Degradación póstuma

Ante la agonía de Manuel Contreras en el Hospital Militar, condenado por diversos delitos a más de 500 años de cárcel, el senador Hernán Larraín comentó: “No le deseo la muerte a nadie, ni siquiera a Manuel Contreras, pero uno quisiera que no muriera como general”. No extraña, así, que tras su fallecimiento la Presidenta del Senado, Isabel Allende, manifestara su intención de presentar un proyecto de ley para que, por decreto supremo, se pueda degradar a aquellos militares culpables de delitos contra los derechos humanos. El día 11 de agosto materializó su anuncio con la moción que lleva por título “Modifica la ley N°18.948 en materia de nombramientos, ascensos y retiros del personal de las Fuerzas Armadas” (Boletín Nº 10245-02: Ver texto).

La ley Nº 18.948, aprobada por la Junta de Gobierno y publicada en el Diario Oficial de 27 de febrero de 1990, es la Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas. El proyecto de la senadora Allende propone añadir un art. 8 bis a esa Ley Orgánica, para disponer que “Todo nombramiento, ascenso o retiro debe respetar todos los requisitos constitucionales, legales y reglamentarios para su validez futura, incluyendo la observancia y respeto a los derechos fundamentales por parte del personal militar”. Esta declaración, que en estricto rigor no añade nada a la regulación actual, es más bien explicativa de las normas dispositivas que le siguen: se señala que “en caso que en forma posterior al nombramiento, ascenso o retiro se haya comprobado a través de sentencia judicial firme y ejecutoriada que dicho miembro del personal señalado en el artículo 4° de esta ley, fue responsable en calidad de autor, cómplice o encubridor de delitos contra los derechos humanos o de lesa humanidad, en tiempos en que fue nombrado, ascendido o no fue llamado a retiro por tales delitos o por ocultar información relativa a su conducta, podrán anularse todos los actos que permitieron sus ascensos o continuidad en las Fuerzas Armadas”.

La facultad para anular estos actos se le atribuye al Presidente de la República, el que, en cualquier época, podrá dictar decretos supremos invalidatorios, que pueden afectar “a los miembros en retiro o hasta en forma póstuma”. El decreto supremo que invalide el ascenso o retiro producirá los mismos efectos que se establecen en los arts. 228 y 232 del Código de Justicia Militar, que son justamente los que se deriva de la pena de degradación: la privación del grado y del derecho a usar uniforme, insignias, distintivos, condecoraciones o medallas militares; el retiro absoluto de la institución; la incapacidad absoluta y perpetua para servir en el Ejército, Armada, Fuerza Aérea y Carabineros; la pérdida a perpetuidad de todos los derechos políticos activos y pasivos; y la incapacidad para desempeñar, a perpetuidad, cargos, empleos y oficios públicos (art. 228 CJM). Se añade que no podrán ser rehabilitados sino en virtud de una ley; rehabilitación que, en caso de amnistía, no se producirá sino cuando la ley lo ordene así expresamente (art. 232 CJM).

Esta última parte de la iniciativa revela que su propósito real es imponer la pena de degradación a los militares que hayan sido condenados por los referidos delitos, incluso de manera póstuma, es decir, aun cuando, como en el caso del General Contreras, hayan fallecido en posesión del grado.

Entonces, la verdadera cuestión es si es posible, en derecho, aplicar esta pena a estas personas y de esta manera. Primero, debe constatarse que la pena de degradación existe como tal y está contemplada como “pena accesoria” en el art. 217 del Código de Justicia Militar, lo que quiere decir que se impone en la medida en que se condene a otra pena principal. En concreto, la degradación debe ser aplicada en caso de que el imputado sea condenado a la pena de muerte o a las de presidio o reclusión perpetuas (art. 222 CJM). Alguien podría preguntarse por qué no se aplicó a Manuel Contreras si estaba condenado a más de 500 años de presidio, lo que en la práctica equivalía a una pena perpetua. Lo que sucede es que ese número de años de privación de libertad se forma por la acumulación de penas por múltiples delitos, ninguna de las cuales alcanza el nivel de presidio o reclusión perpetua. Si dijéramos que debemos entender que el art. 222 del Código de Justicia Militar debe aplicarse igual en este caso porque, aunque el legislador no lo previó expresamente, en los hechos se da la misma situación o una muy semejante, estaríamos aceptando la aplicación de la analogía en malam partem (en perjuicio del reo), lo que está vedado por los principios fundamentales del Derecho Penal.

Descartada esta vía, la única que restaría sería establecer que la pena de degradación será accesoria a aquellas que se determinen para la participación en delitos “contra los derechos humanos” y de “lesa humanidad” –aunque sólo estos últimos están descritos penalmente en nuestra legislación (ley Nº 20.357, de 2009) –. Nada podría objetarse jurídicamente a esto, pero sí a la pretensión de que se aplique a aquellos que se condenen o se hayan condenado por hechos cometidos antes de que la nueva ley sea promulgada. Si la ley estableciera lo contrario estaría dando efecto retroactivo a sus disposiciones, lo que en materia penal está constitucionalmente prohibido: “Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado” (art. 19 Nº 3 Const.). Tampoco podría aplicarse la pena de manera póstuma, ya que el principio de personalidad del Derecho Penal de las naciones civilizadas exige que no se apliquen penas después de la muerte del posible responsable o del condenado (cfr. art. 93 Nº 1 del Código Penal).

Es este obstáculo el que el proyecto de ley que comentamos pretende eludir a través de la vía de declarar nulos los ascensos de los condenados por los delitos a que se refiere, pero es el que debe mantenerse cuando se comprueba que su objetivo real es la imposición retroactiva y póstuma de la pena de degradación. Lo contrario sería admitir que el legislador puede saltarse principios tan fundamentales del Derecho Penal, a través de un subterfugio que no puede aceptarse.

En efecto, la invocación de la teoría de la nulidad de derecho público a los actos administrativos de ascensos, se revela como una manipulación deliberada de una concepción doctrinaria y jurisprudencial, para obtener un resultado constitucionalmente vedado. Esto queda de manifiesto cuando se observa que el mismo proyecto de ley no es coherente con su propia justificación, porque si los cuestionados actos administrativos fueran nulos de pleno derecho no se requeriría una ley para que así lo declarara, ni menos que dicha declaración la realice discrecionalmente el Presidente de la República a través de un decreto supremo. Cuando más la constatación de la nulidad de derecho público, si se sigue esa teoría a la que se adhiere la autora del proyecto, debiera ser materia de los Tribunales de Justicia, y no del Poder Ejecutivo.

Es efectivo que ley Nº 19.980, sobre Bases de los Procedimientos Administrativas, sólo muy excepcionalmente y con un plazo de caducidad de dos años, faculta a la Administración, previa notificación del interesado, a invalidar un acto que fuere “contrario a derecho”, pero aún en este caso dispone que “el acto invalidatorio será siempre impugnable ante los Tribunales de Justicia, en procedimiento breve y sumario” (art. 53). Por otro lado, el profesor Eduardo Soto Kloss, cuya enseñanza la moción cita para sustentar la nulidad de derecho público, ha mantenido que esta facultad de autoinvalidación de la Administración debe ser considerada inconstitucional porque, en sus palabras, “declarar la invalidez o sea la nulidad de un acto jurídico es un asunto exquisitamente ‘jurisdiccional’, propio de un tribunal de la República, ya que incide, además, en la afectación de derechos, cuya decisión compete exclusiva e intrínsecamente a un tribunal según nuestra Constitución” (Derecho administrativo. Temas fundamentales, AbeledoPerrot, 2ª edic., Santiago 2010, p. 293).

Por cierto, estas reflexiones no pretenden desconocer o minimizar la gravedad de los deleznables crímenes cometidos, sino sólo advertir que para repudiarlos o hacer justicia – que no venganza– a sus responsables, no se requiere utilizar vías que, aunque puedan dar dividendos políticos de corto plazo, terminan a la larga socavando el Estado de Derecho.

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4 comentarios en “Degradación póstuma”


  1. Estimado Profesor:

    Primeramente debo darle las gracias por hacer una reflexión tan profunda sobre este tema de actualidad. Acto seguido, simplemente deseo comentar que no es posible que nuestros propios legisladores, quienes deben obrar según lo que indica la Constitución y las leyes (reconociéndose así en los artículos 6 y 7 de la Carta Fundamental), pretendan quebrar diversos mandamientos y principios propios de un Estado de Derecho y aplicable a las naciones civilizadas como la nuestra, que, como Ud., muy bien indica, se busca realizar a través de subterfugios legales y estratagemas (a veces me pregunto “quiénes” asesoran estos cambios legislativos). Y es que es imperioso para los órganos estatales el máximo respeto del marco legal e institucional, cosa que parece ser, se olvida de tanto en tanto a través de estas propuestas. Concluyo por ende que algunas personas no tienen las reglas muy claras al respecto.

    En fin, espero nuevamente que este comentario suyo llegue a quienes están encargados de legislar para que comprendan, de una vez por todas, que ellos han de actuar dentro de lo señalado por el ordenamiento jurídico, sin pretender generar violaciones al mismo bajo consignas políticas o meramente populistas. De esta manera, reflexiono y pienso, “Si ellos no respetan la ley, qué podrá esperarse del ciudadano común y corriente”; deben dar el ejemplo en estas materias.

    Saludos cordiales,

    Gustavo Westermeier Tuki.

  2. Cristián Says:

    Estimado Profesor,
    Leído el Proyecto de “Degradación” en ninguna parte aparece que se este aplicando una Pena, en tal caso, se recurruría al Código de Justicia Militar. Dicho esto, creo que sus reflexiones respecto de la Garantía del 19 N° 3 de la CPE, están fuera de análisis y del contexto de la Moción.

    Respecto de la Invalidación de los actos de la “Administración”, en primer término, yerra su análisis en confrontar normas de Distinto Rango o Jerarquía. Así las cosas, convengamos que los artículos 6 y 7 de la CPE no pueden ser limitados por normas de rango inferior,
    A tal respecto, transcribo último inciso del artículo 7° “Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale”

    Además, la reflexión del Profesor Kloss, también es cuestionable, ya que existe una enormidad de casos en que la propia Administración a actuado invalidando sus propios actos administrativos. A este respecto, sería bueno leer las atribuciones de un ente que esta regulado en la Ley 10.336.

    • hcorralt Says:

      Gracias por el comentario. Efectivamente el proyecto no habla en ninguna parte de pena, pero ese es su propósito real, como intento mostrarlo en el post. No estoy de acuerdo de que arts. 6 y 7 hablen de una nulidad distinta de la del ordenamiento legal. Como usted mismo dice, el art. 7 es claro al remitirse a la ley para las responsabilidades y sanciones que puede originar una nulidad. En todo caso, si se aplicara la nulidad de derecho público al ascenso de Manuel Contreras el proyecto debería limitarse al ascenso a general, pero debería mantener su grado anterior de Coronel (antes del 11 de septiembre) y no disponer los mismos efectos que la pena de degradación.


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