El avión de ME-O

Desde hace ya varias semanas vien siendo noticia el uso que el candidato en las elecciones presidenciales de 2013, Marco Enríquez-Ominami, conocido como ME-O, hizo de un jet privado para recorrer el país durante los últimos cuatro meses de su campaña. El avión pertenecía a la empresa brasileña Taxi Aéreo Piracicaba Ltda., pero, al parecer, había sido arrendado por la empresa constructora también brasileña OAS, cuyos principales ejecutivos aparecen implicados en los escándalos de corrupción que complican al Partido de los Trabajadores, a su principal líder Lula da Silva y a la Presidenta Dilma Rousseff.

El político chileno ha explicado que el avión estaba incluido en los gastos de publicidad que fueron facturados a favor de la sociedad Cono Sur, a través de la cual se habrían contratado y pagado los servicios del conocido publicista brasileño Duda Mendonça. Esta explicación no ha parecido convincente hasta ahora, ya que en la factura no se contempló desglosado el gasto del avión, a lo que hay que añadir que el costo de arrendar una aeronave de ese nivel durante cuatro meses superaría con creces el monto declarado, según un reportaje publicado en el diario El Mercurio del 16 de abril de 2016 (Ver texto).

De allí que muchos sostienen que la empresa OAS cedió el uso del avión al ex candidato de manera gratuita, quizás en un intento de influir a favor de sus intereses en un posible gobierno chileno de ME-O.

Si nos ponemos en esta situación hipotética, podemos preguntarnos qué tipo de relación contractual se daría entre la empresa OAS que facilitó el avión y ME-O que lo habría aceptado y usado para sus desplazamientos durante la campaña presidencial. En los medios de prensa se ha hablado de que OAS habría hecho una donación al candidato que sería ilegal por no haberse otorgado por los canales previstos por la ley. Sin embargo, en estricto rigor, el acuerdo entre la empresa y el ex candidato no puede calificarse de donación, ya que según el art. 1386 del Código Civil la donación es el acto por el cual una persona “transfiere gratuita e irrevocablemente una parte de sus bienes a otra persona, que la acepta”. La doctrina ha criticado que la definición diga que el mismo contrato de donación transfiere los bienes donados, puesto que, siendo la donación el título, la transferencia se realizaría por la tradición. Sin embargo, últimamente se ha señalado que pueden existir donaciones reales y donaciones obligacionales, por lo que la definición sería correcta en cuanto a las primeras (cfr. Guzmán Brito, Alejandro, De las donaciones entre vivos, LexisNexis, Santiago, 2005, pp. 107 y ss.). En todo caso, es necesario que el acto donativo no sea solamente gratuito (ir en utilidad del donatario, sufriendo el gravamen el donante), sino también “lucrativo”, en el sentido de que produce una atribución patrimonial irrevocable, y que ello implique un enriquecimiento del donatario y un empobrecimiento correlativo del donante. De esta manera se diferencia la donación de otros contratos que, aunque gratuitos, no son lucrativos porque no implican el desplazamiento definitivo e irrevocable de bienes de valor económico o patrimonial. Es lo que sucede justamente con el comodato, contrato que la ley define como aquel “por el cual en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie después de terminado el uso” (art. 2174 del Código Civil). Es cierto que el uso de la cosa por el tiempo que dura el comodato puede ser valorado en dinero, por ejemplo, tomando como referencia el precio por el cual esas mismas cosas se dan en arrendamiento, pero aún así no se cumple el requisito de la lucratividad, ya que el patrimonio del comodante no se ve disminuido por el uso gratuito de la cosa concedido al comodatario (sólo renuncia a la posibilidad de una eventual ganancia) y, por la otra parte, el comodatario no ve incrementado su patrimonio con una atribución irrevocable, puesto que no se hace dueño de la cosa ni adquiere ningún derecho real sobre ella (si bien se evita el eventual gasto que debería haber hecho si hubiera tenido que comprar o arrendar la cosa) (cfr. Guzmán Brito, A., ob. cit., pp. 49 y ss. y pp. 77-78). Se explica, así, que el Código Civil disponga expresamente que “no hay donación en el comodato de un objeto cualquiera, aunque su uso o goce acostumbre darse en arriendo” (art. 1395 inc. 1º).

Parece claro que el acuerdo entre OAS y el ex candidato no puede ser considerado, entonces, una donación, sino que más bien reviste las características de un contrato de comodato, por el cual la primera habría entregado al segundo, gratuitamente, una especie mueble (el avión) para que éste hiciera uso de ella, con cargo de restituirla después de terminado el uso.

Se puede observar que en un caso así el comodante no sería el dueño de la cosa entregada en comodato, pero ello no es problemático, ya que ello no es requisito del comodato y bien puede darse en comodato una cosa ajena. Incluso más, por tratarse de un acto esencialmente gratuito, no hay responsabilidad por evicción, a menos que haya habido mala fe de del comodante: “si la cosa no perteneciere al comodante y el dueño la reclamare antes de terminar el comodato, no tendrá el comodatario acción de perjuicios contra el comodante; salvo que éste haya sabido que la cosa era ajena y no lo haya advertido al comodatario” (art. 2188 del Código Civil). En el caso, pareciera que OAS arrendó la aeronave a su propietaria, de modo que tenía la facultad de entregarla gratuitamente en comodato a un tercero, al menos durante el plazo del arrendamiento y salvo que se hubiera estipulado lo contrario.

¿Deberá entonces considerarse no irregular esta contribución gratuita de OAS a la campaña de ME-O puesto que se trataría de un comodato y no de una donación? No es así. La ley Nº 19.884, sobre Transparencia, límite y control del gasto electoral, en su texto vigente al tiempo de los hechos (es decir, sin la reforma efectuada por la ley Nº 20.900, publicada en el Diario Oficial con fecha 14 de abril de 2016), califica como financiamiento privado de campañas no sólo las donaciones sino cualquier contribución en dinero o estimable en dinero, entre las cuales menciona expresamente el comodato de bienes. Se establece que “constituye financiamiento privado de campaña electoral toda contribución en dinero, o estimable en dinero, que se efectúe a un candidato o partido político, sea que se materialice bajo la forma de mutuo, donación, comodato o cualquier acto o contrato a título gratuito, destinado al financiamiento de gastos electorales”. (art. 8). Para los efectos de esta ley, el comodato aunque no sea lucrativo es una forma de financiamiento que puede estimarse en dinero dado que, como hemos dicho antes, el uso puede ser valorado calculando el promedio del precio de mercado del arriendo del mismo bien.

Por ello habrá que convenir que si el gasto no fue declarado y excede con mucho el monto de la factura sobre gastos de publicidad en la que se alega que habría estado incluido, se habrá infringido la ley Nº 19.884, en cuanto a la necesidad de declarar el gasto y eventualmente de superar los máximos. Más aún, como la empresa OAS que habría prestado el avión es extranjera, el comodato debería considerarse como aporte a la campaña por parte de una persona jurídica extranjera, lo que está expresamente prohibido por el art. 24 de la señalada ley Nº 19.884, en los términos siguientes: “Prohíbense los aportes de campaña electoral provenientes de personas naturales o jurídicas extranjeras, con excepción de los efectuados por extranjeros habilitados legalmente para ejercer en Chile el derecho a sufragio”.

En todo caso, según el texto vigente de esa ley a la época de los hechos, las infracciones sólo generan responsabilidad administrativa, sancionada con multas (art. 27-A) y que se extingue en el plazo de un año contado desde la respectiva elección (art. 54). No parece, en consecuencia, salvo que se descubran otros elementos que puedan configurar un ilícito penal, que el comodato del avión pueda ser investigado por la justicia. El episodio quedará reservado al escrutinio de la opinión pública a través de los medios de prensa, como ha sido hasta ahora.

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