Blancas palomas

El Ministro de Justicia, Teodoro Ribera, respaldó el actuar del personal de gerdarmería que disparó sobre los reos que intentaron fugarse del penal de Talagante y que hirieron de muerte a uno de ellos, haciendo ver que no se trataba de “blancas palomas” (Ver noticia).

Los hechos se produjeron el 29 de enero pasado, cuando un grupo de internos de la cárcel intentaron escapar y, según explicó el Director de Gendarmería, traspasaron la “línea de fuego”; 27 tiros de ametralladora fueron disparados, uno de ellos impactó en el cráneo del recluso Rodrigo Esteban Donoso Jiménez, el que, llevado al hospital penitenciario, falleció.

Aunque se dispuso una investigación para aclarar lo sucedido, las autoridades justificaron el uso de las armas de fuego para repeler la fuga y la muerte del reo abatido. Pero los argumentos ofrecidos: el que se tratara de delincuentes (no blancas palomas) o que se cumplió con los protocolos establecidos (línea de fuego, disparos al aire preventivos, etc.), no parecen que vayan al fondo de un complejo problema.

El incidente me recordó un antiguo suceso de mi vida de estudiante de derecho. Cuando cursaba Derecho Penal con el maestro –que era y es– Enrique Cury, en una de las pruebas escritas nos preguntó la solución de un caso parecido: gendarmes que al perseguir a unos reos les disparaban y mataban a uno de ellos. La cuestión, si no recuerdo mal, era si había homicidio o no, analizando los elementos del delito. Como suele suceder, me recuerdo de esta prueba justamente porque no me fue bien: contesté que había homicidio aunque podía no ser punible. El profesor en cambio esperaba que respondiera que se aplicaba la causal de justificación de “actuar en cumplimiento de un deber” (art. 10 Nº 10 Código Penal). No había homicidio, sino una muerte de otro autorizada por el ordenamiento jurídico.

No creo que sea por salirme con la mía (aunque nunca hay que descartar las razones del inconsciente), pero ahora al escuchar las explicaciones del Ministro y del Director de Gendarmería me han surgido dudas sobre el genuino fundamento de esta especie de excepción al derecho a la vida.

No parece que aquí pueda aplicarse el principio del doble efecto, que permite que una acción que produce un efecto bueno y otro malo pueda realizarse si se intenta el primero y sólo se tolera el segundo, porque la acción en sí es disparar a los reos para herirlos o matarlos y así evitar la fuga. Tampoco podría decirse que estamos frente a un caso de legítima defensa de particulares, puesto que los reos no están desarrollando una conducta que constituya una agresión actual o inminente contra la vida de los gendarmes o de terceros.

La solución debe buscarse más bien en la defensa de la sociedad que corresponde a la autoridad pública. En este principio, se justifica la pena de muerte: la autoridad podría, en casos extremos en los que no exista otro medio, proteger a la sociedad privando de la vida a un individuo que constituyera una amenaza para la vida de los ciudadanos o de los bienes que la aseguran. Mas, aquí se requiere un proceso judicial y una sentencia de culpabilidad. En el caso de los reos que se fugan no es posible efectuar ese proceso. Además, actualmente se duda que, dado el desarrollo de los sistemas penales, pueda haber casos en que la pena de muerte sea la única manera idónea de defender a la comunidad.

Puede argumentarse que cuando la policía persigue delincuentes o gendarmes intentan evitar la fuga de reos peligrosos están velando por un bien público y tienen el poder legítimo de proteger a la sociedad de una amenaza que puede no ser actual e inminente pero que es real. A diferencia de lo que actualmente sucede con la pena de muerte, en estos casos las circunstancias pueden determinar que no exista otro medio para lograr la defensa que el uso de las armas de fuego incluso con la intencionalidad de dar muerte a los delincuentes que intentan evadirse. Pero, como en la legítima defensa, será necesario comprobar que no existía otra forma menos lesiva para lograr el resultado, y que el disparar a muerte es un medio proporcionado a la gravedad del peligro que se logra evitar.

Estos requisitos aparecen en los documentos internacionales de Derechos Humanos. Las Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos (Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, Ginebra, 1955 aprobadas por el Consejo Económico y Social en sus resoluciones 663C, XXIV, de 31 de julio de 1957 y 2076, LXII, de 13 de mayo de 1977: Ver texto), disponen que los funcionarios de los establecimientos pueden, por excepción, recurrir a la fuerza en caso de legítima defensa o de tentativa de evasión, pero señalan que “Los funcionarios que recurran a la fuerza se limitarán a emplearla en la medida estrictamente necesaria…” (54. 1).

Los Principios básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley (VIII Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, La Habana, Cuba, 1990: ver texto) señalan como principio general que los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley utilizarán en la medida de lo posible medios no violentos antes de recurrir al empleo de armas de fuego: “Podrán utilizar la fuerza y armas de fuego solamente cuando otros medios resulten ineficaces o no garanticen de ninguna manera el logro del resultado previsto” (4). Respecto de los funcionarios penitenciarios establecen que no emplearán armas de fuego, salvo en defensa propia o en defensa de terceros cuando haya peligro inminente de muerte o lesiones graves, o cuando sea estrictamente necesario para impedir la fuga de una persona sometida a custodia o detención “que presente el peligro a que se refiere el principio 9” (16). El referido principio 9 alude como peligro justificante a “la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una seria amenaza para la vida” (9). Si bien la formulación de esta exigencia no es clara, pareciera que el tipo de delitos cometidos por los reos que se fugan debe ser tomado en cuenta para determinar si existe un peligro tan grave como para estimar que evitar el escape incluso al precio de la vida de los que intentan la fuga, debe considerarse proporcionado.

No basta, pues, con declarar que por tratarse de delincuentes y no de “blancas palomas”, el actuar del personal de gendarmería esté desde ya justificado.

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2 comentarios en “Blancas palomas”


  1. Profesor muy buen artículo, explica de manera detallada el fundamento jurídico del actuar de gendarmería, mas allá del fundamento político, que es que no se trata de blancas palomas, nada que decir, solo una frase de Karl Binding, si mal no recuerdo decía: “el que crea el riesgo que muera por el”.


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