Ley de Isapres y ultractividad de derogación por inconstitucionalidad

El principal supuesto de ultractividad de la ley (que pueda seguir regulando situaciones después de su derogación), tiene lugar cuando una ley se entiende incorporada en un contrato por haber estado vigente a la época de su celebración (art. 22 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes). Si se aplicara esta idea a la derogación de preceptos legales producida como efecto de su declaración de inconstitucionalidad por el Tribunal Constitucional, debiera concluirse que los contratos celebrados con anterioridad a la publicación de la sentencia en el Diario Oficial seguirán rigiéndose por las disposiciones así derogadas, pese a haber perdido vigencia.

Por ello, cuando el Tribunal Constitucional, por sentencia rol 1.710, de 6 de agosto de 2010, derogó por inconstitucionalidad una parte del art. 38 ter de la ley Nº 18.933, que facultaba a las Isapres para aplicar tablas de factores de edad y sexo y así subir periódicamente el precio de los contratos de salud, debería haberse entendido que la derogación no afectaba a los contratos celebrados previamente.

Pero frente a recursos de protección interpuestos por cotizantes en contra de decisiones de sus Isapres, la Corte Suprema ya en dos ocasiones ha resuelto que la ley derogada carece de operatividad ultractiva. El último recurso fue resuelto por sentencia de 17 de febrero de 2011, en la que afirma: “las Isapres están impedidas de alzar sus precios por cambio de edad o según sexo, en atención al hecho que la derogación eliminó las normas que son necesarias para, precisamente, elaborar las tablas de factores” (cons. 12).

La cuestión ya había sido adelantada por el Tribunal Constitucional en la misma sentencia de inconstitucionalidad. La Corte Suprema cita su doctrina y declara compartirla.

Pero los fundamentos ofrecidos, tanto por el Tribunal Constitucional como por la Corte Suprema, no son unívocos. Podríamos resumirlos en tres criterios: 1º) La derogación por inconstitucionalidad es diversa de la efectuada por el legislador, y se asimila a la nulidad, de modo que opera con efecto retroactivo; 2º) Se trata de un contrato de tracto sucesivo que al desplegarse en el tiempo debe hacerse cargo de las variaciones del ordenamiento jurídico; 3º) El  plan de salud un contrato regido por leyes de derecho público y no sujeto en todo a la autonomía privada.

No queda claro si cualquiera de estas razones es suficiente para negar la ultractividad o si ellas deben concurrir conjuntamente. Por de pronto, respecto del primer argumento, hay que tener en cuenta que la misma Constitución dispone que la sentencia de inconstitucionalidad “no producirá efecto retroactivo” (art. 94), y que si se siguiera la idea de que se está frente a una nulidad deberían revisarse todas las situaciones anteriores, incluso las ya consumadas. Por ejemplo, en el caso de las Isapres deberían quedar sin efecto todos los aumentos de los precios de los planes de salud, y deberían restituirse las cantidades pagadas en exceso. El Tribunal Constitucional advirtió que esto sería extremo y sostuvo que por razones de certeza jurídica el efecto retroactivo no puede ir tan lejos.

La razón que alude al carácter de tracto sucesivo del contrato no parece ser más que una constatación de que es en estos contratos donde se plantea  la ultractividad de leyes derogadas.

Quedaría en pie la justificación que aduce que estamos frente a un contrato dirigido por el legislador por razones de interés público. Pero si ésta es la razón para negar la ultractividad, habría que preguntarse por qué ella sólo operaría en los casos de derogación por inconstitucionalidad y no también cuando el legislador desea cambiar el diseño normativo del contrato sujeto a regulación imperativa.

Anuncios
Explore posts in the same categories: Contratos, Derecho Civil, Derecho Público

Etiquetas: , , , , , ,

You can comment below, or link to this permanent URL from your own site.

10 comentarios en “Ley de Isapres y ultractividad de derogación por inconstitucionalidad”

  1. Isaías Martínez Says:

    Sr Corral, la ultracividad en caso de normas inconstitucionales, opera, entre otras razones, porque resulta contrario a los principios y normas constitucionales, que invocando una norma de contratos de estricta naturaleza privada, que no es el caso en en los contratos de salud, se pueda permitir, la violación perpetua de los derechos constitucionales de una parte de la población, ello es insostenible. Cpntrario al principio de igualdad ante la ley (arts. 1, 19. Nª 2, CPR, etc,), un grupo de personas, afiliadas antes del fallo del TC, ya víctimas de permanentes violaciones a sus derechos constitucionales, deben tolerar futuros y perpetuos abusos, en virtud de una norma que ya no existe en el ordenamiento jurídico por su incompatibilidad con la CPR. El que no produzca efectos retroactivos, solo se refiere a las situaciones anteriores al fallo, y los efectos que hasta esa fecha se produjeron pero no es jurídicamente procedente que se permita efectos posteriores, en esos contratos, de otro mnodo, carecería de todo sentido y efecto la sentencia. Piense, que además de no respetarse el fallo en ese sentido, la totalidad de la población se vería obligada a finiquitar su contrato, y suscribir uno nuevo, para evitar la aplicación de una norma no vigente. La norma incosntitucional por afectación de garantías constitucionales, una vez efectuada la declaración, debe cesar absolutamente en todos sus agresivos y perversos efectos jurídicos, e incluso es posible argumentar, la obligación de repararar los daños, de todo tipo, por la aplicación contraria a la CPr por todo el tiempo en que se produjo la violación y sus nocivos efectos. Cualquier otra interpretación, es inconsistente, y generaría evidentes nuevas grotezcas discriminaciones arbitrarias e inconstitucionales, un segmento de contratantes violables en sus garantías constitucionales por la ultracatividad de la ley derogada (ley vigente a la época del contrato) y otros no violables en sus garntías por el solo hecho de firmar bajo otras normas. NO ESTAMOS EN PRESENCIA DE UN CONTRATO PRIVADO COMÚN Y CORRIENTE, como la contratación de un gasfiter para reparar una llave, de un pintor de brocha gorda, de un masaje reductivo, una representación artística, el aseo doméstico, etc, se trata de un área en que se autioriza a privados a participar en un sistema de seguridad social, en el área de las prestaciones de salud, vinculadas a garantías constitucionales. El desmedido desequilbrio de las partes (ISAPRE V/S afiliado), con una asimetría BRUTAL, ejemplo flagrante de atendados ( evidencian la ausencia tortal de voluntariadad en la aceptación de todas las claíulas del contrato, el qiue se traduce en un contrato de ahesión con total audsencia de negociación entrec las poartes, solo cabe la servil aceptación del afiliado, con reajuste diario de los precios de los planes, reajuste anual por precio base, reajuste por factor etario, exclusiones, preexistencias, reembolsos con UF de valores menores o congeladas por trimestres, pagos por reembolsos diferidos por monto, rechazo injustificado de licencias por la sola extensión, rebaja de licencias sin justificación – con un alto porcentaja que no reclama ante el COMPIN- copagos permanentes, etc etc etc etc etce… .Recuerda usted el tema de la apropaición indebida de los excedentes y de la actitud de las ISAPRES ante este tema? la ausencia de superintendencia en una larga primera etapa, etc. etc…,El lucro desmedido en esta área, como en la educación y en la previsión, a costa del maltrato de los ciudadanos es inaceptable, y siempre fue contrario al ordenamiento jurídico. Invocar la norma sobre efectos ultractivo de la norma derogada, constituye un profundo error jurídico, por cuanto las normas y principio de derecho privado, son incompatibles con la naturaleza del contrato y porque esa forma de interpretación produce efectos que atentan contra las garantías constitucionals, lo que es insostenible. la norma declarada inconstitcuonal, por violar derechos constotuionales debe cesar inmediatamente, de otro modo se permitiría violaciones de las cuales ya se tiene pleno conocimiento, el efecto retroactivo, en el mejor de los caos sólo podría referirse a lo percibido hasta esa fecha, pero no puede implicar el derecho aseguir gozabndo de los beneficios de una norma inconstituional. No hay fundamento jurídico que pueda invocarse, que sea consistente con la supremacía constitucional. Por otra parte, incluso si se tratara de un contrato privado ordinario, sus cláusulas arbitrarias carecerían de valor, por la vulneración de los principios de buena fe, equivalencia de las prestaciones, autonomía de la voluntad, rechazo al abuso del derecho, etc…

    • hcorralt Says:

      Gracias por sus reflexiones. Más que defender la ultractividad de las leyes, lo que me interesa es justificar jurídicamente por qué no se aplicaría en el caso de derogación por el TC y sí procedería si hubiera sido el legislador el que, por iguales razones, hubiera derogado la norma. Sus reflexiones apuntan a las dos razones que reviso en el post pero que no son compatibles entre sí: la causa de la derogación: una especie de nulidad por inconstitucionalidad; o el tipo de contrato al que se aplica: contratos de adhesión en los que no hay simetría entre las partes. En el caso de la tabla de factores de riesgo en la Ley de Isapres se dan los dos supuestos, pero ello no siempre se dará. Por ejemplo, ¿qué sucede si el TC deroga una norma que afecta a un contrato común y no de adhesión?; ¿qué pasa si el legislador deroga una norma que incide en un contrato de adhesión?

  2. Isaías Martínez Castillo Says:

    Estimado Profesor, gracias por su respuesta. En primer aclaro que no he sostenido ni sugerido en parte alguna del comentario su posible defensa de la ultractividad de las leyes. Los fundamentos jurídicos para descartar la ultractividad en este caso, creo haberlos señalado, pero para mayor claridad los sintetizo a continuación :1) Por la vía de la declaración de inconstitucionalidad de un precepto, lo que se produce es la CONSTATACIÓN de la incompatibilidad del precepto con la CPR, en la especie, por grave vulneración de garantías constitucionales. 2) De no producirse su inaplicabilidad, al menos, desde la publicación de la sentencia, en todos los contratos, futuros y anteriores, se produciría una inexplicable e insostenible nueva situación de inconstitcuionalidad, la discriminación arbitraria entre personas que pueden ser perpetuamente violables en sus garantías y otras que no, es decir, respeto de la CPR y sus garantías sólo para algunos, por la sola circunstancia de la fecha de sus contratos. 3) de otro modo sería necesario una renuncia masiva para contar con contratos con nueva fecha, con los consabidos perjuicios en materia de preexistencias 4) el precepto legal, ha sisdo vcontrario al ordenamiento constitucional desde su publicación, por cuanto es incompatible incluso con las tímidas garantías de las Actas Constitucionales, y con mayor razón con la CPR del 80 y s cap III., lo que se ha declarado tardiamente por nuestros tribunales, atendida la evolución histórica y jurídica, especialmente las innovaciones a la CPR en materia de garantías, altamente potenciadas por el inc 2 del art. 5, complementadas últimamente con el art. 8., escenario que ha favorecido una actuar ajustado a derecho de nuestras Cortes, al menos en esta materia. No existe incompatibildad entre los argumentos, sino que concurrencia, cuestión de ordinaria ocurrencia, al menos al nivel del paralelismo argumentativo, que no los excluye entre sí. Tampoco es necesario acudir a la teoría de la nuludad, que supongo ud. refiere a al derecho público, pues se trata de un mecanismo que no precisa la fundamentación del vicio de nulidad como argumento de la declaración. Estamois en presencia de una norma que de aplicarse vulnera garantías constitucionales, y esos actos no son tolerables por el ordenamineto jurídico, so pena de declararlos inconstitucionales cada vez que se presenten, con las correspondientes consecuencias respecto de los infractores. La circunsdtancia de tratarse de un contrato de adhesión, es una cuestión adicional que agrava la perpetración de los actos inconstitucionales y que los facilita, pero no es una condición para que proceda la declaración de incontitucionalidad con los efectos ya comentados. En contratos de otra especie, nada obsta, a que primero se utilice el mecanismo de la inaplicabilidad, y si las circunstancias lo ameritan una eventual declaración con efectos generales.

  3. Isaías Martínez Castillo Says:

    La pregunta es otra: ¿cuáles son los fiundamentos jurídicos, considerando el principio de supremacía constitucional, que fundamentarían la pervivencia de una norma que resulta lesiva para las garantías constitucionales?

    • hcorralt Says:

      Me parece que el fundamento de esa pervivencia reside en la voluntad del mismo constituyente, en aras de la seguridad jurídica, que atribuye el efecto de derogación a la sentencia que declara la inconstitucionalidad. Si se trata de derogación, y además que sólo opera para lo futuro, es la misma Constitución la que consagra la ultractividad de estas leyes que, aunque por causa de inconstitucionalidad, no han sido declaradas nulas sino derogadas para lo futuro.
      Recuerde que antes de la reforma del 2005 no existía esta declaración y sólo se podía obtener su inaplicabilidad para casos concretos. Ahora se ha aceptado la declaración general de inconstitucionalidad pero con limitaciones que me parecen sensatas.

  4. Isaías Martínez Castillo Says:

    Estimado Profesor, no ha proporcionado un argumento jurìdico para sostener la pervivencia de una norma aberrante, contraria al ordenamiento constitucional. Es posible conceder, con excesiva gracia, que lo obrado en conformidad a esa norma, previo a la sentencia que la derogó por inconstitucional, no se vé afectado, en tal sentido no es retroactiva, pero nada permite sostener la ultractividad de la norma expulsada del ordenamiento juídico por ser lesiuonante de las garantías. El ordenamiento jurídico, especialmente el de orden constitucional, no toleran, la perpetración de perpetuas agresiones a las garantías constitucionales. La propia sentencia del Tribunal Constitucional se refiere al tema, indicando que frente a contratos que permiten infinitas adecuaciones unilaterales, con mayor razón deben admitir la adecuación por la derogación de las normas que los regulan. La pregunta es cuál es el argumento jurídico que permite la violación de garantías constitucionales? Usted tampoco enfrenta el tema de la discriminación arbitraria que genera el siguiente escenario: unos contratos facultados para vulnerar garantías y otros no. Tampoco hace frente a la proposición de que bastaría que todods los afiliados pusieran termino al contrato y celebraran otro. Cuál es el sentido de ello?. La defensa de actividades predatorias es insostenible. Usted sostiene una ultractividad perjudicial contraria a las garantías constitucionales ¿por qué?.

    • hcorralt Says:

      Agradezco el comentario y reconozco que el tema es complejo. Pero lo que planteo es qué justificaría que en este caso no se aplicara el principio de la ultractividad que se reconoce a las leyes derogadas incorporadas a los contratos otorgados bajo su vigencia: ¿es la inconstitucionalidad o el es carácter de adhesión del contrato? Si la tabla de factores la hubiera derogado el legislador, nadie dudaría que los contratos anteriores no se ven modificados; si la derogación la hace el Tribunal Constitucional ¿se aplica con efecto retroactivo aunque la misma Constitución dispone lo contrario? Es mejor solución hacer que terminen todos los contratos y se otorguen nuevos para que se apliquen las nuevas normas. Lo contrario merma la seguridad jurídica e incrementa la litigiosidad: ¿cuántos recursos de protección seguirán tramitándose para dar cumplimiento a la sentencia del Tribunal Constitucional? ¿Hemos de concluir que todos los contractos en vigor están expuestos a que las leyes que los regulan sean declaradas inconstitucionales por el Tribunal Constitucional?

  5. isaiasmac6@gmail.com Says:

    Estimado Profesor, en nuestra discusión existe un tema de fondo, al que usted se aproxima y que consiste en la desigualdad que el sistema normativo enquistó en materia de salud. El sistema privado de salud dotó a las isapres de poderes exorbitantes, contrarios a la CPR desde su instalación, pero que por razones que usted puede anticipar, no fue objeto de los adecuados controles de constitucionalidad a la época de su entrada en vigencia. En este caso, NO PROCEDE LA ULTRACTIVIDAD PORQUE ELLO IMPORTARÍA LA AUTORIZACIÓN PERPETUA PARA LA PERPETRACIÓN DE ACTOS ARBITARIOS QUE VULNERAN LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES. La pregunta es ¿por qué aplicar una norma contraria al ordenamiento constitucional que vulnera garantías? Incluso, suponiendo que la sentencia del tribunal constitucional no evitara la ultractividad de la ley vigente a la época del contrato, cuál es su opinión: la Ispare podría perpetuar sus actos arbitrarios al amparo de la ultractividad de una ley contraria a la CPR? De aceptar la ultractividad se sigue el absurdo de tolerar que una norma de menor jerarquía pudiere operar, actuar, surtir efectos, en circunstancias que, atendida su contradicción con el Orden Constitucional, no puede producir efectos.
    A usted le parece un argumento jurídico razonable que se invoque una norma legal, (La Ley sobre efecto retroactivo de las leyes, de 1861), como motivo suficiente para estimar que, por esta norma, de inferior jerarquía de la CPR, se pueda impulsar o sostener un efecto perverso de su aplicación?. Esta norma legal, en nada se opone a la legalidad absoluta de los contratos una vez que se produjo la derogación de la norma sobre alza de planes, y en el caso de conflicto (inexistente), el sistema de interpretación resuelve claramente el problema: las normas de mayor rango, priman sobre las de menor jerarquía, en la especie las normas constitucionales sobre garantías, incluyendo la parte dogmática de la CPR, harían inaplicable la ultractividad, porque de admitirse se generaría un estado permanente de agresión a las garanatías constitucionales. Esta situación no solo es de incertidumbre jurídica, sino que, además, de aberración contractual, financiera y social. La acciones judiciales que se interponen contra las acciones arbitrarias de las ISAPRES, no han afectado en nada SUS DESMEDIDAS, DESPROPORCIONADAS, INJUSTIFICADAS, INACEPTABLES E ILEGÍTIMAS ganancias. Me parece indispensable que usted haga historia sobre el comportamiento de las ISAPRES desde su instalación ( preexistencias, exclusiones, retención y apropiación de las diferencias de valores de los planes, rebaja, o rechazo de licencias SIN MOTIVO -que no fueran las políticas económicas, etc.) Los informes emitidos por la propia Asociación de ISAPRES, que provienen de parte interesada, dan cuenta de la nula incidencia de las acciones judiciales en sus ganancias. NO ESTAMOS EXPUESTOS A QUE TODAS LAS LEYES QUE REGULAN NUESTROS CONTRATOS SEAN DECLARADAS INCONSTITUCIONALES, esta es una exageración inadmisible, piense usted que los millones de contratos que operan en nuestro país no padecen ese riesgo, pero aquellos que cuentan con normas contrarias a la CPR, deben ser obejto de cuestionamiento. La intervención de los tribunales para restablecer el imperio del derecho es una condición necesaria pero no suficiente para asegurar el respeto de las garantías constitucionales. Una pregunta final: usted sabe cuánto costará su plan de salud en 16 años más? Si usted no pude contestar, claramente y con precisión, esta pregunta sin llamar a su ISAPRE, eso es INCERTIDUMBRE JURÍDICA.

    • hcorralt Says:

      Gracias nuevamente por su comentario pero me parece que la cuestión se ha trasladado al sistema de Isapres, que sin duda tiene falencias, aunque la mayoría de los que lo critican siguen afiliados y ninguno se cambia al sistema público y contrata un seguro privado de salud (por algo será). En todo caso, mi preocupación sobre la retroactividad de la sentencia del Tribunal Constitucional es que no se aplicaría sólo al caso de las tablas de factores del sistema de Isapres sino a cualquier otra derogación por inconstitucionalidad. Y esto no me parece porque los contratos se hacen teniendo en cuenta las leyes vigentes, que se presumen constitucionales, y sobre esos derechos hay una propiedad protegida por la misma Constitución. ¿No sería más ordenado y sin tanto perjuicio dejar que los contratos terminen y deban renovarse conforme a las leyes vigentes (es decir, sin la disposición derogada). Los contratos de Isapre deben renovarse anualmente, de modo que bastaba con esperar el vencimiento del año y el nuevo contrato ya no podría regirse por la tabla de factores eliminada por el Tribunal Constitucional.
      Saludos
      Hernán Corral

  6. Isaías Martínez Says:

    Estimado Profesor, la circunstancia de estar afiliado a una ISAPRE no priva del derecho a opinar y criticar. La sentencia del TC NO ES RETROACTIVA. Si así lo fuera, obligaría a corregir hacia el pasado los contratos suscritos al amparo de normas constitucionales, rerparando los infinitos perjuicios ocasionados a los afiliados. En cambio lo que ocurre es que obliga a una adecuación para los efectos de salvaguardar las garantyías que de su perversa a`plicación se derivan. ESO NO ES RETROACTIVIDAD. NO EXISTE FUNDAMENTO JURÍDICO ALGUNO PARA SOSTENER LA PERVIVENCIA DE NORMAS CONTRARIAS A LA CPR. Argumenté, que la norma relativa a las normas que rigen un contrato, es, precisamente, de orden legal, anterior a nuestra CPR y al régimen de garantías que hoy conocemos. Tampoco existe el derecho adquirido a violar perpetuamente las garantías constitucionales al amparo de una norma sobre interpretación, lo que se ha zanjado es, precisamente, lo contrario. Lamento que no se haga cargo de los argumentos jurídicos que se han esgrimido y ,en cambio, se ancle en una norma legal que no resulta aplicable en caso de las violaciones a las garantías constitucionales, en los términos que usted plantea. En el peor de los casos, no escapa a su conocimiento que, año a año, los contratos experimentan modificaciones unilaterales (progresivamente atroces, hasta causar la expulsión del afiliado, salvo, por cierto, del minoritario y exclusivo segmento que puede pagar cientos de miles de pesos por un solo plan de salud), de modo que en muchos casos, reitero MUCHOS, lo que ocurre es un cambio de contrato, por cambio de plan, atendida las proposiciones que formulan dichas empresas. En tal caso NADA HAY de mantención del mismo contrato, y sin embargo las ISAPRES pretenden mantener normas ya derogadas. Hoy estamos en presencia MILES DE NUEVOS CONTRATOS post sentencia del TC, y en ninguno de esos casos procede la pervivencia de las aberrantes normas derogadas. Quisiera que respondiera una sola pregunta: ¿es, jurídicamente, admisible que al amparo de la disposición vigencia de las leyes de la época de celebración de un contrato, tolerar o permitir una violación flagrante de las garantías constitucionales?. Eso es lo que usted debe resolver. En este caso ni siquiera existe un fenómeno de colisión de derechos. Finalmente, también lamento, que usted mantenga un discurso unilateral, sin dialogar. Las ISAPRES, al igual que cualquier otra persona, natural o jurídica, no tienen el derecho a vulnerar las garantías constitucionales de ningún afiliado, cualquiera sea la fecha de sus contratos. De su planteamiento se deriva, que los contratos anteriores a la sentencia del TC, admiten la violación perpetua de garantías constitucionales. Reitero, NO EXISTE NINGÚN EFECTO RETROACTIVO DE LA SENTENCIA DEL TC, sostener algo diferente, es un grave error de análisis de los supuestos analizados.


Responder

Introduce tus datos o haz clic en un icono para iniciar sesión:

Logo de WordPress.com

Estás comentando usando tu cuenta de WordPress.com. Cerrar sesión / Cambiar )

Imagen de Twitter

Estás comentando usando tu cuenta de Twitter. Cerrar sesión / Cambiar )

Foto de Facebook

Estás comentando usando tu cuenta de Facebook. Cerrar sesión / Cambiar )

Google+ photo

Estás comentando usando tu cuenta de Google+. Cerrar sesión / Cambiar )

Conectando a %s


A %d blogueros les gusta esto: