El año 2002 se publicó en el Diario Oficial la ley Nº 19.799, que reguló por primera vez en Chile los documentos electrónicos, firma electrónica y servicios de certificación de esa firma. Se trataba de una tecnología informática incipiente, pero que cada vez ha ido progresando y extendiéndose más, tanto que hoy muchos abogados, profesionales y empresarios usan la firma electrónica avanzada para presentar escritos, contratos y otros documentos, y la regulación ha ido quedando estrecha y sin incorporar nuevos mecanismos que otorgan mayor seguridad y confianza.
Hoy en el Congreso está finalizando la discusión sobre un proyecto de ley que reforma la ley Nº 19.799 para modernizar la regulación. El proyecto fue iniciado en el primer gobierno de Piñera por mensaje presentado el 13 de junio de 2012 en el Senado (Boletín 8466-07). El proyecto fue aprobado en el Senado con modificaciones en noviembre de 2013 y pasó a la Cámara de Diputados, donde quedó en espera hasta que durante el segundo mandato de Piñera se presentó una indicación (septiembre de 2018) y se le puso urgencia. Fue aprobado con modificaciones por esa Cámara en diciembre de 2018, y pasó a tercer trámite constitucional al Senado donde se encuentra en estos momentos.
Nos parece conveniente analizar cómo estaría quedando esta reforma en lo relativo a los actos y contratos, ya que no ha tenido mayor difusión en la prensa que se ha centrado más bien en el proyecto de reforma al sistema notarial.
Digamos, previamente, algo sobre los cambios al sistema. En general, el esquema es el mismo: hay empresas privadas que prestan servicios de certificación electrónica (que la nueva regulación llama certificadores acreditados), que otorgan certificados de firmas electrónicas avanzadas, que deben ser acreditadas ante lo que se denomina Entidad Acreditadora de Firma Electrónica Avanzada y que dependerá de la Subsecretaría de Economía y Empresas de Menor Tamaño. Se refuerzan sus atribuciones normativas y fiscalizadoras y se le encarga la confección de un repositorio electrónico de acceso público donde puedan transferirse las firmas electrónicas que tengan certificadores que cesen en sus servicios.
Se mantiene la definición de firma electrónica avanzada con la introducción de la palabra “datos”: “Firma electrónica avanzada: aquella certificada por un prestador acreditado, que ha sido creada usando medios o datos que el titular mantiene bajo su exclusivo control, de manera que se vincule únicamente al mismo y a los datos a los que se refiere, permitiendo la detección posterior de cualquier modificación, verificando la identidad del titular e impidiendo que desconozca la integridad del documento y su autoría”. Se agrega que “toda otra firma electrónica es firma electrónica simple” (art. 2 letra e). Se mantiene la definición de documento electrónico como “toda representación de un hecho, imagen o idea que sea creada, enviada, comunicada o recibida por medios electrónicos y almacenada de un modo idóneo para permitir su uso posterior” (art. 2 letra c).
Se incorpora el sellado de tiempo como mecanismo accesorio y se le define como “asignación por medios electrónicos de la fecha y hora en que se suscribe un documento electrónico con la intervención de un prestador acreditado de servicios de certificación, quien da cuenta de la exactitud e integridad de la marca de tiempo del documento” (art. 2 letra h). La marca de tiempo se define como “asignación por medios electrónicos de la fecha y, en su caso, la hora en que se suscribe un documento electrónico” (art. 2 letra g). Hay otras modificaciones sobre el uso de la firma electrónica por órganos del Estado, pero no nos detendremos en ellas.
Vamos a lo que concierne a los actos y contratos propios del derecho privado. La reforma incorpora un art. 1º bis en los que enumera varios principios, el primero de los cuales es el de “Autonomía de la voluntad”, por el cual “las partes son libres para determinar la forma, medios electrónicos y clase de firma electrónica que utilizarán parala celebración de actos jurídicos, observando en cada caso los requisitos y solemnidades que exige la ley para su validez y eficacia”. Como se ve es un principio que prácticamente no dice nada porque da libertad a las partes pero siempre que cumplan con los requisitos y solemnidades legales.
Se explicita el principio de equivalencia funcional, por el cual “los actos y contratos otorgados o celebrados por personas naturales o jurídicas suscritos por medio de firma electrónica y que consten en documento electrónico serán válidos de la misma manera y producirán los mismos efectos jurídicos que los suscritos con firma manuscrita y en soporte de papel” (art. 1º bis letra e).
La normativa fundamental sobre actos y contratos se encuentra en los arts. 3, 4 y 5. En la versión original el art. 3 disponía que “Los actos y contratos otorgados o celebrados por personas naturales o jurídicas, suscritos por medio de firma electrónica, serán válidos de la misma manera y producirán los mismos efectos que los celebrados por escrito y en soporte de papel”. Pero esto tenía tres excepciones: a) Aquellos actos y contratos en que la ley exige una solemnidad que no sea susceptible de cumplirse mediante documento electrónico; b) Aquellos en que la ley requiera la concurrencia personal de alguna de las partes, y c) Aquellos relativos al derecho de familia.
Estas excepciones desaparecen en la nueva normativa que dispone: “Los actos y contratos suscritos por medio de firma electrónica y que consten en documento electrónico serán válidos de la misma manera y producirán los mismos efectos jurídicos que aquellos suscritos con firma manuscrita y que constan en soporte de papel.– Los actos y contratos que consten en documento electrónico se reputarán como escritos para todos los efectos en los casos en que la ley exija que los mismos consten de ese modo y en todos aquellos casos en que la ley prevea consecuencias jurídicas cuando constan igualmente por escrito. –Lo anterior no obsta el cumplimiento de solemnidades establecidas por la ley para la validez del acto o contrato, o para que éstos sean oponibles a terceros, distintas a la escrituración.– La firma electrónica se tendrá por firma manuscrita para todos los efectos jurídicos, sin perjuicio de lo establecido en el artículo siguiente.– Los documentos electrónicos suscritos con firma electrónica serán admisibles en todo procedimiento contencioso y no contencioso, judicial y administrativo”.
Se mantienen las disposiciones fundamentales del anterior art. 3, en los nuevos incisos 1º, 2º y 3º de la nueva norma. Las excepciones en cambio se reemplazan por una norma que señala que la equivalencia no obsta al cumplimiento de solemnidades establecidas por la ley para la validez del acto o contrato, o para que estos sean oponibles a terceros distintas a la escrituración” (art. 3 inc. 3º). Además, se establece que “los documentos electrónicos suscritos con firma electrónica serán admisibles en todo procedimiento contencioso y no contencioso, judicial y administrativo” (art. 3 inc. 5º).
Como se ve el cambio mayor es el reemplazo de las excepciones contenidas en la norma antigua por una fórmula que es amplia y poco específica.
Como sabemos el valor probatorio es distinto entre el instrumento público y el instrumento privado. El nuevo art. 4 de la reforma trata de esto y distingue entre documentos suscritos con firma electrónica avanzada y sellado de tiempo que, cumpliendo los demás requisitos, tienen el valor de instrumento público: “Los documentos electrónicos en que consta un acto o contrato sólo tendrán la calidad de instrumento público, para todos los efectos jurídicos, cuando sean suscritos con firma electrónica avanzada y sellado de tiempo por todos los intervinientes y cumplan las demás solemnidades legales establecidas para adquirir dicha calidad” (art. 4 inc. 1º). Se exige sólo marca de tiempo para los actos, certificados y documentos electrónicos con firma electrónica de los Auxiliares de la Administración de Justicia y de los funcionarios de los órganos públicos. Si se trata de un documento electrónico no firmado con firma electrónica avanzada tendrá valor de instrumento privado: “el documento electrónico en que consta un acto o contrato suscrito con firma electrónica tendrá la calidad de instrumento privado para todos los efectos jurídicos….” (art. 4 inc. 3º).
El texto aprobado por el Senado dispone: “De manera excepcional, y por tratarse de declaraciones o testimonios autorizados por un notario, que se refieren sólo a hechos o situaciones propias del declarante o a las que se refieren sus testigos, tales como certificados de soltería, declaraciones de ingreso, salvoconductos y similares, se entenderá cumplida dicha solemnidad, para todos los efectos jurídicos, por el solo hecho que el acto conste en un documento electrónico suscrito por el otorgante o las partes, según corresponda, con firma electrónica avanzada y sellado de tiempo”. La Cámara amplía la excepción más o menos en los mismos términos que el proyecto presentado por el Ejecutivo. Propone sustituir este inciso por el siguiente: “En todos aquellos casos en que el ordenamiento jurídico requiera que las firmas de los otorgantes de un determinado acto jurídico deban ser autorizadas ante notario, sea como solemnidad del acto o como requisito para hacerlo oponible ante terceros o para cualquier otro efecto legal, dicho requisito o solemnidad se entenderá cumplido por el solo hecho de que el acto conste en un documento electrónico suscrito por el otorgante o las partes, según corresponda, con firma electrónica avanzada y sellado de tiempo”. Pero se excepcionan las escrituras públicas: “Lo establecido en el inciso cuarto no se aplicará a las escrituras públicas”. Y se señala que “Los actos a que se refiere este artículo también podrán ser suscritos ante notario”.
En cuanto al valor probatorio, nuevamente la regla general es la equivalencia: “Los documentos electrónicos suscritos con firma electrónica tendrán igual mérito probatorio que los instrumentos suscritos con firma manuscrita y en soporte de papel” (art. 5 inc. 1º). No obstante, se dispone que “los documentos electrónicos en que consta un acto o contrato suscrito con firma electrónica avanzada y sellado de tiempo, tengan o no la calidad de instrumento público, hacen plena fe de acuerdo al artículo 1700 del Código Civil” (art. 5 Nº 1). Se ve que el valor probatorio es el mismo aunque no se trate de instrumento público. Se agrega que “los documentos electrónicos en que consta un acto o contrato suscrito con firma electrónica avanzada, hacen plena fe de acuerdo al artículo 1700 del Código Civil, salvo en cuanto a su fecha, la que en todo caso podrá probarse de acuerdo a las reglas generales aplicables a los instrumentos privados” (art. 5 Nº 2). Finalmente, se dispone que “los documentos electrónicos en que consta un acto o contrato suscrito con firma electrónica simple, tendrán el valor probatorio que corresponda de acuerdo a las reglas generales aplicables a los instrumentos privados” (art. 5 Nº 3).
Se modifican los arts. 342, 345 y el art. 348 bis del Código de Procedimiento Civil para facilitar la presentación en juicio de instrumentos públicos o privados electrónicos.
Se modifica la ley Nº 18.092, sobre letras de cambio y pagarés, para permitir que la letra de cambio así como la aceptación, endoso o aval puedan extenderse en documento electrónico siempre que sea con firma electrónica avanzada y sellado de tiempo. El protesto podrá hacerse por documento electrónico si el funcionario que efectuare la diligencia la ssuscriba con firma electrónica avanzada y sellado de tiempo. Respeto del pagaré, se señala que “El pagaré también podrá ser extendido en documento electrónico y suscrito con firma electrónica avanzada y sellado de tiempo”. Nada se dice sobre el endoso, aval y protesto, aunque probablemente se piensa que se aplicarán las mismas reglas que las de la letra de cambio. Si estos títulos de credito son suscritos con firma electrónica avanzada y sellado e tiempo, tendrán mérito ejecutivo sin necesidad de reconocimiento previo ni tampoco autorización de notario, siempre que se hayan pagado los impuestos (nuevo inciso que se agrega al Nº 4 del art. 434 CPC).
Vemos que en el fondo, y tal como sucedía en la legislación anterior, serán los certificadores acreditados los que operarán como ministros de fe en cuanto a la identidad de los suscriptores y la fecha en que se firmó un documento, con el problema de que en realidad el certificado de identidad sólo da fe que alguién uso la clave y dispositivo que pertenece a un titular, sin que haya seguridad de que efectivamente fue esa la persona quien firmó el documento. Esto se hace más complejo cuando se trata de personas jurídicas en que las claves deben ser conocidas por varios directivos. Piénsese por ejemplo en que se pueden suscribir miles de pagarés usurpando la identidad de alguien al utilizar sus claves y dispositivos, los que de inmediato serán títulos ejecutivos.
Donde se aprecia una sustitución del sistema notarial es al establecer que todos los documentos cuyas firmas deben ser autorizados ante notario cualquier efecto legal pueden ser sustituidos por un acto que conste en un documento electrónico suscrito por el otorgante o las partes, según corresponda, con firma electrónica avanzada y sellado de tiempo, según lo propone la Cámara de Diputados. Nótese que no se señala que se trate de actos que se firmen “ante” notario. El texto del Senado es más restringido porque sólo incluye declaraciones relativas a hechos o situaciones propias del declarante o a las que se refieren sus testigos, “tales como certificados de soltería, declaraciones de ingreso, salvoconductos y similares…”. Pero, en ambos casos, no se entiende que primero se haga excepción cuando se exijan formalidades distintas a la escrituración y luego se incluyan estos actos que no son solemnes ni exigen formalidades para ser oponibles a terceros distintos de la escrituración.
Por eso lo más complejo del proyecto es que no deja claro qué tipo de actos jurídicos no pueden realizarse a través de un documento electrónico. Las tres excepciones de la legislación anterior eran más claras que la fórmula amplia con la que se pretende reemplazarlas: “Lo anterior [la equivalencia] no obsta el cumplimiento de solemnidades establecidas por la ley para la validez del acto o contrato, o para que éstos sean oponibles a terceros, distintas a la escrituración”. La Cámara de Diputados propone agregar como excepción las escrituras públicas, lo que por una parte aclara pero también permite señalar que si un documento no es escritura pública puede hacerse por vía electrónica, como sería un testamento ante notario y tres testigos en hoja suelta. Antes esto cabía en la excepción de actos que exigían la comparecencia personal, lo mismo que el matrimonio, aunque para éste podía aplicarse también la excepción relativa actos del derecho de familia, pero según lo señalado en el Mensaje hoy la comparecencia puede también hacerse por vía virtual, por lo que la cuestión debe decidirse caso por caso. Pero esto es justamente lo que no debe hacer una legislación, dejar sin aclarar cuando se va a aplicar o no el documento electrónico y permitir una discrecionalidad que suscitará todo tipo de confusiones.
También se puede dudar si se aplicará esto para documentos para los cuales se exige la protocolización, ya sea como solemnidad o como medida para que la fecha sea oponible a terceros (como pactos de subordinación de créditos: art. 2489 CC), o en los contratos de promesa de venta de inmuebles para efectos de ver si dichos bienes ingresan o no al haber de la sociedad conyugal (cfr. art. 1736 Nº 7 CC), o en las ofertas de pagos por consignación (art. 1600 Nº 5 CC), o en los actos constitutivos de una persona jurídica sin fines de lucro (art. 548 CC).
En cuanto a los actos de derecho de familia, no queda claro si se admitirá el documento electrónico a la autorización del padre o madre para que el hijo salga del país (art. 49 ley Nº 16.618), para la confección de inventario solemne que la ley exige que se haga ante notario (art. 381 CC), para un acta extendida ante oficial de Registro para reconocer un hijo (art. 187 Nº 2 CC), para que se acuerde el régimen de cuidado personal o la patria potestad de un hijo (arts. 225 y 244 CC) o para el asenso para el matrimonio de un menor que corresponde dar al oficial del Registro Civil (art. 111 CC).
Lo mismo sucederá con todos los actos para los que se prescribe que se otorguen ante notario, como los finiquitos laborales donde se imponen obligaciones al ministro de fe de verificar cumplimiento de obligaciones del empleador (art. 177 C.T), contratos de compraventa de vehículos motorizados (art. 41 ley Nº 18.290, texto refundido D.F.L. Nº 1, 2007), o prendas sin desplazamiento que pueden ser documentos firmados ante notario pero protocolizados (art. 2 Ley de Prenda sin Desplazamiento en art. 14 ley 20.190, de 2007).
En todos estos casos, puede dudarse si se exigen solemnidades o formalidades “distintas a la escrituración”, y lo peor que puede suceder es que una ley produzca un nivel de incerteza jurídica que menoscabe la fe pública y favorezca el abuso y el fraude. Nos parece que lo más sensato sería mantener las tres excepciones de la normativa original y que ha permitido que la equivalencia del documento electrónico con el de soporte papel no haya suscitado problemas de incertidumbre. Para ello sería conveniente que el Senado rechazara las modificaciones introducidas por la Cámara y se formara una Comisión Mixta que estudie el texto con el rigor jurídico que corresponde y no sólo convocando a expertos en las nuevas tecnologías que usan estas empresas proveedoras de servicios de firma electrónica.