Aborto y esterilización fallidos: ¿el hijo como daño?

La noticia, proveniente de España, impactó en los medios. Un médico ginecólogo fue condenado, por sentencia de primera instancia de un Juzgado de Palma, a mantener el niño que nació después de haber sobrevivido a sus maniobras abortivas que no fueron eficaces para lograr el resultado pretendido por la madre. Los hechos se remontan a abril de 2010, cuando la mujer demandante ingresó a una clínica de la ciudad de Palma con el propósito de que se le practicara un aborto de acuerdo a la ley española. Unos días más tarde, regresó para que se le confirmara que la intervención había tenido éxito, lo que le fue asegurado por el médico. Pero meses después comenzó a sentir síntomas de embarazo. En la Clínica le comunicaron que efectivamente estaba en cinta y, estando en el quinto mes de gestación, ya no podían practicarle el aborto. Le ofrecieron que acudiera, con gastos pagados, a un centro de Barcelona que tenía autorización para practicar abortos en embarazos más avanzados. La mujer no aceptó y dio a luz a un varón.

Luego, demandó al médico, y el juez le dio la razón. Estimó que el galeno tenía responsabilidad civil por haber incurrido en negligencia al confirmarle erróneamente lo que no había sido sino un aborto fallido. Esa negligencia habría sido la causa de que la mujer alumbrara un hijo no deseado. Condenó al ginecólogo a indemnizar a la mujer por el daño moral sufrido con 150.000 euros y, además, a financiar los gastos de mantención del niño hasta que cumpla los 25 años, mediante una cuota mensual de 978 euros ( (Ver noticia en web de poder judicial español).

La declaración de responsabilidad civil por negligencia al realizar un aborto tiene como presupuesto que el aborto no sólo es un hecho no punible (no sancionado penalmente), sino un acto lícito y un derecho subjetivo atribuido a la madre. Se revela, por tanto, que la verdadera pretensión de los que abogan a favor del aborto no es la mera despenalización del feticidio sino su legitimación como un derecho. Si alguien impide la realización de ese derecho, puede ser considerado responsable por haber ocasionado un daño por un comportamiento antíjurídico.

Esta consecuencia civil de la legislación abortista se ha producido en todos los sistemas que la han adoptado, aunque en diversas modalidades llamadas wrongful conception, wrongful birth y wrongful life. En el primer caso, se alega negligencia médica en la práctica de operaciones de esterilización o de aborto que permiten el nacimiento de un niño sano; en el segundo, se reclaman daños por la negligencia médica al no haber informado que el concebido tenía alguna anomalía y no haber dado oportunidad a la madre de abortarlo; en el tercero, es el mismo hijo nacido con una enfermedad congénita el que demanda al médico por haber tenido que venir al mundo en esa condición, al no haber podido ser abortado por una madre ignorante de la anomalía por falta de información médica al respecto.

Nos puede parecer que este tipo de litigios están muy lejos de la realidad chilena, que no acepta ningún tipo de aborto. Pero no es tan así, ya que la esterilización y la anticoncepción son consideradas legales. Hace pocos días un caso semejante a los wrongful conception o wrongful birth ha sido fallado por la Corte de Antofagasta. En el caso, una mujer casada se sometió a una operación laparascópica de ligamiento de trompas como forma de esterilización. No obstante, posteriormente la paciente quedó embarazada y dio a luz a dos niñas gemelas con síndrome de down. La mujer demandó al médico reclamando alrededor de 500 millones de pesos por daño emergente, lucro cesante y daño moral. El demandado se defendió señalando que no hubo negligencia médica porque había procedido sólo a ligar una de las trompas y no la otra que, por tejido adherido, no pudo identificar. El tribunal de primera instancia dio lugar a la demanda al entender que aunque no había negligencia en la operación, el médico no había dado cumplimiento a la obligación de informar a la paciente que la esterilización no había sido completa. Recurrido el fallo, la Corte de Antofagasta, por sentencia de 2 de mayo de 2012 (rol Nº 373-11, Microjuris: MJJ31872: Ver sentencia en pdf), revocó la decisión de primera instancia y estimó que sí había culpa profesional en el ligamiento de trompas, e hizo responsable al médico por daño emergente y daño moral, aunque no por lucro cesante que no se había acreditado. En cuanto al daño moral, lo estimó procedente en la responsabilidad contractual y probado en cuanto lo obrado en el proceso “permite concluir que el daño causado produjo consecuencia en la vida afectiva y emocional de la demandante y trastornos en su vida familiar, encontrándose acreditado en autos, que la actora sufre de una depresión reactiva debido al incumplimiento acreditado en autos” (cons. 19º). La Corte descarta que pueda merecer resarcimiento el hecho de que las niñas padezcan síndrome de down, ya que estima que esta dolencia no es una “consecuencia directa” del incumplimiento contractual (cons. 16º).

Más allá de la negligencia médica, estos casos de wrongful conception, birth o life plantean la espinuda cuestión de si el nacimiento de un hijo, y su vida misma, puede ser considerado como un daño. La tradición humanística ha siempre defendido que todo ser humano, cualquiera sea la forma en que llegue al mundo, es  valioso objetiva e incondicionalmente y, como tal, digno de tutela por parte del derecho. Por ello, parece contradictorio que pueda ser calificado jurídicamente como un daño susceptible de reparación. Lo digno y valioso en sí mismo (“que bueno que existas”), no puede ser a la vez perjudicial y nocivo (“hubiera sido mejor que no existieras”).

Si se señala que el daño no está en tener un hijo sino en los gastos que genera su mantención, habrá que convenir en que la relación causal entre la negligencia médica y los gastos que se generarán por un tan largo espacio de tiempo, y de muy diferente entidad, no pueden ser atribuidos causalmente a la conducta médica. Por último, en atención al principio de la compensación de lucros con daños, es necesario tomar en cuenta en la valoración de los supuestos perjuicios las alegrías y consuelos que trae aparejado a cualquier persona psicológicamente sana el alumbramiento, la paternidad o maternidad y la crianza de un hijo.

Parece necesario volver a repasar aquella vieja sentencia evangélica: “La mujer, cuando va a dar a luz, siente angustia porque le llegó la hora; pero cuando nace el niño, se olvida de su dolor, por la alegría que siente al ver que ha venido un hombre al mundo” (Juan 16, 21).

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8 comentarios en “Aborto y esterilización fallidos: ¿el hijo como daño?”

  1. Cristian Riveros Says:

    No me queda mas que agradecer su permanente y desinteresada contribución al estudio del derecho . Nuevamente muchas gracias profesor.

  2. Muriel Escalona Says:

    Ojalá Dios nos diera a todos esa lucidez y empatia


  3. Claramente el caso de Antofagasta es sobre Wrongful Conception.
    Pienso tambien que el daño no es el nacimiento del hijo (nunca puede ser daño), si no que los gastos de mantenerlos (patrimoniales) y el daño moral (psicologico) de ver enfermo a un hijo, en el caso de que producto del nacimiento no nazca un hijo sano.

    Una profesora española, que expuso sobre estos temas en Viña del mar, señaló que el daño seria la “omisión informativa”. Sin embargo, creo que un hecho u omisión, no conllevan en si mismo un daño, si no que son requisitos distintos de la responsabilidad civil. En el caso de la responsabilidad contractual del medico, serìa parte del incumplimiento al no cumpliar con su deber u obligacion de informaciòn.

    Saludos.

    Felipe Contreras Bianchi.


  4. En Chile al menos aún no podría acogerse una acción wrongful life ni wrongful Birth, al no existir derecho al aborto. En materia extracontractual, lo interesante sería que el Juez debería denegar la acción -creo yo- alegando el discutido requisito de la Antijuricidad.
    En cuanto a la accion wrongful concepcion, cuando se frustran operaciones de esterilización, el tema radica -como ud señala-, en compensar lucros con danos.
    Quizas teoricamente en algunos casos de cumplen los requisitos de responsabilidad civil, pero no me parece adecuado que estas acciones tengan cabida en Chile.

  5. Liliana Says:

    Es un gran peligro que el Derecho chileno acepte la idea imperante en círculos anti-vida, que la concepción, el nacimiento y toda la vida de un hijo, pueda ser un daño. Y en consecuencia, no sólo que no lo considere digno de tutela, sino que además aliente y promueva esa consideración entre los progenitores y en la sociedad en general. El Derecho español, lamentablemente, ya está en el despeñadero en este aspecto, al haber inscrito el aborto como derecho subjetivo. Se agradece que surjan reflexiones en nuestro país, cuando algunos intentan, irracionalmente, abrir las puertas de par en par a la cultura de la muerte, poniendo condiciones y requisitos para el derecho a la vida.

  6. Cristian Sánchez León Says:

    El problema del análisis en este caso, es que se tiende a confundir el análisis jurídico del moral – que es muy válido pero en otra sede-. De un punto de vista estrictamente jurídico, si se comprueba una mala praxis, con resultados diversos (de hecho exactamente opuestos) al que se intentó prevenir con la cirugía, insistiendo, por negligencia del médico, evidentemente éste es responsable de los perjuicios morales (principalmente psicológicos) de la generación de un embarazo no deseado por la paciente y quien precisamente tomó los resguardos para que dicho embarazo no se produjera. Resulta innegable la carga psicológica de un embarazo, más cuando un profesional asegura la imposibilidad de éste, lo que configura el perjuicio.

    • hcorralt Says:

      Gracias por el comentario. Coincido en que deben distinguirse los planos moral y jurídico, pero no hay que olvidar que lo jurídico normalmente se funda en valores morales (igualdad,inviolabilidad de la persona, no al enriquecimiento sin causa, no al abuso del derecho, cumplir la palabra empeñada, responder por los actos dañosos etc.). Por eso si un resultado es contrario a valores ético-sociales es un indicio de que debe ser antijurídico (otra cuestión es qué sanción jurídica se activará). Recojo la idea de que el embarazo podría ser un daño resarcible siempre que se pruebe que realmente ha producido un sufrimiento psíquico que se había querido evitar mediante la esterilización. Pero normalmente lo que se demanda en estos casos es el daño que consistiría en tener un hijo que no era deseado, y allí es donde me parece que un nuevo ser humano no puede ser estimado ni jurídica ni éticamente como daño.


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