Benedicto XVI y Kelsen sobre el derecho natural

El profesor Agustín Squella es uno de los más tenaces defensores del positivismo kelseniano en nuestro país. Su fidelidad no deja de ser curiosa, porque en el extranjero las tesis de Kelsen ya no son aceptadas ni siquiera por los modernos iuspositivistas. El llamado neopositivismo con Hart a la cabeza y con muchos otros autores del llamado positivismo inclusivo, han abandonado la pretensión de Kelsen de lograr una  teoría “pura” del Derecho, donde las normas no se justifican por su eficacia social ni su valor moral, sino únicamente por ser aprobadas conforme a los procedimientos formales de producción que se remiten a la Constitución, y ésta a una norma hipotética fundamental, que ni existe ni es norma jurídica.

Pero bastó con que el Papa Benedicto XVI reflexionara, en un discurso ante el Parlamento Alemán el 22 de septiembre de 2011, sobre los fundamentos del Derecho, haciendo una breve alusión a Kelsen en sus últimos escritos, para que Agustín Squella reaccionara criticando la teoría del Derecho Natural con el típico, y diríamos que majadero argumento, de que el concepto de naturaleza al ser indeterminado se presta para que los partidarios de ciertas tesis morales eviten el diálogo e intenten imponer sus concepciones valórico-religiososas sin que nadie pueda discutirlas. Para Squella la sola mención de la naturaleza humana o de un Derecho Natural sería atentatoria para la democracia y el pluralismo que ella requiere; sería mejor un Derecho que no se reconoce sino que se acuerda: “lo justo no se ‘reconoce’, se acuerda” (Texto en Elmercurio.com).

En verdad, como lo ha mostrado John Finnis e incluso autores que no se consideran iusnaturalistas y que prefieren ser autocalificados de no positivistas (Robert Alexis), estas alegaciones contra lo que se intenta designar como un Derecho Natural no son sólo refutables, sino triviales. El hecho de que la invocación de que algo debe ser reconocido como una exigencia de la justicia natural pueda prestarse para abusos, no prueba que la teoría sea incorrecta. Incluso más, la apelación a la necesidad de confrontar argumentos desde la razón y con un parámetro objetivo  (lo justo natural) aunque no siempre sea fácil de reconocer, permite evitar o corregir que se etiquete de “natural” algo que en verdad no lo es. Durante siglos se tuvo por natural la exposición de niños deformes, la esclavitud, la piratería, la tortura, la subordinación de la mujer, etc., y fue justamente una interpelación sobre la naturaleza humana y sus exigencias de justicia e igualdad para todos, lo que permitió que esas instituciones hoy se reconozcan como injustas y contrarias a la auténtica naturaleza humana. Por cierto, es una tarea ardua, porque la misma razón humana se ve contaminada y oscurecida muchas veces por los intereses individuales o de clase, los prejuicios históricos, morales o religiosos, etc., de modo que la búsqueda de lo humano-natural requiere a veces un esfuerzo no sólo grande sino continuado en el tiempo.

Para eludir ese esfuerzo, se propone el convencionalismo: para considerar justa una ley basta que haya sido convenida por las reglas del consenso y de las mayorías. Es lo que parece postular Squella, al decir que lo que constituye el Derecho justo es el acuerdo. Pero situar la validez de las normas jurídicas en el puro consenso parece más propicio para que ocurra lo que teme Squella, es decir, que un sector de personas se arrogue el poder de imponer sus puntos de vista morales por sobre los demás, ya sea porque son una minoría o simplemente porque no se les reconoce derecho a participar en el acuerdo. Los políticos alemanes que escucharon a Benedicto XVI lo sabían, porque su historia pone en evidencia que apelando a las convenciones nacionales y raciales se puede llegar a un sistema normativo monstruoso. El Papa cita a San Agustín que afirmaba “Quita el derecho y, entonces, ¿qué distingue el Estado de una gran banda de bandidos?”, tras lo cual agrega: “Nosotros, los alemanes, sabemos por experiencia que estas palabras no son una mera quimera. Hemos experimentado cómo el poder se separó del derecho, se enfrentó contra él; cómo se pisoteó el derecho, de manera que el Estado se convirtió en el instrumento para la destrucción del derecho; se transformó en una cuadrilla de bandidos muy bien organizada, que podía amenazar el mundo entero y llevarlo hasta el borde del abismo”. Por eso concluye: “Servir al derecho y combatir el dominio de la injusticia es y sigue siendo el deber fundamental del político”.

Ratzinger es consciente que hoy día para un político es difícil determinar, en las cuestiones fundamentales, qué es lo justo. Propone superar los conceptos funcionalista de naturaleza y positivista de razón, para explorar una relación con una realidad más integral, al modo como ha sugerido el movimiento ecologista: no puede mirarse la naturaleza sólo como objeto de manipulación, sino que algo que debe ser respetado en sus reglas intrínsecas. Ese criterio habría que extrapolarlo también a lo humano: “hay también una ecología del hombre –sostiene el Papa–. También el hombre posee una naturaleza que él debe respetar y que no puede manipular a su antojo. El hombre no es solamente una libertad que él se crea por sí solo. El hombre no se crea a sí mismo. Es espíritu y voluntad, pero también naturaleza, y su voluntad es justa cuando él respeta la naturaleza, la escucha, y cuando se acepta como lo que es, y admite que no se ha creado a sí mismo. Así, y sólo de esta manera, se realiza la verdadera libertad humana” (Texto completo del discurso en vatican.va).

Es un gran desafío, no sólo para los políticos, también para abogados y jueces, y en general para todos los que se esfuerzan por lograr una sociedad más justa y humana, aunque provengamos de distintas tradiciones morales, filosóficas y religiosas.

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