Marihuana y silencio administrativo

El domingo 17 de agosto el Alcalde de la Florida, Rodolfo Carter, procedió, con gran despliegue mediático, a iniciar lo que sería la primera plantación de marihuana en Chile para la producción de cannabis sativa con propósitos terapéuticos, concretamente destinada a elaborar un aceite que ayudaría a personas que padecen de cáncer.

El hecho produjo reacciones inmediatas en la opinión pública sobre la legalidad y conveniencia de este proceder.

Conforme a la Ley Nº 20.000, de 2005, que sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, llamada también “ley de drogas”, está prohibido sembrar, plantar, cultivar o cosechar especies vegetales del género cannabis, a menos que se justifique que están destinadas al uso o consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo. Sin embargo, la ley señala que no será sancionable esta conducta si se cuenta “con la debida autorización” (art. 8 ley 20.000). Esta autorización debe ser otorgada por el Servicio Agrícola y Ganadero, dependiente del Ministerio de Agricultura (art. 9 Ley Nº 20.000). El Reglamento de la ley 20.000, aprobado por el Decreto Supremo Nº 867, de 2007, en sus arts. 7 a 14, regula con más detalle la forma de solicitar, tramitar y resolver esta autorización. Es de destacar que se exige que la solicitud sea presentada con una “antelación mínima de cuatro meses” al inicio de la siembra, plantación, cultivo o cosecha y que entre los antecedentes se ha de proporcionar “la información que se pretende dar al producto cosechado” (art. 7 letra e).

Este es el camino que habría seguido la Municipalidad de la Florida. Pero hay que tener en cuenta que no ha sido la primera vez que se ha recurrido al procedimiento. El año 2011 la empresa Agrofuturo Ltda. pidió al S.A.G. de Bío-Bío autorización para cultivar marihuana en un predio de la región, también para producir un fitofármaco. El Director regional del S.A.G. accedió a otorgar la autorización; sin embargo, en noviembre de ese año la misma autoridad, aplicando el proceso de revisión previsto en la Ley Nº 19.880, sobre base de los procedimientos administrativos, decidió invalidar la referida autorización, puesto que un informe del Instituto de Salud Pública de Chile precisó que, para fines de Registro Sanitario, está prohibida la extracción, producción, fabricación, fraccionamiento, preparación, distribución, transporte, posesión y tenencia de la cannabis en el territorio nacional, y que si a futuro se solicitara el Registro Sanitario de algún producto que contenga cannabis o dronabinol, sería denegado, no pudiéndose fabricar ni comercializar este producto bajo ningún punto de vista por estar expresamente prohibido, asimismo, por el artículo 5° del Decreto Supremo N° 404 de 1983 del Ministerio de Salud. Ante esto, el S.A.G. consideró que no podría cumplirse el fin para el cual se había otorgado la autorización, de modo que debía ser invalidada. La empresa interpuso recurso de reclamación, obteniendo sentencia favorable en primera instancia, que fue sin embargo revocada por la Corte de Apelaciones de Concepción. Impugnada esta sentencia por un recurso de casación, la Corte Suprema lo rechazó por considerar que el “Servicio Agrícola y Ganadero actuó dentro de sus facultades al invalidar la autorización primitivamente concedida, al vulnerar ésta el estado de derecho en relación al fin perseguido con la siembra, cultivo y cosecha de las plantas de cannabis” (C. Sup. 15 de abril de 2014, rol Nº 8134-2013, cons. 10º: ver texto).

El Alcalde Carter invocó que su plantación de marihuana contaba con la autorización del S.A.G. porque este servicio no había respondido aún la solicitud presentada en el mes de mayo y que, ante este prolongado silencio, debía entenderse que la respuesta era positiva. Es efectivo que la Ley Nº 19.880, sobre bases de los procedimientos administrativos, contempla la figura del silencio administrativo positivo cuando una autoridad no da respuesta a ciertas solicitudes (art. 64), pero no parece que esta figura excepcional pueda aplicarse en el caso, y ello por varias razones.

En primer lugar, porque, como lo aclaró la actriz y activista pro cannabis Ana María Gazmuri, la solicitud no fue presentada por la Municipalidad sino por la Fundación Daya que ella preside. La Municipalidad sólo apoya el proyecto de la Fundación facilitando el inmueble para la plantación. La Fundación no participó en el acto del Alcalde y se desmarcó de éste mediante una declaración pública (Texto de declaración).

En segundo término, no procede la aplicación del silencio positivo porque no se ha vencido el plazo legal que tenía el S.A.G. para pronunciarse sobre la solicitud. Conforme al Reglamento, la solicitud debe ser enviada a la Intendencia para que ésta evacúe un informe, la que puede pedir antecedentes a los organismos policiales. Sólo una vez “concluidas las gestiones anteriores”, el S.A.G. podrá otorgar la autorización. No hay antecedentes de que en el caso se hayan completado todas estas diligencias, como tampoco que se haya pedido y obtenido la necesaria información de la autoridad de Salud sobre si el aceite medicinal que se propone podría ser proveído como medicamento en el país. Este pronunciamiento, conforme a la sentencia de la Corte Suprema que hemos citado, resulta necesario para que el S.A.G. permita la siembra o plantación si se invoca, como justificación, el uso terapéutico de los productos.

Por último, debe señalarse que el silencio administrativo no opera automáticamente por el sólo hecho de que la autoridad no dé respuesta a una solicitud. El art. 64 de la Ley Nº 19.880 dispone que, previamente, el interesado debe denunciar el incumplimiento del plazo ante la autoridad que debía resolver el asunto, y requerir una decisión acerca de su solicitud. En tal evento, la autoridad debe otorgar recibo de la denuncia, con expresión de su fecha, y elevar copia de ella a su superior jerárquico dentro del plazo de 24 horas. Desde la recepción de la denuncia, comienza a correr un nuevo plazo, esta vez de 5 días. Si en este plazo la autoridad mantiene su silencio, es decir, no responde, “la solicitud del interesado se entenderá aceptada” (art. 64 Ley Nº 19.880). Nada de esto hizo el Alcalde Carter ni podía hacerlo ya que el interesado aquí es la Fundación solicitante.

Debe concluirse, en consecuencia, que la siembra o plantación de marihuana efectuada por el Alcalde no cuenta con la autorización legal necesaria y es ilícita. Incluso más: podría pensarse que se trata de un delito sancionado en la pena de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo y multa de cuarenta a cuatrocientas unidades tributarias mensuales, si uno se atiene a la letra de lo dispuesto en el art. 8 de la Ley Nº 20.000.

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