Cláusula penal por incumplimiento de pago de rentas de arrendamiento

Publicado 14 agosto, 2022 por hcorralt
Categorías: Abogados, Contratos

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Una sociedad arrendó una oficina y tres estacionamientos a una persona natural, la que se obligó a pagar las rentas en Unidades de Fomento, y a hacerse cargo de las cuentas por servicios de administración y conservación del edificio. El contrato es de 2018, y al no pagar el arrendatario las rentas de los meses de noviembre y diciembre de 2018, y de enero a junio de 2019, así como los servicios, la arrendadora demanda de terminación del arrendamiento por no pago de las rentas.

En la cláusula 4ª del contrato se convino lo siguiente: «La mora o simple retardo en el pago de la renta en los plazos referidos precedentemente, dará derecho a la Arrendadora para poner término inmediato y anticipado al contrato y exigir a título de avaluación convencional y anticipada de los perjuicios derivados de la mora, el pago de la rentas de arrendamiento por todo el tiempo que falte hasta el vencimiento del contrato o de sus prórrogas».

La sentencia de primera instancia del 15º Juzgado Civil de Santiago, de 30 de diciembre de 2019, rol C-22208-2019, da lugar a la terminación del contrato, y a las rentas devengadas, pero no a las cuentas por servicios ya que no fueron probadas por la demandante. Tampoco da lugar a la restitución del inmueble dado que se restituyeron las llaves de la oficina en audiencia de 11 de septiembre de 2019, por lo que resulta innecesario pronunciarse sobre esta solicitud.

Lo más relevante es que el juez no da lugar a la pena convencional moratoria. Señala que «el actor reclama el pago de las rentas mensuales de arrendamientos desde el mes de junio de 2019 al mes de mayo de 2021 pactadas a modo de avaluación convencional y anticipada de los perjuicios derivados de la mora.– Al respecto, cabe señalar que si el demandado es privado del inmueble arrendado, vía su restitución requerida en sede judicial, no puede pretender el actor que aquella siga pagando la renta….porque esa obligación carecería de causa, ya que no existe contraprestación alguna que la legitimaría, llamada causa final.– Tampoco puede pactarse una cláusula penal que encubra dicha situación, pues no sería sino un medio destinado a eludir la ausencia de causa de la obligación que en realidad se impone al arrendatario bajo una estructura jurídica aparente y no real, lo que llevará a desestimar esta petición» (cons. 15º).

Por sentencia de fecha 17 de julio de 2020, rol 1559-2020, la Corte de Apelaciones de Santiago corrige algunas expresiones de la sentencia de primera instancia pero señala que «por compartir los argumentos vertidos por el tribunal a quo y, atendido lo dispuesto en los artículos 186 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se confirma la sentencia apelada…».

Frente a esta sentencia la parte demandante interpone recurso de casación en el fondo por infracción de los arts. 1545, 1542 y 1538 del Código Civil, y alega que debió darse lugar a la deuda por servicios de administración y también a la cláusula penal.

La Corte Suprema por sentencia de 1º de agosto de 2022, rol Nº 95143-2020, de la primera sala integrada por los ministros Mauricio Silva, Rodrigo Biel, Juan Manuel Muñoz P., y los abogados integrantes Héctor Humeres y Raúl Patricio Fuentes, rechaza la casación en el fondo en cuanto a las deudas de los servicios ya que se trata de una cuestión fáctica que ha quedado inamovible dado que la sentencia impugnada ha tenido por no probada la deuda.

Pero a diferencia de lo anterior la Corte estima que se trata de una calificación jurídica errónea la de la cláusula penal moratoria pactada: «Que, en cambio, no ocurre lo mismo con la segunda vertiente del arbitrio, relativa al cobro de la cláusula penal convenida en el contrato ante el incumplimiento de la arrendataria en el pago de la renta, cuyo análisis no se vincula al presupuesto fáctico establecido en el proceso sino a la calificación jurídica de lo convenido por las partes, como se verá a continuación» (cons. 5º). Luego la Corte cita los arts. 1535, 1537 y 1538 del Código Civil, y advierte que la justificación dada para su improcedencia es errónea, ya que «ese razonamiento soslaya que la cláusula en análisis tiene carácter de indemnización moratoria y no está concebida como equivalente a la obligación principal –la que ha de cumplirse en los términos que han sido definidos por los jueces- sino como una sanción para el preciso caso de atrasarse en el cumplimiento del pago de las rentas.– En esta hipótesis, tratándose de una obligación de aquellas previstas en el artículo 1538 del Código Civil, debe considerarse lo que predica el artículo 1537 del mismo texto, que permite expresamente que además de la obligación principal se cobre la pena, puesto que en el evento de constituirse en mora el acreedor, la aludida norma define una regla general en cuya virtud el acreedor no puede requerir la obligación principal y la pena, pero admite, como excepción a ese principio, que opere la cláusula si aparece estipulada la pena por el simple retardo, cuya es la situación de autos» (cons. 8º).

Se agrega que «no existen antecedentes en el proceso que permitan interpretar la cláusula penal de conformidad a una regla distinta a la prevista en el artículo 1560 del Código Civil, máxime si la demandada mantuvo silencio sobre el carácter de la cláusula penal y la procedencia de su aplicación.– Debe colegirse, entonces, que el tenor de la estipulación devela la verdadera intención de los contratantes, cual es, que la indemnización convenida tiene naturaleza moratoria y no compensatoria, carácter este último que podría explicar el razonamiento de los jueces de fondo y la ausencia de causalidad que esgrimen para negar lugar a la aplicación de lo convenido» (cons. 8º).

Pero la Corte señala que las rentas que deben ser incluidas en la cláusula penal son las que se hubieren devengado hasta diciembre de 2019, que fue la fecha en que se puso término judicial al contrato (cons. 10º).

Por estas razones, y habiendo influido el error de derecho en lo dispositivo de la sentencia, se acoge la casación en el fondo y se dicta sentencia de reemplazo, condenando a la demandada a pagar las rentas de los meses de junio a diciembre de 2019.

En primer lugar, digamos que no es claro que se trate de una cláusula penal moratoria y que por tanto pueda acumularse a la obligación principal, aunque la cláusula 4ª del contrato diga expresamente que son los perjuicios de la mora los que se avalúan convencional y anticipadamente.

En realidad, se trata de una cláusula penal compensatoria que, en principio, no resulta compatible con la obligación principal, de allí que se establezca que la pena estará conformada por las rentas que se devenguen «por todo el tiempo que falte hasta el vencimiento del contrato o de sus prórrogas». Por ello nos parece que tiene razón la sentencia de primera instancia de que no pueden cobrarse rentas sin que el arrendatario tenga el uso del inmueble arrendado. En el fondo, aquí se obliga al arrendatario a pagar rentas incluso después de terminado el arrendamiento incluidas las prórrogas, y esto constituye un acto en fraude de ley. Se usa el estatuto de la cláusula penal para eludir los efectos de la terminación del contrato de arrendamiento y la extinción de la obligación de pagar las rentas a pesar de que el arrendatario no tenga el uso y goce de la cosa arrrendada. Téngase en cuenta que, según el art. 6 de la ley Nº 18.101, de 1982, es un derecho del arrendatario seguir usando la cosa cuando el arrendamiento termine por la expiración del tiempo estipulado para su duración, por la extinción del derecho del arrendador o por cualquier otra causa ya que el arrendatario continuará obligado a pagar la renta de arrendamiento y los gastos por servicios comunes, hasta que efectúe la restitución del inmueble, y estos derechos son irrenunciables para el arrendatario (art. 19 ley Nº 18.101, de 1982). Esta ley se aplica a todo tipo de inmuebles urbanos incluidos los de locales comerciales. La cláusula penal pactada en la materia vulnera la irrenunciabilidad de este derecho.

Es cierto que, conforme con el art. 1945 del Código Civil, el arrendatario a título de indemnización de perjuicios debe pagar las rentas por el tiempo que falte hasta el día en que desahuciando hubiera podido hacer cesar el arriendo, o en que el arriendo hubiera terminado sin desahucio, pero aquí se trata de una indemnización compensatoria y no moratoria y además se le da la posibilidad al arrendatario de proponer un sustituto. Además que nada impide que siga usando la cosa hasta que se ponga término al arrendamiento.

Por otro lado, es curioso que la sentencia de reemplazo de la Corte no ordene el pago de las rentas hasta la terminación del contrato incluida las prórrogas, y las reduce al momento en que se declara judicialmente la terminación del arrendamiento, y sin tener en cuenta que la restitución del inmueble se produjo el 11 de septiembre de 2019. Pero esto no fue la intención de las partes ya que la cláusula penal debía calcularse al menos en el plazo de tres años desde que se firmó el contrato, es decir, hasta junio del 2021, mientras que la Corte desconociendo la voluntad de las partes sólo otorga como pena convencional las rentas de los meses junio a diciembre de 2019.

Es efectivo que normalmente se piensa que no es posible aplicar la reducción de la cláusula penal enorme de oficio por el juez, ya que el art. 1544 señala que «podrá pedirse» la reducción, y así lo afirmamos en nuestra monografía (La cláusula penal, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2012, pp. 300-301). Pero ahora pensamos que ese requisito sólo se aplica a la reducción del duplo, pero no a las otras formas de enormidad, sobre todo cuando se señala que «se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme» (art. 1544 inc. 4º CC).

Nos parece que esto es lo que debió hacer la Corte. De oficio moderar la pena conforme a su prudencia, y no torcer la clara intención de las partes, que ella misma señala que debe prevalecer conforme con el art. 1560 del Código Civil.

Sobre el Motu Proprio Ad charisma tuendum. ¿Degradación del Opus Dei?

Publicado 7 agosto, 2022 por hcorralt
Categorías: Derecho Público

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En este post intentaremos comentar el Motu Propio Ad charisma tuendum desde el punto estrictamente jurídico.

En primer lugar resumiremos el itinerario jurídico que ha tenido el Opus Dei dentro del derecho de la Iglesia Católica. El 2 de octubre de 1928, mientras hacía ejercicios espirituales, un sacerdote español, de 26 años, llamado Josemaría Escrivá tuvo una inspiración, por la que, según él, vio lo que luego se llamaría Opus Dei, como un conjunto de fieles que se comprometen a santificarse en la vida ordinaria por una vocación específica que concreta la vocación universal a la santidad de todo bautizado.

Lo primero que hizo fue buscar jóvenes que le entendieran pero sin buscar un ropaje jurídico porque la legislación canónica entonces existente no permitía reflejar la institución, aunque pidió por correo información sobre varias organizaciones canónicas. Frente a las críticas que surgían después de la guerra civil española, en 1941 pidió al Obispo de Madrid, Monseñor Leopoldo Eijo y Garay constituir el Opus Dei como Pía Unión. En 1943 al ver que algunos numerarios debía ordenarse como sacerdotes, la Pía Unión se transformó en la Sociedad Sacerdotal de la Santa Cruz aprobada también por el Obispo de Madrid como sociedad de vida en común sin votos públicos, siendo aprobada también por el Obispo de Madrid.

Una vez en Roma, en 1947, primero provisionalmente, y luego 1950 de manera definitiva el Opus Dei se erige como el primer Instituto Secular de Derecho Pontificio, acogiéndose al estatuto creado por la Provida Mater Ecclesia dictada por Pío XII.

No obstante, este estatuto jurídico preveía que los Institutos dependen de la Sagrada Congregación de los Religiosos y se va haciendo cada vez menos adecuado a la naturaleza secular de la Obra por las instituciones que se van acogiendo a esta figura, y a que se les comienza a asimilar a las congregaciones religiosas, por medio de la profesión de votos o promesas privados, y con prohibiciones para dedicarse a la política o al comercio. De hecho los institutos seculares son tratados en el Código de Derecho Canónico de 1983 en el libro II, parte III que trata de los institutos de vida consagrada y de las sociedades apostólicos (c. 710-730).

En el decreto Presbyterorum Ordinis del Concilio Vaticano II de 1965, Nº 10, aparece la figura de las prelaturas personales para obras pastorales peculiares. La institución es recogida por el Código de Derecho Canónico de 1983, aprobado por el Papa Juan Pablo II. Se regulan las prelaturas personales en el Libro II sobre el Pueblo de Dios, en la parte I sobre los fieles cristianos.

Se dispone que «con el fin de promover una conveniente distribución de los presbíteros o de llevar a cabo peculiares obras pastorales o misionales en favor de varias regiones o diversos grupos sociales, la Sede Apostólica, oídas las Conferencias Episcopales interesadas, puede erigir prelaturas personales que consten de presbíteros y diáconos del clero secular» (c. 294). Se agrega que «la prelatura personal se rige por los estatutos dados por la Sede Apostólica y su gobierno se confía a un Prelado como Ordinario propio, a quien corresponde la potestad de erigir un seminario nacional o internacional así como incardinar a los alumnos y promoverlos a las órdenes a título de servicio a la prelatura», así como que «el Prelado debe cuidar de la formación espiritual de los ordenados con el mencionado título así como de su conveniente sustento» (c. 295). Los laicos pueden dedicarse a las obras apostólicas de la prelatura personal mediante acuerdos establecidos con la misma, «pero han de determinarse adecuadamente en los estatutos el modo de esta cooperación orgánica y los principales deberes y derechos anejos a ella» (c. 296). Finalmente, se dispone que»los estatutos determinarán las relaciones de la prelatura personal con los Ordinarios locales de aquellas Iglesias particulares en las cuales la prelatura ejerce o desea ejercer sus obras pastorales o misionales, previo el consentimiento del Obispo diocesano» (c. 297).

Fallecido ya San Josemaría en 1975, se continuó el estudio para erigir al Opus Dei en Prelatura personal. Lo que se hizo con la Constitución Ut Sit del Papa Juan Pablo II de 28 de noviembre de 1982.

La configuración jurídica de la Obra como Prelatura Personal es complementada por la Sociedad Sacerdotal de la Santa Cruz en la cual pueden asociarse sacerdotes seculares de las diversas diócesis, que siguen incardinados en ella y sujetos al gobierno pastoral de los respectivos opispos. A esta sociedad pertenecen los sacerdotes que provienen de los miembros numerarios y agregados y que conforman el presbiterio de la prelatura.

Los fieles laicos se comprometen a integrar la Prelatura, no con votos, sino mediante un vínculo contractual, que proviene de la existencia de una común vocación a la santidad en la vida ordinaria, que se superpone a la del bautismo de todos los fieles. Por eso los laicos como tales están subordinados como todos los demás al obispo que rige la diócesis, y sólo para deberes adicionales y propios de la prelatura siguen las orientaciones del Prelado y de los demás directores.

El Prelado gobierna el Opus Dei con la asesoría de dos Consejos: uno para los varones y otro para las mujeres. La Obra está dividida en Regiones, dirigidas por un Vicario regional, que es sacerdote, pero en los centros de la Obra el gobierno lo llevan los laicos, normalmente numerarios o agregados.

El traslado del Dicasterio para los Obispos al Dicasterio del Clero ya se había decretado con la Constitución Apostólica Praedicate Evangelium de 19 de marzo de 2022, art. 177, que disponía «Compete al dicasterio todo lo que corresponde a la Santa Sede sobre las prelaturas personales»

El Motu Proprio Ad charisma tuendum fue dictado por el Papa Francisco el 14 de julio de 2022, para entrar en vigencia el 4 de agosto de 2022, y viene a aplicar esa transferencia a la Prelatura del Opus Dei y de la Santa Cruz, que hasta hoy es la única prelatura personal reconocida por la Iglesia. El título del Motu Proprio significa «para tutelar el carisma». El texto en italiano puede consultarse aquí. La traducción al castellano se puede consultar en la web del Opus Dei.

El Papa Francisco señala en el documento que «según el don del Espíritu recibido por san Josemaría Escrivá de Balaguer, en efecto, la Prelatura del Opus Dei, bajo la guía de su Prelado, lleva a cabo la tarea de difundir la llamada a la santidad en el mundo, a través de la santificación del trabajo y de los compromisos familiares y sociales, por medio de los clérigos incardinados en ella y con la cooperación orgánica de los laicos que se dedican a las obras apostólicas (cfr. cann. 294-296, CIC)».

Se agrega que «el objetivo de este Motu Proprio es confirmar a la Prelatura del Opus Dei en el ámbito auténticamente carismático de la Iglesia, especificando su organización en sintonía con el testimonio del Fundador, san Josemaría Escrivá de Balaguer, y con las enseñanzas de la eclesiología conciliar sobre las prelaturas personales».

Mediante la Constitución Apostólica Praedicate Evangelium de 19 de marzo de 2022, se reformó la Curia Vaticana, y se transformaron las Congregaciones en diversos Dicasterios. Dice el Papa: «me ha parecido conveniente confiar al Dicasterio del Clero la competencia en todo lo que corresponde a la Sede Apostólica respecto a las prelaturas personales, de las cuales la única hasta ahora erigida es la del Opus Dei, en consideración de la preeminente tarea que en ella desempeñan los clérigos, según la norma del derecho (cfr. can. 294, CIC)».

Se señala que deben observarse las siguientes normas. Se modifica el art. 5 de la Constitución Ut Sit para señalar que «De acuerdo con el art. 117 de la Constitución Apostólica Praedicate Evangelium, la Prelatura depende del Dicasterio del Clero, que, en función de las materias, evaluará con los demás Dicasterios de la Curia Romana las cuestiones que en cada caso corresponda afrontar. El Dicasterio para el Clero, al tratar los diversos asuntos, se servirá, mediante la oportuna consulta o transferencia de expedientes, de las competencias de los demás Dicasterios”.

Se reforma el art. 6 de la misma Constitución, para disponer que «Cada año el Prelado presentará al Dicasterio del Clero un informe acerca de la situación de la Prelatura y del desarrollo de su trabajo apostólico».

En vista de esto se dispone que los estatutos deben ser adaptados a propuesta de la misma Prelatura: «En virtud de las modificaciones de la Constitución apostólica Ut sit introducidas por esta Carta Apostólica, los Estatutos propios de la Prelatura del Opus Dei serán convenientemente adaptados, a propuesta de la propia Prelatura, para su aprobación por los órganos competentes de la Sede Apostólica».

Se dispone que «en el pleno respeto de la naturaleza del carisma específico descrito en la citada Constitución apostólica, se desea reforzar la convicción de que, para la protección del don peculiar del Espíritu, es necesaria una forma de gobierno basada más en el carisma que en la autoridad jerárquica. Por lo tanto, el Prelado no será distinguido, ni tampoco susceptible de ser distinguido, con el orden episcopal».

Se dispone que se concede al Prelado del Opus Dei, por razón del cargo, el uso del título de Protonotario Apostólico supernumerario con el título de Reverendo Monseñor.

Finalmente, se señala que «a partir de la entrada en vigor de la Constitución apostólica Praedicate Evangelium, todos los asuntos pendientes en la Congregación de Obispos relativos a la Prelatura del Opus Dei serán tratados y decididos por el Dicasterio del Clero»

Frente a ello, el Prelado don Fernando Ocariz ha enviado una carta pública que puede consultarse en la página web oficial de la Obra, diciendo que se trata de una concreción de la decisión del Santo Padre de encuadrar la figura de las prelaturas personales en el Dicasterio del Clero, la que se acepta filialmente.

Dice que «El Santo Padre nos alienta a fijar la atención en el don que Dios entregó a san Josemaría, para vivirlo con plenitud. Nos exhorta a cuidar el carisma del Opus Dei ‘para promover la acción evangelizadora que cumplen sus miembros’ y, de este modo, ‘difundir la llamada a la santidad en el mundo, a través de la santificación del trabajo y de las ocupaciones familiares y sociales’ (Motu proprio Ad charisma tuendum). Desearía que esta invitación del Santo Padre resonara con fuerza en cada una y en cada uno. Es una ocasión para profundizar en el espíritu que el Señor infundió en nuestro fundador y para compartirlo con muchas personas en el ambiente familiar, laboral y social».

Añade que, en cuanto a las disposiciones del Motu proprio sobre la figura del prelado, «os repito lo que os he señalado otras veces: damos gracias a Dios por los frutos de comunión eclesial que han significado los episcopados del beato Álvaro y de don Javier. Al mismo tiempo, la ordenación episcopal del prelado no era ni es necesaria para la guía del Opus Dei. La voluntad del Papa de subrayar ahora la dimensión carismática de la Obra nos invita a reforzar el ambiente de familia, de cariño y confianza: el prelado ha de ser guía, pero, ante todo, padre».

Esto ha suscitado una verdadera campaña mediática, en la que se ha señalado que el Opus Dei habría perdido su calidad de prelatura personal, que ya no sería independiente como una diócesis, que perdió privilegios y poder en la Iglesia, que sufrió una degradación dentro de la Santa Sede, etc.

Aclaremos primero que el estatus de Prelatura Opus Dei no se ha perdido, y que seguirá siendo una prelatura personal. Lo que ahora sucede es que pasará a depender del Dicasterio del Clero y el Prelado no podrá ser nombrado obispo, lo que como ha dicho el Prelado no era ni es necesario. Además, el Prelado debe emitir un informe anual para que lo reciba el Dicasterio del Clero. Los Estatutos de la Obra, que son el Código de Derecho particular, deberán ser adaptados para ajustarse a la nueva estructura de la Curia Romana, pero en nada se alteran sus demás disposiciones.

El cambio de dependencia no trae ninguna degradación al Opus Dei. Antes dependía de la Sagrada Congregación para los Obispos y ahora del Dicasterio del Clero, pero no quiere decir que el Prelado tenga que ser obispo o que la Prelatura sea tratada como una diócesis.

En todo caso, la dependencia del Dicasterio del Clero y la imposibilidad de que el Prelado reciba el episcopado podría prestarse para que canonistas y teólogos católicos piensen que el Opus Dei es una institución integrada sólo por sacerdotes, cuando en realidad, al menos en la prelatura del Opus Dei, los que integran la Obra son fieles laicos ya que los sacerdotes son más bien instrumentales y, salvo para ciertos cargos como el de Prelado y el de Vicario Regional, no se requiere el sacramento del orden. Son los laicos varones y mujeres los que integran la Obra como miembros de pleno derecho y no meros cooperadores orgánicos. Se trata de nuestra opinión personal como jurista y que no compromete oficialmente a la Prelatura del Opus Dei.  

Pero insistimos en línea con el Prelado, que la decisión del Papa se acepta y se respeta filialmente, siguiendo la enseñanza de San Josemaría Escrivá que siempre siguió las instrucciones y mandatos del Santo Padre, al que, como Santa Catalina de Siena, llamaba el Dulce Cristo en la tierra.

Llamado telefónico y libertad de prensa

Publicado 31 julio, 2022 por hcorralt
Categorías: Derecho Público

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El senador Alejandro Navarro dedujo recurso de protección a favor de Víctor Gutiérrez Prieto, Ariel León Bacian, Sergio Martínez Mora, Rodrigo Fernando Muñoz Soto, Claudia Dides Castillo, María Belén Calcagno Valdés, Francisco Jonatan Díaz Herrera, Miguel Ángel Berton Ocampo, Pablo Emilio Rebolledo Escobar, Guillermo Ernesto Pérez León y Paula Soledad Álvarez Díaz, director y personeros de la empresa La Red, en contra de María Magdalena Díaz Vergara, Asesora Presidencial por afectar la libertad de expresión en su faz de libertad de prensa respecto de Víctor Gutiérrez, y respecto de los demás por afectación de su derecho a la libertad de información. En realidad, el recurso se había interpuesto en contra del entonces Presidente de la República Sebastián Piñera y la Sra. Díaz, pero este fue declarado inadmisible. Ante una reposición se declaró admisible pero sólo contra la asesora.

El 15 de marzo de 2021, el canal de televisión La Red emitió una entrevista a Mauricio Hernández Norambuena, conocido como el comandante Ramiro y condenado por el homicidio del senador Jaime Guzmán y del secuestro de Cristián Edwards y que se emitió desde la Cárcel de Alta Seguridad (CAS). Frente a ello, la jefa de gabinete del Presidente, Díaz Vergara habría llamado a Miami a don Remigio Ángel González, dueño del canal La Red y de 43 canales de televisión en Latinoamérica. Según el recurso la asesora habría actuado por instrucciones del Presidente de la República Sebastián Piñera.

La recurrida contesta el recurso señalando que es efectivo que se comunicó con el señor Remigio Ángel González, pero que lo hizo a título estrictamente personal, y no recurrió ni llamó para manifestar su intención de interferir en el contenido de los programas presentes o futuros, simplemente le dio a conocer su legítima opinión sobre una entrevista que le resultaba inaceptable, dañina para la convivencia democrática y condescendiente con la violencia y el terrorismo. Señala además que la entrevista infringió el procedimiento determinado por Gendarmería, situación por la cual Gendarmería interpuso denuncia al Consejo Nacional de Televisión y que tiene entendido que al menos se presentaron 311 denuncias.

La Corte de Apelaciones de Santiago en fallo redactado por el abogado integrante Patricio Carvajal (sentencia de la 9ª Sala de la Corte de 29 de noviembre de 2021, rol Nº 4096-2021), señala que no hay antecedentes que acrediten que los recurrentes hayan sido afectados en sus derechos a la libertad de expresión o de información: “si bien el recurso enumera e individualiza a las personas en nombre de quienes se lo presenta, tal designación de protegidos aparece como una designación puramente nominal, que no se corresponde con el mérito de los autos. A su respecto, no se observa en el conjunto de la tramitación ningún elemento que los ponga en relación precisa con la conducta calificada como ilegal o arbitraria de la recurrida: no se adjunta ningún documento probatorio de tales identidades, tampoco se allegó al proceso ninguna declaración directa o indirecta de ellos que los sitúe en posición de afectados por la conducta de la recurrida y, por sobre todo –esto es lo decisivo–, ni el libelo ni ninguna presentación de estos autos aportan singularización alguna de los hechos concretos de la recurrida que podrían haberles causado, a cualquiera de ellos, una afectación de sus garantías constitucionales. Por tanto, la acción aparece desprovista de todo fundamento de su participación en la causa, dejando a la Corte sin nada respecto de qué pronunciarse de manera singular para cada uno de ellos” (cons. 6º).

El fallo agrega que el recurso de protección no puede transformarse en una acción popular ni tampoco en una acción para proteger intereses colectivos o difusos (cons. 7º), y que además se trataría de un privilegio injustificado que un senador de la República que pudiera interponer un recurso solo por el hecho de su disgusto por un llamado telefónico a un empresario de las comunicaciones.

Entrando ya en el fondo se señala que no se presentó prueba alguna más que el reportaje del medio digital Interferencia y nada permite deducir que se haya ejercido presión sobre el director del canal ni sobre los demás recurrentes, ya que el solo hecho de que la asesora a título personal hablara telefónicamente con el dueño no puede constituir violación de la libertad de expresión ni del derecho de información, menos si el dueño manifestó que el canal tiene libertad para decidir su línea editorial (cons. 10º). Tampoco puede decirse que hubo censura previa ya que el llamado se hizo una vez emitida la entrevista (cons. 12º). Sobre el alegato de ilegalidad por vulneración del art. 1º de la ley Nº 19.733 se sostiene que no se ha aportado antecedente alguno que permita individualizar conductas positivas de la recurrida que sean calificables ni de persecución ni de discriminación contra quienes hayan emitido la entrevista televisiva en cuestión (cons. 13º). Tampoco se ha configurado una presión o coacción indebida ya que tal llamado no tuvo ni pudo tener efecto alguno: “El conocimiento del llamado y de su contenido supuesto no se produjo a través de la estructura interna de la empresa, sino externamente, por medio de la prensa. Asimismo, dicha comunicación no importó variación en la línea editorial del canal ni tampoco conllevó algún efecto censurador o limitador de contenidos a posteriori” (cons. 14º).

En definitiva, la Corte señala que el llamado telefónico no se puede calificar de ilegal, al no constituir una acción de relevancia para ser calificada ni de censura previa ni de discriminación ni de persecución contra los emisores de información pública y masiva. Tampoco puede calificarse como una conducta arbitraria, puesto que “consistió en el hecho simple y material de emitir una opinión a título particular, al cual, en dicho carácter, la recurrida tiene derecho –precisamente por la garantía que la recurrente alega para sí y en los márgenes que la limitan–, y en atención a que ello constituye el ejercicio de una libertad fundamental en un régimen democrático –que protege la expresión de todas las opiniones, verdaderas o falsas, cómodas o incómodas, no solo en su emisión de origen, a través de la prensa hacia el público general, como en este caso, sino también su emisión derivada como reacción, por parte del resto de la comunidad, a la manera de comentarios u opiniones respecto de los actos de difusión de los medios de comunicación masivos–, a la vez que conforma una emanación del principio republicano básico de la igualdad ante la ley, según el cual, los derechos y garantías fundamentales reconocidos por la Constitución, son de titularidad de todos y cada uno, sin distinción, por lo que nada justificaría que no se le reconociera también a la recurrida, por su carácter de Jefa de Gabinete, tener un ámbito de actuación vital privado, dentro del cual pueda ejercer su derecho a manifestar libremente su opinión –cuestión que se logró acreditar debidamente en autos–, de la misma manera que cualquiera de los miembros de la comunidad que sea público de los grandes medios de comunicación masiva” (cons. 15º).

La Corte rechaza el recurso de protección y condena en costas al senador recurrente. El abogado integrante Patricio Carvajal expresa razones adicionales para el rechazo del recurso.

Apelada la sentencia, la Corte Suprema la revocó, por entender que el llamado telefónico al dueño del canal constituyó una amenaza arbitraria e ilegal a la libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en su faz de libertad de prensa y del derecho a ser informados. La sentencia es de fecha 28 de julio de 2022, rol Nº 95964-2021, y fue dictada por la Tercera Sala integrada por los ministros (as) Sergio Muñoz; Ángela Vivanco, Adelita Ravanales, Mario Carroza y Juan Muñoz Pardo (s); el fallo es redactado por el Ministro Carroza.

A diferencia de la sentencia de primera instancia, se indica que sí existe legitimación activa de los recurrentes, ya que “estima esta Corte que concurren antecedentes suficientes para desechar dicha alegación, desde que los recurrentes han alegado la infracción ilegal y arbitraria a su derecho de ser informados sobre hechos de interés general en los términos establecidos por el artículo 1º inciso final de la Ley N° 19.733 Sobre Libertades de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo, como una derivación de la garantía establecida por el artículo 19 N°12 de la Constitución Política de la República, y en dicho entendido al tratarse de personas determinadas, mencionada la afectación, la normativa invocada y la plausibilidad de los antecedentes presentados, no cabe sino concluir que los recurrentes han exhibido un interés legítimo de protección que merece análisis en esta sede” (cons. 3º).

El problema consiste en la configuración de la libertad de prensa y el derecho a ser informados, lo que no tiene que ver con el programa emitido: “Todo lo anterior, con completa independencia del contenido del programa televisivo que dio curso a los hechos, porque aquello no resulta ser el objeto de la acción, ni siquiera tangencialmente, sino que únicamente importa para el caso, el análisis de la conducta desplegada por la recurrida y determinar si su actuar importó una injerencia arbitraria o ilegal con aptitud para vulnerar garantías constitucionales en los términos referidos” (cons. 4º).

Luego la Corte cita el art. 19 Nº 12 de la Constitución, la ley Nº 19.733, la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 19), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 19), la Convención Americana de Derechos Humanos (arts. 13 y 14), y otros instrumentos internacionales relativos a la libertad de expresión. Se agrega el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos (art. 10), y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (art. 11). Se reproduce el art. 13 de la Convención Americana y la Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión de la Comisión Americana de Derechos Humanos, de la cual se cita el principio 5º que señala “La censura previa, interferencia o presión directa o indirecta sobre cualquier expresión, opinión o información difundida a través de cualquier medio de comunicación oral, escrito, artístico, visual o electrónico, debe estar prohibida por la ley”.

La Corte señala que es necesario dilucidar tres aspectos: “a) Si la acción de la recurrida se enmarcó dentro del ámbito de sus opiniones personales y se encuentra protegido por su derecho a la propia libertad de expresión; o si al contrario, el parecer expuesto, puede ser calificado –en esta sede cautelar– como parte del ejercicio de su función pública; b) Si la entidad de la acción reviste el carácter de interferencia relevante, o censura previa; c) Si la oportunidad de la acción, esto es, tras la emisión de un programa de televisión, la excluye de la conceptualización de ‘censura previa’” (cons. 9º).

En relación a lo primero, señala la Corte que la llamada telefónica a un dueño de un canal, “para objetar cierto contenido emitido; expresar el ‘[…] malestar que ello habría generado […]’; y transmitir ‘[…] la preocupación particular de Gendarmería de Chile, por el contenido y manera irregular o ilegal en que se llevó a cabo la más alta autoridad pública de un Estado, y porque incluso el contenido reconocido de sus dichos, involucra el parecer de instituciones de la Administración penitenciaria del Estado entrevista […]’, no es posible circunscribirlo a una actividad privada, o reclamo enteramente personal, desde que la emisora del mensaje tiene la calidad de asesora de la más alta autoridad pública de un Estado” (cons. 9º).

Confirma lo anterior que su reclamo no dice relación con un asunto que afecte de manera personal a la recurrida, en cuyo caso, no resultaría objetable la expresión de su reclamo, ni tampoco se podría inhibir en ningún caso, su propio derecho a la rectificación.

Además, consta que la función que ejercitaba la recurrida a la época de la comunicación, era de asesoría del Presidente de la República, y en dicha posición, al expresar su parecer en miras a objetar el contenido programático de un medio de comunicación social, no puede sino estar consciente que su crítica tiene el potencial de ser recibida como el parecer del Gobierno, y en dicho entendido acarrea la posibilidad o riesgo de incidir en la conducta posterior del interlocutor, por lo que en consecuencia, su conducta resulta ser una interferencia relevante en términos del análisis constitucional y del derecho a informar y ser informado que asiste a los recurrentes.

Por otro lado, la recurrida contaba con medios constitucionales y legales  para reclamar de una eventual ilegitimidad del ejercicio periodístico, como ejemplo, la posibilidad de denunciar el programa ante el Consejo Nacional de Televisión.

La Corte, al parecer tomando la definición de censura previa de los Principios sobre Libertad de Expresión, sostiene que en el caso hubo una forma de censura previa: “la interferencia constatada en el proceso informativo, toma el carácter de censura previa, independiente del momento temporal de la llamada telefónica, esto es, si se realiza antes o después de la emisión de un reportaje, desde que la acción –atendidas sus características ya enunciadas– tiene potencial para modelar una conducta para el futuro, por cuanto como ya se razonó, la advertencia, molestias y reclamos formulados, provienen –con razonable apariencia para el receptor– desde la autoridad pública quién está, en todo momento, consciente de su posición y canal desde el que emite su cuestionamiento” (cons. 9º).

Se termina señalando que “la actuación de la recurrida constituyó una amenaza arbitraria e ilegal a la garantía la libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en su faz de libertad de prensa y del derecho a ser informados” (cons. 10º).

Concluye revocando el fallo de la Corte de Apelaciones y determinando que se acoge el recurso de protección “interpuesto en contra de doña María Magdalena Díaz Vergara, en tanto asesora presidencial, y que el ejercicio de la aludida investidura no puede inhibir la labor periodística, vulnerando la libertad de expresión, por cuanto son otras la vías legítimas que pueden emplearse para reclamar de conformidad a lo ya razonado”.

La sentencia tiene el voto disidente del Ministro (s) Muñoz Pardo, quien fue del parecer de confirmar el fallo apelado por sus propios fundamentos.

Tiene razón la Corte Suprema en que la asesora no emite opiniones personales y por ello que el propietario del medio le devuelve el llamado y la escucha ya que sabe que detrás de su llamado está la molestia del gobierno de Piñera. Es decir, en su conducta hubo un abuso de poder al intentar presionar al propietario de la empresa televisiva, aunque esto no tuviera otros efectos, ya que el Canal siguió con su misma línea editorial. Pero ya desde aquí se trata de una conducta censurable, imposible de excusar por considerarse que sólo se trataba de una queja personal de la asesora, ya que ella misma invocó ese cargo.

En este sentido, concordamos con el fallo en que hubo una amenaza de transgresión de la libertad de expresión y del derecho a la información, y que esto nada tiene que ver con la calificación de la entrevista objetada.

Más discutible es el razonamiento sobre si hay aquí legitimación activa porque no se ha probado la forma en que Víctor Gutiérrez fuera afectado en su libertad de expresión en la faz de libertad de prensa, y que los demás recurrentes lo hayan sido en su derecho a ser informados. Que hayan sido determinados no demuestra que hayan sido afectados en esas precisas garantías constitucionales. Además, la Corte no menciona que el recurso fue interpuesto por el Senador Alejandro Navarro a favor de dichas personas, donde claramente se advierte una animosidad política. Distinto es que hubiera sido el mismo Gutiérrez y las demás personas que figuran en el recurso las que lo hubieran interpuesto personalmente.

Tratándose de amenaza a la libertad de prensa cuando más ella habría sido predicable de Gutiérrez, ya que era el director del canal de La Red.

Tampoco parece razonable hablar aquí de censura previa, la misma expresión da cuenta de que debe ser previa a la emisión del programa. El que tenga potencial para modular la conducta futura del medio y que tenga su origen en el gobierno no parece suficiente para estimar que se incurrió en censura previa. Por lo demás, si hay censura no aparece que haya sólo una amenaza a la libertad de prensa y derecho a la información, ya que una de dos: la censura previa es un acto de privación de dicha libertad, mientras que la amenaza no alcanza ese nivel y es sólo un peligro inminente de afectación.

Finalmente, la Corte Suprema no adopta ninguna medida encaminada a restaurar el imperio del derecho ni a proteger a los afectados, y se limita a una declaración: “que el ejercicio de la aludida investidura no puede inhibir la labor periodística, vulnerando la libertad de expresión, por cuanto son otras la vías legítimas que pueden emplearse para reclamar de conformidad a lo ya razonado”. Es decir, primero señala que sólo hubo amenaza y luego vulneración de la libertad de expresión.

Es posible que la Corte Suprema haya querido dar una señal de que no se admitirán este tipo de conductas por parte de funcionarios públicos. Pero en tal caso también deberían acogerse recursos de protección contra funcionarios públicos del actual gobierno por declaraciones y actos de campaña a favor de la opción Apruebo en el próximo plebiscito, porque siendo públicos claramente infringen el derecho a la libre información de los ciudadanos sobre el texto de la propuesta de Nueva Constitución.

Sobre la vigencia del párrafo «Del procedimiento para elaborar una Nueva Constitución Política de la República»

Publicado 24 julio, 2022 por hcorralt
Categorías: Abogados, Derecho Público

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A propósito de las palabras del Presidente Boric en el sentido de que si gana el rechazo en el plebiscito de salida, debería repetirse el proceso mediante una nueva Convención, Carlos Peña analizó el tema desde el punto de vista jurídico y señaló: «De ganar el Rechazo seguirá existiendo la obligación de producir una nueva Carta Fundamental: ese punto es inconcuso. Esa decisión es la que surgió del plebiscito. Y ella no puede estimarse derogada por el rechazo del texto. La obligación sigue vigente y la única pregunta es cómo cumplirla. Y la respuesta se encuentra, si no se le modifica, en el inciso final del artículo 142 de la actual Constitución: ¡la forma de cumplirla es repetir el proceso! En efecto, entre las reglas de la Carta del 80 se cuentan aquellas —introducidas en diciembre del año 2019 ¿o ya se olvidaron?— donde se prevé la elección de una Convención y luego un plebiscito para el cambio constitucional. Y estas reglas son permanentes, no transitorias. No son reglas de una sola vez, sino reglas vigentes en tanto no se las derogue. Seguirán, pues, vigentes. Así entonces —y aunque usted no lo crea— el Presidente tiene, desde el punto de vista legal (no político, legal), toda la razón, y por eso, de ganar el Rechazo la rueda debería comenzar a girar de nuevo» (Columna en El Mercurio de 17 de julio de 2022).

Frente a las críticas surgidas por diversos académicos: Jorge Correa Sutil, Sebastián Soto, Rodrigo Correa y otros, Peña reafirmó su posición, en columna de El Mercurio del 19 de julio de 2022: «La cuestión entonces —cuando se la examina jurídicamente— es si acaso hay reglas en la actual Constitución para el caso que triunfe el Rechazo. ¿Hay reglas o lo que ocurra estará entregado a la mera contingencia? Por supuesto que hay reglas. Se trata de las que se convino en diciembre del año 2019 y contenidas entre los artículos 130 a 143. Allí se dispuso que en caso de triunfar el Rechazo, “continuará vigente la presente Constitución” (artículo 142). Ahora bien, entre las reglas de esta última se encuentran todas aquellas que (como dice su epígrafe) ‘regulan el procedimiento para elaborar una Nueva Constitución Política’. ¿Cómo podría afirmarse la vigencia del artículo 142 y sostenerse al mismo tiempo que de triunfar el Rechazo estas últimas reglas están derogadas o caducas? No cabe duda. Si la decisión es elaborar una nueva Constitución, no hay contingencia alguna. Hay un conjunto de reglas que suprimió esa contingencia y de las que forma parte el artículo 142. La única forma de excluir esas reglas es sostener la imposibilidad de la autorreferencia; pero ello (como lo saben los profesores de Derecho) transformaría a cualquier carta constitucional en una ley ordinaria. Esas reglas representan una decisión política acerca de qué hacer para el cambio constitucional. Y del hecho que subyazca a ellas una decisión política no se sigue que no se trate de reglas. Cuando la política se transforma en reglas (fue lo que ocurrió en diciembre del 2019), hay que atenerse a las reglas, salvo que se quiera volver a la simple política. Esas reglas tampoco son, como se pretende, temporales o transitorias. Y no están, como se ha dicho, plagadas de fechas (la única fecha es la del plebiscito, los otros son plazos) ni extinguidas por haber cumplido su fin (una forma novedosa de denominar un defecto de presuposición). Son reglas permanentes y actualmente vigentes».

Veamos cuáles son, en síntesis, los argumentos de Peña:

1º El art. 142 inc. final señala que de aprobarse el rechazo continuará en vigencia la nueva Constitución, por lo que se mantendrán las reglas de los arts. 130 a 143, y en caso de ganar el rechazo se debería repetir todo el proceso conforme a esas reglas.

2º Que el acuerdo que produjo esta reforma constitucional tuvo por objeto sujetar a reglas la contingencia.

3º Que se trata de normas permanentes que mantienen vigencia, más allá de las fechas contenidas en una de ellas, ya que los demás serían plazos.

4º Que es imposible la autorreferencia en materias constitucionales, ya que esa imposibilidad convertiría a la Constitución en una ley común.

Los cuatro argumentos son refutables: el inciso final del art. 142 dispone de manera categórica: «Si la cuestión planteada al electorado en el plebiscito ratificatorio fuere rechazada, continuará vigente la presente Constitución» (art. 142 inc. 12 Const.). Pero es obvio que justamente lo que se dispone es que continuará vigente la Constitución de 1980-2005, pero que el proceso regulado en los arts. 130 a 143 no puede volver a repetirse, porque esas reglas han caducado al haberse cumplido el objetivo que regulaban.

Otra razón para sostener que estas normas no son aplicables a un nuevo proceso es que el art. 130 inc. 1º señala que tres días después de entrada en vigencia de este artículo el Presidente convocará a un plebiscito. La entrada en vigencia de este artículo ya se produjo y por tanto ese plazo ya ha vencido. Si no es posible convocar a un plebiscito de entrada con las mismas preguntas menos será viable reiniciar todo este proceso. También se encuentra vencido el plazo para el acuerdo del Consejo Nacional de Televisión sobre la franja (art. 130 inc. 5º). Todos los plazos que se fijan dependen de fechas anteriores y por tanto ya se han vencido.

El art. 130 dispone que el plebiscito de entrada se hará el 25 de octubre de 2020. Y esta fecha debió ser modificada ya que originalmente, por ley de reforma Nº 21.200, de 2019, estaba prevista para el 26 de abril de 2020, y por efectos de la pandemia del Covid-19, debió modificarse por la reforma constitucional de la ley Nº 21.221, de 2020. Esta reforma también cambió la fecha de elección de los convencionales para el día 11 de abril de 2021, la que luego fue modificada por la ley de reforma constitucional Nº 21.324, de 2021, para dejarla para los días 15 y 16 de mayo de 2021. Si hubo que reformar las fechas de plebiscito de entrada y de elección de constituyentes, es obvio que sólo podían realizarse en esas precisas fechas.

Además, para el plebiscito de entrada se dispone que se aplicarán las leyes Orgánica Constitucional de Votaciones Populares y Escrutinios, Sistema de Inscripciones Electorales y Servicio Electoral y de Partidos Políticos, “en su texto vigente al 1 de enero de 2020”.  Se contempla que se aplicarán a la elección de convencionales las reglas de la elección de diputados «contenidas en los siguientes cuerpos legales, en su texto vigente al 25 de junio del año 2020»; aquí se incluye además de los cuerpos legales mencionados la ley Nº 19.884, sobre Transparencia, Límite y Control del Gasto Electoral. Se reitera esto en el art. 141 inc. 1º: «en lo que se refiere a la elección de diputados, a su texto vigente al 25 de junio del 2020». De esta manera, si todas estas leyes han sufrido modificaciones desde el 1º de enero o el 25 de junio de 2020, no podrían contemplarse en un segundo proceso.

Además, se establece que «Una vez redactada y aprobada la propuesta de texto de Nueva Constitución por la Convención, o vencido el plazo o su prórroga, la Convención se disolverá de pleno derecho». Es manifiesto que con ello la Convención aquí diseñada no puede volver a resurgir.

Tampoco es efectivo que el acuerdo al que se llegó para reformar la Constitución mediante la redacción de otra haya tenido por objeto superar la contigencia por medio de reglas jurídicas. Esto se aplica sólo al primer proceso, pero no implica que este tenga que volver a reiterarse.

El que se hayan insertado normas permanentes no implica necesariamente que ellas no hayan caducado por el cumplimiento de sus objetivos. Por otro lado, estas normas no se entienden si no se aplican las disposiciones transitorias 29ª, 30ª, 31ª, 33ª, 41ª, 42ª, 43ª, 44ª, 45ª, 46ª, 47ª, 51ª. Todas estas disposiciones fueron incorporadas por las leyes de reforma constitucional Nº 21.216, de 2020; Nº 21.261, de 2020; Nº 21.221, de 2020; Nº 21.296, de 2020; Nº 21.298, de 2020; Nº 21.315, de 2021; Nº 21.317, de 2021; Nº 21.324, de 2021 y Nº 21.448, de 2022. Por lo que si rigieran las normas permanentes, debieran también incluirse nuevas normas transitorias.

Sobre la imposibilidad de autorreferencia no logramos entender por qué sería sólo propio de una ley y no de una Constitución que, como sabemos, es también una ley aunque de mayor jerarquía.

La propuesta de nueva Constitución contempla, sí, un mecanismo para elaborar una nueva Constitución, en el capítulo XI, en sus arts. 386 a 388, y esta sí son normas permanentes y que pueden aplicarse una y otra vez, hasta que se apruebe una nueva Constitución con un referéndum inicial, que puede ser convocado por iniciativa popular o por el Presidente de la República si cuenta con la aprobación de los tres quintos en sesión conjunta del Congreso de Diputadas y Diputados y la Cámara de las Regiones, o por una ley aprobada por los 2/3 de estos dos últimos órganos. La convocatoria será a una Asamblea Constituyente, que se conformará si el referendum se aprueba por la mayoría de los votos emitidos. Una ley regulará la integración de la Asamblea para que se dedique a redactar una nueva Constitución en un plazo no inferior a 18 meses. Una vez redactada la propuesta constitucional se disolverá de pleno derecho, la que deberá ser aprobada por la mayoría de los votos válidamente emitidos en un segundo referendum. Si logra la mayoría se promulgará y publicará. Si no logra la mayoría de los votos válidamente emitidos, aunque esto no se dice, mantendrá la vigencia de la Constitución, y ahí sí se podrá nuevamente recomenzar el proceso.

Tampoco es efectivo que desde el punto de vista político tenga que efectuarse un nuevo procedimiento para elaborar una nueva Constitución ni menos con una Convención Constitucional como la que el país ha visto con todas sus payasadas y excentricidades.

El que en el plebiscito de entrada haya ganado por un 78,28% la opción por una nueva Constitución y de una Convención enteramente elegida por un 79%, no implica que la Constitución vigente no pueda ser reformada por el Congreso en cuanto poder constituyente derivado, asesorado por una comisión de expertos constitucionalistas. Algunos políticos, incluso de derecha, han dicho que el plebiscito de entrada dio por muerta a la Constitución vigente, pero eso no nos parece efectivo,

Ese plebiscito fue realizado en octubre de 2020, y nada asegura que esa voluntad ciudadana se haya mantenido a casi dos años. Por otro lado, siendo voto voluntario y habiendo en curso todavía una pandemia, sólo hubo participación de un 50,95% por lo que el 78% o el 79% debe computarse sobre un poco más de la mitad del padrón electoral, y no sabemos si las personas que no concurrieron a votar habrían optado por el proceso constituyente o por mantener la Constitución actual.

Inscripción de sexo «X» o «No binario»

Publicado 17 julio, 2022 por hcorralt
Categorías: Abogados, Derecho Civil, Derecho de Familia, Derecho de la persona

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Dos sentencias se han dictado en los últimos meses ordenando al Servicio de Registro Civil que no se señale como masculino o femenino el sexo de la persona, y que figure como no binario.

Se trata del predominio cultural de las teorías radicales de género, que ahora han inventado el género no binario para contraponerse al heteronormativismo, y que lleva a los jueces a intervenir para supuestamente proteger la identidad de la persona en una muestra de activismo judicial realmente peligroso.

El primer caso fue fallado por la juez del Tercer Juzgado de Familia de Santiago con fecha 25 de abril de 2022 (Rol N° R – X- 2022). La solicitud fue presentada por el padre y la madre de una adolescente pidiendo la rectificación de la partida de nacimiento de su hija, en conformidad a lo establecido en el art. 12 y ss. de la ley Nº 21.120, de 2018, que reconoce y da protección a la identidad de género.

Se relata que cuando tenía 10 años comenzó a sentirse incómoda con su nombre por el que la llamaban compañeros y amigos, y al ver a un personaje de una serie animada de identidad de género masculino, sintió que ese nombre la identificaba más que su nombre actual, ya que dicho nombre podía ser utilizado tanto para hombres como para mujeres. El cambio de nombre de pila le permitió identificarse como una persona de género fluido, transitando libremente entre el género femenino y el masculino.

Presentan un certificado psicológico que da cuenta de que la adolescente se encuentra en una etapa de construcción de su identidad que ella percibe como mermada, y que en esta sensación influye el tener un nombre asociado al género femenino. Se da cuenta de que se llevó a cabo una audiencia a la que comparecen los padres con su abogada, la curadora ad litem y la adolescente, en la que se ratifica la solicitud y se fija el objeto del juicio y se rinde prueba, entre las cuales está la opinión del Consejero Técnico. En audiencia reservada, la adolescente dice que se identifica como de género fluido y, aunque señala que no sabía, pide que se que le reconozca como de género no binario. En realidad, lo que la adolescente solicitaba era que se la identificara como de género fluido, no de género no binario.

Con cita a los Principios de Yogyakarta, que establecen que la identidad de género debe ser entendida como “la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente profundamente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo (que podría involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios médicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que la misma sea libremente escogida) y otras expresiones de género, incluyendo la vestimenta, el modo de hablar y los modales», y señalando que esta definición de identidad de género es más dinámica y puede adecuarse mejor a la sociedad actual, donde hay personas que se identifican como no binarias es decir que no encajan ni en el género masculino ni en el femenino, «lo que implica que ésta definición de identidad de género es más aplicable a la presente solicitud» (Nº 4).

Se da cuenta del testimonio de la pareja de un primo de la adolescente, la que señala que su género es fluido, y el Consejero Técnico reafirma el deseo de que conste que el género es fluido. Se citan los principios del art. 5 de la ley Nº 21.120, de interés superior del niño y de autonomía progresiva. La sentencia señala que «Las identidades no binarias son aquellas que no se identifican con uno de los dos géneros reconocidos en la mayoría de culturas occidentales: la de hombre o la de mujer. La etiqueta de no binario puede encapsular una multitud de significados, ya que uno puede o identificarse como hombre y mujer, o dentro del espectro masculino-femenino, o puede no identificarse como ninguno. Estas identidades a menudo se denotan también como identidades ‘trans’, diferenciándose de las identidades trans binarias (quienes ocupan una posición más visible en la sociedad) en que incluye aquelles [sic] que en su transición cambian de un género binario al otro, ya sean hombres trans o mujeres trans. La categoría identitaria de ‘no binarie’ ocupa un espacio social y lingüístico ambiguo, basada en la deconstrucción de categorías fundamentalmente integradas en la realidad política y social como estructura de poder y conocimiento. Según West y Fenstermaker (1995) el género se realiza a través de la interrelación social, y entonces, para ser reconocido como agente social, el individuo debe desempeñar el género de forma que sea socialmente interpretable. El género, siendo no solo una categoría individual, pero cuya inteligibilidad permite la reproducción de estructuras sociales, crea precariedad para aquelles [sic] quienes no se ajustan a las dos opciones actualmente disponibles» (Nº 7).

La jueza de familia resuelve que “siendo por tanto un deber para ésta sentenciadora acoger la solicitud de cambio de nombre, toda vez que es acorde al género no binario con el cual se identifica”, y ordena al Registro Civil que realice una nueva inscripción de nacimiento en la que cambie el nombre y que se ponga como sexo registral “NO BINARIO”.

La segunda sentencia es de la jueza del Primer Juzgado Civil de Santiago, de 25 de mayo de 2022, el rol aparece borrado. Una persona de sexo femenino solicita que se rectifique la partida de nacimiento y se modifique la constancia del sexo registral de femenino a una «X». Manifiesta que a los 12 o 13 años comenzó a sentir rechazo por sus nombres femeninos y comenzó un proceso de autodescubrimiento de su identidad, y señala que fluye entre lo femenino y lo masculino, según ciertos períodos de tiempo, pero que no se acomoda a ninguno de los dos (es decir, se trata de género fluido). No obstante, el informe de la psiquiatra y en el certificado de una psicóloga aparece como una persona no binaria y pide que se reconozca su nombre y su identidad de género porque es la única manera de tener una vida integral, feliz y plena.  Se presentan dos testigos, uno de los cuales es la pareja de la peticionaria, quienes declaran que efectivamente se siente agraviada cada vez que la llaman por su nombre oficial y que se siente, viste y actúa con la identidad de no binario, lo que no se condice con su sexo biológico y nombre femenino con los que fue inscrito.

Se da cuenta de la publicación en el Diario Oficial de un extracto de la solicitud, sin que haya habido oposición. Se expone también el informe del Registro Civil que establece que no resulta procedente establecer en el rubro sexo de la partida de nacimiento una nomenclatura distinta a la de masculino o femenino, por la expresión «NO BINARIO» ya que no ha sido regulada expresamente por el legislador ni tampoco puede señalarse que exista error en la constatación del sexo.

La sentencia señala que el género no binario es un concepto “paraguas”, que permite identificar a personas que no desean ser clasificadas como hombre o mujer, ya que algunas personas tienen un género que no es ni masculino ni femenino, o pueden identificarse como hombre y mujer al mismo tiempo, como géneros diferentes en momentos distintos o como ningún género o cuestionan la idea de que haya dos géneros. Todo esto basado en un artículo de Cristina Richards y otros, “Non-Binary o Genderqueer Genders”, publicado 28 en Int Rev Psiquiatr 95 (2016). Se menciona también que según un informe de Human Right Watch el uso de la letra X comenzó para clasificar a las personas intersexuales (que tienen caracteres de sexo femenino y masculino a la vez).  Se afirma que lo que debe resolver es si debe reconocerse la identidad a la parte peticionaria, “sin más estereotipos que su propia autodeterminación” (cons. 1º).

Se citan varios preceptos de la ley Nº 21.120 y se utiliza el criterio interpretativo del art. 22 del Código Civil que alude al contexto de la ley para ilustrar el sentido de cada una de sus partes. La jueza cita diversos tratados internacionales, como la Convención Americana de Derechos Humanos que establece el derecho al nombre, a la honra, a la dignidad y a la integridad personal. Cita un estudio donde se reproduce la definición de identidad de género de los Principios de Yogyakarta.

De esta manera, se señala que el reconocimiento de un tercer género simbolizado por una X o por una NB está avanzando en el plano internacional, y cita una sentencia de la Corte Constitucional de Colombia, además de otras legislaciones que reconocen el género no binario, por lo que “esta sentenciadora además de la mirada que respecto a esta situación se está resolviendo a nivel internacional, tiene en consideración que, si la ley acepta el reconocimiento de las personas trans, a su identidad, no se advierte razón para negarlo a aquéllas no binarias, pues es una forma de seguir consagrando las asignaciones de lo femenino o masculino, clasificación en la cual las personas no binarias no se sienten encasilladas pues desconoce su identidad, esto es, las circunstancias, rasgos, su propia imagen y sentir que la diferencian de otras y que exige identificar, y el cambio de nombre y su género solo viene a consagrar lo que la persona es” (cons. 13º).

Se arguye que el nombre asignado produce un menoscabo ajustándose a las causales de cambio de nombre previsto en el art. 1º letra a) de la ley Nº 17.344 (cons. 9º), y además que el art. 31 de la Ley Nº 4.808, de Registro Civil “ordena que no se imponga un nombre equívoco respecto del sexo, lo que interpretado a los tiempos de hoy, sólo permite relacionarlo con el género, pues ya es un concepto asentado que la identidad de cada persona no tiene que ver con el sexo asignado al nacer, sino con su identidad de género” (cons. 12º).

Se indica que velando por el principio de inexcusabilidad si bien la legislación interna aún no se adecua al reconocimiento de las personas de género no binario, los tribunales deben resolver no exigir ni obligar a las personas a identificarse con un género que no les corresponde como identidad, debiendo la autoridad administrativa adoptar las medidas para que ello se consagre (cons. 14º).

Se resuelve que se acoge la solicitud y se ordena al Servicio de Registro Civil rectificar la partida de nacimiento para cambiar el nombre femenino original por el propuesto, y rectificar el rubro alusivo al sexo del inscrito, “en el sentido de cambiar la mención que a la fecha consigna ‘FEMENINO’, por ‘X’”.

Ambas sentencias son ilegales y además no coinciden en su resolución ya que una impone que se inscriba como NO BINARIO y la otra señala que se inscriba como “X”. Son ilegales porque no respetan la ley Nº 21.120, que sólo permite rectificar la inscripción de nacimiento para cambiar el sexo registral de femenino a masculino, o viceversa. Se dispone que “para efectos de esta ley, se entenderá por identidad de género la convicción personal e interna de ser hombre o mujer, tal como la persona se percibe a sí misma, la cual puede corresponder o no con el sexo y nombre verificados en el acta de inscripción del nacimiento” (art. 1 inc. 2º ley Nº 21.120, de 2018).

Además no se entiende bien por qué la jueza de familia califica como género no binario, cuando la adolescente solicitaba que su identidad de género era de género fluido. Lo mismo parece suceder con la persona mayor de edad que también narra que se siente a veces hombre y a veces mujer. Lo del género no binario no es un concepto jurídico sino que un concepto más bien ideológico que forma parte de la deconstrucción de la sexualidad humana que se realiza en sólo dos sexos: varón y mujer, y que reclama que debe superarse la heteronormatividad de una supuesta sociedad patriarcal.

Las dos sentencias, que no son controlables por las Cortes de Apelación, ya que se trata de gestiones no contenciosas en que los jueces acceden plenamente a lo solicitado por los peticionarios, muestran cómo los jueces se arrogan facultades legislativas, interpretando normas amplias de los tratados internacionales de derechos humanos y más aún un documento que no tiene ese carácter, como son los Principios de Yogyakarta, que son un texto redactado por un grupo de activistas de las teorías de género.

De seguirse con esta tendencia, será mejor que en las inscripciones de nacimientos no se mencione el sexo ni tampoco el género, puesto que se habla de sexo asignado al nacimiento sobre la base de la biología y puesto que la identidad sexual depende de la autopercepción de la persona. Ya la ley Nº 21.120, al permitir que personas biológicamente mujeres se inscriban como varones y que personas biológicamente varones se inscriban como mujeres por el solo hecho de autopercibirse como tales, ha mermado la objetividad de este dato, ya que no es posible saber si el sexo inscrito corresponde a no al sexo biológico.

Una mejor solución sería dejar constancia del sexo biológico (no el sexo asignado al nacer) y además la identidad de género, que puede ser aquella con la que la persona se autoidentifique: femenino, masculino, fluido, queer, trigénero, bigénero, pangénero o agénero, y todas las posibles combinaciones a que dé lugar la autocomprensión de la persona, entre las cuales caben las personas intersexuales que tienen caracteres biológicos de ambos sexos.

Como bien señala la jueza del Primer Juzgado Civil de Santiago el género no binario es un concepto “paraguas” que no da cuenta de la verdadera autopercepción de la identidad de género de la persona, la que en definitiva queda entregada a su subjetividad. De allí la inconveniencia de cambiar el sexo biológico que claramente es binario, por un concepto indeterminado y una especie de etiqueta abstracta de género no binario, que sólo se entiende por oposición al género sexuado femenino/masculino.

Víctimas por repercusión de daño patrimonial y obligaciones concurrentes

Publicado 10 julio, 2022 por hcorralt
Categorías: Abogados, Derecho Civil, Responsabilidad Civil

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Con fecha 26 de junio de 2022, la tercera sala de la Corte Suprema, integrada por los ministros Sergio Muñoz, Adelina Ravanales, Ángela Vivanco y los abogados integrantes Diego Minuta y Pedro Águila, acogió un recurso de casación en la forma y dictó sentencia de reemplazo, en la causa Víctor Valdés Muñoz y otros con Municipalidad de Colbún y otro, rol Nº 17441-2021. Redacta ambas sentencias la ministra Ravanales.

Los hechos del caso son los siguientes: el demandante Joel Valdés Albornoz deduce acción de indemnización de perjuicios en contra de la Municipalidad de Colbún y el Servicio de Salud del Maule, en razón de las actuaciones del Centro de Salud de Panimávida y los Hospitales de Talca y Linares quienes incurrieron en falta de servicio, en el contexto de las atenciones otorgadas para el tratamiento de una embolia y trombosis en una de sus piernas sufridas en los meses de febrero y marzo del año 2014. Señala que el ente municipal no le entregó un diagnóstico y tratamiento oportuno, como tampoco lo hizo el Hospital de Linares, mientras que el Hospital de Talca le realizó una embolectomía parcial y en los últimos recintos indicados, contrajo una infección intrahospitalaria.

Demanda por responsabilidad por falta de servicio conforme al art. 38 inc. 2º de la Constitución, arts. 4 y 42 de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases de la Administración del Estado (texto refundido D.F.L. Nº 1/19653, de 2001), y art. 152 de la Ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades (texto refundido por D.F.L. Nº 1 de 2006). Junto a él interponen demanda por daño moral por repercusión su cónyuge, sus dos hijos, la cónyuge de uno de ellos y dos de sus nietos. Víctor Valdés, hijo de la víctima directa demanda por 69 millones de pesos ya que ha pagado la cuenta del hospital de la Universidad Católica donde su padre pudo ser tratado y recuperar su salud. Piden lucro cesante ya que el padre no ha podido seguir trabajando y el hijo tuvo que dedicar su tiempo a estas contingencias dejando sus labores como empresario de la construcción.

La sentencia de primera instancia, confirmada por la Corte de Talca, estimó que el costo de los tratamientos no podían ser demandados por el hijo ya que carecía de legitimación activa, no dio por probado lo que se pedía por lucro cesante, y concedió indemnización por daño moral a la víctima directa condenando a los demandados, la Municipalidad y el Servicio de Salud, de manera simplemente conjunta a pagar 13 millones de pesos. Las cónyuges, hijos y nietos, entiende la sentencia, no tienen legitimación y tampoco se ha acreditado el daño.

La Corte Suprema anula la sentencia por haberse dictado con el vicio de ultrapetita, ya que los demandados nunca alegaron la falta de legitimación. No obstante, el juez de primera instancia en su sentencia señala que la parte demandante logró acreditar únicamente una disposición patrimonial por $3.474.288, por conceptos de gastos médicos y de hospitalización de don Joel Valdés, consistentes cuatro bonos de Fonasa y una boleta emitida por la suma de $1.851.043, que figura pagada. Sin embargo, añade que la titularidad para demandar perjuicios por un hecho dañoso corresponde únicamente al personalmente afectado por el ilícito o a sus herederos, no resultando admisible la demandada en este punto, pese a haberse acreditado una disposición patrimonial en los términos indicados, por carecer Víctor Valdés de legitimidad activa por este concepto (cons. 5º fallo casación).

La sentencia de casación indica que la Corte de Talca en su fallo sostiene que, habiendo sobrevivido la víctima directa de los daños, es él quien debe ser indemnizado de los daños patrimoniales, gastos médicos o pérdidas de ingresos derivadas del hecho dañoso de autos. En consecuencia, los terceros, en este caso, su cónyuge, hijos y nietos, legalmente no poseen acción en contra de las demandadas, es decir, carecen de legitimación activa para incoar lo solicitado (cons. 6º fallo casación).

La Corte Suprema, después de considerar que la legitimación activa o pasiva, no es lo mismo que la capacidad procesal, señala que “en este contexto, interesa destacar que la legitimación no es un requisito para el ejercicio de la acción, sino para su admisión en la sentencia. En efecto, si de la prueba rendida no resulta la legitimación activa o pasiva, la sentencia rechazará la demanda toda vez que, en estas condiciones, la acción no corresponde al actor o contra el demandado o la relación procesal ha sido defectuosa porque no han concurrido al pleito todos aquellos que tienen derechos involucrados directamente con la cuestión controvertida” (cons. 7º fallo casación). Por ello señala que la sentencia de instancia negó la legitimación activa a sabiendas de que sí la había: “la decisión extendió sus razonamientos a aspectos que exceden a ella, puesto que la relaciona con el perjuicio alegado indicando que, por el hecho de no tratarse del paciente directamente afectado por los hechos, los demás actores no habrían sufrido menoscabo alguno, en circunstancias que, por un lado, el libelo pretensor es claro en indicar que cada uno de ellos demanda por su propio daño derivado, por cierto, de la atención tardía y defectuosa sufrida por el paciente y, por otro, ninguno de los demandados alegó la inexistencia del perjuicio en esos términos” (cons. 8º fallo casación).

Constatado el vicio, la Corte acoge el recurso de casación en la forma y considera como no interpuesto el de casación en el fondo, anula la sentencia y dicta una de reemplazo.

Se afirma que “encontrándose establecida la falta de servicio en que incurrieron las demandadas y el vínculo causal de éste con el daño causado…” deberá accederse a la demanda en cuanto los daños hayan sido probados.

En cuanto al daño emergente, el actor Víctor Valdés, hijo del paciente, aseveró que se hizo cargo de las obligaciones derivadas de la atención de su padre en el Centro de Salud de la Universidad Católica, donde fue llevado por su familia a fin de ser tratado por las consecuencias de la atención defectuosa y tardía recibida en los recintos demandados. Se agrega que corresponde señalar que ninguno de los demandados discutió los fundamentos del daño alegado, esto es, que fuere el demandante Víctor Valdés quien hubiere asumido sobre sí los gastos derivados de las atenciones médicas de su padre, explicación que, por lo demás, resulta del todo lógica y verosímil, atendido el estado del paciente, que le impedía asumir dicho tipo de trámites, siendo lo usual que sea responsable uno de los familiares más próximos, así como que “lo anterior se ve corroborado, además, por el hecho que el documento denominado ‘pre factura N° 201423863’ emanado del Hospital de la Universidad Católica indica expresamente: ‘Nombre del responsable: Valdés Muñoz Víctor Manuel’, de lo cual se sigue necesariamente que el daño emergente derivado de la falta de servicio de las demandadas recayó directamente en dicho actor y no en el paciente” (cons. 2º fallo reemplazo).

Se afirma que la correcta interpretación del artículo 2315 del Código Civil no implica que, para el caso de responsabilidad sanitaria, el paciente sobreviviente excluya como titular de la indemnización a toda otra persona si, finalmente, el daño ha recaído sobre tales terceros, ya que resulta acreditado que fue el patrimonio de don Víctor Valdés Muñoz aquel que soportó el daño emergente derivado de la falta de servicio de las demandadas, por lo que no es posible exigir que sea el paciente quien lo demande, puesto que precisamente en tal caso, se carecería de la legitimación necesaria para ello (cons. 3º fallo reemplazo).

Luego la sentencia se hace cargo de diferentes documentos que dan cuenta de los pagos que debió hacer el hijo del paciente, y determina que es “posible dar por acreditados gastos hospitalarios por un total de $39.278.292, correspondientes al daño emergente derivado de la falta de servicio de las demandadas, toda vez que dicen relación con las cuentas médicas que debió pagar el actor Víctor Valdés para solventar las atenciones médicas que requirió su padre en el Hospital Clínico de la Universidad Católica, donde se recuperó tanto de la arteriopatía obstructiva tratada de manera incompleta, como de la infección intrahospitalaria contraída con anterioridad” (cons. 5º fallo reemplazo).

Que en cuanto a los demás perjuicios reclamados la Corte coincide en que no han resultado suficientemente acreditados.

Los demandantes alegan que debe aplicarse el art. 2317 de manera que la responsabilidad es solidaria. Las sentencias de instancia señalan que se trata de una obligación simplemente conjunta. Citando a varios autores como Pamela Mendoza, el autor de este post, y Enrique Barros, la sentencia de la Corte Suprema se decanta por la opción de obligaciones concurrentes o in solidum. Esto por cuanto si los actores, no habiendo unidad de hecho, han sido la causa de los perjuicios, cada uno debe responder por el total pero no de manera solidaria sino por pluralidad de obligaciones con el mismo objeto, de manera que pagado por uno de los deudores los otros pueden oponer la excepción de pago, y quien paga tiene acciones de reembolso o restitución contra los que no pagaron.

La Corte indica que «de los hechos establecidos en el fallo que se revisa se sigue que, habiendo resultado acreditado que ambos demandados concurrieron a la producción del daño sufrido por el paciente don Joel Valdés Albornoz, en tanto cada uno de ellos contribuyó a la producción del daño, a partir de su propia participación y a través de actos individuales que luego desembocaron en la necesidad de que fuera ingresado a un tercer recinto asistencial para su completa recuperación, con los gastos que de ello derivan y que fueron asumidos por su hijo don Víctor Valdés, forzoso es concluir que el tratamiento que se debe dispensar a la obligación que surge de la condena a pagar la indemnización establecida en autos, corresponde al de las llamadas ‘obligaciones concurrentes’, considerando que a ella no resulta aplicable el régimen de las obligaciones solidarias, como tampoco el de las simplemente conjuntas y, dada la imposibilidad de dividir las responsabilidades que recaen sobre la Municipalidad de Colbún y sobre el Servicio de Salud del Maule, deben responder de la totalidad de los perjuicios causados, en forma indistinta y por el monto total, considerando que la víctima ha ejercido idéntica pretensión respecto de cada uno de ellos» (cons. 10º fallo reemplazo). No obstante, en el cons. 11º y en  la parte resolutiva de la sentencia de reemplazo se habla de «pago solidario».

Veamos los dos temas que enfrenta la sentencia. Claramente si quien soportó los gastos de tratamiento del paciente fue su hijo, estamos ante un daño por repercusión o rebote aunque de naturaleza patrimonial y es correcta la sentencia en sostener que como víctima indirecta tiene legitimación para recuperar las sumas de dinero pagadas para la recuperación de su padre. Normalmente, las víctimas indirectas o por repercusión alegan daño moral o no patrimonial, pero en esta ocasión el daño ha sido patrimonial. También acierta la sentencia en que es posible el daño por repercusión de carácter moral aunque el paciente haya sobrevivido, y su rechazo se funda en la falta de prueba.

No sabemos bien en qué consistieron cada una de las negligencias o faltas de servicio del Centro de Salud de Panimávida (por el que se demanda a la Municipalidad) ni de los Hospitales de Talca y Linares (por los cuales se demanda al Servicio de Salud del Maule), y si efectivamente cada una de esas negligencias fue causa del daño que se le produjo al paciente.

Es claro que no hay unidad de hecho por lo que no puede aplicarse la responsabilidad solidaria del art. 2317 del Código Civil. Pero si efectivamente cada uno de ellos ha sido causa del daño es correcto aplicar la institución de las obligaciones concurrentes o de obligaciones in solidum.

Debería haber aclarado la Corte, no obstante, que si se demanda a uno por el total y éste paga, no podría demandarse al otro por el total. Por cierto, puede demandarse a ambos por el total, y lo más probable es que cada uno de los demandados pague la mitad, con lo que cual se obtendría el mismo resultado que si fuera obligación simplemente conjunta.

Roe v. Wade reversado

Publicado 26 junio, 2022 por hcorralt
Categorías: Abogados, Derecho Civil, Derecho de la persona

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Con fecha 24 de junio de 2022, la Corte Suprema de Estados Unidos dictó sentencia en el caso Dobbs, State Health Officer of the Mississippi Department of Health, et al. v.  Jackson Women’s Health Organization et al. por el cual ha “reversado” los fallos de  Roe v. Wade, 410 U. S. 113 (1973), and Planned Parenthood of Southeastern Pa. v. Casey, 505 U. S. 833 (1992), que habían declarado que existía en la Constitución de Estados Unidos un derecho de las mujeres a obtener un aborto.

El caso proviene de la impugnación de la Mississippi’s Gestational Age Act que dispone que excepto en una emergencia médica o en el caso de severa anormalidad fetal, una persona no debe intencional o a sabiendas practicar o inducir un aborto de un ser humano no nacido si la probable edad gestacional es mayor a las 15 semanas . La Jackson Women’s Health Organization, una clínica de abortos y uno de sus médicos, impugnaron la ley ante la Corte de Distrito, y ésta falló que la ley iba contra el derecho al aborto reconocido constitucionalmente según las sentencias de los casos Roe y Casey. La Corte de Apelación del 5º Distrito confirmó el fallo. La Corte Suprema otorgó el certiorari y revisó la causa, fallando el caso y revocó los fallos de Roe v. Wade y Planned Parenthood of Southeastern Pa. v. Casey. Redactó la sentencia el juez Samuel Alito y a ella concurrieron los jueces Clarence Thomas, Neil Gorsuch, Brett Kavanaugh y Amy Coney Barrett. Los jueces Thomas y Kavanaugh, dieron opiniones concurrentes al igual que el juez John Roberts, quien preside la Corte. Disinteron las jueces John Breyer, Sonia Sotomayor y Elena Kagan. La mayoría ha sido amplia ya que de los 9 jueces 6 estuvieron por declarar que no existe el derecho al aborto en la Constitución Federal y devolver esa facultad a los electores a través de sus representantes. No obstante, Roberts apoya el fallo final pero piensa que sólo el criterio de la viabilidad debe ser reversado y no los fallos por entero.

La Corte da buenas razones para anular el fallo Roe v. Wade y devolver ese derecho a los Estados. La Corte en el caso Casey afrontó la idea desde el stare decisis, por lo que no discutió los argumentos del caso Roe.

La cuestión, señala la sentencia redactada por el juez Alito, es determinar si la Constitución Federal concede o no un derecho a obtener un aborto. En Roe la Corte falló que habría un derecho a la privacidad fundado en la enmiendas primera, cuarta, novena y décimo cuarta. En Casey, en cambio, la Corte dedujo este derecho de la libertad protegida por la cláusula del debido proceso contenido en la décimo cuarta enmienda. No obstante, la Corte estima que la enmienda 14ª protege dos tipos de derechos: los protegidos por las enmiendas de la 1 a la 8, y otros derechos implícitos pero profundamente fundamentales y que aseguren un esquema de ordenada libertad. El solo término “libertad” proporciona poca guía para decidir si está amparado en la Constitución un derecho a obtener el aborto. Por la historia y la tradición el mapa de componentes esenciales del concepto de ordenada libertad, la Corte estima que la 14ª Enmienda claramente no protege el derecho a un aborto.

Durante gran parte del siglo XX no había apoyo para sostener un derecho constitucional al aborto. Ninguna constitución estatal había reconocido tal derecho. Hasta unos pocos años antes de Roe, ninguna Corte ni Federal ni estatal había reconocido tal derecho. Tampoco se sostenía en los tratados académicos. Por el contrario, en el common law el aborto era considerado un crimen al menos en algunos estados del embarazo. El Derecho estadounidense siguió al common law y extendió la responsabilidad penal por abortos. En el tiempo en que la 14ª enmienda fue aprobada, tres cuartos de los Estados consideraban el aborto un crimen durante todo el embarazo. Además, que grandes autores del derecho inglés como Bracton, Coke, Hale y Blackstone escribieron que un aborto de un feto que ya se mueve era un crimen. Se aduce que la no penalización del aborto antes de que haya un feto en movimiento apoyaría el derecho al aborto, pero el hecho de que muchos estados al final del siglo 18 y comienzos del 19 no penalizaran el aborto antes de que el feto se moviera no quiere decir que alguien piense que los Estados no tenían autoridad para hacerlo.

Roe se basó en el derecho a la privacidad, mientras Casey estimó que el derecho a abortar se fundaba en la libertad para hacer íntimas y personales opciones que son centrales para la personal dignidad y autonomía. Ambas sentencias hicieron un balance entre los intereses de una mujer que quiere un aborto y los intereses de lo que ambos fallos llamaban “vida potencial”. Pero el pueblo de los estados pueden evaluar de manera diferente dicho balance de intereses.

Los intentos para justificar el aborto aludiendo a un derecho a la autonomía y a definir el propio “concepto de existencia” prueba demasiado. Este criterio, por el alto nivel de generalidad, podría justificar como derecho fundamental al uso de drogas, la prostitución y otras conductas ilícitas. Lo que distingue el derecho al aborto de otros derechos es que el aborto destruye una “vida potencial” en la terminología de Roe y Casey, o lo que la ley impugnada llama “ser humano no nacido”.

Sobre el stare decisis la Corte reconoce que cumple un rol importante en aras de la seguridad jurídica y la estabilidad de los precedentes, pero no es un mandato inexorable. De hecho el fallo que la Corte califica de infamante el fallo en el caso Plessy v. Ferguson (1896), que consagró la doctrina de “separados pero iguales” en los colegios: que fue reversado por la sentencia de Brown v. Board of Education (1954). Para reversar se deben comprobar cinco factores: la naturaleza del error de la Corte, la calidad del razonamiento, la funcionalidad, efectos en otras áreas del derecho e intereses relacionados.

Sobre la naturaleza del error, Roe fue erróneo al contradecir la Constitución desde el día en que fue emitido y Casey perpetuó sus errores. Los que estaban en contra de Roe, que esperaban que los intereses estatales en protección de la vida fetal, no podían persuadir a sus representantes para adoptar políticas consistentes con sus visiones.

Sobre la calidad del razonamiento: sin ningún antecedente en el texto constitucional, historia o precedente, Roe impuso a todo el país no sólo el derecho al aborto sino un detallado sets de reglas dividiendo en trimestres el embarazo, sin  que nada justifique estas reglas y enfatizando el derecho de la mujer a implementar decisiones personales sin la interferencia gubernamental. Todas estas consideraciones son propias de un cuerpo legislativo por lo que la sentencia en Roe parece más una ley federal que un fallo judicial. La mayor deficiencia del fallo es la distinción entre el aborto pre-viabilidad y post-viabilidad del feto. Este argumento ha cambiado con el tiempo ya que depende de muchos factores como los avances de la medicina y la disponibilidad de los cuidados médicos, y no tiene nada que ver con las características de un feto. Después de 20 años, en Casey la Corte rechazó la tesis de la privacidad y fundó el derecho al aborto en la 14ª enmienda, y rechazó la división en trimestres de gestación, y lo sustituyó por un nuevo y oscuro test: “carga indebida”, con lo cual Casey rechazó las reglas de Roe y las reemplazó por este test sin ninguna base firme en el texto constitucional, historia o precedentes.

Sobre la funcionalidad, la Corte señala que para reversar una sentencia depende de si las reglas que impone pueden ser comprendidas y aplicadas de una consistente y predecible manera. El test de Casey: “undue burden”, aunque la mayoría de la Corte trató de concretarla en tres reglas subsidiarias, pero estas reglas crearon sus propios problemas, de lo que da cuenta la experiencia de las Cortes de Apelaciones que provee evidencia que la línea entre lo admisible y las restricciones constitucionales es imposible de fijar con precisión. Casey ha generado una larga lista de conflictos en las cortes de distritos.

Sobre los efectos en otras áreas del derecho, Roe y Casey han provocado la distorsión de muchas e importantes aunque no relacionadas doctrinas jurídicas.

Sobre intereses relacionados, reversar Roe y Casey no tiene consecuencias en intereses relacionados en casos que envuelven derechos de propiedad y contractuales. La mayoría en Casey habla de que las personas organizan sus relaciones íntimas contando con que la anticoncepción puede fallar y que el derecho al aborto habilita a las mujeres para participar en condiciones de igualdad en la vida económica y social de la Nación. Estas perspectivas son apasionados y controvertidos argumentos sobre los efectos del derecho al aborto en la vida de las mujeres tanto como en el estatus del feto. La mayoría en Casey le dio menos importancia a los intereses del feto que a los intereses de la madre, y eso hace que las cortes sustituyan sus social y económicas creencias por el juicio de los cuerpos legislativos.

La Corte enfatiza que la decisión concierne sólo al derecho al aborto y no a otros derechos. Nada en esta opinión debe ser comprendida para dudar de precedentes en lo que no concierne al aborto. La Corte se refiere a que el reversar Roe puede ser considerado como influenciado por consideraciones políticas o de pública opinión. Pero la Corte no puede fallar conforme a cuestiones extrañas al razonamiento jurídico y si el stare decisis hubiera prevalecido el fallo de Plessy sería siendo obligatorio. El trabajo de la Corte es interpretar el derecho, aplicar principios de larga data como el stare decisis, y decidir el caso conforme a argumentos jurídicos.

La sentencia indica que la revisión de base racional es el estándar apropiado para aplicar cuando las regulaciones estatales sobre el aborto se someten a un requerimiento de inconstitucionalidad, y dado que procurar un aborto no es un derecho constitucional, se deduce que los Estados pueden regular el aborto por razones legítimas, y cuando tales regulaciones son cuestionadas por la Constitución, los tribunales no pueden sustituir el juicio por sus creencias sociales y económicas. Una ley que regula el aborto, como otras leyes de salud y bienestar, tiene derecho a una fuerte presunción de constitucionalidad.

De esta manera, la Mississippi’s Gestational Age Act se justifica por el interés del estado de proteger la vida de los no nacidos, lo que justifica su regulación, por lo que se rechazará su impugnación.

Concluye de la sentencia señalando que “Nosotros terminamos esta opinión como la iniciamos. El aborto plantea una profunda cuestión moral. La Constitución no prohíbe a los ciudadanos de cada Estado de regular o prohibir el aborto. Roe y Casey se arrogaron esta autoridad. Nosotros ahora invalidamos estas decisiones y retornamos esa autoridad al pueblo y a sus representantes electos”. El fallo de la Corte del 5ª Circuito es revocada y el caso es reenviado para procedimientos adicionales que sean consistentes con esta opinión”. 

Sin duda cabe celebrar que se hayan anulado las sentencias Roe y Casey que habían legislado para el ámbito Federal un derecho al aborto y lo habían regulado ya sea con períodos trimestrales basados en la viabilidad y luego alterados por el test de la carga indebida. Tiene razón la mayoría de la Corte en que la Constitución nada dice sobre el derecho al aborto ni explícita ni implícitamente, y los argumentos para considerarlo implícito en el derecho a la privacy o a la autonomía de la mujer, son más bien artilugios que sorprende que hayan podido fundar fallos que imponían el derecho de la mujer a abortar en todo el ámbito federal.

Pero la sentencia no es del todo consecuente porque no tiene en cuenta el interés legítimo o derecho a la vida del no nacido, y sigue repitiendo que es una “vida potencial”. No es así, es vida actual y no potencial.  Por eso cabía aplicar aquí el nº 1 de la enmienda 14ª que señala “nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law”.

Estamos aquí hablando de una persona ya concebida, y que va a ser privada de su vida sin un debido proceso. Por cierto, esto correspondería analizar cuál es el estatus del “unborn human being”, pero si ya se habla de ser humano es porque aunque no esté nacido es una persona y, por lo tanto, sólo en caso de peligro de vida de la madre (aplicación de la doctrina del doble efecto) podría ser legítimo dañar al niño que está por nacer.

Curiosamente, en Chile el texto que ya se ha aprobado por la Convención Constitucional y que será plebiscitado el próximo 4 de septiembre introduce el derecho al aborto en la Constitución bajo el eufemismo de la interrupción voluntaria del embarazo. Se señala que «El Estado garantiza el ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos sin discriminación, con enfoque de género, inclusión y pertinencia cultural, así como el acceso a la información, educación, salud, y a los servicios y prestaciones requeridos para ello, asegurando a todas las mujeres y personas con capacidad de gestar, las condiciones para un embarazo, una interrupción voluntaria del embarazo, parto y maternidad voluntarios y protegidos. Asimismo, garantiza su ejercicio libre de violencias y de interferencias por parte de terceros, ya sean individuos o instituciones (énfasis añadido)

Se agrega que «El Estado reconoce y garantiza el derecho de las personas a beneficiarse del progreso científico para ejercer de manera libre, autónoma y no discriminatoria, sus derechos sexuales y reproductivos. La ley regulará el ejercicio de estos derechos».

Como se ve, se asegura a todas las mujeres o personas con capacidad de gestar (varones trans) las condiciones para una interrupción voluntaria del embarazo. La norma es sumamente abierta y trata al aborto como un derecho. De manera que toda ley que intente restringir este derecho ya sea por semanas de gestación podrá ser considerada inconstitucional.

No se contempla la objeción de conciencia, sino que se garantiza su ejercicio libre de violencias e interferencias por parte de terceros, sean individuos o instituciones.  

En todo caso, hemos de reconocer que si se introduce así el derecho al aborto es mucho mejor que se lo haga por medio de una sentencia de la Corte Constitucional, como acaba de suceder en Colombia, ya que tal decisión de política pública debe ser determinada por la mayoría de la ciudadanía. Aún así, el derecho al aborto es la negación del derecho a la vida del niño en gestación.

Nulidad de testamento y domicilio de testigos

Publicado 19 junio, 2022 por hcorralt
Categorías: Derecho Civil, Derecho sucesorio

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El art. 1012 inciso final del Código Civil después de enumerar las inhabilidades de los testigos, dispone que “Dos a lo menos de los testigos deberán estar domiciliados en la comuna o agrupación de comunas en que se otorgue el testamento y uno a lo menos deberá saber leer y escribir, cuando sólo concurran tres testigos, y dos cuando concurrieren cinco”.

Originalmente el Código hablaba de estar domiciliado en el departamento en que se otorgue el testamento, pero la ley Nº 18.776, de 1989, en su art. 7 Nº 15 modificó la expresión y la reemplazó por comuna o agrupación de comunas.

La norma no proviene de las Siete Partidas sino del Ordenamiento de Alcalá de Henares (ley 1 título XIX), lo que se recibe en la ley 1 del título 18 del libro 10 de la Novísima Recopilación que dispone que el testamento ante escribano deben estar presentes tres testigos “vecinos del lugar donde lo hiciere” y ante cinco si no se hace ante escribano todos también vecinos del lugar y si no pueden ser habidos cinco que sean tres testigos vecinos del lugar. Pero si, habiendo escribano o no, concurren siete testigos “valga el testamento aunque los testigos no sean vecinos del lugar adonde se fiziere el testamento”. Se observa que el requisito es necesario para la validez del testamento. Esta era la interpretación de Llamas, citado por Claro Solar (Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado, t. XIV, v. 2, Nº 649, p. 205).

El problema es cuál es la sanción del incumplimiento de la norma que exige que dos testigos deban tener su domicilio en la comuna en que se otorgue el testamento. En principio, debiera aplicarse el inc. 1º del art. 1026: “El testamento solemne, abierto o cerrado, en que se omitiere cualquiera de las formalidades a que deba respectivamente sujetarse, según los artículos precedentes, no tendrá valor alguno”.

Pero se hace excepción a las menciones exigidas por los arts. 1016, 1023 inc. 5º y 1024 inc. 2º si no hay duda acerca de la identidad del testador, notario o testigo: “Con todo, cuando se omitiere una o más de las designaciones prescritas en el artículo 1016, en el inciso 5º del 1023 y en el inciso 2º del 1024, no será por eso nulo el testamento, siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del testador, escribano o testigo” (art. 1026 inc. 2º).

En una reciente sentencia, la primera sala de la Corte Suprema rechazó casar la sentencia que no dio lugar a la demanda de nulidad de testamento por no tener dos de los testigos domicilio en la comuna de Chillán donde se otorgó el testamento, ya que en el testamento aparece que vivían en la comuna de Portezuelo. La fecha de la sentencia es de 13 de junio de 2022, rol Nº 127.270-2020. La primera sala estuvo integrada por los ministros Arturo Prado, Mauricio Silva (s), Juan Manuel Muñoz y los abogados integrantes Diego Munita y Héctor Humeres. Redacta la sentencia el Ministro Prado.

Bernardo Villagra Romero e Inés Villagra Paredes deducen demanda en contra de Juan Pablo Navarro Paredes pidiendo que se declare la nulidad absoluta del testamento de Belfort Villagra Paredes. Los demandantes alegan estar en el cuarto orden de sucesión (se trata de la hermana del causante y un hijo de ella), mientras que el causante revocó un testamento anterior en marzo de 2009 y otorgó testamento en abril del mismo año ante el notario de Chillán e instituyó heredero universal a un hijo de una prima del causante y deja un legado a doña Roxana Barra y otros legados a los hermanos Baeza Navarrete. Los demandantes alegan que hubo fuerza por parte del demandado, que el testamento contiene un legado de un inmueble que pertenece a una sociedad de la cual el causante era socio, que el nombramiento de albacea es confuso, y que dos de los testigos no tenían domicilio en la comuna de Chillán y se señala que tienen domicilio en la comuna de Portezuelo.

Los demandados niegan todos los hechos y sostienen que el testamento es plenamente válido.

El 2º Juzgado Civil de Chillán falló la causa por sentencia de 17 de diciembre de 2019, y rechazó la demanda porque no se acreditó el vicio de fuerza y porque los demás requisitos no son causales de invalidez testamentaria. La Corte de Chillán rechazó el recurso de casación en la forma y confirmó la sentencia, por fallo de 22 de septiembre de 2022. 

Los demandantes interpusieron recursos de casación en la forma y en el fondo. La Corte rechazó la casación en la forma. Pero nos interesa el recurso de casación en el fondo. El recurso invoca como infringidos los artículos 1 y 2 inciso 1º de la ley Nº 18.776 y los artículos 19, 20, 24 y 1012 del Código Civil. Se sostiene que no se ha dado cumplimiento al requisito de que dos testigos tengan domicilio en la comuna o agrupación de comunas en que se otorgó el testamento, pero, según la sentencia, el recurso señala que “el artículo 1012 establece una serie de requisitos que deben cumplir los testigos de un testamento en forma copulativa, de suerte que si faltare alguna de dichas exigencias, el testigo no será hábil y el testamento será nulo” (cons. 4º). De nuevo, según la sentencia, el recurso “manifiesta que esta exigencia domiciliaria la plantea la ley como una forma de cautelar el interés que subyace a la veracidad del testimonio de los testigos. Dice que resulta más creíble la declaración de un testigo que vivía en el lugar de los hechos sobre los que depone (en este caso, el testamento) que la de uno que sólo viene de paso. De ahí que la ley exija que al menos dos testigos deban tener su domicilio en la comuna o agrupación de comunas donde se otorgue el testamento” (cons. 4º).

La Corte señala que “las solemnidades son de derecho estricto y, tratándose de un testamento abierto, como el de la especie, son solamente dos: la escrituración exigida taxativamente en el artículo 1011 y la presencia de escribano o quien haga sus veces y de tres testigos o sólo de cinco testigos, si la voluntad del testador se expresa únicamente ante éstos, como prescribe el artículo 1014, ambos del Código Civil. Si bien, el artículo 1026 del mismo Código prescribe que el testamento solemne en que se omitiere cualquiera de las formalidades a que deba sujetarse no tendrá valor alguno, su inciso 2° agrega que ‘Con todo, cuando se omitiere una o más de las designaciones prescritas en el artículo 1016, en el inciso 5° del 1023 y en el inciso 2° del 1024, no será por eso nulo el testamento, siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del testador, escribano o testigo’. El cuestionamiento se centra, en el caso de autos, en la inefectividad del domicilio declarado en el acto testamentario por dos de los tres testigos, domiciliados en Portezuelo, en circunstancias que el instrumento se otorgó en Chillán, produciéndose de ese modo una clara transgresión del inciso final del artículo 1012 en el decir del recurrente, conforme al cual ‘Dos a lo menos de los testigos deber estar domiciliados en la comuna o agrupación de comunas en que se otorgue el testamento’” (cons. 7º).

Prosigue la sentencia señalando que “la irregularidad anotada no reviste, sin embargo, carácter invalidante, como se infiere claramente del inciso final transcrito del artículo 1026, que excluye la sanción de nulidad si la designación omitida o indicativa de un domicilio en comuna diversa de la de otorgamiento del testamento, que es una inexactitud menos grave, no genera duda en torno de la identidad personal del interviniente en que incide”. Se agrega que “no puede caber dudas que esta enumeración de requisitos que dispensa de la sanción de nulidad el precepto aludido, incluye la situación de inhabilidad de los testigos, toda vez que así lo refiere, expresamente, el inciso final del mentado artículo 1026”. Este texto reproduce textualmente el considerando 4º de la sentencia de la misma Corte Suprema de  7 de septiembre de 2010, rol Nº 5134-2008.

La sentencia, también siguiendo textualmente la sentencia anterior, señala que “Refuerza el sentido de esta norma su correlación con el artículo 1015 del mismo cuerpo sustantivo, conforme al cual ‘Lo que constituye esencialmente el testamento abierto, es el acto en que el testador hace sabedores de sus disposiciones al escribano, si lo hubiere, y a los testigos’. Ergo, si los testigos de la voluntad del testador ratifican, con toda la solemnidad que la ley requiere, la autenticidad de aquélla, su domicilio civil en otra comuna que la de otorgamiento del acto testamentario, no resulta relevante, en una interpretación armónica de los textos legales relacionados” (cons. 8º).

Se concluye así que no ha habido infracción de los artículos denunciados y se agrega otro argumento “es del caso hacer presente que pese al esfuerzo argumentativo del recurrente, su recurso no ha sido encaminado como debió serlo, invocando los fundamentos jurídicos que en propiedad e ineludiblemente resultaban pertinentes y de rigor. Esto es así puesto que la preceptiva legal citada en el motivo cuarto y que constituye aquella en que se asila la estructura normativa sobre la cual viene construido el alegato de casación de fondo, no es bastante para abordar el examen y proceder a la modificación de lo que ha sido resuelto, al no venir denunciada la conculcación de las normas decisoria litis fundamentales a la resolución de la materia discutida, a saber, el artículo 1026 del Código Civil –el que si bien, es señalado en el recurso, no ha sido mencionado como infringido por éste– y los artículos 1014, 1015 y 1682 del mismo cuerpo normativo. Al no formular tal denuncia se genera un vacío que la Corte no puede subsanar dado el carácter de derecho estricto que reviste el recurso de nulidad intentado” (cons. 11º).

El fallo, aunque concuerda con sentencias anteriores, no nos parece plausible y más allá de que no se citen los artículos 1026, 1014, 1015 y 1682 en el recurso. El art. 1026 dispone claramente que “El testamento solemne, abierto o cerrado, en que se omitiere cualquiera de las formalidades a que deba respectivamente sujetarse, según los artículos precedentes, no tendrá valor alguno”. La exigencia de que al menos dos de los testigos tengan el domicilio en la comuna o agrupación de comunas en la que se otorga el testamento es una formalidad que está en un artículo precedente, de modo que se aplicaría la sanción de que no tendrá valor alguno. El inc. 2º del art. 1026 se refiere sólo a las menciones del domicilio como elemento de identificación del testador, de los testigos y del notario, y es lógico que si no hay dudas de la identidad de la persona no es suficiente el error en la indicación para que se anule el testamento. Pero si hay dudas sobre la identidad de la persona del testigo el error en la indicación sí se producirá la nulidad. Por ello no es suficiente señalar que conforme con el art. 1015 “Lo que constituye esencialmente el testamento abierto, es el acto en que el testador hace sabedores de sus disposiciones al escribano, si lo hubiere, y a los testigos”; ya que esto reduce enormemente el rango de las solemnidades que producen nulidad del testamento, porque entonces no sería necesario que haya tres testigos y bastarían dos. La interpretación armónica de los preceptos no puede obviar el texto perentorio del art. 1012 inc. final en relación con el art. 1026 inc. 1º.

Claro Solar critica un fallo de la Corte de Apelaciones de Temuco que estimó válido un testamento en que no se menciona la fecha de su otorgamiento, siempre que no haya duda de la identidad del testador, escribano y testigos, y sostiene que las enunciaciones y designaciones de los arts. 1016, 1023 y 1024 sólo se refieren a las menciones de individualización del testador, escribano y testigos, y no a la fecha de otorgamiento (Claro Solar, ob. cit., Nº 656, p. 213).

Somarriva (Derecho sucesorio, 6ª edic, 2003, t. I, Nº 219, p. 189), Meza Barros (Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos, 8ª edic. 2000, Nº 193, p. 111) y Rivera (Tratado de Derecho Civil. Derecho sucesorio, t. II, 2020, p. 525) enseñan que dos de los testigos deben cumplir el requisito de estar domiciliados en la comuna en que se otorga el testamento, y al parecer no se pronuncian sobre la sanción ya que les parece indudable que sobre la base del art. 1026 inc. 1º el testamento sería nulo.

Hacen excepción a estos los profesores Domínguez Benavente y Domínguez Ávila que señalan que si se demuestra que dos de los testigos no tienen domicilio en la comuna en que se otorga el testamento, este es nulo (Derecho sucesorio, t. I, 3ª edic., 2011, Nº 400, p. 445). René Ramos Pazos menciona la sentencia C. Sup. 25 de noviembre de 2004, rol Nº 3971-2003 que concluye la validez del testamento, y señala que coincide con Claro Solar, aunque esto sólo parece referirse a que se trata de un requisito que no determina la capacidad de los testigos, (Sucesión por causa de muerte, 2008, Nº 197, p. 59) La cuestión es más latamente tratada por el profesor Fabián Elorriaga, que expone las dos teorías: la de la nulidad y la de la validez. Cita dos fallos de la Corte Suprema que aplican el inc. 2º del art. 1026 para dar validez al testamento en que dos testigos no tenían el domicilio en el lugar de otorgamiento (“Egaña, Héctor con García, Rosa”, C. Sup. 25 de noviembre de 2004, rol Nº 3971-2003 y “Silva y otros con Santana”, 7 de septiembre de 2010, rol Nº 5134-2008). No obstante, en nota al fallo de 2010, señala que la Corte olvida que el art. 1026 inc. 2º salva la nulidad cuando se omite alguno de los requisitos del art. 1016, 1023.5 y 1024.2, y no menciona el art. 1012 (Derecho sucesorio, 3ª edic., 2015, p. 234, nota 352).  Aunque no se pronuncia por cuál tiene la razón, en las recientes Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en Talca presentó una ponencia para dar argumentos a favor de la tesis de la validez, lo que fue cuestionado por el autor de este post aunque con un tono excesivamente agresivo, por lo que reiteramos nuestras excusas al profesor Elorriaga.  

Se entiende que se quiera mantener la validez de un testamento ya que el testador ha fallecido y el principio de conservación de los actos jurídicos así lo aconseja.   

Nos parece que esta controversia debiera cesar por la supresión del requisito de que dos testigos tengan domicilio en el lugar de otorgamiento del testamento, ya que no se observa ninguna necesidad en el día de hoy de que se trate de vecinos del lugar o de que conozcan al testador. Basta con las habilidades previstas en el art. 1012. Tampoco parece ya necesario exigir que haya testigos que sepan leer y escribir, ya que hoy la mayor parte de la población está alfabetizada.

Los casos que últimamente se han resuelto a favor de la tesis de la validez, podrían haber ocupado la tesis de la nulidad que sostienen los profesores Domínguez, pero que sostienen que la mención del domicilio del testigo en el testamento no hace plena prueba de ese hecho ya que el funcionario, si lo hubiere, no está obligado a verificar el domicilio del testigo y –agregamos por nuestra parte– menos si se trata de testamento abierto ante cinco testigos.

Con ello es el demandante de la nulidad quien debe llevar el peso de la prueba de que el testigo no sólo fue registrado como viviendo en otra localidad en el testamento sino que efectivamente vivía allí al momento de su otorgamiento o que habiéndose registrado como domicilio en el testamento en la comuna en la que fue otorgado este no era el domicilio real en ese momento.

Cambio de voto y nulidad de proceso de inaplicabilidad

Publicado 12 junio, 2022 por hcorralt
Categorías: Abogados, Derecho Público

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El Consejo de Defensa de Estado en representación de la Comisión del Mercado Financiero ha presentado un recurso de nulidad contra la sentencia que acogió la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la supuesta reforma de la Constitución por ley Nº 21.330, que autorizó retirar fondos de las rentas vitalicias en un recurso de nulidad administrativa presentado por 4Life Seguros de Vida S.A. ante la Corte de Apelaciones de Santiago (Rol Nº 11560-2021-INA)

El problema se suscitó porque el 4 de enero de 2022 se emitió un comunicado en el que se informó que por empate de votos el requerimiento había sido rechazado, y quedaba pendiente la redacción de la sentencia. El comunicado señala textualmente: “Los requerimientos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad en causas Roles Nos 11.350/11.560/11.633-21 INA fueron rechazados en votación de cinco votos contra cinco. Estuvieron por acoger tales requerimientos los Ministros señores lván Aróstica Maldonado, señora María Luisa Brahm Barril, Cristián Letelier Aguilar, José Ignacio Vásquez Márquez y Miguel Ángel Fernández González. Por su parte, los Ministros señores Juan José Romero Guzmán (Presidente), Gonzalo García Pino, Nelson Pozo Silva, señora María Pía Silva Gallinato y Rodrigo Pica estuvieron por el rechazo”.

Cuando el 26 de abril de 2022, notificada al Consejo de Defensa del Estado el día 29 de abril, la sentencia acogió el requerimiento de inaplicabilidad, el Consejo de Defensa del Estado presentó un recurso de error de hecho consagrado por el art. 94 de la Constitución y el art. 41 de la Ley Nº 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional. Invoca el art. 85 del Código Orgánico de Tribunales que dispone “Se entenderá terminado el acuerdo cuando se obtenga mayoría legal sobre la parte resolutiva del fallo y sobre un fundamento, a lo menos, en apoyo de cada uno de los puntos que dicho fallo comprenda”, y el art. 227 del Código de Procedimiento Civil que establece “Vista la causa, queda cerrado el debate y el juicio en estado de dictarse resolución”.

Frente a ello se ordenó que la Secretaria del Tribunal, María Angélica Barría, certificara si hubo o no cambio en el acuerdo. El certificado emitido con fecha 13 de mayo de 2022, señala que “Cumpliendo lo ordenado por resolución de fecha 12 de mayo del presente; y, verificada la tramitación del proceso Rol N° 11560-21 INA […] CERTIFICO que: 1) Con fecha 04 de enero de 2022, en sesión ordinaria de Pleno de este Tribunal, a la que asistieron, de manera remota, el Ministro señor Juan José Romero Guzmán (Presidente), y los Ministros don Iván Aróstica Maldonado, doña María Luisa Brahm Barril, don Gonzalo García Pino, don Cristián Letelier Aguilar, don Nelson Pozo Silva, don José Ignacio Vásquez Márquez, doña María Pía Silva Gallinato, don Miguel Ángel Fernández González y don Rodrigo Pica Flores, se adoptó el acuerdo en la causa siendo aquella rechazada en votación cinco por cinco. 2) Con fecha 19 de abril de 2022, el Ministro señor Nelson Pozo Silva, conforme al derecho que le asiste a todo Magistrado, comunicó al Pleno su decisión de cambiar el voto en la referida causa y solicitó dejar constancia en acta del mismo, resultando por tal razón acogido finalmente el requerimiento en votación seis contra cuatro”.

El Tribunal resolvió que atendida la certificación no ha lugar a lo solicitado. Pero el Consejo de Defensa del Estado vuelve a la carga y solicita la nulidad de todo lo obrado, conforme al art. 7 de la Constitución y 83 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, ya que el cambio de opinión y voto del Ministro Nelson Pozo va en contra del acuerdo que ya se había adoptado para rechazar el requerimiento. Se alega que el relator Lino Riffo estampó a fojas 296 del expediente lo siguiente: “2. Que, se adoptó acuerdo en la causa quedando en estado de sentencia. Se designó como redactores a los Ministros señores Juan José Romero Guzmán (Presidente) e Iván Aróstica Maldonado”. Se invoca el art. 20 de la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional que señala que Los acuerdos del Tribunal se regirán, en lo pertinente, por las normas del párrafo 2 del Título V del Código Orgánico de Tribunales, en lo que no sean contrarias a las de esta Ley…”.

Se señala en el recurso que “en efecto, el control de inaplicabilidad por inconstitucionalidad en que incide el presente requerimiento concluyó, desde el punto de vista legal, con la adopción del acuerdo respectivo, el que tuvo lugar el 4 de enero de 2022, según consta en certificación estampada por competente ministro de fe en el expediente respectivo, lo anterior significa según la norma prevista en el artículo 85, inciso primero, del Código Orgánico de Tribunales –aplicable al Tribunal Constitucional, según se explica– que se ha terminado el acuerdo. Después de aquello, sólo queda pendiente la redacción, pero no es legalmente posible alterar los términos de la sentencia en lo tocante a lo resolutivo y a los fundamentos tenidos en vista para arribar a tal decisión”. Se pide al Tribunal se sirva declarar la nulidad de todo lo obrado en autos y retrotraer la causa al estado de procederse a una nueva vista de la causa, por ministros no inhabilitados. En subsidio, y sobre la base de los mismos argumentos se sirva ejercer la facultad contenida en el art. 84 inciso 3º del Código de Procedimiento Civil y corregir de oficio los errores o vicios que observe en la tramitación del proceso y retrotraer la causa al estado de procederse a nueva vista de la causa con ministros no inhabilitados.

El 8 de junio se dicta resolución previo a resolver que la Dirección de Estudios del Tribunal informe sobre el recurso y la normativa relacionada en el plazo de quince días.

El problema aquí es si realmente hubo acuerdo en la decisión o no. Todo indica que no fue así, ya que el comunicado no es más que una mera información sin validez jurídica y que no da cuenta de que haya habido un acuerdo en la sentencia. Así lo indica el certificado en el expediente hecho por el relator, que simplemente señala que “se adoptó acuerdo en la causa quedando en estado de sentencia”, sin indicar el contenido del acuerdo, de modo que éste podía variar antes de que se dictara la sentencia.

No hay vicio de nulidad ni tampoco perjuicio para el Fisco, ya que mientras no se redactara la sentencia el acuerdo al que se había llegado era meramente provisional, y como indica el certificado de la secretaria del Tribunal cualquier ministro tiene derecho a modificar su voto, más aún si, como lo hizo el Ministro Pozo, lo hace informando en una sesión del pleno del Tribunal.

Por ello las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema señalan que la causa ha quedado en acuerdo hasta que se dicta la sentencia correspondiente, y los Ministros de la Sala pueden modificar sus votaciones hasta que se notifica la sentencia.

El art. 85 del Código Orgánico de Tribunales sólo da reglas para ver cómo se llega a un acuerdo: “Se entenderá terminado el acuerdo cuando se obtenga mayoría legal sobre la parte resolutiva del fallo y sobre un fundamento, a lo menos, en apoyo de cada uno de los puntos que dicho fallo comprenda.–  Obtenido este resultado, se redactará la resolución por el ministro que el tribunal señalare, el cual se ceñirá estrictamente a lo aceptado por la mayoría”.  Pero en ningún momento señala que ese acuerdo no pueda variar por modificación de la opinión de los ministros que llegan a ese acuerdo.

El art. 227 del Código de Procedimiento Civil sólo señala que después de vista la causa esta queda en estado de dictarse sentencia.

Por su parte, el art. 20 de la ley Nº 17.797, texto refundido por D.F.L. Nº 5, de 2010, sólo señala que “Los acuerdos del Tribunal se regirán, en lo pertinente, por las normas del párrafo 2 del Título V del Código Orgánico de Tribunales, en lo que no sean contrarias a las de esta ley y los votos se emitirán en orden inverso a la precedencia establecida en el artículo 6° [por la fecha de su nombramiento]. El último voto será el del Presidente”.

En ningún momento se señala que el acuerdo deberá adoptarse después de la vista de la causa y que este quede irrevocable después del comunicado que se haya hecho del resultado de la votación, que debe entenderse como provisional y no definitiva.

En todo caso, esto muestra la inconveniencia de la política que ha adoptado el Tribunal de informar el resultado de las causas mediante comunicados, que no están contemplados en su ley orgánica y que tampoco es costumbre que se aplique en otros tribunales colegiados. El que el resultado se filtre no es suficiente razón para que el Tribunal emita un comunicado sobre lo resolutivo de la sentencia ni menos los votos de cada ministro.

Estos comunicados de prensa no tienen valor jurídico alguno y, es más, son contrarios a la ley que en ningún momento señala que el acuerdo adoptado deba ser público antes que se dicte la sentencia. Es la sentencia la que revela cuál ha sido el acuerdo y mientras ella no se dicte los votos de los ministros pueden variar y esto no puede ser causa de nulidad de la sentencia ni del proceso.

«Justicia criolla», responsabilidad civil del Estado e interrupción de la prescripción

Publicado 5 junio, 2022 por hcorralt
Categorías: Abogados, Derecho Civil, Derecho Público, Responsabilidad Civil

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La Corte Suprema acaba de invalidar una sentencia acogiendo un recurso de casación de fondo y declarando que no estaba prescrita la responsabilidad por falta de servicio. Se trata de una sentencia de la tercera sala integrada por los Ministros Sergio Muñoz, Ángela Vivanco, Adelita Ravanales, Mario Carroza y el abogado integrante Diego Munita,  de fecha de 27 de mayo de 2022, rol Nº 131.095-2020. Redacta el fallo el abogado Munita.

El demandante es un  grumete de la Armada, orientado a telecomunicaciones en el campus Jaime Charles de la Academia Politécnica Naval. A mediados de febrero de 2013 se presentaron a la repartición los cabos segundos Juan Vicencio Santis y Juan Godoy Briceño, los que agredieron a los grumetes con golpes de mano, cordeles y aplicación de electricidad por medio de un explosor, lo que en la jerga de la Armada se conoce como «justicia criolla». El cabo Godoy amenazó a los grumetes con el explosor y el 28 de febrero de 2013 intentó aplicarle la corriente al grumete y luego de que éste se negara a recibir las descargas se provoca una discusión en la que recibe golpes de cordel. No reclama de esta conducta vejatoria, pero al volver a su casa, el 1º de marzo, su madre se percata de las lesiones y lo lleva al policlínico de Villa Alemana donde se le diagnostica una dorsalgia. Al regresar el domingo 3 de marzo informa al oficial de guardia lo ocurrido, lo que dio lugar a un proceso de investigación administrativa y luego uno ante la justicia militar.

El asunto fue investigado por el Juzgado Naval de la Primera Zona Naval, causa rol N.º 8761, en la que por sentencia definitiva se condena al cabo Godoy a dos penas de 541 días de presidio menor en su grado mínimo, sustituyéndola por la remisión condicional de la pena, más las accesorias de suspensión de cargo u oficio público durante la condena y la pérdida del estado militar, contemplada en el artículo 222 del Código de Justicia Militar. La sentencia fue en consulta ante la Corte Marcial de la Armada la que confirmó lo resuelto con la declaración de que las penas se rebajaban a un año de presidio menor en su grado mínimo.

Con esta sentencia, el grumete agredido presenta demanda contra el Fisco por falta de servicio la que es notificada con fecha 11 de abril de 2018. Tanto el tribunal de primera instancia como la Corte estiman que ha transcurrido en exceso el plazo de cuatro años que dispone el art. 2332 del Código Civil, ya que las agresiones y lesiones se realizaron el 28 de febrero de 2013, y dado que era posible para la víctima demandar civilmente ante los tribunales ordinarios, debe considerarse no interrumpida ni suspendida la prescripción de la acción civil.

La Corte Suprema, en cambio, en fallo dividido, consideró que la prescripción estaba interrumpida y no había transcurrido el plazo de cuatro años del art. 2332. Es curioso que la sentencia de casación, dado que proviene de la Tercera Sala donde está el Ministro Sergio Muñoz, invoque la disposición del art. 2497 del Código Civil para indicar que las reglas de la prescripción se aplican tanto a favor como en contra del Estado (cons. 4º), por lo que habiéndose deducido «una demanda de indemnización de perjuicios que persigue hacer efectiva la responsabilidad extracontractual del Estado, ejerciéndose específicamente una acción destinada a obtener la indemnización del daño causado por un delito, resultando aplicable en la especie la regla contenida en el artículo 2332 del mismo Código, conforme a la cual las acciones establecidas para reclamar la responsabilidad extracontractual prescriben en cuatro años contados desde la perpetración del acto» (cons. 5º). Llama la atención porque aquí se alega la falta de servicio y la responsabilidad patrimonial del Estado.

La Corte observa que el Código de Justicia Militar sólo contempla la deducción de una acción civil de restitución de la cosa o su valor (arts. 178 y 179 CJM). A ello cabe agregar el art. 5 Nº 4 del mismo Código. De esta manera, la acción civil indemnizatoria debiera interponerse en los tribunales ordinarios con jurisdicción en lo civil.

En seguida la Corte señala que, conforme a su jurisprudencia, la expresión «demanda judicial» del art. 2518 del Código Civil debe interpretarse en un sentido amplio y congruente con el art. 2503 que habla de «todo recurso judicial». La Corte señala que «se ha sostenido por la doctrina que la referida expresión no debe ser interpretada en estricto sentido procesal, sino en uno más amplio, bastando que el acreedor recurra a los tribunales en demanda de protección, ya sea para cobrar directamente su crédito, ya sea para efectuar las gestiones previas necesarias para hacerlo» (cons. 10º).

Advierte también que el Código de Procedimiento Civil contiene disposiciones para establecer la cosa juzgada de la sentencias condenatorias, en caso de que el juicio penal haya terminado (art. 178 CPC), o la posibilidad de que el juez suspenda el procedimiento civil a la espera de lo que se pruebe en el juicio penal (art. 167 CPC). Se señala así «el Código adjetivo contiene reglas tanto para el caso que la acción entablada se inicie una vez terminado el juicio criminal, permitiendo hacer valer la acción de cosa juzgada respecto de sentencias condenatorias (artículo 178); como antes o durante la tramitación del juicio criminal respectivo, permitiendo la suspensión del civil para evitar decisiones contradictorias (artículo 167), de modo que ambas formas de proceder son alternativas legítimas para el ejercicio de las acciones que corresponda» (cons. 11º).

La sentencia llega a la conclusión de que «tratándose de procedimientos seguidos ante la Justicia Militar, la sola denuncia de los hechos que causan daño, constituye una conducta que demuestra que el acreedor ha puesto en juego la facultad jurisdiccional para obtener o proteger su derecho, una demanda o recurso, en el sentido amplio que emplean las disposiciones de los artículos 2158 y 2503 del Código de Bello, respectivamente» (cons. 13º).

Se alude a que en el procedimiento penal es posible ejercer la acción civil y que su ejercicio produce la interrupción de la prescripción (art. 103 bis CPP) y que incluso las gestiones para preparar la demanda civil interrumpen la prescripción si ella se presenta en la oportunidad señalada (art. 60 CPP). Si el proceso penal se transforma en abreviado o se termina o suspende, la prescripción de la acción civil seguirá interrumpida si la víctima presenta demanda ante los tribunales civiles en el plazo de 60 días desde la resolución ejecutoriada que pone fin o suspende el proceso penal (art. 68 CPP). El art. 450 bis del Código de Procedimiento Penal (justicia penal antigua) señala que si la demanda es rechazada por vicios formales puede renovarse ante el juez civil entendiéndose suspendida la prescripción desde que se interpuso la acción civil o se constituyó en parte civil.

Frente a esto se indica que «no puede soslayarse que el ordenamiento jurídico nacional constituye un todo que debe guardar armonía con cada una de sus partes. La regulación del ejercicio de la acción civil en sede penal ordinaria, tanto en el antiguo como en el nuevo procedimiento, debe servir de base para interpretar normas oscuras o para integrar lagunas legales, que es lo que ocurre en la especie, pues así lo disponen expresamente los artículos 22 y 24 del Código Civil», por lo que «la exposición normativa es atingente, toda vez que refleja la posibilidad de interrumpir el plazo de prescripción de la acción civil, no sólo con la presentación de una ‘demanda civil’, sino que con una presentación en sede penal que inequívocamente constituya una manifestación de interés de demandar en el futuro. En el mismo orden de ideas, interesa destacar la procedencia de la suspensión del plazo de prescripción mientras se sustancia el juicio penal» (cons. 14º).

Con estos fundamentos, la Corte concluye que la sentencia impugnada ha interpretado equivocadamente el art. 2518 en referencia al art. 2503 del Código Civil, y que ello ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo. De esta manera acoge la casación y dicta sentencia de reemplazo. Esto con el voto en contra de Ministra Ravanales y el abogado integrante Diego Munita, quienes estuvieron por no acoger la casación ya que no se alegó como infringida la norma del art. 2332 del Código Civil.

La sentencia de reemplazo contiene una consideración para descartar la excepción de prescripción opuesta por el Consejo de Defensa del Estado: «Que, una vez producido el efecto interruptivo por aplicación del principio contenido en el artículo 167 del Código de Procedimiento Civil, se produce la suspensión del plazo de prescripción hasta la ejecutoria de la sentencia. Tal conclusión se justifica en que el tenor del fallo criminal y el establecimiento de la responsabilidad penal no constituye sino la base esencial de la demanda civil futura, de modo que, mientras dicha responsabilidad no se encuentre asentada en una decisión firme, no es posible estimar que se encuentra corriendo, en perjuicio de la víctima, el término extintivo de la acción» (cons. 3º).

Frente a la alegación de que no habría falta de servicio ya que se trataría de conductas individuales de los cabos, la Corte sostiene que sí hubo falta de servicio «que se presenta como una deficiencia o mal funcionamiento del servicio en relación a la conducta normal que se espera de él, estimándose que ello concurre cuando el servicio no funciona debiendo hacerlo, lo hace en forma irregular y/o lo hace tardíamente, operando así como un factor de imputación que genera la consecuente responsabilidad indemnizatoria» (cons. 6º). Insiste en que la falta de servicio es aplicable a las Fuerzas Armadas ya que «la norma del inciso segundo del artículo 21 de la Ley N° 18.575 actualizada no excluye la aplicación del concepto de falta de servicio y el consecuente régimen de responsabilidad de Derecho Público a las Fuerzas Armadas, toda vez que tal norma no afecta la disposición del artículo 4°, piedra angular de la responsabilidad de los órganos del Estado, por lo que a su respecto debe atenderse a la concepción de la Administración que expresa el inciso segundo del artículo 1° del mencionado cuerpo de leyes, de forma tal que, sin duda alguna, este régimen de responsabilidad se aplica a las Fuerzas Armadas, como a las de Orden y Seguridad Pública» (cons. 6º).

La Corte señala que «se puede establecer inequívocamente que la ‘justicia criolla’ aplicada por el cabo segundo Godoy se dio con ocasión de una función del Estado, y por lo tanto satisface el criterio delineado más arriba, generando una imputación hacia el Estado, sin perjuicio del derecho del Estado a repetir en contra del infractor» (cons. 8º). En cuanto al nexo se causalidad se da por probado por un informe de un médico psiquiatra que diagnostica que el grumete padece de Síndrome de estrés postraumático, que se originó en el maltrato del que fue objeto (cons. 9º).

Para fijar el daño moral la Corte señala que debe ponderarse la forma en la que se produjo el daño, «a través de la imposición de castigos corporales reiterados en el tiempo frente a faltas menores –el autor de los hechos, por ejemplo, reconoce haber aplicado al actor la ‘justicia criolla’ por descubrirlo fumando en los baños de la Academia– y sus consecuencias, ya que el demandante finalmente se retiró de la carrera militar» (cons. 10º).

Se condena al Fisco a pagar $ 30.000.000 como indemnización por el daño moral sufrido por el demandante, y fija reajustes desde que la sentencia quede ejecutoriada e intereses desde que el deudor incurra en mora.

La argumentación que hace la mayoría de la sala para saltarse la interrupción de la prescripción es bastante alambicada. Primero porque quien denunció los hechos a la justicia militar no fue el demandante sino su padre (cons. 2º sentencia de reemplazo). Además, porque si bien el proceso de justicia militar no admite la acción civil estuvo siempre a disposición del demandante su interposición ante los tribunales ordinarios y como señala la Corte el juez civil tiene la facultad de suspender ese juicio hasta que se pronuncie sentencia condenatoria en materia penal. Esta norma no tendría sentido si la prescripción se entiende interrumpida por la denuncia ante la Fiscalía Naval. Por otro lado, el que la sentencia condenatoria haga cosa juzgada en el juicio civil debe entenderse en la medida en que la acción civil no haya prescrito. Tampoco se entiende que una simple denuncia de un delito sea revelador de una eventual futura acción civil por la responsabilidad civil derivada del hecho punible. Si así fuera ello sería extensivo a todo juicio penal con lo que bastaría la denuncia o la querella para interrumpir la prescripción del art. 2332 del Código Civil, dejando sin sentido todas las normas contenidas en el Código Procesal Penal.

Los preceptos del Código Procesal Penal que determinan la interrupción o la suspensión de la prescripción se explican porque en ese proceso sí puede interponerse la demanda civil y, por tanto, se justifica que se interrumpa la prescripción incluso con su mera preparación a condición de que se interponga oportunamente. El que si el juicio penal pasa a abreviado o es terminado o suspendido frustra la acción civil de la víctima por lo que se entiende que se suspenda la prescripción en la medida en que se interponga la demanda civil en el plazo de 60 días ante el tribunal civil.

Aquí los ministros de mayoría aducen artificialmente un vacío o laguna normativa que no es tal, ya que siempre estuvo a disposición del grumete el acceso a la jurisdicción civil, y por el art. 167 del Código de Procedimiento Civil el juez puede suspender el proceso civil en espera de sentencia penal condenatoria.

Por otro lado, hay una cierta incongruencia entre aplicar la falta de servicio y la responsabilidad del Estado que se supone se rige por el Derecho Público, y luego resolver la causa mediante preceptos del Código Civil.

El voto en contra es excesivamente formalista, ya que siempre es posible que quedan fuera preceptos transgredidos y que no son invocados por el recurso de casación en el fondo. Lo importante es que se denuncien como infringidos los preceptos legales que han determinado la decisión de la sentencia de instancia.