Inaplicabilidad de la mitad de libre disposición o sobre un precepto “yeta” para reformadores del Código Civil

Por las redes sociales un angustiado joven abogado me preguntó sobre el actual art. 1184 del Código Civil y la forma en que debía aplicarse su inciso segundo, que dispone: “No habiendo descendientes con derecho a suceder, cónyuge sobreviviente, ni ascendientes, la mitad restante es la porción de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio”. Tuve que darle una explicación que debió resultarle desconcertante: ese inciso no puede aplicarse porque está mal redactado.

Veamos por qué. En el diseño original de Bello, la herencia, para efectos de determinar las asignaciones forzosas y la porción de libre disposición, debía dividirse en cuatro cuartas. Dos de ellas: la mitad, era destinada a los legitimarios. La tercera cuarta era destinada a mejorar a uno o más de los descendientes legítimos del causante. La última cuarta podía ser dejada a cualquier persona según la libre voluntad del difunto. Si el causante tenía legitimarios pero no descendientes legítimos, entonces no se formaba cuarta de mejoras y la porción de libre disposición se extendía a la mitad del patrimonio hereditario. Por eso, en su texto original, el inciso 2º del art. 1184 señalaba que “No habiendo descendientes legítimos con derecho a suceder, la mitad restante es la porción de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio”.

En las reformas sucesivas, el legislador fue incorporando a otros beneficiarios de la cuarta de mejoras. La ley Nº 10.271, de 2 de abril de 1952, agregó a los hijos naturales y a sus descendientes legítimos. Sin embargo, la ley incurrió el error de no modificar el inciso 2º del art. 1184. Se daba entonces una contradicción de preceptos: mientras el art. 1167 Nº 4 daba derecho a los hijos naturales a la cuarta de mejoras, el art. 1184 inc. 2º ordenaba formar dicha cuarta sólo cuando el causante tuviere descendencia legítima. Una aplicación de esta última norma llevaba a sostener que si el causante no tenía hijos legítimos pero sí naturales, estos últimos no tenían derecho a ser beneficiados por la cuarta de mejoras. Después de varias discusiones, en la doctrina prevaleció la opinión de que, pese al tenor del art. 1184 inc. 2º, se formaba cuarta de mejoras cuando el difunto tuviere sólo hijos naturales o descendientes legítimos de éstos.

La historia continúa. La ley Nº 18.802, de 9 de junio de 1989, volvió a reformar el Código Civil para dar la calidad de asignatario de mejoras y agregó su mención en el inciso tercero del art. 1184: “Habiendo tales descendientes [legítimos], la masa de bienes, previas las referidas deducciones y agregaciones, se dividirá en cuatro partes: dos de ellas, o sea la mitad del acervo, para las legítimas rigorosas; otra cuarta, para las mejoras con que el difunto haya querido favorecer a su cónyuge o a uno o más de sus descendientes legítimos, sean o no legitimarios, a uno o más de sus hijos naturales o de los descendientes legítimos de éstos; y otra cuarta, de que ha podido disponer a su arbitrio”.

Pero nuevamente el legislador olvidó modificar el inciso segundo que continuó diciendo que “No habiendo descendientes legítimos” la mitad restante es de libre disposición, con lo que ahora la duda se extendió a qué sucedía si el difunto no tenía descendientes legítimos, pero sí cónyuge, ¿debía formarse cuarta de mejoras? La cuestión era más grave ya que la ley Nº 18.802 no modificó el Nº 4 del art. 1167 que mencionaba a los asignatarios de cuarta de mejora. Nuevamente, la doctrina llegó a la conclusión de que estas omisiones eran inadvertencias que debían pasarse por alto y que el cónyuge era asignatario de mejoras al igual que los descendientes legítimos e hijos naturales. Si una persona no tenía descendencia pero estaba casada no tenía más remedio que dejar la cuarta de mejoras a su cónyuge.

Llegamos así a la última reforma que ha padecido el artículo: la de la ley Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998. Esta ley estableció la igualdad de derechos entre hijos de filiación matrimonial (anteriores, hijos legítimos) y los hijos de filiación no matrimonial (anteriores, hijos naturales). Durante la discusión parlamentaria se había pensado en modificar el inciso segundo del art. 1184 suprimiendo simplemente la expresión legítimos y agregando al cónyuge: “No habiendo descendientes con derecho a suceder ni cónyuge sobreviviente, la mitad restante es la porción de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio” (2º Informe de Comisión de Constitución del Senado, Historia de la Ley Nº 19.585, Biblioteca del Congreso Nacional, p. 898). Pero ya al final de la tramitación surgió la idea en la Comisión de Constitución del Senado de incluir como asignatarios de la cuarta de mejoras a los ascendientes. En el informe complementario de 22 de julio de 1998, se lee: “La Comisión, en relación con los beneficiarios de la cuarta de mejoras, tomó en consideración que, en la época de dictación del Código, las expectativas de vida eran menores, lo que justificaba la preocupación del legislador por proteger a los hijos que pudieran quedar en minoría de edad. Sin embargo, en la actualidad, las personas viven más años, por regla general los hijos ya estarán establecidos a la muerte de sus padres, y pueden ser los ascendientes, ya ancianos, los que se encuentren más desprotegidos.– Por este motivo, acordó incluir a los ascendientes entre aquellas personas que pueden ser beneficiadas con la cuarta de mejoras” (Historia… cit., p. 1032). Con este propósito se modificó el ahora Nº 3 del art. 1167 que contiene la mención de la asignación forzosa llamada cuarta de mejoras, incluyendo al cónyuge y a los ascendientes: “La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los ascendientes y del cónyuge”

Acomodar el art. 1184 inc. 2º pareció sencillo: bastaba con agregar a los ascendientes entre las personas cuya ausencia producía la formación de la mitad de libre disposición. Así se hizo: “No habiendo descendientes con derecho a suceder, cónyuge sobreviviente, ni ascendientes la mitad restante es la porción de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio” (Historia… cit., p. 1071).

Pero fue aquí donde los parlamentarios y los académicos que les prestábamos consejo y asesoría incurrimos en un nuevo error. Debo incluirme puesto que, como quedó constancia en el Informe complementario, estuve entre aquellos profesores que tratamos de que la nueva normativa saliera sin errores técnico jurídicos (cfr. Historia… cit., p. 1011).

¿Cuál fue nuestra inadvertencia? Al incluir a los ascendientes entre los asignatarios de cuarta de mejora, sumado al hecho de otorgar calidad de legitimario al cónyuge sobreviviente, resultaba que todos los posibles legitimarios eran a la vez asignatarios de mejora, de modo que ya no podía darse el supuesto de que un difunto tuviera legitimarios pero no asignatarios de mejora. Si el causante tiene hijos, hay legítima y mejora; si sólo tiene ascendientes, hay legítima y mejora; si sólo tiene cónyuge, lo mismo. En la práctica, entonces, jamás puede formarse mitad de libre disposición. Por eso, el actual inciso 2º del art. 1184 no tiene sentido, porque si el causante no tiene descendientes ni ascendientes ni cónyuge, no hay asignatarios de cuarta de mejoras, pero tampoco hay legitimarios. Y si no hay legitimarios ni asignatarios de mejora entonces no es la mitad de los bienes sobre la cual puede el difunto disponer libremente, sino su totalidad.

Puede alegarse como atenuante que el error es de tal evidencia que ni siquiera ha podido dar origen a disputas de interpretación. Los autores que han estudiado la nueva legislación están conformes en que el inc. 2º del art. 1184 está equivocado y que a falta de descendientes, ascendientes y cónyuge, el testador puede disponer libremente del total de la herencia.

Alguno podría preguntarse por qué no se ha modificado legislativamente este error tan manifiesto, que produce perplejidad en algunos jóvenes abogados como el que motiva este comentario. No lo sé, pero reconozco que me inquieta que, dada la historia del precepto, una nueva reforma produzca otros errores, quizás más serios que el actual. Sin duda si algún precepto del Código Civil puede calificarse de “yeta” para legisladores y reformadores, ese es el inciso 2º del art. 1184.

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8 comentarios en “Inaplicabilidad de la mitad de libre disposición o sobre un precepto “yeta” para reformadores del Código Civil”

  1. Alvaro Says:

    Sí, puede provocar confusión y desconcierto el inciso segundo del art. 1184 en abogados jóvenes y no tanto…. pero es un consuelo saber que errores “técnicos” también los cometen nuestros ilustres profesores de Derecho Civil…. (muchas gracias!)


  2. Estimado Profesor:

    Hace un tiempo atrás le solicité que escribiese alguna nota relativa a las modificaciones que la Ley 20.715 introdujo a la Ley 18.010 sobre Operaciones de Crédito y Dinero. A ello Ud. generosamente me respondió que ya había escrito sobre el tema en el Portal de El Mercurio Legal. Pues, hoy, luego de dar lectura al texto indicado y haciendo un cuadro comparativo con este comentario suyo relativo a la inaplicabilidad del artículo 1184 inciso segundo del Código de Bello, puedo decir que una cosa es que: “errar es humano”, o en su locución latina, “errare humanum est”, pues por motivos evidentes ni el ser humano ni sus actos y acciones son del todo perfectas, como quedó demostrado en sus argumentos entorno a las alteraciones sufridas por el Código Civil a raíz de las diversas reformas en la especie, lo cual nos enseña que hasta los más avezados juristas pueden incurrir en omisiones, olvidos o imperfecciones. Pero otra cosa es que, deliberadamente, se introduzcan alteraciones legales que, para el común de los mortales (que somos casi todos) son absolutamente incomprensibles, como ocurrió con la comentada modificación legal introducida a la Ley 18.010 en lo que respecta a el cobro del interés máximo convencional. Y es que en definitiva, la inaplicabilidad de la disposición a la que se hace alusión en este artículo, es por ahora inocua, pues no deviene de ella consecuencia jurídica alguna (por ahora); pero en lo tocante a la Ley 20.715, no se aplica el mismo criterio, pues en la práctica se altera un principio básico de nuestro ordenamiento jurídico, que es la llamada “certeza jurídica”, y si ni un especialista en el Derecho Civil, como Ud., entiende los alcances de la reforma legal, pues ni pensar en lo que resta para aquellos que carecen de sus conocimientos en el área, tal como ocurriría con las partes celebrantes de un mutuo de dinero u otras operaciones análogas que se rijan por el mismo estatuto legal. En suma, a pesar de que la ley se “entiende” conocida por todos (artículo 7 del Código Civil), parafraseándolo, ello se convierte en una “cruel ironía” en el caso comentado y que nos deja completamente desconcertados y perplejos (a pesar de que mantenemos la esperanza de que estas circunstancias cambien [para bien]).

    Saludos cordiales,

    Gustavo Westermeier Tuki.


  3. Estimado don Hernán

    Leyendo este post, me parece que sí hay una necesidad legítima para encontrar sentido al inciso 2 º del Art 1184 del Código Civil. Efectivamente la norma parece haber quedado como consecuencia de un mal diseño, pero no es menos cierto que ello no necesariamente es una razón lo suficientemente poderosa para no conferirle aplicación y eficacia jurídica, pues habría que justificar que este precepto legal ha sido derogado al menos tácitamente. ¿Es tan así? Me inclino por la negativa.

    Ahora bien teniendo presente lo ordenado por el Art. 23 del Código Civil que está dentro de las normas sobre interpretación de la Ley, naturalmente nos obliga a plantearnos este caso como un reto interpretativo que nos pueda llevar a desarrollar una línea argumental en orden a validar la vigencia de una norma que es bastante clara en su redacción.

    A primera vista inciso 2 º del art 1.184 lleva a preguntarse si al darle legitima eficacia por no estar derogada ¿podría justificar una acción de nulidad de un testamento (en el caso de no haber legitimarios) que haga disposición de más de la mitad de los bienes del causante, interpuesta por colaterales abintestato de mejor derecho (o por último del fisco a falta de todos), en contra de otros herederos o de terceros extraños favorecidos por un testamento que violara dicha disposición? ¿Qué tan cerrado es el sistema de acciones elaborado por el Código Civil para impetrar o reclamar derechos en una sucesión? ¿Sólo se admitirían las acciones de reforma de testamento y de petición de herencia de la manera en que aparecen delimitados por este cuerpo normativo y sistematizadas por los ilustres autores de nuestra doctrina nacional? ¿Qué pasa con la acción general de nulidad en el derecho sucesorio en un caso como éste? Por de pronto en mi opinión y teniendo en vista las normas sobre nulidad tanto absoluta como relativa, creo perfectamente factible que, no habiendo legitimarios, un heredero abintestato perfectamente podría intentar una acción de nulidad del testamento en contra de otros herederos abintestato o bien de terceros a quienes se les hubiese dejado una porción que viole lo prescrito por el precepto en comento. Ello está corroborado por el Art 996, en especial por su inciso tercero cuando establece que habiendo una sucesión parte testada y parte intestada: “Prevalecerá sobre todo ello la voluntad expresa del testador, en lo que de derecho corresponda”. Nótese la última frase: “…en lo que de derecho corresponda”. Previamente el Art. 980 ya nos había prevenido con una norma que da consistencia a todo el sistema sucesorio chileno el cual contiene normas de orden público que están por sobre la autonomía de la voluntad: “Las leyes reglan la sucesión en los bienes de que el difunto no ha dispuesto, o si dispuso, no lo hizo conforme a derecho, o no han tenido efecto sus disposiciones”.

    Es decir, aunque no hubiesen legitimarios que puedan impetrar una acción de reforma de testamento, no parece que los herederos abintestato que creen tener derechos según los órdenes de sucesión intestada, deba impedírseles hacerlos respetar precisamente en el caso de ser éstos consecuencia de la aplicación del inciso 2º del Art 1.184. La acción de petición de herencia podría caber perfectamente en conjunto con una acción de nulidad en estos casos. Se podría reforzar lo dicho con lo preceptuado en al Art 76 de la Constitución y el Art 10 del C.O.T. relativo al principio de inexcusabilidad para justificar la procedencia de una acción en tal sentido. De otro lado habrá que analizar el tema de las donaciones efectuadas en vida del causante con violación del inciso 2 º del art 1.184. ¿Podría recurrirse por analogía a las normas de los artículos 1.186 y siguientes que son aplicables cuando se trata de legitimarios?

    Espero haber abierto la discusión para analizar las distintas opciones que se presentan. Slds/JLB.-

    • hcorralt Says:

      Es un esfuerzo interpretativo laudable, pero no me es posible compartirlo. El inc. 2º del art. 1184 no prohíbe disponer de la mitad de los bienes si no hay legitimarios. Además, la transgresión a las asignaciones forzosas no se sanciona con la nulidad del testamento, sino con su reforma que es una especie de acción de inoponibilidad.


  4. Estimado don Hernán,

    Veo que en su respuesta usted quizás está sugiriendo que el inciso 2º del Art 1.184 no sería una norma prohibitiva. Si es así, en eso estamos totalmente en desacuerdo. Incluso más allá de que se siga o no una posición doctrinaria derivada de las clasificaciones de la ley que no siempre deberían ser tomadas muy en serio en todos los casos, lo que el precepto en cuestión claramente dice sin lugar a dudas (que es precisamente lo que complica a los autores) es que es inválido un testamento que haga disposición de “más” de la mitad de los bienes del causante en caso de no haber legitimarios, pues dice textualmente la ley que “no habiendo descendientes con derecho a suceder, cónyuge sobreviviente, ni ascendientes, (es decir legitimarios) la mitad restante es la porción de bienes de que el difunto disponer a su arbitrio”. Es decir sólo puede el testador disponer libremente de hasta la mitad de los bienes en ese caso, de manera que lo que hace el precepto es simplemente prohibir o (lo que es lo mismo) invalidar la libre disposición que vaya más allá de la mitad de los bienes. Por tanto con mayor razón quiere decir que no es válido interpretar que el testador en ese caso (por no existir legitimarios) puede testar “libremente” a quien quiera el “total” de la herencia.

    Tengo muy presente que darle eficacia a este articulo crea confusiones, pues altera el sistema, pero lamentablemente como usted lo ha dicho, aquí hubo desprolijidades legislativas, las cuales no pueden ser fundamento para restar eficacia a la norma y por tanto no es suficiente que se trate de una equivocación para no darle aplicación, pues como he mostrado, perfectamente podrían haber consecuencias legales al considerar “nulo” el testamento que viole dicha prohibición. Al efecto es importante tener presente al art. 23 del Código Civil cuando dice que “lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación”. La doctrina de los autores debería tomar en cuenta que para no aplicar un precepto legal al menos deberían intentar justificar su no aplicación por haber sido derogado sea expresa o tácitamente. En este caso ello no ha ocurrido.

    A modo de prevención es importante tener en vista que la validez de una todo acto jurídico se mide en relación al grado de acatamiento o de contradicción con alguna norma jurídica que lo regule, lo permita o lo prohíba y en ese sentido el sistema jurídico positivo dispondrá de las medidas o consecuencias legales en caso de que dicho acto entre en conflicto con la norma en cuestión, de manera que la ley podrá establecer remedios o bien sanciones diferenciadas frente a un acto “no valido”. El Art 10 del Código Civil da una pauta general al hablar de la Nulidad como sanción respecto de los actos que la Ley prohíbe, pero también con sabiduría anticipa que bien podría la ley designar otros efectos, lo cual abre el camino para considerar consecuencias jurídicas frente a un acto inválido como por ejemplo la conversión del acto jurídico.

    Hecha la anterior prevención, debo poner el dedo en la llaga. La acción de Reforma de Testamento que conforme a la dogmática actual sólo está establecida en beneficio de los legitimarios a quienes el testador no haya dejado lo que por ley les corresponde, no es realmente una acción de Inoponibilidad. Se equivocan autores como Pablo Rodríguez que así lo han declarado. La Inoponibilidad no es una acción que ataca la validez de los actos jurídicos según ha sido desarrollada a nivel de la doctrina. La Inoponibilidad más bien se trata de un efecto legal que impide otorgar eficacia a un acto realizado legítimamente o bien respecto de su nulidad para que los terceros no se vean perjudicados en ciertos casos definidos por la ley. No se trata de un conflicto entre el acto jurídico privado y la ley. La Acción de Reforma de Testamento por el contrario sí permite atacar la validez de una disposición testamentaria y forzar a que el testamento se adapte a normas de orden público que regulan aquellas asignaciones forzosas en favor de los legitimarios. Es decir ésta última persigue que se ordene por un tribunal que se deje sin efecto todo lo que sea contrario a la ley en esas materias permitiendo mantener el acto jurídico (testamento) vigente. Se trata de un remedio muy interesante que por un lado permite respetar la voluntad del testador lo más posible, pero que al mismo tiempo purga a su contenido de toda declaración contraria a la ley respecto de las legítimas. Por tanto más bien parece una especie de acción de nulidad que opera focalizada y quirúrgicamente para eliminar los tumores que afectan al paciente (el testamento) sin matarlo, como sería una acción de nulidad “normal”, ésta última que sí implicaría la destrucción de todo el testamento lo que podría perjudicar también a los mismos legitimarios que hayan sido beneficiados como por ejemplo con una especial manera de hacer la partición en caso de que haya sido instruida por el testador en favor de los legitimarios.

    Volviendo a la cuestión que nos atañe, creo que aún es viable pensar que en el caso propuesto cuando no hay legitimarios y que por tanto no procede hablar de acción de Reforma de Testamento cuando se trata de invalidar un testamento que viola el inciso 2º del Art 1.184 por ser una acción restringida y especial que “favorece únicamente a los legitimarios” (algo que tuve muy claro en mi primer comentario), aun así se mantiene vigente la opción de atacarlo con la acción nulidad, sea relativa o absoluta según se defina, cuando “no habiendo legitimarios” un testador disponga libremente más allá de la mitad de los bienes.

    Entonces teniendo presente un precepto tan claro en su redacción, no habiendo asignatarios forzosos, en especial legitimarios, entonces la pregunta es: ¿Sería posible aceptar la legitimación de los demás herederos abintestato para pedir la “nulidad” del testamento por tener ellos un interés real en su declaración, cuando dicho acto de disposición de bienes efectuado por el causante viole el inciso 2º del Art 1.184? Yo creo que sí, por mucho que la ley no les otorga a los herederos abintestato que nos sean legitimarios la Acción de Reforma de Testamento, pues claramente se deben aplicar las normas generales sobre nulidad. En ese sentido creo que este precepto “yeta” abre la puerta para que aquellas personas o el fisco, señalados en los órdenes de sucesión abintestato desde el Tercero al Quinto Orden, pudiesen pedir la “nulidad total” del testamento como por ejemplo cuando el testador haya instituido como herederos a terceros extraños, es decir a personas que ni siquiera estén reconocidos dentro de dichos órdenes de sucesión abintestato señalados, por habérseles otorgado más de la mitad de los bienes del causante. De esta situación naturalmente surgen muchas más preguntas para hacer, producto de las diferentes situaciones que podrían surgir al haber abierto la puerta para considerar aplicable el precepto ya señalado. Slds/JLB.-

    • hcorralt Says:

      Tiene razón en que en mi opinión el inc. 2º del art. 1184 no es una norma prohibitiva, por lo que no veo cómo podría sostenerse que existe nulidad en el testamento por distribuir la herencia según la voluntad del testador cuando no hay legitimarios.


  5. Estimado Profesor,

    Sería muy extraño que un testamento no pudiese anularse en principio sólo porque no hay legitimarios. Todo acto contrario o en discordancia con las leyes (sea por defectos formales o de fondo) debe necesariamente producir un efecto jurídico. Ese es el principio que inspira al art. 10 del Código Civil. Lo que caracteriza al “derecho” es precisamente la producción de una consecuencia jurídica que puede revestir la naturaleza de una sanción que se ha establecido por existir violación de bienes jurídicos protegidos, ataque de valores de importancia crucial para el orden social o simplemente incumplimiento de imperativos legales como en este caso. Cuando el Código Penal impone una “pena” al que mate a otro, está queriendo decir que la conducta típica del homicidio está prohibida. Sólo si sostuviésemos una concepción positivista del derecho podríamos concordar en que la manera de redactar los tipos penales implicaría sostener que son normas meramente imperativas y no estrictamente prohibitivas. Se llegaría al absurdo de suponer que el orden jurídico es pleno y autónomo de las valorizaciones de los seres humanos, pues sólo importaría la ejecución y cumplimiento del sistema incluyendo el antecedente o acto previo y su consecuencia jurídica (sanción) sin importar que en realidad la norma lo que pretende es evitar, sea “prohibiendo” u “ordenando”, el ataque a ciertos bienes , o por el contrario “permitiendo” dicho ataque cuando se trata de actos de justificación o de exclusión del reproche, lo que mirado desde una óptica civilista implicaría asumir la posición de que en el orden penal no estaría realmente “prohibido” matar sino que sólo se trataría de leyes imperativas por el sólo hecho de que sea aceptable matar a otro bajo ciertas circunstancias calificadas. En el mismo sentido cuando en la Biblia se establece como “imperativo” de conducta el “no matarás”, quiere decir simplemente que hay una prohibición de hacerlo. En la violación de toda norma (es decir en su no acatamiento) hay, a fin de cuentas, un problema directamente relacionado a la validez del acto. Por las razones expuestas repito que todo este tema doctrinario de la clasificación de las leyes puede llevar a conceptualizaciones algo ilógicas, tales como simplemente negar todo efecto a una norma muy clara que no está derogada y de la cual pueden y deben deducirse consecuencias legales. Slds/JLB.-


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