Ivo Basay: fair play e incumplimiento contractual

Como en el largo affaire Mayne-Nicholls-Bielsa-Jadue, con la renuncia de Ivo Basay como entrenador de O’Higgins para incorporarse a Colo Colo, los análisis de los periodistas deportivos se han convertido en comentarios jurídicos sobre la vigencia de los contratos, la lealtad contractual, las normas de la ANFP, la reparación de los daños, etc.

Reconozco que quizás sean ellos los más expertos en temas como éste, ya que en Chile no se ha desarrollado como en otros países un “Derecho del Deporte”, o incluso más específico, un “Derecho del Fútbol”. Con todo, haciendo un esfuerzo podemos intentar comprender desde el punto de vista del Derecho común en qué consiste la controversia y sus principales componentes.

Hago presente que no puedo ser absolutamente neutral ya que, como buen rancagüino, mantengo fidelidad, en las buenas y en las malas, hacia el equipo celeste. Pero creo que incluso un fanático hincha del Colo Colo reconocerá que no puede ser correcto que contrate a Basay como entrenador, pero para evitar las sanciones de la ANFP no lo registre como técnico oficial, y lo mantenga como si fuera un asesor del entrenador registrado (Marcelo Ramírez). Esto, aquí y en cualquier parte, es un fraude a la ley;  contrario a la buena fe: el fair play en el juego del Derecho contractual.

Pero retrocedamos un poco. Basay fue contratado por O’Higgins a fines del 2010 para que se hiciera cargo del equipo durante la temporada del 2011. Se trata de un contrato de trabajo que está regido por normas especiales contenidas en el cap. VI, del título II del libro I del Código del Trabajo, incorporadas por la ley Nº 20.178, de 2007. Estas reglas se aplican a los contratos de trabajo de los deportistas profesionales y de los “trabajadores que desempeñen actividades conexas”, entre los cuales se encuentran los entrenadores (art. 152 bis B, letra b). La particularidad es que estos contratos no pueden ser de duración indefinida, sino que deben celebrarse por tiempo determinado, y si se trata del primer contrato con una entidad deportiva (un club), la duración no puede ser inferior a una temporada (art. 152 bis D).

Por ello, el “Hueso” estaba obligado contractualmente a terminar la temporada con O’Higgins. Con consentimiento del club podía haberse puesto término anticipado a este contrato. Si no lo hubo, Basay al dejar su cargo y aceptar un contrato con un equipo rival ha incurrido en un incumplimiento. Pero curiosamente O’Higgins, en vez de demandar por daños y perjuicios a Basay, que sería la parte incumplidora, decidió pedir una sanción deportiva en contra de Colo Colo, invocando el art. 53 de las “Bases del Campeonato Nacional: apertura y clausura, primera división 2011”. Según el Nº 2 de esta norma “Si un entrenador ha dirigido a otro equipo de Primera División o Primera B en la misma temporada, la ANFP le exigirá previamente el finiquito con el club anterior, para los efectos de proceder al registro del nuevo contrato. Sin este requisito, no podrá registrar el contrato con el nuevo club como entrenador, ni en ninguna otra calidad, cualquiera sea la denominación que sirva para encubrir la condición de entrenador”. Al equipo que infrinja esta norma “se le sancionará con la pérdida de los tres puntos de cada fecha en que se mantuviese la conducta penada y se aplicará una multa de 500 UF” (art. 53 Nº 3): Texto de Bases en pdf. Al exigir un “finiquito” del equipo anterior, las Bases están requiriendo que la terminación del contrato anterior sea consensuada (mutuo acuerdo) entre la entidad deportiva y el entrenador, ya que el finiquito es un acto que no puede perfeccionarse unilateralmente.

¿Qué fuerza obligatoria tiene esta norma? La que corresponde al poder reglamentario interno que tienen las corporaciones de derecho privado sin fines de lucro como es la ANFP. Pero como los estatutos de las corporaciones, sus reglamentos no pueden vulnerar el orden público (actuales arts. 553, 554 y 548 CC), y aquí pareciera que existe una vulneración de la libertad de trabajo que garantiza que “Toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo” (art. 19 Nº 16 Const.). Quien debiera recurrir de protección debería ser Ivo Basay y poner en cuestión el reglamento de la ANFP ante la Corte de Apelaciones; mas, para ello tendría que desafiar a la poderosa transnacional que es la FIFA que ve con malos ojos que los conflictos del fútbol se ventilen ante otros tribunales que los de la misma organización.

Pareciera, en consecuencia, que la cuestión tendrá que ser dirimida por el Tribunal de Disciplina de la ANFP. Si no se impugna la norma de las Bases, el Tribunal debería acoger la reclamación de O’Higgins y aplicar la sanción prevista por el art. 53 Nº 3, si Colo Colo no se allana a la petición de la directiva celeste, que no parece excesiva. Pedir excusas por un proceder que, más allá de lo cuestionable de la exigencia de las Bases, no parece ser congruente ni con el fair play ni con la buena fe contractual, no debiera considerarse humillante ni ofensivo. Es una forma de reparación más digna y elegante que pagar una compensación pecuniaria.

Bueno, esa es mi modesta opinión, ¿qué piensa usted mi estimado Sapito?

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One Comment en “Ivo Basay: fair play e incumplimiento contractual”

  1. Guillermo Stange. Says:

    Don Hernán: me gustó mucho el término “fair play contractual”, bastante expresivo y atractivo para hablar de la buena fe.
    Lo que me pareció de sobremanera interesante es su referencia a la contrariedad con la Constitución de las bases de la ANFP. En ese mismo sentido, puedo comentarle que hoy estuve revisando la situación de una Sociedad (en crisis) y la viabilidad de un eventual litigio, y creo que algunas normas del Código de Comercio podrían ser puestas en entredicho en virtud del mismo derecho fundamental que usted invoca…esto dicho luego de una primera revisión y siendo ésta mi primera impresión al respecto. Obviamente, esa idea puede mutar.
    Ahora bien, en cuanto a estas mismas bases, me parece interesante la siguiente parte de la norma que usted cita ” Sin este requisito, no podrá registrar el contrato con el nuevo club como entrenador, ni en ninguna otra calidad, cualquiera sea la denominación que sirva para encubrir la condición de entrenador”; que se puede entender como una proscripción expresa del fraus o de la simulación…(aún que creo que ha de optarse necesariamente por una de ellas, pues son figuras que no han de ser confundidas, como queda de manifiesto en el libro clásico de Ferrara).
    Además, creo que la sanción que se le puede imponer a Colo Colo no es excesiva….hay que tener en cuenta que él indujo al incumplimiento contractual (tema muy interesante) y que procedió de muy mala manera.
    Un saludo cordial,
    Guillermo Stange.


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