Caso Atala y discriminación del padre

El sábado 24 de marzo se publicó en El Mercurio una carta al director firmada por Felipe Illanes Diez , en la que manifestaba que la condena de la Corte Interamericana contra Chile por discriminar a la jueza Atala al negarle la tuición de sus hijas por su lesbianismo, debía servir para eliminar la discriminación que sufren los padres a los que ordinariamente se niega el cuidado personal de sus hijos para otorgárselos a la madre: “… en Chile se discrimina arbitrariamente a miles de padres al otorgar el derecho preferente de custodia de los hijos a las madres. ¿No es esto acaso una grave violación al derecho de igualdad y no discriminación por poseer una determinada condición sexual?”.

Es una reivindicación conocida y, en principio, atendible; sobre todo cuando, por la conducta obstructiva de las madres, los padres no pueden ejercer el mínimo derecho a mantener una relación personal con sus hijos mediante lo que se suele denominar reductivamente “régimen de visitas”. Se sabe que hay casos en los que la madre llega al extremo de acusar al padre de abuso sexual de los menores para obtener una resolución judicial que impida al progenitor ver a sus hijos.

En cualquier caso, más que en la igualdad de sexos (o de género, como se le llama hoy) la solución de los problemas de tuición de menores en caso de separación de sus padres, debiera centrarse en el bienestar y el desarrollo material, moral y espiritual de estos. Es el mandato de la Convención de Derechos del Niño de buscar siempre, no el interés de los adultos o incluso de la sociedad de tratar igualitariamente a los padres, sino el interés superior del niño.

Es evidente que el interés del menor se satisface mejor cuando vive en el hogar que, con mayores o menores dificultades, constituyen para él su padre y su madre en conjunto. Parece obvio, pero no habría que perderlo de vista en las políticas públicas y sociales que a veces, por buscar otros loables objetivos, descuidan o menoscaban la constitución de ese hogar familiar mediante el compromiso matrimonial o conspiran contra su estabilidad.

Así y todo, es claro que igualmente deberemos preocuparnos de los casos en los que ese ideal de familia comprometida y estable no se alcanza. En ese escenario habría que evitar que se mantuviera el estereotipo tradicional de que la madre tiene derecho y el deber de quedarse en exclusiva con los hijos (con toda la responsabilidad de su crianza) y que el padre debe asumir el rol relegado y circunscrito de proveedor económico. En términos simplificados: la tuición para la madre y los alimentos para el padre. Este esquema, que las costumbres y el mismo sistema legal fomenta en la actualidad, trae perjuicios para todos: para la madre, que debe asumir todo el rol y la autoridad parental (sin tampoco recibir la ayuda económica de un padre que se resiste a cargar con el peso económico de hijos que ya no siente como suyos); para el padre, que es discriminado y excluido del derecho y la alegría de seguir el crecimiento de sus propios hijos; y para los hijos, que padecen las frustraciones de la mala relación continua de sus padres o son utilizados como instrumentos de expresión de sentimientos de venganza o de extorsión por parte de sus mismos progenitores.

Para buscar una solución se ha propuesto superar el modelo actual de tuición por parte de uno de los padres (normalmente, la madre) y relación directa para el otro, y reemplazarlo por otro denominado tuición compartida o alternada. La idea sería que el niño estuviere confiado por igual al cuidado personal de ambos padres, sin preferencia para vivir en la casa de uno de ellos: así el niño debería convivir unos días con uno y otros días con otro de manera equitativa. El nuevo modelo, sin embargo, aunque pueda satisfacer los deseos de igualdad y no discriminación de un padre por sobre otro, es criticado por afectar los intereses del menor y privarlo de contar con un solo hogar, con reglas, costumbres y tradiciones familiares estables. Por lo demás, es casi imposible que un sistema de esta naturaleza pueda funcionar si no existe consenso y voluntad de cooperación entre la madre y el padre.

Lo más sensato podría ser fomentar, a través de la mediación o conciliación, que los padres acuerden este sistema de tuición u otro en que el padre tenga mayor participación y responsabilidad. A falta de acuerdo, y para evitar llevar todos los casos a litigio, debiera mantenerse la regla de preferencia materna, pero con un amplio y más reglamentado derecho del padre a mantener una relación directa y regular con sus hijos, que lo involucre también en las decisiones propias de la crianza y la educación.

Es la orientación que tiene el proyecto de modificación del régimen de tuición aprobado en la Cámara de Diputados (Boletín 7007-18: Ver tramitación en Cámara de Diputados), por lo que parece que el legislador avanzará en la dirección correcta. Pero, como siempre en estas materias, hay que advertir que los cambios legales no logran resultados sino no son gestionados y aplicados eficientemente por el sistema de administración de justicia, y más aún si no se logra, a través de la educación y otras instancias de formación en valores, un cambio cultural de envergadura.

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14 comentarios en “Caso Atala y discriminación del padre”

  1. Cristian Riveros. Says:

    Gracias profesor por sus valiosos aportes.

    Profesor aun me queda una duda, si los padres no estan de acuerdo como regular la tuición de los hijos, que debe preferir el juez, la tuición compartida o la regla de la tuición para la madre. Finalmente la tuición compartida no debiera ser la primera opción frente a una separación de los padres?

    • hcorralt Says:

      Si los padres no están de acuerdo, el juez debe decidir conforme al interés superior del niño. El juez no puede imponer el modelo de tuición compartida, porque sería un verdadero desastre tratar de forzar esa forma de custodia. No siempre la tuición compartida será lo mejor: hay que tener en cuenta la edad del niño y la situación de convivencia o matrimonial de los padres, si viven en lugares relativamente cercano, no desarriaga al niño de su barrio o dificulta su ida al colegio, etc.


      • Insisto que hay que indicarle al juez que la primera opcion sea el cuidado compartido ya hasta la fecha nadie los saca que es la madre la preferente en “Todos Los Casos”

      • hcorralt Says:

        Creo que habría que precisar qué se entiende por cuidado compartido. Si es que el niño vaya de casa en casa, no me parece conveniente ni siquiera acordado por los padres. Si es otra fórmula, me parece que no es viable si lo impone el juez contra la voluntad de los padres. Pero si llama compartido a un régimen en que los hijos están en la casa de uno y el otro tiene un derecho amplio de relación directa, entonces no veo inconveniente en que, según el proyecto, se imponga en la sentencia.


  2. Excelente pregunta la de Cristian, nos gustaría saber su opinión Don Hernán.


  3. Un post con muchos errores conceptuales, una pena ver que alguien supuestamente experto en derecho de familia, hable sin conocer la evidencia empírica sobre estas materias, peor aún, que adoctrine a toda una generación de nuevos abogados en algo que es obvio. La responsabilidad de los hijos es igual para todos y compartida.

    Primero que todo, el nro. de boletín es el 7007. En segundo lugar, he desarrollado un paper en extenso que demuestra los beneficios de la custodia compartida y de como se ha desjudicializado la problemática familiar en las sociedades donde se ha aceptado su uso como modelo preferente, con métricas tomadas de sendos estudios campo a ese respecto.

    En tercer lugar, este paper fué uno de los aportes expuestos en la comisión de constitución, legislación y justicia, elementos tomados por los sres. diputados y que se consagra en el inciso agregado:
    “Mientras no exista acuerdo o decisión judicial, a la madre toca el cuidado de los hijos, sin perjuicio de la relación directa y regular….” una norma supletoria que regula sólo el espacio temporal entre la separación y la decisión judicial.

    En cuarto lugar, si el autor conociera o hubiese vivido por experiencia propia, el drama de ser alejado de sus hijos, sin ningún tipo de justificación, tendría una opinión totalmente contraria a lo expuesto.

    Atte,

    Max Celedon Collins
    PapaPresente.Org
    Por la igualdad Parental…

    • hcorralt Says:

      Gracias por el comentario aunque sea crítico. He corregido la errata del número de boletín del proyecto de ley. Mi intento es tratar un tema complejo y delicado desde la imparcialidad de la academia y no del activismo por una posición (la de los padres) u otra (la de las madres que se quejan de los abusos de los varones). No me convence la tuición compartida, salvo que sea acordada voluntariamente por ambos padres (e incluso en estos casos habría que ver la edad del niño al que se aplica). Pero con gusto leeré su paper sobre la conveniencia de este modelo. En todo caso, el post tenía por objetivo apoyar el incremento de la participación paterna en la crianza de los hijos, y en eso concuerdo con su posición (aunque no con su radicalismo).

  4. gcabreraf Says:

    Si bien se fomenta el cambio en art. 225, para que se resuelva de común acuerdo entre los padres, cosa que jamas pasará, finalmente siempre los jueces de familia aplicaran en (des)criterio de entregar al menor a la madre, utilizando el ya muy manoseado “interés superior del niño”, que en definitiva es solo el interés de la madre, sobre todo en el caso (como el mio) en que la “madre” se fue de la casa y abandonó a su hijo al cuidado del padre. Aun cuando se demuestre que la madre no esta apta para tener el Cuidado personal del Menor, los tribunales, lease jueces de familia, entregaran al menor al cuidado de esa madre irresponsable.
    Esto es otro indicio de lo discriminatorio que es el Estado y sus leyes anticuadas.


  5. Que lástima deroche de recurso utilizados en este nuevo proyecyo de ley, que sólo a finalizado en una nueva redaccion dejando las cosas casi igual como están dsipuestas con el actual C.C., esto es, si no existe acuerdo , a priori, y sin ningun otro antecedente ” el SRDO Y CIEGO legislador” no escuchó nuestras experiencias y conocimiento factico despues de una separacion y deja a la madre con la tucion de los hijos. Se debió legislar en el mismo sentido que lo hizo hace algunos años la ley 19.711 en que ordenó que para que sea válida la negativa a un regimen de visitas , la parte que se oponía debia hacerlo fundadamente. Lamentablemente con la ley 19.968 fue derogada tacitamente la norma ya citada, volviendo además a dejar sin efecto el logro de años de lucha de nuestra insticuion en cuanto al regimen de relacion directa y regular que era una batalla previa a la Tuicion Compartida. NO es posible que en Chile exiatan una fuerte critica a los padres por no ejercer la paternidad responsable y por otra el mismo Estado coarte y/o discrimine NEGATIVAMENTE a los padres que desean detentar la tuicion total o parcial de sus hijos, sea por inhabilidad de la madre o por cuanto el progenitor varon se considere más idoneo para el Interes Superior de sus hijos.
    Carlos Michea Matus
    Presidente
    Padres por Siempre.
    Tb Papás por Siempre

    • hcorralt Says:

      Me parece grave lo que dice sobre la derogación tácita de la la ley 19.711 (en cuya redacción participé). Creo que es una interpretación equivocada de la ley 19.968. La relación directa y regular del padre no custodio, como lo dice el Código Civil, no sólo es un deber sino un derecho tanto del padre como del niño, y no debe ser restringido sino con fundamentos serios.


      • Estimado profesor, efectivamente la ley 19.711 actualmente no es aplicada desde que entró en vigencia la ley 19.968. Ahora , respecto a la Tuición Compartida, me refería a que en los casos que una madre se opusiera a que un padre ejerza la tuición de su hijos sea en forma absoluta o en forma compartida, debe hacerlo fundadamente, al igual que lo hacia la ley 19.711 en los casos de visitas. Además de la actual redacción del art. 225 del C.C. se desprende en forma inequívoca que actualmente en Chile existe Tuición Compartida, pues la madre puede entregar al otro progenitor la tuición total de los hijos, y en virtud del aforismo legal ” Quien puede lo más, puede los menos” obviamente puede entregar solo parte del cuidado personal y en ese contexto naturalmente si existe Tuición Compartida, y siendo así, la redacción del articulado respectivo en el proyecto que nos convoca deja el problema sin mayor solución previa, pues una vez más deja al arbitrio de la madre el cuidado de los hijos en manos de ella, debiendo ser el padre quien deba accionar para recién comenzar a demostrar en juicio la posible inhabilidad de la progenitora, inhabilidades que se encuentran mencionadas en forma restrictiva en el artículo 42 de la ley 16.618 y que el proyecto no se ocupa de agregar otras causales tales como Síndrome de Alienación Parental (SAP) o Inculcación Maliciosa( En Argentina además de ser delito, es causal de pérdida de tuición), Desacato Reiterado al régimen de visitas;. Nuestro proyecto primitivo, que fue ingresado por el entonces Senador Jaime Naranjo, se proponía que a priori los hijos estaban bajo el cuidado personal compartido por ambos progenitores, de forma tal, que si uno de ellos tenía “razones fundadas” para evitar que uno de ellos tuviera ese derecho/obligación, era aquel quien debía concurrir al tribunal para recién privarlo del derecho de tuición y además, por razones fundadas, y no como lo establece la actual legislación y el proyecto en cuestión que a priori establecen que los progenitores varones son inhábiles, error jurídico de proporciones pues a priori y sin juicio previo se les califica al varón y por el legislador como incapaces en el ámbito de la paternidad responsable, hecho que no es posible resistir en los tiempo en que vivimos, más cuando el hombre en diferentes ramas del derecho ha ido demostrando que es hábil para ostentar el cuidado de sus hijo, y a modo de ejemplo, es menester traer a colación, el prenatal masculino, licencia por hijo enfermo en que la madre puede entregar al padre ese derecho a fin de que sea aquel quien cuida al hijo, etc, por tanto, no es cierto que uno de los progenitores sea mejor o que posea mayores inhabilidades, sino que ambos son absolutamente necesarios e imprescindibles para los hijos, y en ese contexto, la Tuición Compartida a PRIORI de una separación es mejor que tener hijos con carencias de padres por haberlo así expresado a priori el legislador.


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