El silencio del consumidor: “quien calla, no otorga”

Dentro de las múltiples repercusiones que motivó el importante fallo de la Corte Suprema que dio lugar a demanda colectiva presentada por el SERNAC en contra de Cencosud por las cláusulas abusivas contenidas en el contrato de adhesión que regula el funcionamiento de la tarjeta Jumbo Más (Texto de sentencia), nos llamaron la atención las declaraciones de la Cámara de Comercio de Santiago. Su secretario general señaló que el fallo de la Corte Suprema contiene novedades que obligan a revisar los contratos, y entre ellas mencionó “lo referente a la aceptación tácita reconocida en nuestro Código Civil, de que el silencio constituye derecho y las modalidades por deudor en las cobranzas son cambios importantes que deberán asumirse en los contratos” (El Mercurio 26 de abril de 2013, B, p. 2).

Centraremos este comentario en lo referido al significado jurídico del silencio, y a la cláusula 16º del contrato impugnado. Ésta decía textualmente: “Cualquier cambio de las condiciones de uso y privilegios de la tarjeta deberá ser informado por escrito al  usuario, entendiéndose que éste acepta si mantiene o utiliza la tarjeta después de 30 días de expedida la comunicación respectiva. Si el usuario decidiere no aceptar las variaciones podrá poner término de inmediato al contrato mediante el aviso a la empresa y haciéndole entrega material de las tarjetas que hubiere recibido”. De esta manera, cuando Cencosud quería alzar las comisiones de administración de la tarjeta, bastaba que lo decidiera unilateralmente y lo comunicara por escrito al usuario; si éste no decía nada y no ponía término al contrato en 30 días, se entendía que aceptaba la modificación del contrato y quedaba obligado a pagar la nueva tasa. El caso más claro de consideración del silencio como manifestación de voluntad se daba cuando el usuario sólo mantenía la tarjeta, sin siquiera usarla. Más discutible podría ser el evento en que el usuario hacía uso de la tarjeta; la empresa demandada alegó que en tal caso había un supuesto, no de silencio, sino de aceptación tácita de voluntad, que se produce como sabemos cuando no se manifiesta la voluntad por medio del lenguaje oral o escrito, sino por actuaciones de las cuales se desprende inequívocamente la voluntad. Sin embargo, la Corte estimó que esto último no se daba tampoco porque de la notificación hecha al consumidor no se podía presumir que hubiera actuado a sabiendas de que su actuación significaba aceptar el alza de la comisión. Los dos casos, por tanto, son reconducidos a una forma de eficacia del silencio en el ámbito del consumo, lo que el fallo no puede aceptar: “Mientras no haya certeza de dicho conocimiento en cada tarjetahabiente, la circunstancia que hayan usado una tarjeta no es signo inequívoco o concluyente de aceptación a la modificación propuesta; por lo mismo, derivar de ello una aceptación, supone darle al silencio un sentido de manifestación de voluntad, que se encuentra expresamente prohibido por el artículo 3° letra a) de la Ley 19.496” (cons. 6º). En efecto, la norma citada por la sentencia dispone expresamente “El silencio no constituye aceptación en los actos de consumo” (ver texto de ley 19.496)

Pero ¿quiere decir esto, como parece sugerirlo el secretario general de la Cámara de Comercio, que en Derecho Civil general el silencio sí constituye aceptación o manifestación de voluntad de un acto jurídico o contrato? La respuesta es negativa. Si bien el Código Civil se limita a señalar que para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario “2º que consienta en dicho acto o declaración…”, hay uniformidad en doctrina y jurisprudencia de que el mero silencio no constituye manifestación, ni siquiera tácita, de voluntad. No rige, en consecuencia, el refrán vulgar que reza “quien calla, otorga”. Los profesores de Derecho Civil decimos que para efectos del consentimiento el adagio que rige es más bien “quien calla, no dice nada”. Podría estimarse, en consecuencia, que la disposición de la ley Nº 19.496, del Consumidor, no dispone nada distinto a lo que ya rige para el común de los negocios jurídicos, pero tampoco es tan así.

Veamos: en Derecho Civil la falta de significado jurídico del silencio es una regla general, pero no absoluta; se reconocen excepciones que se sistematizan en tres categorías: 1ª) Cuando la misma ley le atribuye un significado al silencio; 2ª) Cuando por las circunstancias que rodean al silente se puede deducir que ha consentido (“silencio circunstanciado”) y 3º) Cuando las partes, haciendo uso de la autonomía privada, han previsto expresamente que el silencio de una de ellas deberá considerarse aceptación. Esta última facultad suele usarse con frecuencia en contratos de tracto sucesivo para disponer prórrogas automáticas; por ejemplo, es usual que en contratos de arrendamientos se disponga que el contrato durará un año, pero que si ninguna de las partes manifiesta voluntad contraria 30 días antes de que expire, se renovará automáticamente por otro año y así sucesivamente.

Es en éste último caso donde se distancia el Derecho civil común del Derecho del consumo y aquí adquiere importancia la disposición del art. 3 letra a) de la ley Nº 19.496, sobre todo si se le relaciona con el art. 4 de esa ley. Lo que sucede no es sólo que el silencio no constituya manifestación de voluntad, lo que también se da en el Derecho Civil, sino que esa regla no puede tener excepciones aunque así se haya estipulado en un contrato suscrito por el consumidor. Debe considerarse que la norma que niega eficacia de aceptación al silencio está en el artículo que declara cuáles son los derechos del consumidor (art. 3), por lo que puede entenderse que el que no se considere el silencio del consumidor como aceptación es un derecho que la ley le concede. Si es un derecho, entonces, se aplica el art. 4 de la misma ley, según el cual “Los derechos establecidos por la presente ley son irrenunciables anticipadamente por los consumidores”. Luego, la cláusula del contrato impugnado, al prever que el silencio constituía aceptación de las modificaciones introducidas en el contrato, constituía una renuncia anticipada al derecho señalado en el art. 3 letra a) de la ley Nº 19.496 y, siendo una renuncia prohibida por el art. 4 de dicha ley, carece de efecto (no es nula, sino más bien inexistente o nula de pleno derecho).

Si la cláusula que da carácter de aceptación al silencio carece de eficacia, entonces, tiene razón la Corte Suprema al señalar que la cláusula 16ª del contrato debe ser declarada abusiva en cuanto cae en la calificación del art. 16 letra a) que señala que no producirán efecto en los contratos de adhesión aquellas cláusulas que “otorguen a una de las partes la facultad de dejar sin efecto o modificar a su solo arbitrio el contrato…”.

En suma, si bien en el Derecho civil el silencio puede excepcionalmente tener valor de manifestación de voluntad si así lo estipulan las partes, en el Derecho del consumo ello no puede suceder y la máxima quien calla no otorga, sino que no dice nada adquiere un valor de norma de orden público indisponible.

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2 comentarios en “El silencio del consumidor: “quien calla, no otorga””

  1. hac Says:

    Muy bueno y claro…. un tema muy en boga, no sólo por los alcances jurídicos sino también por sus ribetes politicos.
    Gracias Profesor.

  2. Mauricio Says:

    Tema que merece un análisis de esta categoría y aún más profundo ya que generalmente y por desconocimiento yo de los consumidores se realizan prácticas abusivas, sobretodo en los contratos. Por eso Guagua que no llora NO MAMA. Buen texto interesante y de aporte.


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