia en varios medios de prensa y televisión que anunciaban este remate.

No obstante, hace unos días subió otro video a su cuenta de instagram donde anuncia que un comprador denominado Marcel le ofreció la misma cantidad de euros que al italiano y que se la habría adjudicado al ser la postura más alta. Pero al entrevistar al comprador se observa sólo una silla vacía y el sobre que contendría el dinero está también vacío. O sea, todo fue una operación de marketing y nunca hubo intención real de subastar una escultura digital invisible, como al parecer sí sucedió con el artista italiano.

Así y todo, conviene analizar la subasta desde el punto de vista jurídico y poniéndonos en el supuesto de que efectivamente alguien hubiera ofrecido una cantidad de dinero y se hubiera adjudicado la compra de esta escultura invisible. Es claro que estamos ante un contrato de compraventa en que el precio viene fijado por una subasta. Si el Código Civil equipara a una compraventa la subasta pública hecha por el ministerio de la justicia (art. 671 inc. 3º CC), con mayor razón debe calificarse de compraventa en el caso que es el mismo vendedor el que licita un objeto de manera privada. Se trataría de una venta en la que el precio no está determinado pero es determinable conforme a las reglas de la convocatoria a la subasta que contemplen mínimos de posturas, un plazo para hacerlas, una manera de formalizarlas, y que sea comprobable cuál fue la mayor. Esto, con dificultades, puede hacerse mediante internet con promesa de transferencia electrónica de fondos.

El problema entonces no es el precio, sino la cosa que se vende que en estricto rigor no existe, ya que llamarla escultura invisible es un eufemismo para señalar que en verdad no hay tal objeto artístico. Se trata, por tanto, de un contrato que carece de objeto y que por tanto en nuestro Código Civil es nulo de pleno derecho (inexistente) o al menos nulo absolutamente.

El Código Civil exige que los actos jurídicos tengan como objeto una cosa que existe o que se espera que exista: “No sólo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaración de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciables, y que estén determinadas, a lo menos, en cuanto a su género.– La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla” (art. 1461 incs. 1º y 2º CC).

Esta exigencia aparece también cuando se regula la compraventa: “La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no produce efecto alguno” (art. 1814 inc. 1º CC). Se descarta que haya una cosa futura, es decir, que se espera que exista, ya que la diseñadora no vendía una obra que iba a hacer sino una obra que ella presentaba como actualmente existente.

Además el Código obliga a indemnizar perjuicios al vendedor si era consciente de que la cosa no existía: “El que vendió a sabiendas lo que en el todo o en una parte considerable no existía, resarcirá los perjuicios al comprador de buena fe” (art. 1814 inc. 3º CC).

En este caso, es obvio que la diseñadora sabía que la escultura invisible no existía, por lo que se cumple el supuesto de que vendió a sabiendas lo que en el todo no existía. Pero más complejo es que el comprador no lo haya sabido ya que la forma en que ofrecía la escultura: poniendo sus manos como si la estuviera recogiendo mientras nada se veía entre ellas y declarando que se trataba de una obra de arte invisible, es suficiente para que aquel que la comprara tuviera conciencia de que no estaba comprando una escultura sino cuando más un certificado de autenticidad de algo inexistente. Difícil entonces que pueda considerársele un comprador de buena fe.

En todo caso, si se hubiera pagado el precio la restitución deberá pedirse pidiendo la nulidad de pleno derecho del contrato o su nulidad absoluta. Aquí se observan diferencias entre la nulidad de pleno derecho y la nulidad absoluta, ya que mientras la primera no requiere declaración judicial de manera que podría pedirse la restitución como pago de lo no debido pidiendo que se constate la inexistencia de la compraventa, la segunda sí requiere declaración judicial. El juez en ambos casos, nos parece, podría declarar de oficio la nulidad, la primera porque es de pleno derecho y la nulidad absoluta porque al señalarse en el contrato que lo vendido es una escultura invisible aparece de manifiesto la nulidad en el mismo contrato (art. 1683 CC). En cambio, puede haber una diferencia para la legitimación activa del comprador ya que es obvio que la constatación de la nulidad de pleno derecho puede ser solicitada por cualquier interesado, mientras que para la nulidad absoluta tratándose de una parte se exige que no haya celebrado el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba (art. 1683 CC), y parece obvio que el comprador sabía que la compraventa carecía de objeto o al menos debía saberlo.

No se le aplica la sanción que dispone el Código de que no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas (art. 1468 CC), ya que sólo se menciona el objeto ilícito y no la falta de objeto, y siendo una sanción debe interpretarse restrictivamente. 

Esta es la solución tradicional de los Códigos Civiles desde el Código francés: la imposibilidad del objeto produce la ineficacia por nulidad de pleno derecho del acto jurídico. No obstante, en el Common Law no sucede lo mismo y el principio es que las promesas contractuales son vinculantes y que si el objeto no existía o era imposible a la época del contrato el contrato puede declararse nulo por common mistake, siempre que no se pruebe que la intención de las partes al momento de celebrar el contrato era que alguna de ellas asumiera el riesgo de la no existencia, pues en tal caso el contrato es válido y se deben indemnizar los perjuicios (el cumplimiento en naturaleza es excepcional en este sistema).

Al parecer esta es la solución que se ha ido imponiendo en los instrumentos de hard y soft law del llamado nuevo derecho de los contratos que se decantan por una noción amplia de incumplimiento. Esto ya aparece en la Convención de Viena sobre Venta Internacional de Mercaderías aunque no es del todo claro, pero en general se ha entendido que la pérdida de las mercaderías con anterioridad al contrato no hace nulo el contrato sino que da a lugar a los medios de tutela del vendedor conforme a los arts. 45.1,b y 61.1, b, procediendo la causal de exoneración de fuerza mayor o caso fortuito (art. 79). En los Principios Unidroit (PICC) la imposibilidad originaria del objeto se trata como un incumplimiento que da lugar a indemnización de daños, salvo que el vendedor pruebe que hubo fuerza mayor (art. 7.1.7,1); aunque si hubo error de las partes podría pedirse la invalidez del contrato conforme al art. 3.2.2 (1); si bien esto es discutido. En los Principios Europeos (PECL) se señala que si no hay error común de las partes y el riesgo de la imposibilidad ha sido o debe ser asumido por una de las partes, procede la indemnización de perjuicios por incumplimiento. Esta solución ha sido acogida por la reforma del derecho de obligaciones alemán del año 2002: el § 311ª (1) BGB dispone que la imposibilidad originaria no determina la nulidad del contrato y la parte acreedora puede pedir indemnización de perjuicios o el reembolso de gastos. Sobre el tema puede verse el texto de Ribot Igualada, Jordi, “La imposibilidad originaria del objeto contractual”, en Revista de Derecho Civil 2, 3, 2015, pp. 1-66).

Muchos autores piensan que esto es consecuencia del cambio de concepto de contrato que de acuerdo generador de obligaciones ha pasado a ser un acuerdo por el que se garantizan ciertos estados de realidad.

Si se adoptara esta solución para el caso de la escultura invisible el contrato de venta sería válido, pero el acreedor de la cosa al no recibir nada tendría derecho a la resolución del contrato y a la indemnización de los perjuicios. La vendedora no podría excepcionarse alegando fuerza mayor o caso fortuito ya que ella era consciente, y en eso consistía su perfomance supuestamente artística, de que no estaba vendiendo nada.

En Chile, si se adopta el concepto de incumplimiento amplio podría darse un concurso de normas: unas que determinan la nulidad del contrato y otras que mantienen la validez y que permiten medios de tutela por incumplimiento (resolución e indemnización de perjuicios). Aunque ha habido casos, sobre todo de inexistencia parcial, que se han tratado por los tribunales como supuestos de incumplimiento, nos parece que una mejor coherencia de las reglas, mientras no sean modificadas, exige que si el contrato es nulo no puede considerársele al mismo tiempo válido pero incumplido.  

El matrimonio de Boris, el First Minister

Boris Johnson, el primer ministro del Reino Unido, se casó con su novia y madre de su hijo de un año, Carrie Symonds, en una ceremonia privada realizada en la Catedral Católica de Westminster el 29 de mayo de 2021. Se convierte así en el primer Jefe de gobierno en ejercicio que contrae matrimonio desde que Lord Liverpool se casó con Mary Chester in 1822.

La diferencia de edad entre los contrayentes llama la atención: el novio tiene 56 años y su novia 33. Además Boris se había casado dos veces: con una compañera de estudios en Oxford en 1987 y, después de divorciarse (o anularse) en 1993, con Marina Wheeler, una amiga de la infancia con la que coincidió en la Europan Schools de Bruselas. Tuvieron cuatro hijos y estuvieron casados por 25 años, hasta que se divorciaron el año 2018.

Johnson conoció a Symonds desde su campaña a reelección como Mayor de Londres el año 2012, ya que ella era una experta en relaciones públicas que se incorporó al equipo de comunicaciones del Partido Tory el 2009. Ya antes de venir designado primer ministro vivían juntos en un departamento de ella en un barrio del sur de Londres.  Elegido primer ministro, su novia lo acompañó a vivir con él en la tradicional residencia de Downing Street Nº 10.

Lo interesante del matrimonio es que se realizó según las normas y ritos del derecho canónico, es decir, conforme las reglas jurídicas y litúrgicas de la Iglesia Católica. La ceremonia fue oficiada por el presbítero católico Daniel Humphries, que también había bautizado al hijo de la pareja el año pasado. Las charlas prematrimoniales fueron dadas por este sacerdote. Se podría pensar que como la Iglesia Católica no admite el matrimonio de divorciados esto no debería haber tenido lugar, pero resulta que Johnson siendo bautizado nunca contrajo matrimonio religioso sino meramente civil, mientras que la novia siendo también bautizada y católica permanecía soltera. Como es sabido, el derecho canónico no reconoce el matrimonio meramente civil de los bautizados ya que la Iglesia estima que tratándose de fieles católicos el único matrimonio válido es el que es a la vez sacramento.

Lo que más sorprende de la historia es que un Primer Ministro británico pueda casarse por el rito católico en una iglesia católica y que su matrimonio tenga todos los efectos legales de esa institución. Esto podría ser normal en un Estado laico que reconoce la libertad religiosa, como España, Italia o Colombia, pero estamos hablando de un estado confesional en el que la reina se reputa jefa de la Iglesia Anglicana, y en que el Estado está ligado estrechamente con este credo religioso, que deriva del cisma de Enrique VIII y que fue consolidado por Isabel I, su hija con Ana Bolena.

En los primeros tiempos del anglicanismo sólo los matrimonios celebrados por la Iglesia de Inglaterra eran válidos y según las reglas de dicho credo religioso. En 1753 una ley de matrimonio permitió que las personas pertenecientes a la comunidades religiosas cuáquera y judía pudieran casarse según sus propias normas. Una nueva ley de 1886 permitió los matrimonios católicos y de otras religiones bajo la curiosa fórmula de que se registraran los edificios donde se contraerían los matrimonios. De esta manera, la Marriage Act de 1949, reconoce cuatro formas para contraer matrimonio: el propio de la Iglesia Anglicana, el de cuáqueros y judíos, el de otras religiones que posean edificios registrados y finalmente el matrimonio civil ante un funcionario estatal.

Por la reforma de la Marriage (Same Sex Couples) Act de 2013, se admitió que parejas del mismo sexo pudieran contraer matrimono. No obstante se sigue distinguiendo entre matrimonios de un hombre y una mujer y matrimonios entre personas del mismo sexo, por ejemplo para el registro de edificios que están autorizados para que se celebren matrimonios: la sec. 41 se aplica al registro de edificios para matrimonios entre un hombre y una mujer, mientras que la sec. 43 A se refiere al registro de edificios donde pueden celebrarse matrimonios entre personas del mismo sexo. Aquí puede consultarse el texto vigente de la Matrimonial Act de 1949.

El matrimonio es reconocido si los contrayentes han dado noticia del matrimonio y obtenido certificados emitidos por un superintendente registrador (sec. 26.1) y si se celebra en un edificio registrado para servir de sede para la celebración de matrimonios (sec. 41). Si se trata de un lugar registrado por la Iglesia Católica Romana (Roman Catholic Church) el matrimonio debe celebrarse ante un ministro de ese culto (presbítero con licencias), en presencia de dos o más testigos. Se exige además la presencia, o de un registrador del distrito al que corresponde el edificio registrado o una persona autorizada, en el caso de matrimonios de un hombre y una mujer, conforme a la sección 43 de la ley, es decir, nombrada por el cuerpo directivo del edificio registrado. Si el nombramiento es para cualquier edificio de esa institución el cuerpo directivo del edificio deberá comunicar el nombramiento al Registrador General y al superintendente registrador del distrito del edificio registrado. Normalmente la persona autorizada es el mismo ministro de culto que oficia el matrimonio.

Cuando un matrimonio se celebre en un edificio registrado, cada una de las personas que contraiga matrimonio deberá, en alguna parte de la ceremonia y en presencia de los testigos y del registrador o persona autorizada, hacer la siguiente declaración: “Declaro solemnemente que no conozco ningún impedimento legal por el que yo, AB, no puedo unirme en matrimonio con CD” y cada uno dirá al otro: “Hago un llamado a estas personas aquí presentes para que sean testigos de que yo, AB, te tomo a ti, CD, por mi legítima mujer [o marido]” (sec. 44).

Una vez realizada la celebración, el matrimonio debe ser inscrito. Para ello el Registrar General debe enviar libros para el registro de las bodas a las diversas autoridades que están autorizadas para celebrar matrimonios. En el caso de edificios registrados a la persona que haya sido autoridada o al cuerpo directivo. El registro del matrimonio debe estamparse en el libro por el clérigo, registrador, secretario o persona autorizada y debe ser firmada por la persona ante la cual se solemnizó el matrimonio, los cónyuges y los testigos. Estos registros deben ser enviados en los meses de enero, abril, julio y octubre al superintendente registrador del distrito al que pertene el edificio registrado, y éste a su vez debe enviarlos cuatro veces cada año al Registrar General, el que procederá a incorporar esos matrimonios en el General Register Office. Se autoriza que estas remisiones puedan hacerse por vía electrónica (Parte IV, secs. 53 a 67). Más detalles en el sitio web del General Register Office.

Como se ve, no existe problema alguno en que un matrimonio se celebre en un templo religioso no sólo de la Iglesia Católica sino de otras confesiones admitidas si ese templo es registrado como lugar para celebrar matrimonios, y luego es el mismo ministro de culto u otra persona autorizada el que debe registrar el matrimonio bajo la firma de los contrayentes y testigos, y enviarlo a lo que llamaríamos la oficina del Registro Civil para que ésta luego los envíe a lo que sería nuestra Dirección Nacional del Registro Civil.

Ahora que el Presidente de la República decidió dar suma urgencia al proyecto que abre el estatuto matrimonial a personas del mismo sexo, y dado que los que apoyan esta medida señalan que toda forma de familia es igualmente válida y que no hay “amores” de segunda categoría, resulta coherente con esta lógica que se amplíe el reconocimiento del matrimonio religioso que fue muy estrechamente configurado por el art. 20 de la Ley Nº 19.947, de 2004. Se podría así establecer que el ministro de culto que oficia la ceremonia procederá a enviar el acta que se suscribe al Oficial del Registro Civil correspondiente al lugar donde se realiza el matrimonio y que éste debe inscribirlo en el Registro Civil sin que exista un plazo para ello y sin exigir la ratificación mediante comparecencia personal de ambos contrayentes.

La plaga del plagio

En el último tiempo se han conocido casos de plagio de tesis y memorias que han llevado a que políticos afamados hayan debido renunciar a sus carreras. El más connotado fue el del Ministro de Defensa alemán Karl-Theodor zu Guttenberg, que se pensaba sería el sucesor de la canciller Merkel, y que después de haber salido a la luz en marzo del 2011 que plagió el 20% de su tesis doctoral en Derecho debió dimitir. La Universidad de Bayreuth procedió a revocar su título.

Poco después la vicepresidenta del Parlamento Europeo Silvana Koch-Mehrindebió renunciar luego que la Universidad de Heidelberg invalidara su título de doctora por haberse constatado que incurrió en plagios en su tesis. También el exsenador de Estados Unidos John Walsh fue denunciado públicamente por el The New York Times de haber plagiado tres cuartas partes de tu tesis de maestría.

Otras autoridades han sido acusadas de plagio como el diputado español Marc Guerrero, el premier ruso Vladimir Putin, el expresidente mexicano Enrique Peña Nieto y el actual presidente del gobierno español Pedro Sánchez; a este último se le imputaba además un “autoplagio”, es decir, transcribir en su tesis doctoral trabajos que él mismo había publicado sin dejar constancia de la cita. Ni Putin ni Sánchez han sufrido por estos hechos en sus carreras políticas.

Pero todos estos casos –y no sabemos cuántos no han salido a la luz– revelan cómo ha cundido la deshonestidad y la falta de integridad académica, y que nuestros ambientes universitarios no están libres de esta cultura del exitismo que no repara en el uso de medios ilícitos para obtener metas y logros si se piensa que es posible eludir los controles. Esto se ha extendido aún más con toda la información que es accesible en las páginas web y la sensación de que todo lo que esté allí es de uso público y puede ser reproducido sin citar la fuente. Por otro lado, también han surgido programas informáticos que detectan los documentos que han sido plagiados y las coincidencias que existen entre un texto y otros que están disponibles en internet.

Por ello nos ha parecido de suma importancia la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Valparaíso confirmada por la Corte Suprema, por la cual se rechazó un recurso de protección de un alumno de la carrera de derecho cuya matrícula fue cancelada al haberse detectado que había incurrido en plagio en la preparación de su memoria de prueba durante el último año de la carrera.

Los hechos son los siguientes: un alumno de quinto año de derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso al finalizar su taller de memoria presentó el borrador final de su tesis titulado “Competencia del Tribunal de Defensa de la libre competencia en el control de legalidad de los actos administrativos dictados en procedimientos de licitación”. El profesor guía Martín Loo Gutiérrez, probablemente sospechando que el alumno no era el autor del trabajo, lo sometió al programa computacional antiplagio denominado Turnitin. Los resultados fueron que varios párrafos del trabajo estaban extraídos de memorias no publicadas que estaban en línea en la web de la Universidad de Chile. Ante ello, y dado que el Reglamento de Disciplina dispone que “constituyen especialmente faltas graves: d) Presentar documentos alterados o falsos, o textos plagiados”, el profesor denunció este hecho ante el Jefe de Estudios de la Carrera y se abrió un sumario que concluyó con la sanción de cancelación de matrícula para el semestre siguiente. Tanto el profesor como el alumno sancionado apelaron y finalmente el Rector de la Universidad dictó la resolución Nº 9 de 4 de enero de 2021 por la que se elevó la sanción a la cancelación de la matrícula en la carrera, en buenas cuentas el alumno fue expulsado.

El alumno sancionado interpone recurso de protección en contra de dicha resolución sosteniendo que se trataría de un acto ilegal y arbitrario que conculca su derecho a la igualdad, el debido proceso, la libertad de enseñanza y el derecho de propiedad que protege su matrícula. Señala que se trata de una medida desproporcionada, que en estricto rigor no hubo plagio y que debió aplicarse el Reglamento de Memoria por su especialidad, con lo que la sanción procedente era la reprobación del curso.

La institución recurrida alega que no hay vulneración a la igualdad ya que todos los alumnos están sujetos al Reglamento de Disciplina, que se trata de una sanción que se aplica en un procedimiento en que el alumno acusado tuvo todas las oportunidades para ser escuchado y presentar pruebas en su defensa y que incluso tuvo dos instancias, por lo que mal puede hablarse de vulneración al debido proceso. Observa que no se ve dónde está la violación a la libertad de enseñanza ni tampoco al derecho de propiedad, ya que los supuestos desembolsos que ha de incurrir en el futuro no son explicados en el recurso.

La Corte, con los antecedentes tenidos a la vista, particularmente del expediente digitalizado de la investigación instruida y del Reglamento de Disciplina, dio por establecidos los siguientes hechos: que el 14 de agosto de 2020 el profesor Dr. Martín Loo formuló denuncia ante el Jefe de Docencia de la Escuela de Derecho; que la referida denuncia derivó en la instrucción de una investigación sumaria desarrollada de conformidad con lo previsto en los artículos 19 y siguientes del citado Reglamento, que en esa indagación consta que tanto profesor denunciante como alumno contaron con la debida bilateralidad y oportunidad para presentar antecedentes fundantes de sus pretensiones y defensas, al tiempo que ambos pudieron deducir la apelación correspondiente ante la autoridad superior; que la sanción finalmente impuesta, además de encontrar asidero normativo en el citado cuerpo reglamentario de disciplina (artículos 7, 9 y 12 letra a), 13 y 14), aparece debidamente fundada tanto en la resolución que  aplicó la primigenia sanción como aquella que, acogiendo la apelación deducida por el profesor denunciante, la aumentó; y que el actor hace consistir los fundamentos de la presente acción en las mismas alegaciones que vertió en la anotada investigación sumaria, las que en síntesis se relacionan con la tipificación de la conducta que se sanciona, vale decir, si se trata o no de plagio en la práctica; la proporcionalidad de la medida y finalmente cuál sanción correspondió aplicar, esto es, la contenida en el Reglamento de Disciplina o en el de Memoria.

Lo más importante, nos parece, es lo que se asienta respecto al plagio: “Que esta situación fue advertida luego de cargar el correspondiente archivo en la plataforma ‘Turnitin’, de acuerdo con lo previsto en el artículo 16 del Reglamento de la Asignatura de Memoria, procedimiento que arrojó algunas coincidencias contenidas en el cuerpo y conclusiones del trabajo presentado por el alumno con otras fuentes bibliográficas que no fueron citadas, del modo que establece la regla de citas conocida previamente por el estudiante” (cons. 4º Nº 2).

Este párrafo de la sentencia nos hace presumir que el alumno dio la excusa que dan todos los estudiantes que son acusados de plagio: me olvidé de citar, están en la bibliografía, se me olvidó poner comillas por ser una cita textual, etc. Los académicos acusados de plagio no son más ingeniosos y también se excusan con que cometieron un error o incluso le echan la culpa a la editorial.

Todas estas excusas aunque puedan liberar de responsabilidad por dolo para efectos de una sanción disciplinaria en el ámbito universitario son constitutivas al menos de culpa lata, y, como sabemos, en materias civiles la culpa lata se equipara al dolo (art. 44 CC).

La Corte es categórica: “Que los hechos previamente asentados permiten concluir que la recurrida no ha obrado ilegalmente, desde que el procedimiento disciplinario se ajusta a la normativa interna que regula ese ámbito, ni tampoco arbitrariamente, puesto que si se analiza el acto impugnado aparece que la decisión adoptada por la autoridad universitaria se encuentra debidamente fundada y argumentada en antecedentes y demás documentos que conforman la citada indagación, que se ha tenido a la vista” (cons. 5º). Deja constancia además que “en la situación denunciada por el actor tampoco se ha logrado advertir las vulneraciones a las garantías constitucionales que aquel esgrime, en muchas de las cuales sólo se ha limitado a invocarlas sin explicar de qué modo la recurrida dejó de observarlas en el caso de la especie” (cons. 7º).

Rechaza el recurso pero sin condenar en costas (sentencia de 30 de abril de 2021, rol Nº 1038-2021, dictada por los ministros Eliana Quezada, María del Rosario Lavín y Juan Carlos Maggiolo).

Apelada la sentencia ante la Corte Suprema, esta la confirma en todas sus partes (C. Sup. 23 de mayo de 2021, rol 33.974-2021).

No podemos sino concordar con estas sentencias que constatan que este alumno fue legítimamente sancionado por una grave falta ética. Valoramos la actitud tanto del profesor denunciante como de la autoridad universitaria porque la severidad de estas sanciones permitirá advertir a muchos de incurrir en estas mismas malas prácticas, las que tratándose de futuros abogados son aún más reprobables. Si la falta ética ha sido comprobada en una investigación sumaria conforme a los reglamentos conocidos previamente por los alumnos no cabe sino aplicar sanciones con severidad, so pena de que sigamos consintiendo en esta práctica de falta de respeto a la propiedad intelectual que ya tiene visos de plaga. Pensamos que la actitud del profesor y de la autoridad universitaria debería ser imitada en todos nuestros planteles cuando se descubra un plagio en una memoria o tesis. La sanción debe ser la expulsión porque no puede permitirse que alumnos que ya están en los últimos años de la carrera, a los que se supone ya familiarizados con las técnicas y reglas de citas, intenten conseguir su título apropiándose de ideas ajenas.

Es más, hubiéramos deseado que la Corte hubiere condenado en costas al recurrente, pues aunque el autoacordado del recurso de protección señala que se condenará en costas cuando se “estime procedente” (Nº 11); en este caso, para evitar que se presenten estos recursos que son completamente infundados y en los que, como la misma sentencia de la Corte advierte, ni siquiera se explica cómo fueron violados los derechos constitucionales alegados, debió considerarse procedente la condena en costas.

Dejo el texto del fallo de la Corte de Valparaíso

Un escrito judicial de Prat

Rendido su examen de grado en la Corte Suprema el 31 de julio de 1876, un joven Arturo Prat, de 28 años, ya oficial de Marina (Capitán de Corbeta), comenzó su ejercicio profesional como abogado, a la vez que se desempeñaba como ayudante de la Gobernación Marítima de Valparaíso.

Para no gastar tiempo en los desplazamientos ubicó su despacho de abogado en la calle Plaza de la Justicia Nº 15, donde se encontraba el edificio del Banco Consolidado de Chile, a metros de la Gobernación.

La oficina del abogado Prat ha sido descrita por el abogado José Joaquín Gandarillas Zañartu, quien fue su vecino en ese mismo edificio. El relato ilustra una visita que hicieron él y su amigo y colega David Campuzano, después de la muerte de Prat. Gandarillas escribe: “El menaje lo componía una mesa escritorio de jacarandá, sobre la cual descansaba un gran tintero y algunos bronces artísticos. ­– Un juego de muebles de marroquí guarnecía la sala.Algunos cuadros, representando paisajes o marinas, colgaban de las paredes. Al frente se encontraban dos espaciosos estantes de jacarandá.Nos dirigimos a ellos de preferencia. El uno estaba a medias vacío. ­– Se encontraban en él unas cuantas obras especiales de matemáticas y marina, y un gran lío conteniendo números sueltos del Diario Oficial, de la Gaceta de los Tribunales, y ejemplares de la Memoria sobre reforma de la ley electoral, leída por el mismo Prat en la Universidad al recibir en ella su diploma de licenciado.– En el otro figuraban varias obras notables de derecho francés, Alanzat, Mourlon, Zachariae, Pothier, una colección de las Partidas, y los Códigos modernos, otra de boletines y otras obras de autores franceses. – Ahí estaba el Siglo de Luis XIV por Voltaire; las obras de Rousseau; a su lado la famosa obra de Augusto Nicolás sobre el Cristianismo; las obras de Berryer y de Montesquieu, un grueso Montaigne; el Genio del Cristianismo de Chateaubriand; el Rafael de Lamartine y el 93 de Víctor Hugo”. Esta última obra es titulada así por el año 1793, “Noventa y tres” y fue la última novela de Víctor Hugo que había sido publicada en 1874. Vemos que Prat estaba muy al tanto de lo que se publicaba en Europa, si ya en 1879 la tenía en su poder.

Prat tenía libros clásicos de Derecho (aunque no hemos podido identificar a Alanzat) y también obras del pensamiento filosófico más selecto de la época, lo que revela que no se trataba de un hombre solamente interesado en su profesión de marino o de abogado. Pero tampoco podía faltar el aspecto religioso, como lo revelan obras como el Genio del Cristianismo de Chateaubriand. Además los colegas visitantes descubren un pequeño librito un tanto roto y que Prat utilizaba para rezar: “Era un pequeño devocionario, recuerdo de infancia, sin duda; o quizás un precioso talismán, olvidado por el marino en alguna de sus rápidas marchas…  Campusano y yo nos miramos…  Aquél era nuestro más precioso descubrimiento; aquel libro, descuadernado y roto, era ciertamente un trozo del pecho de Arturo Prat.  Habíamos visto su cerebro; era lógico viéramos también su corazón.  Arturo Prat, no sólo sabía luchar, mandar, vencer, morir; sabía también y sabía perfectamente orar, es decir amar” (“Una visita al gabinete de Arturo Prat”, por J. Joaquín Larraín Z, en La Lectura, Semanario Familiar de Literatura, Ciencias, Artes y Conocimientos útiles, Rafael Jover, Editor t. 1, Nº 49, 1884, incluido en Mahan, D. H., Combate naval de Iquique 21 de mayo de 1879. Difícil imaginar que fue algo real una visión diferente. Segunda versión, 2020, como anexo Nº 38, pp. 252-256: aquí se puede decargar texto).

Se conserva una lista de los juicios civiles que llevaba entre 1876 y 1878 y que son numerosos (66). Como todo joven abogado llevaba juicios de parientes y familiares: de su abuela, María  de la Concepción Barrios de Chacón (en la lista aparecen 5 casos), de su madre Rosario Chacón Barrios, de su tío político José Jesús Carvajal casado con su tía Concepción Chacón Barrios.

La mayoría son asuntos que no son de familiares. Incluso lleva casos como “Testam. Caris” (Testamentaria de la sucesión Caris), “Acreeds. de Fernández” (Acreedores de Fernández) y dos casos que se apuntan como “Comp. S. A. de Valparaíso”, que pueden corresponder a una sociedad anónima.

Se ha dicho que el primer pleito que habría patrocinado Prat como abogado sería un juicio de desahucio de arrendamiento cuya demanda se habría presentado en febrero de 1876. Así se sostiene en el artículo “Arturo Prat, niño, marino y abogado” del sitio web Archivo Nacional de Chile.

Se conserva el escrito de puño y letra del héroe de Iquique.  Esta es la transcripción del escrito:

“En lo principal, pide que se notifique de desahucio; al otrosí habilitación de feriado

S.J.L.

Arturo Prat a VS. con el debido respeto digo: Que soy dueño de la casa, calle de la Independencia Número 52, la cual fue arrendada a José Dolores Blanco por el anterior propietario don Bernave [sic] Chacón. No cumpliéndose por aquel, puntualmente, con las condiciones de pago i no habiendo obligaciones para con él, por mi parte ni por el antiguo arrendador señor Chacón, en fe de lo cual firma conmigo el presente escrito.

A VS. suplico se sirva mandar que, por un ministro de fe, se notifique de desahucio al arrendatario D. José Dolores Blanco, el que con arreglo a la ley deberá correr desde el 16 del corriente, fecha en que principia el nuevo período por el cual se regulan sus pagos mensuales.

Otro Si: digo que siendo este un asunto urgente, de fácil tramitación, de VS. espero se sirva habilitar el feriado con este objeto.

= mi–entre líneas, vale = habilitar –entre líneas, vale.”

Se observan dos firmas: una de Arturo Prat y otra de Bernabé Chacón.

Luego aparece la providencia judicial: “Valparaíso, febrero 16 año 76. Como se pide en lo principal y otrosí”. Se ven las firmas del juez y secretario.

Al dorso, y con fecha 3 de marzo aparece la constancia del ministro fe de haber notificado a Arturo Prat, quien firma nuevamente.

Luego se observa la constancia de que se ha notificado a José Dolores Blanco con fecha 21 de marzo de 1876 y señala que no firmó. Lo mismo se señala de la notificación a Bernabé Chacón aunque se señala que no firmó por no estar en la calle.

Al parecer Bernabé Chacón era su tío materno, hermano de su madre y de su tío Jacinto Chacón, que fue su protector y se hizo cargo de él ante la enfermedad de su padre. Bernabé Chacón llegó al grado de capitán del Ejército en las campañas de la Araucanía, luego de lo cual se retiró y se dedicó a la homeopatía, pero al estallar la guerra del Pacífico se enroló nuevamente y participó en varias batallas como la de Tacna, la toma del Morro de Arica, Chorrillos y Miraflores. Fue capturado por una patrulla enemiga pero luego fue canjeado por un oficial peruano. Fue nombrado Miembro del Estado Mayor General y a fines de 1880 ascendió a Sargento Mayor de Guardias Nacionales. Falleció en Santiago alrededor de 1889.

Suponiendo que se trata de un documento auténtico, hemos de corregir que se trate del primer juicio de Prat como abogado. Primero porque es anterior a la fecha en la que rindió su examen ante la Corte Suprema (31 de julio de 1876) y, segundo, porque en el escrito no menciona que comparezca como abogado. Tampoco se trata de un juicio si no de una diligencia de notificación de desahucio de un contrato de arrendamiento por incumplimiento del arrendatario de su obligación de pagar las rentas, y que Prat solicita al juez como actual propietario de la casa que había sido arrendada por su dueño anterior, don Bernabé Chacón.

En todo caso, el escrito revela que Prat ya tiene todos los conocimientos, los modos y estilos profesionales del abogado de la época, algunos que incluso se mantienen hasta hoy, como la división entre lo principal y los otrosíes, el S.J.L. (Señor Juez Letrado) y el “respetuosamente digo”, con el que se suelen referir los abogados a los jueces. Se ha perdido en cambio, por la tecnología, la forma de corregir errores colocando una frase al final con la palabra “vale”. Además, se solicita la habilitación de feriado ya que se trataba de febrero y en la época existía el feriado judicial que requería una resolución judicial para conseguir que no rigiera. El feriado judicial sólo se derogó el año 2014, por la ley Nº 20.774.

El mismo José Joaquín Gandarillas relata que Prat, antes de embarcarse para ir al norte, fue despedirse a su oficina: “Víle entrar en mi pieza alegre, satisfecho, casi radiante. ‘Me voy compañero, me dijo, y vengo a darle el adiós del vecino y del colega’. ¿Ya parte? ‘Sí voime en la Covadonga’. ¿Y por qué no en otro buque de más fuerza? ‘No hay lugar, y, por otra parte, he elegido mis marineros, mis oficiales y mis cañones, y …estoy contento de todo’. Entonces compañero, no me resta sino desearle una feliz campaña. Tendremos un almirante entre los abogados… ‘¿Almirante?, no, por cierto. En las campañas la gloria es para los grandes; el sacrificio y el deber para los pequeños… cumpliremos con el nuestro… he ahí́ todo’. Me estiró la mano. Yo no la estreché. Fueron mis brazos quienes respondieron a su cariñosa demostración. No supe por qué, pero esa despedida me pareció fúnebre… Había en su semblante cierta luz, cierta irradiación, pero no era de alegría, sino de resignación. Pero Arturo Prat no se engañaba. No debía ser almirante jamás. Debía ser Héroe y mártir, y ver brillar en su persona no los galones del oficial, sino las lágrimas de admiración de Chile entero…” (Artículo citado, pp. 254-255).

Se inserta el escrito: