Proyecto de ley sobre tuición: ¿legislando a la chilena?

Hay consenso en que uno de los defectos de la idiosincrasia chilena es el gusto por los eufemismos para evitar decir las cosas directamente y con franqueza. Siempre recuerdo que estudiando en el exterior más de alguna vez tuve que aclararle a un extranjero al que un chileno le había dicho que “haría todo lo posible” por ir a una invitación que se le había efectuado, que lo que ello significaba en la jerga nacional es que no iba a ir.

De este defecto no nos libramos tampoco al legislar, sobre todo cuando un lenguaje directo va contra los dogmas de lo “políticamente correcto”. Por ejemplo, la reforma a la filiación evitó escrupulosamente hablar de hijos matrimoniales y no matrimoniales, aunque tuvo que diferenciar las filiaciones y distinguir entre hijo de filiación matrimonial, no matrimonial o no determinada.

Algo parecido está sucediendo con el proyecto de ley que modifica las reglas sobre tuición o cuidado personal de los hijos cuando los padres viven separados. La Cámara de Diputados había aprobado una norma que establecía que, a falta de acuerdo entre los padres, la tuición de los hijos menores correspondía a la madre, sin perjuicio del derecho del padre para recurrir ante el juez a fin de que resolviera cuál de los padres es el más indicado para cuidar al hijo, considerando el bienestar de éste. El Senado ha modificado esta regla que, siendo clara, establecía un equilibrio equitativo entre ambos padres, y en todo caso subordinado al interés superior del menor, por otra que adolece del defecto típico chileno de no querer decir las cosas por su nombre. Se reemplaza así el actual inciso 4º del art. 225 del Código Civil por el siguiente: “Si los padres viven separados y no hubiere acuerdo entre ellos, compartirán la responsabilidad y todos los derechos y obligaciones respecto de los hijos comunes. Sin perjuicio de lo anterior y mientras no exista acuerdo, el juez deberá resolver dentro de sesenta días quién tendrá a cargo el cuidado del hijo. En el intertanto, éste continuará bajo el cuidado de la persona con quien esté residiendo, sea ésta el padre, la madre o un tercero”(Texto del proyecto).

En la mayor parte de los casos de padres que viven separados, en los que hay que incluir diversos supuestos que van desde la madre soltera que tiene un hijo sin haber vivido nunca en común con el padre hasta el de una pareja casada que se separa después de una ruptura matrimonial, los hijos quedan con la madre. Luego, el proyecto al otorgar la tuición a la persona con la cual el menor está residiendo está afirmando, sin decirlo, lo mismo que directamente señalaba el proyecto de la Cámara de Diputados.

Pero al redactar de esta forma la norma se incurre en incertidumbres y peligros de abuso evidentes. Si se llegara a aprobar se incentivaría la judicialización de todos estos casos, pues la tuición legal que se otorga al que reside con el menor es provisional y basada en una situación de hecho que no puede ser probada ante terceros. ¿Cómo se sabe que es la madre, el padre o un tercero el que reside con el menor? ¿Cómo se certifica ello ante terceros? La norma señala un plazo de 60 días para que el juez “resuelva”, pero queda en el aire cuál es la función de ese plazo: ¿es un plazo para recurrir ante el juez para que resuelva sobre la tuición?¿si es así, desde cuándo se cuenta?, ¿es un plazo de tramitación del proceso de tuición? ¿se suspende mientras el conflicto está en mediación?

Lo más grave parece ser el mensaje que el legislador enviaría a los padres de hijos menores cuando están atravesando una situación de ruptura de la vida en común. Sin duda, si la norma privilegia al que resida con el menor, el padre y la madre lucharán por mantener consigo a los niños cuando vean que peligra la relación matrimonial o de convivencia. Si son un poco mayores tratarán de convencerlos por todas las formas de irse a vivir con ellos. En el fondo, justo lo que se quería evitar: que los niños se conviertan en objeto de presiones y chantajes en las disputas del matrimonio o la convivencia extramatrimonial. No puede arguirse en contra que para eso se exige que intervenga el juez; primero porque, como ya vimos, no queda nada claro en qué forma y en qué plazo debería intervenir el juez, y segundo, porque en el proceso judicial es evidente que tendrá mayores ventajas para obtener la tuición el padre o madre que ya está residiendo con los menores. La lucha por quedarse con ellos en caso de separación se augura encarnizada.

Todo por no querer decir directamente lo que la experiencia y el sentido común aconsejan: que los niños menores, a falta de acuerdo deben quedarse con uno de los padres, (parece manifiesto que al menos en niños de corta edad, la elegida en principio debería ser la madre), hasta que el juez decida lo contrario, siempre y cuando el otro progenitor no está conforme y requiera un pronunciamiento sobre ello.

Es de esperar que la Cámara de Diputados rechace el cambio propuesto por el Senado e insista en el proyecto aprobado en primer trámite constitucional. Se dará así la oportunidad para que una Comisión mixta enmiende lo que claramente es un error legislativo de imprevisibles consecuencias.

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9 comentarios en “Proyecto de ley sobre tuición: ¿legislando a la chilena?”

  1. Osvaldo Lira Says:

    Profesor:

    La palabra “ideosincracia” no está registrada en el Diccionario.
    El término correcto es “idiosincrasia”.

    Atentamente,
    un seguidor suyo.


  2. Usted parece que no tiene ni siquiera hijos, y habla bajo supuestos. Nosotros como PapaPresente.org, sabemos de acuerdo a la evidencia empírica, que la igualdad parental fomenta los acuerdos compartidos y por sobre el litigio, ya que en una situación de conflicto, al no verse ninguna de las partes, en un rol de ventaja/desventaja sobre el otro, se tomarán acuerdos bajo el alero de la mediación.

    Decir otra cosa es simplemente un dogma moral que impera en su mente.

    • hcorralt Says:

      Le agradezco su comentario aunque no comparto su opinión. Si ya piensa en la mediación es porque el tema se está judicializando, lo que no parece lo más adecuado para la mayor parte de los casos. En todo caso, si la norma redactada por el Senado (sin tener en cuenta sus deficiencias técnicas)llega a convertirse en ley deseo sinceramente que yo me equivoque y usted tenga la razón. Por el bien de nuestros niños.


  3. EL ARTICULO EN CUESTIÓN ADOLECE DE VIEJOS Y OBSOLETOS FUNDAMENTOS BASADOS EN ROLES QUE OCUPABA LA MUJER. ACTUALMENTE LA MUJER, ENTRE OTROS, TRABAJA AL IGUAL QUE LOS HOMBRES Y EN ESE CONTEXTO SE ENCUENTRA EN LA MISMA SITUACIÓN REFERIDA A LA IDONEIDAD `PARA OSTENTAR LA TUICIÓN DE LOS HIJOS. HOY DÍA EL HOMBRE ESTA EN CONDICIONES DE CUMPLIR PERFECTAMENTE EL ROL TUTELAR DE SUS HIJOS Y NO POR SER VARÓN A PRIORI SE LE DEBE PRIVAR DE ESA OBLIGACIÓN MORAL Y QUE LUCHAMOS PARA QUE SEA ADEMÁS LEGAL. PEOR ES QUE COMO OCURRE EN LA ACTUALIDAD QUE AL NIÑO LE SEA PRIVADA LA FIGURA PATERNA. CARLOS MICHEA MATUS.

  4. Jesus Caceres Says:

    Me parece, que en la practica el tema de la regla supletoria del 4to inciso del Art225 pierde importancia ahora, para aquellas personas que no tenga la custodia legal. Porque ambas Cámaras unanimemente aprobaron el sgte articulo.

    “Artículo 224. Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de sus hijos. Éste se basará en el principio de corresponsabilidad, en virtud del cual ambos padres, vivan juntos o separados, participarán en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de sus hijos.”.

    La única manera que un papa, o una mama separado participe de manera equitativa y permanente en la educación y crianza, es que ambos padres tengan un periodo de tiempo similar con el hijo, y como es un derecho-deber lo puede pedir. En la practica será un regimen de visita muy similar al que tendrían si optan por el cuidado personal compartido. Así, que judicializar quien tiene la tuición, cuando ambos compartirán a sus hijos, ya pierde sentido, y por lo tanto, fomentará el acuerdo.

    • hcorralt Says:

      Entiendo su posición, pero me parece que la participación en la crianza y educación no exige que los niños vivan alternadamente con ambos padres, y es necesario que, a falta de acuerdo que sin duda es lo mejor (pero muchas veces no se da), exista una regla clara sobre con quién debe vivir uno de ellos. Piense en que no siempre los padres pueden vivir en la misma ciudad o barrio. Vamos a ver qué dice la Comisión mixta.

      • Jesus Caceres Says:

        Si hay algo discriminatorio contra el padre en la Comisión Mixta no habra unanimidad en lo que se acuerde, y en la Sala del Senado no van ganar la posición discriminatoria. Ya paso antes, y se volverá a repetir una y otra vez. Por lo demás, los diputados jovenes en algún momento votarán en conciencia, y legislarán por la efectiva corresponsabilidad e igualdad parental, lo creen justo y que así debiera ser. No creo que Piñera prefiera vetar la ley, por darle el gusto al Opus Dei, que ven como día a día caen los paradigmas, uno a uno, sin vuelta atrás. Si no se hace en estas mociones, hay varias similares ya igresadas, la última que recuerdo es la de Navarro, que con otro ejecutivo, igual van a convertirse en ley. Y esas mociones son derechamente de custodia compartida.

        En el plano personal, si uds tuviera hijos varones separados, no creo que justificaría que su hijo no tiene el derecho y el deber de cuidar a sus hijos periodicamente cuando la madre lo impida. De justificarlo, me parece que un nieto no estaría muy orgulloso de su abuelo que lo aleja del padre por el capricho de la madre.

  5. rene Says:

    Todos se llenan la boca con “EL BIEN SUPERIOR DE LOS HIJOS” y la convencion por los derechos del niño,donde keda eso,acaso no saben k tenemos sentimientos y k eso esta por sobre toda ley k inventen,parece k les gusta k Padres se MATEN por el solo hecho de kerer ver y compartir con sus HIJOS y les pongan tantas trabas.


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