“Doble viático” y pago de lo debido

Una investigación del diario El Mercurio sacó a la luz una irregularidad que se estaba dando con los viáticos percibidos por senadores y diputados que, en el ejercicio de su cargo, han viajado al extranjero. Se trata de una duplicidad de pagos: por una parte, se les asignaba una cantidad en dólares por día (en promedio US$ 528) para financiar sus gastos de estadía en el extrajero; pero por otra, se les seguía pagando el viático nacional, por concepto de traslado desde su circunscripción o distrito a la sede del Congreso, y que equivale a $ 95.344 por día, lo que se pagaba mensualmente (12 días). Según el reportaje de El Mercurio el monto total de lo indebidamente pagado, desde el 11 de marzo de 2014 al 11 de mayo de 2015, ascendería a más de 104 millones de pesos (Ver reportaje).

Claramente se trataba de una situación impresentable. Rápidamente las autoridades tanto de la Cámara de Diputados como del Senado, anunciaron que desde el 1 de agosto se procederá a descontar de la suma total de viáticos nacionales lo que corresponda por día que un parlamentario se encuentre en el exterior. El presidente del Senado, Patricio Walker, declaró: “Nosotros acordamos en régimen interno, por unanimidad, el descontar a contar del 1 de agosto el viático nacional cuando se viaje al extranjero. Para el futuro entonces es un problema solucionado...”. Para el futuro, pero ¿y para lo pasado?

Resulta que, según la investigación periodística, han sido 30 senadores y 83 diputados los que recibieron el doble pago. Sólo los diputados Camila Vallejos y Giorgio Jackson informaron que habían devuelto los montos correspondientes a los días en que estuvieron en Finlandia. No hay indicios de que los demás involucrados vayan a seguir su ejemplo. ¿Podría el Congreso demandar el reintegro de los viáticos nacionales concedidos en duplicidad con los internacionales?

Nuevamente, podemos recurrir al Derecho común, representado por las reglas clásicas del Código Civil. Allí nos encontramos con los cuasicontratos y especialmente con la figura del pago de lo no debido, que produce la obligación de restituir lo indebidamente percibido. Según el art. 2295 de dicho Código, “Si el que por error ha hecho un pago, prueba que no lo debía, tiene derecho para repetir lo pagado”. Parece claro que ha sido un error lo que ha llevado al Congreso a pagar un “doble viático”, de modo que tiene el derecho a repetir las cantidades que fueron entregadas sin que los parlamentarios tuvieran derecho a ello.

No tiene relevancia que el error por el cual se realizó el pago de lo indebido haya consistido en una mala interpretación de las normas jurídicas que regulaban las asignaciones parlamentarias, ya que conforme con el art. 2297 del Código Civil se puede repetir incluso lo que se ha pagado por un error de derecho.

Pero el error de derecho sí podría tener influencia respecto de lo que debieran restituir los parlamentarios que recibieron el “doble viático”. De acuerdo con lo establecido por el art. 2300 del Código Civil, el que ha recibido dinero que no se le debía, resulta obligado, en principio, a la restitución de “otro tanto”. Pero, agrega el precepto legal, “si ha recibido de mala fe, debe también los intereses”. En consecuencia, hay que distinguir si el que recibió el pago indebido, que en jerga legal se conoce como accipiens, estaba de buena o mala fe. Si el accipiens estaba de buena fe, debe restituir la cantidad de dinero, entendemos que reajustada para que tenga el mismo valor adquisitivo; pero si estaba de mala fe deberá también pagar los intereses corrientes por el tiempo en que mantuvo ese dinero en su poder.

¿Estaban los parlamentarios de buena fe? Pareciera que así fuera, ya que ellos también habrían padecido el mismo error de las autoridades administrativas del Congreso. Mas, en tal caso, nos hallaríamos frente a un error de derecho, al que podría aplicarse la disposición del art. 706 del Código Civil que señala: “el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario”. Sin embargo, la doctrina nacional ha señalado que esta norma, tan draconiana, debe interpretarse restrictivamente y aplicarse sólo a la materia para la cual fue dictada, esto es, los efectos de la posesión irregular.

En cualquier caso, los parlamentarios debieran considerarse de mala fe desde que se hizo público el error, ya que desde ese momento no podían desconocer que habían percibido algo que no les era debido.

Queda el problema de cómo deberían proceder el Senado y la Cámara de Diputados para conseguir el reintegro de los viáticos mal pagados. Ambas Cámaras gozan de personalidad jurídica de derecho publico y podrían ejercer la acción de repetición de lo no debido ante los tribunales ordinarios de justicia en contra de los parlamentarios. Según el art. 66 C de la Ley Nº 18.918, Orgánica Constitucional del Congreso Nacional, tratándose de una acción que debe interponerse no ante los tribunales superiores de justicia, la representación judicial le corresponde al Secretario General de cada Cámara. Si se tratara de los tribunales superiores (Corte Suprema o Cortes de Apelaciones) la representación corresponde al respectivo Presidente.

Los demandados no podrían alegar la prescripción extintiva de su obligación, ya que no habrían transcurrido los 5 años que se necesitan para que prescriba una acción ordinaria como la que emana del cuasicontrato de pago de lo no debido (art. 2515 del Código Civil).

Por cierto, no resulta deseable que pueda producirse una situación como esa. Pero tampoco parece razonable asumir la actitud de dejar las cosas como están, con la excusa de que ya se tomaron medidas para que el error no vuelva a repetirse. Lo ideal sería que, como lo han hecho los diputados Vallejos y Jackson, los parlamentarios voluntariamente devolvieran lo indebidamente pagado a cada uno de ellos. Pero no conforme a lo que ellos libremente determinen, como debieron hacer Vallejos y Jackson, sino de aquella suma que los encargados de cada Cámara liquiden previamente, teniendo en cuenta los viáticos nacionales mal abonados, el reajuste desde la fecha en que fueron pagados hasta su efectivo reintegro, y los intereses corrientes a contar del día en que se hizo público el error al que se debió el pago. Lo mismo debiera realizarse para verificar que el pago que hicieron los diputados Vallejos y Jackson corresponde realmente a lo que ellos deben restituir.

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