Derechos humanos: ¿sólo pueden ser violados por agentes del Estado?

A raíz de las diferentes formas de violencia que hemos vivido en Chile en estos días, hay algunas voces que reclaman porque las fuerzas policiales habrían incurrido en actos que son atentados o violaciones contra los derechos humanos, pero que cuando se indica que también hay atentados a los derechos humanos cuando grupos de personas provocan incendios, saquean comercios, disparan bombas molotov y queman a carabineros, se señala que estos son delitos pero no violaciones a los derechos humanos, ya que estas sólo pueden ser cometidas por el Estado o sus agentes.

Sin duda esta es una doctrina generalizada y cuando más se acepta que también puedan violar derechos humanos particulares que participan en actos cometidos por agentes del Estado o que el Estado deba responder cuando no ha desarrollado medidas para evitar que sus ciudadanos violen los derechos de otros.

Sin ser experto en la materia, nos hemos preguntado hasta qué punto esta comprensión de los derechos humanos y sus violaciones está contenida efectivamente en fuentes vinculantes del Derecho Internacional o en el ordenamiento jurídico chileno.

Si se examinan las fuentes internacionales más vinculantes como son los tratados y convenciones, no aparece ninguna indicación que restrinja la posibilidad de que los derechos humanos sean vulnerados por personas que no son agentes del Estado. Así puede verse el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos o Sociales, y la Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica. Este último aclara que “ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de permitir a alguno de los Estados partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención…” (art. 29), lo que presupone que también los grupos o personas individuales pueden atentar contra los derechos protegidos en la Convención. Algo similar se observa en el art. 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el art. 30 de la Declaración Universal de Derechos Humanos.

Por cierto, hay algunos tratados que tipifican ciertas violaciones a los derechos humanos e incluyen en esa tipificación que sean cometidas por funcionarios públicos o particulares que cooperan con ellos. Es lo que sucede por ejemplo con la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de 1984 (art. 1). No siempre es así, sin embargo, y ya los Convenios de Ginebra que regulan el respeto de los derechos humanos en guerras entre Estados, contienen un art. 3 común, que establece derechos básicos que deben ser respetados “en caso conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes…”. En esos casos, es claro que se admite que grupos u organizaciones no estatales pueden violar los derechos humanos.

Lo propio debe señalarse para el genocidio y los crímenes de lesa humanidad que pueden ser conocidos y sancionados por la Corte Penal Internacional. El llamado Estatuto de Roma señala que se entiende por genocidio actos de matanza, lesión física o mental, sometimiento, traslado de niños, “perpetrados con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal” (art. 6) y por crímenes de lesa humanidad actos como asesinatos, exterminio, esclavitud, violación, desaparición forzada, apartheid, “cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque” (art. 7). Como se ve, no se exige que estos delitos los cometan agentes del Estado; incluso respecto de los crímenes de lesa humanidad se aclara que “ataque contra una población civil” se entiende una línea de conducta que implique la comisión múltiple de actos mencionados contra una población civil, “de conformidad con la política de un Estado o de una organización de cometer ese ataque o para promover esa política” (art. 7 Nº 2, a, énfasis añadido). En forma expresa, la Convención para la prevención y sanción del delito de genocidio aprobado en 1948 por la Asamblea de las Naciones Unidas señala que “las personas que hayan cometido genocidio o cualquiera de los otros actos enumerados en el artículo III, serán castigadas, ya se trate de gobernantes, funcionarios o particulares” (art. IV).

Es posible que la idea de que sólo el Estado puede violar los derechos humanos provenga de que son los Estados los que firman y ratifican los tratados internacionales y son ellos los que asumen el compromiso de respetar dichos derechos. Por ello son los Estados los que son sujetos a la supervisión de Comités o pueden ser denunciados ante tribunales internacionales como la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Pero esto se explica por sí mismo, y no impide considerar que también se violan los derechos humanos por personas que no representen al Estado.

Si esto es así para el contexto internacional, también lo es en el ordenamiento jurídico interno chileno. Hay que observar que la Constitución dispone que el terrrorismo, en cualquiera de sus formas, es por esencia contrario a los derechos humanos (art. 9), por lo que se admite explícitamente que personas o grupos que no desempeñan funciones públicas pueden violar derechos humanos.

Si bien la Constitución dispone que “es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos [esenciales que emanan de la naturaleza humana], garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes” (art. 5 inc. 2º), esto debe entenderse sin perjuicio de que los señalados derechos también deben ser respetados por toda persona, institución o grupo (art. 6 inc. 2º), y si este deber no se cumple se producirá una violación de derechos humanos por particulares.

La legislación interna tipifica delitos que son violaciones a los derechos humanos y en algunos de ellos se exige que el autor sea funcionario público, como sucede con los delitos de tortura, tratos crueles, inhumanos o degradantes (arts. 148 y ss. CP), pero eso sucede también con otro tipo de delitos como malversación de caudales públicos, soborno, cohecho, fraude al Fisco, violación de secretos o prevaricación. No hay ninguna regla que haga diferencias entre figuras delictivas sobre la base de que sean caracterizadas como violaciones a los derechos humanos. La misma ley Nº 20.357 que tipifica los crímenes de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra no excluye que estos delitos puedan ser cometidos por personas que no sean funcionarios públicos o agentes del Estado. Por ejemplo, se dispone que “constituyen crímenes de lesa humanidad los actos señalados en el presente párrafo, cuando en su comisión concurran las siguientes circunstancias: 1º. Que el acto sea cometido como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil. 2º. Que el ataque a que se refiere el numerando precedente responda a una política del Estado o de sus agentes; de grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre algún territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares, o de grupos organizados que detenten un poder de hecho tal que favorezca la impunidad de sus actos” (art. 1º). Tampoco se exige la calidad de empleado público cuando se tipifica el delito de genocidio (art. 11) ni para los crímenes de guerra ya que se señala que ellos también se cometen en caso de conflicto armado interno, si bien se precisa que “no constituyen conflicto de este carácter las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia y otros actos análogos” (art. 17, b). Igualmente, tampoco se exige calidad de agente del Estado para la comisión de los delitos de tráfico ilícito de migrantes o trata de personas (arts. 411 bis- 411 octies CP).

Finalmente debe comprobarse que la ley Nº 20.405, de 2016 que crea el Instituto Nacional de Derechos Humanos dispone que esta corporación tiene como misión el fomento y protección de los derechos humanos de todas las personas: “El Instituto tiene por objeto la promoción y protección de los derechos humanos de las personas que habiten en el territorio de Chile, establecidos en las normas constitucionales y legales; en los tratados internacionales suscritos y ratificados por Chile y que se encuentran vigentes, así como los emanados de los principios generales del derecho, reconocidos por la comunidad internacional” (art. 2). En relación con su posibilidad de interponer acciones judiciales se dispone que le corresponde: “deducir acciones legales ante los tribunales de justicia, en el ámbito de su competencia”, y se agrega “en ejercicio de esta atribución, además de deducir querella respecto de hechos que revistan carácter de crímenes de genocidio, de lesa humanidad o de guerra, tortura, desaparición forzada de personas, tráfico ilícito de migrantes o trata de personas, podrá deducir los recursos de protección y amparo consagrados respectivamente en los artículos 20 y 21 de la Constitución, en el ámbito de su competencia” (art. 3 Nº 5).

Como se ve, el Instituto no tiene por qué sólo ejercer acciones en contra de funcionarios públicos, sino cualquier acción, incluso recursos de amparo y protección “en el ámbito de su competencia”, que es en general la protección de los derechos humanos cualquiera sea la calidad de la persona que atente contra ellos.

Hace más de veinte años (1993), Rainer Huhle, cofundador del Nuremberg Human Rights Center y ex relator del Comité de la ONU contra las desapariciones forzadas, escribía un artículo en el que ponía en duda la idea del monopolio estatal de las violaciones de derechos humanos y, pensando den grupos terroristas o guerrilleros como las FARC en Colombia o Sendero Luminoso en Perú, sugería que habría que incluir a poderes no gubernamentales que incluso pueden llegar a ser más fuertes que el mismo Estado nacional: “Desde esta perspectiva – se lee en el texto– de pueblos que son masacrados, según los casos, por militares y policías, bandas armadas de narcotraficantes o grupos políticos sublevados, poco importa si los autores de los atropellos llevan el uniforme estatal o si obedecen a las órdenes de la revolución o de la mafia. La diferencia, tan cara a los teóricos, entre un Estado con su monopolio de violencia legítima, y poderes particulares, pero por esto no menos poderoso, pierde relevancia frente a su calidad común: la de una violación de los derechos elementales a la vida. Los distintos autores de las agresiones que sufre la población, para ésta muchas veces son igualmente distantes y ajenos” (“La violación de los derechos humanos ¿privilegio de los estados?”, en revista electrónica Ko’aga Roñe’eta Serie IV, disponible en http://www.derechos.org/koaga/iv/1/huhle.html ).

Podemos concluir que, tanto para el Derecho Internacional como para el Derecho chileno, las violaciones a derechos humanos pueden ser cometidas tanto por agentes del Estado como por particulares, y en ambos casos habrá que determinar si la conducta es o no tipificada por la ley penal, la que sólo para algunos casos exige que el autor tenga la calidad de funcionario público.

Suicidio en el Sename y culpa de la víctima

El Servicio Nacional de Menores, Sename, ha recibido fuertes críticas en los últimos años por la forma en que se trata de los niños y adolescentes en sus centros, siendo el caso de la muerte de la menor Lisette Villas (q.e.p.d.) paradigmático de la necesidad de una reestructuración del servicio, y al menos dividirlo en dos servicios: uno para adolescentes infractores de ley y otro para menores que no cuentan con protección de su familia. Lamentablemente, el proyecto de ley aún sigue tramitándose en el Congreso.

La Corte Suprema ha debido fallar un recurso de casación en el fondo deducido en un caso en que se condena al Estado por responsabilidad civil por no haber adoptado medidas que evitaran que otra adolescente internada en un centro del Sename pusiera término a su vida ahorcándose con los cordones de sus zapatillas.

Los hechos del caso son los siguientes: el padre y la madre de la adolescente, así como sus cuatro hermanos dedujeron demanda de responsabilidad civil por falta de servicio en contra del Estado, pidiendo que se les indemnizara el daño moral padecido por la pérdida de la vida de su hija y hermana. La muchacha de 17 años había sido internada en el Centro Lihuén de Limache del Sename por orden de un juez de garantía después de ser formalizada por robo con intimidación y hurto, y en la entrevista inicial se vio que presentaba problemas de drogadicción y que había tenido al menos 12 intentos de suicidio. Pocos días después, al presentar diversos síntomas como taquicardia, angustia, sudoración e ideación suicida, fue internada de urgencia en el Hospital de Limache, que diagnosticó que la menor presentaba un síndrome de abstinencia severo con riesgo de vida inminente. El centro del Sename mandó oficios a distintas instituciones de salud mental para que recibieran a la niña, pero sin recibir respuesta. Pocas semanas después un nuevo intento de suicidio es frutrado por personal del Sename, pero el 2 de diciembre del 2008 la menor finalmente consigue quitarse la vida asfixiándose con los cordones de sus zapatillas. Por ello, estiman que el Estado de Chile incurrió en falta de servicio al omitir medidas como la internación psiquiátrica y la adecuada vigilancia y custodia de su hija y hermana que de haber sido adoptadas habrían evitado que ella se suicidara.

El Consejo de Defensa del Estado contestó la demanda alegando que no hubo falta de servicio ni relación de causalidad y que, en todo caso, debía considerarse la reducción de la indemnización prevista en el art. 2330 del Código Civil porque la adolescente se habría expuesto al daño –lo que los civilistas conocemos como “culpa de la víctima”– y que ello debía comunicarse a los demandantes como víctimas indirectas o por repercusión. En primera instancia, se acogió la demanda salvo en lo referido al padre, por falta de prueba. Respecto de la excepción de haberse expuesto al daño, se afirma que no es posible aplicarla ya que los demandantes actúan invocando su propio derecho y no el que les habría transmitido la menor fallecida. La Corte de Valparaíso confirmó la sentencia con algunas variaciones de los montos concedidos como indemnización.

Esta sentencia es impugnada de casación en el fondo por el Consejo de Defensa del Estado por haber infringido el art. 2330 del Código Civil. Sostiene que el rechazo de la reducción de la indemnización sobre la base de una distinción entre víctimas directas e indirectas es un error de derecho que influye en lo dispositivo del fallo ya que de otra manera se debería haber disminuido la indemnización concedida. La Corte Suprema (Tercera sala) por sentencia de 25 de octubre de 2019, rol Nº 26.680-2018 (Ver texto), rechazó por unanimidad el recurso, aunque con prevención del ministro Muñoz.

El caso permite abordar dos de los problemas más complejos de la llamada culpa de la víctima. El primero consiste en si ella puede aplicarse a las víctimas indirectas o por repercusión cuando reclaman su propio daño, y el segundo si puede admitirse que una persona inimputable o incapaz de delito o cuasidelito, vea reducido su derecho por haber contribuido con su conducta al daño que le fue causado. Ambas interrogantes se conectan con la disputa sobre el fundamento de esta causal de exoneración total o parcial de responsabilidad civil y si se la concibe como una compensación de culpas o como una parcialización de la relación de causalidad.

Así, si se trata de lo primero (compensación de culpas) habrá que señalar que la conducta del inimputable, al no ser incapaz de culpa, será irrelevante para disminuir la responsabilidad del autor del ilícito, y que como las víctimas indirectas no han incurrido en culpa propia no procede tampoco disminuir la responsabilidad del autor, aun cuando la víctima directa se haya expuesto imprudentemente al daño. Por el contrario, si hablamos de un problema de concurrencia de causas y no de culpa, se debe concluir que el inimputable, al haber contribuido con su conducta a la causa del daño, disminuye la responsabilidad del autor. Por lo mismo, si el comportamiento de la víctima directa es una concausa del daño, se disminuirá la responsabilidad del autor del ilícito incluso si quienes demandan son víctimas indirectas.

Como en el caso se trata de una muchacha de 17 años, que por edad es capaz de delito o cuasidelito civil según el art. 2319 del Código Civil, podría pensarse que el problema relativo a la culpa concurrente del inimputable no se presentaría. Pero lo cierto es que la adolescente padecía serias perturbaciones mentales, por lo que se trataría de una persona que puede ser incluida en la categoría de “demente”, los que también son inimputables según el mismo art. 2319.

El fallo de la Corte, al rechazar el recurso, acoge esta última posición ya que estima que el supuesto error de derecho impugnado no tendría influencia en lo dispositivo del fallo, ya que aunque se estimara que el art. 2330 se aplica a las víctimas por repercusión igualmente debería rechazarse la demanda porque ese precepto tampoco podría aplicarse a la víctima directa.

Aunque la Corte no alude a la inimputabilidad por demencia es claro que justifica la inexistencia de culpa de la víctima en la perturbación mental de la víctima: “Que la exposición imprudente al riesgo – se dice en el fallo–, por su propia definición, supone que a la víctima se le puede exigir un estándar de prudencia que debe observar. Es precisamente esta exigencia la que no se le podía pedir a la víctima. En efecto, P.E.D.G. fue internada forzosamente en un recinto del SENAME y no tenía la capacidad mental y volitiva necesaria para resguardar su propia existencia, hacerse cargo de su propia persona y de proyectar las consecuencias de sus actos” (cons. 6º). Al no haber culpa de la víctima, la Corte considera que el daño causado se debe atribuir exclusivamente al Sename: “En suma, el infortunado evento no se debió a un acto consciente de la víctima, cuya culpa pueda compensarse con la del SENAME, sino que exclusivamente a la inobservancia por parte de este último del deber de vigilancia y seguridad que le incumbe” (cons. 6º).

De esta manera, la Corte entiende que no es necesario pronunciarse sobre si el art. 2330 debe regir también para las víctimas por repercusión. Por el contrario, el ministro Sergio Muñoz, después de señalar que no corresponde aplicar normas del Código Civil a cuestiones de Derecho público, estima que la culpa concurrente de la víctima no es aplicable a las víctimas indirectas: “la norma antes referida permite la reducción de la indemnización en el evento que quien ha sufrido el daño se expuso a él y lo hizo imprudentemente. De esta forma, el legislador dispone la excepción cuando es la víctima quien demanda el daño propio, el cual ha sufrido por su exposición imprudente. Sin embargo, éste no es el caso de autos, pues las víctimas del daño, familiares de la menor fallecida, no han incurrido en ninguna exposición imprudente que les pueda ser reprochada. En efecto, demandaron la reparación del daño moral propio producto de su sufrimiento personal por la muerte de su hermana e hija” (Prevención Nº 2).

Como vemos, todos los integrantes de la cuarta sala han enfocado la cuestión de la reducción de la indemnización por exposición imprudente al daño, desde el punto de vista de la culpa y no de la causalidad.

No obstante, no es esta la tendencia que predomina en la doctrina, sobre todo en lo referido a las víctimas por repercusión para las que se estima que, si bien ellas sufren un daño propio, ese daño proviene de un único hecho que en parte ha sido causado por la víctima directa, de modo que el autor del ilícito ha de responder sólo parcialmente y en proporción a cómo su conducta contribuyó al hecho lesivo. En suma, se analiza el problema no desde la perspectiva de la culpa sino más bien desde la causalidad.

Más discusión existe sobre la aplicación del art. 2330 a los casos en los que la víctima es incapaz de responder civilmente conforme con el art. 2319. Tradicionalmente se ha sostenido que, al no ser capaces de culpa, esas personas tampoco pueden exponerse al daño “imprudentemente” de modo que su intervención en el hecho no permitiría la reducción de la indemnización debida. No obstante, en el último tiempo varios autores, entre los que nos encontramos, hemos considerado que sí debe tenerse en cuenta si la víctima intervino con una conducta objetivamente imprudente aunque fuera incapaz, ya que sería injusto hacer responder al autor por un daño que sólo parcialmente fue causado por él (Enrique Barros, Carlos Pizarro y Claudia Bahamondes).

La monografía de Lilian San Martín, que es lo más completo y actualizado que se ha escrito en la literatura nacional sobre el tema, distingue entre si se trata de culpa exclusiva de la víctima o culpa concurrente; si es culpa exclusiva el análisis se debe hacer sobre la base de la causalidad fáctica; en cambio, si se trata de culpa concurrente de la víctima que no excluye totalmente el nexo causal del hecho del autor, la cuestión debiera ser tratada desde la idea de que la imputabilidad integra la culpa, al menos en nuestro Código Civil, de manera que no procedería disminuir la indemnización de la víctima incapaz aunque se haya expuesto al daño y su conducta sea concausa del mismo (La culpa de la víctima en la responsabilidad civil, DER, Santiago, 2018, pp. 101-150). Por nuestra parte, nos resulta difícil aceptar que el criterio de fundamentación de la culpa de la víctima sea distinto si es causa exclusiva (problema de causalidad) o si es causa concurrente (problema de culpa), máxime si según la misma profesora San Martín cuando se trata de víctimas por repercusión el tema debe analizarse desde la causalidad (ob. cit., pp. 177-178).

¿Significa esto que el fallo de la Corte Suprema se habría equivocado al sostener que la víctima incapaz no puede ver reducida su responsabilidad por concurrir con su culpa al daño?

Nos parece que aunque en teoría pueda así considerarse, el fallo de la Corte es correcto en su resolución, pero no porque la víctima sea inimputable, sino porque en casos como éste los deberes de cuidado de la persona a la que está a cargo la víctima directa contemplan la diligencia debida para evitar que ésta se autolesione.

Es decir, no es un problema de imputabilidad de la víctima directa, como parece pensar Lilian San Martín al señalar que no corresponde aplicar el art. 2330 en caso de que un enfermo mental que comete suicidio o intento de suicidio a raíz de la mala praxis del instituto psiquiátrico o centro hospitalario en que estaba internado ya que se trataría de un incapaz (ob. cit., pp. 165-166). Porque si así fuera, habría que acreditar que efectivamente la víctima directa era demente y que el autor de la negligencia tenía la calidad de cuidador o guardián de ella conforme al art. 2319 inc. 1º, con todas las dificultades probatorias que esto conllevaría. Nos parece más razonable analizar la cuestión de nuevo sobre la base de la causalidad, y atender al factor “fin de protección de la norma”. En estos casos, bastará determinar si las reglas de cuidado que pesaban sobre el autor incluían deberes relativos a supervisar que la víctima no se quitara la vida o no se lesionara a sí misma.

De esta manera, no parece necesario incluir a la víctima en la categoría de inimputable y bastará con un examen de las reglas de cuidado para conectar causalmente la conducta del autor que omitió las medidas adecuadas para evitar que la víctima se autolesionara. Por eso, si los demandantes son víctimas por repercusión no pueden verse afectados por la reducción de indemnización prevista en el art. 2330, ya que tampoco lo sería si la víctima directa demandara la reparación de su propio daño.

Siendo así, la Corte Suprema ha hecho bien en rechazar el recurso de casación en el fondo, aunque discrepamos de las razones que se dan, tanto en el fallo como en la prevención del Ministro Muñoz, para sustentar dicho rechazo.

El comentario nos permite hacer un llamado al gobierno y a los parlamentarios para que no sigan postergando, ahora con la excusa de la agenda social para solucionar la crisis que vive el país, el proyecto de ley que reestructura el Sename. Son estos niños los más vulnerables y marginados y merecen que el Estado les brinde un trato digno y humanitario, aunque no protesten ni reclamen con marchas, caceroleos o manifestaciones masivas.

Tomás Moro y el Evil Day May

Ante los últimos acontecimientos, en los que se han mezclado atentados terroristas, pillaje y vandalismo y marchas o manifestaciones de protesta, hemos recordado un episodio de la vida de Tomás Moro que se remonta al año 1517 cuando debió enfrentar un grave “riot” como llaman los ingleses a los disturbios violentos de turbas que perturban la paz y el orden público de una ciudad.

Este “riot” ha pasado a ser célebre en la historia inglesa y se le conoce como el Evil Day May, porque se desató en las vísperas del 1º de mayo de 1517. Se trató de una violenta asonada de los aprendices y artesanos londinenses contra los extranjeros, sobre todo franceses e italianos, que eran acusados de todo tipo de felonías, aunque en el origen de los disturbios se encontraba una razón económica. Se alegaba que los extranjeros gozaban de privilegios que les permitían ganar clientes, y así dejar sin trabajo a los locales. Se contaban episodios de abusos, como el de un lombardo (como se llamaba a todos los italianos que en general eran banqueros) que habría seducido a la mujer de un honrado londinense y no contento con ello la habría instigado para que hurtara para él una valiosa vajilla de plata que tenía el marido.

La última semana de abril la molestia comenzó a incrementarse y se propagó el rumor de que el 1º de mayo se formaría un tumulto para atacar e incendiar las casas de los comerciantes y artesanos extranjeros. En la tarde del día 30 de abril, el Alcalde John Rest, advertido por el Lord Canciller Wolsey, convocó a sus regidores al Guindhall. Tomás Moro, por entonces subsheriff de Londres y parte del Consejo real, habrá tomado parte en esta sesión, donde se adoptaron las medidas para hacer frente a la rebelión. Es más se cuenta que Moro era el nexo entre el Consejo del Rey en Greenwich y las autoridades citadinas y que, como tal, llevó la orden del Consejo de que se impusiera inmediatamente un “curfew” (toque de queda) desde la nueve de la noche de ese día hasta las siete de la mañana del siguiente. La medida llegó tarde porque cuando se decretó ya había cientos de hombres, mujeres e incluso niños en las calles dispuestos a hacerse justicia por mano propia contra los extranjeros.

Para intentar frenar los disturbios el Alcalde envió a magistrados que sin armas invitaron a los insubordinados a deponer su actitud y guardar el orden público. Uno de ellos fue Tomás Moro, que era respetado por los pobres por sus actos de caridad y benevolencia como juez. Moro, quien como hombre de derecho repudiaba todo desacato a la ley y más aún si era en tumultos y motines, al llegar a la horda que se juntaba en la esquina de las calles Saint Nicholas Shambles y Saint Martin, les conminó a volver a sus casas y desistir de la rebelión y desorden. Según cuenta la crónica histórica, cuando estaba a punto de convencer a los amotinados, los vecinos comenzaron a arrojar piedras y agua caliente a los magistrados para ayudar a los amotinados. Uno de los abogados que acompañaban a Moro, Nicholas Downs, fue herido y gritó: “¡Abajo con ellos!” con lo que el tumulto se enardeció más y ya fue imposible de controlar.

Al incrementarse la violencia con graves daños a la propiedad pública y privada, el Consejo real decidió poner a la ciudad bajo ley marcial, y los condes de Shrewsbury, Thomas Howard (más tarde Duque de Norfolk), y de Surrey a las cinco de la madrugada entraron con un contingente militar a la ciudad y pusieron fin a los desmanes: trescientos hombres fueron arrestados y once condenados a muerte por alta traición. Cuatro de ellos fueron ejecutados en la horca, pero los demás se salvaron al llegar una orden del Rey de detener las ejecuciones. Finalmente, en una gran ceremonia en Westminster Hall, el 22 de mayo de 1517, el alcalde, regidores y otros grandes hombres del reino, junto a cuatrocientos ciudadanos vestidos de negro, suplicaron al Rey tener misericordia. Después de hacerlos reprender severamente por su negligencia al no haber impedido el riot, Enrique accedió a otorgar el perdón a la ciudad, a sus autoridades y amotinados, con lo que la situación fue definitivamente superada.

Estos datos constan de varias fuentes pero principalmente de la crónica de Edward Hall que fue publicada por primera vez entre 1548 y 1550 (The lives of the Kings. Henry VIII, t. I, T. C. & E. C. Jack, London, 1904, pp. 159-165).

Pero hay algo más: el episodio inspiró las primeras excenas del drama isabelino titulado The Play of Sir Thomas More, en cuya redacción habría participado el gran William Shakespeare. Se trata de la escena VI que sucede en la Puerta de Saint Martin, y en el que aparecen varios de los londinenses amotinados ante los cuales se dirige Moro tratando de pacificarlos. Moro les dice: “Buenos maestros, oídme hablar, oídme” y frente a la petición de que se expulse a los extranjeros, Moro señala: “Dadlos por expulsados, pensad que vuestro ruido ya acabó en Inglaterra con toda majestad… y que cumplís, cual reyes, todos vuestros deseos, muda la autoridad ante vuestras bravatas, y vosotros vestidos con la gola de vuestras opiniones; ¿qué habrías conseguido? Os lo diré: enseñar a la insolencia a avasallar el orden, y a la mano dura a vencer. E instaurado ese método, ninguno de vosotros a anciano llegaría, porque nuevos rufianes y según sus caprichos, con esa misma mano, razones y derecho, os harían sus presas, y los hombres como peces ambrientos, unos a otros se devorarían” (Munday, A.; Chettle, H.; Dekker, T.; Heywood, T. y Shakespeare, W., Tomás Moro, trad. Aurora Rice Derqui y Enrique García-Máiquez, Rialp, Madrid, 2012, pp. 72-73).

Además, recurre Moro a la enseñanza de San Pablo que urge a respetar la autoridad y las leyes civiles (Romanos 13, 1-6), por lo que la rebelión a esta sería una rebelión contra el mismo Dios. Recurre incluso a un argumento paradojal diciendo que la obediencia a la autoridad es tan esencial que incluso “la rebelión precisa la obediencia” (p. 74), ya que iniciado el motín el capitán rebelde necesitará que la chusma siga sus mandatos. También los hace pensar en la idea de que si el Rey tuviera misericordia y en vez de ejecutarlos los desterrara y en el país que les diera asilo tendrían que soportar la condición de extranjeros y ser víctimas de infundios y violencias: “¿Qué dirías si os tratasen así? Así tratáis vosotros a los extranjeros y así es vuestra océnaica falta de humanidad” (p. 75).

Los amotinados entran en razón y se ponen bajo el mando de Moro: “Nos dejaremos gobernar por vos, master Moro, si intercedéis y nos procuráis el perdón” (p. 75). Moro los instruye a rendirse y aceptar ir a diversas cárceles hasta conocer la voluntad del Rey, al cual todos piden clemencia.

En la escena siguiente se muestra al alguacil y los guardias llevando a la muerte a los principales cabecillas de la revuelta. Cuando está a punto de ejecutarse a una de las mujeres, que se queja de que, Moro, siendo un caballero honrado, prudente y elocuente, no haya cumplido con su palabra, aparece el Conde de Surrey llevando la noticia de que el Rey, por intercesión de Tomás Moro, ha decretado que se perdone la vida a los amotinados. Dice Surrey: “Sir Tomás Moro humilde suplicó de rodillas por la vida de todos, pues fue por su palabra que mansos se rindieron” (p. 88). El texto en inglés puede consultarse en el Proyecto Gutermberg: http://www.gutenberg.org/cache/epub/1547/pg1547.html

En sustancia la narración se atiene a la crónica histórica aunque, seguramente para efectos dramáticos, se aparta de ella al mostrar a Moro como habiendo controlado el motín. Además, entre los estudiosos moreanos se ha discutido si efectivamente el perdón que dio el Rey a los amotinados se debió a la intervención de Moro. Richard Marius sostiene que no hay antecedentes históricos que avalen esta versión, y más bien debe pensarse que Moro actuó no para salvar a los amotinados, sino como autoridad encargada de controlar el orden público (Marius, Richard, Thomas More, Alfred A. Knopf, New York, 1985, p. 197). En cambio, Chambers piensa que la pieza de teatro está fundada en una tradición oral de la ciudad de Londres, de que Moro habría primero con su elocuencia desarmado el riot y luego había obtenido el perdón de los rioters (Chambers, R. W., Thomas More, Ann Arbor Paperbacks, The University of Michigan Press, 5ª edic., U.S.A., 1973, p. 150).

Nos parece que ambas versiones pueden ser armonizadas, ya que la incompatibilidad que ve Marius entre el rol de autoridad pública y el de amigo e intercesor de los amotinados no tiene por qué ser tal. Sin duda, lo primero para Moro, como subsheriff de la ciudad, era restablecer el orden público quebrantado, pero una vez que los disturbios han finalizado perfectamente Moro podía asumir la representación de los condenados a muerte para pedir al Rey que tuviera misericordia de ellos ya que ningún peligro podía haber de que reanudaran la violencia.

Moro dio personalmente ejemplo de lo que podríamos decir es una “desobediencia civil”. No quiso jurar la Ley de Sucesión, pero guardó silencio sobre sus razones y se limitó a señalar que el juramento iba contra su conciencia. Pero no llamó a desobedecer masivamente la ley ni menos a levantarse en armas contra Enrique VIII, el legítimo rey, por el cual rezó en el cadalso minutos antes de ser decapitado.

En una de sus obras publicadas después de su renuncia como Lond Canciller en 1532 el mismo destaca la necesidad de respetar las leyes y evitar que estas se desprestigien y el pueblo se mofe de ellas (The Apology en Complete Works of St. Thomas More IX, J. B. Trapp, edit., Yale Universiy Press, New Haven y London, 1979, pp. 96-97).

Por cierto no se trata de aplicar los criterios que podían ser valederos para el siglo XVI en una cultura jurídica secularizada como la de hoy y que tiene parámetros muchísimo más exigentes de respeto a los derechos humanos y de garantías de participación democrática de la ciudadanía. Pero sí podemos rescatar, la convicción de Moro, de que el bien primario y mínimo de toda comunidad política es el orden garantizado por las leyes, y que en la anarquía y el caos todos pierden y más los pobres e indefensos.

Es la misma idea que ha sostenido entre nosotros Carlos Peña ante estos graves incidentes: “Hoy día es cuando se requiere, más que nunca, recuperar el papel del Estado que es, ante todo, el de espantar el miedo al otro, para lo cual monopoliza la fuerza… Ese monopolio de la fuerza logró instalar la igualdad ante la ley y la democracia representativa que no son, claro, la igualdad arcádica, ese reino de sencillez y espontaneidad con que sueñan las nuevas generaciones, pero sin ella nada de lo demás, ni la justicia, ni la paz, ni el más mínimo bienestar son posibles” (“En la crisis, fortalecer el Estado”, en El Mercurio 24 de octubre de 2019).

Ley de identidad de género: una primera lectura

Pronto entrará en vigencia la ley Nº 21.120, publicada en el Diario Oficial el 10 de diciembre de 2018, y que lleva por título “Reconoce y da protección al derecho a la identidad de género”, y que, a nuestro juicio, importará una revisión de muchos conceptos fundamentales en el Derecho Civil de la persona. La ley entrará en vigor, según su art. 26, en 120 días después de publicados los Reglamentos que se establecen, el último de los cuales fue publicado el pasado 29 de agosto, por lo que la ley entrará en vigor el 27 de diciembre de este año.

Conviene, pues, efectuar algunos comentarios, primero para exponer el contenido fundamental de la regulación, para luego intentar una primera valoración de mérito.

Como señala su título, la ley pretende reconocer y otorgar protección a un nuevo derecho: el derecho a la identidad de género. La expresión “identidad de género” ya se había introducido en la ley contra la discriminación, llamada Ley Zamudio, como una de las categorías susceptibles de actos discriminatorios, junto con el sexo y la orientación sexual (art. 2 inc. 1º ley 20.609).

La ley conceptualiza ahora qué se entiende por “identidad de género”, y señala que se trata de la “convicción personal e interna de ser hombre o mujer, tal como la persona se percibe a sí misma, la cual puede corresponder o no con el sexo y nombre verificados en el acta de inscripción del nacimiento” (art. 1 inc. 2º).

Para entenderla hemos de recurrir a las teorías radicales de género que distinguen entre sexo, orientación sexual e identidad de género. El sexo sería la conformación biológica que distingue una hembra de un macho, la orientación sexual se refiere a la atracción sexual que una persona siente respecto de sus congéneres, y que normalmente se clasifica en heterosexual, homosexual o bisexual. Finalmente la identidad de género dice relación con cómo la persona se autopercibe en relación con el sexo biológico: si hay coincidencia se habla de cisgénero; si hay una contraposición se habla de transgénero, o persona trans. Así una mujer trans es una persona que biológicamente es varón pero se autoasume como mujer, mientras que un hombre trans es alguien que, siendo biológicamente del sexo femenino, se autopercibe como varón. En estos casos, entonces, se produce una falta de concordancia entre el sexo biológico, que está en el Registro Civil y en toda la documentación oficial, con el “género” con el que la persona se identifica.

Se entiende, así, la conceptualización de identidad de género que da la ley como “convicción personal e interna de ser hombre o mujer, tal como la persona se percibe a sí misma”, la que a veces corresponde con el sexo biológico que constata el registro (personas cisgéneros) y a veces la contradice (personas transgénero).

Definida la identidad de género es menester determinar en que consiste el derecho a esa identidad. La ley dispone que tal derecho “consiste en la facultad de toda persona cuya identidad de género no coincida con su sexo y nombre registral, de solicitar la rectificación de éstos” (art. 1, inc. 1º). Este derecho puede ejercerse hasta por dos veces si se trata de un mayor de edad (art. 9), y hasta por tres si son menores de 18 años , como se desprende de la relación entre los arts. 12 y 9 de la ley.

Reafirmando que se trata de una autopercepción psíquica, la ley no toma en cuenta ni la anatomía corporal ni el código genético ni otros elementos biológicos, como tampoco exige que el trans se haya sometido a “operaciones de cambio de sexo” ni que se hayan modificado los caracteres secundarios del sexo biológico mediante tratamientos hormonales u otros. Se advierte que el derecho a la identidad de género “podrá o no involucrar la modificación de la apariencia o de la función corporal a través de tratamientos médicos, quirúrgicos u otros análogos, siempre que sean libremente escogidos” (art. 1 inc. 3º). Esto se reitera varias veces en la ley, como cuando se señala que “en ningún caso el órgano administrativo o judicial, según se trate, podrá exigir modificaciones a la apariencia o a la función corporal del solicitante, a través de tratamientos médicos, quirúrgicos u otros análogos, para dar curso, rechazar o acoger las rectificaciones referidas…” (art. 2 inc. 2º). Más adelante, la ley agrega que “no será condición para el reconocimiento del derecho a la identidad de género haberse sometido a algún tipo de intervención o tratamiento modificatorio de la apariencia” (art. 4 inc. 2º). Tratándose de rectificación judicial para menores de edad, se dispone que el juez “en ningún caso podrá decretar la realización de exámenes físicos al mayor de catorce y menor de dieciocho años” (art. 17 inc. 4º).

Tampoco puede exigirse que la persona tenga la apariencia, el vestuario o los modos de comportamiento que se asocian al género pretendido, ya que la ley adopta, siguiendo también las doctrinas radicales de género, el concepto de “derecho a la expresión de género”, que se declara proteger como extensión del derecho a la identidad de género. La expresión de género es definida como “la manifestación externa del género de la persona, la cual puede incluir modos de hablar o vestir, modificaciones corporales, o formas de comportamiento e interacción social, entre otros aspectos” (art. 4 letra a). Igualmente, se modifica la ley Nº 20.609, para incluir como factor de discriminación “la identidad y expresión de género” (art. 29).

Para ejercer el derecho a la identidad de género, es decir, modificar el sexo, y a veces el nombre de pila, que la persona tiene en el Registro, la ley contempla dos procedimientos: uno, administrativo y otro, judicial, y a ambos les otorga la calidad de reservados conforme a la ley Nº 19.628 (art. 8). El administrativo se realiza ante el Servicio de Registro Civil, mientras que el judicial corresponde a los tribunales de familia. El procedimiento común es el administrativo, ya que el judicial sólo se exige en dos casos especiales: si el solicitante es un menor de 18 años (y mayor de 14) o una persona con vínculo matrimonial vigente.

Veamos, en primer lugar, el procedimiento administrativo que se aplicará a personas mayores de edad y solteras o divorciadas, y que es también regulado por el Reglamento establecido por el Decreto Supremo Nº 355, Ministerio de Justicia, publicado en el Diario Oficial de 13 de agosto de 2019.

El procedimiento se inicia con una solicitud de rectificación del sexo que debe contener el o los nombres de pila con los que la persona interesada pretende reemplazar aquellos que figuran en su partida de nacimiento, así como la petición de rectificar los documentos con que se hubiera identificado a la persona ante el Servicio de Registro Civil e Identificación (art. 6 inc. 1º). Se admite que se opte por mantener los nombres de pila, si así se solicita expresamente, “siempre que ellos no resulten equívocos respecto de su nuevo sexo registral” (art. 6 inc. 2º). El Reglamento agrega que en esta solicitud deben designarse los dos testigos que se requieren para la audiencia posterior (art. 2, letra f).

La solicitud puede presentarse ante cualquier oficina del Registro Civil, y al momento de hacer la presentación el Oficial deberá informar al solicitante sobre los efectos jurídicos que importará la aceptación de la solicitud (art. 10). El Reglamento, a nuestro juicio vulnerando la ley, permite que la solicitud sea presentada por un representante (art. 3). Presentada la solicitud, el Oficial debe comprobar la identidad del solicitante, que no tenga vínculo matrimonial vigente y, si es extranjero, que haya inscrito su nacimiento en el Registro Civil chileno y acredite permanencia definitiva en el país (arts. 11 y 7). Luego, debe citar a una audiencia especial al solicitante y a dos testigos hábiles, todos los cuales deberán declarar, bajo promesa o juramento, que el solicitante conoce todos los efectos jurídicos que implica el acogimiento de la solicitud de rectificación de su partida de nacimiento, de todo lo cual el Oficial levantará acta. Con esa documentación, el Director Nacional del Registro Civil, en el plazo de 45 días, debe emitir una “orden de servicio” fundada por la que acoge la solicitud, la rechaza o la declara inadmisible. Se declarará inadmisible si se trata de una persona menor de 18 años o con vínculo matrimonial vigente. El rechazo sólo procede si no se ha constatado la identidad del solicitante o por no haberse verificado la declaración del solicitante y los testigos en conformidad a la ley (art. 11). El Reglamento agrega que “se comprenderá en el primer supuesto [que el solicitante no haya acreditado su identidad], entre otros, el hecho que una misma persona registre dos o más inscripciones de nacimiento que alteren su estado civil” (art. 5 inc. 3º), pero no se entiende bien a qué se refiere; quizás a que ya se habían hecho dos rectificaciones de sexo anteriores, por lo que esta tercera solicitud sería improcedente o que tenga dos inscripciones de nacimiento una con subinscripción matrimonial y otra sin ella.

Si se trata de una persona menor de 18 años y mayor de 14, la solicitud debe presentarla su representante legal ante el tribunal de familia correspondiente al domicilio del solicitante. Si tiene más de un representante (por ejemplo, padres que ejercen la patria potestad) puede solicitarla uno de ellos elegido por el menor solicitante (art. 14). El procedimiento se desenvuelve en tres audiencias: preliminar, preparatoria y de juicio. En la preliminar, participará el representante y el menor solicitante, quien debe ser informado por el juez de la rectificación y sus consecuencias jurídicas, y que debe expresar su voluntad de rectificar el sexo y sus nombres de pila, salvo que quiera mantener los que tiene, siempre que no sean equívocos respecto del nuevo sexo (art. 16). En la audiencia preparatoria se escuchará al padre o madre o representante que no haya accedido a la solicitud y el juez puede ordenar que se cite a otras personas o que se realicen otras diligencias probatorias. Además, deben considerarse a lo menos dos informes psico-sociales: uno sobre el proceso de acompañamiento de un año antes de la solicitud y otro que descarte que el solicitante haya padecido una influencia determinante para manifestar su voluntad (art. 17). El programa de acompañamiento profesional se establece en la ley en sus líneas fundamentales (art. 23) y su regulación más precisa se encomienda a un Reglamento (art. 26 inc. 1º), que fue aprobado por el D. Sup. Nº 3, Ministerio de Desarrollo Social, publicado el 29 de agosto de 2019.

Finalmente, en la audiencia de juicio el juez oirá a las personas citadas y recibirá la prueba, incluidos los informes psicosociales. El tribunal dictará sentencia fundada por la que acogerá o rechazará la solicitud. Si la acoge ordenará al Servicio de Registro Civil la rectificación de la partida de nacimiento, oficiando al efecto para que se proceda al cambio de sexo y de nombre, o sólo del sexo, según corresponda, y que se efectúen las respectivas subinscripciones (art. 17). La sentencia es susceptible de los recursos aplicables a los asuntos contenciosos de familia, conforme a la ley Nº 19.968.

Si el solicitante es una persona casada, incluso si es menor de edad (recuérdese que se permite el matrimonio de los 16 años), también debe recurrir al juez de familia ahora del domicilio de cualquiera de los cónyuges a su elección (art. 18). La solicitud debe ser fundada y con peticiones concretas, tras la cual el tribunal debe citar a ambos cónyuges a una audiencia preparatoria, en la cual se podrá demandar compensación económica conforme a las reglas establecidas en la Ley de Matrimonio Civil.

En caso de acoger la solicitud de rectificación del sexo y/o del nombre, el juez debe declarar disuelto el matrimonio en conformidad a la nueva causal que se agrega a la Ley de Matrimonio Civil (art. 42 Nº 5 LMC). Para todos los efectos legales, los cónyuges se entienden como divorciados. Al parecer en este caso no se puede recurrir contra la rectificación concedida, ya que la ley limita los recursos a los efectos personales o patrimoniales de la terminación del matrimonio (art. 19 inc. 5º).

Una vez acogida la solicitud administrativa o recibida la sentencia judicial firme que ordena la rectificación, el Registro Civil debe proceder a rectificar la partida de nacimiento y hacer las demás modificaciones y subinscripciones que correspondan. Se aplicarán las reglas generales de la rectificación contenidas en el art. 17 de la Ley de Registro Civil y en los arts. 104 y 204 Nº 9 del Reglamento Orgánico del Servicio (DFL Nº 2128, de 1930), es decir, se extiende una nueva inscripción que contiene los nuevos datos y al margen de la antigua debe suscribirse la sentencia u orden de servicio que dispone la rectificación.

El Reglamento relativo al procedimiento administrativo dispone que “con la finalidad de mantener la integridad y la historia registral del titular de la inscripción en la partida de nacimiento se hará referencia a la orden de servicio que acoge la solicitud de rectificación o a la sentencia judicial firme que acoge ésta, según corresponda, y a los datos de la inscripción que fueron objeto de la rectificación” (art. 6 inc. 2º), pero también previene que solo se entregarán copias de la partida de nacimiento, de los antecedentes del trámite de rectificación, o del certificado de nacimiento que contenga información de la rectificación, a la persona titular, a sus representantes con poder especial o a sus herederos (art. 10 inc. 3º).

También se dispone que debe citarse a la persona interesada para que concurra personalmente a una oficina del Servicio para que se emitan los nuevos documentos de identidad, aunque bajo el mismo número de rol único nacional. Enseguida, la ley ordena que el Registro Civil informe de la rectificación de la partida y de la emisión de los nuevos documentos de identidad, a entidades como el Servicio Electoral, el Servicio de Impuestos Internos, Carabineros, Investigaciones, Superintendencias de Salud y de AFP, Fondo Nacional de Salud, Ministerio de Educación, y a cualquier otra institución pública o privado que se estime pertinente o que el solicitante haya requerido.

Culminada la gestión “la persona interesada deberá ser reconocida e identificada conforme a su identidad de género” (art. 21 inc. 1º). Esta nueva identidad será oponible a terceros desde el momento en que se extienda la inscripción rectificada (art. 22 inc. 1º). Por ello, la ley establece que las imágenes, fotografías, soportes digitales, datos informáticos o cualquier otro instrumento con los que las personas figuren en registros públicos y privados deben ser coincidentes con su nueva identidad (arts. 3, 4 letra b y 21 inc. 2º), de modo que entendemos que el solicitante podría requerir que ellas se reemplacen por otras que reflejen su actual “expresión de género”.

La persona que ha ejercido el derecho tiene una garantía específica y garantías asociadas al goce y ejercicio del derecho a la identidad de género. La específica se refiere al “derecho a ser reconocida e identificada conforme a su identidad de género, una vez realizada la rectificación que regula esta ley, en los instrumentos públicos y privados que acrediten su identidad respecto del nombre y sexo” (art. 3). Las garantías asociadas son el derecho al reconocimiento y protección de la identidad y expresión de género; a ser reconocida o identificada conforme a esa identidad en instrumentos públicos y privados, a que coincidan las imágenes o registros informáticos con el nuevo sexo, y al “libre desarrollo de su personalidad” (art. 4).

De los principios que la ley considera aplicables, puede deducirse igualmente que tiene derecho a que no se le trate como persona enferma (principio de no patologización), a que en los procedimientos de rectificación se resguarde el carácter reservado de los antecedentes (principio de confidencialidad), a recibir un trato amable y respetuoso por parte de los órganos del Estado (principio de dignidad en el trato) y, en caso de ser menor, a que se tome en cuenta su interés superior y que pueda ejercer sus derechos por sí mismo conforme a su madurez y edad, recibiendo la orientación y dirección de sus padres, representantes legales o de la persona que ejerza el cuidado personal (principios de interés superior del niño y de autonomía progresiva) (art. 5). La ley se refiere reiteradamente a que la persona trans tiene derecho a no ser objeto de discriminación arbitraria, así en materia de principios (art. 5 letra b) como en una norma que prohíbe actos u omisiones que importen esa forma de discriminación, caso en el cual se señala que el directamente afectado podrá ejercer la acción de la ley Nº 20.609, sin perjuicio de la responsabilidad civil, penal o administrativa que pudiere emanar de la contravención (art. 25). Entendemos que se aplicará en estos casos la presunción de razonabilidad de las distinciones, exclusiones o restricciones que se encuentren justificadas en el ejercicio legítimo de otro derecho fundamental o en otra causa constitucionalmente legítima, ya que el art. 21 de la ley dispone que sus disposiciones son “sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 2° de la ley Nº 20.609” (art. 21 inc. 3º).

La ley, pródiga en disposiciones sobre garantías, principios y derechos fundamentales, es en cambio muy escueta para referirse a los efectos sobre los derechos y relaciones civiles del cambio registral. Dispone que “la rectificación en la partida de nacimiento no afectará la titularidad de los derechos y obligaciones patrimoniales que pudieran corresponder a la persona con anterioridad a la inscripción del cambio, ni afectará las provenientes de las relaciones propias del derecho de familia en todos sus órdenes y grados, las que se mantendrán inmodificables” (art. 22 inc. 2º). Se agrega además que “tampoco afectará las garantías, derechos y las prestaciones de salud que pudieran corresponder a la persona con anterioridad a la inscripción del cambio” (art. 22 inc. 3º).

Hasta aquí la exposición, resumida, del contenido de la nueva ley y sus reglamentos. Debemos hacer ahora un análisis de mérito, es decir, de sus aportes y de sus riesgos y deficiencias.

Partamos por los aportes: sin duda la ley es positiva en todo lo referido a resguardar los derechos fundamentales de las personas trans y dar herramientas para que no sean humilladas o discriminadas. Igualmente, nos parece un acierto que se haya considerado que la identidad de género se refiere a la percepción de ser hombre o mujer, pues con ello se reafirma que las posibilidades de realización de lo humano se dan en estas dos formas de sexualidad: femenina y masculina. Debe considerarse que las ideas más extremas de género pretenden que las modalidades de identidad de género son múltiples e indeterminadas y que debiera superarse el “esquema binario” de hombre y mujer impuesto por una “cultura héteronormativa y patriarcal”.

Pensamos que la ley en este punto refleja bien lo que desean realmente las personas trans; ellas no desean asumir un tercer género, sino que el de hombre o el de mujer. Nos parece igualmente positivo que no se exija que se realicen intervenciones quirúrgicas que son tremendamente invasivas y muchas veces irreversibles.

Tememos, sin embargo, que son más los riesgos y las deficiencias. Algunas son de carácter técnico-jurídico; por ejemplo, que la ley resulta incoherente con la ley Nº 17.344 sobre cambio de nombres, porque resultará que cambiar el nombre será mucho más complicado y exigente que cambiar el sexo registral y los nombres como consecuencia. De partida porque tratándose de los nombres el procedimiento es siempre judicial, y luego porque hay causales legales que deben probarse, deben hacerse publicaciones, y sólo se admite hacer el cambio por una vez. No parece lógico que cambiar algo tan importante como la identidad sexual sea más sencillo y expedito que modificar algo accidental y secundario como la nominación de la persona. Igualmente, no deja de ser curioso que los nombres de pila no formen parte del derecho a la “expresión de género” y que se impida que se mantengan los nombres originarios si son “equívocos respecto del nuevo sexo registral”. O sea, se permitirá a un varón que mantenga una gruesa barba y siga vistiéndose con ropa masculina, cambiar su sexo registral por el de mujer, pero no que desee seguir llamándose Pedro o José.

Es criticable igualmente que se abunde en declaraciones de derechos o garantías, que dan la impresión de que se está brindando un estatuto privilegiado para las personas trans. Por ejemplo, se habla del principio de la dignidad y del derecho a recibir un trato amable y respetuoso, del derecho al desarrollo de la personalidad, o a la confidencialidad y del respeto al interés superior del niño y a su autonomía. El legislador parece haber pensado que si no se explicitaban estos derechos para los trans, ellos no los tendrían, lo que de alguna manera minusvalora su misma condición de personas. Tampoco era necesario hacer tantas alusiones a la no discriminación. Hubiera bastado con una remisión a la ley Nº 20.609.

Reconocemos que la ley es coherente con la noción de identidad de género que entiende derivada de una autopercepción al no exigir exámenes médicos o diagnóstico de disforia de género. Pese a la intensa presión de los activistas LGBTI dicha disforia se mantiene como un trastorno mental en el Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders, en su quinta edición de 2013, DSM-5 y en la Clasificación Internacional de Enfermedades, CIE-11, de la OMS, aprobada en mayo de 2019 para que entre en vigor el 2022, la incluye entre las condiciones relativas a la salud sexual con el nombre de “incongruencia de género”). Pero si es así no se entiende que se exija presentar testigos y que además estos declaren no sobre la identidad de género del solicitante sino sobre que éste conoce las consecuencias jurídicas de su solicitud, más aún si en la misma audiencia el solicitante debe prometer o jurar que sabe dichas consecuencias. El Reglamento indica que el Oficial Civil debe advertir a los testigos que el falso testimonio o perjurio es delito, pero ¿cómo podría probarse que los testigos mintieron si el mismo solicitante afirma su conocimiento en la misma acta? Igualmente, tampoco se entiende por qué se limita a dos o tres el número de rectificaciones: si todo depende de la autopercepción y ésta sólo se conoce por la voluntad del solicitante, ¿cómo se le negará el cambio sólo porque ya se excedió en el número de rectificaciones?

Pero vamos ahora a cuestiones más de fondo. La primera es la pérdida de sentido del Registro Civil como registro público. Por su calidad de tal, el Registro Civil se basa en hechos objetivos y acreditables externamente, como que un niño nació, cuál fue el nombre que se le impuso, quiénes son sus padres, si hubo matrimonio o divorcio, si ha fallecido, etc.. Por eso cuando el Registro da fe del sexo, se refiere no al género sino al sexo biológico, constatable a través de un examen corporal o físico. La ley, sin embargo, transforma esa inscripción en meramente simbólica, ya que no será posible saber si el sexo registral corresponde a la corporalidad del sujeto o se trata sólo de un sexo (género) percibido pero contradictorio con la realidad corporal. Igualmente, se observa una contradicción performativa, porque si estamos hablando de género, no se entiende por qué debe modificarse una constancia que se refiere al sexo biológico.

Esto, además, impactará fuertemente en áreas en las que el sexo biológico juega un papel relevante, principalmente en el Derecho de Familia. La ley se limita a señalar que el cambio de sexo registral no variará en nada los derechos y obligaciones provenientes de las relaciones propias del derecho de familia. Con lo cual los hijos que pueda tener esa persona, y que no son considerados para nada en el procedimiento administrativo o judicial (a diferencia de lo que sucede con el cambio de nombre y contra el derecho a ser oído del menor consagrado en la Convención de Derechos del Niño), quedarán como hijos de dos padres (si la madre cambia su sexo al de hombre) o de dos madres (si el padre cambia su sexo por el de mujer). De esta manera, en forma indirecta, se estará legitimando la llamada comaternidad o copaternidad, con todas la perturbación que ello implica para un ordenamiento jurídico que se basa en la biparentalidad y en las figuras de padre y de madre, identificadas con cada sexo. Una muestra de la desaparición del concepto de madre, nos la da la ley Nº 21.171, de 2019, sobre registro de mortinatos, que faculta para inscribir al niño no nacido, no a la madre o mujer gestante, sino a la “persona gestante” (art. 1), vocablo neutro que, según consta de la historia de la ley, fue expresamente elegido para el caso de que un varón trans pudiera verse afectado por la pérdida de un hijo en gestación.

En estas circunstancias, la prevención de que se disuelva el matrimonio por rectificación del sexo de un cónyuge parece algo episódico y destinado a caer en cuanto se apruebe el llamado “matrimonio igualitario”. En todo caso, esta misma ley de alguna manera ya ha dado el puntapiés inicial para esa consagración, ya que permite que se case una mujer trans con un varón o viceversa, es decir, la unión marital de personas que son biológicamente del mismo sexo y por ello incapaces de engendrar hijos.

Curiosamente, sin embargo, la ley ordena que para efectos de salud no se considere cambiado el sexo, ya que dispone que el cambio no afectará “las garantías, derechos y las prestaciones de salud” que correspondían a la persona con anterioridad. Entendemos, en consecuencia, que si un varón trans rectifica su sexo podrá seguir accediendo a las prestaciones o planes de salud que tenía como mujer, como consultas o cirugías ginecológicas. Lo mismo se aplicará si se trata de una mujer trans que tenga algunas dolencias típicamente masculinas (adenoma prostático).

Lo más complejo de todo es que la situación muchas veces angustiosa o desmedrada de las personas transgénero no se resuelve por un acto mágico legal, ya que ellas deberán seguir tratando de adaptar su cuerpo al sexo deseado y tratando de neutralizar las fuerzas de la naturaleza biológica que siempre reclama por sus fueros.

Tampoco parece ser este el camino más adecuado para luchar contra la discriminación y más bien podría decirse que la ley la hace más patente y la institucionaliza, ya que intenta evitarla suprimiendo la razón por la que se discrimina, es decir, hace figurar en el registro a la persona trans como cisgénero ya sea hombre o mujer. Sería algo análogo a que para evitar la discriminación racial de las personas de color se ordenara por ley que se las considere blancas. Esto sería más bien una ratificación de la segregación más que una medida idónea para combatirla. A las personas transgénero se las incluye y no se las discrimina siempre que oculten o enmascaren legalmente su condición.

Finalmente, la ley tiene otro efecto que se ha visto en otros ordenamientos que han adoptado esta misma receta, y es que se piensa que con ella todos los problemas de las personas transgénero desaparecen. La sociedad habría cumplido aprobando una ley, y por tanto puede olvidar la dura realidad que vive la inmensa mayoría de ellas dejándolas a su sola suerte. En este sentido, la ley funciona como una especie de calmante de conciencia que finalmente no beneficia a las personas a las que buscaba favorecer.

Ni siquiera la ley dejará satisfechos a los activistas de las ideas radicales de género, que seguirán insistiendo en que se permita el cambio de sexo para menores de 14 años, y además porque la ley no ha tomado en cuenta a las personas intersexuales (es decir, aquellas que tienen caracteres biológicos de ambos sexos) que también, contra lo que ellas desean, se las quiere convencer que son un nuevo o tercer género. Se buscará, entonces, como ha sucedido en Alemania que se incluya una tercera “casilla” en el Registro además de las dos tradicionales de sexo femenino y masculino.

Nos parece necesario abordar los problemas de las personas de la diversidad sexual en su integralidad, y no utilizarlas como medios para que imponer una nueva antropología que, al centrar la identidad en lo subjetivo y lo esencialmente mutable, imposibilita no sólo el reconocimiento de la igualdad entre hombres y mujeres sino su misma complementariedad y relación interpersonal tanto a nivel familiar como comunitario.

Depósito de confianza. A propósito de la incautación del informe sobre abusos de Renato Poblete

Hace unos días la Fiscalía, previa autorización de la Corte de Apelaciones que revocó la negativa del juez de garantía, realizó un allanamiento a la casa central de la Compañía de Jesús en Santiago con el objeto de incautar el informe que esa institución encargó al abogado Waldo Bown en relación con los hechos ilícitos de abuso sexual, de poder y de conciencia que habría cometido el presbítero Renato Poblete, ya fallecido.

El informe consideró plausibles los testimonios de violación o abuso sexual de 22 mujeres entre 1960 y 2008, pero sólo una de ellas, la profesora de teología de la UC, Marcela Aranda, cuyo testimonio motivó el encargo del informe, consintió en identificarse. Las demás víctimas entregaron su testimonio bajo un formal compromiso de que sus identidades serían estrictamente reservadas. Por ello, la Compañía al recibir el informe entregó al Ministerio Público un resumen ejecutivo en el que se describen los hechos indagados pero sin incluir los nombres ni otros datos que permitan identificar a las víctimas.

Por la incautación la única copia en papel del informe, de 407 páginas y que da cuenta de entrevistas a 102 personas, fue entregado al fiscal Héctor Barros y a la fiscal jefa de Delitos Sexuales, Yazmín Salech, quien manifestó que se resguardaría el anonimato y la privacidad de las víctimas.

Lo cierto es que el Ministerio Público ha incautado un documento que, nos parece, contiene un depósito de confianza, tal como se establece en el Código Civil. Su art. 2225 dispone que “El depositario no debe violar el secreto de un depósito de confianza, ni podrá ser obligado a revelarlo”.

Haciendo un poco de historia, hemos de notar que esta norma fue introducida casi al final del proceso de elaboración del Código, en el llamado Proyecto Inédito (que es el resultante de la revisión que hizo una Comisión del Proyecto de 1853). Es una disposición que no estaba en el Código Civil francés, y que al parecer Bello tomó de la doctrina del jurista francés Raymond-Théodore Troplong (1795-1869). Conocemos este detalle porque al precepto equivalente del Proyecto Inédito se añade la siguiente nota: “Troplong, Du Dépôt, n. 108 y siguientes”. Si bien, estas notas suelen ser atribuidas a Bello, lo cierto es que fue Miguel Luis Amunátegui, el editor del proyecto en 1890, que las agregó aunque tomándolas de los papeles y apuntes de don Andrés.

En este caso, sin embargo, la fuente parece acertada, ya que Troplong señala que el art. 1931 del Code “no es sólo un consejo de probidad, impone un deber jurídico, a saber, el de respetar el secreto con el cual el depositante ha querido resguardar su depósito” (Le Droit Civil Expliqué. Du Dépot et de séquestre, Paris, 1845, Nº 108, p. 91). Más adelante, escribe que “cuando el depositante ha confiado en el depositario hasta el punto de hacerle conocer el secreto de las cosas depositadas, este último faltaría a la fidelidad si divulga a otros esta comunicación íntima… y algunas veces, si teme perjudicarlo, podrá llegar a negar el depósito a terceros que no tienen derecho a ser informados” (ob. cit. Nº 109, p. 91). Enseguida da algunos ejemplos: ciertas personas habían depositado en las manos del jurista Lamoignon unos papeles con el encargo de mantenerlos en secreto. Esto llegó a los oídos de un ministro del rey Luis XIV que lo conminó a darle a conocer esos papeles. Lamoignon pidió ver al rey y le explicó el encargo. El rey reprendió al ministro diciéndole: “bonita propuesta la que usted me ha hecho: obligar a un hombre honorable a faltar a su palabra” (ob. cit., Nº 109, pp. 92-93). Al parecer Troplong se refiere al destacado abogado de la época Chrétien-François I^er de Lamoignon (1644-1709).

Algo similar había afirmado, antes del Code Civil, Robert Joseph Pothier: “… si alguno ha dado en depósito su testamento u otros papeles en sobre cerrado, el depositario cometería una infidelidad enorme, si abre el sobre para leer el testamento o los otros papeles que le han sido entregados en ese sobre”. Si el depositante, agrega Pothier, “tiene a bien, para atestiguar su confianza en el depositario, darle conocimiento de las cosas que da en depósito, la fidelidad que el depositario debe al depositante, lo obliga a no darlas a conocer a otros”. Pone también un ejemplo: “si alguien me ha dado en depósito su testamento abierto, yo puedo leerlo, ya que me lo ha dado abierto… pero cometería una enorme infidelidad si lo doy a leer a otros” (Oeuvres de Pothier, t. V: Traités du Prêt à usage, du Précaire, du Prêt de consomption, de l’usure, du Promutuum et de l’Action Condictio indebiti, des Contrats de dépôt, de Mandat, et Quasi-contrat Negotiorum gestorum, d’Assurance, de Prêt à la grosse aventure, de Jeu et de Nantissement, Paris, 1847, Nº 39, p. 138).

El ejemplo lo toma Pothier de un párrafo de Ulpiano que se nos ha conservado en el Digesto: “Si alguno leyó en presencia de muchos las tablas de un testamento depositadas en su poder, dice Labeón, que con razón puede intentarse la acción de depósito respecto a las tablas. Yo juzgo que también puede ejercitarse la de injurias si el testamento fue leído en presencia de algunos con la intención de que se divulgasen las secretas voluntades del que testó” (Digesto 16. 3. 1párr. 38).

De esta historia podemos ver que el depósito de confianza del art. 2225 de nuestro Código Civil puede consistir en documentos o en la constancia documental de declaraciones reservadas por las que se ha pedido o prometido confidencialidad. Las partes de este contrato de depósito serían las víctimas que declararon y la Compañía de Jesús, ya que hemos de considerar que el abogado Bown actuó como mandatario de la congregación religiosa. Por la naturaleza del encargo Bown igualmente ha quedado comprometido a respetar la confidencialidad porque se le aplica el secreto profesional de los abogados.

Hay que destacar que el precepto que consagra el depósito de confianza establece dos reglas: la primera referida al depositante, en cuanto se le obliga a guardar el secreto del depósito, y la segunda que se refiere a terceros, en cuanto el depositario no puede ser obligado a revelarlo. En ambos casos, nos parece que el secreto incluye no sólo el contenido, sino el hecho mismo del depósito y la identidad del depositante.

La obligación del depositario de no revelar el secreto es una obligación típicamente contractual, la que en caso de incumplimiento dará derecho al depositante a los medios de tutela de la obligación de no hacer previstos en el art. 1555, y normalmente se traducirá en una indemnización de los perjuicios. Debe notarse que el incumplimiento puede ser culposo y que es el deudor el que debe acreditar la diligencia debida (art. 1547 CC). Si bien por regla general el depositario responde sólo de culpa lata, pensamos que en este caso responderá de culpa leve ya que existe un claro interés personal de la Compañía de Jesús en él en el sentido de que le permitió dimensionar los abusos cometidos por sus religiosos y las medidas que deben adoptarse para evitar que se repitan en el futuro. Se aplicará, en consecuencia, la excepción prevista en el Nº 2 del art. 2222 del Código en el sentido de que el depositario responderá de culpa leve “si tiene algún interés personal en el depósito, sea porque se le permita usar de él en ciertos casos, sea porque se le conceda remuneración”. Es claro que los casos que menciona la norma son meros ejemplos y que lo relevante es que el depósito haya sido en interés del depositario.

Por ello, es posible que las víctimas, si se revela su identidad, puedan demandar indemnización de perjuicios a la Compañía de Jesús por no haber adoptado las medidas que le eran exigibles para evitar que el documento pudiera ser incautado. No parece que pueda alegarse caso fortuito que consistiría en actos de autoridad ejercidos por un funcionario público (art. 45 CC), ya que era posible haberlo resistido, como hizo en su momento el obispo Valech cuando se negó a entregar los archivos de la Vicaría de la Solidaridad.

Más interesante es el derecho que se otorga al depositario a no revelar el secreto. Se trata de un caso de claro efecto expansivo o absoluto del contrato más allá de las partes, semejante al derecho que el Código concede al albacea fiduciario, para el que se establece que “no estará obligado en ningún caso a revelar el objeto del encargo secreto, ni a dar cuenta de su administración” (art. 1316 CC).

Es obvio que la ley en estos casos no se está refiriendo a las personas particulares, ya que estas no tienen ninguna potestad para obligar al depositario o albacea a revelar el secreto que le ha sido confiado. Por lo tanto, este derecho es oponible a autoridades públicas, principalmente a fiscales y a jueces.

Debe considerarse, por tanto, que el depositario de un depósito de confianza es protegido por el secreto profesional al que se refiere el art. 303 del Código Procesal Penal, según el cual no “estarán obligadas a declarar aquellas personas que, por su estado, profesión o función legal, como el abogado, médico o confesor, tuvieren el deber de guardar el secreto que se les hubiere confiado, pero únicamente en lo que se refiriere a dicho secreto”, lo que sólo se exceptúa “cuando se las relevare del deber de guardar secreto por aquel que lo hubiere confiado” (art. 303 inc. 2º CPP). Siendo así, el informe debe considerarse como un documento no susceptible de incautación ya que se trataría de notas tomadas “sobre cualquier circunstancia a la que se extendiere la facultad de abstenerse de prestar declaración” (art. 220, letra b CPP).

Si estamos en lo correcto, el informe sobre los abusos de Poblete no podría servir en ningún caso como prueba en posibles juicios penales. Ha de encontrarse la razón, entonces, al juez de garantía que negó la facultad de allanar e incautar el informe ya que no se observaba que hubiera delito alguno que pudiera investigarse por el contenido del documento. La resolución de la Corte que revocó dicha decisión debe considerarse como atentatoria contra el derecho del depositario de un depósito de confianza a no revelar el objeto de ese depósito.

El tesoro de Ubilla (el navegante)

Por décadas el historiador holandés Bernard Keiser ha estado empeñado en encontrar un tesoro que supuestamente estaría oculto en la isla Robinson Crusoe del archipiélago de Juan Fernández. El tesoro se compondría de unos 800 barriles con monedas de oro, joyas y piedras preciosas (con un valor que ascendería a los 10 mil millones de dólares) y que correspondía al cargamento que el navegante español Juan Esteban Ubilla y Echeverría pretendía llevar a España en 1714. La nave, Nuestra Señora del Montecarmelo, se dirigió al sur, pero fue interceptada por un barco inglés comandado por el almirante Lord Anson, que fue quien ordenó que se ocultaran los barriles en la isla de Juan Fernández. Más tarde, encomendó al navegante Cornelius Webb que rescatara el tesoro pero el buque de éste, el Unicorn, tuvo que regresar impedido de llegar a la isla por una fuerte tormenta. En 1950, apareció documentación con señas y coordenadas de donde estaría enterrado el tesoro, que habrían pertenecido a Lord Anson y habrían llegado a manos del político chileno Luis Cousiño. Una nuera de éste, María Eugenia Beéche Brum, le entregó a Bernard Keiser estos documentos y desde entonces comenzaron sus intentos para lograr ubicar el tesoro.

Keiser ya ha hecho varias excavaciones, pero la última, en la que es apoyado por la consultora SGA Gestión Ambiental, ha suscitado una polémica por el posible daño ambiental que provocaría en lo que es un Parque Nacional. La novedad estaría en que esta vez la prospección se realizará en el sector denominado Puerto Inglés y se usarán máquinas excavadoras capaces de realizar perforaciones con un diámetro de 30 metros y con una profundidad de hasta 7 metros.

Se produjo, así, una discusión sobre si el director de la Conaf Valparaíso, Pablo Mira, habría renunciado por negarse a firmar el protocolo de autorización, lo que fue desmentido por el Ministro de Bienes Nacionales, Felipe Ward, quien afirmó que se habían obtenido todos los permisos correspondientes que garantizan que las excavaciones no causarán daño patrimonial. Varios diputados recurrieron a la Contraloría para que dictamine al respecto y suspenda los trabajos.

Aparte de esta polémica, lo que nos ha llamado la atención es que varios medios de prensa han afirmado que habría un convenio o acuerdo para que el descubridor se llevara el 25% del tesoro encontrado, mientras que el restante 75% iría al Estado de Chile.

Inmediatamente un conocedor del Código Civil puede decir que la distribución es por mitades. Se aludirá a la regla que dispone que “el tesoro encontrado en terreno ajeno se dividirá por partes iguales entre el dueño del terreno y la persona que haya hecho el descubrimiento” (art. 626 inc. 1º CC). Esta distribución se condiciona, sin embargo, a que el descubrimiento sea fortuito o que “se haya buscado el tesoro con permiso del dueño del terreno” (art. 626 inc. 2º CC).

Recuérdese que el mismo Código Civil define lo que se entiende por tesoro: “Se llama tesoro la moneda o joyas, u otros efectos preciosos, que elaborados por el hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueño” (art. 625 CC).

Pero el problema es que estas monedas, joyas y efectos preciosos que han estado largo tiempo sepultados o escondidos, son considerados por la ley Nº 17.288, de 1970, como monumentos nacionales, ya sea históricos en cuanto “objetos de carácter histórico” o más precisamente arqueológicos, en cuanto “piezas u objetos antropo-arqueológicos, que existan bajo o sobre la superficie del territorio nacional o en la plataforma submarina de sus aguas jurisdiccionales y cuya conservación interesa a la historia, al arte o a la ciencia” (art. 1 ley Nº 17.288).

La expresión “antropo-arqueológico” es una mezcla entre antropología y arqueología. Combinando los conceptos de ambas ciencias llegamos a la conclusión de que se trata de restos de la antigüedad que permiten estudiar lo sucedido en el pasado, pero circunscritos a los seres humanos y sus diversas culturas. Por ello, las monedas, joyas o efectos preciosos que datan del siglo XVIII y que estarían enterrados desde ese tiempo, sin duda caen en la calificación de piezas u objetos antropo-arqueológicos.

Siendo así, habrá que concluir que el tesoro buscado por Keiser es por el ministerio de la ley un monumento arqueológico y de propiedad exclusiva del Estado. Así lo señala claramente la ley Nº 17.288: “Por el solo ministerio de la ley, son Monumentos Arqueológicos de propiedad del Estado los lugares, ruinas, yacimientos y piezas antropo-arqueológicas que existan sobre o bajo la superficie del territorio nacional” (art. 21 ley Nº 17.288). El Reglamento sobre excavaciones y/o prospecciones arqueológicas, antropológicas y paleontológicas dispone en el mismo sentido: “Los objetos o especies procedentes de excavaciones y/o prospecciones arqueológicas, antropológicas o paleontológicas, pertenecen al Estado”, y se agrega que “su tenencia será asignada por el Consejo de Monumentos Nacionales a aquellas instituciones que aseguren su conservación, exhibición y den fácil acceso a los investigadores para su estudio” (art. 21 D. Sup. Nº 484, Educación, 1990).

Tratándose de una ley especial y posterior al Código Civil, debe prevalecer, por lo que este tipo de tesoros pertenecerán al Estado en su totalidad, y nada será atribuido ni al descubridor ni al propietario del terreno. Así lo comentábamos hace un tiempo en este mismo blog aunque sobre un caso sucedido en el extranjero (Ver)

¿De dónde entonces han sacado los medios de que Keiser podría obtener un 25% de lo encontrado? Y si no es así ¿cuál sería el incentivo del historiador para hacer tantos gastos si luego todo queda para el Estado de Chile? ¿el puro interés científico? No lo parece.

Debemos agradecer a la profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile María Agnes Salah, experta en materias de propiedad cultural, la pista que nos dio para encontrar la respuesta, en esas típicas conversaciones entre profesores que se dan en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil, que este año se llevaron a cabo en Viña del Mar bajo la organización de la Universidad Adolfo Ibáñez.

Lo que sucede es que la misma ley Nº 17.288 contiene un precepto un tanto escondido que autoriza al Estado a conceder el 25% de lo que se encuentre cuando se trata de exploraciones llevadas a cabo por personas extranjeras. Se trata del art. 25 que dispone a la letra: “El material obtenido en las excavaciones o hallazgos realizados por misiones científicas extranjeras, autorizadas por el Consejo, podrá ser cedido por éste hasta en un 25% a dichas misiones, reservándose el Consejo el derecho a la primera selección y efectuando su distribución según lo determine el Reglamento”.

Para exportar el material cedido, se señala que “se hará en conformidad con lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley Nº 16.441 y en el Reglamento, previo informe favorable del Consejo”.

La verdad es que el Reglamento nada dice sobre este supuesto. Sólo la ley Nº 16.441 dispone en su artículo 43 que la extracción fuera del territorio nacional de monumentos y de objetos o piezas antropo-arqueológicas, debe autorizarse por decreto fundado del Presidente de la República.

Como en este caso se trata de una misión extranjera conformada por una persona natural, procede que se aplique el art. 25 de la ley Nº 17.288 y el Estado, a través del Consejo de Monumentos Nacionales, podrá conceder a Keiser hasta un 25% del tesoro, aunque con derecho a seleccionar las piezas que integren el 75% que corresponde al Estado.

Llama la atención que esta concesión sólo se otorgue para “misiones extranjeras”, y no para las nacionales, dándose aquí un caso de discriminación arbitraria prohibida por la Constitución (art. 19 Nº 2), ya que no se observa cuál podría ser la razón que justificaría la distinción entre nacionales y extranjeros.

Dos dudas quedan por despejar. La primera es cuál sería el modo de adquirir que operaría en este caso, ya que no se daría un supuesto de descubrimiento de tesoro que según el Código Civil es una forma de ocupación. La segunda es si el Estado está obligado a dar ese 25% o se trata sólo de una facultad.

Respecto de lo primero, no hay duda que para el Estado operará el modo de adquirir “ley”. Sobre las piezas que conformen el 25% que corresponde al investigador extranjero, pareciera que el modo de adquirir sería la tradición, ya que la ley habla de que lo descubierto “podrá ser cedido” hasta un 25%. El título de esta tradición será ahora la ley que autoriza al Estado, a través del Consejo de Monumentos Nacionales, para transferir la propiedad.

Sobre si se trata de una obligación o una mera facultad, hay que constatar que el texto de la ley favorece ampliamente la opinión de que es una mera facultad, ya que dice que el material “podrá” ser cedido y se agrega que podría ser menos de lo señalado: “hasta en un 25%…”. Pero nos parece que esta cesión podría anticiparse antes, al momento de otorgarse un permiso, con lo cual se trataría de una cesión de cosa futura que quedaría condicionada a que se produzca el hallazgo.

Es probable que a esta cesión anticipada se refieran los medios cuando hablan de acuerdo, contrato o protocolo por el cual el Estado se habría obligado a dejar a Keiser el 25% del tesoro que pueda llegar a descubrir.

Veremos qué es lo que sucede, primero con las autorizaciones para excavar en ese punto de la isla, y segundo si por fin el perseverante holandés logra dar con el tesoro de Ubilla, el navegante.

Fondos de pensiones: ¿propiedad o crédito modal?

Ha causado conmoción pública la solicitud de una profesora de Antofagasta de retirar los fondos de la cuenta de su A.F.P. para poder pagar un crédito hipotecario, que ha llegado al Tribunal Constitucional ya que se alega que la ley, al prohibir su uso según la voluntad del afiliado, sería inconstitucional.

Veamos, en primer lugar, cómo se gestó el requerimiento. Es sabido que se trató de una estrategia conjunta del Movimiento No+AFP y la Fundación La Casa Común, por la cual se presentaron varios recursos de protección en distintas Cortes de Apelaciones. Los recursos de protección se dirigieron contra la AFP en la que el recurrente tenía sus fondos y se alegaba en ellos que la negativa a entregarlos vulneraba el derecho a la propiedad reconocido en la Constitución. Todos estos recursos fueron o declarados inadmisibles o rechazados, salvo uno, en el que la Corte de Antofagasta, antes de pronunciarse requirió el pronunciamiento del Tribunal Constitucional en conformidad a la facultad que se reconoce a los jueces para pedir la inaplicabilidad de un precepto legal antes de fallar un asunto sometido a su resolución (art. 93 Nº 3 Const.).

El recurso se interpuso por una profesora que ya estaba jubilada y tenía pensión en la modalidad de retiro programado. En el escrito expone, dado que los fondos acumulados en su cuenta eran aproximadamente 46 millones de pesos, su pensión ascendió sólo a $ 185.000 mensuales, lo que contrasta con la remuneración promedio de los últimos meses de vida laboral que alcanzaba a $ 1.200.000. Esta reducción tan drástica de sus ingresos, indica, le produce insuficiencia para costear sus gastos y para pagar sus deudas, entre las cuales sobresale el dividendo de un crédito hipotecario. Ante ello envió una solicitud a la AFP Cuprum para que le hicieran entrega del total de los fondos y así poder prepagar el crédito hipotecario o invertirlos para obtener un mayor valor. Ante la respuesta negativa de la AFP, pide a la Corte que ordene a la AFP hacerle entrega de los fondos, ya que su rechazo sería un acto arbitrario que vulnera el derecho de propiedad reconocido en el Nº 24 del art. 19 de la Constitución. La recurrida, A.F.P. Cuprum, informa que el D.L. Nº 3.500, de 1980, es claro en cuanto a que esos fondos tienen sólo como fin financiar pensiones, y que mal podría ser arbitrario el cumplir con lo que ordena la ley. Hace ver igualmente que el derecho de propiedad admite limitaciones derivadas de su función social.

La Corte (segunda sala), con fecha de 17 de septiembre de 2019, causa rol Nº 2797-2019, dictó una resolución por la que junto con exponer los argumentos de la recurrente y de la recurrida, hace consideraciones que revelan un sesgo más político que jurídico. Así se señala que “el Estado de Chile obliga a cada trabajador tener dentro de su patrimonio una cuenta individual de capitalización cuyos intereses pueden incluso desaparecer y dependen de la evolución del mercado, todo lo cual lo administra una persona jurídica distinta fiscalizada por el Estado sin que el trabajador tenga injerencia directa en la suerte de sus fondos y cumpliendo los requisitos legales tiene derecho a una pensión de vejez, desvinculada de la remuneración obtenida en el último año de trabajo y relacionada directamente con el monto acumulado, el que puede ser insignificante para los efectos de la pensión y atentatorio para la persona humana para los efectos de llevar una vida holgada en la vejez” (cons. 3º). Agrega que en el caso “se trata de una profesora que acumuló una cantidad de dinero significativo [sic] para responder de sus deudas y hacer una vida normal pero ínfima para los efectos de una pensión al punto que se encuentra en una insolvencia que podría generar la pérdida de su casa” (cons. 3º). También se advierte que, si bien el derecho de propiedad puede ser limitado sobre la base de la función social, esto no se aplica a la propiedad de la cuenta de capitalización de los trabajadores en las AFP, ya que su “regularización no cumple una función social, sino un sistema económico regido por el mercado sin la voluntad del trabajador ni menos su intervención”, y sin que pueda disponer de esos fondos en su propio beneficio como por ejemplo para enfrentar una insolvencia sobreviniente (cons. 3º). La Corte agrega que el D.L. Nº 3.500 también vulneraría el derecho constitucional a prestaciones básicas uniformes de seguridad social protegido por el art. 19 Nº 18 de la Constitución.

Frente a ello, la Corte declara que está en el deber de requerir al Tribunal Constitucional para que declare la inaplicabilidad de los preceptos legales del D.L. Nº 3.500 que han sido citados “con el objeto de establecer el cumplimiento efectivo de las garantías constitucionales vulneradas” (cons. 4º) (Ver texto).

Sin ánimo de resolver el caso, nos parece importante determinar si es exacto el presupuesto del cual parte el recurso, y que sin duda ha sido un slogan de publicidad del sistema de capitalización individual previsto en el D.L. Nº 3.500, en el sentido de que los afiliados son dueños de sus fondos previsionales.

Digamos, en primer lugar, que la ley misma nunca señala que el fondo sea de propiedad de los afiliados al sistema que han depositado sus cotizaciones en él. Sí afirma claramente que los fondos previsionales no son de propiedad de la persona jurídica que es la AFP, de manera que hace una distinción muy nítida entre el patrimonio de ésta y el fondo de pensiones: “cada Fondo de Pensiones es un patrimonio independiente y diverso del patrimonio de la Administradora, sin que ésta tenga dominio sobre aquellos” (art. 33 D.L. Nº 3.500). Se dispone igualmente que “los bienes y derechos que componen el patrimonio de los Fondos de Pensiones serán inembargables salvo en la parte originada por los depósitos a que se refiere el artículo 21 [cuenta de ahorro voluntario]…” (art. 34 D.L. Nº 3.500). Se trata, por tanto, de un patrimonio autónomo, compuesto por dinero y documentos representativos de dinero, que no tiene personalidad jurídica por sí mismo y que está afecto a un fin, ya que la ley señala que los bienes y derechos componentes de los Fondos de Pensiones “estarán destinados sólo a generar prestaciones de acuerdo a las disposiciones de la presente ley” (art. 34 D.L. Nº 3.500).

Se trata, entonces, de lo que la doctrina civil más moderna ha reconocido como un patrimonio de afectación. En este sentido, nadie es propietario de este patrimonio, sino que sólo tiene un administrador que debe invertir y sacar las mayores rentabilidades de esos dineros, y luego destinarlos a las prestaciones de seguridad social como pensiones de vejez, de invalidez y sobrevivencia.

La figura puede tener similitudes con los trusts angloamericanos, aunque establecido legalmente y de manera forzosa para las cotizaciones previsionales de los trabajadores. Si bien en el trust el trustee es reputado dueño de los bienes que le son confiados y en el caso de los fondos de pensiones, en cambio, se trata sólo de un administrador, la ley se ocupa de preservar la separación de patrimonios y de disponer la inembargabilidad de los fondos y su destino en caso de liquidación concursal de la A.F.P.

Con esto, sin embargo, no se describe completamente el régimen jurídico ya que debe considerarse que la ley reconoce que los afiliados tienen una cuenta personal en la que van acumulándose sus cotizaciones más la rentabilidad, descontadas las comisiones que se autoriza percibir a la AFP por su labor. Se dispone que el valor de cada Fondo debe ser expresado en cuotas del mismo monto y características, las que se fijan conforme a un valor diario que determina la Superintendencia sobre la base del valor económico o el de mercado de las inversiones (art. 35 D.L. Nº 3.500). De esta manera, la Administradora debe contabilizar los ahorros previsionales en una cuenta de capitalización individual que se computa en cuotas, y cuyo saldo debe informarse a cada afiliado, cuando éste lo solicite y al menos una vez cada cuatro meses (art. 31 D.L. Nº 3.500).

La ley parece considerar que los afiliados serían “dueños” de las cuotas de su cuenta personal. De esta forma, se señala que “todo afiliado podrá transferir el valor de sus cuotas a otra Administradora de Fondos de Pensiones, previo aviso dado a la que se encuentre incorporado y a su empleador…” (art. 32 D.L. Nº 3.500).

Pero es obvio que el trabajador no es dueño de dineros o documentos que son bienes fungibles y que integran al patrimonio de afectación. Por ello, la cuenta individual puede ser considerada más bien como un derecho personal o crédito, sobre el cual, en cuanto cosa incorporal, existe una especie de propiedad (art. 583 CC) y que está protegido por la garantía constitucional de la propiedad, ya que ésta se extiende a toda clase de bienes incluidos los incorporales (art. 19 Nº 24 Const.).

Pero se trata de un crédito sujeto a una modalidad, que es servir de fuente de financiamiento de las prestaciones de seguridad social previstas en la ley. Por ello, si bien el afiliado puede transferir su crédito de una AFP a otra, no puede disponer de ellos a su entero arbitrio. Se trataría de un crédito gravado con un modo, que el Código Civil regula al tratar de las asignaciones testamentarias, disponiendo que “si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligación de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicación es un modo..” (art. 1089 CC). Podría señalarse que como se trata de una modalidad en beneficio del mismo cotizante, no impondría obligación, en atención a lo que se señala respecto al modo que grava al asignatario: “si el modo es en beneficio del asignatario exclusivamente, no impone obligación alguna…” (art. 1092 CC), pero la verdad es que la modalidad de servir de financiamiento de prestaciones previsionales no va en exclusivo beneficio del cotizante, sino también de toda la sociedad que así provee a las necesidades de seguridad social.

Cuando las prestaciones previsionales ya no son posibles, entonces desaparece el modo y el crédito podrá cobrarse sin restricciones de ningún tipo. El Código Civil dispone, en este sentido, que “si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, se hace enteramente imposible, subsistirá la asignación sin el gravamen” (art. 1093 inc. 3º CC). Es lo que sucede cuando el afiliado fallece y no hay beneficiarios de pensiones de sobrevivencia, caso en el cual los fondos remanentes pasan a los herederos. La ley contempla que “el saldo que quedare en la cuenta de capitalización individual o en la cuenta de ahorro voluntario de un afiliado fallecido” incrementará “la masa de bienes del difunto” y dispone que si excede de cuatro mil UF queda exento del Impuesto a la Herencia. Igualmente, si el monto no excede de 5 UT, no se exige acreditar posesión efectiva de la herencia si quienes piden el retiro de los fondos es el cónyuge o conviviente civil, los padres o los hijos del afiliado (art. 72 D.L. Nº 3.500). Esto último debe entenderse siempre que ellos no cumplan los requisitos para ser beneficiario de pensiones de sobrevivencia.

Determinada de esta manera la naturaleza jurídica del fondo, y de los derechos que tienen los afiliados sobre sus cuentas de capitalización individual, podrá analizarse si la modalidad con la que las grava la ley es constitucional o no por vulnerar el derecho de propiedad.