Cesión de derechos hereditarios y reserva de usufructo vitalicio

Dos hermanas de avanzada edad, Emilia y Alma Espinoza Vera, residentes de un hogar de ancianos dirigido por la Congregación de las Hermanitas de los Ancianos Desamparados, cedieron sus derechos hereditarios sobre un predio a la persona jurídica de derecho público que es la Congregación, pero al mismo tiempo se reservaron el usufructo vitalicio de dichos derechos.

Los hechos del caso son los siguientes: el 21 de noviembre de 2013, ante un Notario Público de Temuco se celebró un contrato de cesión de derechos con reserva de usufructo vitalicio, suscrito por doña Alma Noemí y doña Emilia Elena, ambas de apellidos Espinosa Vera, en calidad de cedentes, y doña Elisa López Toha, religiosa, en representación de la Congregación de las Hermanitas de los Ancianos Desamparados, institución con personalidad jurídica de derecho público, como cesionaria.

En dicho acto jurídico, doña Alma Noemí y doña Emilia Elena declaran ser dueñas de acciones y derechos hereditarios que recaen en el inmueble ubicado en calle Diego Portales N° 347, que corresponde al sitio N° 4 de la manzana N° 87 del plano de la ciudad de Temuco. En la tercera cláusula se señala que “Por este acto doña Alma Noemí Espinosa Vera y doña Emilia Elena Espinosa Vera, venden, ceden y transfieren a la Congregación de las Hermanitas de los Ancianos Desamparados, representada legalmente por doña Elisa López Toha, quien acepta y adquiere para su representada, todos los derechos que a las cedentes les corresponde o pudieren corresponderle en la propiedad individualizada en la cláusula primera”.

En la cláusula cuarta de la escritura se señala que “Las cedentes doña Alma Noemí Espinosa Vera y doña Emilia Elena Espinosa Vera, se reservan para sí el usufructo vitalicio de los derechos cedidos, con el fin de usar, gozar y recibir los frutos que de éste puedan obtener durante su vida. Derecho que se extinguirá solo al fallecimiento de ambas hermanas, pasando por este solo hecho a consolidarse el dominio de las acciones y derechos cedidas en este acto en favor de la cesionaria”. Se fijó un precio de la cesión de derechos en la suma de diez millones de pesos ($10.000.000), suma “…que las cedentes dan por enteramente pagado….pago que se entiende realizado mediante la atención y prestaciones que ambas cedentes están actualmente recibiendo y recibirán en forma vitalicia en el Hogar Nuestra Señora del Carmen de propiedad de la cesionaria”, estableciendo su motivación quinta que “…las cedentes dan por enteramente pagado, sin reclamos posteriores que formular. Pago que se entiende realizado mediante la atención y prestaciones que ambas cedentes están actualmente recibiendo y recibirán, en forma vitalicia, en el Hogar Nuestra Señora del Carmen de la Congregación de las Hermanitas de los Ancianos Desamparados”.

En la cláusula novena de dicho contrato se estipula que “las partes confieren poder a la abogada Jeannette Seguel Rodríguez para complementar, rectificar o corregir omisiones o datos sobre límites, y otros que fueren necesarios para la inscripción de este instrumento en el registro correspondiente del Conservador de Bienes Raíces de Temuco o en el que corresponda”.

Al momento de suscribir el contrato de cesión, Alma Espinosa Vera y doña Emilia Espinosa Vera, tenían 86 y 89 años de edad, respectivamente, no tenían ascendientes ni descendientes; residían en el Hogar Nuestra Señora del Carmen, ubicado en Temuco, adjuntando a dicha escritura un certificado médico que deja constancia que Emilia y Elena Espinosa Vera se encontraban en condiciones de tomar decisiones y enajenar bienes, dependiendo de terceras personas para trasladarse y algunas actividades de la vida diaria.

El 17 de junio de 2016, falleció en la ciudad de Temuco Alma Noemí.

Habiendo sido rechazada la solicitud de inscripción del contrato de cesión de derechos y usufructo vitalicio, el 22 de agosto de 2017, se celebró, en la Notaría Vidal de la Ciudad de Temuco, una escritura pública de rectificación, corrigiendo los reparos formulados por el Conservador de Bienes Raíces de Temuco respecto a la individualización del inmueble, inscripción, deslindes y la cláusula segunda del instrumento original. En dicha escritura compareció la abogada doña Jeanette Seguel Rodríguez, en virtud del mandato otorgado por las cedentes y cesionarias contenido en la cláusula novena de contrato de cesión.

El 13 de noviembre de 2017, en la Notaría Basualto de la ciudad de Temuco, se otorgó escritura pública de complementación del contrato de cesión de derechos, suscrita por doña Jeanette Seguel Rodríguez, en virtud del mandato otorgado por las cedentes y cesionarias contenido en la cláusula novena de contrato de cesión, complementando la primigenia escritura, adjuntando un certificado médico de doña Alma Noemí Espinosa Vera que deja constancia que ésta, al momento de suscribir la escritura de cesión, se encontraba en condiciones de tomar decisiones y enajenar bienes.

En el mes de febrero de 2020, la parte solicitante presentó a inscripción del Conservador de Bienes Raíces de Temuco el contrato de cesión de derechos y sus posteriores escrituras públicas de rectificación y complementación. Pero el conservador se negó a practicar las inscripciones, atendido que, de conformidad con lo estipulado en la cláusula tercera del contrato de cesión de derechos y usufructo vitalicio de 21 de noviembre de 2013, éste tenía como objeto la compraventa de acciones y derechos que le correspondían a las vendedoras, las que no podían reservarse para sí el usufructo vitalicio, porque habían vendido la plena propiedad de dichas acciones y derechos de dominio.

Con fecha 4 de septiembre de 2020 Jeanette Seguel Rodríguez, en virtud del mandato otorgado en la cláusula novena de contrato de cesión, suscribió, en la Notaría Loyola de la ciudad de Temuco, una escritura de rectificación, la que, en su cláusula segunda, señala: “Aclaración y rectificación. Por la presente escritura se aclara y rectifica la cláusula tercera del contrato original en el siguiente sentido, donde dice ‘Por este acto doña Alma Noemí Espinosa Vera y doña Emilia Elena Espinosa Vera, venden, ceden y transfieren a la Congregación de las Hermanitas de los Ancianos Desamparados, representada legalmente por doña Elisa López Toha, religiosa, quien acepta y adquiere para su representada, todos los derechos que a las cedentes les corresponde o pudieren corresponderle en la propiedad individualizada en la cláusula primera’ debe decir “Por este actor doña Alma Noemí Espinosa Vera y doña Emilia Elena Espinosa Vera, venden, ceden y transfieren a la Congregación de las Hermanitas de los Ancianos Desamparados, representada legalmente por doña Elisa López Toha, religiosa, quien acepta y adquiere para su representada, la nuda propiedad de todos los derechos que a las cedentes corresponden o pudieren corresponderles en la propiedad individualizada en la cláusula primera”.

Ante el 2º Juzgado Civil de Temuco, en autos rol V-9-2021, la Congregación de las Hermanitas de los Ancianos Desamparados dedujo reclamo en contra del Primer Conservador de Bienes Raíces de Temuco por la negativa a practicar la inscripción del contrato de cesión de derechos y usufructo vitalicio. El tribunal mediante fallo de 15 de noviembre de 2021, rechazó la reclamación. Apelada la sentencia, la Corte de Apelaciones de Temuco la confirmó por fallo de 9 de marzo de 2022.

Contra esta sentencia, la reclamante deduce recurso de casación en el fondo, aduciendo infracción a los arts. 13 y 82 del Reglamento del Registro Civil y en relación con los arts. 1445, 1453, 1560 y 1682 del Código Civil.

La primera sala integrada por los ministros Ricardo Blanco, María Cristina Gajardo, Diego Simpertigue, Dobra Lusic (suplente), y el abogado integrante Eduardo Morales, por sentencia de fecha 2 de marzo de 2023, rol 10.542-2022, por tres votos contra dos casa la sentencia y dicta una de reemplazo.

El Conservador alega que la cesión transfería la propiedad plena de los derechos sobre el inmueble por lo que no resultaba posible reservarse el usufructo vitalicio de las cedentes. Además, la rectificación de la escritura hecha por la abogada Seguel se hizo después de la muerte de una de las cedentes el año 2016, por lo que dicho mandato estaba extinguido.

La Corte declara que el art. 13 del Reglamento dispone que “El Conservador no podrá rehusar ni retardar las inscripciones: deberá, no obstante, negarse si la inscripción es en algún sentido legalmente inadmisible; por ejemplo si no es auténtica o no está en el papel competente la copia que se le presenta; si no está situada en el departamento o no es inmueble la cosa a que se refiere; si no se ha dado al público el aviso prescrito en el artículo 58; si es visible en el título algún vicio o defecto que lo anule absolutamente, o si no contiene las designaciones legales para la inscripción».

La Corte aduce que siendo la norma ambigua, «lo cierto es que el límite está en que, para negarse, debe tratarse de un defecto constitutivo de nulidad absoluta y ser evidente, es decir, aparecer de manifiesto (ser ostensible) en el título. Así se desprende del mismo artículo 13 en comento, como también del hecho que la facultad que se le entrega al Conservador de Bienes Raíces es excepcional, por lo que no puede entenderse que lo habilita para examinar la validez y eficacia de los actos de que dan cuenta los títulos que constituyen el antecedente de la inscripción, salvo aquellos que reflejan, en forma evidente, un vicio de nulidad absoluta» (cons. 3º).

Agrega la sentencia «que, de lo reflexionado, se desprende que el Primer Conservador de Bienes Raíces de Temuco no se encontraba facultado para negarse a inscribir el contrato de cesión de derechos y las posteriores escrituras públicas complementaria y rectificatoria, objeto de la reclamación, al no concurrir, en la especie, los supuestos del artículo 13 del respectivo reglamento, pues aquellas razones esgrimidas, al no configurarse ninguno de los supuestos de hecho de la referida norma, esto es, que sea legalmente inadmisible; por ser visible en el título algún vicio o defecto que lo anule absolutamente, o no contener las designaciones legales para la inscripción.– En efecto, las razones esgrimidas por el Conservador de Bienes Raíces para desestimar la inscripción solicitada, se refieren a aspectos propios de interpretación contractual que escapan de la esfera de su competencia, máxime si estos fueron reparados y subsanados a partir de la celebración de escrituras públicas posteriores, al tenor del artículo 82 del respectivo reglamento conservatorio» (cons. 5º).

Se añade que «a mayor abundamiento, tal como se desprende de los hechos que se tuvieron por acreditados, tanto de la escritura pública de cesión de 21 de noviembre de 2013, como las complementarias y rectificatoria posteriores que se pretende inscribir en el registro público en referencia, es posible desprender, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1560 del Código Civil, que la intención de las cedentes, fue, precisamente, vender, ceder y transferir la nuda propiedad todos los derechos que les correspondían o pudieran corresponderle sobre el único inmueble, derechos que era, hasta ese momento, de su plena propiedad, manteniendo para las cedentes el usufructo vitalicio de los derechos cedidos» (cons. 6º).

No obstante, los ministros Blanco y el abogado integrante Morales disienten y señalan que «en el caso sub lite, si bien no existen dudas de la titularidad de los derechos de las cedentes sobre el bien raíz objeto del contrato de cesión de derechos de 21 de noviembre de 2013, el problema jurídico consiste en determinar cuál es la verdadera naturaleza jurídica o alcance de dicha convención. Al respecto, tal como concluyó la judicatura del fondo, de conformidad con la cláusula tercera del referido acto jurídico, las cedentes vendieron, cedieron y transfirieron todos los derechos que le correspondían sobre el inmueble inscrito a su nombre, razón por la cual, no podían reservarse el derecho de usufructo para sí, por haber vendido la plena propiedad de sus acciones y derechos, cuestión que no pudo ser subsanada por la escritura pública de rectificación de 4 de septiembre de 2020, pues, el mandato contenido en la escritura pública primigenia resulta insuficiente y, a mayor abundamiento, una de las cedentes se encontraba fallecida, operando a su respecto lo dispuesto en el artículo 2163 del Código Civil, razón por la cual, para producir los efectos jurídicos que se pretende con la solicitud de marras, se debió otorgar una nueva escritura pública entre la solicitante y la causante sobreviviente, transfiriendo esta última la nuda propiedad y conservando el usufructo vitalicio, o bien otorgar un nuevo mandato, en el que se faculte expresamente la realización de la rectificación pertinente» (Nº 4).

Morales previene que «resulta que el Conservador reclamado actuó correctamente al reparar que primero se cediera la totalidad de los derechos y luego se reservaran las cedentes el usufructo vitalicio, manifestaciones de voluntad que son jurídicamente incompatibles de la sola lectura de la escritura. En Derecho, al contrario de lo que sucede en otras disciplinas, el orden de los factores de las cláusulas de un instrumento sí alteran el resultado. Esto fue lo que precisamente ocurrió en este caso: nadie puede reservarse derechos que ha cedido previamente, sino que sólo debió ceder la nuda propiedad, conservando el usufructo vitalicio» (Nº 4). Agrega que «de la lectura de la escritura de 22 de agosto de 2017, aparece que la recurrente otorgó una escritura pública, corrigiendo la original, pero no compareció a nombre de las dos partes –de las cedentes y de la adquirente– sino que lo hizo únicamente a nombre de las cedentes.– De este modo, a juicio del suscrito, esa escritura no pudo producir el efecto querido desde que la compareciente no actuó por ambas partes, sino que lo hizo por una sola de ellas, omitiendo la comparecencia y voluntad de la adquirente. En esas circunstancias, la rectificación no podía prosperar».

La decisión jurídicamente correcta es la que plantean los disidentes, ya que si hay cesión de derechos hereditarios no puede reservarse el usufructo vitalicio de dichos derechos, que son cosas incorporales.

Aquí existe confusión entre los derechos hereditarios de las cedentes y el usufructo vitalicio del inmueble como bien corporal. No son los derechos reales de herencia que recaen sobre el inmueble, pero no son susceptibles de usufructo, ni menos vitalicio.

Por ello, tiene razón el Conservador al rechazar la inscripción del usufructo vitalicio de esos derechos, pero lo que sí debió hacer es inscribir la cesión de derechos hereditarios de ambas hermanas en favor de la Congregación. Por cierto, la rectificación de la escritura que hace la abogada mandataria después de la muerte de una de las hermanas hace expirar el mandato y no procede la rectificación de la escritura pública.

En todo caso, que se reconozca la personalidad jurídica de derecho público de la Congregación religiosa es coherente con lo dispuesto en el art. 547 inc. 2º del Código Civil que se refiere a las iglesias y las comunidades religiosas, así como con el art. 20 de la ley Nº 19.638, de 1999.

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El telefonazo de la diputada Orsini

La diputada Maite Orsini llamó por teléfono a la generala de Carabineros Karina Soza para interceder por el exjugador de fútbol Jorge “el mago” Valdivia. Pero ahora se ha sabido que ella llamó directamente al Director General de Carabineros Ricardo Yáñez, quien al estar de vacaciones la derivó al General Marcelo Araya, para reclamar por un control de identidad del exfutbolista por el cual se lo llevaron detenido.

Esto sucedió a fines de enero de 2023 en la comuna de Vitacura. Valdivia fue recibido por los generales Jean Camus, jefe de la zona Este; Marcelo Lepín, de la zona Oeste, y Carlos González, de la zona Metropolitana. A la diputada le llamó un carabinero que quería pedirle el teléfono de Jorge Valdivia e incluso los generales se tomaron fotos con el exjugador.

Este llamado telefónico de la diputada Orsini coincide con las acusaciones de la expareja de Valdivia Daniela Aránguiz de que la diputada tenía una relación amorosa con Valdivia.

Por cierto, todo ello es parte de la vida privada de la diputada, pero no parece procedente que ella se sienta con la autoridad para interceder por el exjugador Valdivia ante Carabineros.

Y menos que en la conferencia de prensa que ofreció en la Cámara de Diputados afirme que se trataba de una persona de alta figuración pública, y que habría llamado a la generala Soza para evitar que se produjera un escándalo por la reclamación de esa persona, y que lo habría hecho para proteger a la institución de Carabineros.

El escándalo es de proporciones, tanto que la Ministra del Interior tuvo que comunicarse con el General Director de Carabineros para pedirle que solucionara este tema.

Mientras tanto, y ante la autodenuncia de la diputada, el fiscal Patricio Cooper ha comenzado a solicitar declaraciones de testigos y a investigar un posible delito de tráfico de influencias.

Para que haya tráfico de influencias la diputada debe ser calificada como funcionaria pública, y esto gracias a una interpretación amplia de esa calidad. Según un informe de la Biblioteca del Congreso la jurisprudencia ha ampliado este concepto y se ha concluido que “este concepto abarca a quienes se desempeñen en los órganos del Estado, descritos y regulados por la Constitución Política de la República (CPR), en los órganos a que se refiere el inciso 2° del artículo 1° de la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, y en los entes regulados por estatutos especiales, incluyendo a quienes se desempeñen como gerentes, directores, administradores y funcionarios de empresas públicas creadas por ley y, en las corporaciones municipales dedicadas al cumplimiento, entre otras, de funciones de educación y salud, encargadas al sector municipal, y siempre que no exista una norma expresa que los excluya de esta denominación o existan normas especiales de responsabilidad” (Informe sobre delitos funcionarios, diciembre de 2021, p. 3).

El delito estaría previsto en el art. 240 bis del Código Penal que señala, que “Las penas establecidas en el artículo precedente serán también aplicadas al empleado público que, interesándose directa o indirectamente en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir otro empleado público, ejerciere influencia en éste para obtener una decisión favorable a sus intereses.– Las mismas penas se impondrán al empleado público que, para dar interés a cualquiera de las personas expresadas en los incisos segundo y final del artículo precedente en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir otro empleado público, ejerciere influencia en él para obtener una decisión favorable a esos intereses.– En los casos a que se refiere este artículo el juez podrá imponer la pena de inhabilitación absoluta perpetua para cargos u oficios públicos”.

Las penas están en el artículo procedente y son reclusión menor en sus grados medio a máximo, inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos u oficios públicos en sus grados medio a máximo y multa de la mitad al tanto del valor del interés que hubiere tomado en el negocio (art. 240 inc. 1º). Aunque según el inc. 3º del art. 240 bis del Código Penal el juez puede imponer la inhabilitación absoluta y perpetua para cargos u oficios públicos.

Por cierto, la diputada hizo gestiones a favor de su pareja, el exjugador Valdivia, por lo que podría tipificarse la conducta  gestión para favorecer en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir otro empleado público, ejerciere influencia en él para obtener una decisión favorable a esos intereses.

El inciso 2º se refiere a parientes, pero el 3º señala que “lo mismo valdrá en caso de que alguna de las personas enumeradas en el inciso primero, en las mismas circunstancias, diere o dejare tomar interés, debiendo impedirlo, a terceros asociados con ella o con las personas indicadas en el inciso precedente, o a sociedades, asociaciones o empresas en las que ella misma, dichos terceros o esas personas ejerzan su administración en cualquier forma o tengan interés social, el cual deberá ser superior al diez por ciento si la sociedad fuere anónima”.

Pero hemos de entender que los terceros asociados con ella deben ser intereses patrimoniales y no simplemente sentimentales o amorosos.

Por cierto, en este caso la Comisión de Ética y Transparencia de la Cámara de Diputados podría sancionar a la diputada, que está regulada en el capítulo IV del Reglamento de la Cámara de Diputados. El art. 342 de dicho Reglamento dispone que “corresponderá a la Comisión velar, de oficio o a petición de un parlamentario, por el respeto de los principios de probidad, transparencia y acceso a la información pública, conocer y sancionar las faltas a la ética parlamentaria de los miembros de la Corporación y atender las demás materias que la ley o este reglamento le encomiende”.

El art. 346 Nº 3 dispone que “en materia de ética parlamentaria: es deber de los miembros de la Cámara de Diputados desempeñar su función parlamentaria con una entrega honesta y leal que se expresa en el recto y correcto ejercicio del poder público, en la razonabilidad e imparcialidad de las decisiones, en la integridad ética y profesional y en la expedición en el cumplimiento de las funciones constitucionales y legales. En consecuencia, les es exigible: a) Obrar con honradez y buena fe. No han de realizar actos fraudulentos, afirmar o negar con falsedad, ni realizar acto alguno que estorbe la buena y expedita actividad del Congreso Nacional”.

Se señala también que es contrario a la ética: “c) Usar indebidamente el título oficial, los distintivos o el prestigio de la Corporación para asuntos de carácter personal o privado” (art. 346.1, letra c).

Las sanciones que la Comisión puede imponer son: 1. Llamado al orden. 2. Amonestación y 3. Censura (art. 347). Las medidas establecidas en el artículo anterior llevarán consigo como pena anexa una multa, la que en el caso del número 1 será de hasta el 2 por ciento de la dieta mensual; la señalada en el número 2, de más del 2 por ciento y hasta el 5 por ciento de la dieta mensual, y la indicada en el número 3, superior al 5 por ciento y hasta el 15 por ciento de la dieta mensual (art. 348).

Nos parece que la diputada Maite Orsini, si bien no puede ser hecha responsable penalmente por el delito de tráfico de influencias, ha procedido de manera poco ética al interceder por su pareja y reclamar que Carabineros lo deje en libertad, aunque el control de identidad haya sido abusivo o ilegal.

Levantamiento de velo y responsabilidad civil en la construcción

Los hechos del caso son los siguientes: Condominio Parque Portales Huérfanos deduce demanda en contra de CE Inmobiliaria S.A., CE II Inmobiliaria S.A., CE III Inmobiliaria S.A., Inversiones Socos SpA y Gonzalo Escobar Miranda, en sus calidades de propietarias primeras vendedoras, Héxagon Ingeniería y Construcción SpA, como empresa constructora y a Luis Carreño Urbina, como arquitecto proyectista e inspector técnico.

Señala que es propietaria de todos los bienes comunes del condominio, que está compuesto por 24 casas, 32 estacionamientos y 4 locales comerciales, obras cuyo permiso de edificación lleva el N° 15.397, de 13 de agosto de 2013 y fue emitido por la Dirección de Obras Municipales, la cual otorgó la recepción definitiva mediante la Resolución N° 30, de 5 de marzo de 2014.

La demanda es por responsabilidad civil dada las deficiencias constructivas, que se enumeran en la demanda: desprendimiento de revestimiento de la fachada; filtraciones en la loza del subterráneo; problemas en el acceso al condominio y las rampas de lo estacionamientos; defecto en el sistema de evacuación de aguas grises, lo que se produce por el mal funcionamiento de las bombas; desperfectos en las soleras de acceso vehicular ubicadas en calle Huérfanos y Av. Portales; imperfecciones en la pintura de la fachada de calle Huérfanos; inadecuada tapa plástica del nicho del medidor de agua; cámara del alcantarillado inadecuadamente sellada; deficiente construcción de zócalos y bardas; imperfección en los cielos de acceso; y mala terminación en los forros de cubierta. El costo de todas estas reparaciones asciende a $ 386.155.000.

Se funda en los arts. 18 y 19 de la Ley General de Urbanismo y Construcción, que disponen la responsabilidad del propietario primer vendedor, así como del constructor y del arquitecto proyectista.

Los demandados comparecen y presentan la excepción del art. 303 Nº 2 del Código de Procedimiento Civil, que fue desestimada y la de prescripción extintiva por haber transcurrido más de tres años desde el documento que acredita la recepción definitiva. Señala que los desperfectos son imputables a la constructora y que ha efectuado reparaciones hasta febrero del año 2016 cuando la Administración del Condominio les impidió seguir reparando. No contestaron la demanda Gonzalo Escobar Miranda, Héxagon Ingeniería y Construcción SpA y Juan Andrés Silva Vial.

La recepción definitiva se otorga a CE Inmobiliaria S.A., pero ello no quita que por la vía del descorrimiento del velo no sean también propietarias las demás sociedades. La sentencia de primera instancia del 11º Juzgado Civil de Santiago de fecha 18 de julio de 2019, rol Nº C-3964-2017, señala que «los hechos reseñados en el motivo precedente permiten concluir que a efectos de desarrollar proyectos inmobiliarios Carreño Urbina crea sociedades, junto a Escobar Miranda, a las cuales nombra Inversiones Cochrane SpA, CE Inmobiliaria S.A., CE Inmobiliaria II S.A., CE Inmobiliaria III S.A. e Inversiones Socos SpA, les asigna $1.000.000 a título de capital, en todas Carreño asume la conducción a través de nombrarse como gerente general y una vez terminada la ejecución de las obras todas las sociedades quedan sin desarrollo económico ni financiero; se trata entonces de vehículos jurídicos tendientes a establecer barreras patrimoniales que en sí mismas son incapaces de responder frente terceros, función que el derecho no puede avalar, pues el objetivo deja de ser razonable y las formas –estructuras societarias- se transforman en vías creadas con el objeto de evadir responsabilidades.– Tienen entonces la calidad de propietario primer vendedor, a los efectos de este proceso, las sociedades CE Inmobiliaria S.A., CE Inmobiliaria II S.A., CE Inmobiliaria III S.A. e Inversiones Socos SpA; Escobar Miranda y Carreño Urbina» (cons. 6º).

Sobre el transcurso del plazo de 3 años para las terminaciones, la sentencia señala que se acreditaron fallas o defectos constructivos cuyo plazo de prescripción es de cinco años. Además, «al argumento precedente se suma el hecho que fue la propia demandada la que interrumpió el plazo de prescripción; y lo hizo desde que desarrolló reparaciones al inmueble, los que se extendieron, según la misma demanda, hasta el mes de febrero de 2016, razón por la cual el plazo ha de contabilizarse desde esa época y ello es así pues las demandadas tuvieron conocimiento de desperfectos de los mismos, haciéndose cargo de su costo y/o reparación, dentro del término de cinco años, contados desde la recepción de la obra, lo que supone un reconocimiento de la obligación que les asistía respecto de los daños que afectaron a la construcción…» (cons. 12º).

La sentencia condena a las propietarias primeras vendedoras, a la constructora y al proyectista no solidariamente, sino por una obligación in solidum o concurrente. Condena a los demandados a pagar $ 362.824.195, más reajustes e intereses y las costas de la causa al haber sido totalmente vencidas.

Los demandados CE Inmobiliaria S.A; CE Inmobiliaria II S.A; CE Inmobiliaria III S.A; Inversiones Secos SpA y don Luis Carreño Urbina interponen recurso de apelación, mientras el demandado Gonzalo Escobar Miranda interpone recurso de casación en la forma. La Corte de Apelaciones de Santiago rechaza el recurso de casación en la forma, y confirma la sentencia de primera instancia, sosteniendo que «conviene tener en consideración que conforme a los hechos que se tuvieron por acreditados en el fallo impugnado, es dable concluir que efectivamente las sociedades demandadas todas empresas relacionadas, de acuerdo a lo decidido por el juez de la instancia en su motivo sexto, deben responder como primer vendedor, lo que resulta meridianamente claro para estos sentenciadores» (cons. 4º). Se agrega que «conforme a la prueba rendida, tal como lo determina el juez a quo, los defectos constructivos que se observan en las viviendas se debe a que el proceso constructivo no se ejecutó estrictamente bajo el estándar exigido por la Ley General de Urbanismo y Construcciones y su Ordenanza. Por ende, siendo obligación de los demandados entregar las propiedades con la calidad constructiva debida conforme a la lex artis de la construcción, libre de fallas y defectos, que sirva para el fin para el cual se adquirió, en este caso, ser habitada, lo que, entonces, los obliga a resarcir los perjuicios causados a sus propietarios tal como se asentó por el magistrado en el fallo en estudio» (cons. 6º). La sentencia es de la cuarta sala de la Corte de fecha 18 de noviembre de 2022, rol 11.778-2019.

Las sociedades demandadas interponen recurso de casación en el fondo para ante la Corte Suprema, pero denunciando la no aplicación del art. 18 de la Ley General de Urbanismo y Construcción. La Corte en su sentencia señala que no basta la mención de una sola norma para que prospere el recurso, sino que «versando la contienda sobre una demanda de indemnización de perjuicios por defectos de construcción, la exigencia consignada en el motivo anterior no se satisface sólo con denunciar la infracción de las normas que indica sino también de los preceptos que al ser aplicados sirven para resolver la cuestión controvertida, cuales son, entre otros, los artículos 1437, 2000 inciso final y 2003 N° 3 del Código Civil, disposiciones que revisten la calidad de normas decisorias del asunto litigioso. Tal omisión constituye un obstáculo para resolver sobre la correcta aplicación del derecho que se dice vulnerado. En consecuencia, el arbitrio adolece de un vacío que la Corte no puede subsanar, dado el carácter de derecho estricto que reviste el recurso intentado» (cons. 4º). Se agrega, además, que «contribuye a la decisión de admisibilidad la circunstancia de que la recurrente pretende desconocer el hecho asentado en el proceso, consistente en que las sociedades CE Inmobiliaria S.A., CE Inmobiliaria II S.A., CE Inmobiliaria III S.A. e Inversiones Socos SpA; Escobar Miranda y Carreño Urbina, tienen la calidad de propietario primer vendedor, sustrato fáctico que resulta inamovible conforme al artículo 785 del Código de Procedimiento Civil» (cons. 4º).

Por ello, la sentencia, dictada por la primera sala de la Corte Suprema integrada por los ministros Mauricio Silva, María Soledad Melo, Eliana Quezada y los abogados integrantes Gonzalo Ruz y Raúl Fuentes, de fecha 20 de enero de 2023 declara inadmisible el recurso de casación en el fondo interpuesto por las demandadas (rol 162.114-2022).

Me parece que la teoría del descorrimiento del velo de las personas jurídicas no ha sido bien aplicada, porque lo que uno buscaría es ver quiénes están detrás de la organización o institución, pero en este caso se atribuyó a CE Inmobiliaria S.A., CE Inmobiliaria II S.A., CE Inmobiliaria III S.A. e Inversiones Socos SpA las calidades de propietarias primeras vendedoras, lo que no parece ajustarse a la teoría de abuso de la personalidad jurídica. Es cierto que todas estas sociedades tenían un solo representante legal y que se habían creado para debilitar la responsabilidad patrimonial por demandas civiles.

Nos parece correcto que no se aplique la solidaridad, ya que la ley no la impone, pero sí que se hable de obligaciones que tienen el mismo objeto por lo que preferimos denominarlas concurrentes conforme a la doctrina argentina, aunque el fallo de primera instancia señala que son obligaciones in solidum.

Demanda contra Chile ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos por fallos de Corte Suprema que aplican la «media prescripción» a delitos de lesa humanidad

La aplicación de la llamada “media prescripción” está prevista en general para todos los delitos por el inc. 1º del art. 103 del Código Penal, que dispone: “Si el responsable se presentare o fuere habido antes de completar el tiempo de la prescripción de la acción penal o de la pena, pero habiendo ya trascurrido la mitad del que se exige, en sus respectivos casos, para tales prescripciones, deberá el tribunal considerar el hecho como revestido de dos o más circunstancias atenuantes muy calificadas y de ninguna agravante y aplicar las reglas de los arts. 65, 66, 67 y 68, sea en la imposición de la pena, sea para disminuir la ya impuesta”.

Se trata del caso Vega González y otros contra Chile, el cual se refiere a la responsabilidad internacional del Estado chileno por la aplicación de la «media prescripción» o «prescripción gradual» en el marco de los procesos penales de 14 peticiones relativas a delitos de lesa humanidad, en los que figuran como víctimas 49 personas. La demanda fue interpuesta por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos el 19 de noviembre de 2021, y se alega que la Corte Suprema de Justicia chilena, actuando como tribunal de casación penal, redujo las penas impuestas a los responsables de los hechos, aplicando la circunstancia atenuante de «media prescripción» o «prescripción gradual», consagrada en el artículo 103 del Código Penal.

En su Informe de Fondo, “la Comisión observó que el Estado individualizó a los responsables de las graves violaciones de las que fueron objeto las víctimas del caso y que se trató de delitos de lesa humanidad; y analizó si Chile cumplió con su obligación de sancionar de manera adecuada y proporcional a los responsables de tales hechos en virtud de la aplicación de la mencionada figura legal”. Como efecto de la aplicación de la media prescripción, observó que se produjo una disminución en el monto de la pena de prisión impuesta a los condenados. Por esa disminución, además, la Corte Suprema otorgó beneficios de remisión condicional de la pena y de libertad vigilada, por lo que muchos de los responsables no fueron encarcelados. La Comisión indica que el Estado no justificó la compatibilidad de la disminución de la pena con la Convención Americana y con los estándares interamericanos relativos a la proporcionalidad de las sanciones. Asimismo, según las sentencias de la Corte Suprema, la disminución responde a la idea de que, a mayor paso del tiempo sin haberse impuesto sanción, el reproche punitivo del Estado tendría que ser menor. Al respecto, la Comisión consideró que la rebaja progresiva de la sanción penal por crímenes de lesa humanidad alegando el solo paso del tiempo y razones de seguridad jurídica, resulta incompatible con las obligaciones de condenar adecuadamente a los responsables de graves violaciones a los derechos humanos.

La Comisión concluyó que el Estado de Chile es responsable por la violación de los derechos a las garantías judiciales, y a la protección judicial consagrados en la Convención Americana, en conexión con sus artículos 1.1 y 2, así como de los artículos I.b y III de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada, en perjuicio de las víctimas del presente caso y sus familiares.

Resulta insólito que la agente del Estado Catalina Fernández, en su alegato, haya reconocido que el Estado chileno violó los derechos humanos en los fallos en que la Corte Suprema, entre el 2007 y el 2010, casó las sentencias por omisión de la aplicación de la llamada media prescripción, pues dicha institución no debía aplicarse a los delitos de lesa humanidad.

Revisemos qué tratados ha ratificado Chile para establecer la imprescriptibilidad. Por D. Sup. Nº 12, de 24 de febrero de 2010, se promulga La Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, 24 de febrero de 2010, que en su art. VII, dispone “La acción penal derivada de la desaparición forzada de personas y la pena que se imponga judicialmente al responsable de la misma no estarán sujetas a prescripción.– Sin embargo, cuando existiera una norma de carácter fundamental que impidiera la aplicación de lo estipulado en el párrafo anterior, el período de prescripción deberá ser igual al del delito más grave en la legislación interna del respectivo Estado Parte”. Esta Convención, conforme con el art. XX, entró en vigor el 24 de febrero de 2010.

Luego tenemos la Convención Internacional para la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas, promulgada por D. Sup. Nº 280, de 16 de febrero de 2011. Conforme con el art. 8, se dispone que “Cada Estado Parte que aplique un régimen de prescripción a la desaparición forzada tomará las medidas necesarias para que el plazo de prescripción de la acción penal: a) Sea prolongado y proporcionado a la extrema gravedad de este delito; b) Se cuente a partir del momento en que cesa la desaparición forzada, habida cuenta del carácter continuo de este delito. 2.  El Estado Parte garantizará a las víctimas de desaparición forzada el derecho a un recurso eficaz durante el plazo de prescripción”. Esta Convención tiene vigor internacional en Chile desde el 23 de diciembre de 2010 (art. 39 Nº 1).

El tratado que establece la Corte Penal Internacional, promulgado por D. Sup. Nº 104, 1º de agosto de 2009, consigna en el Artículo 29 que “Los crímenes de la competencia de la Corte no prescribirán”. Pero además establece que “1. Nadie será penalmente responsable de conformidad con el presente Estatuto por una conducta anterior a su entrada en vigor.  2. De modificarse el derecho aplicable a una causa antes de que se dicte la sentencia definitiva, se aplicarán las disposiciones más favorables a la persona objeto de la investigación, el enjuiciamiento o la condena”.

Ninguno de los tratados ratificados por Chile contiene normas sobre la imprescriptibilidad: la Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio, la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos y degradantes, y las cuatro Convenciones de Ginebra de 1949, sobre crímenes de guerra.

La Corte Suprema ha ido variando su jurisprudencia para excluir la media prescripción del art. 103 del Código Penal, y se limita a afirmar que los delitos de lesa humanidad, sin definirlos, son imprescriptibles: “Sin embargo, es evidente que aquella conclusión es para los casos que no presentan las características de los delitos de lesa humanidad, pues estos son imprescriptibles. En consecuencia para que dicha atenuación sea procedente es necesario que se trate de un delito en vías de prescribir, lo que no acontece en la especie, de modo que el transcurso del tiempo no produce efecto alguno, debido a que el reproche social no disminuye con el tiempo, lo que solo ocurre en los casos de delitos comunes” (cons. 14º, sentencia de fecha 14 de diciembre de 2016, rol Nº 62032-16, con voto en contra del Ministro Lamberto Cistenas, quien sostiene que se trata de una minorante calificada y que no puede deducirse de la imprescriptibilidad la no aplicación del art. 103 del Código Penal).

Como señalaba la Ministra vocera de la Corte Ángela Vivanco, estas interpretaciones son evolutivas, pero sinceramente no se entiende que por el solo hecho de ser imprescriptibles penalmente estos delitos no pueda aplicarse esta minorante calificada de reducción de la pena prevista en el art. 103 del Código Penal.

Tampoco procede que no se aplique la prescripción, ya que los tratados y leyes que han declarado su imprescriptibilidad son posteriores a los hechos acaecidos. La ley Nº 20.357, de 18 de julio de 2009, que tipifica en el derecho penal chileno los crímenes de lesa humanidad y genocidio, y crímenes y delitos de guerra, declara que estos delitos no prescriben: “La acción penal y la pena de los delitos previstos en esta ley no prescriben” (art. 40). Pero esta misma ley señala en su artículo 44 que “Los hechos de que trata esta ley, cometidos con anterioridad a su promulgación, continuarán rigiéndose por la normativa vigente a ese momento. En consecuencia, las disposiciones de la presente ley sólo serán aplicables a hechos cuyo principio de ejecución sea posterior a su entrada en vigencia”.

Es claro que un principio penal que traduce el debido proceso es la irretroactividad de la ley penal desfavorable al condenado. De manera que no es posible aplicar a hechos ocurridos entre 1973 y 1988, la doctrina de la imprescriptibilidad, porque los tratados que la consagran han sido ratificados con posterioridad a dicha época: la Convención sobre desaparición forzada de personas de la OEA, fue promugada el 2010, y la de la ONU, que no reconoce la imprescriptibilidad es del 2011. Estas convenciones entraron en vigor internacional la primera el 24 de febrero de 2010 y la segunda el 23 de diciembre de 2011.

El tratado que crea la Corte Penal Internacional dispone la imprescriptibilidad de los delitos tipificados el estatuto de la Corte, y señala que “Nadie será penalmente responsable de conformidad con el presente Estatuto por una conducta anterior a su entrada en vigor. De modificarse el derecho aplicable a una causa antes de que se dicte la sentencia definitiva, se aplicarán las disposiciones más favorables a la persona objeto de la investigación, el enjuiciamiento o la condena”.

Por otro lado, la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, si bien es de 26 de noviembre de 1968, no ha sido ratificada por Chile, y es objeto de un proyecto de ley que no ha finalizado en su tramitación (Boletín Nº 1265-10).

La ley Nº 20.357 de 2009, señala expresamente que no se aplicarán a los hechos cuyo principio de ejecución sea posterior a su promulgación.

Por lo tanto, todos estos delitos son prescriptibles si superan el plazo previsto en el art. 94 del Código Penal, que establece un término de 15 años para los crímenes a que la ley impone pena de  presidio, reclusión o relegación perpetuos y de 10 años para los demás crímenes.

Además, la llamada media prescripción, no es una figura que se acerque a la prescripción de la acción penal. Se trata, como sostiene el ministro Lamberto Cisternas de una minorante, ya que el mismo artículo 103 del Código Penal señala que si ha pasado el plazo de la mitad de la prescripción correspondiente al delito, “deberá el tribunal considerar el hecho como revestido de dos o más circunstancias atenuantes muy calificadas y de ninguna agravante y aplicar las reglas de los arts. 65, 66, 67 y 68, sea en la imposición de la pena, sea para disminuir la ya impuesta”. Un estudio al respecto señala que “el punto radica en la posibilidad de que la norma del art. 103 CP opere con independencia de la prescripción plena, donde el núcleo del debate se ha centrado en determinar si el contenido de esta norma se trata realmente de una especie de prescripción –lo que implica imprimirle las mismas características que a aquélla–, o si más bien se trata de una especial regla de determinación de la pena. La adopción de una u otra posición conlleva la producción de efectos absolutamente desiguales: si la llamada ‘media prescripción’ es entendida como una especie de prescripción, a ella le serían aplicables, de modo consecuencial, todas las subinstituciones que reglan la prescripción total; por el contrario, si se estima que la llamada ‘media prescripción’ no es más que una regla especial de determinación de la pena y no una especie de prescripción, ésta gozaría de autonomía y, además, no le resultaría aplicable el resto del estatuto normativo que el ordenamiento nacional contempla respecto de la prescripción total”, aunque en sus conclusiones señala que “por el contrario, en aquellos presupuestos de imprescriptibilidad, no es factible que opere la media prescripción” (Parra Núñez, Francisco, “Los efectos de la media prescripción penal”, en Revista de Derecho U. de Concepción, vol. 87, Nº 246, 2019, pp. 247-285).

Lamentablemente, la defensa que hizo la abogada agente del Estado, si bien no se pronunció sobre los efectos de la sentencia para el Estado, sí reconoció que, al reducir las penas por la llamada media prescripción, había violado los derechos humanos de las víctimas porque se trataba de delitos de lesa humanidad. La Corte Interamericana de Derechos Humanos lo más probable es que deje sin efecto las sentencias, aunque ello no está en su competencia de acuerdo al Pacto de San José de Costa Rica.

El caso «La manada» y la ley de «sólo sí es sí»: lecciones de España para Chile

La violación grupal conocida como la manada compuesta de cinco hombres y que tuvo lugar en Pamplona para las fiestas de San Fermines. Al no oponerse la víctima sólo se condenó por abuso sexual continuado y no por agresión sexual, aunque el Tribunal Supremo revocó las dos sentencias anteriores y calificó los hechos como agresión sexual, al encontrar elementos intimidatorios y subió la pena a 15 años.

Este caso dio lugar a que Irene Moreno, la Ministra de la Igualdad, hiciera aprobar la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, más conocida como la ley “sólo sí es sí”. La esencia de la ley es fusionar los delitos de abuso sexual y de agresión sexual. La Ministra declaró que «Ninguna mujer va a tener que demostrar que hubo violencia o intimidación en una agresión para que sea considerada como agresión. Reconocemos todas las agresiones como violencias machistas».

La pena de agresión sexual con penetración bajó de 6 a 12 años, a una de 4 a 12 años: “Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de cuatro a doce año” (nuevo art. 179 del Código Penal).

Además se dispone que las anteriores conductas serán castigadas con la pena de prisión de dos a ocho años para las agresiones del artículo 178.1 (Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, como responsable de agresión sexual, el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento) y de siete a quince años para las del artículo 179 cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias, salvo que las mismas hayan sido tomadas en consideración para determinar que concurren los elementos de los delitos tipificados en los artículos 178 o 179: 1º Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.; 2º Cuando la agresión sexual vaya precedida o acompañada de una violencia de extrema gravedad o de actos que revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.; 3º Cuando los hechos se cometan contra una persona que se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia, salvo lo dispuesto en el artículo 181; 4º Cuando la víctima sea o haya sido esposa o mujer que esté o haya estado ligada por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia; 5º Cuando, para la ejecución del delito, la persona responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, o de una relación de superioridad con respecto a la víctima; 6º Cuando el responsable haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este Código, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 194 bis; 7º Cuando para la comisión de estos hechos el autor haya anulado la voluntad de la víctima suministrándole fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto.

Se agrega que “si concurrieren dos o más de las anteriores circunstancias, las penas respectivamente previstas en el apartado 1 de este artículo se impondrán en su mitad superior”

Finaliza la normativa penal, diciendo que “en todos los casos previstos en este capítulo, cuando el culpable se hubiera prevalido de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público, se impondrá, además, la pena de inhabilitación absoluta de seis a doce años”.

¿Estaba advertido el gobierno de lo que podría pasar al quedar liberados de pena muchos condenados?  Fue alertado tanto por el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) y por parte de asociaciones de juristas feministas, tales como Femes, la Alianza contra el Borrado de Mujeres o Themis.

La ley, al imponer penas más reducidas debe aplicarse con efecto retroactivo por ser más favorables al condenado como lo dispone el art. 2.2 del Código Penal y el art. 9.3 de la Constitución española, ha dado lugar a que más de 350 personas condenadas hayan salido en libertad, lo que contradice totalmente el espíritu y la intención de la ley. Por cierto, el Partido Socialista va a presentar un proyecto para reformar la ley, pero Unidas Podemos se opone. En todo caso, la reforma que se presentaría no implica que no sigan saliendo en libertad condenados por abuso sexual o violación, ya que en todo caso la reforma sólo va a regir para los delitos cometidos después de publicada la ley.

En Chile, el 4 de julio de 2019 la Cámara de Diputados aprobó un proyecto de ley que reformula el delito de agresión sexual (boletín N° 11.714-07).

Se sustituye el art. 361 del Código Penal por el siguiente: “El acceso carnal o la acción sexual que consistiere en la introducción de objetos de cualquier índole, incluyendo otras partes del cuerpo ya sea por vía vaginal, anal o bucal, o cuando se utilizaren animales en ello, sin el consentimiento de la víctima, constituye violación y será castigado con la pena de presidio mayor en su grado mínimo a medio, en los siguientes casos:

1º Cuando se usa de fuerza o intimidación o cuando exista coacción.

2º Cuando se aprovecha de la privación de sentido de la víctima o de su incapacidad o imposibilidad para oponerse. Se entenderá especialmente que hay incapacidad o imposibilidad para oponerse cuando la víctima haya sido coaccionada por la participación de más de una persona en la perpetración de los hechos.

3º Cuando se abusa de la enajenación, trastorno, anomalía o perturbación mental, aun transitoria, de la víctima.

Se aplicará la misma pena a quien, para realizar la conducta descrita en el inciso primero, obtenga el consentimiento abusando de una situación de vulnerabilidad de la víctima, de una relación de dependencia o una condición de subordinación a la autoridad, como en los casos en que el agresor está encargado de su custodia, educación o cuidado, o tiene con ella una relación laboral; así como también en los casos en que se abusa del grave desamparo en que se encuentra la víctima o valiéndose de engaño.

Cuando la víctima sea una persona menor de 14 años, la pena asignada al delito será la de presidio mayor en cualquiera de sus grados, aunque no concurra circunstancia alguna.

La mera inacción o falta de oposición de la víctima no constituye manifestación de consentimiento”

El proyecto deroga los arts. 362, 363, 365 y 365 bis del Código Penal, y se deroga el art. 375 sobre el delito de incesto. Y se modifican los arts. 366, 366 quáter, 369.

El proyecto de ley tiene falencias ya que se habla de proteger la indemnidad sexual, pero a la conducta típica de la violación que es la introducción del pene en la vagina, en la boca o en el ano, se agrega la introducción de otros objetos o partes del cuerpo en esas cabidades y la utilización de animales. Se habla así de acceso carnal o acción sexual para describir el delito de violación.

Se agrega a la fuerza y la intimidación, la coacción, sin que se aclare qué distingue la fuerza de la coacción. Se exige que el autor debe aprovecharse de la privación de sentido de la víctima o de su incapacidad o imposibilidad para oponerse. Se señala que hay imposibilidad para oponerse “cuando la víctima haya sido coaccionada por la participación de más de una persona en la perpetración de los hechos”. Nuevamente no se aclara qué debe entenderse por perpetración de los hechos: que sólo acompañen al autor o que cometan también las agresiones sexuales.

Se aplica la misma pena para los casos en que “se obtenga el consentimiento abusando de una situación de vulnerabilidad de la víctima, de una relación de dependencia o una condición de subordinación a la autoridad, como en los casos en que el agresor está encargado de su custodia, educación o cuidado, o tiene con ella una relación laboral; así como también en los casos en que se abusa del grave desamparo en que se encuentra la víctima o valiéndose de engaño”. Tampoco hay aquí una mayor precisión en el abuso de autoridad o del desamparo, ni menos qué significa valiéndose de engaño.

Se agrega que si la víctima es una persona menor de 14 años, “la pena asignada al delito será la de presidio mayor en cualquiera de sus grados, aunque no concurra circunstancia alguna”.

Se aclara que    “la mera inacción o falta de oposición de la víctima no constituye manifestación de consentimiento”. Pero si se exige fuerza o intimidación y coacción, no se entiende que la mera inacción o falta de oposición de la víctima no constituya manifestación de consentimiento.

Aunque las penas por el delito de violación no se han modificado y es de presidio mayor en sus grados mínimo a máximo. Sin embargo para menores de 14 años se modifica la pena: la vigente es de presidio mayor en sus grados medio a máximo, y ahora se aplica presidio mayor en cualquiera de sus grados, es decir, es posible que se aplique la pena de presidio mayor en su grado mínimo. De esta manera, al aplicarse el principio de retroactividad de la ley penal favorable al reo es posible que queden libres varios condenados por este delito, ya que el inciso 2º del art. 18 del Código Penal establece que “si la ley que exima el hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa se promulgare después de ejecutoriada la sentencia, sea que se haya cumplido o no la condena impuesta, el tribunal que hubiere pronunciado dicha sentencia, en primera o única instancia, deberá modificarla de oficio o a petición de parte”. Lo que es refrendado por el art. 19 Nº 3 de la Constitución que señala: “Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado”.

Por suerte, la senadora Pascual repone la pena de presidio mayor en su grado medio a máximo, pero se trata sólo de una indicación, que no sabemos si será aprobada por la Comisión sobre Mujer y Equidad de Género del Senado (el comparado con indicaciones es de fecha 2 de septiembre de 2022).

Resolución de compraventa de plantas de frambuesas e indemnización de perjuicios

El caso trata de un contrato de compraventa de 21.000 plantas “invitro” de frambuesas de cultivar variedad Heritage, que deberían ser entregadas entre los meses de agosto y septiembre del año 2016. Se hizo efectiva la entrega de plantas desde las instalaciones del vivero en la comuna de Curicó, el 18 de noviembre de 2016 (dos a tres meses posterior a la fecha contratada) mediante el retiro de las bandejas “speedling” que contenían las plantas enraizadas de 10 a 15 centímetros de altura, entre la sociedad Ramírez Figueroa Ltda. como compradora y la sociedad Empresa Agromillora Sur S.A., como vendedora de las plantas de frambuesa.

Pero en marzo de 2017 advirtieron que no se trataba de la variedad Heritage de frambuesas, lo que fue corroborado por el técnico del vivero y que señaló que probablemente se trataba de una variedad diversa, posiblemente Coho, y ofreció reponer las plantas en marzo de 2018 pero con una indemnización muy limitada. Por ello la sociedad compradora demanda a la vendedora pidiendo la resolución del contrato y la indemnización de perjuicios patrimoniales: daño emergente por un total de $ 47.090.619, y por lucro cesante $ 134.282.751, y como daño moral por la reputación de la empresa piden $ 30.000.000.

La jueza del 2º juzgado de letras de Curicó por sentencia de 13 de noviembre de 2020, rol C-290-2018, rechaza la excepción de prescripción establecida en el D.L. Nº 3557, de 1981, y que establece en su art. 17: “Si con ocasión de la venta de plantas se entregaren productos de una genuinidad varietal distinta a la convenida o en mal estado sanitario, el comprador podrá exigir a su arbitrio, del criadero o almacén que les vendió, que efectúe a su costo los tratamientos necesarios o el reemplazo de las plantas, sin perjuicio de su derecho a demandar la resolución del contrato y la indemnización de perjuicios que procediere; todo lo cual no obstará a la aplicación de las sanciones que correspondan”. El inciso 2º agrega que “La acción judicial respectiva prescribirá en el plazo de seis meses contados desde la fecha de entrega de las plantas cuando se tratare del mal estado sanitario de las mismas o desde el 1° de Enero del año siguiente a aquel en que se haya iniciado la fructificación normal de las plantas si se tratare de una diferencia en su genuinidad varietal”. El caso deriva de esta última circunstancia, por lo que el plazo no se habría vencido ya que habría comenzado el 1º de enero del año siguiente a la fructificación de las plantas.

No obstante, la jueza, que afirma compartir el criterio del fallo de la Corte Suprema de 9 de abril del año 2007, Rol N° 3313-05, señala que es partidaria de aplicar la segunda parte del inciso segundo por tratarse de “una diferencia en su genuinidad varietal”, aunque también la prescripción de la acción resolutoria ordinaria del Código Civil y que sería de cinco años desde el incumplimiento. Señala la sentencia que “respecto de la excepción de prescripción opuesta por la demandada, conforme a la norma detallada en los párrafos anteriores, y constando de los antecedentes de marras que la demandante ejerció la acción resolutoria del contrato con indemnización de perjuicios, no corresponde aplicar el plazo de prescripción de seis meses invocado por el demandado para la acción especial de la primera parte del inciso 1° del artículo 17 del Decreto Ley N° 3.557, sino el plazo de establecido en el artículo 2515 del Código Civil, el cual no ha transcurrido, por lo cual corresponderá rechazar la excepción de prescripción opuesta” (cons. 14º).

Sobre el incumplimiento el tribunal afirma que fue un cumplimiento imperfecto y sobre los perjuicios el tribunal tiene por probado por daño emergente, a través de varios peritajes, en la cantidad de $ 33.000.000. En cuanto al lucro cesante, la sentencia lo da por probado, también con informes periciales y condena a una suma por $119.219.543. En  cuanto al daño moral la sentencia afirma que “del mérito del proceso y de las evidencias que la parte demandante aparejó al proceso, no hay ninguna encaminada a establecer de manera inequívoca la procedencia absoluta del daño moral propiamente tal, razón por cual, y al no existir evidencia idónea al respecto, sólo cabe a su respecto el rechazo del concepto indemnizatorio en cuestión” (cons. 28º).

La sentencia declara igualmente que “es menester señalar que la acción indemnizatoria no se encuentra ligada únicamente en sede contractual a la resolución o cumplimiento forzado de lo pactado, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia de nuestro tribunal superior de justicia, por lo que puede cobrar identidad propia, incluso como acción principal, aunque asociada a una de las variantes referidas -resolución o cumplimiento forzado, como a ninguna de ellas, sin perjuicio que para ponderar esta pretensión resulta indispensable vincularla con el hecho en que se le hace descansar. En virtud de esto y las probanzas rendidas en el juicio, esta juez tendrá por resuelto el contrato de compraventa celebrado entre las partes de autos. Ello por cuanto conforme a lo razonado en los considerandos anteriores, y teniendo presente lo expuesto por el perito Ingeniero Agrónomo, don Jorge Iván Abarza Agurto, en su informe pericial agregado a folio 171, página 16, el que estima que Agromillora Sur S.A deduciblemente tuvo un actuar negligente, elemento subjetivo que este tribunal también comparte, toda vez que se observóun bajo control de calidad, el que finalmente perjudicó económicamente el proyecto de Sociedad Ramírez Figueroa Limitada, esta Juez ha llegado a la convicción que la parte demandada no dio cabal cumplimiento al contrato de compraventa de plantas celebrado con la parte demandante, por lo que corresponderá acoger parcialmente la demanda de lo principal de folio 1, en el sentido de declarar resuelto dicho contrato y ordenar el pago de las indemnizaciones que se señalarán en el acápite resolutivo del presente fallo” (cons. 29º).

El fallo declara resuelto el contrato de compraventa pero sólo condena a la indemnización de perjuicios por daño emergente y lucro cesante. Apelada por las dos partes la sentencia, la Corte de Apelaciones de Talca la confirma plenamente, no sin antes rechazar un recurso de casación en la forma de la demandada, por sentencia de 12 de septiembre de 2022, rol Nº 1309-2020 (acumuladas 1870-2020 y 23-2021).

La primera sala de la Corte Suprema declara inadmisible el recurso de casación en el fondo, por sentencia de 25 de enero de 2023, rol 122.016-2022, presentado por la demandada. La sala estuvo integrada por los ministros Mauricio Silva, María Angélica Repetto, María Soledad Melo y por los abogados integrantes Leonor Etcheberry  y Gonzalo Ruz. El recurso alega violación del art. 4 del Código Civil y del art. 17 del D.L. 3557. La Corte indica que “versando la controversia sobre una demanda de resolución de contrato con indemnización de perjuicios, la exigencia consignada en el motivo precedente obligaba al impugnante a denunciar como infringidos aquellos preceptos que, al ser aplicados, servirían para resolver la cuestión controvertida. En este caso, los artículos 1489 del Código Civil, norma fundante de la acción; 1545 y 1546 del mismo cuerpo legal, referidos a los contratos; 1556 del Código Civil, en relación con los perjuicios comprendidos; artículos 1793 y siguientes de dicho cuerpo normativo, sobre contrato de compraventa cuya resolución fue decretada, y, finalmente, 2515 del Código Civil, referido a la prescripción extintiva ordinaria, preceptos que no se estiman conculcados en forma expresa por quien recurre y que son los que constituyen precisamente el marco legal que regula la materia, que fueron utilizados por los jueces del fondo al resolver y que debían ser revisados, en el caso de dictarse sentencia de reemplazo. Al no hacerlo, produce un vacío que esta Corte no puede subsanar, atendida la naturaleza de derecho estricto de este recurso” (cons. 5º).

La verdad no se entiende que se haya demandado la resolución del contrato si sólo se pidió indemnización de perjuicios y no las restituciones mutuas, como el precio pagado y las plantas. De allí que lo que la jueza debió haber fallado es que no hubo incumplimiento resolutorio, y como señala en el considerando 29º que la indemnización de perjuicios puede ser una demanda autónoma, por que ¿cuál es la eficacia de declarar resuelto un contrato de compraventa si no se hace lugar a las restituciones mutuas?

Sobre el plazo de prescripción nos parece que por el principio de especialidad debiera aplicarse el art. 17 del D.L. Nº 3557, de 1981, y el plazo de seis meses debe contarse desde el 1° de Enero del año siguiente a aquel en que se haya iniciado la fructificación normal de las plantas si se tratare de una diferencia en su genuinidad varietal. Pero no parece haberse probado cuál fue el año que hubo una fructificación normal de las plantas de frambuesa. El plazo de cinco años de prescripción se refiere a la acción resolutoria ordinaria prevista en el art. 1489 del Código Civil y prevista por el art. 2515 del mismo Código, lo que no parece respetar el principio de especialidad.

Nos parece correcto que no se haya dado lugar al daño moral, ya que no hay antecedentes que lo comprueben, y menos si se trata de una sociedad comercial, que cuando más puede haber sufrido en su reputación, pero esto debería haberse comprobado por antecedentes serios y fidedignos.

Por cierto, la primera sala de la Corte Suprema hizo lo correcto al declarar inadmisible el recurso de casación en el fondo, ya que sólo se invocaron dos preceptos legales, pero no los art. 1489, 1545, 1546, 1556, 1793 y siguientes y 2515 del Código Civil. Siendo este recurso de derecho estricto deben contemplarse todas las normas que se invocaron o se dejaron de invocar por la sentencia de instancia.

Resolución de contrato de promesa y cláusula penal

Los hechos del caso son los siguientes: se celebra un contrato de promesa de compraventa el 23 de julio de 2013, entre Nelvi Rodríguez Ardiles, como promitente compradora e Inversiones Pacífico Norte S. A., como promitente vendedora. La promitente vendedora incumplió su obligación de obtener el certificado municipal de recepción definitiva del inmueble prometido vender dentro del término pactado, lo que incidió en la imposibilidad de celebrar la compraventa prometida.

La promitente compradora demanda la resolución del contrato con restitución de lo que se alcanzó a pagar, más una indemnización por daño emergente, lucro cesante y daño moral; en subsidio, demanda la cláusula penal y el reembolso de los gastos.

El tribunal de primera instancia, el tercer juzgado civil de La Serena, acoge la demanda de resolución, pero estima que no se ha probado daño emergente ni lucro cesante. La demanda confunde daño emergente con la cláusula penal: “Que se ha entendido como daño emergente el empobrecimiento real y efectivo que sufre el patrimonio del acreedor o como la privación que sufre el acreedor al no incorporar a su patrimonio el objeto de la obligación. Por tanto, yerra el demandante en solicitar a título de daño emergente el monto acordado por las partes en la cláusula penal, por cuanto esta goza de una naturaleza jurídica distinta. Es reconocida doctrinariamente la cláusula penal como una avaluación anticipada y convencional de perjuicios, a diferencia del daño emergente que implican los ‘desembolsos efectivos que deben restablecerse y en tal medida deben ser acreditados, requiriéndose la certeza del daño padecido’ (D. Abrevaya, Alejandra, El Daño y su Cuantificación Judicial, Editorial Abeledo Perrot, p. 364), y por tanto deberá rendirse prueba en orden determinar los requisitos de procedencia y cuantificar el daño correspondiente cuestión que no ha realizado la demandante, motivo por el cual se rechazará dicha indemnización” (cons. 31º de la sentencia de primera instancia). También se rechaza por falta de prueba la indemnización por lucro cesante, pero sí se accede a otorgar $ 1.000.000 por concepto de daño moral (sentencia de 11 de abril de 2019, rol C-1.745-2017), de modo que al acogerse la demanda principal no se pronuncia sobre las peticiones subsidiarias.

La Corte de Apelaciones de La Serena, confirma la sentencia con declaración que rechaza la demanda subsidiaria de cobro de cláusula penal planteada en el primer otrosí del escrito de demanda (sentencia de 27 de julio de 2020, rol Nº 693-2019). El razonamiento de la Corte de La Serena es que el art. 1543 del Código Civil da la opción al acreedor de reclamar o la indemnización ordinaria o la pena convencional: “el demandante al accionar como lo hizo, ejerció el derecho a opción que le entrega el precitado artículo 1543 de manera que, al acogerse la acción principal intentada disponiendo la resolución del contrato, acogiendo parcialmente la acción indemnizatoria planteada y ordenando la devolución del dinero dado a título de reserva y como parte del precio, no es posible dar lugar a las acciones subsidiarias deducidas” (cons. 10º).

Frente a esta decisión, la actora presenta recurso de casación en el fondo.

La Corte Suprema anula de oficio la sentencia por falta de pronunciamiento sobre la cláusula penal. La sentencia es de la primera sala integrada por los ministros Guillermo Silva, Arturo Prado, Mauricio Silva, María Angélica Repetto, quien redacta ambas sentencias, y el abogado integrante Raúl Fuentes, de fecha 16 de enero de 2023, rol Nº 97.150-2020.

La Corte Suprema reproduce la cláusula octava del contrato de promesa, según la cual: “Si el contrato prometido no se otorgara en la oportunidad debida por hecho o culpa de una de las partes, como ser negativa injustificada de una de ellas a otorgarla u otro incumplimiento cualquiera, la parte diligente tendrá derecho a una multa o indemnización de perjuicios que se devengará sin necesidad de requerimiento alguno y que de antemano fijan en el equivalente a un cinco por ciento del precio pactado, sin perjuicio de otros derechos”. La Corte se fija en la última frase “sin perjuicio de otros derechos” para estimar que la cláusula penal puede ser acumulada a la resolución e indemnización de perjuicios.

Por ello, casa de oficio la sentencia y dicta sentencia de reemplazo, al entender que la sentencia incurre en “el vicio de casación en la forma previsto en el artículo 768 N° 5 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el numeral 4° del artículo 170 del mismo texto legal, por la falta de consideraciones de hecho que le sirven de fundamento al fallo” (cons. 5º sentencia de casación).

La sentencia de reemplazo estima que “el cobro de la cláusula penal también fue pedida en forma subsidiaria, ‘para el caso que sea rechazada en todas sus partes o en lo que respecta a la indemnización de la cláusula octava del contrato de promesa como avaluación anticipada de la indemnización del daño emergente’, como efectivamente sucedió” (Nº 3 de sentencia de reemplazo).

La sentencia prosigue diciendo que “se ha verificado la condición a la que se sometió la exigibilidad de la pena que fue avaluada anticipadamente, siendo procedente, además de la indemnización por daño moral, el pago de la suma prevista en la cláusula en análisis, pues la operatividad de esa avaluación convencional y anticipada de perjuicios se condice con los hechos asentados en juicio y no constituye el riesgo de duplicidad y enriquecimiento injustificado que la regla general del artículo 1543 del Código Civil está llamada a evitar. Antes bien, lo pedido por la actora resulta pertinente a la luz de esa misma disposición, tanto en cuanto se estipuló la posibilidad de pedir la indemnización y la pena a la vez, sentido que se colige del tenor literal de la cláusula invocada, que autoriza a pedir la pena ‘sin perjuicio de otros derechos’’. Esa redacción aclara que las partes previeron y acordaron que podían reclamarse conjuntamente ambas pretensiones si la dinámica de ejecución del contrato de promesa lo ameritara, como sucedió en el caso que se examina” (Nº 5 sentencia de reemplazo).

Prosigue la sentencia reconociendo la autonomía privada de las partes y haciendo ver que “la pena se estructuró sobre la base de un incumplimiento de lo acordado en el contrato de promesa de compraventa, constituido por la circunstancia de que el contrato no se otorgara en la oportunidad debida por hecho o culpa de una de las partes y el fallo ha precisado que ese incumplimiento de la demandada obedeció a una conducta culposa. Entonces, el infractor no puede sino someterse a lo acordado y asumir el pago del cinco por ciento del precio convenido –3.900 unidades de fomento–; es decir, la cantidad en pesos equivalente a 195 unidades de fomento, fundamento de cómputo que también se encuentra ajustado a la ley del contrato, a los términos del artículo 1543 del código sustantivo, a la clara intención de los contratantes y, ciertamente, a la necesidad que la estipulación penal puede producir algún efecto” (Nº 6 sentencia de reemplazo).

Concluye la sentencia diciendo que “habiéndose accedido a la demanda de cobro de la cláusula penal, no corresponde emitir pronunciamiento sobre la acción de reembolso deducida también en subsidio” (Nº 7 sentencia de reemplazo).

La sentencia confirma la sentencia de segunda instancia y además condena a la demandada a pagar la cláusula penal consistente en el 5% del precio de venta, aunque sin costas por haber tenido motivo plausible para litigar.

Me parece que la sentencia que casa la de instancia es poco coherente, porque si la petición es subsidiaria, es porque no se acoge la demanda principal en cuanto al daño emergente dada la falta de prueba. Por ello, no se acoge la petición subsidiaria. Tiene razón la sentencia de primera instancia ya que se pide como daño emergente la pena convencional, siendo de naturaleza diversaa.

Por otro lado, el que la cláusula diga que la pena es “sin perjuicio de otros derechos”; no parece lo suficientemente clara para convertir la cláusula penal en una sanción punitiva. Si el contrato ya se resolvió y se indemnizó por daño moral, no parece procedente que además de haga pagar a la demandada la cláusula penal, menos si se trataba de una petición subsidiaria.

Tampoco se entiende que se rechace la acción de reembolso de los gastos que se deduce también en subsidio. Sobre esto la sentencia no da fundamento alguno.

Demanda por incumplimiento de cabida de predio rústico

Nuestro Código Civil regula la venta de predios rústicos y las diferencias de cabida en los arts. 1831, 1832 y 1833. El art. 1831 dispone que «Un predio rústico puede venderse con relación a su cabida o como una especie o cuerpo cierto».  Se vende con relación a su cabida, siempre que ésta se expresa de cualquier modo en el contrato, a menos que las partes declaren que no entienden hacer diferencia en el precio, aunque la cabida real resulte mayor o menor que la cabida que reza el contrato.

Se agrega que «es indiferente que se fije directamente un precio total, o que éste se deduzca de la cabida o número de medidas que se expresa, y del precio de cada medida. Es asimismo indiferente que se exprese una cabida total o las cabidas de las varias porciones de diferentes calidades y precios que contenga el predio, con tal que de estos datos resulte el precio total y la cabida total».

En todos los demás casos la venta se entenderá hecha como especie o cuerpo cierto: «En todos los demás casos se entenderá venderse el predio o predios como un cuerpo cierto».

El art. 1833 señala que «si el predio se vende como un cuerpo cierto, no habrá derecho por parte del comprador ni del vendedor para pedir rebaja o aumento del precio, sea cual fuere la cabida del predio». Pero el inciso segundo señala que «si se vende con señalamiento de linderos, estará obligado el vendedor a entregar todo lo comprendido en ellos; y si no pudiere o no se le exigiere, se observará lo prevenido en el inciso 2.º del artículo precedente». La norma de este inciso señala que si la cabida real es menor que la cabida declarada, deberá el vendedor completarla; y si esto no le fuere posible, o no se le exigiere, deberá sufrir una disminución proporcional del precio; pero si el precio de la cabida que falte alcanza a más de una décima parte del precio de la cabida completa, podrá el comprador, a su arbitrio, o aceptar la disminución del precio, o desistir del contrato…» (art. 1832 inc. 2º CC).

En el caso que comentamos dos compradores de predios rústicos, Sergio Garrido Alarcón, y Álvaro Parra Sánchez, interponen demanda de rebaja de precio de contrato de compraventa con indemnización de perjuicios en contra de la vendedora Inmobiliaria e Inversiones Santis Ltda.

Estamos ante un caso de venta de predio como especie o cuerpo cierto pero con señalamiento de linderos. El primer comprador alega que después de haber tomado posesión material del inmueble denominado Lote D Once con fecha 26 de agosto de 2019, se pudo percatar que dicho predio rústico no contaba con la superficie que se había obligado a entregar el contratante vendedor, esto es, de 5.000 metros cuadrados, pudiendo determinar que en los hechos, el Lote D Once tiene una superficie real de 0,4850 hectáreas, es decir, 4.850 metros cuadrados; por lo que existe una diferencia entre la superficie señalada en la escritura pública de compraventa y la superficie real del predio de 150 metros cuadrados en perjuicio del inmueble adquirido por su representado, el que equivale a un porcentaje de pérdida del 3,33%, lo que representa un perjuicio económico de $360.000.

El segundo comprador después de haber tomado posesión material del inmueble denominado Lote D Diez el 21 de febrero de 2020, se pudo percatar que dicho predio rústico no contaba con la superficie que se había obligado a entregar el vendedor, esto es, de 5.000 metros cuadrados, pudiendo determinar que en los hechos tiene una superficie real de 0,4114 hectáreas, es decir, 4.114 metros cuadrados; por lo que existe una diferencia entre la superficie señalada en la escritura pública de compraventa y la superficie real de 886 metros cuadrados en perjuicio del inmueble adquirido por su representado, el que equivale a un porcentaje de pérdida de 17,72%, lo que representa un perjuicio económico de $2.179.560.

Los inmuebles corresponden a predios rústicos que se vendieron como especie o cuerpo cierto y con señalamiento de linderos, lo que obliga al vendedor a entregar todo lo que se comprende en los deslindes del predio. Si la superficie real es menor que la declarada en su título de compraventa, el vendedor está obligado a entregar lo comprendido en los linderos del predio, y si no pudiere lograrse lo anterior o no se lo exigiere, optan sus representados por obtener una disminución proporcional del precio, atendido que el precio de la superficie que falta no alcanza a más de una décima parte del precio de la superficie completa. En el segundo caso, el comprador optó por la reducción del precio y no por la resolución del contrato de compraventa.

Se demanda también una indemnización de perjuicios, que avalúan en $ 4.000.000 para cada uno de los demandantes. La demandada no concurrió al juicio y se mantuvo rebelde, aunque presentó un documento probatorio.

La prueba de que se compraron los predios rústicos aparece de las escrituras públicas y de la inscripción conservatoria.

La prueba de la diferencia de superficie debiera ser por parte de peritos. En cambio, «la única prueba que rindió la parte demandante para acreditar la diferencia de superficie que se invoca, son los documentos de folio 46, denominados Informe General de Suelo e Informe Técnico, documentos que por tratarse de instrumentos privados emanados de terceros que no han comparecido a la causa reconociéndolos o ratificándolos, carecen de todo valor probatorio» (cons. 6º). Tampoco se da valor al documento acompañado a folio 44 por la parte demandada, consistente en informe cartográfico, por carecer de valor probatorio al emanar de un tercero que no ha comparecido ratificándolo. La sentencia es del Primer Juzgado Civil de Concepción de 22 de marzo de 2022, rol Nº C-4590-2020.

La demandante interpone recurso de apelación subsidiaria en contra de la resolución que denegó la objeción a los documentos presentados por la demandada y la apelación de la sentencia definitiva. La Corte de Apelaciones de Concepción tramita conjuntamente ambos recursos y los resuelve por sentencia de 2 de noviembre de 2022, rol Nº 508-2022 y acumulada 1152-2022.

Sobre el primero, la Corte señala que no se han presentado argumentos que descarten la eficacia probatoria de los documentos salvo que no han sido ratificados por el tercero que es autor del documento; cuyo mérito probatorio debe ser materia del juzgador y no de objeciones que son inmotivadas. En cuanto a la apelación de la sentencia, la Corte señala que «como aparece del petitorio del recurso de la apelante que se ha transcrito, en la se ha solicitado que se revoque el fallo en alzada, pero no se ha señalado cuál es la decisión que pretende el recurrente se dicte en su reemplazo, por lo que no se ha cumplido con el requisito de contener una petición determinada y concreta; lo que resulta suficiente para que su recurso no pueda prosperar» (cons. 6º).

La demandante interpone recurso de casación en el fondo alegando violación del art. 6 de la ley Nº 21.226 y 12 de la ley Nº 21.379 y del art. 320 del Código de Procedimiento Civil. La Corte Suprema, en su primera sala integrada por los ministros Arturo Prado, Mauricio Silva, María Soledad Melo y los abogados integrantes Carolina Coppo y Eduardo Morales, por sentencia de 10 de enero de 2023, rol 152.153-2022, declara inadmisible el recurso ya que «el defecto que se denuncia en el recurso de nulidad de fondo en torno a la oportunidad en que fue presentada la lista de testigos y la consecuente privación a la actora de rendir una diligencia probatoria, corresponde más bien a una inobservancia adjetiva que pudo sustentar un recurso de casación en la forma, pero que no autoriza a ser reclamado mediante un arbitrio de nulidad sustancial como el intentado; máxime si la petición concreta de este arbitrio redunda precisamente en la corrección de los vicios del procedimiento en cuestión, lo que excede su objeto» (cons. 5º).

Lo que resulta un tanto cuestionable de la sentencia de primera instancia es que no haya usado el documento probatorio presentado por la demandante para comprobar la diferencia de superficie de los dos predios rústicos. Que no haya sido ratificado por el autor del documento no es suficiente razón para no estimarlo como una prueba si es que no ha sido objetado por la contraparte. Por ello, se debió hacer acogido la demanda al menos en cuanto a la devolución de parte del precio.

La Corte de Apelaciones también se equivoca al exigir que se concreten las peticiones de la apelación. La petición de que se revoque la sentencia es lo suficientemente concreta para que el recurso de apelación sea considerado.

En cuanto al recurso de casación en el fondo, nos parece correcta la decisión de la primera sala de la Corte Suprema, porque el recurso debió haber planteado infracción a los arts. 1831 y 1833 del Código Civil, y no vicios formales que son causales del recurso de casación en la forma.

El SAG y Zeus, el león

César Chanampa, el dueño del Zoológico de Los Ángeles, explicó los motivos de su protesta frente a La Moneda: “El SAG nos obligó a través de una resolución a anestesiar a todos los animales que teníamos en el zoológico y son más de 250, y los que no se requería anestesiar se requería capturarlos”.

Según sus declaraciones el SAG les había requerido un cronograma y junto con el cronograma le enviamos los certificados médicos a la directora nacional del SAG donde le decíamos los riesgos que esto iba a provocar, entre ellos enfermedades posteriores en los animales tras su captura y posibilidad de muerte en su sedación.

Apuntó a que es la“primera vez en la historia de los zoológicos que el SAG le pide a un zoológico que lo haga (sedar a los animales) con la totalidad de su población”.

“Vamos a esperar que nos reciba la autoridad en la ‘casa de todos’ como le dice el Presidente porque en la ‘casa de todos’ del SAG nos bajaron con Carabineros y el ministro de Agricultura no nos recibió y nos recibió un señor de apellido Niño que se burló de nosotros”.

El SAG por su parte emitió el siguiente comunicado: «que en el marco de un procedimiento de fiscalización programado al zoológico de Los Ángeles, en la región del Biobío, realizado ayer y de acuerdo a los protocolos establecidos, se solicitó que el médico veterinario del zoológico anestesiara a un grupo de animales para la lectura del microchip de identificación que deben tener todos los ejemplares en los centros de exhibición. Lamentablemente, uno de los animales a los que se les realizó dicho procedimiento falleció durante su implementación»

«El proceso de anestesia es parte de los procedimientos habituales que se realizan para el manejo correcto de este tipo de ejemplar, y es requerido para llevar a cabo un proceso de revisión seguro y que salvaguarde la integridad física tanto de los animales como del personal que participa del procedimiento. Queremos enfatizar que dicho procedimiento fue realizado por equipo del propio zoológico, como lo establece el protocolo»

«El SAG rechaza categóricamente la acción realizada por el propietario del Zoológico de Los Ángeles, ya que este acto atenta contra la dignidad del animal y se analiza la posible presentación de acciones legales que la normativa permita. Cabe señalar que este zoológico está siendo parte de un proceso administrativo sancionatorio por parte del SAG desde hace unos meses por graves irregularidades derivadas de un inadecuado manejo de los animales que están en este establecimiento».

Todo esto por cuanto los representantes del Zoológico llevaron el cuerpo del león fallecido al frontis del Palacio de la Moneda, y con un cartel que señalaba «el gobierno mata animales».

Parece claro que el león Zeuz, de 14 años, podía tener alguna dolencia que cuando fue sedado le causó la muerte. En todo caso, ninguno de los animales anestesiados perdió la vida, y son más de 250. La sedación fue hecha por los funcionarios del zoológico, conforme a la declaración emitida por el SAG, que aclara que los animales debían portar un micro chip para su identificación y que para controlar que lo tuvieran debían ser anestesiados.

¿Qué responsabilidad le cabe al SAG por la muerte del león? Obviamente, si hubo instrucciones o protocolos que llevaron a que se impusiera una dosis de sedantes superiores a lo que un león de esa edad puede soportar, y los funcionarios del Zoológico se atuvieron a esa instrucción, entonces estaríamos frente a un caso de responsabilidad civil por falta de servicio, conforme con el art. 42 de la ley Nº 18.575, texto refundido por DFL 1-19653, de 2001, que dispone: “Los órganos de la Administración serán responsables del daño que causen por falta de servicio. No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal”. Los funcionarios del zoológico debieron ajustarse a esas instrucciones por lo que la muerte del león no les puede ser imputable.

Por cierto, si el SAG dio instrucciones o protocolos que vulneraban la salud de Zeus, y ello derivó en su muerte, es claro que compromete la responsabilidad del Estado por falta de servicio, conforme a la jurisprudencia que existe en la materia.

Otra cosa es que para protestar se haya llevado el cuerpo del león fallecido y ponerlo en las afueras de La Moneda.

Esto va en contra de lo que dispone la ley Nº 20.380, de 2009, ya que el art. 5 de este cuerpo legal dispone que “Los circos, parques zoológicos y otros lugares destinados al espectáculo o exhibición de los animales; los laboratorios de diagnóstico veterinario; los establecimientos destinados a la producción industrial de animales y sus productos, y los locales comerciales establecidos para la compraventa de animales, deberán contar con las instalaciones adecuadas a las respectivas especies y categorías de animales para evitar el maltrato y el deterioro de su salud”: mientras que su art. 3º dispone que “toda persona que, a cualquier título, tenga un animal, debe cuidarlo y proporcionarle alimento y albergue adecuados, de acuerdo, al menos, a las necesidades mínimas de cada especie y categoría y a los antecedentes aportados por la ciencia y la experiencia”.

No es posible sí configurar el delito de maltrato animal, ya que para este delito se requiere dolo: “El que cometiere actos de maltrato o crueldad con animales será castigado con la pena de presidio menor en sus grados mínimo a medio y multa de dos a treinta unidades tributarias mensuales, o sólo con esta última.­ – Si como resultado de una acción u omisión se causare al animal daño, la pena será presidio menor en sus grados mínimo a medio y multa de diez a treinta unidades tributarias mensuales, además de la accesoria de inhabilidad absoluta perpetua para la tenencia de cualquier tipo de animales.­–­­ Si como resultado de las referidas acción u omisión se causaren lesiones que menoscaben gravemente la integridad física o provocaren la muerte del animal se impondrá la pena de presidio menor en su grado medio y multa de veinte a treinta unidades tributarias mensuales, además de la accesoria de inhabilidad absoluta perpetua para la tenencia de animales” (art. 291 bis del Código Penal).

Proyecto de ley e intersexualidad

Las senadoras Allende, Carvajal y Muñoz y los senadores Latorre y Navarro han presentado un proyecto de ley que otorga reconocimiento y protección a las personas intersexuales (Boletín Nº 14.748-17). Se señala en la moción que «según cifras de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) entre un 0,05% y un 1,7% de la población nace con rasgos intersexuales. Estas personas pueden presentar una variedad de características sexuales, como los genitales, gónadas y patrones cromosómicos que no se ajustan a las culturales nociones binarias de masculino y  femenino». Las personas intersexuales son de diversas modalidades y requieren muchas veces cirugías o tratamientos hormonales, que deben comenzar desde que son niños. Sin embargo, el proyecto de ley señala que «resulta importante reforzar que la intersexualidad no es una orientación sexual, no es género, no es identidad de género ni tampoco una expresión de género, sino que son manifestaciones de la diversidad corporal. En la actualidad, los cambios sociales han permitido comprender que las categorías de sexo, género, orientación sexual e identidad de género son independientes y la heteronormatividad y el binarismo no se ajustarían a la realidad porque existen variaciones de cómo la persona se identifica y la manera en que desea ser reconocida por el Estado». Si no es ni orientación sexual ni identidad de género, no se entiende por qué se reforma la ley Nº 21.120, que da protección a la identidad y expresión de género. De esta forma tanto la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2012) como Alto Comisionado para los Derechos Humanos del Consejo de Europa (2017) han recomendado a los Estados poner término a todo tipo de intervención médica no consentida en menores de edad cuya finalidad sea la «normalización” de las características sexuales. Respecto al reconocimiento legal del sexo y género, aconsejan implementar leyes que regulen los registros de nacimiento para garantizar la flexibilidad a la hora de abordar la situación de personas intersexuales y asegurar clasificaciones que incluyan una opción para quienes no se identifican en el binarismo “masculino” y “femenino”. De esta manera, se identifican tres problemáticas de naturaleza jurídica a los que se enfrentan o pueden enfrentarse las personas intersexuales: a) el reconocimiento legal de sus características sexuales; b) la protección frente a la discriminación y, c) la patologización de la intersexualidad. En Chile, el Ministerio de Salud por medio de la Circular N° 18 del año 2015 instruye detener los tratamientos innecesarios de normalización de niños y niñas intersexuales. En 2016 la Circular N° 7, del mismo Ministerio, deja a juicio médico la determinación de intervenir o no a una persona intersexual. Ninguna de estas resoluciones permite que sean consultados los padres del recién nacido. El contenido del proyecto de ley modifica dos leyes: la ley Nº 21.120 y la 20.169. Respecto de la primera se dispone que “Artículo Primero.- Modificase la Ley N° 21.120, que Reconoce y da Protección al Derecho a la Identidad de Género, en los siguientes términos:  1. Agréguese en la letra a) del artículo 5° la siguiente expresión a continuación del punto aparte que pasa a ser punto seguido: “Este principio será extensible para personas intersexuales, no binarias y con características sexuales diversas”.  2. Incorpórese el siguiente artículo como un nuevo artículo 6° bis: “Artículo 6° bis: Toda persona podrá solicitar la incorporación en la categoría “género/sexo” de su documento nacional de identidad, las denominaciones: “Femenino/ Mujer; “Masculino/ Varón u “no binario”. “Artículo Segundo.-  Agréguese al artículo 2° de la Ley N°20.609, que establece medidas contra la discriminación, a continuación del punto aparte, que pasa a ser seguido, la siguiente expresión: “Inclúyase, asimismo, las características sexuales diversas y el estatus no binario e intersexual.” La letra a) del art. 5º de la ley Nº 21.120 se refiere al principio de no patologización: «el reconocimiento y la protección de la identidad de género considera como un aspecto primordial, el derecho de toda persona trans a no ser tratada como enferma». Se agrega que «Este principio será extensible para personas intersexuales, no binarias y con características sexuales diversas». Se añade el artículo 6° bis, que dispondrá «Toda persona podrá solicitar la incorporación en la categoría “género/sexo” de su documento nacional de identidad, las denominaciones: “Femenino/ Mujer; “Masculino/ Varón u “no binario». Finalmente, se señala que se agrega en el art. 2 de la ley 20.609, la frase: «Inclúyase, asimismo, las características sexuales diversas y el estatus no binario e intersexual». Algunas observaciones de forma: si se trata de dar protección a las personas intersexuales no se entiende que también se incluya a los no binarios o con características sexuales diversas. ¿Cuáles serán estas características sexuales diversas? ¿Por qué se incluye al género –que no es género– no binario? Tampoco se entiende que se pueda solicitar para el documento nacional de identidad la denominación de «no binario». Lo mismo para las características sexuales diversas y el estatus no binario e intersexual. En la legislación comparada, partiendo por la alemana se dispone que “si el niño no puede ser asignado ni al género femenino ni al masculino, el caso de estado civil también puede ingresarse en el registro de nacimiento sin tal declaración o con la declaración ‘diverso’». (Personenstandsgesetz (PStG); que fue el resultado de la sentencia del Tribunal Constitucional Federal de 10 de octubre de 2017, la que ya hemos comentado en este mismo blog. En Francia se acaba de dictar la ley Nº 2021-1017 de 2 de agosto de 2021, sobre bioética, que introdujo en el Código de Salud Pública, el nuevo “Capítulo I bis “Niños con variación en el desarrollo genital”, cuyo artículo L. 2131-6, dispone que: “i) El tratamiento de niños con variación en el desarrollo genital se proporciona previa consulta con los equipos multidisciplinarios de centros de referencia especializados en enfermedades raras. ii) En la consulta se establece el diagnóstico y las posibles propuestas terapéuticas, incluida la abstención terapéutica, las consecuencias previsibles, en aplicación en aplicación del principio de proporcionalidad mencionado en el artículo L. 1110-5. iii) La información y el dictamen sobre la consulta se consigna en el expediente médico del niño. iv) Conocido el diagnóstico un integrante del equipo multidisciplinar del centro que atiende al niño informa a los titulares de la patria potestad sobre la existencia de asociaciones especializadas en el apoyo de personas con variación en el desarrollo genital, la posibilidad de acceder de preservación genital, en conformidad con el artículo L. 2141-11. v) Establece la solicitud sistemática del consentimiento del menor si puede expresar su voluntad y participar en la decisión”. Esta ley modificó también el Código Civil (arts. 57 y 99) para facultar al ministerio público para que el registrador no registre el sexo del niño recién nacido hasta un plazo de tres meses después del nacimiento, en que a petición de los representantes del niño o del ministerio público se determinará el sexo del recién nacido. En Malta existe la Ley de Identidad de Género, Expresión de Género y Características Sexuales: LEGEGCS, (Capítulo 540), de 2015, que “i) prohíbe a médicos u otros profesionales realizar cualquier tratamiento de asignación de sexo o intervención quirúrgica sobre las características sexuales de un menor que pueda posponerse hasta que él pueda proporcionar su consentimiento informado. ii) El consentimiento informado del menor debe otorgarse a través de quien ejerce la patria potestad o del tutor. iii) Si el menor otorga su consentimiento informado en conformidad a la ley, el tratamiento y/o intervención quirúrgica sobre las características sexuales, se realizará. iv) Se autoriza, en circunstancias excepcionales, realizar el tratamiento, previo acuerdo entre el equipo disciplinario y quien ejerza la patria potestad o el tutor del menor que no puede prestar su consentimiento. v) Cuando el consentimiento informado del menor se preste a través de quien ejerza la patria potestad o tutor, se deberá: a) velar por el respeto del interés superior del niño, en los términos de la Convención sobre Derechos del Niño; y b) dar peso a la opinión del menor, teniendo en cuenta su edad y madurez”. En Portugal existe la Ley 38/2018, sobre el derecho a la libre determinación de la identidad y expresión de género y a la protección de las características sexuales de cada persona, reconoce el derecho de toda persona a mantener las características sexuales primarias y secundarias (art. 4). Se dispone que, tratándose de una persona menor de edad intersexual, todo tratamiento, intervenciones quirúrgicas, farmacológicas o de otra índole que importen cambios sus características corporales y sexuales no deberán realizarse hasta el momento en que se conozca su “identidad de género”. Esta norma no tiene aplicación en los casos que exista un riesgo comprobado para su salud.  Sacamos esta información del informe de la Biblioteca del Congreso Nacional, “Reconocimiento de los derechos de las personas intersexuales en la legislación comparada”, de diciembre de 2022. En todo caso, hay un sinnúmero de anomalías genéticas, genitales o de órganos reproductivos que un niño al nacer pueden presentar y que si no se corrigen se les condenará a vivir un sexo que no es el que les corresponde. Todo esto cabe en la noción de intersex o intersexualidad, pero estas alteraciones son multifacéticas y de diversa magnitud y relevancia. Por cierto, no se trata de tomar decisiones médicas apresuradas y siempre tiene que ser con el consentimiento, o del menor, o de sus padres. Muchas veces será necesario esperar cómo se desarrollan estas características, y cuál será el sexo más predominante, lo que corresponderá decidir o a los padres o al mismo menor de edad si tiene edad y madurez para ello. Pero todo esto no implica que se trate de género no binario, sino de que son anomalías físicas, genitales, genéticas u hormonales que son claramente patologías o enfermedades ya que las diferencias corporales y genéticas entre varones y mujeres no son culturales sino biológicas. La diputada Emilia Schneider junto a otros diputados presentó también un proyecto pero para modificar la ley Nº 21.120, que reconoce y da protección al derecho a la identidad de género y diversos cuerpos normativos (Boletín Nº 14.985-34), y que incluye la intersexualidad pero además de otras muchas modificaciones sobre la identidad y expresión de género, que nos parece innecesario comentar en este post dada la multitud de materias que resultan modificados.