El J. J. Aguirre y el leaseback

El Rector de la Universidad de Chile, Víctor Pérez, propuso superar la crisis de endeudamiento que aqueja al Hospital José Joaquín Aquirre, mediante la operación financiera denominada leaseback. De esta manera, se entregarían el hospital y el terreno a una institución financiera que aportaría los recursos para pagar la deuda de aproximadamente 74 mil millones de pesos. El Consejo Universitario apoyó por unanimidad la propuesta; en cambio el 9 de enero el Senado Universitario, por 30 votos contra 2, rechazó la idea, porque implicaba la enajenación de las instalaciones hospitalarias. Recomendó que el problema volviera al Consejo para que se buscaran alternativas para de fondos públicos que permitan pagar las deudas.

Los medios han hablado de leasing, de venta, de hipoteca, sin que se explique claramente la operación del leaseback. Como otras nuevas formas contractuales su origen está en Derecho angloamericano. Allí surgió lo que se llamó originalmente sale and lease back, lo que podría traducirse libremente como venta con arrendamiento “de vuelta”. Después se ha popularizado como una forma de leasing con la denominación abreviada de leaseback. ¿En qué consiste esta operación? Es una forma de proveer financiamiento a una empresa que tiene necesidades de liquidez y que consta con bienes de capital de los que no quiere despojarse. Una primera alternativa sería que la empresa pidiera un préstamo de dinero, un mutuo, y diera en prenda sin desplazamiento los bienes muebles o en hipoteca los inmuebles. El leaseback le ofrece otra posibilidad: que la empresa le venda esos bienes a la sociedad financiera, por ejemplo un banco, el que, en vez de darle un préstamo, le entrega el precio de dichos bienes, pero al mismo tiempo se los da en arrendamiento por un determinado plazo, con una renta periódica anual o mensual, y con el compromiso de que, al pagarse la última renta del arrendamiento, la arrendataria pueda recomprar los bienes a la sociedad financiera y así recobrar su propiedad.

La importación del leaseback por los ordenamientos del sistema romanista latino-continental no ha dejado de plantear problemas. Se ha discutido si el leaseback es un contrato autónomo, con su propia causa, o más bien un enlazamiento de contratos típicos cada uno con su propia reglamentación; podría decirse que el leaseback es una compraventa con pacto de retroventa acompañados de un arrendamiento. Esto presenta dificultades en Chile ya que la retroventa está reglamentada y tiene un plazo máximo de 4 años para ejercer la opción de recompra (art. 1885 del Código Civil).

Otro problema es la utilización de esta figura para prestar dinero a un interés que supere la tasa máxima convencional. En Chile, recientemente Raúl Tavolari, como árbitro arbitrador, en el litigio entre SW Deportes S.A. y la Compañía de Seguros Penta Vida determinó que el leaseback debe considerarse una operación de crédito de dinero conforme a la ley Nº 18.010 y, por tanto, quedar sujeto a la limitación de los intereses dispuesta en su art. 8 (cfr. La Tercera, 21 de diciembre de 2013: Ver noticia).

A nuestro juicio, la cuestión más delicada es la que procede de la prohibición del pacto comisorio, es decir, de aquella estipulación que faculta al acreedor de un crédito garantizado con prenda o hipoteca que no es cumplido por el deudor, para ejecutarlo de manera distinta a como lo ordenada la ley (venta en pública subasta) y especialmente para apropiarse del bien en pago del crédito insoluto. La condena del pacto comisorio proviene del derecho romano tardío (cfr. edicto de Constantino del año 320 d.C: Código de Justiniano 8.35.3) y ha sido considerada como una norma de orden público en la mayoría de los Códigos Civiles después de que fuera acogida severamente por el Código de Napoleón (art. 2073). En el Código Civil de Chile es contemplada en los arts. 2397 y 2424, para prenda e hipoteca respectivamente.

Parece claro que si el leaseback no es más que la cobertura de una simulación de un mutuo prendario o hipotecario el deudor podrá demandar que se pongan al descubierto los contratos reales y se aplique la prohibición del pacto comisorio. Pero es difícil que en caso de simulación pueda decirse que hay prenda sin desplazamiento o hipoteca ya que no se habrá cumplido con las solemnidades para constituir estos derechos reales.

Aún excluyendo la simulación y considerando que lo que hubo ha sido una operación compleja compuesta por un contrato atípico o por varios contratos todos ellos reales y lícitos, permanece la duda de si no se produce un acto en fraude de ley. Sabemos que hay fraude de ley justamente cuando a través de una cadena de actos o contratos reales (no simulados) y todos ellos lícitos si se les mira aisladamente, se obtiene un  resultado que es contrario al ordenamiento jurídico. En este caso, a través de un leaseback, ya sea como contrato innominado o como una conjunción de compraventa, retroventa y arrendamiento, se estaría obteniendo que el acreedor se apropie del bien que el deudor ha entregado en garantía de un crédito, y se vulneraría la norma de orden público que prohíbe el pacto comisorio.

No sabemos si los miembros del Senado universitario hicieron reflexiones como éstas para negarse a dar en leaseback el Hospital J. J. Aguirre, pero la doctrina civil y comercial chilena debiera poner atención a estos problemas antes de que se comiencen a plantear litigios en nuestros tribunales, como ha sucedido en otros países (España, Italia).

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2 comentarios en “El J. J. Aguirre y el leaseback”

  1. Jorge Mahú Says:

    Profesor:
    ¿Talvez podría explicarse esta nueva modalidad de contrato mediante la fiducia? En este caso, el comprador adquiere el dominio del bien con fines de admnistración y en garantía, con la obligación de restituirlo una vez cumplido el encargo. La única particularidad estaría que el encargo de admnistración se limita sólo al arrendamiento del bien y al mismo vendedor.
    Si ello es posible, se estaría volviendo a la primera forma de garantia de un acreedor en el derecho romano.

    • hcorralt Says:

      Es cierto, algunos explican la figura acudiendo a los actos fiduciarios, pero se mantiene el problema de la prohibición del pacto comisorio. En el derecho romano clásico éste estaba permitido.


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