Niños en desamparo

Conmoción mundial produjo la fotografía del cuerpo del niño kurdo-sirio de tres años tendido boca abajo en una playa de Turquía, que se ahogó junto a otros inmigrantes al volcarse dos embarcaciones que los transportaban hacia la isla griega de Kos, considerada una puerta para entrar en Europa. El triste episodio coincidió con otro sucedido en Chile también en relación con un niño de más o menos la misma edad: en un taller de vehículos situado en la ciudad de Arica, dejado a su suerte por su madre, una mujer peruana residente, fue encontrado por Carabineros siendo amamantado por una perra, de nombre Reina, que cuidaba el lugar.

¿Por qué estas formas de desamparo nos remueven tanto? Me parece que la razón es que afectan a seres humanos, niños de corta edad, que son totalmente inocentes y extremadamente dependientes y vulnerables. Pero pareciera que esa situación de desamparo en la que se encuentra sólo nos remueve cuando ella es visible y ventilada por los medios de comunicación. ¿Qué sucede en cambio cuando ese menor aún no se ve porque está recién concebido y su tamaño no llega a superar la de la cabeza de un alfiler? Se presenta así el problema de los llamados embriones “preimplantacionales”, es decir aquellos que no han alcanzado todavía la etapa de adhesión al útero materno, lo que suele suceder aproximadamente a los 14 días desde la fecundación.

Estos embriones son los que son afectados por la píldora del día después que, según lo declarado por los fabricantes, tienen eficacia antianidatoria, es decir, impiden que el óvulo fecundado pueda implantarse en el útero materno. También son los que sufren de manipulación en las diversas modalidades de la técnica de reproducción asistida denominada fecundación in vitro (FIV). En este caso, se suelen fecundar varios óvulos en una cápsula de petri, para luego seleccionar aquellos cigotos (huevos fecundados) que se van a transferir al seno de la mujer con la esperanza de que se implanten. El resto, o se desecha directamente, o se crioconserva, es decir, se les mantiene en un ambiente intensamente frío para poder utilizarlos en el futuro, si sobreviven al descongelamiento.

Estos diminutos seres humanos, como se comprenderá, están en situación de extrema vulnerabilidad y debieran merecer una especial tutela jurídica, sobre todo por las Cortes que tienen por misión la vigencia y aplicación de los tratados internacionales de derechos humanos.

Sin embargo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su sentencia del caso “Artavia Murillo” (28 de noviembre de 2012) no estuvo a la altura de este desafío. El caso fue promovido por varias parejas de Costa Rica que señalaban que la prohibición de la fecundación in vitro violaba sus derechos. La Corte Suprema de ese país había determinado que dicha técnica vulneraba el derecho a la vida de que gozan todos los seres humanos desde su misma concepción, sobre todo teniendo en cuenta que el art. 4.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos señala textualmente: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción”. La Corte Interamericana, por cinco votos contra uno, condenó a Costa Rica por no permitir la fecundación in vitro y consideró que los embriones concebidos no implantados no quedaban amparados por el art. 4 de la Convención. Para ello acogió el informe pericial que emitiera el médico chileno Fernando Zegers – sin advertir que el doctor Zegers, no sólo practica este tipo de técnicas reproductivas, sino que ha sido uno de sus principales impulsores en el país– y consideró que cuando la norma habla de “concepción” no se refiere a fecundación sino a implantación. De esta manera, el concebido no implantado, según la mayoría de la Corte, ni siquiera es un ser humano que merezca protección jurídica. Los argumentos que fundamentan esta clara tergiversación del término “concepción” son básicamente dos: 1º) que si bien el óvulo fecundado es una célula diferente y con la información suficiente “para el posible desarrollo de un ‘ser humano’”, lo cierto es que si dicho embrión no se implanta tiene nulas posibilidades de seguir desarrollándose (nº 186) y 2º) Que sólo es posible determinar si la mujer está embarazada desde el momento de la implantación, de modo que antes de ella es imposible determinar si hubo unión entre óvulo y espermio o si esta unión se perdió antes de la implantación (nº 187). Los dos argumentos son refutables: el hecho de que la implantación sea necesaria para que el embrión pueda continuar su desarrollo, no prueba nada respecto de la calidad de individuo de la especie humana que posee desde el momento de la fertilización; también un niño recién nacido necesita alimentación para seguir viviendo y si no recibe nutrición de su madre o de otras personas también morirá, pero nadie podría decir que por ello no es un ser humano con todos sus derechos. Respecto del segundo argumento, parece evidente que la ignorancia sobre si se ha producido o no la fecundación no tiene ninguna relevancia sobre el estatus jurídico del concebido, menos cuando esa concepción es observable empíricamente, como sucede justamente en el caso de la fecundación in vitro.

Este fallo deja en la más completa indefensión a estos niños en desamparo, como son los embriones humanos concebidos in vitro, de modo que podría realizarse cualquier cosa con ellos, desde su desecho por “mala calidad” hasta su criopreservación, donación o comercialización, incluida la posibilidad de destinarlos a la investigación y producción de elementos farmacéuticos o cosméticos. Resulta paradójico que esto provenga del dictamen de una Corte cuya misión es justamente proteger los derechos humanos.

En contraste, el 27 de agosto de 2015, la Corte Europea de Derechos Humanos en el caso “Parrillo vs. Italia” (Application no. 46470/11) ha denegado la demanda de condenar al Estado de Italia por prohibir que los embriones concebidos en técnicas de fecundación in vitro puedan ser destinados a fines diversos de los reproductivos como serían los de investigación. En el caso, Adelina Parrillo junto a su compañero se sometieron el año 2002 a técnicas de fecundación in vitro sin obtener resultados. Al año siguiente, el varón murió y quedaron 5 embriones criopreservados en un centro médico de Roma. No queriendo intentar un embarazo con ellos, la Sra. Parrillo pidió al director del centro médico que se le permitiera donarlos para investigación científica, pero éste se negó invocando la ley italiana 40, de 19 de febrero de 2004 que prohíbe, bajo sanción penal, toda experimentación sobre embriones humanos.

La Corte rechazó la demanda y consideró que la prohibición italiana no vulnera el derecho a la vida privada y familiar ni tampoco el derecho de propiedad, garantizado en el art. 1 del Protocolo 1 de la Convención Europea de Derechos Humanos, y que la Sra. Parrillo alegaba tener sobre los embriones criopreservados. Dice la sentencia que la demandante señala que “los embriones concebidos por fecundación in vitro no deben ser considerados como ‘individuos’ ya que, en ausencia de implantación, no están destinados a desarrollarse para devenir en fetos y nacer”, de lo cual ella deduce que “desde el punto de vista jurídica ellos son ‘bienes’” (nº 203). La Corte rechaza expresamente este razonamiento, y declara que, sin necesidad de entrar en la cuestión del comienzo de la vida humana, los embriones humanos no pueden ser reducidos a la categoría de “bienes” a los que se refiere la disposición, atendido su sentido económico y patrimonial.

Es paradójico que la Corte Europea sea más respetuosa del estatus del embrión humano no implantado que la Corte Interamericana cuando la Convención Europea habla sólo del “derecho de toda persona a la vida” (art. 2), mientras que la Convención Americana es explícita al señalar que el derecho a la vida debe ser protegido “en general, a partir de la concepción” (art. 4).

Habrá que seguir insistiendo en que la falta de visibilidad de estos diminutos infantes no nacidos no debiera impedir que no advirtamos su situación de grave desamparo y que el Derecho no despliegue en su favor el rol protector del más débil que le es propia.

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2 comentarios en “Niños en desamparo”

  1. Enrique Cruz Costa Says:

    ABORTO, ¿Por qué no?

    • hcorralt Says:

      Su comentario no es atingente al tema del post que no trata del problema de la legalización del aborto. En este mismo blog nos hemos cargo de ese tema, y allí sus comentarios serán bienvenidos.


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