El testamento de Hugo Bravo y el desheredamiento del cónyuge

El que fuera gerente general del Grupo Penta, Hugo Bravo López, y cuyas declaraciones detonaron los procesos judiciales por el financiamiento irregular de la política a través de facturas ideológicamente falsas, falleció el 26 de febrero de 2017. En estos días se ha informado que meses antes, el 26 de agosto de 2016, otorgó testamento ante el notario público Cosme Gomila. En este acto, junto con desheredar a su cónyuge Paulina Restovic Montero, instituyó herederos universales a sus dos hijos, a los que dejó la mitad legítimaria y además las cuartas de mejoras y de libre disposición, aunque estas últimas condicionadas a que el beneficiario “durante los tres años anteriores a la fecha de mi muerte no haya entablado litigio alguno, reclamo, denuncia o cualquier otra acción civil, penal, administrativa, laboral, comercial, etc., en mi contra o en contra de alguna de las sociedades de las que formo parte directa o indirectamente”. También dejó legados en dinero (medidos en unidades de fomento) a tres de sus sobrinos (ver nota de prensa).

Varios aspectos podrían ser comentados desde el punto de vista jurídico de este testamento, pero sin duda lo que parece más relevante y menos frecuente es el desheredamiento del cónyuge.

Veamos lo que dispone el Código Civil sobre esta institución. Como sabemos, el cónyuge, desde la reforma de la ley Nº 19.585, de 1998, ha pasado a ser asignatario de legítimas, y por tanto participa en la mitad del acervo líquido del causante. La participación del cónyuge, en caso de concurrir dos o más hijos, es equivalente al doble de lo que corresponde a cada hijo. En el caso de la sucesión de Hugo Bravo, habiendo dos hijos, el cónyuge debe computarse por dos, de modo que la mitad legitimaria se dividiría en cuartos: un cuarto para cada hijo y dos cuatros (un medio) para la cónyuge. Al ser desheredada, los hijos pasan a aumentar al doble su participación en la mitad legitimaria, a lo que se agregará lo que les corresponda en las cuartas de mejoras y de libre disposición.

Los requisitos para que la desheredación sea eficaz son los siguientes: 1º) Que exista causal legal; 2º) Que se exprese en el testamento y 3º) Que se prueben judicialmente los hechos de la causal. En el caso, se ha invocado la causal del Nº 1 del art. 1208 del Código Civil, que consiste en “haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor o bienes…”. Ella se ha expresado y especificado en el testamento como exige el art. 1209 del mismo Código. El testamento declara sobre esto: “Fundo la causal de desheredamiento expresada en los actos y omisiones cometidos por Paulina, las amenazas y extorsión que hizo en mi contra para obtener un pago por no divulgar públicamente información mía y de mis empresas, denuncias falsas de maltrato psicológico y económico, y denuncias de tenencia ilegal de armas y amenazas condicionales, y demás acciones tendientes a obtener el enriquecimiento personal a costa del patrimonio mío y de mis hijos”.

Pero no basta con invocar una causal, el art. 1209 del Código Civil dispone que, además, debe probarse judicialmente, ya sea en vida del testador o después de su muerte. En este último supuesto, que parece ser el de nuestro caso, la demanda para constatar la causal debe ser interpuesta por las personas interesadas en el desheredamiento, es decir, por los herederos que se benefician de la exclusión del desheredado. En este caso, los llamados a interponer la acción serían los hijos del testador, los que deberían demandar a su propia madre.

No obstante, aunque no se pruebe la causal, si el desheredado no reclama su legítima a través de la acción de reforma del testamento en el plazo de cuatro años desde la apertura de la sucesión, ya no podrá hacerlo después (art. 1209 inc. 2º CC). Por ello, se señala que los interesados, si están en posesión de la herencia, pueden esperar a que el desheredado ejerza la acción de reforma de testamento durante los cuatro años siguientes a la apertura, y si lo hace, en ese mismo proceso, probar los hechos en que se basa el desheredamiento, lo que llevará al juez a rechazar la acción.

Una última cuestión se presenta en estos casos de desheredamiento y es su extensión. Por cierto, se incluye la legítima, pero además, y aunque el testador no lo haya dicho, el desheredado pierde el derecho a toda otra asignación por causa de muerte y a las donaciones que le hubiere hecho. En cambio, los alimentos no se pierden salvo que se trate de un caso de injuria atroz (art. 1210 CC). Para saber en qué casos se configura una injuria atroz en contra del testador, hay que aplicar analógicamente lo que se dispone para la indignidad sucesoria (que es una especie de desheredamiento legal) en el art. 979 del Código Civil, en el sentido de que sólo en caso de las causales del art. 968 se pierde el derecho de alimentos. Esto es corroborado por el art. 324 que señala que se entiende que hay injuria atroz los casos del art. 968.

De las causales contempladas en el art. 968, la que más calza con los hechos invocados por el testador es la de “atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de cuya sucesión se trata” (causal 2ª).

Habría que plantearse si, en el caso de estimarse que hay desheredamiento válido sin que los hechos constituyan injuria atroz, podría la cónyuge desheredada reclamar la asignación forzosa de alimentos legales conforme a los arts. 1168 y siguientes del Código Civil, ya que el cónyuge tiene un derecho legal a alimentos (art. 321 Nº 1 CC). Normalmente, se señala que como los asignatarios de alimentos son a la vez legitimarios, no pueden pedir la asignación alimenticia ya que carecería de las necesidades económicas que se exigen para que la obligación alimenticia se concretice (art. 330 CC). Pero en este caso, si la cónyuge no tuviere suficientes bienes propios para subsistir modestamente y conforme a su posición social, al no tener derecho a la legítima podría reclamar la asignación forzosa de alimentos, alegando que el desheredamiento no constituye injuria atroz y no la priva del derecho del alimentos.

Esto puede significar entrar en la discusión de los requisitos de determinación que se exigen para reclamar esta asignación alimenticia mortis causa: si deben estar decretados judicialmente en forma previa, si deben haberse prestado voluntariamente, si basta el título legal, etc. Pero eso daría para otro –u otros– comentarios.

El hijo de Gervasio y su demanda por un peso

En el programa televisivo “La mañana de Chilevisión”, el hijo mayor del cantante uruguayo afincado en Chile, Gervasio, de nombre Leandro Viera, informó que había presentado una demanda civil en contra del Estado de Chile por considerar que su muerte el 28 de octubre de 1990 no había sido el resultado de la acción suicida del cantante, sino que había diso provocada intencionalmente por “agentes del Estado”. Obviamente, se trata de una demanda por responsabilidad civil del Estado por la que se pide una indemnización del daño moral causado a sus familiares, como víctimas indirectas o por repercusión.

Lo curioso y, que toda la prensa destacó, es que Viera dijo que sólo había pedido como indemnización la cantidad de un peso. Textualmente señaló: “Lo que nos moviliza a nosotros no es quitarle plata al fisco ni mucho menos, en realidad no es por un tema monetario lo que nosotros estamos peleando, por lo tanto, la demanda es por un peso o lo que el juez dictamine correcto” (Ver noticia).

¿Es admisible en nuestro sistema jurídico que se demande indemnización por los daños causados por un acto ilícito y se le valorice en un monto ínfimo y meramente simbólico, como el de un peso? Este tipo de demandas han sido utilizadas en Europa como un modo de establecer la antijuridicidad de una conducta reprochable. En Francia se han dado varios casos de demandas, y condenas, por un franco y, más tarde, por un euro.

En general, la Corte de Casación francesa ha considerado que, si el juez a quo ha argumentado las razones por las cuales considera procedente establecer esa indemnización, la sentencia no puede ser invalidada. No obstante, la cuestión es dudosa porque las demandas de responsabilidad civil se distinguen de las acciones de responsabilidad penal o infraccional justamente en que no sólo buscan que se declare que un determinado acto ha sido contrario a Derecho, sino que a consecuencia de ello se ha producido un daño real y efectivo. Pero, ¿puede decirse que hubo daño si el mismo demandante lo valoriza en un peso, que en el fondo podría parecer una especie de confesión de que no ha sufrido un perjuicio que tenga una envergadura suficiente para ser reparado, es decir, que no hay daño? Y si no hay daño, no cabe hablar de responsabilidad civil.

Es cierto que el régimen de responsabilidad civil puede cumplir otras funciones que la meramente reparatoria. Se habla así de funciones de prevención de daños, punitivas o de sanción por el dolo o culpa, y demarcativas o de delimitación (garantía) del ámbito de libertad de las personas. En esta última, podría incluirse la declaración de la ilicitud de un determinado comportamiento, que podría cumplirse a través de estos juicios de responsabilidad con indemnizaciones de valor ínfimo. Se podría decir que si bien no se cumple con la función reparatoria, sí se cumpliría una función demarcativa e incluso también una punitiva, ya que al declararse en la sentencia la ilicitud de la conducta del demandado su publicidad serviría para sancionar dicha conducta al menos en el plano moral y social.

En contra, ha de decirse que, siendo verdad que el sistema de responsabilidad civil, tiene funciones diversas de aquella que consiste en la reparación del daño, es esta última la que lo justifica y lo define como tal. Por ello, las demás funciones pueden operar en forma concurrente y siempre con el límite de no ir más allá que la reparación del daño causado. Así, es cierto que la obligación de indemnizar puede sentirse como una sanción por parte del condenado a ella, pero esa función punitiva no autoriza a que se impongan indemnizaciones superiores al monto en que se avalúa el daño. En esto nuestro sistema se distingue del Derecho de Torts de Estados Unidos que permite en ciertos casos añadir a la indemnización del daño una cantidad de dinero que se impone como multa o pena civil: son los llamados punitive damages. Estos daños punitivos no están contemplados en nuestro sistema. Lo mismo puede decirse de la función preventiva y demarcatoria: son funciones que pueden concurrir, pero nunca sustituir a la función reparatoria, que es la esencial. Si no hay pretensión de reparación del daño, no es posible un proceso judicial de responsabilidad civil.

De esta manera, nos parece que, en principio, una demanda que se limite a pedir una indemnización avaluada en un peso puede ser impugnada mediante la correspondiente excepción dilatoria de ineptitud del libelo, por falta de enunciación de las peticiones que se someten al fallo del tribunal (art. 254 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil). Se podría decir que la demanda sí cumple con este requisito ya que la indemnización por un peso es una petición clara y precisa que se somete al tribunal, pero lo cierto es que se trata de una pretensión que carece de seriedad en relación con la naturaleza de la acción deducida. Si la demanda no es objeto de excepción dilatoria, el juez deberá tramitarla, pero en su sentencia debería rechazarla ya que el mismo demandante al limitar su pretensión a una cantidad ínfima de dinero, está declarando que, o ha renunciado a que se le indemnice, o ha confesado que el daño no existe.

Así y todo, hay que convenir en que no es necesario que se reclame una reparación en dinero y que pueden reclamarse otras medidas que tiendan a eliminar o, al menos, a atenuar las consecuencias nocivas del ilícito. Por ello, si se pide indemnización por un peso, pero además se piden otras medidas de reparación del daño en naturaleza, como por ejemplo que el Estado haga un acto de desagravio o construya un monumento en memoria del cantante supuestamente asesinado, o financie una terapia psicológica para los familiares afectados por su deceso, etc., el proceso de responsabilidad civil se verá justificado porque estas medidas se entienden como reparatorias o compensatorias del daño causado.

También es posible que el actor sencillamente no determine la cuantía del daño y pida que se reserve esta fijación para la ejecución del fallo o para otro juicio diverso, invocando la facultad que concede el art 173 del Código de Procedimiento Civil. Si bien tradicionalmente se ha entendido que esta facultad sólo rige para las demandas de responsabilidad contractual, la tendencia actual es aplicarla también a los procesos de responsabilidad aquiliana o extracontractual, ya que el texto del precepto sólo se refiere a “indemnización de perjuicios” y esta puede tener por fundamento el incumplimiento de un contrato o un ilícito extracontractual. Pero debe advertirse que en todo caso esta reserva no exime al actor de probar que el hecho del demandado le produjo perjuicios. La existencia del daño es un elemento esencial en la responsabilidad civil. Lo que se puede discutir a posteriori es su tasación o determinación del valor pecuniario que debe alcanzar la indemnización.

Volviendo a la demanda del hijo de Gervasio si ponemos atención a lo declarado podemos ver que cuando señala que sólo está pidiendo una indemnización por un peso, agrega “o lo que el juez dictamine correcto”. Lo más probable, entonces, es que, como suele suceder en las demandas de indemnización de perjuicios, se haya contemplado una frase que tiende a dar libertad al juez ya sea para disminuir o aumentar la estimación hecha en la demanda, todo ello conforme a lo que resulte probado, sin que se le impute haber incurrido en ultra petita. De esta manera, las demandas suelen decir en la parte petitoria que se “Ruega a US. condenar al demandado a indemnizar los perjuicios por tanto, o a la cantidad que US. tenga a bien determinar en su sentencia”. En tal caso, en realidad lo que se está pidiendo es la indemnización que ascienda a los perjuicios que han logrado acreditarse en el probatorio del juicio. Si se trata de daño moral, aunque la jurisprudencia a veces entiende que este daño no requiere prueba como cuando se trata del dolor por la muerte de un ser querido, pensamos que debe rendirse prueba ya sea mediante informe pericial psicológico, testigos, confesión o, finalmente, por presunciones judiciales fundadas en hechos probados o no discutidos en el proceso.

Es cierto que normalmente la frase pretende darle facultades al juez para conceder una indemnización menor a la solicitada, pero no vemos por qué no podría aplicarse en caso de que se prueben perjuicios por un monto superior al solicitado inicialmente. De este modo, si se demanda por un peso pero se agrega que se está a lo que el juez en su prudencia determine, lo que se está solicitando que el juzgador pueda fijar una indemnización de perjuicios real cuya valoración surja de las probanzas aportadas en el pleito.

¿Interrumpe la prescripción la demanda ante tribunal incompetente?

Muchos aspectos interesantes de analizar contiene la sentencia de la tercera sala de la Corte Suprema de 27 de julio de 2017, rol Nº 68.818-2016, por la cual rechazó el recurso de casación en el fondo presentado por el Consejo de Defensa del Estado en representación del Fisco contra el fallo de la Corte de Apelaciones de Concepción que lo condenó a indemnizar a las hijas de una trabajador fallecido a consecuencias del tsunami posterior al terremoto del 27 de febrero de 2010. Se examina el concepto de falta de servicio, la irresistibilidad del caso fortuito, la relación de causalidad entre la conducta ilícita y el daño, los hechos notorios y la acreditación del daño moral. Nos interesa comentar en esta ocasión un aspecto quizás menos sustantivo pero que fue lo que dividió la votación de los jueces que conformaron la sala: la consideración de si la acción estaba o no extinguida por la prescripción (Ver texto).

Una primera discrepancia que se observa en la sentencia se refiere a si la acción de responsabilidad civil contra la Administración del Estado por falta de servicio prevista en el art. 42 de la ley Nº 18.175, está sujeta a la prescripción extintiva. Cuatro de los jueces están de acuerdo en que, en ausencia de disposiciones especiales, debe aplicarse el art. 2332 del Código Civil que establece un plazo de cuatro años para interponer la acción por responsabilidad extracontractual. El Ministro Sergio Muñoz discrepa, y en una prevención al fallo, insiste en la tesis de que el Código Civil no puede aplicarse al Derecho público, por lo que la acción de responsabilidad civil por daños causados por el Estado debería considerarse imprescriptible.

Los cuatro integrantes de la sala, si bien concuerdan en la aplicación de la prescripción del art. 2332 del Código Civil, difieren respecto a si fue interrumpida civilmente o no por la demanda de las actoras. La controversia se produce porque hubo en primer lugar una demanda que se interpuso ante un tribunal que más tarde fue declarado incompetente por la Corte de Apelaciones, por lo que hubo que deducirse nuevamente ante otro tribunal. La primera demanda, interpuesta ante el Primer Juzgado Civil de Talcahuano, fue notificada el día 7 de febrero de 2014 (es decir, antes de que vencieran los cuatro años desde el tsunami que causó la muerte al padre de las demandantes). El Fisco opuso la excepción dilatoria de incompetencia invocando los arts. 48 y 134 del Código Orgánico de Tribunales. Ante el rechazo de la excepción, el Fisco apela y la Corte le da la razón por entender que por la calidad del demandado el juicio debía ser conocido por un tribunal de asiento de Corte, y por tanto la competencia correspondía a un juzgado civil de la ciudad de Concepción. La resolución de la Corte se dictó el 2 de diciembre de 2014. Las demandantes interpusieron un libelo del mismo tenor ante el Segundo Juzgado Civil de Concepción, que fue notificado el 14 de enero de 2015, es decir, excedido el plazo de cuatro años desde la ocurrencia del daño. El problema, entonces, se plantea sobre la virtud que tendría la primera demanda, notificada dentro del plazo de cuatro años del art. 2332, para configurar una interrupción civil de la prescripción, lo que exige una interpretación de los arts. 2518 y 2503 Nº 1 del Código Civil.

El art. 2518 dispone que “La prescripción que extingue las acciones ajenas puede interrumpirse, ya natural, ya civilmente. – Se interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer el deudor la obligación, ya expresa, ya tácitamente. –Se interrumpe civilmente por la demanda judicial; salvos los casos enumerados en el artículo 2503”. Por su parte, el art. 2503 señala que “Sólo el que ha intentado este recurso podrá alegar la interrupción; y ni aun él en los casos siguientes: 1º. Si la notificación de la demanda no ha sido hecha en forma legal…”.

La ministra María Eugenia Sandoval y el abogado integrante Álvaro Quintanilla estiman que si la demanda fue interpuesta ante un tribunal incompetente, su notificación no ha sido hecha “en forma legal”, ya que esta expresión exige que la notificación sea hecha “con sujeción a la ley procesal de manera que permita trabar debidamente la litis, circunstancia que no se verifica cuando el libelo pretensor ha sido presentado ante un tribunal incompetente, cual aconteció en este caso”. El Ministro Manuel Valderrama y el abogado integrante Jaime Rodríguez sostienen la tesis contraria, a la que adhiere el Ministro Sergio Muñoz, consiguiéndose así la mayoría para hacer fallo.

Los principales argumentos de esta posición son los siguientes:

1º) La prescripción busca la seguridad y la estabilidad de las relaciones jurídicas, pero contemplando por el lado opuesto a las personas de mala fe, deudores poco honestos o inescrupulosos (con. 13º).

2º) La interrupción civil de la prescripción contemplada en el art. 2518 es aplicable a la prescripción del art. 2332, pero debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia ha estimado que la expresión “demanda judicial” debe entenderse en sentido amplio como “cualquier gestión en la cual el acreedor pone en juego la facultad jurisdiccional para obtener o proteger su derecho” (cons. 15º).

3º) Al contener la demanda que fue tramitada, las mismas peticiones de la interpuesta en primer lugar, debe entenderse que las actoras manifestaron oportunamente su voluntad de no resignar su derecho a la indemnización, y que con ella desapareció la inactividad que funda la prescripción (cons. 16º).

4º) La excepción del Nº 1 del art. 2503 debe interpretarse restrictivamente, por lo que no cabe aplicarlo a un caso como éste en que ya por la primera demanda se trabó la litis con el Fisco, debiéndose la modificación de tribunal a una circunstancia especial que rige para ese demandado y no a negligencia de las demandantes ni a hechos que les son imputables. No corresponde aplicar, así, la sanción que es la prescripción (cons. 16º).

La verdad es que la posibilidad de que la demanda interpuesta ante tribunal incompetente tenga la eficacia para interrumpir civilmente la prescripción no es una novedad en nuestro Derecho. La unanimidad de los autores que han tratado el tema, entre los cuales pueden mencionarse a Somarriva, Alessandri, Meza Barros, Luz Bulnes, Domínguez Benavente y Barros Errázuriz, concuerdan en que esta es la mejor y más razonable interpretación de los arts. 2518 y 2503. En el último tiempo, esta doctrina ha recibido el refuerzo de la monografía de Ramón Domínguez Águila, La prescripción extintiva (Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004). En ella se observan razones similares a las contenidas en el fallo que comentamos, como que “No debe olvidarse que uno de los fundamentos de la prescripción es el abandono, la negligencia de la persona contra la cual se prescribe, y uno de los principios de la interrupción, es que el acreedor rompe dicha negligencia y exige su derecho… “ y que “Estos principios están presentes… en la demanda ante tribunal incompetente” (p. 257). Siguiendo a la doctrina italiana, Domínguez sostiene que la notificación de la demanda aunque sea ante tribunal incompetente permite la expresión de voluntad del acreedor de exigir su derecho y que ésta sea conocida por el deudor: “La prescripción es cuestión substantiva y no procesal, lo que interesa es que la demanda es un medio de expresión de la voluntad del acreedor de salir de su pasividad y es por ello que la ley le confiere efecto interruptivo, de forma que la incompetencia del tribunal tiene efectos procesales; pero no como medio de manifestación de aquella voluntad” (p. 256).

Por nuestra parte, podemos añadir que una interpretación apegada al texto del Nº 1 del art. 2503 debiera llevar a la misma conclusión. La norma señala que el acreedor no puede alegar el efecto interruptivo de la acción interpuesta “si la notificación de la demanda no ha sido hecha en forma legal”. La norma exige que la demanda haya sido notificada y que esta notificación se haya hecho “en forma legal”. Lo que interesa, en consecuencia, es si la notificación se ha practicado con respeto a las formalidades que establece la ley. Si ella después pierde su eficacia porque se ha declarado la incompetencia del tribunal, sigue siendo una notificación, que en cuanto diligencia procesal, ha sido “hecha en forma legal”.

Siendo así, no debe aplicarse la excepción prevista en el art. 2503 Nº 1 y estamos entonces ante una demanda judicial que, al ser notificada con apego formal a la ley, interrumpe civilmente la prescripción extintiva.

Tribunal Constitucional: ¿acaso puede no ser una “tercera cámara”?

Desde hace un tiempo se ha venido criticando la existencia y funcionamiento del Tribunal Constitucional, el órgano compuesto por diez Ministros al que la Constitución encarga la labor de controlar la constitucionalidad de las leyes. Se le ha tachado de antidemocrático, contramayoritario y “binonominalizado”, críticas que se han condensado en el mote de constituir una “tercera cámara”. Esta denominación quiere señalar que tendría la última palabra después de que las leyes han sido aprobadas por las dos Cámaras que componen nuestro Congreso Nacional: la Cámara de Diputados y el Senado. Al mismo tiempo, se quiere señalar que no falla conforme a derecho sino que hace una nueva deliberación política sobre el mérito de las decisiones legislativas, y permite que las minorías del Congreso, después de perder las votaciones, terminen imponiéndose a las mayorías. Todo esto se incrementaría porque la forma de nominación de los integrantes, al requerir de altos quórums en el Senado, lleva a que los nombramientos sean pactados por las dos grandes coaliciones políticas.

Todas estas críticas se han reeditado esta semana cuando se votó el proyecto de ley de aborto en el Senado y los parlamentarios contrarios a la iniciativa anunciaron que presentarían requerimientos frente el Tribunal Constitucional por entender que dicho proyecto vulnera los derechos consagrados en la Constitución. Así, mientras la senadora Goic dijo que era lamentable que se pidiera la intervención del Tribunal “para torcer la voluntad de la gente, que se expresa en el Parlamento”, el senador Guillier planteó la idea de suprimir o reformular este órgano jurisdiccional.

Pero, ¿podría no ser el Tribunal Constitucional un órgano supramayoritario si se le ha encomendado la labor de verificar que los poderes legislativos se sometan a la Carta Constitucional? La misma Constitución es un instrumento jurídico que tiene como función limitar las decisiones de mayorías políticas que pudieran avasallar sus derechos fundamentales o saltarse las reglas de organización y limitación del poder. Un órgano al que se encomienda la labor de asegurar el respeto del texto constitucional es, por esencia, limitativo de las mayorías y defensor de la minorías.

La historia del surgimiento de esta especial institución está ligada al pensamiento de uno de los juristas más conocidos por ser uno de los mayores exponentes del positivismo legalista, el austriaco Hans Kelsen (1881-1973). Después de la primera guerra mundial, al organizarse la república de Austria, el Canciller pidió a Kelsen que trabajara en un proyecto que llegaría a ser la Constitución de 1920, y en la cual figura por primera vez un Tribunal concebido como el gran defensor de la Constitución, en oposición a Carl Schmitt que propugnaba que ese defensor debía ser el líder del Gobierno. Kelsen se comprometió tanto con su proyecto que fue nombrado integrante del Tribunal y se desempeñó en él por una década.

En la idea de Kelsen el Tribunal Constitucional es, lato sensu, un poder legislativo pero de carácter negativo, es decir, que puede dejar sin efecto normas aprobadas por el Congreso que sean juzgadas contrarias a la Constitución, pero que no puede aprobar o establecer otras en su sustitución.

En Chile, ni la Constitución de 1833 ni la de 1925 contemplaron un Tribunal Constitucional. Fue la doctrina iuspublicista la que en la década del sesenta del siglo pasado propuso crear este órgano sobre las bases del Tribunal de Austria, es decir, bajo el modelo kelseniano. Finalmente, la reforma constitucional de la ley Nº 17.284, de 23 de enero de 1970 incorporó este órgano a la estructura orgánica de la Constitución de 1925. Fue suprimido por el gobierno militar después del golpe de Estado de 1973, pero reaparece en la Constitución de 1980, y se mantiene hasta hoy. La reforma constitucional del 2005 (ley Nº 20.500 de 26 de agosto de 2005) aumentó el número de sus integrantes, determinó la forma de su nombramiento y amplió y reforzó sus atribuciones.

Por la función llamado a desempeñar, la interpretación de la Constitución, es natural que los integrantes del Tribunal, además de ser juristas o profesionales jurídicos destacados en su campo, sean seleccionados teniendo en cuenta sus sensibilidades políticas o ideológicas. Esto no es propio ni exclusivo de nuestro Tribunal sino de todos los tribunales llamados a juzgar si las leyes que dicta el Congreso respetan las normas constitucionales. La Corte Suprema de Estados Unidos se compone de nueve miembros y son conocidas sus inclinaciones políticas y morales, así como sus teorías sobre cómo debe interpretarse la Constitución. Esperar que los jueces que integren un tribunal constitucional sean meros operadores jurídicos, políticamente y moralmente neutros, más que una ingenuidad es una insensatez.

Lo que sí se puede pedir es que esos jueces hagan un decidido esfuerzo para ceñirse estrictamente a lo que corresponde a una interpretación leal y suficientemente razonada del texto constitucional, evitando dos actitudes extremas: el activismo y la excesiva deferencia. Por una parte, deben alejarse del ánimo voluntarista de pretender imponer artificialmente sus preferencias políticas o morales con lecturas que se apartan del sentido del natural del texto constitucional que debe interpretar. Como solía decir el juez de la Corte Suprema de Estados Unidos, Antony Scalia (q.e.p.d.), si un juez desea que la Constitución diga algo que en realidad no dice, debe dejar la magistratura, formar un partido político, ganar las elecciones, llegar al Congreso y obtener la aprobación de una enmienda constitucional.

A la inversa, los jueces constitucionales no pueden incurrir, por temor a la presión de otros poderes de Estado o a los medios de comunicación, en dejación de deberes y, bajo pretexto de una deferencia al legislador, inhibirse de ejercer sus atribuciones para evitar que se aprueben leyes que vulneren la Constitución y, sobre todo, los derechos fundamentales de las personas, es decir, de operar como “tercera cámara”, en cuanto legislador negativo.

Kelsen escribió que no puede sostenerse que el ejercicio de este poder sea una limitación indebida de la soberanía del Parlamento, ya que la soberanía pertenece a todo el orden jurídico y puesto que “la legislación se encuentra subordinada a la Constitución absolutamente de la misma forma en que lo están a la legislación, la jurisdicción y la administración” y que sostener lo contrario no sería sino “disimular el deseo del poder público, expresado en el órgano legislativo, de no dejarse limitar –en contradicción patente con el Derecho positivo– por las normas de la Constitución” (La garantía jurisdiccional de la Constitución, trad. Rolando Tamayo, Instituto de Investigaciones Científicas, UNAM, México, 1974, p. 491).

Femicidio frustrado, dolo eventual y responsabilidad civil

Una encendida polémica suscitó la sentencia de la Corte Suprema que, por mayoría de 4 votos contra uno, resolvió anular el fallo del Tribunal Oral en lo Penal de Coyhaique que había condenado a Mauricio Ortega, el victimario de Nabila Rifo, por femicidio frustrado y lesiones graves gravísimas, y recalificó el primero cambiándolo por lesiones simplemente graves, lo que significó reducir la pena de 26 años de presidio a una cercana a los 18 años.

Para comprender la diferencia de criterio, hay que partir de los hechos tal como fueron establecidos por el Tribunal Oral en lo Penal. En lo pertinente, el fallo señala: “En la madrugada del día 14 de mayo de 2016, Mauricio Orlando Ortega Ruiz se encontraba al interior de su domicilio […] en compañía de un grupo de personas entre las que se encontraba su conviviente doña N.M.R.R. con quien tiene dos hijos en común […]. Debido a la ingesta alcohólica, se inició una discusión entre ambos donde el imputado se descontroló, la insultó, amenazó y agredió, lo que provocó que alrededor de las 06,00 horas la víctima N.M.R.R. huya del lugar por calle Lautaro hacia el oriente siendo seguida por el imputado Mauricio Orlando Ortega Ruiz, quien luego de cruzar calle Monreal le dio alcance procediendo a golpearla en reiteradas oportunidades en la cabeza con dos trozos de concreto que portaba en sus manos causándole lesiones consistentes en fractura occipital derecha, fractura de macizo facial en arco cigomático y piso órbita derecha; trauma auricular derecho que requirió cirugía de reconstrucción; y lesiones contuso cortantes en cabeza, rostro y extremidades, que le provocaron compromiso de conciencia shock hipovolémico y riesgo vital, para acto seguido, retirarse del lugar y volver casi inmediatamente sobre la víctima, procediendo a introducir un elemento punzante en sus ojos y remover ambos globos oculares cortando el nervio óptico y causando la enucleación total bilateral que provocó en la víctima la pérdida total e irreversible de la vista” (cons. 6º).

La Corte, en esto adhiriendo al criterio del fallo de instancia, niega que se trate de un solo hecho y afirma que existen dos hechos punibles: golpes con trozos de concreto en la cabeza, en primer lugar, y luego, extracción de los globos oculares con un objeto punzante. Pero la Corte estima que el fallo comete un error de derecho al calificar el primer hecho como femicidio frustrado, sin argumentar las razones por las cuales se estima que el agresor habría actuado con dolo directo. Según la Corte ese dolo es necesario para configurar una tentativa o un delito frustrado. El dolo directo según la Corte, siguiendo ahora al voto disidente del fallo de instancia, no parece verosímil con el hecho de que el autor haya regresado al mismo lugar y, en vez de asegurarse de obtener el fallecimiento de la víctima supuestamente buscado, la agrede nuevamente pero esta vez con dolo de lesionar y no de matar, al sacarle los ojos (Ver texto de sentencia).

Como se ve, uno de los presupuestos de la sentencia es la distinción entre dolo directo y dolo eventual. La diferencia entre ambos conceptos básicamente es que el dolo directo supone la intención de lograr el resultado injusto (el autor quiere matar a la víctima), mientras que en el dolo eventual el autor no tiene la intención de lograr el resultado injusto pero se lo representa como posible y acepta su producción (el autor no quiere matar a la víctima sino sólo golpearla, pero tiene en cuenta que podría fallecer a raíz de los golpes y lo acepta para el caso de que eventualmente ocurra). La Corte, reafirmando su propia jurisprudencia, y adhiriendo a la opinión predominante de la doctrina penal (Labatut, Etcheberry, Cury), sostiene que el dolo del delito frustrado debe ser el mismo dolo exigido para la tentativa, la que supone la voluntad dirigida a alcanzar la comisión total y plena del tipo penal, es decir, el dolo directo. En consecuencia, para que se configure una tentativa o un delito frustrado sería necesario que se acredite dolo directo.

No discutiremos aquí este problema propio de la dogmática penal, pero sí nos interesa comentar la relevancia que pudiera tener la división entre dolo directo y dolo eventual para la responsabilidad civil. En principio, se podría afirmar que dicha distinción es irrelevante ya que la obligación de reparar el daño surge de la misma manera tanto si el autor actuó con dolo o con culpa. Sin embargo, debe recordarse que tratándose de responsabilidad por incumplimiento contractual el incumplimiento doloso hace responsable al autor de todos los perjuicios que se deriven directamente de ese incumplimiento, aunque hayan sido imprevisibles a la época del contrato (art. 1558 Código Civil). Además, algunos autores chilenos (Enrique Barros, Cristián Banfi) son partidarios de aplicar ese mismo criterio al autor de un ilícito extracontractual doloso, de manera que éste debería responder por todos los daños, incluidos los imprevisibles. No estamos de acuerdo con este planteamiento porque significa otorgarle a la responsabilidad civil una finalidad punitiva más allá de la reparación del daño. En todo caso, es cierto que puede hacerse una distinción en lo referido a terceros que reciben provecho del ilícito ajeno, para el cual el art. 2316 exige que se haya cometido con dolo.

En estos casos, y en otros por una utilidad conceptual o didáctica, es necesario distinguir el dolo de la culpa. Tradicionalmente, se ha impuesto la opinión de Arturo Alessandri, quien sobre la base de la definición del art. 44 inc. 6º del Código Civil, –“El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”–, sostiene que sólo la intención de causar el daño configura el dolo exigido por la responsabilidad civil. Se habla entonces de que para acreditar un comportamiento doloso es necesario probar un “animus nocendi” (ánimo de dañar), ya que, según la norma recién citada, debería probarse que existe una intención “positiva” de inferir “injuria” (daño injusto) a la persona o propiedad de otra persona. Con ello, tendríamos que en Derecho Civil no sólo se exigiría un dolo directo, sino un dolo directo específico: la intención de producir el daño.

En la doctrina civil más moderna, en cambio, se advierte que los casos en los que el agente busca sólo dañar civilmente a la víctima son poquísimos y más bien manifestaciones de algún rasgo patológico. Normalmente, quien causa daño lo hace con el propósito de obtener un beneficio o ganancia propia. No es necesario, por tanto, acreditar un ánimo de dañar, basta el conocimiento de que su actuar producirá un daño, aun cuando el autor no tenga un deseo especial de causarlo e incluso aunque internamente hubiera preferido no causarlo. Cuando el art. 44 inc. 6º del Código Civil habla de que la intención de inferir injuria (daño injusto) sea positiva sólo alude a la necesidad de que dicha intención se pruebe fehacientemente en el juicio. Debe tenerse en cuenta que según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, positivo no significa “directo”, sino “Cierto, efectivo, verdadero y que no ofrece duda”.

¿El dolo eventual es también dolo civil? De acuerdo a este concepto amplio de dolo civil se debe considerar que incurre en dolo tanto a aquel que actúa con la intención de producir el resultado lesivo, como también a quien busca otro resultado pero se representa la posibilidad de que se ocasione un daño y lo acepta para el caso de que así suceda. No obstante, si no se aceptara que el dolo eventual fuera dolo civil, la conducta de quien actúa de esa manera constituiría culpa lata o grave

El dramático caso de Charlie Gard

El 4 de agosto de 2016 nació en Londres un niño cuyos padres, Constance Yates y Chris Gard, le pusieron como nombre Charles, aunque se ha hecho internacionalmente famoso como Charlie, Charlie Gard. Pocos meses después de su nacimiento, Charlie comenzó a perder peso y a tener dificultades para respirar. Sus padres lo ingresaron al Great Ormond Street Hospital for Children en octubre de 2016. El diagnóstico fue demoledor: el niño padecía una rara enfermedad denominada Síndrome de depleción del ADN mitocondrial de forma encefalomiopática (MDDS, por sus siglas en inglés), causado por una mutación del gen RRM2B. La enfermedad afectó a Charlie en su cerebro, en sus músculos y en su respiración de modo que tuvo que ser conectado a un ventilador mecánico. El niño tenía, además, una sordera congénita y padecía trastornos epilépticos. Los padres de Charlie tuvieron noticias de que en Estados Unidos existía una terapia que se estaba aplicando de manera experimental para algunas formas menos severas de esta enfermedad (nucleoside therapy). El neurólogo encargado del Centro Médico estadounidense aseveró que, aunque no podía asegurarlo, había posibilidades de que el tratamiento fuera beneficioso en el caso de Charlie. En enero de 2017, se planteó la posibilidad de emplear esa terapia en el mismo Reino Unido, pero el Comité de Ética del Hospital concluyó de que, dado el empeoramiento de la salud del niño, esa terapia sería “futile” (fútil) y sólo prolongaría el sufrimiento del niño.

En estas condiciones, los médicos del Hospital plantearon a los padres que se dejara morir a Charlie desconectándolo del soporte vital. Los padres se negaron aduciendo que lo llevarían a Estados Unidos, para lo cual comenzaron una campaña de recolección de fondos que ha sido exitosa. La dirección del Hospital recurrió a los tribunales pidiendo que se le autorizara para desconectar al niño, pese a la negativa de los padres. El juez de la High Court de Londres escuchó el parecer de médicos especialistas e incluso, vía telefónica, al médico experto de Estados Unidos. En su sentencia el juez acogió la solicitud del Hospital haciendo ver que la potestad de los padres sobre los hijos podía ser controlada judicialmente sobre la base del mejor interés del niño. El juez determinó que el traslado del niño a los Estados Unidos era posible, pero señaló que el tratamiento que se le prometía no tendría ninguna efectividad y prolongaría el dolor de Charlie, por lo que lo mejor para él era que se le dejara morir en paz y dignamente.

Los padres de Charlie apelaron la decisión ante la Court of Appeal, pero ésta confirmó la decisión de primera instancia. Los padres recurrieron, entonces, a la Corte Suprema, pero ésta se rehusó a revisar el caso porque no identificó ninguna cuestión de derecho de general y público interés. Ante ello, los padres recurrieron de urgencia al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el que ordenó suspender la desconexión mientras se estudiaba la admisibilidad del requerimiento. Sin embargo, el Tribunal declaró, por mayoría, inadmisible el recurso básicamente por entender que los tribunales británicos habían procedido correctamente y debía respetarse el margen de apreciación de los Estados para aplicar la Convención Europea de Derechos Humanos (Ver texto).

En síntesis, la disputa jurídica versa sobre si debe mantenerse el soporte vital a un niño de corta edad, que no puede expresar su voluntad, habiendo un tratamiento experimental que no asegura la recuperación del enfermo pero tiene probabilidades –escasas– de mejorar su condición. Una primera cosa que debiera despejarse es que no estamos frente a un caso de eutanasia. La conducta eutanásica, sea por acción o por omisión, se dirige a causar la muerte del paciente y viola un precepto moral prohibitivo: no matar al inocente. En el caso de Charlie, es obvio que nadie quiere causarle la muerte y todo quisieran que viva. El problema se pone en la existencia ahora de un precepto, no prohibitivo, sino imperativo: el deber de conservar la vida.

Cuando se trata de este tipo de preceptos se reconoce que en algunas circunstancias y sopesando otros interés pueden ser incumplidos. De esta manera, el deber de conservar la vida no es absoluto y puede admitir excepciones, en los casos en los que haya otros bienes valiosos que serían sacrificados en caso contrario: por ejemplo, si el enfermo padecería dolores intensos sin ningún provecho, si la familia podría arruinarse por el costo de un tratamiento que sólo prolongaría la vida por un tiempo limitado, etc. Como pone de manifiesto José Joaquín Ugarte en su libro sobre El Derecho a la vida, esta cuestión ya era planteada por los antiguos moralistas, especialmente por Alfonso María de Ligorio y, entre nosotros, por Rafael Fernández Concha (El derecho de la vida, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006, pp. 189 y ss.). En la actualidad, el Magisterio de la Iglesia Católica distingue entre medios extraordinarios o desproporcionados y medios ordinarios. Omitir los primeros puede ser lícito porque no es más que la aceptación de la limitación propia de la condición humana. En este sentido el Catecismo de la Iglesia señala que “La interrupción de tratamientos médicos onerosos, peligrosos, extraordinarios o desproporcionados a los resultados puede ser legítima. Interrumpir estos tratamientos es rechazar el ‘encarnizamiento terapéutico’. Con esto no se pretende provocar la muerte; se acepta no poder impedirla” (2278).

Aclaremos que no entraremos aquí en el problema, muy debatido, sobre si la alimentación e hidratación suministradas vía sonda gaso-gástrica es un medio ordinario o extraordinario, y por tanto si su retiro constituye eutanasia pasiva, que ha sido arduamente debatido en otros casos. Para hacerlo habría que tener mayor información sobre la forma de conexión de Charlie, y además sobre la posibilidad de que se mantenga la nutrición e hidratación a pesar de que el niño sea desconectado al respirador artificial.

Lo que han alegado los médicos del Hospital y ha sido respaldado por las Cortes, al señalar que el mantener conectado a un soporte vital a Charlie sería un medio extraordinario. No por razones económicas ya que los padres han logrado obtener los recursos para el traslado del niño a Estados Unidos y aplicarle allí el tratamiento experimental, pero sí en cuanto al dolor que estaría sufriendo el niño y la improbabilidad de éxito de la terapia deseada por los padres. Cuando se señala que la posibilidad de recuperación por medio de esta terapia es “futile”, fútil, se nos dice que no es proporcional al mal que causaría por intentarlo, a saber, la prolongación del sufrimiento de Charlie.

Los padres han sostenido lo contrario: que el niño no padece dolor ni tampoco experimentará un daño significativo por intentar la terapia, y que ésta es la única chance que le queda para poder vivir siendo un niño que todavía no cumple un año, de modo que no se trataría de un medio extraordinario ni desproporcionado en esas concretas circunstancias. Esto debe ser tomado en cuenta ya que normalmente la cuestión de la omisión del llamado “encarnizamiento médico” se da respecto de personas ancianas o enfermos terminales que ya han vivido muchos años, de modo que su supervivencia por un tiempo mayor puede tener una significación existencial de menor relevancia.

Frente a esta diversidad de criterios, convendría aclarar a quién corresponde tomar la decisión sobre si se debe seguirse o no un tratamiento médico. Obviamente, la decisión corresponde al mismo paciente, pero en caso de incapacidad debe radicarse dicha facultad en sus representantes legales. En el caso de un niño, son los padres los llamados a pronunciarse, en virtud de que a ellos la ley les asigna la responsabilidad parental y el deber de velar por la persona e intereses del hijo menor de edad.

Los tribunales ingleses, en principio, reconocieron la prevalencia de la voluntad de los padres, por sobre la de los médicos, pero piensan que ella debe ceder en atención al test del interés superior del niño, previsto en la Convención de Derechos del Niño (art. 3.1). Y sostienen que ese interés se ve lesionado si se continúa sosteniendo mecánicamente la vida del niño. Lo mismo parece pensar el fallo de inadmisibilidad del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Este razonamiento, sin embargo, incurre en una petición de principio, porque los tribunales parten de la base de que quienes deben determinar lo que favorece o perjudica el interés del niño son ellos mismos, es decir, un órgano del Estado. Y lo que habría que determinar es, en forma previa, a quien pertenece esa competencia, en casos límites como éste en que existe una duda fundada sobre qué partido tomar. Obviamente, si la decisión de los padres fuera, por ejemplo, que no se realice una transfusión de sangre a su hijo menor de edad a pesar de que ella se ve indispensable para salvarle la vida, es evidente que el Estado, a través de los tribunales, puede desafiar esa decisión en atención al interés superior del niño. Pero en el caso de Charlie, justamente lo que está en juego es la incertidumbre angustiosa de saber qué es lo mejor para el niño. Por ello, debiera volverse a la regla general, fundada en el principio de subsidiariedad, de que quienes mejor conocen lo que beneficia a un niño son sus padres, máxime si como Constance y Chris han dado una especie de “batalla contra todos” por darle una oportunidad a Charlie para quedarse entre nosotros.

Así parecen haberlo entendido diversas autoridades que se han sentido conmocionadas por el caso, sobre todo cuando el Hospital rechazó la petición de los padres de poder llevarse a Charlie a morir a su propia casa. El Papa Francisco, a través del director de la Oficina de Prensa de la Santa Sede, expresó que “sigue con afecto y emoción el caso del niño Charlie Gard”, e invita a que se respete la voluntad de los padres. Según el comunicado, el Papa “reza por ellos, esperando que no se desatienda su deseo de acompañar y cuidar a su hijo hasta el final”. El Presidente de los Estados Unidos, Donald Trump, ofreció también la ayuda de ese país.

Una luz de esperanza se ha abrió el día 7 de julio de 2017 cuando el Great Ormond Street Hospital anunció que, después de haber recibido informes de investigadores de dos hospitales internacionales en el sentido de que habría antecedentes que sugieren que la terapia experimental sí podría mejorar la condición de Charlie, ha decidido, de común acuerdo con los padres, requerir otra decisión de la High Court a la luz de la nueva evidencia (http://www.gosh.nhs.uk/news/latest-press-releases/latest-statement-charlie-gard).

Veremos si esta vez los jueces tienen más en cuenta que, en casos difíciles como éstos, el Estado debe respetar el principio de subsidiariedad y confiar en que los padres sabrán tomar la decisión que más conviene al interés y bienestar de su hijo.

Matrimonio “gay”: el verdadero debate

El día viernes 30 de junio de 2017, mientras participábamos en un conversatorio sobre si debe admitirse legalmente el matrimonio entre personas del mismo sexo en la señorial sala del Senado del antiguo edificio del Congreso Nacional, se supo que en el Parlamento alemán se había dado hace pocas horas el mismo debate y que finalmente se produjo una votación en la que por mayoría (393 vs. 226) se impuso la idea favorable hacia su legalización. La Canciller Ángela Merker votó en contra por entender que la Constitución alemana protege únicamente el matrimonio entre un hombre y una mujer. Es posible que la cuestión sea llevada al Bundesverfassungsgericht, el Tribunal Constitucional Federal alemán. Respecto a Chile, el representante del Ministerio de Justicia anunció en el conversatorio que el gobierno espera ingresar a la Cámara de Diputados un proyecto de matrimonio para personas del mismo sexo durante el mes de agosto próximo.

En nuestra exposición intentamos, más que abogar a favor de una u otra exposición, tratar de esclarecer cuál es el núcleo de la controversia, que nos parece no siempre se advierte con nitidez. Los medios han reemplazado la expresión “matrimonio homosexual” o, ­–lo que es más correcto–, matrimonio entre personas del mismo sexo por la terminología impuesta por los movimientos pro derechos gay de “matrimonio igualitario”, que ya en sí misma lleva la asunción encubierta de que el matrimonio tradicional sería “discriminatorio”. En el mismo sentido, el afiche del conversatorio mostraba una marcha con un gran cartel con la leyenda “Ama y deja amar”.

Pareciera, entonces, que estuviéramos discutiendo un problema de aplicación del principio de igualdad ante la ley, de modo que algunos pensarían que la diferencia en el derecho a acceder al estatuto legal del matrimonio entre personas heterosexuales y homosexuales no sería arbitraria sino justificada, mientras que otros sostendrían que se trata de una diferencia injusta y discriminatoria. Por nuestra parte, pensamos que esta forma de plantear el debate escamotea y disimula una cuestión fundamental que es previa y necesaria para que se pueda resolver la cuestión de quiénes pueden acceder al matrimonio. Esa cuestión previa es justamente qué es o qué debe ser el matrimonio como institución jurídica y social.

Si entendemos el matrimonio únicamente como una relación de amor, una unión afectiva, un proyecto de vida en común entre dos personas, entonces es evidente que si se niega el estatuto matrimonial a las parejas conformadas por personas del mismo sexo, se estará discriminando, es decir, estableciendo una barrera de entrada que no se justifica por el propósito y objeto de la institución.

En cambio, si concebimos el matrimonio como una relación amorosa y afectiva pero que se especifica por su orientación a la procreación y a la crianza y educación de los hijos que se generen de la unión, entonces las reglas de acceso de la institución son justas y razonables si tienen en cuenta tal propósito, y quienes no las cumplan no pueden considerarse discriminados.

Pongamos un ejemplo: si quisierámos conformar un coro polifónico debemos seleccionar personas que sean afinadas, tengan buen oído para la música, tengan algún registro de voz necesario para conseguir el propósito del coro. Si alguien es horriblemente desafinado y tiene oído de tarro, deberá ser excluido, y nadie diría que esa exclusión haya sido arbitraria o discriminatoria.

Si el matrimonio es entendido como una institución orientada a los hijos, es totalmente comprensible y más aún exigible que sólo puedan casarse hombres con mujeres, porque mediante la unión de sus cuerpos pueden obtener descendencia y luego devenir en padres y madres de los hijos que sean generados en esa unión. Aquí las personas con orientación homosexual no son excluidas. Un hombre gay puede casarse con una mujer lesbiana o heterosexual, y vice-versa. En suma, frente a este concepto de matrimonio: unión de hombre y mujer que tiene por fin la procreación, están en las mismas condiciones de acceso todas las personas, tanto heterosexuales, bisexuales u homosexuales.

La mayor parte de las alegaciones a favor del llamado “matrimonio igualitario” soslayan este punto de partida, y dan por asumido que el concepto de matrimonio ha cambiado, y se reduce sólo a una unión de dos personas que se aman y quieren vivir juntos. Si partimos de esa base no hay duda que se incurre discriminación al exigir que se trate de personas de distinto sexo, ya que las personas del mismo sexo también pueden amarse y querer vivir juntos.

Por eso, el fallo de mayoría de la Corte Suprema de Estados Unidos en el caso Obergefell (Obergefell v. Hodges, de 26 de junio de 2016), redactado por el juez Anthony Kennedy, antes de determinar si las leyes de los estados que exigían que el matrimonio fuera entre un hombre y una mujer violaban la Constitución, hace un recorrido histórico de la institución matrimonial, y constata que ella ha ido evolucionando de diversas maneras, de manera que hoy debería ser comprendida como manifestación de la autonomía individual que permite crear “un vínculo duradero por el cual dos personas unidas pueden encontrar otras libertades como expresión, intimidad y espiritualidad”, que “responde al temor universal de estar solitario y pedir ayuda sin que nadie escuche” y “ofrece esperanza de compañerismo y comprensión, así como la seguridad de que mientras ambos vivan, habrá alguien para cuidar al otro”. Con razón, hace ver el voto disidente del juez Roberts, al que se adhirieron los jueces Scalia y Thomas, que en toda la evolución histórica más que bimilenaria del matrimonio siempre ha sido entendido como un consorcio entre hombre y mujer orientado a los hijos, de modo que sostener que el matrimonio puede ser contraído por personas del mismo sexo, no es un nuevo cambio en la evolución de un mismo concepto, la sustitución de un concepto de matrimonio por otro esencialmente diferente: los jueces de la mayoría, se arguye, cuando relatan los diversos cambios que ha sufrido el matrimonio a través de su dilatada historia, no advierten que ninguno de ellos “transformó la estructura básica del matrimonio como unión entre un hombre y una mujer”.

Lo mismo podríamos comprobar con la ley chilena: actualmente el art. 102 del Código Civil chileno, define el matrimonio como “un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente”. Si se legislara permitiendo casarse a personas del mismo sexo, habría que reformar esta definición, y sacar no sólo lo de “un hombre y una mujer”, sino también el fin de “procrear”, con lo quedaríamos con este concepto de matrimonio: “un contrato solemne por el cual dos personas se unen actual e indisolublemente y por toda la vida, con el fin de vivir juntos y auxiliarse mutuamente”. Si observamos que todos los que propician este concepto de matrimonio están de acuerdo con que el matrimonio se disuelva cada vez que se haya extinguido el afecto y el deseo de vivir juntos, la definición debería quedar como “un contrato solemne por el cual dos personas se unen con el fin de vivir juntos y auxiliarse mutuamente”.

Nótese el parecido con la definición que da la ley Nº 20.830 para el Acuerdo de Unión Civil: “un contrato celebrado entre dos personas que comparten un hogar, con el propósito de regular los efectos jurídicos derivados de su vida afectiva en común…”.

Podríamos graficar, entonces, el nervio de la polémica diciendo que algunos sostienen que se debe mantener el concepto de matrimonio que da el Código Civil, mientras otros defienden que ese matrimonio debería suprimirse y reemplazarse por un concepto de matrimonio equivalente al de la unión civil. La ley Nº 20.830, entraría a reemplazar la ley Nº 19.947, la Ley de matrimonio Civil, para lo cual bastaría sustituir la expresión “acuerdo de unión civil” por “matrimonio” y “conviviente civil” por “cónyuge”.

No nos detendremos en dar argumentos de por qué debería preferirse uno u otro concepto de matrimonio para efectos de las funciones del Derecho de Familia, pero sí nos gustaría que se reflexionara sobre las consecuencias jurídicas de adoptar este nuevo matrimonio-unión civil.

Curiosamente, si cambiamos el concepto de matrimonio y lo basamos en la mera relación de vida afectiva en común no hay razones jurídicas para exigir que se trate de dos personas. Para nadie es un misterio que ya hay movimientos que reivindican las llamadas uniones poliamorosas. Las personas que desean convivir en grupos de tres o más, podrían reclamar que su modelo de familia estaría siendo discriminado, y que no los estamos dejando “amarse” como ellos quieren. Alegarán que el matrimonio bipersonal no es realmente “igualitario” porque se les excluye a pesar de que cumplen los requisitos exigidos para casarse: tienen vida afectiva en común (pluripersonal).

Pero más aún, como ya el matrimonio no tendría finalidades procreativas, también aquellas parejas que desean vivir en un hogar común pero sin mantener sexo, las que podríamos denominar uniones amicales, también podrían con razón alegar que se les excluye injusta y discriminatoriamente del estatuto de favor que tiene el matrimonio. En efecto, dos personas amigas pueden querer vivir juntos y compartir un hogar. Esto se ve mucho en la realidad social chilena, cuando se trata de personas mayores que han quedado solas y se juntan para apoyarse mutuamente. Adviértase que ya ahora podrían, pensamos, celebrar un acuerdo de unión civil, puesto que cumplen todos los elementos que se exigen en la definición: dos personas que comparten un hogar, con el propósito de regular los efectos jurídicos derivados de su vida afectiva en común. Su vida afectiva no tiene connotación sexual, pero la ley no lo exige, basta que haya afectividad de la clase que sea. ¿Acaso no deben ser iguales ante la ley todos los amores?

Y así, con un poco más de esfuerzo imaginativo, podríamos concebir otras formas de uniones de personas que también cumplirían con este concepto de matrimonio basado en la afectividad. Por ejemplo, que una persona tenga dos matrimonios con personas diferentes. No se trata del poliamor, porque aquí nos ponemos en el caso de que una persona vive en un hogar con una y en otro hogar con otra. También podría darse una unión entre dos personas del mismo o diferente sexo, pero que no desean tener relaciones sexuales entre sí si no con terceros. También la vida en común puede ser entendida de una manera elástica sin que se exija la convivencia en un mismo lugar, y podrían darse uniones, no con camas separadas, sino con casas separadas, incluso en distintos países. No faltarán los que sostengan que es también “vida afectiva en común” mantener comunicación amorosa regular a través de las redes sociales, y el matrimonio podría ser similar a aceptar ser amigos en facebook.

Se dirá que estamos exagerando y poniéndonos en supuestos que son absurdos y ridículos. Pero eso es una mera descalificación y lo que se esperaría serían razones fundadas y argumentadas por las cuales se justifique por qué podrían excluirse dichas figuras como formas de matrimonio si se va a consagrar como nuevo concepto de esta institución uno que se basa en una mera relación fáctica de afectividad. Lo que estos ejemplos prueban es que si los que sostienen el nuevo concepto de matrimonio fueran intelectualmente rigurosos y coherentes, deberían aceptar que todos ellos cumplen con las exigencias que se propician para obtener el reconocimiento legal como relación matrimonial.

En resumen, lo que debemos debatir no es la igual dignidad y de trato de las personas cualquiera sea su orientación sexual, sino qué concepto de matrimonio vamos a consagrar como eje de la familia en el sistema jurídico.

Al mismo tiempo, debiera convenirse en que optar por un concepto de matrimonio desprovisto de finalidades objetivas como la complementariedad sexual y la apertura a la procreación, conlleva necesariamente una pérdida del sentido de la institución del matrimonio y de la preferencia con que la considera el sistema jurídico.