Fusión entre Cuprum y Argentum: ¿acto en fraude de ley?

Nuestra experiencia como profesor de Derecho Civil nos dice que hay materias en que, por más imaginativos que seamos, nos cuesta mucho hacer comprender una materia teórica con ejemplos de la realidad cotidiana. Una de ellas es la del acto o negocio jurídico en fraude de ley.

Cuando se habla de un acto fraudulento surgen miles de ejemplos posibles, pero todos son actos simulados: el que finge venderle la casa a un familiar para escapar de un acreedor bancario que está por embargarle los bienes, el que constituye una sociedad con un palo blanco para que ella contrate con un servicio público con el cual el individuo está inhabilitado de operar, etc. En estos casos estamos ante una simulación fraudulenta, pero no ante un propio acto en fraude de ley, que requiere que se trate de uno o más actos reales y no fingidos o aparentes.

Teóricamente es relativamente sencillo describir la figura: se trata de un acto o de una serie de actos que, aunque siendo reales y válidos en atención a las exigencias formales de la ley, obtienen para sus autores un resultado contrario al ordenamiento jurídico como un todo. La reforma de 1974 al título preliminar del Código Civil español consagró la figura en estos términos: “Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir” (art. 6.4).

La cosa es más compleja cuando se intenta ofrecer ejemplos concretos y actuales. Por eso nos llamó la atención la polémica en torno a la fusión entre AFP Cuprum y AFP Argentum, que derivó en la renuncia de la Superintendenta de Pensiones. Antes de entrar al análisis del caso, advertimos que para ello nos basamos en las informaciones y comunicados de prensa que se han difundido en los medios de comunicación, por lo que esta opinión es provisional y queda sujeta a lo que podría indicar en contrario una información más completa y autorizada.

Si no nos engañamos los hechos pueden resumirse así: Principal Financial Group, una transnacional con sede en Estados Unidos compró al grupo Penta, la AFP Cuprum (2012). Para ello creó una filial en Chile, denominada Principal Institutional Chile S. A., que pasó a ser la sociedad matriz de Cuprum. En septiembre de 2014, Principal Chile declaró a la Superintendencia de Pensiones su intención de fusionarse con la AFP Cuprum. Se trataría de una fusión por incorporación, de modo que la sociedad absorbida, en este caso Cuprum, deja de existir, y sus activos y pasivos se incorporan a la sociedad absorbente, en el caso Principal Chile. La Superintendencia rechazó la autorización haciendo ver que la ley, el D.L. 3.500, de 1980, sólo permite funciones entre sociedades que sean Administradoras de Fondos de Pensiones. En el mismo oficio la Superintendencia hizo ver que sólo podría proceder la fusión en caso de que Principal Chile se transformara previamente en AFP. En noviembre de 2014, Principal Chile presentó la solicitud de constituirse como AFP bajo el nombre de Argentum. En diciembre de 2014, la Superintencia aprobó la nueva AFP Argentum bajo la condición suspensiva de que se autorizara y materializara su fusión con AFP Cuprum en el plazo de 60 días.

El 26 de diciembre de 2014 AFP Argentum solicitó fusionarse incorporando a AFP Cuprum. Una Resolución de 2 de enero de 2015 por parte de la Superintendencia aprobó la fusión y declaró la extinción de AFP Cuprum y su incorporación en AFP Argentum. La Resolución determinó que la fusión tendría efectos desde el día 1º de enero de 2015.

A fines de ese mes, la nueva institución informó a la Superintendencia de Valores y Seguros, como hecho esencial, que la fusión tendría por efecto la generación de “activos por impuestos diferidos contra resultados” de un monto aproximado a los $80 mil millones de pesos. Esto se debería a un beneficio tributario denominado “goodwill” por el cual se asigna a los activos, la cantidad resultante de la diferencia entre el valor de la inversión de Argentum para incorporar por absorción a Cuprum y el valor proporcional del capital propio de esta última. Este beneficio tributario estaba previsto en la Ley de la Renta, pero fue eliminado en la última reforma tributaria. Esta eliminación comenzaba a regir el 1 de enero de 2015, pero se permitió que las fusiones en tramitación a esa fecha, previa declaración jurada al Servicio de Impuestos Internos, si se materializaban antes del 31 de diciembre de 2016, podían regirse por la norma original (art. 3 trans. Nº XIX, ley Nº 20.780, de 2014). De allí, se dice, la prisa con la que se habrían realizado las gestiones en esta fusión.

Aunque la comunicación del hecho esencial pasó casi desapercibido, poco a poco se fue encendiendo la polémica, alentada por el conflicto entre la Superintendenta de Pensiones y la Ministra del Trabajo. Algunos diputados recurrieron a la Contraloría General, la que justo el día antes en que fuera ratificado por el Senado el nuevo Contralor, emitió un dictamen (16 de diciembre de 2015) en el que, sin pronunciarse sobre la procedencia del goodwill tributario por no tener competencia para ello, hizo varias cuestionamientos a la operación. Se señala, por ejemplo, que al momento de la fusión la constitución de AFP Argentum estaba sujeta a condición suspensiva y, por tanto, no tenía existencia legal y no podría haber absorbido a Cuprum.

En estos momentos, existe una demanda una medida prejudicial precautoria que perseguiría la nulidad de derecho público de los actos administrativos que permitieron la fusión, una querella por prevaricación culposa contra la renunciada Superintendenta y una comisión investigadora de los hechos en la Cámara de Diputados. Además, está pendiente un recurso de reposición ante la Contraloría General de la República, para cuyo conocimiento el nuevo Contralor se inhabilitó por haberse pronunciado previamente sobre el caso.

Por cierto, hay opiniones jurídicas contrapuestas sobre la legalidad y legitimidad del uso del beneficio tributario por Argentum. A nuestro juicio, desde la perspectiva del Derecho Civil, podríamos estar con un caso de acto en fraude de la ley. Se trataría de una serie de actos jurídicos formalmente todos apegados a la legalidad, pero a través de los cuales se logra un resultado no permitido por el ordenamiento jurídico, cual es, que una Sociedad Anónima absorba por fusión una AFP y logre con ello un beneficio tributario como el goodwill.

Parece claro que la intención inicial era que Principal Chile se fusionara con Cuprum para así lograr gozar del beneficio tributario que expiraría a partir del 1º de enero de 2015. Como esto estaba prohibido por la ley, se diseñó la conversión de Principal en AFP para el único efecto de absorber a Cuprum, antes de la fecha de expiración del beneficio. La constitución de la AFP Argentum ha podido realizarse con un apego formal a la legalidad, como alega la renunciada Superintendenta, pero lo cierto es que el propósito buscado no era realmente crear una nueva institución previsional que funcionara como tal en el mercado, sino permitir una fusión que diera acceso al goodwill. Piénsese que después de la fusión AFP Argentum cambió su nombre a AFP Cuprum S. A. Puede ser efectivo que no se lesionaron los derechos de los afiliados a la AFP cuyos fondos previsionales permanecieron siempre bajo la supervisión de la autoridad, pero alguien sí resultó perjudicado: el Fisco, por la reducción de impuestos que significa el beneficio.

Si estamos en lo correcto, esta vía no requiere que se declaren nulos los actos jurídicos que permitieron la operación, bastaría, como hace el Código Civil español, hacerlos inoponibles al o los perjudicados, es decir, aplicar la norma o normas que se hayan querido eludir. De esta forma, el Servicio de Impuestos Internos al analizar la declaración de la nueva Cuprum en la operación renta 2016, podría rechazar la aplicación del goodwill por haberse obtenido mediante actos realizados en fraude de ley. Cuprum podrá recurrir a la justicia en contra de esa resolución y serán los tribunales los que tendrán la última palabra.

Veremos, así, si tenemos una sentencia en tal sentido, que nos pueda ser de utilidad cuando debamos explicar nuevamente la doctrina del “acto en fraude de ley”.

Post Scriptum (17 de febrero de 2016): En el post dejamos la siguiente advertencia: “… esta opinión es provisional y queda sujeta a lo que podría indicar en contrario una información más completa y autorizada”. Pues bien, hemos tenido acceso a nuevos antecedentes que podrían refutar la idea de que se haya producido un acto en fraude de ley en la operación descrita.

En primer lugar, no fue la reforma tributaria con la eliminación del goodwill lo que habría motivado la fusión, ya que ella estaba contemplada como posible en el prospecto de la OPA por la cual Principal inició el año 2012 el proceso de adquisición de AFP Cuprum de manos del grupo Penta. En ese documento se dejó constancia que no se descartaba la posibilidad de reorganizaciones de la AFP entre las cuales podía estar su fusión con el Oferente (Principal) o sociedades relacionadas con él.

En segundo lugar, y es a nuestro juicio lo más revelador a estos efectos, que no existiría una prohibición legal de fusión entre una Sociedad Anónima común y una AFP (sociedad anónima sujeta a regulación especial). La norma donde se ha querido ver esta prohibición es la del art. 43 del D.L. Nº 3.500, incisos 4º y 5º. Pero una interpretación contextualizada puede indicar que dichas disposiciones no excluyen otro tipo de fusiones, sino que establecen algunas reglas especiales para el caso en que la fusión se produzca entre dos AFP. De esta manera, las diversas formas de reorganización de una AFP quedarían regidas por el estatuto general de la Ley Nº 18.046, de Sociedades Anónimas. En realidad el art. 43 del D.L. Nº 3.500 tiene como objetivo regular lo que sucede cuando se disuelve una AFP y cómo deben ser liquidados sus bienes y el Fondo de Pensiones gestionado por ella. A esta situación se refieren los tres primeros incisos. El inciso 4º comienza a hablar de la fusión, pero como una excepción a las normas anteriores, de allí la frase introductoria: “no obstante…”. El texto del inciso señala: “No obstante si la disolución se produjere por fusión de dos o más Administradoras, no procederá la liquidación de ellas ni la de sus respectivos Fondos de Pensiones, ni será aplicable lo dispuesto en el inciso final del artículo 42” (énfasis añadido). Como se ve, no se exige que la fusión sólo se dé entre dos AFP, sino que, de manera hipotética o eventual, si se da ese tipo de función. no se liquidarán ni ellas ni sus Fondos de Pensiones, lo que es una situación de excepción a lo establecido en los incisos anteriores. Luego, cuando los siguientes incisos 5º, 6º y 7º hablan de fusión se refieren a esa modalidad de fusión, pero sin descartar que pueda haber una fusión de una AFP con una sociedad anónima no regulada, según lo establecen los arts. 94 y siguientes de la Ley de Sociedades Anónimas. Esta interpretación es abonada además por el hecho de que los incisos 4º y siguientes no eran originales del art. 43 y le fueron añadidos por la reforma realizada por la ley Nº 18.137, de 1982.

Si fuera así no podría construirse la doctrina del acto en fraude de ley, ya que la operación no habría podido haber tenido por objeto eludir una prohibición legal que no existía, y puesto que al mismo resultado (el derecho al beneficio tributario) se hubiera llegado, como lo propuso inicialmente Principal Chile S.A., si simplemente se hubiera fusionado ésta directamente con Cuprum.

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2 comentarios en “Fusión entre Cuprum y Argentum: ¿acto en fraude de ley?”


  1. Profesor, creo que recurrir al fraude a la ley en clave del derecho civil -muy poco desarrollado en doctrina y jurisprudencia, por lo demás- es innecesario en este caso. Los artículos 4 bis, ter y quáter del Código Tributario – incorporados luego de la “reforma tributaria”- son preceptos antielusivos generales, que contienen, a su vez, mecanismos propios de “composición” de la obligación tributaria. La noción de abuso de las formas jurídicas puede ser, a priori, la hipótesis de estudio del caso.
    Con todo, finalmente, tal como señala el artículo 4 del texto citado, por más que se quiera, en materias de tributación fiscal interna que sean según la ley, de la competencia del SII, la interpretación y aplicación de la problemática sobre determinación de los elementos de la obligación tributaria se debe realizar según los preceptos -y principios derivados de éstos- del propio Código Tributario y leyes especiales.

    • hcorralt Says:

      Puede que tenga razón, pero como digo en el post scritum la hipótesis de evasión tributaria se cae si no había realmente una prohibición de fusión de una S.A. con una AFP y fue la anterior autoridad de la SP la que se empeñó en interpretar la norma como exigiendo que la fusión solo procedía entre AFPs.


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