El “caso Penta” y la asunción de deudas

La contribución al financiamiento de campañas electorales por parte de empresas pertenecientes al grupo Penta, que se ha dado en llamar “el caso Penta”, ofrece múltiples aristas para el análisis jurídico. La más sonada es la penal, en la que la Fiscalía ha anunciado la decisión de formalizar a los dos dueños principales y a otras personas por delitos tributarios, cohecho y lavado de activos. Pueden existir también infracciones administrativas o irregularidades en relación con la regulación legal del financiamiento de campañas políticas, así como aspectos constitucionales relativos a la inhabilidad de los parlamentarios que hayan recibido estos aportes extralegales. Son menos relevantes para la opinión pública las cuestiones de Derecho civil implicadas en el caso, pero a ellas, o a algunas de ellas, queremos dedicar esta reflexión. Lo hacemos con los antecedentes que han aparecido en la prensa, principalmente después de que se hiciera pública la carpeta de investigación de la Fiscalía.

De esos antecedentes se deduce que a través de algunas empresas del grupo Penta se entregaron recursos a diversos políticos que estaban enfrentando o habían enfrentado campañas electorales. Por esos aportes se dieron boletas o facturas básicamente de prestación de servicios profesionales. Las boletas y facturas son documentos contables y tributarios que no tienen como objeto probar la celebración de un contrato, pero sí pueden constituir principios de prueba por escrito de dichos contratos, conforme a lo dispuesto en el art. 1711 del Código Civil. Según la Fiscalía y las declaraciones de los inculpados, las boletas o facturas eran “ideológicamente falsas”, lo que significa que no dan cuenta de servicios que hayan sido prestados realmente o, por lo menos, no en favor de las empresas que los pagaron. Civilmente, estamos ante un típico caso de simulación contractual.

La simulación puede ser absoluta o relativa. Es absoluta cuando se finge un contrato siendo que las partes no han celebrado ninguno; es relativa, cuando se finge un contrato mientras en la realidad las partes han celebrado otro diferente. En este segundo caso, se distingue el contrato simulado (el aparente) y el contrato disimulado (el real).

En la mayor parte de los aportes contra boletas o facturas denunciados en el caso Penta parece haber una simulación relativa: el contrato simulado es un arrendamiento de servicios y el contrato disimulado una donación. Más complejo es el esquema que puede resultar de los casos en los que se ha alegado que el servicio fue prestado realmente en favor del candidato pero que fue pagado por alguna empresa Penta. La boleta o factura en este caso no sería ideológicamente falsa, sino que en vez de presentarse al candidato que era el deudor de la obligación de pagar por ese servicio, se presentó, por instrucciones de dicho deudor, a la empresa del grupo Penta que lo pagó. ¿Cuál sería el acto jurídico real o disimulado en estos casos? Podríamos pensar que lo que hubo fue un pago de una deuda por un tercero con consentimiento expreso o tácito del deudor. Como sabemos, cualquier persona puede pagar una deuda (art. 1572 del Código Civil), con mayor razón si recibe un mandato o cuenta con el consentimiento del deudor original. En este último evento, el pago realizado por el tercero (en este caso, la empresa Penta) no sólo tiene derecho a pedir el reembolso, sino que se subroga en los derechos del acreedor para cobrar lo pagado al deudor original (el candidato) (art. 1610 Nº 5 del Código Civil). Por cierto, la operación real contemplaba una renuncia anticipada al derecho de reembolso o a la acción subrogatoria. Esto constituye una remisión de un crédito, y podemos regresar entonces a la donación, ya que se entiende que dona el que remite una deuda (art. 1397 del Código Civil).

Pero ¿qué sucede si, en vez de autorización para pagar la deuda original, lo que se pactó fue que la empresa Penta asumiera la deuda del candidato, el cual quedaba entonces liberado de esa obligación? Nos encontramos aquí con el problema de si nuestra ley civil reconoce o no la llamada “asunción” o “cesión” de deudas. Para la mayoría de la doctrina, la asunción de deudas no estaría admitida. Lo que se permitiría sería una novación por cambio de deudor, caso en el cual la antigua obligación se extingue y se crea una nueva obligación. Si el acreedor no expresa su voluntad de dar por libre al primitivo deudor (supuesto de delegación imperfecta), entonces el tercero se entiende obligado solidaria o subsidiariamente con el deudor original, según se desprenda del tenor y espíritu del acto (art. 1635 del Código Civil). Es decir, se consiente en una especie de asunción acumulativa de deuda: el nuevo deudor puede unirse al antiguo pero sin que se extinga la obligación primitiva y sin que éste último resulte liberado (así opina René Abeliuk).

Según otra posición (defendida últimamente por Gonzalo Figueroa), no hay razones para excluir la posibilidad de que se pacte una asunción de deuda, lo que parece aceptarse por el art. 1700 inc. 2º del Código Civil, que menciona a las “personas a quienes se transfieran… obligaciones…”. Se piensa que el art. 1635 de dicho Código al exigir para que haya novación por cambio de deudor, que se exprese la voluntad del acreedor de liberar al primitivo deudor no implica que siempre que se exprese dicha voluntad tenga lugar una novación. Para ello es necesario, además, como lo exige el art. 1634 del Código Civil, que los intervinientes manifiesten la voluntad de novar, es decir, de que se extinga la obligación primitiva y se cree una nueva obligación con el nuevo deudor. Pero bien puede ser, que el acreedor exprese su voluntad de dar por libre al primitivo deudor y acepte al nuevo, pero sin querer que se produzca una novación, es decir, en el entendido de que el nuevo deudor sucede o se subroga al antiguo en la misma obligación original, con sus accesorios y garantías.

La discusión dogmática es muy interesante, pero en el caso, no habiendo ninguna constancia de cuál fue el pacto que medió entre quien prestó el servicio, el candidato que debía pagarlo y la empresa Penta que lo pagó, no resulta fácil determinar cuál fue la voluntad real de las partes: si hacer una novación, agregar un nuevo deudor que se obliga solidaria o subsidiariamente o posibilitar la asunción de la deuda original por el nuevo obligado.

En cualquiera de estas alternativas, parece claro que al pagar la empresa Penta en vez del candidato sin reservarse el derecho al reembolso, nuevamente hay una especie de donación (esta vez indirecta) en favor del político beneficiado.

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3 comentarios en “El “caso Penta” y la asunción de deudas”

  1. Alvaro Says:

    Estimado don Hernán,
    Pienso que hay otra arista de carácter civil en este caso -y sería muy interesante conocer su opinión- y ser refiere a si el financiamiento de campañas políticas puede contribuir o no a la finalidad del contrato social (repartir las utilidades provenientes del giro social).
    Si esa donaciones dificilmente contribuyen a la obtención del fin del contrato social, entonces, es posible pensar que quienes las hicieron, perjudicaron a la sociedad y, finalmente, a los socios (accionistas).
    A lo mejor, existe una acción de indemnización de perjuicios por el incumplimiento de un deber fiduciario contribuir al interés social.
    Muchas gracias. Le saluda atentamente,
    Alvaro Astaburuaga G.


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