“Yo lo compré y lo puse a nombre de mis hijas”

Publicado 26 marzo, 2017 por hcorralt
Categorías: Abogados, Contratos, Derecho Civil, Derecho de Familia, Derecho Público

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La declaración ante la prensa de la Presidenta Bachelet sobre la parcela de media hectárea comprada por una de sus hijas en una zona cercana al proyecto minero Dominga, sorprendió a la opinión pública el pasado lunes 20 de marzo de 2017. La indignación de la Presidenta se debió a que el diario La Tercera publicó el domingo que su hija menor, a la sazón de 21 años, compró un terreno eriazo en la comuna de La Higuera, IV Región, de 5.000 metros cuadrados, por escritura pública de 24 de marzo de 2014, la que fue inscrita a su nombre en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de La Serena el 9 de junio del mismo año. La vendedora fue la nuera de la Presidenta, Natalia Compagnon, quien entre 2013 y 2014 había adquirido 12 lotes de media hectárea en el mismo lugar. El precio que aparece en la escritura, pagado al contado, fue de 6 millones quinientos mil pesos.

La reacción indignada de la Presidenta se debió a que se trató de ver en este hecho una de las causas por las cuales fue rechazado el proyecto Dominga. Por nuestra parte, lo que nos sorprendió fue ver a la Mandataria contar llanamente algo que, en principio, puede ser considerado irregular. Ello revela que la práctica de comprar un bien inmueble para “ponerlo a nombre” de un pariente está asumida como normal en nuestro país, lo que por cierto habla mal de nuestras instituciones jurídicas.

Convendría detenerse en el análisis de la figura desde el punto de vista del Derecho Civil, aunque sólo podemos hacerlo con los datos que nos proporcionan los medios que recogieron las declaraciones de la Presidenta. Un punto que resulta oscuro es por qué ella a veces habla de “sus hijas”, en plural, cuando la única que aparece en la escritura como compradora es una de ellas, su hija menor. Nos atendremos a este dato objetivo, ya que no conocemos la razón por la cual la Presidenta se refiere en ocasiones a sus hijas en general. Con esta prevención, los hechos podrían reconstruirse como sigue: la nuera de la Presidenta compró 12 lotes de media hectárea con fines recreativos. La Presidenta pensó en comprar uno de los lotes “pensando en algo familiar para el futuro” y para dejarle algo a su hija para tener un lugar cerca de sus nietos. Ella pagó los 6 millones quinientos mil, pero en la escritura de compraventa compareció como compradora su hija menor, y la propiedad fue inscrita a nombre de ésta.

Podemos descartar que estemos ante un contrato de persona por nombrar o una estipulación en favor de tercero, porque no fue la Presidenta la que compareció en la compraventa reservándose la facultad para nombrar a una persona que la sustituyera en su posición de compradora o directamente diciendo que compraba el terreno a favor de su hija menor.

Podría pensarse que estamos ante una simulación parcial en el sentido de que la compraventa fue en realidad celebrada con la Presidenta (la que pagó el precio), de modo que la comparecencia de su hija era meramente aparente. Pero no fue esa la intención de las partes, ya que la Presidenta dice que pagó el precio pero para que su hija quedara definitivamente como propietaria del inmueble.

De esta manera parece que lo que ocurrió en el caso, como en otros que son frecuentes en la práctica, es sencillamente que la hija compró el terreno a su cuñada, pero su obligación de pagar el precio fue cumplida por su madre. Con ello no se estaría más que aplicando la regla del art. 1572 del Código Civil que dispone que puede pagar por el deudor cualquiera persona, incluso sin su conocimiento o contra su voluntad. Hemos de entender que en el caso el pago se hizo al menos con conocimiento de la deudora (la hija compradora), por lo que la Presidenta tendría derecho a subrogarse en el crédito de la vendedora para que su hija le reembolse los 6 millones y medio que pagó por ella, conforme a lo previsto en el art. 1610 Nº 5 del Código Civil. La hija compradora sería deudora de la Presidenta, pero es más que claro, por las declaraciones de esta última, que no tiene ni tuvo intención alguna de pedir a su hija el reembolso de lo pagado. Concluimos que, junto con pagar, la Presidenta condonó la deuda contraída por su hija.

Ahora bien, esta remisión de deuda debe ser considerada una donación, según lo que señalan expresamente los arts. 1653 y 1397 del Código Civil. Siendo una donación está sujeta a insinuación (lo dice expresamente el art. 1653 del Código Civil) y al pago del impuesto de la ley Nº 16.271.

Claramente la insinuación es exigida, ya que el monto excede la cantidad que ridículamente, por falta de actualización, establece el art. 1401 del referido Código: dos centavos. Siguiendo esta norma, en todo lo que exceda a esa ínfima cantidad la donación es nula. Hay consenso de que se trata de una nulidad absoluta, por lo que debe ser declarada judicialmente a petición de alguien que tenga interés en ella (art. 1683 del Código Civil). En el caso no parece haber interesados en pedir la nulidad, de modo que la omisión de la insinuación no tendría mayor relevancia práctica.

Respecto del impuesto, el art. 2 de la ley Nº 16.271 señala que las donaciones que se efectúen al cónyuge y a cada ascendiente o a cada hijo estarán exentas de este impuesto en la parte que no excedan de cinco unidades tributarias anuales. Habría que ver entonces si al tiempo de la donación, esto es, en marzo de 2014, se excedió o no dicha cantidad. Según la página web del Servicio de Impuesto Internos, la UTA en 2014 fue de $ 518.376; la cantidad exenta entonces alcanzaba en ese tiempo a los $ 2.591.880. Esa cantidad debe descontarse entonces del monto donado (6.500.000), con lo que el impuesto debería computarse sobre $ 3.908.120, con la tasa dispuesta en el art. 2 de la ley Nº 16.271.

Surge la duda de si es posible estimar que esta obligación haya prescrito, por aplicación de los arts. 50 de la ley Nº 16.271 y 200 del Código Tributario, pero preferimos dejar el esclarecimiento de esta cuestión a los expertos en Derecho Tributario. En todo caso, la obligación de pagar el impuesto, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 52 de la ley Nº 16.271, recae en el caso de las donaciones en el donatario, lo que en nuestro caso significaría que quien debería declarar y pagar el eventual impuesto debería ser la hija de la Presidenta, beneficiaria de la liberalidad.

Inmueble regularizado por el D.L. 2695 y sociedad conyugal

Publicado 19 marzo, 2017 por hcorralt
Categorías: Abogados, Contratos, Derecho Civil, Derecho de Familia, Derechos reales

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Un exalumno ha consultado mi opinión sobre una situación que afecta a un cliente suyo: después de haber comprado a una mujer un bien inmueble adquirido por ésta conforme al D.L. Nº 2695, de 1979, que permite la regularización de la posesión de la pequeña propiedad raíz, al intentar inscribir el inmueble a nombre del comprador, el Conservador de Bienes Raíces se habría opuesto por cuanto en su concepto, al haber sido adquirido a título gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal, el inmueble sería bien propio de la mujer, y su administración corresponde al marido según los arts. 1749 y 1754 del Código Civil.

Antes de analizar el punto específico, dejemos constancia que la adquisición del dominio mediante el procedimiento regulado por este decreto ley se produce a través de una prescripción adquisitiva de muy corto tiempo: un año a contar de la inscripción en el Registro de Propiedad de la resolución administrativa que reconoce la posesión material del inmueble por parte del o la solicitante.

Para determinar si un bien entra o no en el patrimonio de la sociedad conyugal se toman en cuenta su naturaleza mueble o inmueble, si la adquisición fue a título oneroso o gratuito y si ella ocurrió estando vigente la sociedad conyugal. Como en estos casos se trata de inmuebles, el análisis se limita a los otros dos factores. Para muchos autores, la prescripción es un modo de adquirir a título gratuito ya que no supone una contraprestación. Si esto lo aplicamos a la sociedad conyugal, obtenemos que el inmueble adquirido por prescripción siempre sería bien propio sin distinguir la fecha de su adquisición: si fue antes de la sociedad, se tratará de un bien aportado que no ingresa al haber social; si la adquisición se hace durante la sociedad, al tratarse de un bien raíz adquirido a título gratuito, igualmente será considerado bien propio del cónyuge prescribiente. Pero esto choca frontalmente con lo dispone el art. 1736 Nº 1 del Código Civil. Esta norma, en general, dispone que la fecha de la adquisición debe computarse según la data del título de la adquisición y no del modo. Como ejemplo señala: “No pertenecerán a la sociedad las especies que uno de los cónyuges poseía a título de señor antes de ella, aunque la prescripción […] con que las haya hecho verdaderamente suyas se […] verifique durante ella”. La norma nos dice, entonces, que cuando se trata de prescripción la fecha de la adquisición debe contarse no desde que se completa el plazo legal de la prescripción sino desde que se inicia la posesión; en suma que la prescripción opera con efecto retroactivo. Por esta razón, si uno de los cónyuges comienza a poseer antes del inicio de la sociedad conyugal y el plazo se completa durante ésta, se entiende que lo adquirió antes de la sociedad y se trata de un bien aportado, que al ser inmueble es considerado bien propio y no social. Pero, además, indirectamente, la norma nos dice que el bien será social si la posesión tiene su inicio después de contraído el matrimonio con sociedad conyugal y el plazo se completa durante o después de ella. Si se sostuviera que el modo prescripción es siempre a título gratuito, la regla devendría en superflua.

De allí que Alessandri, seguido y profundizado recientemente por una ponencia del profesor Juan Andrés Orrego en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Estudios de Derecho Civil X, Thomson Reuters, 2015, pp. 207-214), sostenga que, al menos para estos efectos, la prescripción debe considerarse a título gratuito u oneroso según lo sea el título de la posesión que dio lugar a la prescripción.

La Corte Suprema en algunos fallos ha dicho sencillamente que todo inmueble adquirido por prescripción durante la sociedad conyugal ingresa al haber social absoluto y no al haber propio del prescribiente, por lo que si el marido regulariza por el D.L. 2695 un bien raíz ese inmueble es social si la inscripción de la resolución administrativa que concede la posesión regular ha ocurrido vigente la sociedad conyugal (C. Sup. 12 de noviembre de 2014, rol Nº 2554-2014; C. Sup. 30 de septiembre de 2014, rol Nº 13561-2013).

Por nuestra parte, pensamos que respeta mejor el sistema de la sociedad conyugal el que se distinga según el título gratuito u oneroso de la posesión. En el caso de regularización por el D.L. 2695 esto se determinará al examinarse los antecedentes presentados por el solicitante para justificar su posesión material. Si invoca una compraventa o una promesa de compraventa, estaremos ante un título oneroso; si alega que el terreno le fue entregado en donación o como herencia, tendremos un título gratuito. Si la posesión se inicia durante la sociedad conyugal, en el primer caso, el inmueble pertenecerá al haber social y el otro cónyuge tendrá derecho a la mitad de la propiedad cuando la sociedad deba liquidarse; en el segundo caso – posesión con título gratuito– será un bien propio que pertenecerá en forma exclusiva al cónyuge que obtuvo la regularización.

Este esquema viene a alterarse si quien solicita la regularización es la mujer. En tal caso, el art. 37 del D.L. 2695 dispone, como regla especial, lo siguiente: “La mujer casada se considerará separada de bienes para los efectos de ejercitar los derechos que establece esta ley en favor de los poseedores materiales, y para todos los efectos legales referentes al bien objeto de la regularización”.

La norma presupone dos ámbitos de aplicación: uno, el referido a la capacidad de la mujer para solicitar, gestionar y obtener a su nombre la regularización del inmueble conforme a esta normativa, inscribirlo en el Conservador de Bienes Raíces y adquirirlo por prescripción. Otro, distinto, es el régimen legal al que debe sujetarse ese bien una vez ya adquirido por la mujer en cuanto a los distintos patrimonios de la sociedad conyugal y a las facultades para administrar o disponer del referido inmueble. Para ambos casos la norma nos indica que la mujer “se considerará separada de bienes”.

Para el primer ámbito de aplicación (capacidad de la mujer), la referencia podría ser suficiente en el sentido de disponer que la mujer puede actuar sin necesidad de la autorización o consentimiento de su marido. En realidad, después de la reforma del Código Civil efectuada por la ley Nº 18.802, de 1989, que eliminó la incapacidad relativa que afectaba a las mujeres casadas en régimen de sociedad conyugal, la norma ha devenido en irrelevante, porque si ella no existiera igualmente la mujer será considerada plenamente hábil para realizar este tipo de acto jurídicos, ahora conforme a las reglas generales.

En cambio, en el segundo ámbito de aplicación (estatuto o régimen del bien adquirido), la norma sí tiene utilidad, ya que por ella sabemos que el bien raíz regularizado no entrará al haber social aunque la posesión que justificó su adquisición estuviera fundada en un título oneroso. Lamentablemente, la norma es técnicamente deficiente porque se limita a decir que la mujer se considerará “separada de bienes”, pero sin especificar qué tipo de separación es la que cabe aplicar.

Obviamente, se trata de una separación legal parcial (que se limita al inmueble regularizado) pero queda la duda de si estaremos frente a la separación como la que produce el patrimonio reservado del art. 150 del Código Civil o la separación que se da cuando se dejan bienes a título gratuito a la mujer con la condición de que el marido nos los administre del art. 166 del mismo Código. La distinción tiene importancia para saber si se exigirá o no a la mujer la renuncia a los gananciales para que el bien pueda permanecer en su dominio exclusivo después de la disolución de la sociedad conyugal. Esa exigencia se da en el caso de separación legal parcial del art. 150, pero no en cuanto a los bienes del art. 166, aunque sí a sus frutos. Otra posibilidad es pensar que estamos a un tercer tipo de separación legal parcial no regulado por el Código Civil y que se regiría por sus propias reglas. Pero en tal caso el problema sólo se traslada y se convierte en decidir si se aplican, ahora analógicamente las reglas del art. 150 o las del art. 166.

Lo insólito de todo esto es que originalmente el art. 37 no contenía esta ambigüedad, ya que se remitía expresamente al art. 150 del Código Civil. Su texto señalaba: “La mujer casada se considerará separada de bienes en los términos del artículo 150 del Código Civil para los efectos de ejercer los derechos que establece esta ley en favor de los poseedores materiales”. La alusión desapareció por la reforma que hizo la ley Nº 19.455, de 25 de mayo de 1996. La idea de modificar el art. 37, fue producto de una indicación sustitutiva del Ejecutivo a un proyecto de ley presentado por el senador Andrés Zaldívar en 1994, pero consistía en agregar que la mujer se consideraría separada de bienes conforme al art. 150, no sólo para ejercer el derecho a regularizar un bien raíz sino “para todos los efectos legales referentes al bien objeto de la regularización”. Así fue aprobado el proyecto por el Senado. Quedaba claro entonces que el estatuto que se aplicaría al bien regularizado era el del patrimonio reservado. Pero en segundo trámite, en la Comisión de Recursos Naturales de la Cámara se acordó además suprimir en el art. 37 la referencia al art. 150 del Código Civil. El Informe de la Comisión no entrega luces sobre cuál fue el propósito de esta eliminación; sólo nos dice en general que “la sustitución [del art. 37] se funda en el hecho de que la tendencia actual es dar plena capacidad a la mujer casada” (Informe de 4 de abril de 1995). Más adelante, esta alteración introducida por la Cámara, será aceptada por el Senado sin mayor discusión, y así se convirtió en ley.

Tratando de salvar la torpeza de esta supresión habría que convenir que el legislador no quiso que se aplicara al bien regularizado por la mujer casada en sociedad conyugal el estatuto de la separación legal parcial regulada por el artículo 150 del Código Civil y que, no habiendo otra separación legal parcial más que la del art. 166 del mismo Código, la regularización originará un nuevo supuesto de este tipo de separación legal parcial. El inmueble pertenecerá a la mujer sin que pueda exigírsele que repudie los gananciales para que mantenga el dominio. La mujer, por tanto, puede enajenar o gravar el inmueble por sí sola, sin necesidad de autorización del marido o de la justicia en subsidio. No se trata de un bien propio administrado por el marido, sino de un bien separado de la mujer que se rige por el art. 166 del Código Civil.

Por cierto, y como hace ver el profesor Orrego en el trabajo que citamos más arriba, esto da lugar a una diferencia entre la regularización que hace el marido y la regularización que obtiene la mujer, si el título de la posesión es oneroso. Mientras el marido deberá compartir la propiedad del inmueble con su mujer (el inmueble ingresa al haber absoluto de la sociedad), la mujer no lo compartirá con su marido, y lo hará propio de manera exclusiva. Si se justifica o no esta diferencia podría ser materia de otro comentario, en todo caso el desequilibrio sería menos grave si, como preveía el texto original, se aplicara en estos casos el estatuto de los bienes reservados del art. 150 del Código Civil.

Gastos de escritura: ¿del comprador o del vendedor?

Publicado 12 marzo, 2017 por hcorralt
Categorías: Abogados, Contratos, Derecho de Consumo

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El abogado y actual Ministro del Tribunal Constitucional, Domingo Hernández Emparanza publicó el jueves 9 de marzo de 2017 una carta en el Diario El Mercurio para protestar porque, contrariando lo dispuesto en el art. 1806 del Código Civil, las inmobiliarias estarían imponiendo a los compradores de inmuebles una cláusula, tanto en la promesa como en el contrato definitivo, por la que se les obliga a costear los gastos de escrituración, pese a que el referido artículo asigna el deber de solventar esos gastos al vendedor. Se trataría en su parecer de un “abuso inaceptable” (http://www.elmercurio.com/blogs/2017/03/09/49409/Un-abuso-inaceptable.aspx).

Es efectivo que art. 1806 del Código Civil dispone que “Los impuestos fiscales o municipales, las costas de la escritura y de cualesquiera otras solemnidades de la venta, serán de cargo del vendedor; a menos de pactarse otra cosa”.

Curiosamente la norma, que ya aparece sustancialmente con el mismo texto en el primer Proyecto sobre Contratos de 1842, iba contra lo que era entonces la tendencia dominante, impuesta por el Código Civil francés que, en su art. 1593, disponía que los gastos de escritura y accesorios a la venta debían ser soportados por el comprador. Lo mismo proponía Florencio García Goyena en sus Concordancias, que también sirvieron de fuente a Bello (art. 1577, t. III, p. 368). Se estimaba que esto debía ser así ya que era el comprador el interesado en obtener un título que probara su adquisición. Además, se señalaba que en su calidad de deudor debía hacerse cargo de los gastos que permitían pagar conforme a las reglas generales del pago (que en el Código Civil chileno se recoge en el art. 1571).

Seguramente tales fundamentos no persuadieron a Bello ya que la escrituración de la compraventa y otros gastos accesorios no van sólo en interés del comprador. Además, siendo un contrato bilateral, tanto comprador como vendedor son recíprocamente deudores y acreedores de sus respectivas obligaciones.

En principio, podría sostenerse que la carta de Hernández resulta incorrecta desde el punto de vista jurídico, ya que se trata de una norma supletoria, es decir, que opera cuando las partes nada estipulan sobre el punto. En tal caso, la ley impone la obligación de pagar las gastos de la escritura pública de la compraventa de inmuebles al vendedor. Pero la misma ley permite que se pacte “otra cosa”, es decir, que el costo sea pagado por el comprador o por ambas partes.

En este sentido, la inmobiliaria a la que se refiere la carta de Hernández puede argüir que hubo pacto expreso de que la escritura sería costeada por el comprador. Pero ello sería válido en la medida en que se trate de un real acuerdo entre las partes en un contrato de libre discusión. Más dudosa es la situación si nos ponemos, como parece ser el caso, ante un contrato de adhesión cuyo contenido está predispuesto por uno de los contratantes de modo que el otro sólo puede decidir si lo celebra o no sin que tenga la posibilidad de alterar sus términos. En estos contratos se ha desarrollado la proteccción del contratante débil a través de la ineficacia de las llamadas cláusulas abusivas.

Nuestra legislación sólo ha regulado expresamente esta institución en los contratos de adhesión regidos por la Ley de Protección de los Derechos del Consumidor: arts. 16 y siguientes de la ley Nº 19.496, de 1997.

El art. 16 contiene un listado de cláusulas que son consideradas abusivas, y termina con una de carácter general, según la cual no producirán efecto alguno en los contratos de adhesión las cláusulas o estipulaciones que: “En contra de las exigencias de la buena fe, atendiendo para estos efectos a parámetros objetivos, causen en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las partes se deriven del contrato”. Se agrega que “para ello se atenderá a la finalidad del contrato y a las disposiciones especiales o generales que lo rigen” (art. 16 letra g).

¿Pero se aplicará esta disposición a los contratos de promesas o ventas de inmuebles comercializados a través de empresas inmobiliarias? Podría pensarse que no siendo un acto mixto (civil para el consumidor y comercial para el proveedor) no cabría aplicar la ley Nº 19.496. No es así, sin embargo, ya que según el art. 2 de dicha ley quedan sujetos a su aplicación: “e) Los contratos de venta de viviendas realizadas por empresas constructoras, inmobiliarias y por los Servicios de Vivienda y Urbanización, en lo que no diga relación con las normas sobre calidad contenidas en la ley Nº 19.472”. Esta última excepción se refiere a los defectos constructivos que se regulan en el art. 18 de la Ley General de Urbanismo y Construcción.

Aunque el precepto se refiere a “contratos de venta”, nos parece que la expresión debe interpretarse incluyendo todos los actos jurídicos que tengan por destino consumar la compra de un inmueble realizada por un consumidor: cierres de negocios, reservas, promesas y contratos de compraventa propiamente tales.

Es cierto que, como muestra el caso de la carta que comentamos, el consumidor difícilmente puede lograr que el proveedor enmiende un contrato de adhesión ya predispuesto, y normalmente tendrá que avenirse a celebrarlo a pesar de su oposición a determinadas cláusulas. Pero ello no lo priva de la posibilidad de reclamar la nulidad de la cláusula con posterioridad a la celebración del contrato y reclamar judicialmente la restitución de las sumas que debió costear en virtud de la cláusula abusiva. Se tratará de una nulidad parcial que dejará subsistente el resto del contrato, conforme a lo que se establece como regla general en el art. 16 A de la ley Nº 19.496. El tribunal competente será el juez de policía local con competencia en el lugar de la celebración del contrato (art. 50 A ley Nº 19.496). Obviamente no se aplicará la inhabilidad prevista en el art. 1683 del Código Civil según la cual no puede alegar la nulidad absoluta quien celebra el contrato “sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba”, ya que esta norma supone que el contratante tenía libertad para modificar el tenor del contrato, lo que no sucede en los contratos de adhesión.

Sin duda habrá que razonar porqué el imponer los gastos notariales al comprador constituye una cláusula que es abusiva en los términos del art. 16 letra f) de la ley Nº 19.496. En principio, nos parece que impone un desequilibrio que viola la buena fe, y que lo más justo debiera ser que los gastos se compartan por mitades entre ambas partes.

“Colusión del confort”, contrato por cuenta de quien corresponda y fideicomiso

Publicado 5 marzo, 2017 por hcorralt
Categorías: Abogados, Contratos, Derecho Civil, Derechos reales

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La Compañía Manufacturera de Papeles y Cartones, CMPC, que se autodenunció por haberse coludido con sus competidoras en el mercado del papel tissue, lo que periodísticamente se ha llamado el caso de la “colusión del confort”, el jueves 2 de marzo de 2017 informó que había depositado en el Banco Estado una cantidad equivalente en pesos a 150 millones de dólares (97 mil 647 millones de pesos) destinada a indemnizar a los consumidores perjudicados por esa conducta anticompetitiva. El monto, que según los cálculos permitiría cobrar 7.000 pesos a cada chileno mayor de edad, fue fijado en un acuerdo extrajudicial alcanzado en una mesa de mediación colectiva liderada por el Servicio Nacional del Consumidor y en la que participaron dos organizaciones de consumidores: Conadecus y Odecus.

La medida sorprendió porque se estaba a la espera de una decisión judicial en el sentido de aprobar el acuerdo, lo que parecía haberse dificultado por no estar claro cuál es el tribunal competente.

Para cumplir con los plazos establecidos en el acuerdo, a pesar de la demora en la ratificación judicial, CPMC decidió efectuar un depósito a plazo a 32 días, renovable y que genera intereses. La empresa ha declarado que los intereses que se acumulen incrementarán el depósito para aumentar las indemnizaciones y no retornarán de manera alguna a su patrimonio.

Inmediatamente surgió la inquietud por si los perjudicados podían ya retirar esos dineros, ante lo cual el Banco Estado, mediante un comunicado de prensa, aclaró que esa institución no tomó parte del acuerdo y que éste no ha sido ratificado por los tribunales, por lo que entiende que se trata de un depósito a plazo como cualquier otro: “cabe precisar –continúa el comunicado­– que Banco Estado no forma parte del acuerdo suscrito y no cuenta con ninguna facultad o mandato para hacer uso de recursos que, en estricto rigor, pertenecen a la propia empresa CMPC. En el caso particular de la operación realizada por esta empresa en este banco, es importante considerar que se trata de una inversión que, con los respectivos intereses, le será reintegrada a ella en el plazo establecido, tal como Banco Estado hace con cualquiera de sus clientes”.

A pesar de esta declaración, parece claro que no estamos frente a un simple depósito de un cliente del Banco Estado, porque, aunque CMPC no haya dado expresamente instrucciones, es pública y manifiesta la intención de esta última de despojarse de este dinero y destinarlo a los perjudicados por la colusión que se determinen conforme al acuerdo con el Sernac. Al aceptar el Banco el depósito, hemos de entender que ha consentido en la modalidad bajo la cual se le entregó el dinero.

La figura contractual se asemeja a dos formas de contratos que no han sido acogidas expresamente por nuestro Código Civil, pero que son admisibles sobre la base del principio de la autonomía privada. Se trata del contrato por persona a nombrar y del contrato por cuenta de quien corresponda. Por el primero, una persona celebra un contrato con otra, pero reservándose el derecho para designar por un acto posterior a la o las personas que, al sustituirla como parte, asumirán los derechos y obligaciones del contrato de manera retroactiva. En el contrato por cuenta de quien corresponda, se celebra un contrato en el cual una de las partes no es determinada pero en el que se establecen los requisitos o procedimientos que servirán para determinarla. La distinción entre ambas figuras se centra en que en el primer caso el contratante que va a ser sustituido es parte del contrato, mientras que en el segundo quien actúa para que se celebre el contrato es más bien una parte formal pero no sustancial. Otra diferencia es que en el primero el nuevo contratante puede designar o no a su reemplazante (es una facultad), mientras que en el segundo una vez celebrado el contrato la parte incierta vendrá a ser determinada con independencia de la voluntad del partícipe que gestó la celebración del contrato (cfr. López Santa María, Jorge, Los contratos. Parte general, Thomson Reuters, 5ª edición, Santiago, 210, pp. 183-187).

A nuestro juicio, el depósito de CMPC se asemeja más a un contrato por cuenta de quien corresponda que a un contrato por persona a nombrar, ya que es claro que se ha hecho para cumplir el acuerdo con el Sernac, donde se establece la forma en la que se determinarán los consumidores que podrán retirar su parte del dinero depositado, por los mecanismos que en definitiva se establezcan. De esta manera, CMPC no es parte sustancial del contrato de depósito sino más bien un partícipe meramente instrumental. Conforme con esto, y contrario a lo que manifiesta Banco Estado, la empresa depositante no tendría derecho a retirar los dineros ni sus intereses, ni total ni parcialmente.

Más compleja es la situación respecto de terceros y si pensamos en el hipotético supuesto de un acreedor de la empresa que pidiera el embargo de los fondos depositados. El contrato por cuenta de quien corresponda no es oponible a un tercero que no ha participado en su celebración, por lo que el depósito sigue estando en el patrimonio (como crédito) de CMPC.

Ante este tipo de casos se echa en falta una regulación más amplia y actualizada de la institución del fideicomiso, que en nuestro Código Civil está regulada minuciosamente en sus arts. 732 y siguientes. La definición del art. 733 podría calzar perfectamente con la figura del depósito con fines de indemnización de los perjudicados en la colusión: “se llama propiedad fiduciaria aquella que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condición”. El que tiene la propiedad bajo el gravamen es el propietario fiduciario mientras que aquel que se haría dueño de la cosa si la condición se cumple es el fideicomisario. Además, existe un constituyente que establece el fideicomiso por acto entre vivos o por testamento. En el caso que comentamos, el constituyente sería CMPC; el propietario fiduciario, Banco Estado y los fideicomisarios, los consumidores que adquirirán el derecho a su parte en el depósito una vez que se cumplan las condiciones que permita identificarlos.

Sin embargo, nuestro Código limita la constitución de fideicomiso a ciertos objetos: la totalidad o la cuota de una herencia o uno o más cuerpos ciertos (art. 734 CC). No se admite el fideicomiso de dinero por tratarse de cosa genérica, por lo que no sería aplicable en el caso. Además, si se considerara que el depósito fuera una especie o cuerpo cierto en cuanto crédito, no ha sido constituido por instrumento público como lo exige el art. 735 inc. 1º del Código Civil.

Es cierto que el fideicomiso romano ha sido utilizado con mejor eficacia por los países de Common Law que han construido la célebre institución del trust. Pero son muchos los países de tradición codificada que han dictado leyes especiales o han modificado sus Códigos, para crear un fideicomiso más flexible y funcional a las necesidades de la economía.

En Chile, sólo tenemos las comisiones de confianza bancarias y últimamente el llamado “fideicomiso ciego” para evitar conflictos de intereses en cargos públicos. Pero ambas modalidades no son propiamente fideicomisos porque no implican transferencia de la propiedad, sino una relación de comisión o mandato. Una regulación del fideicomiso propiamente tal, como se le entiende en el Derecho civil moderno, es todavía una tarea que nuestro legislador tiene pendiente.

Norma McCorvey y la sentencia Roe v. Wade

Publicado 26 febrero, 2017 por hcorralt
Categorías: Derecho Civil, Derecho de Familia, Derecho de la persona, Derecho penal

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Producto de una insuficiencia cardiaca y a los 69 años de edad, el pasado 18 de febrero de 2017, murió en Texas una mujer cuyo nombre a muchos no dirá nada: Norma McCorvey. Sin embargo, ella solía decir apesadumbrada: “I am responsible for the death of 50 million unborn babies”/Soy responsable por la muerte de 50 millones de niños no nacidos. Y ello porque fue su caso el que aprovechó la Corte Suprema de los Estados Unidos para, bajo la intensa presión de los movimientos radicales feministas, imponer el aborto como un derecho de la mujer en todos los estados que componen la Unión. Se trata de la tristemente célebre sentencia Roe v. Wade. Quien aparecía como demandante era Norma McCorvey, pero bajo el nombre ficticio de Jane Roe. El demandado fue Henry Wade, el Fiscal de Distrito del Condado de Dallas, como representante del Estado de Texas. Como es usual en Estados Unidos el caso se conoce por los apellidos de demandantes y demandado: Roe (por Jane Roe, en verdad Norma McCorvey) v. (versus/contra) Wade (por Henry Wade).

En 1970, Norma era una joven de 21 años que estaba en su tercer embarazo (de distintos padre) y que había tenido una vida muy dura. Su caso fue utilizado por dos jóvenes abogadas de la Universidad de Texas: Linda Coffee y Sara Weddington, para impugnar la ley del Estado de Texas que consideraba delito procurar un aborto. La mujer no era penalizada y además se exceptuaba el caso del aborto realizado, por recomendación médica, con el propósito de salvar la vida de la madre (arts. 1191-1194 and 1196 del Código Penal).

La demanda que redactaron las abogadas expusieron el caso de Norma/Jean diciendo que se trataba de una mujer soltera que había resultado embarazada después de haber sido violada por pandilleros, y que la ley de Texas le impedía interrumpir el embarazo mediante un aborto practicado por médicos y con la seguridad sanitaria de un centro hospitalario, ya que el embarazo no ponía en riesgo su vida. En la demanda se pidió que se le diera acceso al aborto a ella pero también a toda mujer que estuviera en parecida situación (class action). El juez de Distrito dio lugar a la petición de la demandante, pero rechazó dejar sin efecto para otros casos la ley que sancionaba el aborto en Texas. Aquí las abogadas se olvidaron de su demandante porque, viendo que su real objetivo no se había conseguido, apelaron de la decisión y, finalmente, consiguieron, sin el acuerdo de Norma, que se escuchara en la Corte Suprema, la que finalmente pronunció sentencia el 22 de enero de 1973.

Por 7 votos contra 2, los jueces de la Corte juzgaron que el Estatuto de Texas que sancionaba penalmente el aborto era inconstitucional al violar el derecho a la privacidad de la mujer que estaría comprendido en la 14ª enmienda de la Constitución (cláusula del debido proceso) y que le permitiría decidir libremente practicarse un aborto. Respecto de la calidad del niño no nacido, la Corte señala que no es una persona desde el punto de vista constitucional, de modo que no tiene derechos fundamentales que puedan hacerse valer contra la voluntad de la madre. Con todo, la sentencia reconoce que los Estados tienen un interés legítimo en regular el aborto para proteger la salud de la madre y la vida potencial del conce ido, pero para que estos intereses puedan limitar o incluso impedir el derecho al aborto de la mujer deben tener un peso tal que pueda calificárseles de “compelling interests”. Ahora, ¿cuándo estos intereses de los Estados pueden tener dicho peso? La Corte recurre al procedimiento de dividir el embarazo en trimestres: en el primer trimestre, el derecho de la madre a abortar no puede ser restringido; en el segundo trimestre, los Estados pueden dictar regulaciones que tengan por objeto la protección de la salud de la madre; por último, ya en el tercer trimestre, por considerar que el feto tiene viabilidad para vivir fuera del seno materno, los Estados estarían legitimados para restringir o prohibir el aborto, incluso penalmente, en atención a la vida del nascituro, salvo que se trate de un aborto que sea considerado necesario por prescripción médica para proteger la salud o la vida de la madre (Roe v. Wade, 410 U.S. 113, 1973).

Casi dos décadas después la Corte, en un caso en que los demandantes fueron clínicas de Planned Parenthood, la gran organización pro aborto en Estados Unidos y el mundo, la Corte reafirmó que el aborto es un derecho protegido constitucionalmente, aunque modificó el criterio de los trimestres de Roe y lo reemplazó por el de la viabilidad fetal y el de “carga indebida” (undue burden). Según este último el Estado no puede imponer como parte de la regulación del aborto exigencias que puedan ser consideradas excesivas, como por ejemplo la de dar aviso a su marido (Planned Parenthood v. Casey, 505 U.S. 833, 1992).

¿Y qué pasó entre tanto con Norma/Jane? Ella nunca participó en el juicio. En los meses siguientes a la interposición de la demanda, dio a luz a una niña, que fue entregada en adopción. Ella nunca recurrió a la interrupción del embarazo, pero sí apoyó inicialmente el movimiento “pro choice” y trabajó en varias clínicas abortivas, y allí entendió en qué consistía realmente un aborto y la violencia que implicaba no sólo para el niño en gestación sino para la misma mujer que consiente en el aborto.

En 1995 salió a fumar fuera de la clínica en la que trabajaba y entró en diálogo con activistas que protestaban en la entrada. Se convirtió al cristianismo y denunció que su caso había sido “fabricado” por las abogadas que la utilizaron sin trepidar en incurrir en falsedades y actos reñidos con la ética profesional. Por ejemplo, ella nunca fue violada, sólo se encontró dos veces con sus abogadas, una de ellas en un bar, nunca le explicaron en qué consistía un aborto ni qué otras opciones tenía para solucionar su dramática situación, jamás fue escuchada por ninguno de los tribunales que vieron la causa, nadie se interesó por sus circunstancias personales que eran tremendamente angustiantes (no tenía familia, ni trabajo, dormía en un parque). En una presentación que hizo el año 2000 ante la Corte de Distrito de New Yersey decía: “De algún modo mi exclusión, y la exclusión de los hechos realmente significativos en Roe v. Wade, es un símbolo de la forma en que las mujeres de la nación y sus experiencias con el aborto han sido ignoradas en el debate nacional sobre la industria del aborto” (Ver texto completo).

La decisión de Roe v. Wade, después de cuatro décadas, sigue siendo fuertemente controvertida, y el tema del aborto sigue causando serias divisiones entre los ciudadanos estadounidenses. Norma McCorvey, que sin quererlo dio base para que se dictara esa sentencia, luchó hasta el final de su difícil y azarosa vida por revertir ese fallo y terminar con lo que, no sin razón, calificaba como un nuevo holocausto.

Ahora que en Chile se propone “despenalizar” el aborto, entre otras causales por violación que, al no ser comprobable, se convierte en un aborto libre del primer trimestre como el de Roe vs. Wade, el testimonio de Norma McCorvey (q.e.p.d.) puede ser útil de tener en cuenta, porque nos pone en evidencia que el aborto es siempre la peor decisión, también para las mujeres con embarazos difíciles.

El abogado del Ejército de los Andes

Publicado 19 febrero, 2017 por hcorralt
Categorías: Abogados, Derecho Civil

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Este mes de febrero hemos celebrado el bicentenario del cruce de los Andes por parte Ejército Libertador que con las batallas de Chacabuco (12 de febrero de 1817) y Maipú (5 de abril de 1818) afirmó definitivamente la independencia de Chile. El General en Jefe fue el Capitán General José de San Martín mientras que el General de División fue el Brigadier General Bernardo O’Higgins. El Ejército estaba perfectamente organizado y tenía, como se usa hasta hoy, un auditor de guerra, es decir, un abogado que debía conocer de todos los asuntos legales que se suscitaran con motivo de las acciones de la oficialidad y la tropa. Este puesto fue desempeñado por un ilustre argentino-chileno que estaría llamado a dejar una huella profunda en la historia de este país, aunque pocos son hoy conscientes de ella. El auditor del Ejército de los Andes fue el abogado y doctor en leyes, Bernardo de Vera y Pintado (1770-1827).

En su calidad de auditor, el 16 de febrero de 1817, el General San Martín le encomendó comparecer ante el Cabildo de Santiago que insistía en nombrarlo por aclamación Director Supremo. Sólo cuando Vera expuso las razones de San Martín para no aceptar el cargo, la asamblea se resignó y nominó en el cargo a O’Higgins (cfr. Espejo, Gerónimo, El paso de los Andes. Crónica histórica de las operaciones del Ejército de los Andes para la restauración de Chile en 1817, Imprenta y librería de Mayo, Buenos Aires, 1888, p. 618).

Vera y Pintado nació en la ciudad argentina de San Fe e hizo sus primeros estudios en la Universidad de Córdoba, pero como en ésta no se dictaba la carrera de Derecho, en 1799 se avino a viajar a Santiago de Chile y se matriculó en la Real Universidad de San Felipe, en la que además estudió teología. Obtuvo el grado de doctor en leyes en 1806.

Dos años después, se casó con Mercedes de la Cuadra, que le daría dos hijas. Pronto se hizo conocido en la sociedad chilena no sólo por su cultura sino por sus dotes literarias y su afición a los versos. En lo político se inclinaba por la emancipación de España, por lo que fue acusado por el gobernador Francisco García Carrasco de conspirar contra el gobierno. Detenido junto a Juan Antonio Ovalle y José Antonio de Rojas, fue llevado a Valparaíso para ser deportado al Callao, lo que motivó gran agitación y protestas de los ciudadanos de Santiago contra el gobernador. Por razones de salud, Vera y Pintado no pudo embarcar y permaneció en la ciudad porteña (aunque según algunos biógrafos su enfermedad fue fingida para evitar caer en las manos del Virrey del Perú Abascal, contra el que había gastado algunas bromas y sátiras: así, puede verse en Canales Toro, Eusebio, Canción Nacional de Chile, Editorial Andrés Bello, 1966, p. 105). Los acontecimientos se precipitaron con la renuncia de García Carrasco, la asunción al cargo de Mateo de Toro y Zambrano y la constitución de la Primera Junta de Gobierno en septiembre de 1810.

Don Bernardo Vera fue dejado en libertad y regresó a Santiago. Fue recibido como un héroe de la causa patriota, y en 1811 fue designado como agente diplomático del gobierno de Buenos Aires ante las autoridades chilenas. En esos años colaboró estrechamente con Camilo Henríquez en la redacción de la Aurora de Chile y se desempeñó como secretario de algunos ministerios.

Con la derrota de los patriotas en la batalla de Rancagua (1814), como O’Higgins, Carrera y tantos otros que lucharon contra el ejército realista, tuvo que cruzar la Cordillera y buscar refugio en la ciudad de Mendoza. De Vera y Pintado fue incorporado al Cabildo de esa ciudad y participó en toda la organización y constitución del Ejército Libertador. Con dicho Ejército regresó a Chile en 1817, y se afincó definitivamente en este país.

En los años que le restaban de vida cultivó la política, el Derecho y las letras. En política fue diputado (1823-1825), llegando a Presidente del Congreso (1825). En Derecho se desempeñó como profesor de Derecho Civil y Canónico en el Instituto Nacional (1826-1827). Pero donde dejaría su mejor legado para la posteridad sería en las letras: por encargo de O’Higgins, en 1819 compuso la letra del Primer Himno Nacional, cuyo coro se mantuvo inalterado en el definitivo que redactó Eusebio Lillo.

Por ello, cuando los chilenos entonemos ese: “Dulce patria, recibe los votos/ con que Chile en tus aras juró/, que o la tumba serás de los libres/o el asilo contra la opresión”, bien podríamos recordar a este abogado y profesor de Derecho Civil, que hace doscientos años formó parte del Ejército que permitió y consolidó nuestra independencia como república soberana.

“Refichaje”, nueva inscripción y firma electrónica

Publicado 12 febrero, 2017 por hcorralt
Categorías: Abogados, Derecho Civil, Derecho Público

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Fuertes críticas recibió la medida adoptada por el Consejo directivo del Servicio Electoral el pasado 31 de enero de 2017 para facilitar el “refichaje” de los militantes de los partidos políticos, ordenado por la ley Nº 20.915, de 2016, y permitir que se pueda hacer por medio de un formulario enviado por correo electrónico adjuntando una copia escaneada de la cédula de identidad. Los principales detractores han sido los representantes de aquellos partidos políticos que están en formación, a los cuales se les exige reunir los mínimos de afiliados mediante la suscripción de un documento de manera presencial ante notario o ministro de fe. Sostienen que el Servel habría actuado presionado por los partidos políticos tradicionales que ven con temor que se acerca el plazo límite del 14 de abril próximo, sin que alcancen el número de militantes ratificados exigidos por la ley para mantener su existencia legal.

El Presidente del Consejo del Servel, Patricio Santa María, ha defendido la diferencia señalando que se trata de actuaciones diferentes: la ratificación de una militancia que ya estaba realizada y la decisión por primera vez de militar en un partido político que se está constituyendo. Por su parte, el Consejero Andrés Tagle declaró que la diferencia tiene su origen en una diversa redacción de los preceptos legales que no fue advertida por los parlamentarios; de manera irónica señaló que si los diputados Boric y Jackson estaban “cazando moscas” cuando se discutió la norma sobre afiliación a nuevos partidos, esto no era culpa del Servel.

En contra, el profesor y precandidato presidencial Fernando Atria señaló que la medida era jurídicamente errónea por cuanto la mera comunicación electrónica no sería un mecanismo que cumpla con el requisito legal de que haga “fidedigna” la voluntad de ratificar la militancia. Por el contrario, el Presidente del Consejo Asesor Presidencial anticorrupción, Eduardo Engel, indicó que no le parecía mal la flexibilización de la reinscripción en la medida en que el mismo procedimiento se aplicara también para los nuevos militantes de un partido en formación, y denunció que el Servel había provocado una injustificada asimetría entre ambos procedimientos.

Parece claro que esta asimetría existe y que no resuta realista justificarla diciendo que en un caso se está sólo ratificando una voluntad ya expresada. Justamente porque no hay certeza que haya existido dicha voluntad inicial es porque la ley ha ordenado la reinscripción. Por ello, en la práctica hay mucha semejanza entre ambos manifestaciones de voluntad.

Antes de dar nuestra opinión sobre el conflicto y sus posibles vías de solución, revisemos los textos legales que regulan la ratificación (refichaje) de la militancia de partidos ya existentes y la afiliación a un partido en formación. Para la ratificación, el art. 2º transitorio de la ley Nº 20.900, dispone: “Los partidos políticos deberán reinscribir a sus afiliados en cada una de las regiones en que se encuentren constituidos, en el plazo de doce meses desde la publicación de esta ley… Esta reinscripción consistirá en la ratificación, por parte de los afiliados, de su voluntad de permanecer en tal calidad en el respectivo partido político, la que deberá efectuarse en forma personal e indelegable ante un ministro de fe y utilizando el formulario único que, para este fin, elaborará el Servicio Electoral dentro de los quince días corridos desde la publicación de la ley. Para efectos de este artículo, se considerarán ministros de fe los notarios, los funcionarios del Servicio Electoral que determine su Director y los oficiales del Servicio de Registro Civil e Identificación que determine su Director, ninguno de los cuales podrá cobrar por este servicio o negarse a recibir dicha ratificación. El Servicio Electoral tendrá por acreditado el cumplimiento de esta obligación mediante la recepción de las ratificaciones debidamente efectuadas en cada región y deberá establecer mecanismos electrónicos para que los afiliados ratifiquen su afiliación ante dicho Servicio de forma fidedigna” (énfasis añadido).

Para la afiliación a un partido político en formación rige el art. 6 incs. 2º y 3º de la ley Nº 18.603, tal como fueron redactados por la ley Nº 20.915, de 2016, y que disponen: “La afiliación al partido en formación se efectuará mediante declaración suscrita por cada ciudadano con derecho a sufragio ante cualquier notario, ante el oficial del Registro Civil, o ante el funcionario habilitado del Servicio Electoral, quienes no podrán negarse a recibir la declaración a que hace referencia este artículo y no podrán cobrar por este servicio… – Una instrucción general del Servicio Electoral establecerá el modo en que el procedimiento de constitución y afiliación del partido político en formación podrá realizarse de acuerdo con las disposiciones de la ley N°19.799, sobre documentos electrónicos, firma electrónica y servicios de certificación de dicha firma” (énfasis añadido)

Al comparar las disposiciones legales, podemos concluir que no son tan diferentes como pareciera a primera vista, en la medida en que no se incurra en la confusión de pensar que la referencia a la ley 19.799 significa que la afiliación a un nuevo partido político sólo puede hacer mediante firma electrónica avanzada, como parece haber entendido el Consejo del Servel. Si fuera así, ciertamente se trataría de una exigencia engorrosa y poco económica para los posibles interesados en la afiliación, ya que la firma electrónica avanzada requiere contratar un proveedor de servicios que esté acreditado y que proporcione un programa computacional que permita al usuario firmar de esa manera los documentos electrónicos que envíe.

Pero vemos que el texto del inc. 3º del art. 6 de la ley Nº 18.603 no dispone tal cosa, sino que el Servicio Electoral debe dictar una instrucción general para que tanto la constitución como la afiliación de un partido en formación pueda “realizarse de acuerdo con las disposiciones de la ley Nº 19.799”. La referencia es general a esta ley, y ella reconoce dos tipos de firma electrónica: la simple y la avanzada. La firma electrónica simple es definida como “cualquier sonido, símbolo o proceso electrónico, que permite al receptor de un documento electrónico identificar al menos formalmente a su autor” (art. 2 letra f). Es decir, todas las claves o contraseñas que se usan en cajeros automáticos o en plataformas en línea en la medida en que identifican formalmente al responsable, son firmas electrónicas. La clave única para efectuar trámites en servicios públicos que proporciona el Registro Civil es una firma electrónica simple.

La regla general es la firma electrónica simple, no la avanzada. La ley Nº 19.799 establece que “los actos y contratos otorgados o celebrados por personas naturales o jurídicas, suscritos por medio de firma electrónica, serán válidos de la misma manera y producirán los mismos efectos que los celebrados por escrito y en soporte de papel”, exceptuándose solamente los actos solemnes, los que requieren la concurrencia personal de alguna de las partes y los relativos al derecho de familia (art. 3). Del mismo modo, dispone que “la firma electrónica, cualquiera sea su naturaleza, se mirará como firma manuscrita para todos los efectos legales…”, haciéndose excepción respecto de los instrumentos públicos electrónicos a los únicos que se exige que sean suscritos mediante firma electrónica avanzada (art. 4).

Como el art. 6 de la ley 18.603 se limita a decir que el Servel que la afiliación podrá hacerse mediante documento y firma electrónica de los regulados por la ley Nº 19.799, hemos de concluir que se trata de un documento electrónico privado suscrito por firma electrónica simple, no avanzada.

Siendo así perfectamente el Servel podría también flexibilizar, mediante instrucción general, el trámite de la afiliación a los partidos en formación de un modo análogo al que dispuso para facilitar la ratificación de la militancia en los partidos tradicionales y que ha provocado toda esta polémica.

Se terminaría, sin mayores dificultades, el trato discriminatorio o al menos asimétrico, entre los dos supuestos, sin necesidad de acometer ninguna modificación o reforma a las leyes vigentes, que no sería visto con buenos ojos por una opinión pública cada vez más crítica de lo que se percibe como privilegios de los políticos sobre el ciudadano común