Desafectación de bien familiar por enajenación

Publicado 10 diciembre, 2017 por hcorralt
Categorías: Abogados, Contratos, Derecho de Familia

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Esta semana un amigo y colega manifestaba en facebook su frustración frente a una abogada que le objetaba los títulos por una opinión que luego le fue confirmada por otro abogado del Conservador de Bienes Raíces del lugar. La cuestión dice relación con la enajenación de un bien inmueble afectado como familiar según el estatuto previsto en los arts. 141 y siguientes del Código Civil.

Conforme al art. 142 del mismo Código, el bien inmueble, aunque sea de propiedad de uno de los cónyuges, sólo puede ser enajenado o gravado si se cuenta con la autorización expresa y específica del cónyuge no propietario. En caso de imposibilidad o negativa injustificada, dicha autorización puede ser suplida por el juez.

En el caso, se pretendía vender el inmueble con el consentimiento de ambos cónyuges, propietario y no propietario. Todo perfecto conforme a lo establecido en la norma legal. Sin embargo, la abogada que estudiaba los títulos, seguramente para que un Banco concediera un crédito hipotecario al comprador, exigió que, antes de vender debía pedirse la desafectación del bien como familiar conforme a lo establecido en el inciso segundo del art. 145, según el cual “El cónyuge propietario podrá pedir al juez la desafectación de un bien familiar, fundado en que no está actualmente destinado a los fines que indica el artículo 141, lo que deberá probar”.

Nos parece que esta interpretación resulta incorrecta. Ya en nuestra obra sobre la reforma de la ley Nº 19.335, de 1994, hacíamos ver que había una forma de desafectación legal por enajenación (Bienes familiares y participación en los gananciales, Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 1996, p. 88; ratificado en la 2ª edic., 2007, pp. 108-109), ya que resulta evidente que si el bien es válidamente enajenado a favor de un tercero, pierde la calidad de bien familiar, al ya no ser de propiedad de uno de los cónyuges. En el mismo sentido, aunque con la denominación de “desafectación tácita”, se pronuncia Gian Franco Rosso, (Régimen jurídico de los bienes familiares, Metropolitana, Santiago, 1998, p. 285). La opinión es compartida por René Ramos Pazos (Derecho de Familia, Editorial Jurídica de Chile, 6ª edic., Santiago, 2007, t. I, p. 370), quien invoca un fallo de la Corte de Apelaciones de Concepción que así lo juzgó (sentencia de 29 de diciembre de 1998, rol Nº 427-98, cons. 7º).

De esta manera, al hacerse la enajenación autorizada por el cónyuge no propietario se produce la desafectación del inmueble. No hay, por tanto, ninguna razón para que el Conservador de Bienes Raíces se niegue a inscribir el título, la compraventa, a nombre del comprador. La anotación al margen de la inscripción de dominio de la resolución judicial que afectó como familiar el bien no tiene el alcance de una prohibición de enajenar que podría habilitar al Conservador para rechazar un título de enajenación que la contravenga y menos cuando se cumple con las exigencias que la misma ley señala para que el bien pueda ser válidamente enajenado. Es como si el Conservador se negara a inscribir una escritura de compraventa de un bien embargado en la que aparece expresamente consintiendo la enajenación el acreedor interesado y exigiera que previamente se decrete judicialmente el alzamiento del embargo. No es necesario el alzamiento porque el art. 1464 Nº 3 del Código Civil señala expresamente que la enajenación de una cosa embargada no tiene objeto ilícito “si el acreedor consiente en ello”.

Piénsese que si se siguiera el predicamento de la abogada objetora, tampoco podría ejecutarse el bien familiar por un acreedor del cónyuge propietario. En esta ocasión no es necesaria ninguna autorización para llevar a efecto la enajenación mediante una subasta pública del inmueble, ya que el art. 142 es muy preciso en indicar que sólo se requiere autorización del otro cónyuge, o del juez en subsidio, para enajenar “voluntariamente” los bienes familiares. No hay duda, en consecuencia, de que no se requiere ninguna autorización si el bien se enajena forzadamente, es decir, sise le vende en pública subasta en un proceso ejecutivo en que el juez representa al propietario vendedor. Una vez firmada la escritura pública de remate y ordenada su inscripción conservatoria, ¿se negará el Conservador a realizar la inscripción porque el bien no ha sido desafectado como familiar? Nótese que un caso como éste, el que ejecuta el bien será un juez civil, mientras que el competente para desafectar el bien familiar es un juez de familia (art. 8 Nº 14, letra b ley Nº 19.968, de 2004). Es más, como la desafectación debe ser demandada por el cónyuge propietario y no puede hacerse de oficio, si se admitiera esta tesis se frustraría toda posibilidad del acreedor de ejecutar el bien, ya que es evidente que el cónyuge propietario deudor no tendrá interés alguno en pedir la desafectación y así permitirle al acreedor ejecutar el bien. Y, aunque en un mundo de bondad idílica, el deudor pidiera la desafectación es muy probable que el juez de familia no la conceda, puesto que seguramente la vivienda sigue siendo residencia principal de la familia y, por tanto, el bien sigue cumpliendo los fines que justificaron su afectación como familiar.

Nada empece a esto que el art. 148 del Código Civil haya concedido a los cónyuges, en caso de una acción ejecutiva que intente hacer valer sobre los bienes familiares, un beneficio de excusión. El beneficio no consiste en sustraer de la ejecución al bien familiar sólo por tener ese carácter, sino que queda condicionado a la existencia y señalamiento de otros bienes con los cuales pueda satisfacerse el crédito del acreedor ejecutante. Por tanto, hemos de convenir que si se ha ejecutado legalmente el bien familiar es porque o no se ha deducido el beneficio de excusión concedido por la ley o se ha deducido pero sin que hubiera bienes suficientes para hacer frente a la deuda.

Finalmente, cabe hacer notar que el art. 145 del Código Civil permite la desafectación de un bien familiar por el mutuo acuerdo de los cónyuges. Se dispone que “Los cónyuges, de común acuerdo, podrán desafectar un bien familiar. Si la declaración se refiere a un inmueble, deberá constar en escritura pública anotada al margen de la inscripción respectiva”. Como se ve, no se requiere expresión de causa ni tampoco ninguna intervención de los hijos que pudiere tener el matrimonio. Basta el mero consentimiento de los cónyuges manifestado, en caso de un bien raíz, por medio de escritura pública. Pues bien, es obvio que al concurrir ambos cónyuges en la escritura pública de venta del bien familiar están manifestando su acuerdo en que el bien sea desafectado. Por ello, el Conservador de Bienes Raíces no sólo no debería rechazar la inscripción de ese título a nombre del comprador sino que además debería anotar esa escritura al margen de la inscripción original dejando constancia de que el inmueble ha sido desafectado por enajenación.

En fin, si nada de esto convence a quienes postulan la teoría de la previa desafectación judicial para permitir la enajenación del bien familiar a un tercero, sugerimos que en la misma escritura pública de venta se inserte una cláusula por la cual los cónyuges, en virtud del art. 145 del Código Civil, desafectan de común acuerdo al bien. Como sabemos, una misma escritura pública puede contener diversos actos jurídicos, y por tanto nadie podrá objetar que ella sirva como escritura de desafectación de común acuerdo y también como solemnidad del contrato por el cual el cónyuge propietario vende el inmueble a un tercero. Por cierto, si existe sociedad conyugal y el inmueble es un bien social, deberá contemplarse la autorización de la mujer conforme a lo previsto en el art. 1749 inciso 3º del Código Civil.

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El veterano de tres guerras y la devolución de libros al Perú

Publicado 3 diciembre, 2017 por hcorralt
Categorías: Contratos, Derecho Civil, Derecho Público

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La Biblioteca Nacional de Chile, en ceremonia efectuada el pasado 28 de noviembre de 2017, hizo entrega a la Biblioteca Nacional de Perú, de 720 libros que pertenecieron a esta última y que fueron traídos a Chile durante la Guerra del Pacífico. Esta “devolución” se suma a la efectuada en noviembre de 2007 cuando fueron restituidos 3.788 libros. Los nuevos ejemplares fueron detectados durante un trabajo de inventario de colecciones iniciado en 2013, gracias a que tenían estampado el sello de la antigua “Biblioteca Pública de Lima”.

Esta noticia puede conectarse con uno de los recuerdos del abogado y militar chileno, José Miguel Varela (1856-1941), que se contienen en el libro “Un veterano de tres guerras” escrito por Guillermo Párvex, y que se ha convertido en uno de los libros más vendidos de los últimos años. El relato de Varela, que luchó en la guerra del Pacífico, la de Arauco y la guerra civil de 1891, fue recogido por el abuelo del autor en algunos cuadernillos que permanecieron en la familia, hasta que en 2004 éste los encontró y los transcribió con las adecuaciones necesarias para dar continuidad a la narración.

Pues bien, según el relato, José Miguel Varela, después del ingreso del Ejército chileno a Lima en enero de 1891, recibió del coronel Pedro Lagos el encargo de instalarse, junto con un grupo de soldados, en la Biblioteca de la ciudad, para seleccionar los libros que considerara de mayor interés y despacharlos a Chile donde serían recibidos por la Biblioteca Nacional de Santiago, como parte de la retribución de guerra. Anota que dicho encargo le fue encomendado considerando su profesión de abogado.

Varela se reconoce reticente frente a esta misión, pero sin mayor dilaciones pone manos a la obra y se instala en el edificio de la Biblioteca que está completamente abandonado y con cientos de libros desperdigados por sus suelos, sin orden ni concierto. Luego de reponer los libros en las estanterías, quedan espacios vacíos que le hacen presumir que poco menos de la mitad de la colección no está en su sitio y que probablemente fueron robados en los saqueos que precedieron a la entrada del Ejército chileno en la capital peruana. Más tarde, descubrirá antecedentes de un saqueo de más de 5.000 libros en 1853 y de la pérdida de otro gran número de obras en un incendio en 1866.

En la tarea de selección y embalaje de los libros, Varela tuvo la colaboración de un periodista y escritor peruano que había sido subdirector de la Biblioteca y que se llamaba Ricardo Palma. Si bien en un comienzo pretendió que los ocupantes chilenos dejaran el edificio, ante la firme actitud de Varela quien lo conminó a irse a su casa o ayudarle en su misión, Palma se avino a cooperar con el chileno: “ahora el jefe es usted señor oficial”, le dijo en señal de sumisión, aunque también actuaba con el interés de evitar la partida de los ejemplares más valiosos. No temía así discutir con Varela sobre la selección de algún ejemplar, tratando de convencerlo de que debía permanecer en Lima. Entre ambos, convinieron así que si había dos copias de un mismo libro, una se embalaba para Chile y otra permanecía en Perú. Varela tenía que estar alerta porque Palma no trepidaba en ocultar ejemplares. De modo que cuando el secretario regresaba por las noches a su casa, Varela revisaba minuciosamente su oficina para descubrir obras que durante el día Palma había escondido en cajones, repisas y otros escondites. El oficial chileno no recriminaba a su ayudante peruano por estos ocultamientos, y Palma también guardaba silencio por las “confiscaciones” nocturnas del primero. Pareciera que había una mutua comprensión por el patriotismo que ambos demostraban en el medio del conflicto armado. Terminada la labor, a fines de febrero de 1881, personal de la Intendencia General del Ejército retiró los baúles con los libros embalados y los llevaron al puerto del Callao, donde serían trasladados por mar a Valparaíso y luego a Santiago.

Varela no puede olvidar su profesión jurídica, y señala en su relato que inicialmente dudaba sobre la legitimidad de esta labor, hasta que finalmente se convenció de que las convenciones internacionales imponían en caso de guerra que el país vencido compensara los gastos en que había incurrido el vencedor.

La verdad es que el veterano podría haber recordado la disposición del art. 640 del Código Civil que desde 1857 regulaba como una forma de ocupación la llamada “captura bélica”: “El Estado se hace dueño de todas las propiedades que se toman en guerra de nación a nación, no sólo a los enemigos sino a los neutrales, y aun a los aliados y los nacionales según los casos, y dispone de ellas en conformidad a las Ordenanzas de Marina y de Corso”. Las Ordenanzas de Marina y de Corso sólo se aplicaban a un tipo de captura bélica: las llamadas “presas”, esto es, naves o mercancías tomadas en guerra marítima. La captura bélica en guerra terrestre distinguía entre “botín”, si se trataba de bienes muebles, y “conquista” si se trataba de inmuebles o territorios.

Para entender este precepto es muy útil consultar la obra que el mismo Bello dedicó a la exposición del Derecho Internacional de la época, en su libro titulado Principios de Derecho de Gentes, editado en 1833, y con una segunda y tercera edición, ahora con el título de Principios de Derecho Internacional en 1844 y 1864.

Se explica aquí por qué la captura bélica se comprende como una forma del modo de adquirir ocupación, que como sabemos sólo tiene lugar respecto de las cosas que carecen de dueño. Lo que sucede, enseña Bello, que el derecho de la guerra hace que las cosas del enemigo se conviertan en res nullius, es decir, en cosas que nunca han tenido dueño: “Según el derecho de la guerra reconocido por las naciones antiguas, y aun en gran parte por los pueblos modernos–escribe–, luego que un soberano la declara a otro, todos los súbditos del primero pasan a ser enemigos de todos los súbditos del segundo […] es lícito usar de violencia contra ellos en cualquier parte, como no sea territorio neutral; las cosas del enemigo, ya consistan en efectos materiales, ya en derechos, créditos o acciones, se vuelven respecto de nosotros res nullius; podemos apoderarnos de ellas donde quiera que se encuentren, menos en territorio neutral; y ocupadas verdaderamente, podemos luego transferir su propiedad aun a las naciones neutrales” (Principios de Derecho Internacional, en Obras completas de Andrés Bello, Fundación La Casa de Bello, Caracas, 1954, t. X, p. 205).

Por ello, agrega, “el derecho estricto de la guerra nos autoriza para quitar al enemigo, no solamente las armas y los demás medios que tenga de ofendernos, sino las propiedades públicas y particulares, ya como satisfacción de lo que nos debe, ya como indemnización de los gastos de la guerra, ya para obligarle a una paz equitativa, ya en fin para escarmentarle y retraerle a él y a otros de injuriarnos” (Principios cit…, p. 224).

Sin embargo, el mismo Bello apunta que este rigor se ha ido atenuando en los tiempos modernos, de modo que el apoderamiento de la propiedad privada es sustituido por el uso “infinitamente más igual y humano” de imponer moderadas contribuciones a las ciudades y provincias conquistadas, en vez de confiscar bienes de particulares: “Se ocupa, pues, el territorio, sea con el objeto de retenerlo, o de obligar al enemigo a la paz. Se toman igualmente los bienes muebles pertenecientes al público. Pero las propiedades privadas se respetan, y sólo se impone a los particulares el gravamen de las contribuciones de que acabo de hablar” (p. 225). Como se ve, la moderación sólo se extiende a las propiedades privadas, pero no a los bienes muebles públicos.

Los libros de la Biblioteca de Lima eran bienes muebles de propiedad pública por lo que, según el derecho de la guerra vigente, eran susceptibles de captura bélica.

El Estado de Chile, en consecuencia, se hizo legítimo dueño de dichos bienes. Hemos de convenir, en consecuencia, que la devolución de estos libros debe entenderse como un gesto de buena voluntad, pero jurídicamente es una donación gratuita, y no propiamente una restitución.

Otra solución, quizás más acorde con la realidad de lo que se quiso hacer, sería pensar que Chile renuncia, sin efecto retroactivo, al derecho de captura bélica. En tal caso, podría aplicarse el derecho del posliminio, institución en virtud de la cual las cosas que son represadas por la nación a la que habían sido extraídas, vuelven al dominio de sus dueños originales: “Dase este nombre – enseña Bello– al derecho por el cual las personas o cosas tomadas por el enemigo, si se hallan de nuevo bajo el poder de la nación a que pertenecían, son restituidas a su estado primero. En este caso, el público, y los particulares vuelven al goce de los derechos de que habían sido despojados por el enemigo: las personas recobran su libertad, y las cosas retornan a sus antiguos dueños”. Añade Bello que “De los principios expuestos en este artículo, se colige evidentemente que los efectos apresados, y después abandonados por el captor, no pasan a ser res nullius, ni su ocupación confiere un título de propiedad, mientras subsiste el derecho de postliminio sobre ellos” (Principios cit…, p. 232).

Una forma de abandono podría darse, nos parece, por la renuncia al dominio adquirido por captura bélica a favor de la nación que, al ser vencida en guerra, hizo posible aquella forma de ocupación y que ahora podría ejercer el derecho del posliminio, es decir, la recuperación de la propiedad de bienes que eran suyos o de sus ciudadanos.

Nos imaginamos que esta solución sería del agrado del abogado Varela, nuestro “veterano de tres guerras”.

Sergio Lagos y el “reconocimiento judicial” de paternidad

Publicado 26 noviembre, 2017 por hcorralt
Categorías: Abogados, Derecho de Familia

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Cada cierto tiempo hechos propios del mundo del Derecho de Familia se hacen conocidos por la celebridad de sus protagonistas. Para evitar la propagación de rumores malintencionados, el animador Sergio Lagos publicó en su página de facebook una “declaración pública” por la cual informó que había sido demandado para determinar su paternidad extramatrimonial respecto de un niño. Señaló que “de manera voluntaria me allané al proceso y me realicé el examen de ADN. El resultado confirmó la paternidad biológica”. Por ello, agrega, “me me haré cargo de todas las responsabilidades que me correspondan, teniendo siempre como meta el bien superior del niño, su cuidado y bienestar” (https://www.facebook.com/sergiolagosmusica/posts/10159987729715713).

Por cierto, la noticia ha sido muy comentada en los llamados programas de farándula, que se han abocado a identificar a la madre y al niño, y las circunstancias de su concepción. Pero a nosotros esos aspectos no nos interesan, y sí cómo la ley civil recoge este tipo de casos.

Especulando sobre los indicios que entrega la nota del animador, podemos inferir que Sergio Lagos se negó a reconocer al niño mediante los medios que establece el art. 187 del Código Civil, esto es, por una declaración al momento de inscribir el nacimiento del hijo, por acta extendida en cualquier tiempo ante Oficial de Registro Civil, escritura pública ante notario o testamento. Ante la negativa de reconocimiento, la madre, en representación del menor, habrá ejercido la acción de reclamación de la filiación no matrimonial contemplada en el art. 205 del Código Civil. El respectivo juez de familia habrá citado a las partes a una audiencia preliminar conforme al procedimiento ordinario de la ley Nº 19.968, de 2004. En esa audiencia, el animador habría manifestado tener dudas sobre la paternidad. El juez habrá ordenado que se practique al demandado una prueba pericial biológica (test de ADN), de acuerdo con lo previsto en el inciso 1º del art. 199 bis del Código Civil . Esta norma dispone: “Entablada la acción de reclamación de filiación, si la persona demandada no comparece a la audiencia preparatoria o si negare o manifestare dudas sobre su paternidad o maternidad, el juez ordenará, de inmediato, la práctica de la prueba pericial biológica, lo que se notificará personalmente o por cualquier medio que garantice la debida información del demandado”. La notificación, por cierto, sólo será necesaria si el demandado no concurrió a la audiencia.

Una vez practicada la prueba, los resultados pueden ser positivos (afirman la paternidad) o negativos (la excluyen). En ambos casos, el juicio puede proseguir si el demandado sigue alegando que no es el padre pese a los resultados positivos del test o si el demandante desea perseverar en la acción a pesar de los resultados negativos del examen pericial biológico. Pero muchas veces sucede que, ante el examen biológico, las partes desisten de continuar el procedimiento. Si la prueba es negativa, normalmente el demandante de reclamación se desistirá. Si la prueba es positiva, como en este caso, el demandado aceptará la paternidad. Pero, entonces, no se prosigue el juicio porque el demandado reconocerá voluntariamente al hijo. El inciso 2º del art. 199 bis, dispone que “El reconocimiento judicial de la paternidad o maternidad se reducirá a acta que se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo o hija, para lo cual el tribunal remitirá al Registro Civil copia auténtica”.

La calificación de “judicial” de este reconocimiento sólo quiere significar el contexto en el que se produce, pero no lo hace diferente a cualquiera de los reconocimientos extrajudiciales. El instrumento en el que consta será el acta de la audiencia que deberá ser firmada por el reconociente y autorizada por el juez. Posteriormente, el mismo magistrado debe oficiar al Registro Civil enviándole copia auténtica del acta para que se proceda a la subinscripción del reconocimiento en la inscripción de nacimiento.

Esta norma es un vestigio de lo que era la citación a confesar paternidad que se contemplaba en la normativa original del Código Civil y que sobrevivió a la reforma de la ley Nº 19.585, de 1998, que reformó todo el estatuto filiativo. Fue la ley Nº 20.030, de 2005, la que suprimió esa gestión, en atención a la estructura del nuevo procedimiento de familia contemplado en la ley Nº 19.968, de 2004. La misma ley, sin embargo, agregó el art. 199 bis para disponer la posibilidad de que el padre o madre demandado pudiera reconocer al hijo en una de las audiencias del proceso, una vez emitido el examen pericial biológico al que se sometió voluntariamente.

Así queda claro al leer el informe de Comisión Mixta que determinó la redacción del nuevo artículo. Según dicho informe, la abogada del SERNAM Carolina Espinoza, “explicó que el nuevo artículo apunta a que, deducida la acción de reclamación de filiación, si el demandado en la audiencia preparatoria –trámite consagrado en la ley Nº 19.968, que crea los Tribunales de Familia – reconoce su paternidad, el procedimiento termina; y si no comparece, o niega o manifiesta dudas acerca de su paternidad, el juez ordenará la práctica de la prueba de ADN…”. Tras ello agregó que el inciso segundo de la norma, que establece la subinscripción del acta que establece el reconocimiento de la paternidad o maternidad, “se ha dispuesto con el objetivo de prever el caso de que el demandado reconozca voluntariamente su paternidad o maternidad, situación en la cual el juez no dicta sentencia de reconocimiento”. En realidad, no hay “sentencia de reconocimiento” sino de determinación de la paternidad o maternidad, pero la idea de fondo es clara: si hay reconocimiento el juicio termina y el acta sirve de título de la filiación determinada.

Todo lo anterior debe entenderse bajo el supuesto de que el niño no tuviera ya determinada una filiación incompatible con la que se pretende reconocer. En dicho caso, el reconocimiento no puede tener efectos, en virtud del art. 189 del Código Civil. Según algunas versiones de prensa es lo que sucedería en el caso del hijo de Sergio Lagos. El niño habría sido ya reconocido por un varón que era pareja de la madre, de manera que ya estaba determinada la filiación paterna. En tal evento, la ley señala que si la paternidad reconocida no corresponde con la paternidad biológica, es necesario interponer conjuntamente las acciones de impugnación de la primera y de reclamación de la segunda.

En estos casos, no procederá el término del juicio por el reconocimiento del padre biológico, ni siquiera aunque esté de acuerdo el padre formal, ya que tratándose de juicios sobre estado civil no procede la transacción ni la conciliación. Necesariamente, el juez deberá fallar la causa y la paternidad del padre biológico quedará establecida por la sentencia judicial. Si fuera así el caso de Sergio Lagos, el hecho de que haya reconocido su paternidad se le tendrá en cuenta para que no se le aplique la privación de derechos paternos con que el art. 203 del Código Civil sanciona al padre cuya paternidad se ha determinado judicialmente “contra su oposición”. Es claro que, en un caso como éste, aunque hubiera determinación judicial de la paternidad, ella no habrá tenido lugar contra la oposición del demandado.

¿Hacia un “tercer sexo”? Reflexiones sobre una reciente sentencia del Tribunal Constitucional alemán

Publicado 19 noviembre, 2017 por hcorralt
Categorías: Derecho Civil, Derecho de la persona

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La llamada ideología de género, que no hay que confundir con los estudios o teorías de género, porque estas abogan por una mayor igualdad entre hombres y mujeres, mientras que la primera busca suprimir esa distinción y dejar atrás lo que motejan como “estructura binaria o heteronormativa” del sexo, después de instrumentalizar a las personas que sufren disforia de género (trans), ha pasado ahora a construir como un “nuevo género” el de quienes antiguamente se denominaban “hermafroditas” y ahora reciben el nombre de “intersexuales”. Por eso, la sigla LGBT ya quedó obsoleta y ahora los representantes del activismo de la “diversidad sexual” señalan que lo correcto es LGBTI (lesbianas, gays, bisexuales, transexuales e intersesuales).

La “intersexualidad” no es en verdad una sola condición, sino que el término comprende una gran variedad de trastornos del desarrollo sexual que pueden darse en un número, afortunadamente muy menor, de los niños que nacen. Su característica común es que por razones genéticas, fisiológicas o anatómicas existe una cierta ambigüedad que impide o al menos dificulta determinar si se trata de individuos pertenecientes al sexo masculino o al sexo femenino. Así, por ejemplo, la criatura nacida puede tener un sexo genético masculino (con cromosomas XY), pero que no desarrolla claramente testículos (que parecen ovarios) y tiene una abertura parecida una vagina con un micropene que puede llegar a confundirse con un clítoris. Se ha descubierto que una de las causas de estas anomalías proviene de la insensibilidad a los andrógenos por la mutación del gen responsable de esta recepción. Los casos son variadísimos por lo que las asociaciones científicas los suelen agrupar bajo el nombre de Disorders of Sexual Development (DSD).

Estos casos son conocidos desde muy antiguo, y la medicina, junto a la psicología, han ido buscando diversas formas de tratamientos, incluyendo intervenciones quirúrgicas, pero siempre con el propósito de definir al nacido ya sea como niño o como niña. Para un resultado satisfactorio de estos tratamientos es vital el diagnóstico precoz y el acompañamiento de la familia. No obstante, desde hace algunos años los activistas de la ideología de género vieron que la intersexualidad podría ser funcional a su lucha por reemplazar la diferencia entre varón y mujer por una pluralidad de géneros, construidos sobre la base de la autopercepción. Comenzaron a abogar así, al igual que en el caso de los transexuales, que la intersexualidad no debería verse como una patología médica, sino como una expresión más de la identidad de género de esas personas. Por ello, rechazan que se realicen intervenciones irreversibles en niños e incluso reivindican el derecho de los intersexuales a no identificarse ni como varón ni como mujer.

En este contexto, Alemania ya había legislado el 2013 para permitir que un niño fuera registrado en el Registro Civil dejando en blanco las dos casillas por las que se indica el sexo. Ahora, el Tribunal Constitucional, por sentencia conocida el 8 de noviembre de 2017, señala que es inconstitucional que la Ley de Estado Civil (Personenstandsgesetz – PStG) no provea una tercera alternativa de registro, junto a las de femenino y masculino, para que afirme positivamente un género distinto para una persona cuya identidad de género no pueda ser asignada permanentemente ni al género femenino ni al género masculino.

Los hechos del caso son sencillos: una persona, a la que se identifica sólo con el nombre de Vanja, que había nacido en 1989 y que fue registrada como niña, por padecer el síndrome de Turner (su cariotipo no es ni XX ni XY, sino sólo X), alega que no se siente mujer pero tampoco hombre. Por ello pide una rectificación de su partida de nacimiento con el fin de que se elimine su asignación al género femenino y sea reemplazada por la de “inter/diverso” o sólo “diverso”. El Registro Civil rechazó la solicitud sobre la base de que la ley sólo establece las opciones de varón y mujer y, para los casos en los que sea imposible determinar el sexo, que se dejen sin llenar las casillas relativas al sexo. La persona recurrió al Tribunal local (Amtsgericht), el que también denegó la petición, lo que fue confirmado por el Tribunal Superior. Finalmente, el afectado recurre al Tribunal Constitucional y demanda que se declare inconstitucional la ley porque, al no permitir la constancia de un género distinto al masculino o femenino, violaría los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la no discriminación.

El Tribunal da la razón al recurrente y señala que en el derecho general de la personalidad se contiene la protección de la identidad de género en cuanto constitutiva de la personalidad individual. Añade que la identidad de género de personas que no pueden ser clasificadas ni como varones ni como mujeres es también protegida por dicho derecho general de la personalidad. La ley vigente, al no permitir una constancia positiva de esta identidad, vulnera ese derecho constitucional, sin que sea suficiente que se contemple la posibilidad de que no se califique a la persona ni como mujer ni como varón, puesto que el reclamante no se ve como una persona “sin género”, sino que se percibe a sí mismo como perteneciendo a un género que “va más allá” de lo masculino o femenino. El Tribunal estima que, como hay diversas opciones que se podrían seguir para respetar la normativa constitucional, es mejor encomendar al legislador para que en un plazo que vencerá el 31 de diciembre de 2018, pueda ajustar la ley a los criterios determinados en la sentencia, ya sea abriendo una tercera casilla de “género” para estas personas o prescindiendo de la información sobre el género en los registros del estado civil (Ver texto de sentencia en alemán)

¿Podría presentarse un caso parecido en nuestro país? Recordemos que la Ley de Registro Civil (texto refundido D.F.L. Nº 1, 2000) dispone que en toda inscripción de nacimiento se debe indicar “el sexo del recién nacido” y que incluso el Oficial de Registro Civil tiene facultad para oponerse a la solicitud de ponerle un nombre “equívoco respecto del sexo” (art. 31 Nº 2 LRC). Esta mención del sexo es considerada un requisito esencial de la inscripción de nacimiento (art. 33 LRC). Aunque no se especifica, se entiende que sólo se refiere al sexo biológico y binario de varón y mujer, ya que bajo esa estructura está basado todo nuestro ordenamiento jurídico e incluso aparece en la misma Constitución en el art. 19 Nº 2: “Hombre y mujeres son iguales ante la ley”. Es cierto que si se ha asignado erróneamente el sexo en el nacimiento a una persona, ésta puede pedir una rectificación de la partida ante el juez, y éste deberá proceder a corroborar lo afirmado por el reclamente mediante informe de peritos médicos. Pero en tal caso, el dictamen sólo permitirá pasar de hombre a mujer o viceversa y no será posible que se deje constancia de una tercera categoría. ¿Podría pedirse la inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional como sucedió en el caso alemán? Por cierto, el recurso podría deducirse pero estimamos que debería ser desechado ya que, como vimos, es la misma Constitución la que consagra el sexo binario, de modo que no puede ser inconstitucional una ley que así también lo establece.

Yendo un poco más al fondo, parece haber razones más que fundadas para considerar incorrecta la decisión del Tribunal Constitucional alemán. Algunas dicen relación con el bienestar de las mismas personas intersexuales y otras conciernen a intereses de carácter colectivo o social. En cuanto a lo primero, es muy dudoso que una persona que haya nacido con estos trastornos del desarrollo sexual desee ser considerado un “tercer sexo”. La inmensa mayoría aspira a tener un sexo lo más definido posible, ya sea femenino o masculino. Por lo mismo, la mayor parte de los especialistas médicos aconsejan realizar un programa de intervenciones durante la infancia para lograr los mejores resultados posibles en la identificación de la persona como varón o como mujer, todo por cierto con el previo acuerdo de los padres. No parece que el que estas personas tengan una categoría legal diversa a la del sexo femenino o masculino, les vaya a ayudar a superar sus problemas físicos y psicosociales.

Desde el punto de vista social o colectivo, es claro que la cultura universal, así como los ordenamientos jurídicos están fundados en la estructura dual y complementaria de la identidad sexual de hombres y mujeres. Por ello, la solución de sencillamente calificar a estas personas como un “tercer género” en el Registro Civil pone en jaque no sólo las instituciones del Derecho de Familia sino de todo el orden social que se encuentra articulado por la diferencia entre varón y mujer (edades de jubilación, permisos y fuero laboral por maternidad o amamantamiento, distinciones en la práctica de deportes, cuotas de discriminación positiva, etc.).

Por todo esto, resulta más razonable el fallo de la Corte de Casación francesa de mayo de 2017 que ante un caso similar resolvió que no cabía establecer un “tercer sexo”. Esta vez, una persona de 63 años, que fue inscrita al nacer como varón, pide que se rectifique su inscripción de nacimiento y se le califique como de “sexo neutro”, ya que se considera intersexual (según el informe médico tenía una vagina rudimentaria, un micropene y carecía de testículos), no obstante lo cual se había casado con una mujer con la cual había adoptado una hija. Su solicitud fue acogida por el Tribunal de Familia de Tours, pero esa decisión fue revocada por el Tribunal de Apelación de Orleans. El demandante recurrió ante la Corte de Casación invocando el derecho a la identidad sexual que estaría protegido por el art. 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos (derecho a la vida privada). La Corte rechazó el recurso por estimar que “la dualidad de las declaraciones relativas al sexo en los actos de estado civil persigue un objetivo legítimo en el sentido de que es necesario para la organización social y jurídica, de la que constituye un elemento fundador” y “que el reconocimiento por parte del juez de un ‘sexo neutral’ tendría profundas repercusiones en las reglas de la ley francesa construidas a partir de la binaridad de los sexos e implicaría muchas modificaciones legislativas de coordinación”. De esta manera, la posible interferencia con la vida privada del demandante no resulta desproporcionada dado el objeto legítimo perseguido (Ver texto de sentencia en francés).

A nuestro juicio, la decisión francesa es más sensata que la alemana, que ha puesto al legislador ante una tarea terriblemente destructiva no sólo del orden familiar, sino de toda la estructura jurídico-social. Habrá que esperar para saber cómo el Bundestag (Parlamento Federal alemán) enfrentará este dilema en que le han puesto los jueces del Tribunal Constitucional.

Sarita Vásquez y el Mío Cid

Publicado 12 noviembre, 2017 por hcorralt
Categorías: Derecho Civil, Derecho de la persona, Responsabilidad Civil

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La Corte de Apelaciones de Santiago, por fallo unánime de 10 de noviembre de 2017 (rol Nº 5122-2017), confimó en todas sus partes la sentencia de la jueza del 25º Juzgado Civil que dio lugar a la demanda que una hermana y dos sobrinas de Sarita Vásquez Salas, fallecida el año 2011, interpusieron contra Canal 13 S.A. por las ofensas y burlas que el personaje televisivo “Yerko Puchento” realizó en contra de Sarita en el programa Vértigo, emitido en octubre de 2013, es decir, más de dos años después de su muerte (Ver sentencia de 1ª instancia).

Las demandantes exponen cómo con ocasión del matrimonio de su hermana y tía con el esteticista Gonzalo Cáceres y su posterior separación, los medios de prensa se ensañaron con Sarita haciéndola víctima de todo tipo de imputaciones y de crueles bromas que se centraban en dudar de su identidad sexual femenina y en su apariencia física. Después de su muerte, pensaron que tales difamaciones terminarían. De allí la angustia y el dolor que sufrieron al ver que el personaje Yerko Puchento, con ocasión de la participación de Gonzalo Cáceres en el programa Vértigo, volvía a ensañarse con Sarita haciéndola nuevamente víctima de ofensas seudohumorísticas. Por ello, demandan indemnización del daño moral sufrido en contra de Canal 13 responsable de haber emitido el programa con ese contenido.

Varios elementos son interesantes de analizar del caso, pero deseamos centrarnos en esta ocasión en tres de ellos, que constituyeron parte de la defensa del medio demandado. El primero se refiere a la procedencia de la indemnización del daño moral por los ilícitos cometidos por los medios de comunicación que se regirían exclusivamente por la ley Nº 19.733, sobre libertad de opinión e información. Un segundo aspecto es la admisibilidad de la defensa de la culpa de la víctima en estos casos. Finalmente, el problema más complejo: si cabe reclamar por las violaciones al derecho al honor de las personas fallecidas.

Abordando el primer problema, el Canal 13 demandado alegó que no se daban en el caso los presupuestos para indemnizar perjuicios por afectaciones al honor conforme a la ley Nº 19.733, que habría establecido un régimen especial para los medios de comunicación social, que sería de aplicación preferente al Título XXXV del Libro IV del Código Civil. Este régimen permitiría la indemnización de perjuicios por afectaciones al honor cometidas a través de dichos medios de comunicación, sólo en el caso de que ellas sean constitutivas del delito penal de injuria o calumnia. Si no hay delito penal, se asumiría que la lesión tendría una envergadura inferior y bastaría para su reparación el ejercicio del “derecho de aclaración o rectificación pública y gratuita”, contemplado en el Título IV de la Ley N° 19.733. En el caso, no hubo sentencia penal condenatoria y no podría el juez civil atribuirse la competencia para calificar penalmente los hechos. La demanda sería, en consecuencia, inadmisible.

En relación con esto, la sentencia califica de restrictiva la tesis del demandado, y por el contrario apunta a que de la distinción que hacen, tanto la Constitución como la ley Nº 19.733, entre “delitos y abusos”, se deduce que los medios responden por delitos y por hechos ilícitos que no sean calificados como tales (abusos): “es a ambos a los que el artículo 39 de la Ley N° 19.733 –se lee en la sentencia– apareja el nacimiento de una responsabilidad jurídica, a lo cual se debe agregar que la sola distinción formulada, constata la existencia de hechos derivados de este ejercicio que, siendo ilícitos, no constituyen delitos penales, y que, siendo abusivos, engendran una responsabilidad, la que, en virtud de la remisión a las reglas generales […] cabe entender de naturaleza civil y extracontractual” (cons. 23º). Nos parece correcta esta interpretación, ya que el hecho de que la ley Nº 19.733 contenga un estatuto especial de responsabilidad civil de los medios no excluye la opción de la víctima de acogerse al derecho común de la responsabilidad prevista en el título XXXV del libro IV del Código Civil, eso sí sufriendo la aplicación del art. 2331 de dicho Código que excluye el daño moral en caso de imputaciones injuriosas.

Respecto del segundo tema, culpa de la víctima, el Canal aduce que fue la misma Sarita Vásquez la que no sólo consintió en las bromas y juegos humorísticos que se hacían por su relación con Cáceres, sino que participó de ellas y, de cierta forma, las alentó e incitó, sin que hubiera ninguna expresión de molestia o enfado por su parte. Es más, Sarita habría aprovechado esta fama para participar en programas de farándula y conformar también un personaje televisivo del que obtuvo beneficios económicos. Habría, en consecuencia, una eximente de responsabilidad conocida como causa exclusiva de la víctima.

Para esclarecer esta segunda cuestión, se hace necesario partir por aclarar la tercera, esto es, la legitimación activa de la acción. Es necesario determinar si la hermana y sobrinas obraron en representación de su pariente fallecida, si están reclamando un daño por repercusión o indirecto que habría sufrido la misma Sarita Vásquez, o si están ejerciendo un derecho propio al resarcimiento de un daño autónomo.

La sentencia opta por este último predicamento. Frente a la idea alegada por el Canal de que si doña Sarita Vásquez no tuvo afectación del derecho a su honra, mal podrían tenerla su hermana y sobrinas, la jueza señala que considera improcedente la alegación, “por cuanto es evidente que en estos autos las actoras han accionado a título personal y alegando un daño moral directo, experimentado por ellas en forma originaria, y no un daño moral por repercusión, lo cual es de toda lógica, por cuanto los derechos subjetivos relativos a la honra y al honor de una persona, son de naturaleza personalísima y, en consecuencia, no se pueden traspasar entre vivos ni por causa de muerte, de modo que en este juicio no se ha ejercido ninguna acción destinada a reparar la honra de una persona fallecida que no pudo traspasar ese derecho por ser personalísimo, sino, por el contrario, se ha ejercido una acción destinada a reparar el daño moral experimentado directamente por las demandantes, en razón de expresiones escatológicas y groseras proferidas en un programa televisivo de la demandada, referidas a un familiar fallecido de las actoras” (cons. 30º). Según la sentenciadora, en consecuencia, las actoras vieron lesionado un derecho o interés propio, que no se especifica, y que sufrieron por esa lesión un daño moral que les debe ser resarcido.

Se entiende así que la jueza descarte toda aplicación de la culpa de la víctima ya sea como atenuación o como exención de responsabilidad, porque doña Sarita Vásquez no es la víctima ni siquiera directa de un daño reflejo o por repercusión. Las víctimas son su hermana y sus sobrinas a las que no puede imputarse exposición temeraria al daño de ninguna clase (cons. 35º). Por lo mismo, no cabe aplicar la restricción de la indemnización del daño moral contenida en el art. 2331 del Código Civil ya que no se trata de imputaciones injuriosas dirigidas a las demandantes (cons. 33º).

Cabe la duda, sin embargo, si es posible independizar tan tajantemente la lesión de la honra de la fallecida con la pretensión de sus parientes de pedir reparación de un daño que se habría producido justamente por ofensas a su memoria. Si no es la honra de Sarita ni tampoco la de su hermana o sobrinas, ¿qué derecho o interés lesionó la repudiable rutina de Yerko Puchento? Nos parece que, en realidad, se trata de un daño reflejo o por repercusión: la hermana y las sobrinas han sufrido sí un daño propio, pero que se produce como ocasión de una lesión al derecho a la honra de doña Sarita que se proyecta incluso después de su muerte. Esta prolongación de la protección de la honra de la persona incluso después de su extinción no debe sorprender: hay muchas instituciones jurídicas que se fundamentan en ella, como los deberes de respeto al cadáver y a los sepulcros. El mismo Código Civil permite que los herederos puedan ejercer la acción de revocación por ingratitud de una donación cuando el hecho ofensivo para el donante lo ha realizado el donatario con posterioridad a la muerte del primero (art. 1430). La Constitución, al asegurar el derecho al respeto y protección de la honra de la persona “y de su familia” (art. 19 Nº 4 Const.), incorpora la protección de la honra de las personas fallecidas en la medida en que vulnerarla impacta a sus familiares, como se comprueba al estudiar los antecedentes históricos del establecimiento de la norma (Actas Oficiales de la Comisión de Estudios, sesión 129ª, p. 1314).

Al considerar que se trata de un daño indirecto o reflejo se plantea el problema de la culpa de la víctima. Es cierto que la tendencia jurisprudencial más reciente, con apoyo de la doctrina, ha optado por aplicar la regla del art. 2330 del Código Civil también a las víctimas indirectas. Sin embargo, en este caso, es bien discutible que la tolerancia y aceptación de Sarita pueda calificarse de exposición temeraria al daño porque el derecho a la honra es indisponible, de modo que el consentimiento del ofendido no excusa la responsabilidad del ofensor y si bien podría aplicarse a ese ofendido que reclama perjuicios la doctrina de los actos propios, ello resulta improcedente respecto de víctimas indirectas.

Tampoco cabría aplicar la exclusión del daño moral del art. 2331 del Código Civil, en razón de que no se está reclamando el daño de quien ha sido objeto de las imputaciones injuriosas, sino de víctimas que han sufrido consecuencialmente por dichas imputaciones. Nuevamente coincidimos con la magistrada y los ministros que confirmaron su sentencia.

Seguramente la empresa televisiva impugnará la sentencia ante la Corte Suprema. Habrá que esperar el recurso así como su resolución por nuestro más alto tribunal, para saber si Sarita Vásquez, cual Mío Cid Campeador, gana batallas incluso después de su muerte.

La CONADI y la condición meramente potestativa

Publicado 5 noviembre, 2017 por hcorralt
Categorías: Abogados, Contratos, Derecho Civil, Obligaciones, Uncategorized

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Una sentencia reciente de la Corte Suprema rechazó un recurso de casación de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, CONADI, que pretendía evitar que fuera condenada a pagar el precio de un predio que había sido comprado para asignarlo a una comunidad indígena.

En dicho caso, se discutió la distinción entre condición simplemente potestativa y condición meramente potestativa, que se deduce del art. 1478 del Código Civil. Según esta norma, “Son nulas las obligaciones contraídas bajo una condición potestativa que consista en la mera voluntad de la persona que se obliga.– Si la condición consiste en un hecho voluntario de cualquiera de las partes, valdrá”. A la primera, la doctrina la conoce como condición meramente potestativa, mientras que la segunda recibe la denominación de condición simplemente potestativa. La diferencia reside en que el hecho futuro e incierto de la condición meramente potestativa es que una persona desee o quiera algo; en la condición simplemente potestativa lo futuro e incierto es que la persona realice alguna conducta voluntaria. Así, por ejemplo, si se dice me obligo a darte $ 100.000 si mañana amanezco con ganas de dártelos, estamos ante una condición meramente potestativa; en cambio, si se dice me obligo a darte $ 100.000 si mañana voy al cine, estamos ante una condición simplemente potestativa.

Se entiende así que la condición suspensiva meramente potestativa del deudor impida la validez de la obligación: el deudor no tiene voluntad seria de obligarse. No sucede lo mismo cuando no es la mera voluntad sino un hecho voluntario el que decide el surgimiento de la obligación; pues aunque se trate de un hecho voluntario del deudor su realización no depende exclusivamente del deseo o voluntad. Así, en el ejemplo anterior, si el deudor quiere ir al cine, pero no llega porque es atropellado en el trayecto, no se cumplirá la condición. Como no queda a merced de la voluntad del deudor, la condición simplemente potestativa no anula la obligación.

Veamos ahora los hechos del caso. Un agricultor de la comuna de Lautaro vendió a la CONADI un predio de 75 hectáreas situado en dicha comuna por escritura pública de 21 de enero de 2014, por el precio de $ 280.000.000 pagaderos al contado, con el objeto de que dicha propiedad fuera puesta a nombre de una comunidad indígena. El precio se documentó en un cheque que se dejó con instrucciones notariales de que se entregara al vendedor una vez inscrito el inmueble a nombre de la comunidad beneficiaria. La entrega del cheque por parte del notario se condicionó a varios hechos, entre ellas a la entrega del inmueble y “verificada la toma de posesión material a entera satisfacción de la parte compradora” lo que debía acreditarse “por medio de la Declaración Jurada del presidente de la Comunidad u otro miembro de la Directiva, en caso de impedimento”. En la cláusula siguiente se estipuló que “Las partes se obligan a dar cumplimiento a las exigencias de la cláusula anterior con carácter copulativo, elevando ésta a la categoría de esencial para todos los efectos legales, de modo tal que, si cumplido el plazo de sesenta días, contados desde la suscripción del presente Contrato de Compraventa, no se cumpliera cualquiera de estos requisitos, el Contrato de Compraventa se entenderá resuelto Ipso Facto, sin necesidad de gestión judicial alguna y sin ulterior responsabilidad para la CONADI, facultándose al Director Nacional de la CONADI, para que con sólo requerirlo, pueda retirar toda la documentación que estuviere en poder de éste Notario”.

En atención a que antes de la entrega el vendedor habría efectuado un raleo de un bosque nativo del fundo, la Comunidad indígena beneficiaria se negó a aceptar el inmueble. La CONADI ofreció una resciliación de la compraventa. El vendedor no aceptó dicha oferta y demandó el cumplimiento forzado del contrato con indemnización de perjuicios. La sentencia de primera instancia, dictada por la juez del 2º Juzgado Civil de Temuco, no dio lugar a la demanda por entender que el demandante no había probado el cumplimiento de las condiciones estipuladas para el pago del precio, al no presentar la declaración jurada que diera constancia de la toma de posesión del predio. La Corte de Apelaciones de Temuco revocó la sentencia de primera instancia y acogió la acción de cumplimiento del contrato ordenando a la CONADI el pago del precio más una indemnización de perjuicios por daño moral.

La CONADI recurre a la Corte Suprema impugnando la sentencia de segunda instancia por haberse dictado ésta con infracción de ley. Los vicios de casación en el fondo denunciados son básicamente dos: primero, que la Corte de Apelaciones consideró que la CONADI era la compradora, cuando en realidad se trataba del promitente de una estipulación a favor de otro regulada en el art. 1449 del Código Civil y, segundo, que estimó que la condición de que pendía el pago del precio era una condición meramente potestativa del deudor del precio que sería nula según el art. 1478 del Código Civil, cuando en verdad la voluntad de toma de posesión no era de la CONADI sino de la comunidad indígena beneficiaria.

La Corte Suprema rechaza ambas reclamaciones. En primer lugar, señala que la alegación de que la compraventa era, en verdad, una estipulación a favor de tercero no fue hecha en la etapa de discusión mediante las correspondientes excepciones, alegaciones o defensas y que no puede ser considerada en sede de casación ya que ello afectaría el principio de bilateralidad de la audiencia. Además, señala que mal podría reprocharse a la Corte de Apelaciones la infracción de preceptos legales que no pudieron formar parte de su sentencia al no haber sido invocados por las partes (cons. 6º). En cuanto a la infracción del art. 1478 del Código Civil, la sentencia menciona correctamente la distinción entre condiciones potestativas, causales y mixtas, así como la diferencia entre las condiciones mera y simplemente potestativas. Señala al efecto que “Que toda relación contractual supone que las partes tiene una intención seria de contraer las obligaciones que engendra el contrato desde el momento de su celebración; no obstante ello, la ley excepcionalmente permite que la obligación quede sujeta al cumplimiento de una condición, siempre y cuando el hecho constitutivo de ella no obedezca a un mero capricho” (cons. 14º). Esto es lo que, según la Corte, ocurre en el caso por lo que sostiene que “Del tenor de la cláusula sexta del contrato sub lite, en tanto condiciona la obligación del pago del precio a la constancia de la toma de posesión material del bien de la comunidad indígena, se advierte que la misma resulta ser una condición meramente potestativa, pues ella más bien da cuenta de la mera voluntad o capricho del comprador, quien ya manifestó su consentimiento en cuanto a la cosa vendida al momento mismo de la celebración de dicho contrato y, por ende, ella es nula y no produce los efectos jurídicos que pretende el recurrente” (cons. 14º). Se agrega que el vendedor cumplió su obligación de hacer la tradición del inmueble mediante la inscripción conservatoria y que ha sido la parte compradora, esto es, la comunidad indígena y la CONADI, la que se encuentra en mora tanto de recibir la cosa comprada como de pagar el precio. La objeción alegada en cuanto a que el vendedor habría realizado un raleo irregular de un bosque nativo no debe ser tenida en centa ya que no fue probada en juicio. De esta manera, la primera sala de la Corte, por unanimidad y en fallo redactado por el Ministro Arturo Prado, rechaza el recurso de casación interpuesto por la CONADI y deja a firme la sentencia de la Corte de Temuco que ordena a la institución pagar el precio e indemnizar los perjuicios al vendedor (ver texto de sentencia).

Analizando la sentencia desde el rigor del Derecho Civil, y sin considerar que probablemente hubo razones de justicia material que obraron en el espíritu de los ministros para rechazar el recurso, surgen varias reflexiones. En primer lugar, la Corte vio facilitada su decisión al excluir – correctamente a nuestro juicio– la alegación de que se estaba ante una estipulación a favor de otro, ya que le permitió confundir en una sola posición: la de parte compradora, a la CONADI y a la comunidad indígena. De esta manera, la toma de posesión y declaración jurada podía ser considerada un hecho voluntario del comprador, dando plausibilidad a la idea de que se trataba de una condición meramente potestativa del deudor.

Aún así el razonamiento de la Corte de Temuco y de la Corte Suprema puede ser discutido por tres razones. La primera es que la toma de posesión material y la declaración jurada que la constata son sí un hecho voluntario del deudor, pero en tal caso, y por muy caprichoso que pueda calificarse su no ejecución, no hay una condición meramente potestativa, sino una condición simplemente potestativa que consiste no en la mera voluntad sino en un hecho voluntario del deudor. Siendo así, la condición es admisible conforme con el texto del mismo art. 1478 inciso segundo.

La segunda consiste en que la doctrina ha precisado que la sanción del art. 1478 debe limitarse a las condiciones meramente potestativas del deudor que sean suspensivas. Es decir, la condición resolutoria puede consistir en la mera voluntad del obligado, como por ejemplo sucede en las donaciones revocables que pueden ser resuelta por la mera voluntad del donante. En el caso, el contrato expresamente preveía que el incumplimiento de la condición producía la resolución del contrato.

La tercera es que las Cortes no repararon en que el efecto de la condición meramente potestativa no es la nulidad de la condición sino la nulidad de la obligación condicional. El art. 1478 inciso primero dispone la nulidad de “las obligaciones contraídas” bajo una condición potestativa que consista en la mera voluntad del deudor. Por ello, en el caso si la toma de posesión fuera una condición meramente potestativa los jueces deberían haber considerado nula la obligación de pagar el precio. Con ello, el contrato mismo debería haber sido considerado nulo, por falta de causa.

Quizás un camino mejor para lograr la solución a la que arribaron los jueces en este caso hubiera sido considerar que al consistir la condición en un hecho que constituía a la vez una conducta a la que el deudor se obligaba según el contrato (recibir la cosa vendida), dicha condición era moralmente imposible por ser “inductiva a un hecho ilegal”. Tratándose de una condición resolutoria cabría haber aplicado el inciso final del art. 1480 del Código Civil, según el cual “La condición resolutoria que es imposible por su naturaleza, o ininteligible, o inductiva a un hecho ilegal o inmoral, se tendrá por no escrita”. Se trata de una nulidad de pleno derecho, esta vez, no de la obligación, sino de la condición. En este supuesto, se prescindiría de la condición y procedería ordenar el cumplimiento de la obligación de pagar el precio como pura y simple.

La raíz del problema, sin embargo, proviene de una mala configuración del contrato que como advirtió la CONADI tardíamente en el juicio, corresponde a una estipulación a favor de tercero y no a una mera compraventa.

El testamento de Thompkis y la preterición

Publicado 29 octubre, 2017 por hcorralt
Categorías: Abogados, Derecho Civil, Derecho sucesorio

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Los medios de prensa informaron que una de las dos hijas del empresario y ecologista Douglas Thompkis (q.e.p.d.), Summer Thompkis, presentó una demanda en el Juzgado de Letras de Puerto Varas para reclamar sus derechos en la sucesión de su padre. Como se sabe, Thompkis murió después de haberse volcado su kayac en el lago General Carrera el 8 de diciembre de 2015.

La demanda contiene la interposición de varias acciones: en primer lugar, se pide que se declare la nulidad del testamento de Thompkis que habría sido otorgado en Argentina con fecha 23 de marzo de 2012. En subsidio, para el caso de que el juez estimare que el testamento es válido, se deduce acción de reforma por violación de la legítima efectiva que corresponde a su hija. En seguida, se deduce acción de petición de herencia, de inoponibilidad por abuso de personalidad jurídica respecto de un trust que administra las sociedades en las que se encuentra actualmente el patrimonio del causante y, finalmente, acción de responsabilidad civil extracontractual por los perjuicios causados por el intento de dejar a la demandante sin la legítima que le corresponde. Se demanda al trust constituido por el causante administrado por la viuda de Thompkis, Kristine McDivitt y Debra R. Ryker, a doña Kristine McDivitt por sí, y a ésta y a Debra Reyker como coadministradoras del trust.

El caso resulta de interés para el Derecho Civil en varios aspectos: aplicación de la ley chilena a la sucesión mortis causa conforme a la ley del lugar de su apertura, es decir, el último domicilio del causante (art. 955 CC), jurisdicción de los tribunales chilenos para conocer de los litigios suscitados por esa sucesión (art. 148 COT), validez en Chile de testamentos otorgados en país extranjero (art. 1027 CC), reconocimiento en Chile de un trust constituido conforme a las reglas del sistema anglosajón (EE.UU.), abuso de personalidad jurídica, procedencia de la acción de reforma por violación de las asignaciones forzosas a favor de personas extranjeras, etc. Respecto de este último punto, nos gustaría hacer algunas consideraciones en relación con la institución de la preterición de un legitimario regulada por el art. 1218 de nuestro Código Civil.

La referida norma dispone que “El haber sido pasado en silencio un legitimario deberá entenderse como una institución de heredero en su legítima”. Se agrega, en un inciso segundo, que este legitimario preterido “Conservará además las donaciones revocables que el testador no hubiere revocado”.

Un estudio histórico del precepto revela que don Andrés Bello decidió adoptar una solución distinta a la que había prevalecido en el Derecho romano y en el Derecho castellano de la época. Según estos ordenamientos, la preterición deba lugar a la nulidad del testamento, con lo que se abría la sucesión abintestato, ya sea totalmente o al menos en lo referido a la institución de herederos. Bello desechó esta solución, y adoptó la menos gravosa de que la ley modificara ipso iure el testamento, y que al parecer encontró en el Código austriaco de 1811, que disponía esa regla para el caso de que el testador omitiera a un hijo cuya existencia conocía (art. 276) (cfr. Merello Arecco, Ítalo, “Preterición. Sobre las fuentes que influyen en el art.1208 CCCh”, en Revista Chilena de Historia del Derecho, 10, 1984, pp. 171-183).

La doctrina chilena ha discutido dos grandes cuestiones sobre este artículo. En primer lugar, cuándo se produce la preterición y segundo cuál es la acción que debe impetrar el preterido. Ambos problemas pueden ser abordados tomando como base la demanda de Summer Tompkins.

Veamos el primero: el artículo 1208 nos dice que la preterición consiste en que un legitimario ha sido “pasado en silencio” en el testamento del causante. Obviamente, el caso más claro se da cuando el testador omite totalmente al legitimario, pero es posible que lo haya mencionado pero sin dejarle nada o habiéndole dejado algo pero de la cuarta de libre disposición. También estos casos son considerados preterición. En suma, lo relevante es que no se le ha dejado nada en el testamento (o en donaciones revocables anteriores) para enterar la legítima. No hay, en cambio, preterición cuando nada se deja al legitimario en razón de que el testador le ha desheredado.

Esto último parece ser el caso de la hija de Thompkins, ya que el testamento contiene una cláusula titulada “Omisión Intencional de Herederos; Desheredamiento; No Impugnación”, que señala: “Intencionalmente no he efectuado ninguna disposición a favor de ninguna persona o heredero distinto de aquellos específicamente nombrados o designados por clase en mi Testamento”. La demanda asume que se está ante un desheredamiento de la demandante ya que Summer Thompkins no es mencionada en el testamento. Este desheredamiento, en caso de ser válido el testamento, sería ilegal al no señalar alguna de las causas por las cuales la ley chilena permite esa exclusión del legitimario en el art. 1208 del Código Civil. Por ello, la demandante ejerce la acción de reforma que es la que corresponde para reclamar por un desheredamiento indebido: cfr. art. 1217 del Código Civil.

Sin embargo, bien podría, a nuestro juicio, entenderse que en realidad no hay un verdadero desheredamiento, ya que éste al menos debe contener la individualización de las personas que son privadas de su asignación forzosa y el testador debe manifestar su voluntad de desheredar. Así se desprende de la definición del art. 1207: “Desheredamiento es una disposición testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado del todo o parte de su legítima” (énfasis añadido) En cambio, la estipulación del testamento de Thompkis se limita a señalar que la omisión de personas diversas a las designadas en el acto testamentario ha sido intencional. Pero nada ha dicho sobre su voluntad de que ellas no puedan sucederle. Lo único que revela la cláusula es que la omisión de sus hijas en el testamento no se ha debido a error u olvido, sino que ha sido deliberada y a sabiendas. Pero esto no es bastante para configurar un auténtico desheredamiento, ni siquiera ilegal. No habiendo desheredamiento, lo que hay es una preterición de una legitimaria y puede considerarse aplicable el art. 1218.

Y aquí nos encontramos con el segundo problema: determinar la acción que corresponde al preterido. El art. 1218 señala que la preterición “deberá entenderse como una institución de heredero en su legítima”. En suma, la ley corrige por sí misma el tenor del testamento, y éste ha de entenderse como disponiendo que el preterido sea instituido heredero en su legítima, ya sea efectiva o rigorosa. Por ello, la mayor parte de los autores señalan que el preterido no necesita ejercer la acción de reforma de testamento y puede, si no se encuentra en posesión de la parte de la herencia que le corresponde, ejercer directamente la acción de petición de herencia. Es lógico que así sea, ya que la ley ya ha reformado ipso iure el testamento, de modo que no es necesario pedir al juez que efectúe dicha reforma.

Sin embargo, algunos autores (Pablo Rodríguez, Fernando Rozas) han postulado que si el testamento no sólo ha preterido al legitimario sino que además ha lesionado su legítima, por ejemplo, disponiendo de la cuarta de mejoras de un modo no permitido por la ley (se la deja a personas que no son asignatarios de ella), el preterido debería ejercer previamente la acción de reforma. No concordamos con este parecer, ya que el art. 1218 se refiere en forma amplia a la legítima, sin precisar si se trata de legítima rigorosa o efectiva, de lo que cabe entender que se trata de cualquiera de ellas. Por ello, si el testador ha dispuesto de la cuarta de mejoras en beneficio de personas que no son asignatarias de ella, el legitimario preterido, al ejercer la petición de herencia, podrá pedir que se le entere no sólo la legítima rigorosa sino también la efectiva, es decir, el aumento que a ella le reportará el acrecimiento de las porciones de la cuarta de mejora que han sido mal concedidas y que deben acrecer a la mitad legitimaria (art. 1191 CC).

Por ello, bien podría la demandante en este caso haber invocando el art. 1218 del Código Civil para ejercer solamente la acción de petición de herencia, ahorrándose así la acción de reforma. Aunque un párrafo de la demanda puede entenderse en este sentido, ya que se señala que se interpone la acción de petición de herencia también para el caso de que se estime que el testamento es válido y que la acción de reforma resulta innecesaria “por no haber sido doña Summer Tompkins Walker explícitamente desheredada, sino sólo ignorada u omitida en el Testamento”. Nos parece que se está refiriendo justamente al caso de la preterición y a la idea de que el preterido no requiere ejercer la acción de reforma.

Nuestra opinión, sin embargo, debe tomarse con beneficio de inventario, porque la formulamos sin mayores antecedentes del caso y sólo con la información que ha proporcionado la prensa y la lectura del libelo de la demandante. A ello hay que añadir que la jurisprudencia de la Corte Suprema no es segura sobre el punto y a veces ha señalado que el preterido debe interponer la acción de reforma (C. Sup. 7 de mayo de 2003, rol Nº 1820-2002, cfr. Elorriaga, Fabián, Derecho sucesorio, Thomson Reuters, 3ª edic., 2015, pp. 573-574).