Timerosal y principio de precaución

El día 15 de enero de 2014 el Presidente de la Cámara de Diputados comunicó al Presidente de la República la aprobación por el Congreso del Proyecto de Ley que en su parte sustantiva prohíbe la fabricación, importación, comercialización, distribución y suministro de vacunas destinadas a inocular a niñas y niños menores de ocho años, mujeres embarazadas y adultos mayores de sesenta años, que entre sus componentes contengan timerosal o compuestos organomercúricos. El proyecto fue presentado el 6 de julio de 2010, por un grupo transversal de Diputados encabezados por Cristina Girardi y compuesto por Carolina Goic, Andrea Molina, Adriana Muñoz, Enrique Accorsi, Fuad Chahín, José Antonio Kast, Ricardo Rincón, René Saffirio y Juan Lobos (q.e.p.d.).

A pesar de que la tramitación duró casi dos años y medio y existen informes de las Comisiones, tanto de la Cámara como del Senado, en los que se observa la participación y acuerdo de las autoridades de Salud, la aprobación de la iniciativa ha provocado una intensa polémica. Un gran número de expertos y el mismo Ministro de Salud han puesto en entredicho la justificación científica de la prohibición del timerosal en las vacunas y han señalado que los estudios más recientes demuestran que no existe relación causal entre el uso de dicha sustancia y trastornos del desarrollo cognitivo como el autismo infantil. Se ha solicitado que el Presidente de la República ejerza la facultad de vetar dicha iniciativa legal, ya que de llegar a convertirse en ley podría producir muchos perjuicios en el sistema de vacunación nacional, temiéndose incluso la remergencia de enfermedades que actualmente se encuentran erradicadas o bajo control. Los diputados, por su parte, hacen ver que tanto en Estados Unidos como en la mayoría de los países de Europa el timerosal está excluido de las vacunas y que la OMS sólo lo recomienda para naciones del tercer mundo.

No queremos entrar en el centro del debate sobre el timerosal sino comentar el uso que se ha hecho, en forma expresa, del llamado “principio de precaución” para adoptar esta medida prohibitiva.

Aunque no está del todo claro, el origen del principio parece estar en el Derecho ambiental alemán, donde en la década de los ’70 del siglo pasado se comienza a hablar de “cautela” (Vorsorgeprinzip), todavía más relacionado con la prevención de daños al entorno ecológico. Su consagración es producto más bien del desarrollo del derecho internacional y comunitario. Aparece ya en la Conferencia de Río de Janeiro de 1992 y en el Tratado de la Unión Europea, también de 1992 (art. 174; hoy art. 191 del actual Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea). Con la crisis de la enfermedad llamada “de las vacas locas” el principio de precaución extiende su aplicación hacia la protección de la salud, saliendo del marco medioambiental donde había sido formulado. El instrumento más importante hasta ahora, aunque sin poseer fuerza vinculante, es una Comunicación de la Comisión Europea de 2 de febrero de 2000 (Texto de la Comunicación).

Es necesario perfilar bien el principio de precaución para que no se confunda ya sea con la prudencia o cautela que es consustancial al Derecho o con la prevención de riesgos que también tiene un significado ya arraigado en diversas disciplinas jurídicas, como el Derecho laboral o la responsabilidad civil (cfr. arts. 2330 y 2331 del Código Civil).

Se ha diferenciado el principio de prevención del principio de precaución sobre la base de la certeza del riesgo del daño. Cuando, por experiencias anteriores o por el consenso de la evidencia científica, existe certeza de que puede producirse un daño, entonces opera la necesidad de adoptar medidas preventivas. El principio de precaución, en cambio, opera cuando hay una incertidumbre sobre la situación de riesgo, la realidad de los daños o la relación de causalidad entre ciertos fenómenos o productos y los daños temidos.

Conforme a la Comunicación de la Comisión Europea puede invocarse el principio de precaución cuando fenómenos, productos o procesos pueden tener efectos potencialmente peligrosos identificados por una evaluación científica, siempre que ésta no permita determinar el riesgo con suficiente certeza. Para adoptar o no medidas precautorias se recomienda seguir cinco principios: proporcionalidad entre las medidas y el nivel de protección elegido; no discriminación en la aplicación de las medidas; coherencia de las medidas con las ya adoptadas en situaciones similares; análisis de las ventajas y los inconvenientes que se derivan de la acción o de la inacción y revisión de las medidas a la luz de la evolución científica.

La doctrina señala que lo que caracteriza a este principio es su idoneidad para justificar que se adopten medidas excepcionales, es decir, que suponen una excepción del régimen jurídico que en principio sería aplicable. De allí sus límites en cuanto a la intensidad de las medidas como a su duración temporal. En primer lugar, debe existir una razonable proporción entre la magnitud e inminencia del riesgo y la intensidad gravosa de las medidas. En segundo lugar, las medidas debieran mantenerse sólo mientras dura la incertidumbre, y comprometiéndose la autoridad para revisarlas continuamente por si existe una mejor evidencia científica que permita levantarlas o modificarlas (cfr. José Esteve Pardo, “La intervención administrativa en situaciones de incertidumbre científica. El principio de precaución en materia ambiental” en AA.VV., Derecho del medio ambiente y administración local, España, 2006, pp. 201-212).

Imposible en este breve comentario abordar todas las facetas del principio de precaución, formas de aplicación y sus críticas, que también las tiene. Remitimos al interesado al reciente y completo estudio de Francisca Moya Marchi, El principio de precaución, Cuadernos del Tribunal Constitucional Nº 52,  Santiago de Chile, 2013.

Aún así, de lo que queda dicho, puede apreciarse que la inclusión de timerosal en las vacunas puede ser objeto de un análisis de riesgo que implique la aplicación del principio de precaución, pero que no parece que el Congreso se haya ceñido en sus discusiones a los criterios que se han formulado para hacer un uso apropiado de dicho principio. Tampoco resulta claro que sea el Congreso la autoridad más adecuada para realizar este tipo de análisis, y menos que las medidas fundadas en el principio sean impuestas a través de una ley. Esta norma tiene una vocación de generalidad y de permanencia que no parecen congruentes con la excepcionalidad, la necesidad de constante revisión de la situación de riesgo y de las medidas y su levantamiento o atenuación en caso de variación de la evaluación de la información

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