Mandela y el problema de las leyes injustas

A los 95 años de edad murió Nelson Mandela, el líder sudafricano que combatió el sistema racista sudafricano hasta derrotarlo y posibilitar una reconciliación que diera paso a una democracia inclusiva de todas las razas y etnias que componen ese país. Mandela logró recibir una buena educación hasta recibirse como abogado. Se integró tempranamente al movimiento del Congreso Nacional Africano (CNA) y desde allí se dedicó a desafiar el régimen imperante mediante protestas y manifestaciones pacíficas. Pero, como él mismo relata en su autobiografía, llegó un momento en que la fuerza del Estado liderado por el National Party fue tan opresiva que pensó que debía pasarse a la lucha armada, mediante actos de sabotaje y la organización de una fuerza militar clandestina. Fue detenido, juzgado por alta traición y condenado a cadena perpetua, en la isla de Robben Island. Por 27 años permaneció privado de libertad, hasta que él mismo facilitó la negociaciones con los representantes del gobierno. Fue liberado para encabezar una refundación convenida de la república, con una nueva Constitución que eliminó el llamado “apartheid” para incluir como ciudadanos plenos a todos los sudafricanos sin distinción de raza u origen étnico. En 1994 fue elegido el primer Presidente de color de esta nueva Sudáfrica.

Todos estos hechos llevan a plantearse la relevancia práctica que tiene el asumir y enfrentar el problema de las leyes injustas, es decir, de aquellas normas jurídicas que han sido aprobadas formalmente por los medios dispuestos por el ordenamiento de un país, pero cuyo contenido es manifiestamente contrario a las exigencias de la justicia. Hay que recordar que las leyes que establecieron el régimen de apartheid fueron aprobadas en un Congreso que tenía miembros elegidos por sufragio universal conforme a las reglas de la Constitución sudafricana entonces vigente. Para un positivista consecuente, como un Kelsen o un Hart, estas disposiciones son derecho, puesto que, en su opinión, un jurista no se pregunta sobre cómo debe ser el derecho, sino sencillamente qué y cómo es. Las normas del apartheid son derecho, por mucho que fueran inicuas.

Pero esta manera de entender el derecho no explicaría la legitimidad de la resistencia de Mandela y sus seguidores. Habría que concluir, que para efectos jurídicos, ellos merecieron ser perseguidos y condenados ya que se alzaron contra el derecho vigente y las autoridades y jueces habrían actuado correctamente al aplicar dichas leyes. Se comprende fácilmente que este resultado no puede ser satisfactorio.

Por eso es que desde las concepciones no positivistas (iusnaturalismo y las recientes teorías del llamado positivismo incluyente) se afirma que no puede separarse en el derecho lo formal del contenido moral (de justicia) de sus disposiciones. Una de las tesis del iusnaturalismo que, aunque no sea la más fundamental grafica su posición, es que la ley injusta no es ley: lex injusta non est lex. Su formulación proviene de San Agustín, y fue recogida, aunque con matizaciones, por Santo Tomás de Aquino. En su ensañanza encontramos frases como las siguientes: “si verdaderamente en algún punto [la ley positiva] resulta discordante con la ley natural, ya no será ley sino una corrupción [corruptio] de la ley” (Suma Teológica I-II, q. 95, a. 2 c); “toda ley se ordena al bien común de los hombres y en esa medida tiene fuerza y carácter de ley, y en la medida en que se aparta de ese fin carece de fuerza obligatoria” (Suma Teológica I-II, q. 96, a. 6 c); las leyes injustas “son más violencia que leyes […] y por eso no obligan en el foro de la conciencia” (Suma Teológica I-II, q. 96, a. 4, c); “la ley tiránica que no es conforme a la razón, no es pura y simplemente [simpliciter] ley, sino más bien una cierta perversión [perversitas] de la ley” (Suma Teológica I-II, q. 92, a1, ad. 4).

La afirmación de que la ley injusta no es ley ha sido muchas veces mal comprendida, e incluso ridiculizada, como si fuese contradictoria semánticamente. Otros piensan que lo que el iusnaturalismo postularía es que si una ley aprobada formalmente es calificada como injusta perdería su carácter de ley positiva, de modo que un requisito para que toda norma sea válida formalmente como derecho positivo sería un examen sobre su justicia o injusticia. Todo esto es un error, como claramente se observa si se leen con atención los textos del Aquinate. Lo que sucede es que las palabras, entre ellas “ley” y “derecho”, pueden ser usadas en diversas acepciones, de manera estricta y de manera analógica. Por ejemplo, el vocablo “ley” puede ser utilizado para denominar una norma jurídicas aprobada por los poderes establecidos y conforme a las reglas constitucionales vigentes, con independencia de su contenido material. Pero también es posible utilizar la expresión “ley” de un modo más estricto como aquella norma que impone legítimamente un deber de respeto y de guiar la conducta según sus prescripciones, y no por la sanción que se conmine por su incumplimiento, sino porque se trata de una orientación razonable y justa de conducta atendidas las necesidades de una buena convivencia civil. Cuando se afirma que una ley injusta no es ley, se emplea la palabra ley en estos dos sentidos diversos. En la primera parte de la fórmula se habla de la existencia de una ley, en sentido positivo (formalmente aprobada). Los iusnaturalistas no niegan que se trata de una norma que ha sido incorporada al ordenamiento jurídico: aprobada por el Parlamento, promulgada por el Ejecutivo, publicada en el Diario Oficial, etc.. En este sentido,  la norma claramente es ley con independencia de su contenido y su obligatoriedad moral. Pero en la segunda parte: “no es ley”, se emplea la palabra “ley” en el sentido estricto o material, como regla que por sí misma exige adhesión y acatamiento. De este modo, la ley formalmente aprobada pero que viola la justicia, no puede pretender obligar a los ciudadanos como lo haría una ley justa; se ha desviado, se ha corrompido, ha dejado de obligar como ley en sentido estricto, y ha pasado a presionar como expresión de poder (violencia). Un simil puede ayudarnos a entender: si un asaltante nos manda: “debes entregarme tu billetera”; es claro que formalmente hay una norma imperativa, pero ¿reclama que se obedezca por ser razonable y legítima? Claro que no. Si tenemos posibilidades de hacerlo, podremos desobedecerla y resistirla. Si no podemos, la obedeceremos y entregaremos la billetera, pero en tal caso no estaremos prestando obediencia al mandato en cuanto tal, sino a la violencia que se ejerce sobre nosotros.

Algo semejante sucede en el supuesto de las leyes injustas. A veces puede ser necesario cumplirlas, ya sea para evitar males mayores como el desorden social, la anarquía o el escándalo moral que pueda llevar a otros a pensar que las leyes no son obligatorias. Pero en otras ocasiones, se podrá – o incluso, se deberá– incumplirlas por medio de la objeción de conciencia, la resistencia, la desobediencia civil y, en casos extremos, ejerciendo el derecho de rebelión contra un régimen tiránico.

8 de diciembre de 2013

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