Prat, abogado y agente secreto

Publicado 20 mayo, 2018 por hcorralt
Categorías: Abogados, Derecho Público

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Como es habitual en este blog, en las proximidades del 21 de mayo recordamos algún aspecto del héroe naval chileno, Arturo Prat Chacón, que además de oficial de la Armada fue un brillante abogado. En esta ocasión, quisiéramos comentar un episodio casi novelesco en su corta pero intensa vida y que ocurrió en los meses anteriores al estallido de la Guerra del Pacífico. Se trata de la curiosa misión que le fue confiada por el gobierno del Presidente Aníbal Pinto de viajar a Montevideo para conseguir desde allí información sobre el poder bélico de Argentina, y que ha sido ya bastante documentada (cfr. Espinoza Moraga, Óscar, “Arturo Prat, agente confidencial de Chile en Montevideo” en Boletín de la Academia Chilena de Historia, año XVII, 1950, Nº 42 y Revista de la Marina, 1966, pp. 69 y ss.: ver texto; Castanegto, Piero y Diego Lascano, Prat, agente secreto en Buenos Aires, Ril, Santiago 2009).

Para comprender la naturaleza de la misión encomendada a Prat hay que tener en cuenta que desde 1847 Chile y Argentina estaban trabados en una disputa sobre el territorio que quedaba al sur del río Diamantes que incluía el Estrecho de Magallanes y la Patagonia o Tierra del Fuego. En 1873 la controversia se agudizó por el enfrentamiento entre el Ministro de Relaciones Exteriores chileno Adolfo Ibáñez y el Ministro Plenipotenciario argentino Félix Frías. El mismo año, Perú y Bolivia firmaron un tratado secreto de autodefensa y comienzan a intentar que Argentina se sume a la alianza en contra de Chile. El gobierno chileno envía, por tercera vez, a don Diego Barros Arana para intentar un avenimiento con Argentina, pero la misión fracasa y en mayo de 1878 con el regreso de Barros Arana, Chile se quedó sin representante diplomático en Buenos Aires, salvo un cónsul que no era de confianza.

Los ánimos se fueron encendiendo y ambos países comienzan a prepararse para una confrontación, que probablemente se daría en el mar. El gobierno chileno necesitaba con urgencia información de lo que estaba pasando en Buenos Aires, y se pensó en enviar lo que se dio en llamar un “agente confidencial”. El Presidente Aníbal Pinto y su canciller Alejandro Fierro se fijaron en el joven capitán de fragata Arturo Prat que tenía fama de buen juicio, discreción y carácter. Además, había seguido estudios de Derecho hasta conseguir el título de abogado en 1876, lo que le permitiría pasar como un civil sin despertar sospechas. Se le encomendó viajar a Uruguay y avecindarse en Montevideo para desde allí dirigirse a Buenos Aires y reunir información útil sobre el poderío bélico argentino. El ministro Fierro le dio instrucciones por escrito el 5 de noviembre de 1878, no sin incluir en documento adjunto una “cifra”, es decir, una fórmula para enviar mensajes “cifrados” que no pudieran ser comprendidos por terceros ajenos.

La urgencia de la gestión se aprecia en que al día siguiente, el 6 de noviembre, a las 15:00 horas, luego de conseguir con el Comandante en Jefe de la Armada una provisión de fondos, Prat se despide de su mujer que estaba embarazada y, vestido de civil, se embarca en el vapor “Valparaíso”. Para encubrir su verdadera misión, había comprado un pasaje sólo hasta Punta Arenas, ciudad a la que llegó el día 13 de noviembre. El Gobernador de Magallanes compró el pasaje a Montevideo y Prat se embarcó nuevamente en el “Valparaíso” hasta arribar a dicha capital el día 18 de noviembre, alojándose en el Hotel Oriental. El “agente confidencial” del gobierno chileno había llegado a destino.

El primer informe que envía a las autoridades chilenas es del 25 de noviembre y en él describe el ambiente uruguayo, en general contrario a la posición chilena por la publicidad de la prensa argentina. Analizando la situación política del continente y los deseos del imperio brasileño de expandirse hacia territorios argentinos, Prat señala que “es aquí opinión muy generalizada que bastaría a Chile un bloqueo de Buenos Aires, secundado de grado o por fuerza por esta República Oriental [Uruguay] para reducirlo a términos razonables”. Al enterarse que la flota naval argentina está recalando en Buenos Aires, Prat se embarca hacia ese puerto en la noche del 28 de noviembre, llegando al amanecer del día siguiente. Después de instalarse en el Hotel de la Paz, renta un pequeño vapor y consigue, en una gestión de suyo arriesgada, que lo dejen visitar, como turista, el monitor Los Andes y conversa con parte de la oficialidad. Más tarde visitará también el monitor El Plata. De regreso en Montevideo, los días 1º y 10 de diciembre Prat envía dos detallados informes sobre los navíos de la escuadra argentina, e incluye informaciones sobre los contingentes y armas del Ejército, respecto del cual dice que “se me asegura que adolece de grandes defectos en su organización como en todo lo que se refiere a la administración y provisión militar”.

Entre tanto, los gobiernos siguen en frenéticas negociaciones, las que darán lugar a la firma del pacto Fierro-Sarratea, llamado así por sus suscriptores: el Ministro de RR.EE. chileno Alejandro Fierro y el Cónsul de Argentina ante el gobierno chileno, Mariano Sarratea. En virtud de este tratado, que debía ser confirmado por los Congresos de ambos países, se encarga la solución de las disputas limítrofes a un tribunal mixto, sobre la base del uti possidetis en 1810. Mientras no se dicte sentencia, Chile ejercerá jurisdicción sobre el Estrecho de Magallanes y Argentina sobre el mar y costas del Atlántico. Prat en carta a su mujer, Carmela Carvajal, se muestra escéptico sobre la eficacia del acuerdo: “yo estoy convencido que el tal tratado no hará otra cosa que darle [a los argentinos] un triunfo moral… y dejarlos tranquilos durante seis meses para que se preparen para la guerra”. En informe de 12 de diciembre es más explícito en este sentido: “La intención verdadera del tratado no será entonces otra que dar un golpe de brillo, haciéndonos retirar, siquiera provisionalmente, la declaración que establece nuestra jurisdicción actual hasta el río Santa Cruz, y ganar el tiempo que necesitan para preparar su ejército y escuadra…”. Más adelante, el 21 de diciembre, Prat informa que ha trabado amistad con el embajador de Brasil en Uruguay y que éste le ha dejado entrever que los deseos de su gobierno son establecer una alianza con Chile, la que Prat juzga como favorable sobre todo si la cuestión debe resolverse por las armas en el caso de que Argentina se resista al arbitraje. No comparte Prat la posición mayoritaria de que la Patagonia no es más que un desierto al que bien puede renunciarse para retener el Estrecho de Magallanes: en carta a su tío, también abogado, Jacinto Chacón, habla de “indiferencia verdaderamente culpable” en relación a ese territorio y critica que se le califique de “desierto”: “¿no han sido los desiertos los que no han dado la poca fortuna que el país ha acumulado?”. Agrega que puede que la Patagonia no vaya a dar trigo ni maíz, pero “en cambio, proporcionará productos miles de veces más valiosos (como el huano, salitre, carbón, fierro, cobre, etc.) y puede ser un centro de civilización que nos ponga en contacto con el Atlántico, sin grandes dificultades…” (carta de 19 de diciembre de 1878).

El 28 de diciembre Prat vuelve a Buenos Aires y consigue ingresar al “Parque de guerra”, los arsenales del Ejército argentino, situados en la cuadra en la que hoy se levanta la Corte Suprema argentina. El 6 de enero de 1879, informa que incluso ha podido saludar al Presidente Nicolás Avellaneda, aunque de manera muy rápida, y conjetura que probablemente éste pensó que era pariente de Belisario Prats, el ministro del interior chileno. Entre tanto, en Argentina comienza a organizarse una expedición de avance de frontera comandada por el General Roca. Prat informa el hecho y advierte que “si en mayo el tratado fuera rechazado por el Congreso argentino, ya tendría estudiada la pampa y un cuerpo de ejército al pie de los Andes, ya sea dispuesto a invadir o a rechszar una invación” (informe de 18 de enero de 1879).

Prat ya había pedido varias veces que se le autorizara a regresar, sobre todo después de que a principios de enero su mujer había dado a luz anticipadamente a su tercer hijo, pero el Ministro Fierro fue inflexible y le ordenó que se mantuviera en su puesto. Entre tanto, el Congreso chileno aprobó el tratado. Sólo el 27 de enero de 1879, Fierro autoriza a Prat a poner término a su misión y volver a Chile. El “agente confidencial” se embarca en el mismo vapor Valparaíso el 4 de febrero. Su último informe, firmado ya en Valparaíso, tiene fecha de 16 de febrero. Haciendo un resumen de la misión insiste en la utilidad que tendría una acción armada en contra de Argentina: dice que por su estadía pudo llegar a convencerse que “la situación política, financiera y comercial de la República Argentina es aún más grave que la que a Chile trabaja; que, a pesar de la apariencia que le da un ejército más numeroso, aquella nación, como poder militar, no es superior a la nuestra y es incontestablemente inferior en el mar, haciendo así, no ya posible sino fácil, hostilizarla de una manera eficaz, cerrándole, por medio de un bloqueo, la boca del Plata, única vía por la cual se efectúa todo el movimiento comercial de la República: y, por fin que Chile no tendría, en el peor caso, que temer ninguna hostilidad del gobierno ni pueblo oriental; llevaría consigo las vivas simpatías del Brasil y podría contar con la revolución interna que prendería fácilmente en Corrientes y Entre Ríos”.

Pocos días después, el 1º de marzo, Bolivia declaró la guerra a Chile y luego de que el Presidente del Perú reconociera la existencia del tratado secreto de 1873, Chile declaró la guerra a ambos países. Se dio entonces el peor de los escenarios, ya que Argentina aún no había aprobado el tratado y, dada la situación favorable para ella, rápidamente lo rechazaría. Luego, aprovecharía el temor de Chile a tener que luchar en dos frentes para obtener el tratado de límites de 1881 por el cual, como Prat vaticinaba, Chile cedió la Patagonia a Argentina, a cambio de mantener el Estrecho de Magallanes.

Al parecer, el ministro Fierro nunca comunicó los informes de Prat al Congreso chileno. Es pertinente preguntarse, como hace Óscar Espinosa, qué habría pasado si la Cancillería chilena hubiere seguido las sugerencias de su abogado y agente secreto. Quizás, sostiene, de haber asumido la alianza con Brasil que Prat recomendaba, nuestro país había sofrenado los aprestos bélicos de Argentina y la habría obligado a aceptar el arbitraje y al mismo tiempo habría atemorizado a Bolivia impediéndole dar el golpe que preparaba (Espinoza, O., ob. cit., p. 79).

Nadie en ese momento podía adivinar lo qué sucedería, ni menos que en el siguiente mes de mayo, el abogado y espía, luciendo ya el uniforme de oficial de la Armada chilena y al mando de la vieja Esmeralda, ofrecería su vida por su patria en un intento heroico de tomar por abordaje un monitor como los que había inspeccionado en su misión secreta, pero de bandera peruana.

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Marx y la inflación de los derechos

Publicado 13 mayo, 2018 por hcorralt
Categorías: Derecho de la persona, Derecho Público

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El 5 de mayo pasado se cumplieron doscientos años del nacimiento de Karl Heinrich Marx (1818-1883), que es considerado uno de los pensadores de mayor influencia en la historia de los últimos tiempos. Nació en Prusia, en el seno de una familia de clase media de origen judío, pero convertida al luteranismo. Siendo su padre abogado le aconsejó que estudiara Derecho en la Universidad de Bohn y luego en la más exigente Universidad de Berlin, pero el joven Carlos (de 17 años al ingresar a los estudios universitarios) se inclinaba más por la filosofía para seguir las huellas de pensadores como Hegel y Bauer.

Bajo la dirección de este último, hizo su tesis doctoral que fue defendida en 1841 en la Universidad de Jena. Después de un largo noviazgo combatido por la familia de la novia, se casó en 1843 con Jenny von Westphalen, amiga de la infancia, y con la que tendría 6 hijos. En vez de conseguir la estabilidad de una carrera académica, a la cual el espíritu rebelde y contestatario del doctor Marx no se avenía, se dedicó a la escritura y al activismo político mediante artículos en diversos diarios de ideas radicales. No es raro que cada cierto tiempo deba exiliarse y pasar a otro país: así de Alemania tuvo que viajar a Francia instalándose en París, desde donde fue expulsado hacia Bruselas. Volvió a Colonia, pero nuevamente tuvo que refugiarse ahora en Londres, donde consiguió una cierta estabilidad hasta su muerte en 1883. Sus apreturas económicas fueron muchas pero contó siempre con el apoyo de su amigo Friedrich Engels, con el que escribió el famoso Manifiesto del Partido Comunista (1848). Su obra más conocida fue El Capital escrita durante su estancia en Londres, y cuyos libros II y III fueron publicados después de su muerte.

El pensamiento de Marx ha sido objeto de innumerables estudios y fue utilizado para construir estados socialistas que en aras de liberar a la clase obrera de la dominación en que la tenía la sociedad burguesa y capitalista, sometieron a sus poblaciones a los más crueles sistemas totalitarios. Una vez caído el Muro de Berlín en 1989 muchos de esos “socialismos reales” se derrumbaron. Algunos sin embargo se mantienen como sucede en China, Corea del Norte y Cuba. Es cierto igualmente que muchas de las tesis marxistas se han comprobado erradas, especialmente la idea de que el capitalismo necesariamente causaría su propio desplome comenzando por los países más ricos, por obra de la lucha de clases y la dictadura del proletariado la que daría paso a la sociedad socialista donde ya no habría alienación ni explotación del hombre por el hombre.

Sin embargo, son muchas las intuiciones de Marx que mantienen su relevancia y utilidad para el mundo actual. Y entre ellas quisiéramos fijarnos en su crítica a la concepción liberal de los derechos humanos, que se contiene en una de sus primeras obras: “La cuestión judía” publicada en 1844, como respuesta a dos artículos sobre la situación de los judíos alemanes redactados por su mentor, Bruno Bauer, en los que éste abordaba la emancipación jurídica y política de los judíos en los estados alemanes caracterizados por su cristianismo. Marx critica el discurso de Bauer por criticar sólo al “Estado cristiano” y no al “Estado a secas” e identificar la emancipación política con la emancipación humana. En su planteamiento, el Estado puede liberarse y hay allí una emancipación política, pero ella no es una real emancipación humana porque bajo ese Estado sigue existiendo la sociedad burguesa, con lo que la vida del hombre se escinde: “el hombre lleva una doble vida…, la vida en la comunidad política, en la que vale como ser comunitario, y la vida en la sociedad burguesa, en la que actúa como hombre privado, considera a los otros hombres como medios, él mismo se degrada a medio y se convierte en juguete de poderes ajenos” (Carlos Marx, Páginas malditas. Sobre la cuestión judía y otros textos, selección y traducción de Fernando Groni, Libros de Anarres, Buenos Aires, s.d., p. 22). De esta manera, distingue entre el “ciudadano” integrante del Estado político y el “burgués” propio de la sociedad burguesa. Por ello, los llamados derechos humanos se diferencian, según Marx, de los derechos del ciudadano, que tienen que ver con su libertad y participación políticas. Tomando la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de la Revolución francesa y algunos textos constitucionales de Estados Unidos, y acudiendo a expresiones francesas, arriba la siguiente conclusión: “a diferencia de los droits du citoyen, los llamados derechos humanos, los droits de l’homme, no son otra cosa que los derechos del miembro de la sociedad burguesa, es decir, del hombre egoísta, separado del hombre y de la comunidad” (p. 31).

Luego pasa a revisar los principales derechos humanos previstos en la Constitución revolucionaria de 1793: libertad, propiedad, igualdad y seguridad.

Respecto de la libertad señala: “la libertad es el derecho de hacer y deshacer lo que no perjudique a otro. Los límites, en los que cada uno puede moverse sin perjudicar otro, se hallan determinados por la ley, lo mismo que la linde entre dos campos por la cerca. Se trata de la libertad del hombre en cuanto mónada aislada y replegada en sí misma” (p. 31), a lo que añade: “el derecho humano de la libertad no se basa en la vinculación entre los hombres sino al contrario en su aislamiento. Es el derecho de este aislamiento, el derecho del individuo restringido, circunscrito a sí mismo” (p. 32). Como aplicación practica de la libertad se consagra el derecho de propiedad, pero concebido como el “derecho a disfrutar y disponer de los propios bienes a su antojo, prescindiendo de los otros hombres, independientemente de la sociedad; es el derecho del egoísmo” (p. 32).

La igualdad “se reduce a la igualdad de la liberté que acabamos de describir, a saber: todos los hombres en cuanto tales son vistos por igual como mónadas independientes” (p. 32). Respecto del derecho a la seguridad sostiene que alude al “supremo concepto social de la sociedad burguesa, el concepto del orden público” ya que “la razón de existir de toda la sociedad es garantizar a cada uno de sus miembros la conservación de su persona, de sus derechos y de su propiedad” (p. 33). Por ello, la seguridad “no saca a la sociedad burguesa de su egoísmo, al contrario: la seguridad es la garantía de su egoísmo” (p. 33).

La reflexión culmina con una conclusión radicalmente contraria a los derechos humanos: “Ninguno de los llamados derechos humanos va, por tanto, más allá del hombre egoísta, del hombre como miembro de la sociedad burguesa, es decir del individuo replegado sobre sí mismo, su interés privado y su arbitrio privado, y disociado de la comunidad” (p. 33). Por ello, Marx piensa que la emancipación política fundada en la base de la democracia y de los derechos humanos es sólo una apariencia, pues la emancipación humana integral sólo se logrará con la desaparición de la sociedad burguesa: “el hombre no se liberó de la religión; obtuvo la libertad de religión. No se liberó de la propiedad; obtuvo la libertad de propiedad. No se liberó del egoísmo de los negocios; obtuvo la libertad en ellos” (p. 36).

Nos parece que estas reflexiones de Marx son útiles en momentos como los que vivimos, en los que tanto desde la derecha como desde la izquierda se idealiza un liberalismo individualista que pone el acento en la expansión de la libertad y de la autonomía soberana de cada persona, lo que se ve reflejado en una hiperinflación, al menos retórica, de los derechos. Es lo que ya hace años advirtió Mary Ann Glendon destacando que Marx fue el primero en notar que los derechos del siglo XVIII eran preminentemente derechos de individuos separados e independientes (Mary Ann Glendon, Rights Talk. The Impoverishment of Political Discourse, The Free Press, New York, 1991, p. 47).

 

Cada vez son más las reivindicaciones que se basan en la lógica discursiva del derecho subjetivo. Hasta valores colectivos aparecen sólo como defendibles a través de su conversión en derechos: así, la necesidad de respetar el medio ambiente, se transforma en un “derecho” a vivir en un medio ambiente no contaminado; el deber de no agredir a las mujeres, se transforma en un “derecho” de la mujer a vivir en un ambiente libre de violencia. Cada vez hay más declaraciones de derechos: del niño, de los pacientes, de los consumidores, de los imputados. Incluso bienes públicos por excelencia son reformulados como derechos, para supuestamente escapar de la lógica del mercado: de allí la apelación a que la educación, la salud, la previsión sean concebidos como “derechos sociales”. Todo esto no hace sino mostrar que lo que Marx criticaba en la sociedad burguesa de su tiempo en cuanto a la proliferación de derechos que exalta el egoísmo individualista, está bastante vigente.

No se trata, por cierto, de desterrar la categoría de los derechos fundamentales de las personas que ha prestado una gran utilidad para el establecimiento de sociedades democráticas, a diferencia de los socialismos reales en los que desembocaron las teorías marxistas, –aunque por medio de interpretaciones o reformulaciones de otros como Lenin, Mao y Trotsky–, y que terminaron ahogando las principales libertades de sus ciudadanos, sin nunca dar paso al prometido paraíso de la sociedad comunista.

Pero sí debe evitarse la proliferación y exacerbación de los derechos y su configuración bajo una antropología que piensa en los seres humanos como individuos preocupados únicamente de su bienestar personal y que reduce la dimensión social o comunitaria al mínimo para hacer posible la convivencia. En este sentido, parece sintomático que el último libro de Mario Vargas Llosa por el que aboga por el liberalismo global lleva por título “La llamada de la tribu”, haciendo alusión a que lo colectivo, lo comunitario: la tribu, es algo primitivo, incivilizado, retrógrado y que impide la libre expresión de las subjetividades de sus miembros. Por eso, el alegato de Vargas Llosa es a resistir y rechazar ese “llamado tribal”.

El desafío es, por el contrario, armonizar los derechos individuales y las libertades con las exigencias propias de la sociedad, que incluyen también y al mismo nivel deberes y vínculos de solidaridad y de interés por el bien por los demás. La dimensión social es un aspecto fundamental en la realización de las personas y no una restricción a sus anhelos de emancipación, Se trata nada más ni nada menos que de tener en cuenta lo que ya decía Aristóteles, que el hombre es un “zoon politikón”, un animal político, es decir, naturalmente social.

Imprescriptibilidad penal y efecto retroactivo

Publicado 6 mayo, 2018 por hcorralt
Categorías: Derecho Público, Derecho penal

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El Presidente Sebastián Piñera sorprendió a todos cuando en la ceremonia de firma de una indicación sustitutiva anunció que ella propondría, no aumentar el plazo a 30 años desde la mayoría de edad como se había informado, sino que la acción penal en esos casos fuera imprescriptible.

Lo deleznable de estos ilícitos y las dificultades que tienen las víctimas para reconocerse como abusados y luego atreverse a denunciar, hizo que la opinión pública y los medios de prensa aplaudieran la determinación presidencial.

Sólo tímidamente han surgido voces que advierten que esto podría inducir a una reducción del estándar probatorio, porque es muy difícil que cuando hayan pasado 30 o 40 años existan pruebas contundentes del delito, lo que permitiría a los jueces condenar por presunciones e indicios poco precisos y concluyentes. Y si los jueces no admitieran este tipo de pruebas más débiles deberían absolver con lo que la imprescriptibilidad puede convertirse en un gesto que resulte más teórico que práctico. También existen críticas sobre las razones por las cuales se daría este trato de favor a las víctimas de ciertos delitos y no de otros. En el Congreso hay actualmente en tramitación varios proyectos que proponen declarar la imprescriptibilidad de delitos funcionarios, cohecho, ejecuciones ilegales, tráfico de inmigrantes y trata de personas, femicidio, parricidio, infanticidio, delitos terroristas, etc. Igualmente, la existencia de dificultades para que las víctimas tomen conciencia del abuso sufrido se puede verificar también cuando las personas sean jóvenes de 18 o más años.

Pero hay un problema que nos parece crucial y que por lo que dicen los medios no fue contemplado en el proyecto. Se trata del efecto retroactivo que podría tener la ley de imprescriptibilidad de estos delitos y su posibilidad de aplicarse a hechos sucedidos con anterioridad a su entrada en vigencia.

Reconocemos que nuestra inquietud la provocó un alumno que después de clases nos preguntó sobre si esta nueva ley se aplicaría a todos los abusos que se han denunciado en el último tiempo y que ocurrieron años atrás. Nuestra respuesta fue categórica: se trata de una ley que no es favorable al reo, de modo que no es posible que se aplique retroactivamente según lo previsto en el art. 19 Nº 3, inc. 8, de la Constitución: “Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado”. Pero luego estudiando el tema hemos comprobado que esta conclusión ha sido discutida en el ámbito penal, sobre todo por la dogmática penal alemana (presionada por la necesidad de castigar los crímenes nazis para muchos de los cuales la prescripción ya había corrido).

Quienes están por la aplicación retroactiva de la declaración de imprescriptibilidad (o de una ley que aumenta los plazos de prescripción) suelen sustentar esa opinión haciendo ver que la prescripción de la acción penal es una ley procesal y no sustantivo-penal, y es sabido que las leyes procesales rigen in actum, es decir, una vez en vigencia se aplican a todas las situaciones aunque éstas hayan comenzado antes de su entrada en vigor. De esta manera, el principio de irretroactividad de la ley penal no se aplicaría a las normas legales que regulan la prescripción de la acción penal.

Entre nosotros se diría, entonces, que cuando la disposición constitucional señala que debe aplicarse la ley anterior a la perpetración del delito se refiere sólo a la que establece la pena, y no a la ley que obligaría al juez a absolver al acusado como serían las que establecen la prescripción de la acción penal.

Según otros autores, esta distinción de la naturaleza procesal o sustantivo-penal de las leyes de prescripción no es útil para determinar el efecto retroactivo de las leyes que amplían los plazos de prescripción o declaran la imprescriptibilidad. Lo importante sería, en cambio, determinar si concurre el fundamento por el cual se prohíbe la aplicación de leyes penales desfavorables a hechos anteriores a su entrada en vigencia. Si el fundamento de esta prohibición es la seguridad jurídica, entendida como una garantía para los ciudadanos de conocer ex ante la ilicitud del hecho y la pena, para evaluar así si podrán ser castigados y en caso de serlo cómo lo serán, parece necesario concluir que dicho fundamento también concurre tratándose de la prescripción de la acción penal. En este sentido, se pronuncia el profesor chileno Guillermo Oliver, (Retroactividad e irretroactividad de las leyes penales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2007, pp. 220 y ss. ), aunque agrega que para Chile la cuestión de la naturaleza de las leyes de prescripción no tiene mayor relevancia, porque si se las considera penales regiría el art. 18 del Código Penal y si se las considera procesales se aplicaría el art. 11 del Código Procesal Penal, que dice: “Las leyes procesales penales serán aplicables a los procedimientos ya iniciados, salvo cuando, a juicio del tribunal, la ley anterior contuviere disposiciones más favorables al imputado” (Oliver, G., ob. cit., p. 220, nt. 249).

Por nuestra parte, pensamos que este último razonamiento no resuelve completamente el problema, ya que esas normas de nivel legal sólo se aplicarían si la ley de imprescriptibilidad no dice nada sobre sus efectos en el tiempo. En cambio, si la nueva ley expresamente manda que sus disposiciones se apliquen con efecto retroactivo, se entenderá que ésta deroga al menos tácitamente las disposiciones legales en contrario, como serían los arts. 18 y 11 de los Códigos Penal y Procesal Penal respectivamente. Hay que volver la mirada, entonces, al art. 19 Nº 3, inc. 8 de la Constitución y se verifica que esta norma repite el texto del art. 18 del Código Penal, sin hacer mención para nada a las leyes procesales.

Para analizar este problema, puede ser clarificador distinguir los casos en los que se puede encontrar un delito cometido con anterioridad a la ley que declare su imprescriptibilidad. Pensamos que estos casos son sustancialmente tres: el delito ya fue cometido y el plazo de prescripción está pendiente; el delito ya fue cometido y el plazo de prescripción ya ha vencido; el delito ya fue cometido, el plazo de prescripción venció y se ha dictado sentencia firme declarando la extinción de la responsabilidad penal en virtud de la prescripción.

Partamos por el tercer y último caso: parece claro que si la prescripción fue declarada en un proceso penal, ya no podría aplicarse la ley de imprescriptibilidad que se dicte con posterioridad a la ejecutoriedad de la sentencia, porque ya no sólo entraría en juego la prohibición de retroactividad de las leyes penales sino la inviolabilidad de la cosa juzgada, que está recogida en el art. 76 de la Constitución cuando previene que ni el Presidente ni el Congreso ni ambos juntos (por medio de una ley) pueden hacer revivir procesos fenecidos.

Vamos al segundo caso: si la prescripción no ha sido declarada por sentencia firme, pero el plazo ya se ha cumplido (sea que haya o no proceso pendiente), entrará en juego el principio de prohibición de retroactividad en materia penal. No nos resulta convincente la tesis de que las leyes sobre prescripción son de carácter procesal y que por ello deben aplicarse a hechos anteriores. La prescripción tanto en materia civil como penal es una materia de derecho sustantivo, lo que es procesal es la forma de hacerla valer en juicio. Nuestra Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes lo reconoce categóricamente al dar reglas separadas para las leyes procesales (art. 24) y para las leyes relativas a la prescripción (arts. 25 y 26). La prescripción en materia penal es una forma de extinción de la responsabilidad penal, conforme a lo dispuesto por el art. 93 Nº 6 del Código Penal, y por lo tanto es un elemento constitutivo de la pena. En este sentido, el art. 19 Nº 3 inc. 8 de la Constitución cuando excluye la aplicación retroactiva de la ley penal desfavorable, habla de “pena” en un sentido amplio que debe incluir también el límite temporal previsto para su aplicación.

De alguna manera, podría decirse que el derecho del autor del delito a que se declare la prescripción en su favor es un derecho que ha sido adquirido y no se trata de una mera expectativa. Si el delito está siendo objeto de proceso, en la medida en que no se haya interrumpido con él la prescripción, el juez deberá declarar la prescripción conforme a la ley vigente a la fecha de comisión del ilícito.

El primero de los tres casos mencionados es el más complejo de resolver: si cuando entra en vigencia la ley que establece la imprescriptibilidad, el plazo de prescripción de un delito ya cometido se encuentra aún pendiente. Por una parte, podría decirse que en este caso la extinción de la responsabilidad penal no se ha producido, no hay derecho adquirido sino una mera expectativa de que se extinga; en consecuencia, el autor quedaría afectado por la imprescriptibilidad que establece una ley posterior a su delito. Esta tesis podría ser apoyada por una interpretación analógica de lo dispuesto para la prescripción civil (adquisitiva) en el art. 26 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, según el cual: “Lo que una ley posterior declara absolutamente imprescriptible no podrá ganarse por tiempo bajo el imperio de ella, aunque el prescribiente hubiese principiado a poseerla conforme a una ley anterior que autorizada la prescripción”. Parece claro que la norma se coloca en la situación de que un poseedor estaba en camino de adquirir la cosa por prescripción no habiendo todavía cumplido el plazo, y se dicta una ley que declara el bien imprescriptible. En tal caso, su posesión es considerada como mera expectativa y no podrá adquirir el dominio invocando la ley vigente al momento en que inició su posesión.

Este es por lo demás el parecer de Claus Roxin, el célebre penalista alemán, quien estima que el principio de irretroactividad penal sólo incluye el caso en que los plazos de la prescripción están cumplidos, pero no los que están pendientes.

No obstante, es posible sostener, y parece lo más plausible, que en materia penal las leyes que regulan la prescripción tampoco podrían aplicarse a casos de delitos cuya prescripción está corriendo y no se ha cumplido, y esto porque el art. 19 Nº 3 inc. 8 de la Constitución se refiere en forma amplia a las leyes que imponen penas y, como ya hemos dicho, la duración en el tiempo de la posibilidad de imponerla forma parte constitutiva de la pena. De esta manera, aunque no se trate de un derecho ya adquirido sino de la mera expectativa, el autor de un delito que cuando se cometió prescribía en un determinado tiempo que antes de cumplirse se vea ampliado o simplemente eliminado por una nueva ley, no podrá ser afectado por ésta al aplicarse la prohibición de retroactividad constitucionalmente acogida.

Esto último tiene mucho relieve, dado que si la nueva ley establece la imprescriptibilidad de los delitos de abuso sexual a menores y expresamente dispone su aplicación retroactiva a hechos cometidos con anterioridad a su vigencia, esa previsión legal podrá ser declarada inconstitucional.

Nombramiento de embajador y neoconstitucionalismo

Publicado 29 abril, 2018 por hcorralt
Categorías: Derecho Público

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La nominación por el Presidente Sebastián Piñera de su hermano Pablo como futuro embajador de Chile en Argentina suscitó una intensa polémica sobre todo desde el punto de vista político. Se ha hablado de nepotismo, de inconsecuencia con lo que se afirmaba en la campaña acerca de terminar con los “pitutos”, de un error “no forzado” y hasta cierto punto incomprensible en un político avezado.

La controversia escaló para instalarse en el plano jurídico. Los diputados Leonardo Soto, Daniel Núñez y Boris Barrera hicieron una presentación ante el Contralor General de la República para que declarara que el nombramiento de Pablo Piñera como embajador vulneraba el principio de probidad y las normas sobre inhabilidades por parentesco contenidas en la ley Nº 18.575, de Bases Generales de la Administración del Estado. El gobierno, aunque defendió el derecho presidencial a nombrar embajadores, decidió, por prudencia, suspender la tramitación del decreto supremo con el nombramiento (de hecho no se envió a la Contraloría) hasta que el Contralor se pronuncie.

No pudiendo conocer exactamente los argumentos que se contienen en el requerimiento de los diputados, podemos recurrir a lo que han expresado varios profesores de Derecho Público en los medios a favor de la improcedencia jurídica del nombramiento. Así, según el profesor Jaime Basa se aplicaría al caso la inhabilidad prevista en el art. 56 letra b de la Ley Orgánica de Bases Generales de la Administración del Estado, que establece una inhabilidad para el cónyuge o pariente en grados cercanos respecto del funcionario directivo del organismo público al que se pretende acceder. Igualmente, se aplicaría el art. 12 de la Ley de Procedimientos Administrativos que establece el deber de abstenerse de decidir cualquier asunto en la que esté interesado alguna persona relacionada con parentesco con la autoridad pública llamada a pronunciarse.

Otro constitucionalista destacado, Patricio Zapata, en una columna en La Tercera señaló que, si bien la designación era un error político, no podía calificársela como ilegal. En su opinión, las normas legales citadas no se aplican a autoridades de exclusiva confianza del Presidente de la República, y no corresponde darles una interpretación extensiva. En carta al mismo diario, el mismo Jaime Bassa ahora acompañado por los profesores Miguel Guiloff y Domingo Lovera replican invocando la reforma constitucional de 2005 que estableció el deber de probidad de los titulares de funciones públicas en el art. 8 de la Carta Fundamental, y señalan que “El principio constitucional de probidad establece que las autoridades deben dar estricto cumplimiento al mismo. Es por ello que su aplicación no permite distinguir según cargo público, ni interpretar restrictivamente las prohibiciones que conlleva”. Si bien reconocen que la norma del art. 54 letra b) no se refiere al caso, estiman que “esta y otras consagradas en el título relativo a probidad (Ley Nº 18575), carecerían de sentido si se estimara legal el nombramiento en cuestión”. Patricio Zapata responde con otra carta y hace ver que la teoría que propicia aplicar directamente las normas y principios constitucionales, lo que lleva como consecuencia que todo se resuelva según el criterio de los jueces (en este caso el Contralor) y sin mediación de las leyes, se llama “neoconstitucionalismo”, corriente que valora críticamente. En efecto, dice, “es peligroso que la mera invocación de la probidad o de otro principio de las Bases Fundamentales, pueda ser argumento suficiente para que jueces o contralores prescindan de las demás normas de la Constitución (p.e., la que define nuestro sistema de gobierno) y se salten las reglas legales vigentes”.

Sus contradictores, sin pronunciarse sobre el reproche de incurrir en una versión de “neoconstitucionalismo” declaran que el deber de probidad forma parte de nuestro ordenamiento jurídico, a través de las disposiciones legales (título III de la Ley Orgánica de Bases Generales de la Administración del Estado, y arts. 11 y 12 de la Ley de Procedimientos Administrativos), regulación legal que habría merecido un respaldo constitucional por la reforma de 2005: “Luego de estas modificaciones legales y constitucionales adoptadas por el Congreso – concluyen–, no puede caber duda que este deber también es exigible al Presidente y, consecuentemente, se extiende incluso sobre sus designaciones de exclusiva confianza”.

Como se ve, parece que hay consenso en que la norma del art. 54 letra b) de la ley Nº 18.575 (texto refundido por D.F.L. Nº 1/19.653, de 2001) no es aplicable per se a cargos como el de embajador cuya provisión corresponde a la exclusiva decisión del Presidente de la República. La norma dispone que no podrán ingresar a la Administración del Estado, “las personas que tengan la calidad de cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive respecto de las autoridades y de los funcionarios directivos del organismo de la administración civil del Estado al que postulan, hasta el nivel de jefe de departamento o su equivalente, inclusive”. La norma no distingue las líneas de parentesco: recta o colateral, por lo que habrá de estimarse que las contempla a ambas, tanto para la consanguinidad como para la afinidad. Pero parece claro que no puede aplicarse a la relación entre Presidente y embajador, ya que el embajador no pasa a integrar la Presidencia de la República, sino la Cancillería.

Tampoco parece que sean pertinentes los arts. 11 y 12 de la ley Nº 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos: el art. 11 dispone que “la Administración debe actuar con objetividad y respetar el principio de probidad consagrado en la legislación, tanto en la substanciación del procedimiento como en las decisiones que adopte”, y el art. 12 señala que “Las autoridades y los funcionarios de la Administración en quienes se den algunas de las circunstancias señaladas a continuación, se abstendrán de intervenir en el procedimiento y lo comunicarán a su superior inmediato, quien resolverá lo procedente”, una de las cuales es “Tener parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o de afinidad dentro del segundo, con cualquiera de los interesados, con los administradores de entidades o sociedades interesadas y también con los asesores, representantes legales o mandatarios que intervengan en el procedimiento, así como compartir despacho profesional o estar asociado con éstos para el asesoramiento, la representación o el mandato” (Nº 2). Cuando la norma señala que se comunicará al “superior inmediato” del posible conflicto de intereses se advierte que se trata de una regla no pensada para una autoridad como el Presidente de la República, que no tiene superior administrativo.

Los profesores que sostienen la tesis de la ilegalidad piensan que aunque estos preceptos legales no fueron en su origen pensados para casos como el nombramiento de embajadores, debieran ser extendidos sobre la base de la adopción del deber de probidad que se introdujo en el art. 8 de la Constitución por la reforma del 2005. El inciso primero de esta norma reza: “El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto único cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones”.

En esto el razonamiento parece coincidir, como sugiere Zapata, con las ideas que conforman la corriente de pensamiento jurídico denominado comúnmente “neoconstitucionalismo”. Este movimiento, sustentado por autores diversos y basado el constitucionalismo de la posguerra, sostiene que la Constitución no es un mero programa político sino una norma jurídica que puede y debe ser aplicada directamente y cuyos valores y principios deben ser proyectados y extendidos hasta impregnar todo el ordenamiento jurídico. De esta manera, la autonomía del legislador se ve fuertemente limitada y, en cambio, se amplía el poder de los jueces que son los llamados a garantizar los derechos y principios consagrados en el texto constitucional. Se añade que como la naturaleza de los preceptos de la Constitución corresponde más a principios jurídicos que a reglas (según la distinción de Dworkin retomada por Alexy), el método de interpretación y aplicación debe distanciarse del tradicional método de la subsunción y guiarse por un mecanismo que se ajusta mejor a los principios: el método llamado de la ponderación. La ponderación es un proceso hermenéutico por el cual se resuelve caso por caso, y según las circunstancias, cuál principio debe prevalecer al tener un mayor peso que otro que, no obstante, mantiene su vigencia y eficacia intacta para la decisión de otros casos. Es lo que se propicia, por ejemplo, cuando se alega que un medio de prensa ha ofendido injustamente a una persona: el juez debe sopesar qué principio debe primar, si el derecho al honor o la libertad de expresión; el hecho que establezca que en ese caso ha de prevalecer la libertad de expresión no quiere decir que el derecho al honor no pueda primar en otro caso en que la balanza ponderativa se incline hacia este último.

Al parecer, los profesores que sostienen la ilegalidad hacen un juicio de ponderación entre el principio de probidad previsto en el art. 8 de la Constitución y el derecho que el art. 32 Nº 8 de la misma concede al Presidente de la República de “designar a los embajadores y ministros diplomáticos, y a los representantes ante organismos internacionales”, calificándolos como funcionarios “de la confianza exclusiva del Presidente de la República” por lo que “se mantendrán en sus puestos mientras cuenten con ella”. En el caso del nombramiento de un pariente por consanguinidad del segundo grado de la línea colateral, piensan que debe darse más peso al deber de probidad que al poder discrecional del Presidente. Una vez afirmado esto, no tienen problemas para señalar que las disposiciones de las leyes Nº 18.575 y 19.880, deben interpretarse conforme a la Constitución y ser extendidas también al Presidente de la República para la designación de personas en cargos de su exclusiva confianza. Hay que notar que esta forma de interpretación de las leyes, la “interpretación conforme”, es otro de los mecanismos propiciados por el neoconstitucionalismo para asegurar el predominio de la Carta Fundamental sobre la ley.

La conclusión a que llegan los profesores que sostienen la ilegalidad parecen comprobar las críticas que han recibido los planteamientos neoconstitucionalistas, en cuanto al menoscabo de la deliberación política en democracias representativas y al favorecimiento del llamado “activismo judicial” o “gobierno de los jueces”. No interesa que las leyes no hayan expresamente incluido las inhabilidades derivadas del parentesco al nombramiento de embajadores por parte del Presidente de la República: la deliberación democrática del Congreso no tiene por qué prevalecer si se estima que la Constitución sí contempla esa inhabilidad. Pero esta estimación se basa nuevamente en una lectura bastante arbitraria o discrecional de las normas constitucionales, al sostener que una norma tan abierta y general como el art. 8 de la Constitución contiene esa inhabilidad y debe prevalecer, por ponderación, sobre una norma expresa y concreta como el art. 32 Nº 8 de la misma Carta. El método de la ponderación en el fondo encubre una preferencia por ciertos valores del intérprete que son los que dan mayor peso a uno de los principios en pugna, preferencias que no son controlables por parámetros objetivos. Esto lleva a que el conflicto se pueda resolver con un resultado inverso, también haciendo uso de la misma ponderación, sin que pueda decirse que esta ponderación sea más o menos plausible que la anterior. Por ejemplo, en nuestro caso, bien podría argumentarse que, al pesar ambos principios, debería darse mayor prevalencia al principio de libertad de nombramiento del Presidente, ya que se trata de las relaciones internacionales, cuya dirección, por razones de seguridad nacional, ha sido encomendada al Presidente de la República, máxime si se trata de un país como la Argentina donde se valora favorablemente que el embajador pueda ser alguien de mucha cercanía con el Presidente. Incluso algunos autores piensan que el método de la ponderación no excluye necesariamente la subsunción ni tampoco la exclusión del criterio de especialidad que se aplica para resolver conflictos de reglas. Por ello, aunque para efectos retóricos se concediera que el principio de probidad exige el deber del Presidente de no nombrar parientes cercanos, se puede sostener que el principio de libertad en el nombramiento de embajadores es un principio especial que se aplica con preferencia al principio general del art. 8.

En suma, la visión neoconstitucionalista del Derecho termina, no por someter las leyes a lo que dice la Constitución, sino a lo que los jueces (o el intérprete) quieren que diga la Constitución.

Como el Presidente Piñera ha anunciado que no insistirá en el nombramiento de su hermano como embajador, no podremos conocer cuál sería el criterio del Contralor General de la República. Con todo el error político del primer mandatario habrá servido para contrastar argumentos jurídicos sobre un punto importante y, en nuestro caso, para observar en un caso concreto los cuestionables resultados a los que puede conducir una concepción “neoconstitucionalista” del Derecho.

El tesoro de Bluetooth

Publicado 22 abril, 2018 por hcorralt
Categorías: Derecho Civil, Derechos reales

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La Oficina Regional de Arqueología y Conservación de Monumentos del “Land” de Mecklemburgo-Antepomerania (Alemania) anunció que un equipo de arquéologos y voluntarios descubrió en la isla de Rügen un tesoro que habría pertenecido al rey danés Harald Blatand compuesto por más de 600 piezas de platas, entre las cuales hay un centenar de monedas acuñadas por dicho rey. También se encontraron perlas, anillos collares, gargantillas y hasta un martillo de Thor.

Blatand, conocido también como Blue-tooth (diente azul), fue un líder que logró unificar y convertir al cristianismo a varias tribus que pertenecían a territorios que hoy son países como Suecia, Noruega, Alemania y Dinamarca. Reinó entre el 958 y el 986, año en el que, derrotado por su hijo, Sven Gabelbart, se vio forzado a huir a Mecklemburgo-Pomerania donde murió al año siguiente. Los estudiosos piensan que esta fuga puede haber sido la causa por la que el tesoro fue enterrado.

El descubrimiento se gestó a comienzos de este año cuando un adolescente de 13 años, Luca Malaschnitschenko, junto a un arqueólogo aficionado, recorriendo un campo próximo al pueblo de Schaprode en la isla de Rügen con un detector de metales, encontraron una moneda antigua. Alertadas las autoridades, la Oficina de Arqueología regional convocó a un equipo que terminó por extraer el tesoro completo.

Como profesor de Derecho Civil, este hecho nos estimula la imaginación al ver cómo antiguas normas de nuestro Código Civil podrían adquirir vigencia, si un muchacho como Luca hubiere dado con un tesoro similar del imperio inca o de alguno de nuestros pueblos originarios. En tal caso, podrían aplicarse las normas que Andrés Bello elaboró para regular la adquisición del dominio de estas especies, calificándola como una forma del modo de adquirir “ocupación”. Según el inciso 2º del art. 625 se entiende por tesoro “la moneda o joyas, u otros efectos preciosos, que elaborados por el hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueño”. Se trata, entonces, de bienes muebles, elaborados por el hombre, de gran valor (preciosos) y que han permanecido por un gran espacio de tiempo ocultos sin que pueda conocerse quién es su dueño actual.

El art. 626 establece cómo se asigna la propiedad de estas especies preciosas, considerando dos posibles adquirentes: el dueño del inmueble donde se encontró el tesoro y el descubridor. Si ambos roles coinciden en una persona, no hay problemas porque el tesoro será suyo. No sucede lo mismo, si el dueño del inmueble es una persona y quien lo descubre es otra. En este caso, hay que distinguir si el descubrimiento fue fortuito o con la autorización del dueño del terreno, o si se procedió deliberadamente y contra la voluntad del propietario. Si fue fortuito o autorizado, el tesoro se divide entre el dueño del terreno y el descubridor por partes iguales. Si, en cambio, se procedió intencionalmente contra la voluntad del dueño del terreno, el descubridor no tocará nada y el propietario del terreno se hará dueño de la totalidad de las especies que constituyen el tesoro.

Si Luca hubiere encontrado en territorio chileno ese tesoro, tratándose de un terreno que no era de su propiedad, podría aspirar a hacer suyo el cincuenta por ciento del tesoro vikingo que descubrió. Pero se trata no de un descubrimiento fortuito, sino deliberado, ya que el descubrimiento se produce mientras buscaba restos arqueológicos. Por tanto, habría que determinar si obtuvo la autorización del dueño del terreno o no. En caso de haber procedido contra la voluntad del propietario del campo, según las leyes chilenas no tendría derecho alguno al tesoro descubierto y todo iría a parar a manos del dueño del inmueble donde se encontraba.

Pero es posible que estas reglas del Código Civil no pudieran aplicarse, ya que, tratándose de tesoros compuestos de objetos procedentes de civilizaciones o culturas de tanta antigüedad, deberá regir la legislación relativa a monumentos nacionales, que en nuestro país está contenida en la ley Nº 17.288, de 1970.

Según el art. 1º de este cuerpo legal “Son monumentos nacionales y quedan bajo la tuición y protección del Estado, los lugares, ruinas, construcciones u objetos de carácter histórico o artístico; los enterratorios o cementerios u otros restos de los aborígenes, las piezas u objetos antropo-arqueológicos, paleontológicos o de formación natural, que existan bajo o sobre la superficie del territorio nacional o en la plataforma submarina de sus aguas jurisdiccionales y cuya conservación interesa a la historia, al arte o a la ciencia”. Un tesoro de monedas, joyas o efectos preciosos de las características del tesoro encontrado por Luca quedará incluido en las “piezas u objetos antropo-arqueológicos cuya conservación interesa a la historia, al arte o a la ciencia” a las que alude el precepto legal. Con la expresión “antropo-arqueológicos” se alude a objetos propios de la antropología y de la arqueología, ciencias que estudian los aspectos biológicos y sociales del hombre y las artes (antropología) y los monumentos y los objetos de la antigüedad, especialmente a través de sus restos (arqueología), según las definiciones que nos entrega el Diccionario de la RAE.

El art. 22 de la ley atribuye la propiedad de estas especies al Estado en su totalidad y sin dar participación alguna a sus descubridores, incluso aunque hayan hecho el descubrimiento por excavaciones autorizadas conforme a sus disposiciones y costeadas con fondos privados: “Por el solo ministerio de la ley, son Monumentos Arqueológicos de propiedad del Estado los lugares, ruinas, y yacimientos y piezas antropo-arqueológicas que existan sobre o bajo la superficie del territorio nacional”. Se trata, por tanto, de bienes fiscales según la calificación del art. 589 del Código Civil. Por eso se dispone que “Toda persona natural o jurídica que al hacer excavaciones en cualquier punto del territorio nacional y con cualquier finalidad, encontrare ruinas, yacimientos, piezas u objetos de carácter histórico, antropológico, arqueológico o paleontológico, está obligada a denunciar inmediatamente el descubrimiento al Gobernador Provincial, quien ordenará a Carabineros que se haga responsable de su vigilancia hasta que el Consejo [de Monumentos Nacionales] se haga cargo de él” (art. 26 ley 17.288, de 1970).

Si los particulares han hecho las excavaciones a su costo y con las debidas autorizaciones no tienen derecho a propiedad de parte alguna del tesoro, sino que deben entregar “la totalidad del material extraído o encontrado al Consejo”. Sólo tienen derecho a que se les den facilidades para el estudio de ese material, en la forma que determine el Reglamento (art. 24 inc. 2º ley Nº 17.288, de 1970).

Esta remisión debe entenderse hecha al Decreto Supremo Nº 484, Ministerio de Educación, de 1991, que contiene el Reglamento de la ley Nº 17.288 sobre excavaciones y/o prospecciones arqueológicas, antropológicas y paleontológicas. Este Reglamento reitera que todas las especies que se obtengan de las excavaciones autorizadas o fortuitas pertenecen al Estado y deben ponerse a disposición del Consejo de Monumentos Nacionales. En seguida, se faculta a este Consejo para asignar la tenencia de los objetos descubiertos a “aquellas instituciones que aseguren su conservación, exhibición y den fácil acceso a los investigadores para su estudio”. Se agrega que “En todo caso, se preferirá y dará prioridad a los Museos regionales respectivos para la permanencia de las colecciones, siempre que cuenten con condiciones de seguridad suficientes, den garantía de la conservación de los objetos y faciliten el acceso de investigadores para su estudio” (art. 21 D. Sup. Nº 484, de 1991). Esta misma disposición se aplica a los descubrimientos que se han hecho gracias a excavaciones o prospecciones hechas en el territorio nacional con cualquiera finalidad y que, en cumplimiento del deber legal, hayan sido denunciados al Gobernador provincial (art. 23 D. Sup. Nº 484, de 1991). Vemos que el Reglamento no precisa la forma en que las personas que hicieron las excavaciones tendrán derecho a acceder a los objetos para estudiarlos; sólo de manera genérica se señala que las instituciones a las que se asigne la tenencia de ellos deben dar facilidades a los investigadores en general para su estudio.

Estas disposiciones especiales debieron prevalecer por sobre las generales del Código Civil, por lo que estas últimas sólo podrán aplicarse cuando se trate de tesoros que no sean calificables de monumentos nacionales por su valor antro-arqueológico, es decir, cuando se trate de efectos valiosos pero que por su falta de antigüedad no presentan ningún interés desde el punto de vista artístico, cultural o histórico.

Para finalizar, digamos que el apodo que en inglés se dio al rey Blatand, Blue-tooth (diente azul), sirvió para bautizar así, “Bluetooth”, a la tecnología que permite transmitir datos de manera inalámbrica. El signo que la identifica en los dispositivos electrónicos mezcla dos caracteres rúnicos que corresponden a las iniciales del nombre (H) y apellido (B) del célebre monarca.

Kino y buena/mala suerte

Publicado 15 abril, 2018 por hcorralt
Categorías: Contratos, Derecho Civil, Obligaciones

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Un agricultor de los Ángeles hizo noticia por su buena suerte y mala suerte. Tuvo buena suerte ya que habría ganado 2.400 millones de pesos en el Kino de la Lotería de Concepción sorteado el 2 de marzo de 2018, después de haber acertado a la combinación de números con la que siempre jugaba. Pero también puede hablarse de mala suerte, ya que cuando se dio cuenta de que su combinación numérica había salido sorteada advirtió que había perdido el cartón que resulta necesario para reclamar el premio. Luego, cayó en la cuenta de que el boleto se había ido entremedio de un cuaderno de una de sus hijas que se había botado a la basura. Finalmente, encontró el cartón pero en una situación tan deteriorada que ha suscitado dudas por parte de Lotería de Concepción. La mala suerte del supuesto ganador prosiguió porque cuando quiso probar que había adquirido el cartón mediante las grabaciones captadas por las cámaras de la agencia en la que lo compró, se encontró con que ya habían sido borradas las imágenes. Lo último que se ha sabido del caso, es que el boleto fue dejado en una notaría y que sería sometido a una “pericia” para determinar si es genuino.

La situación nos permite considerar la cuestión de la licitud y eficacia de los contratos de juego o apuesta de azar. Como se sabe, el contrato de juego de azar, entendido como aquél en que el ganador es determinado por la suerte y no por su destreza corporal o intelectual, tiene objeto ilícito, conforme a los arts. 1466 y 2259 de nuestro Código Civil, lo que se extiende también a las apuestas. Incluso las loterías y la organización y concurrencia a casas de juego de suerte, envite o azar son consideradas delitos por nuestro Código Penal (arts. 275 a 279).

No obstante, también sabemos que por leyes especiales el legislador ha autorizado que se realicen algunos tipos de juegos (y apuestas) de azar. Entre ellas está la Lotería de Concepción, concebida en 1921 para conseguir recursos para la entonces naciente Universidad. Actualmente, esta Lotería es regida por la ley Nº 18.568, de 1986, que en su primer artículo establece que “la realización y administración de este sistema de sorteos se hará a través de una repartición denominada Lotería de Concepción, que será parte integrante de la Universidad de Concepción y carecerá de personalidad jurídica”. Se ve, en consecuencia, que es la Universidad de Concepción la que se hace responsable del buen funcionamiento de esta Lotería, y, por tanto, es su patrimonio el que puede verse afectado por los ilícitos o incumplimientos contractuales que se aleguen en contra de esta última.

Aunque Ramón Meza Barros sostuvo, en su momento, que las autorizaciones legales para ciertos juegos de azar sólo eximían de la responsabilidad penal pero no validaban los actos o contratos civiles, los que se mantenían siendo nulos, la doctrina se ha uniformado en que ello sería una dicotomía absurda ya que lo que se ha hecho no es solamente despenalizar sino autorizar la conducta y regularla específicamente. Si esto es así, habrá que convenir en que estas leyes especiales liberan también al contrato de juego de azar de la sanción civil de nulidad absoluta por objeto ilícito.

En concreto, el concurso denominado Kino tiene su base normativa en el art. 90 de la ley Nº 18.768, de 1988, que autorizó a Lotería de Concepción a realizar juegos derivados de los originales siempre que fueran aprobados por decreto supremo. Este decreto supremo es hoy el D.Sup. Nº 1114, del Ministerio de Hacienda, publicado en el Diario Oficial el 29 de diciembre de 2005. Si se lee este decreto, se puede observar que más que un contrato de juego propiamente tal, lo que hay aquí es un contrato de apuesta. La distinción se basa en el rol que desempeñan las partes del contrato: mientras en el contrato de juego las partes son a la vez participantes de un juego y es el perdedor quien se obliga a pagar el premio al ganador; en el contrato de apuesta se trata de dos o más personas que no juegan entre sí sino que se limitan a convenir que quien acierte sobre el acaecimiento de un hecho pasado o futuro que se ignora, tendrá derecho a recibir un determinado premio. Por cierto, ambos contratos pueden ir conectados, ya que el hecho sobre el que se apuesta puede ser justamente quién gana un juego (como sucede por ejemplo en la hípica, en que hay jugadores y apostadores).

El Kino consiste en un sorteo con números representados por bolillas que se echan en una tómbola y se extraen aleatoriamente. Previamente se han vendido boletos con distintas combinaciones de números. Los ganadores se determinan según la coincidencia entre los números extraídos de la tómbola y los números impresos en las apuestas vendidas (boletos o cartones).

Por ello, más que un contrato de juego entre la Lotería y los compradores de boletos, como bien señala el D. Sup. Nº 1114, estamos aquí más bien ante un contrato de apuesta entre cada uno de quienes adquieren el cartón o boleto con una determinada combinación numérica y la Lotería de Concepción, administrada por la Universidad del mismo nombre. El apostador y la Lotería convienen en que si en el sorteo salen los números que tiene el boleto adquirido por el primero, la última estará obligada a pagarle el premio que se haya determinado. También califica de apuestas estos juegos el Reglamento de la ley Nº 18.568, contenido en el D.Sup. Nº 80, Ministerio de Hacienda, de 1987.

No parece haber duda en que el agricultor de los Ángeles contrató con Lotería mediante la compra de un boleto, pero se pone en duda que realmente haya tenido la combinación de números que fue la ganadora. Lotería de Concepción ha alegado que según el art. 13 del D. Sup. Nº 1114, “sólo se pagarán aquellos recibos y/o cartones íntegros, que no presenten adulteraciones, enmendaduras, reconstituciones o que resulten ilegibles o imposibles de cotejar o correlacionar con el respectivo registro computacional, todo ello a juicio exclusivo de Lotería de Concepción”. Además, existe un plazo de caducidad para el cobro también establecido en el mismo precepto reglamentario y que se extiende por 60 días: “El derecho a cobrar los premios caducará transcurrido el plazo de sesenta días, contados desde la fecha del respectivo sorteo”.

Sin poder entrar en los detalles sobre la identificación del boleto ganador, es posible, en primer lugar, constatar que en este caso no puede aplicarse la caducidad del art. 13 del D.Sup. Nº 1114, ya que el ganador cobró el premio antes de que venciera el plazo, y lo que está en duda es si su cartón es realmente el ganador. El tiempo que transcurra para obtener a esta verificación no puede jugar en su perjuicio y si se acredita que efectivamente su boleto tenía la numeración ganadora en el sorteo, se debe considerar que el premio ha sido oportunamente cobrado.

Un poco más compleja es la disposición que establece que sólo se pagarán cartones íntegros y no aquellos que sean imposibles de cotejar o correlacionar con el registro computacional, “todo ello a juicio exclusivo de Lotería de Concepción”. Debe preguntarse si no estamos frente a una cláusula abusiva ya que hace depender de la exclusiva voluntad de una de las partes del contrato el determinar si debe o no su propia prestación. Debería aplicarse aquí el mismo criterio que se establece para la determinación del precio para la compraventa: “No podrá dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes” (art. 1809 CC).

Siendo claro que estamos frente a un contrato de adhesión (cfr. art. 16 D.Sup. Nº 1114), si bien respaldado por un decreto supremo que establece sus principales estipulaciones, cabría aplicar los instrumentos tradicionales que se han elaborado para proteger a la parte débil que no tiene libertad para discutir el contenido del contrato. El que ese contenido esté incluido en un decreto supremo no debiera ser motivo para impedir que se apliquen dichos instrumentos, porque esencialmente se trata de un contrato aunque sea jurídicamente dirigido. En concreto, pensamos que podría aplicarse a este contrato lo dispuesto en el art. 16 de la ley Nº 19.496 que establece la nulidad de las cláusulas abusivas en contratos de adhesión. Por ejemplo, se podría aplicar la letra a) de dicho precepto según el cual no producen efectos aquellas que “Otorguen a una de las partes la facultad de dejar sin efecto o modificar a su solo arbitrio el contrato o de suspender unilateralmente su ejecución…”. Es cierto, que se señala que ello será “sin perjuicio de las excepciones que las leyes contemplen”, pero debemos entender que se trata de excepciones legales y en ningún caso introducidas por meras normas reglamentarias.

Si no se considerara aplicable la letra a), podría recurrirse a la norma general de la letra g) del mismo artículo, que califica de abusivas aquellas estipulaciones que “En contra de las exigencias de la buena fe, atendiendo para estos efectos a parámetros objetivos, causen en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las partes se deriven del contrato”.

Alguien podría señalar que dado que hay un decreto supremo que regula el contrato, debería aplicarse la presunción que establece la parte final de esta letra en el sentido de que “Se presumirá que dichas cláusulas se encuentran ajustadas a exigencias de la buena fe, si los contratos a que pertenecen han sido revisados y autorizados por un órgano administrativo en ejecución de sus facultades legales”. Pero hay que advertir que, incluso si se considerara aplicable esta presunción al caso, se trataría sólo de una presunción simplemente legal que admite prueba en contrario, de modo que cabría probar que, a pesar del respaldo de la autoridad administrativa, la cláusula claramente produce un desequilibrio entre el proveedor (la Lotería de Concepción) y el consumidor (el apostador) que va contra las exigencias de la buena fe.

De esta manera, podría señalarse que si Lotería no accede a pagar el premio al agricultor, bien podría éste ejercer acciones judiciales para reclamar el cumplimiento del contrato más indemnización de perjuicios conforme al art. 1489 del Código Civil, proceso en el cual podrá demostrar que su cartón era el que contenía la apuesta ganadora del Kino del 2 de marzo de 2018. Si Lotería de Concepción invocara su derecho a calificar unilateralmente si un boleto ha sido o no ganador, el mismo juez podría declarar la nulidad de la referida cláusula por abusiva.

Es de esperar que no sea necesario el juicio, y que si se llega a los tribunales sea la buena suerte la que acompañe al acontecido agricultor angelino.

“Y… ¿quién se queda con el perro?”

Publicado 8 abril, 2018 por hcorralt
Categorías: Contratos, Derecho Civil, Derecho de Familia, Derechos reales

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Este fue el problema que tuvo que resolver el juez del Juzgado Nº 9 de Barcelona, al conocer de la demanda de un vecino que reclamaba que después de la ruptura con su conviviente, ésta no le dejaba ver a la perra pastor alemán de nombre Luna, que había sido la mascota de la pareja durante gran parte de su vida en común. La mujer, después de la separación, se quedó con Luna y al poco tiempo le negó la posibilidad de visitarla y sacarla de paseo. En la demanda pide que se extinga la comunidad sobre el animal y que se fije un régimen de “custodia compartida” por semanas alternas. La demandada alega que la perra no es propiedad común sino exclusiva de ella, por ser un regalo que le habían hecho sus padres.

El juez en su sentencia señala que, aunque hay versiones contradictorias de las partes sobre quién y cómo adquirió a Luna, lo cierto es que ambos convivientes desde su nacimiento se responsabilizaron y cuidaron de ella “como un ser propio de ambos”. Por ello, resuelve dar lugar a la demanda, extinguir la comunidad sobre Luna y conceder su “custodia compartida” por semanas alternas, a falta de acuerdo diverso entre las partes (Texto de la sentencia).

Ante esta curiosa decisión, que al parecer considera al animal de compañía casi como un hijo de la pareja, surge la pregunta de cómo se debería resolver un conflicto como éste si se planteara en Chile.

Habría que comenzar por establecer que Luna debe examinar como un bien mueble semoviente (art. 567 CC) y que, por tanto, es objeto de propiedad. Si la pareja no está casada, habrá que determinar quién es el titular del dominio o si debe considerarse un bien común a ambos.

Si se trata de un matrimonio habrá que considerar el régimen de bienes que imperaba entre los litigantes. Si había separación de bienes se seguirá el mismo criterio que para las parejas no casadas. En caso de haberse pactado participación en los gananciales se aplicará el art. 1792-12 del Código Civil que dispone que “Al término del régimen de participación en los gananciales, se presumen comunes los bienes muebles adquiridos durante él…”, con lo que, a falta de prueba en contrario fundada en antecedentes escritos, el animal deberá ser considerado de dominio común entre los cónyuges.

Para el evento de que se tratara de un matrimonio en sociedad conyugal, habrá que determinar la forma de adquisición de la perra. En principio, si se hizo a título oneroso (por compra o permuta, por ejemplo) ingresará al haber absoluto de la sociedad, de modo que al finalizar el régimen se tratará de un bien común entre los cónyuges. Se exceptúa el caso en que el animal haya sido adquirido con recursos obtenidos por el trabajo remunerado de la mujer, caso en el cual ingresará a su patrimonio reservado, y habrá que estarse a la decisión de ésta de renunciar o no a los gananciales para determinar la titularidad del dominio sobre la mascota: si la mujer acepta los gananciales, los bienes del patrimonio reservado recuperan su calidad de gananciales y, al disolverse la sociedad, pasan a ser comunes por iguales partes entre marido y mujer. Por el contrario, si la mujer renuncia a los gananciales, consolida su dominio sobre los bienes que conformaban su patrimonio reservado, y así la mujer quedará como dueña exclusiva del animal de compañía.

Nos queda por analizar la situación, que se daba en el caso español, de que la adquisición fuera a título gratuito, es decir, por una donación. En tal caso, estando vigente la sociedad y tratándose de un bien mueble adquirido a título gratuito, ingresa al haber relativo o provisorio de la sociedad conyugal, por lo que, mientras dura el régimen se considera bien social, pero una vez finalizado, el cónyuge aportante tiene derecho a una recompensa en dinero por su valor. El bien no obstante seguirá siendo común y, según la opinión común de la doctrina, el aportante no tiene derecho a que se le restituya el bien en especie.

Veamos ahora si es posible que uno de los excónyuges o exconvivientes pueda reclamar tener a la mascota durante algún período de tiempo similar al del otro.

La cuestión es relativamente sencilla de resolver si el animal es considerado de propiedad común, ya que en tal caso podrán aplicarse las reglas que se dan para el uso de las cosas comunes, en particular la regla 2ª del art. 2081 del Código Civil según la cual “Cada socio podrá servirse para su uso personal de las cosas pertenecientes al haber social, con tal que las emplee según su destino ordinario, y sin perjuicio de la sociedad y del justo uso de los otros”, aplicable a los comuneros por el art. 2305 del mismo Código. A falta de acuerdo sobre una justa distribución del uso, se podrá recurrir al juez conforme a lo previsto en el art. 655 del Código de Procedimiento Civil.

En este sentido, resulta extraño que el juez español haya extinguido la comunidad sobre Luna, para luego determinar el uso alterno semanal de la misma y sin indicar quién quedó como dueño del animal, si ya no es un bien común.

Más problemas pueden suscitarse si el animal es considerado, en principio, un bien de propiedad exclusiva de uno de los integrantes del matrimonio o unión de hecho. Hay que descartar que se puedan aplicar las reglas del cuidado personal señaladas en el Código Civil (arts. 224 y ss.) ya que éstas están pensadas sólo para personas menores de edad que tengan la calidad de hijos de aquellos que se distribuyen ese cuidado. No procederá, por tanto, el cuidado personal compartido que el juez español juzgó aplicable en el caso de Luna, además que en la ley chilena ese cuidado compartido para los hijos sólo procede en caso de acuerdo de los padres y no por decisión judicial (art. 225 inc. 1º CC).

Si la adquisición de la mascota ha sido hecha por uno solo de los integrantes de una convivencia extramarital, es posible que el otro pueda reclamar también su uso en la medida en que alegue que durante la vida en común adquirió la copropiedad del animal. No parece que proceda alegar que el conviviente no adquirente se hizo dueño cuotativo por haber poseído la cosa mueble por más de dos años, ya que se aplicaría el art. 2499 del Código Civil que señala que la omisión de actos de mera facultad o la mera tolerancia de actos ajenos de los que no deriva un gravamen, no constituyen posesión. Para el caso de que se admitiera posesión, no parece posible decir que hubo buena fe, ya que el conviviente sabía que el animal no era de su propiedad, de modo que, estando de mala fe, sólo se aplicaría la prescripción extraordinaria que tiene un plazo de diez años (art. 2511 CC). En cambio, tendría más posibilidades si alega que el cónyuge adquirente cedió gratuitamente la mitad de la propiedad del animal; habría una especie de donación tácita. Si bien el art. 1393 del Código Civil dispone que la donación no se presume, esto sólo supone que debe probarse la voluntad de donar. Es cierto que se podría alegar que la donación es nula de nulidad absoluta por cuanto no se cumplió con el trámite de la insinuación, pero en contra se podría afirmar que el adquirente al hacer la donación sabía o debía conocer el vicio del contrato por lo cual no podría alegar dicha ineficacia (art. 1683 CC).

Finalmente, hemos de ponernos en la hipótesis de que el animal sea de propiedad exclusiva de uno de los cónyuges. Si el vínculo matrimonial subsiste, podría encontrarse una vía para el uso compartido de la mascota, sobre la base de considerar al animal un bien mueble de carácter familiar. Conforme al art. 147 del Código Civil, el cónyuge no propietario puede pedir al juez que se constituyan derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes que hayan sido afectados como familiares. Si se considera que la mascota es un bien mueble que guarnece la residencia familiar, el cónyuge no propietario podría pedir que se constituya sobre el animal un derecho real de uso, cuya modalidad de ejercicio puede fijar el juez.

En caso de divorcio, si hay acuerdo entendemos que el uso de la mascota podrá regularse en el convenio de que habla el art. 55 de la Ley de Matrimonio Civil, ley Nº 19.947, de 2004. Además, el cónyuge no propietario pero acreedor de una compensación económica puede pedir que su pago se entere con la constitución de un derecho de uso sobre el animal de compañía, conforme a lo establecido en el art. 65 Nº 2 de la misma ley.

Es de esperar, sin embargo, que en este tipo de conflictos las partes lleguen a un acuerdo por el cual puedan mantener alguna forma de relación con el animal de compañía con el que han vivido y al que tienen un afecto genuino.

Y para terminar una canción de Jesse & Joy: “Con quién se queda el perro”: