Sobre el nuevo derecho real de conservación. Primeras impresiones

El Derecho privado aporta algunas de sus instituciones para la preservación del medio ambiente, como la responsabilidad civil y la gestión de derechos transables. Se agrega ahora la posibilidad de que los particulares (la sociedad civil) puedan colaborar con ese objetivo mediante el gravamen de un inmueble en favor de un titular que ostenta la facultad de exigir diversas actividades del propietario tendientes a la protección ambiental. Con inspiración en algunas legislaciones extranjeras y principalmente en la figura del conservation easement de los Estados Unidos, la ley Nº 20.930, de 25 de junio de 2016, introduce en nuestro sistema jurídico un nuevo derecho real, que viene a sumarse a los derechos reales del art. 577 del Código Civil, sin contar con los numerosos derechos reales administrativos regulados por leyes especiales. El título del derecho real es derecho real de conservación (si bien según el título de la ley debería denominarse derecho real de conservación medioambiental) (ver texto de la ley).

Se trata de un derecho real en cosa ajena de naturaleza inmueble, de modo que se distingue el propietario del predio sobre el que recae el derecho de conservación y la persona que es su titular, y al que la ley no da ningún nombre específico. La definición legal señala que “es un derecho real que consiste en la facultad de conservar el patrimonio ambiental de un predio o de ciertos atributos o funciones de éste” (art. 2).

Sus principales características son: es un derecho real, como cosa incorporal se reputa inmueble, es transferible entre vivos y transmisible por causa de muerte pero de modo indivisible y sin que pueda separarse del inmueble. Se trata de un derecho perpetuo (de duración indefinida dice la ley en el art. 3), pero se admite que las partes acuerden lo contrario, es decir, que se establezca un plazo o una condición resolutoria. La ley también califica el derecho de “inembargable”, lo que no se condice con su comercialidad y la posibilidad de transferencia. Siendo inembargable, el derecho real tampoco podrá ser hipotecado.

La constitución del derecho real requiere un contrato solemne y una inscripción conservatoria. Las partes del contrato debe ser, por una parte, el propietario que se obliga a conceder el derecho y una persona natural o jurídica determinada que declara su voluntad de ser titular de dicho derecho. El contrato debe celebrarse por escritura pública, que luego deberá inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces “correspondiente” (entendemos que será aquel del lugar donde esté situado el inmueble). Esta es la interpretación correctiva que damos al texto del art. 5 de la ley que parece dar a entender que el derecho se constituye “por el contrato”, el que “servirá como título” para requerir la inscripción conservatoria, desde la cual el derecho real “producirá sus efectos”. Pero debe sostenerse, para mantener la coherencia del sistema de propiedad inmobiliaria, que el contrato no sirve “como”, sino que “es” el título traslaticio, y que el derecho real se adquiere mediante la tradición que se ejecuta a través de la inscripción.

Ahora bien, el título puede ser gratuito u oneroso (art. 7 Nº 3). El legislador parece asumir que está hablando de un contrato innominado, pero parece claro que se aplicarán los contratos típicos que sirven para la transferencia o constitución de derechos reales, como la compraventa o la donación. La constitución gratuita del derecho real implicará claramente una donación, por lo que deberán aplicarse las reglas sobre insinuación y solemnidades para donaciones inmuebles.

Los efectos del derecho de conservación, esto es, los derechos y obligaciones que produce deben clasificarse en efectos respecto del titular y efectos respecto del propietario del inmueble gravado. Según la definición el principal derecho que surge en favor del titular es la “facultad de conservar el patrimonio ambiental” del inmueble. Hemos de entender que se refiere a la facultad para exigir que el propietario adopte las medidas convenidas en el contrato para lograr esa conservación. En este sentido, puede caracterizarse este derecho real como un derecho real de goce, pero en un sentido lato ya que la utilidad de esa conservación no irá en beneficio directo del titular sino del de toda la comunidad. Además, puede pactarse que el titular tenga derecho a los frutos naturales o civiles de la conservación del inmueble (art. 6 inc. final), caso en el que se planteará si no estaremos frente una concurrencia de dos derechos reales: el de conservación y el de usufructo. Finalmente, el titular tiene facultades para disponer del derecho de conservación a título oneroso o gratuito, salvo que se haya pactado lo contrario (art. 9), entre vivos o por causa de muerte. Las obligaciones para el titular son reducidas; la principal puede ser la de pagar la contraprestación que se pactó en el contrato cuando éste haya sido oneroso (art. 7 Nº 3).

Respecto del propietario, sobresale lo que es un gravamen del predio, que puede aproximarlo a la categoría de carga real. Imperativamente, la ley dispone que en el contrato debe pactarse al menos uno de las siguientes prohibiciones o restricciones u obligaciones: 1º) restricción o prohibición de destinar el inmueble a uno o más determinados fines inmobiliarios, comerciales, turísticos, industriales, de explotación agrícola, forestales o de otro tipo; 2º) Obligación de hacerse cargo o de contratar servicios para la mantención, limpieza, descontaminación, reparación, resguardo, administración o uso y aprovechamiento racionales del bien raíz; y 3º) Obligación de ejecutar o supervisar un plan de manejo acordado en el contrato, con miras al uso y aprovechamiento racionales de los recursos naturales del inmueble gravado, dentro del marco de un uso sostenible de los mismos (art. 7º). Como la ley indica que debe pactarse al menos una, no habrá problemas para acumular dos o las tres en un mismo derecho de conservación. Se añade, sí, que se permitirán límites de montos para las obligaciones pecuniarias y plazos para el cumplimiento de los gravámenes.

Los derechos del propietario son los del dominio que no se ven afectados sino en la medida necesaria para lograr el fin de conservación. Por ello, el dueño deberá abstenerse de impedir, obstaculizar o perjudicar el ejercicio del derecho real (art. 6 inc. 5º), y no podrá imponer nuevas servidumbres que lo vulneren (art. 6 inc. 3º). Pero en lo demás podrá usar, gozar y disponer del inmueble. Por cierto, al enajenarse o transmitirse por causa de muerte el inmueble permanecerá gravado con el derecho real de conservación, salvo cuando se dé lugar a una especie de “purga” del derecho (art, 11).

La ley señala que el derecho se extinguirá “por las causales generales de terminación de los derechos reales” (art. 12), fórmula que no se comprende porque no existen estas causales generales, y más bien cada derecho real tiene las suyas. Como el mismo texto de la ley asimila este derecho a la servidumbre, pensamos que deben aplicarse las causales de extinción de este derecho previstas en los arts. 885 y siguientes del Código Civil. Entre ellas debe destacarse la posibilidad de que se extinga por prescripción extintiva (no uso) por tres años.

Las causales especiales que prevé la ley son tres: la que podríamos llamar “purga” del derecho; la disolución de la persona jurídica titular, “salvo estipulación en contrario” (imaginamos que se tratará de un sustituto para el caso de disolución), y expropiación (art. 12).

La ley se ha hecho cargo de la concurrencia de este derecho con otros derechos reales en cosa ajena: como pueden ser los de usufructo, uso, habitación, servidumbre e hipoteca. También habrá que tener en cuenta derechos reales administrativos como el de aprovechamiento de aguas y las concesiones mineras. La regla es que la preferencia se decide por la prioridad cronológica de la constitución: el derecho real de concesión no tiene preferencia sobre los derechos reales constituidos con anterioridad, y sí la tiene respecto de aquellos constituidos posteriormente (art. 11 inc. 1º). La fecha de constitución del derecho real de conservación será la de su inscripción en el Conservador de Bienes Raíces (art. 5 inc. 2º).

Como consecuencia de esto se dispone que si el inmueble gravado se enajena en virtud de la ejecución de una hipoteca preferente al derecho real de conservación, éste se extinguirá (art. 11 inc. 2º). Se trata de una especie de purga del gravamen de conservación, que tiene su lógica en la preferencia de la hipoteca y que se aplicará aunque esta sea una garantía general hipotecaria, en la medida en que haya sido inscrita con anterioridad.

Sin embargo, en una norma cuya redacción no podemos si no calificar de desafortunada, se establece una excepción a esta regla y se admite que el derecho real de conservación no se extinga aunque se ejecute una hipoteca de fecha anterior. El tenor de la regla es el siguiente: “Sin embargo, no se aplicará lo anterior [la extinción del derecho de conservación] contra el adquirente de la finca hipotecada en pública subasta ordenada por el juez, habiendo sido citado dicho tercero personalmente, dentro del término de emplazamiento del juicio ordinario, caso en que éste podrá optar entre la mantención del derecho de conservación o la extinción del mismo. Si no se ejerciere este derecho de opción, se entenderá que el derecho real de conservación se extingue”.

Para intentar dar sentido a esta norma, hay que recurrir a la historia del establecimiento de la ley, y en particular al Segundo Informe de la Comisión de Constitución del Senado (19 de noviembre de 2015, Boletín N° 5.823-07). Se verá, entonces, que la preocupación de los legisladores era que el adquirente del bien subastado por la hipoteca preferente perdiera el gravamen del derecho real de conservación que un tercero tenía sobre él. Por ello, se quiso que este adquirente (en realidad, un comprador en pública subasta) tuviera la posibilidad de optar por la no extinción del derecho real. La verdad, no se observa por qué motivo un adquirente de un inmueble podría preferir adquirirlo gravado con un derecho real que limitará su dominio. Al parecer, se supuso que ciertos bienes inmuebles incrementarían de valor al tener a un tercero que ejerce una especie de supervisión de su patrimonio ambiental mediante este derecho real. Si fuera éste el caso, se entiende que se dé la elección de mantener el derecho real, pero no se comprende por qué habría que citarlo personalmente y esperar el término de emplazamiento del juicio ordinario para que haga su elección. Esto está tomado evidentemente del art. 2428 del Código Civil, tal como ha sido modificado por el art. 492 del Código de Procedimiento Civil, pero la situación es totalmente diversa: en estas normas se trata de citar a otros acreedores hipotecarios preferentes, los que pueden optar a mantener sus hipotecas o pagarse con el precio de la subasta. Es decir, se trata de titulares de derechos reales y no del adquirente. El adquirente en pública subasta no se conoce hasta que ésta se realice y no puede ser citado con anterioridad. Por otra parte, si el adquirente subasta el inmueble debería hacer la elección de mantener el derecho real en ese mismo acto. No obstante, tratando de acatar el texto de la ley, una vez hecha la subasta y determinada la persona del adquirente, deberá ser notificado personalmente y hacer una presentación al tribunal declarando su voluntad de mantener el derecho de conservación dentro del término de emplazamiento del juicio ordinario. El juez deberá oficiar al Conservador de Bienes Raíces para que no cancele la inscripción del derecho real de conservación.

Llama la atención que el art. 11 sólo se preocupe de los acreedores que tengan derechos reales anteriores a la constitución del derecho real de conservación, básicamente los acreedores hipotecarios, pero que nada disponga en protección de los acreedores que, aunque no tienen garantías reales, han adquirido su derecho personal con anterioridad a la constitución del derecho real de conservación y que, sin duda, verán limitado su derecho de prenda general. Conforme al texto de la ley, estos acreedores pueden embargar y subastar el inmueble pero con el gravamen del derecho real de conservación. Es obvio que la subasta tendrá menos atractivo para posibles postores que lo pensarán dos veces antes de rematar un inmueble así gravado.

Esto también puede incentivar a que hayan constituciones fraudulentas o simuladas de derechos reales de conservación para eludir o entorpecer la acción de los acreedores. En el proyecto original existía una norma que intentaba proteger a los acreedores de este tipo de actos, pero ella desapareció durante la discusión parlamentaria. No quedará si no aplicar la acción pauliana del art. 2468 del Código Civil o las revocatorias del régimen concursal de la ley Nº 20.720, de 2014.

No se piense que con lo expuesto estamos agotando las dificultades interpretativas que suscita la nueva ley Nº 20.930, de 2016. Existen muchas más de las que no podemos ocuparnos en este comentario inicial. Mencionamos algunas: ¿qué se entiende por atributos o funciones del patrimonio ambiental de un predio que pueden ser gravados específicamente por derechos reales de conservación? ¿cómo funcionará la pluralidad de derechos reales de conservación que se constituyan sobre el mismo predio? ¿qué medios tendrá el titular frente a los incumplimientos del propietario? ¿acción de cumplimiento forzado? ¿indemnización de perjuicios? ¿podrá el titular pedir indemnización de perjuicios si lo que se menoscaba es un beneficio colectivo?, ¿qué significa que la inscripción sea “requisito, prueba y garantía” del derecho real, en circunstancias que estos términos se suelen aplicar a la posesión y no al derecho en sí mismo? ¿cuál será la sanción aplicable en caso de que se omitan algunas menciones mínimas (incluido el plano que debe anexarse) del contrato? ¿qué sucederá si en el contrato no se fija ninguna duración al derecho: será nulo el contrato o debe entenderse de duración perpetua? ¿Cuál será el efecto de que el derecho real o su transferencia no se inscriban en el plazo de 60 días prescrito por la ley? ¿deberá incluirse el derecho real de conservación en la posesión efectiva de la herencia y sus inscripciones en caso de muerte del titular persona natural?

En lo que se refiere al fondo de la iniciativa, surgen dudas no menos importantes. Primero, que no vemos que esto pueda funcionar si no existen incentivos claros y concretos, entre ellos beneficios tributarios, para que los propietarios se sientan inclinados a gravar sus propiedades con este derecho real. Nada de ello se encuentra en la ley. Segundo, que no existe autoridad alguna que vele por que los titulares realmente ejerzan las facultades que les confiere el derecho real para la finalidad conservativa medioambiental. Si estas cuestiones medulares no tienen respuesta satisfactoria, la nueva ley arriesga quedarse en nada más que en una buena intención.

Explore posts in the same categories: Contratos, Derecho Civil, Derecho Público, Derechos reales

Etiquetas: , , , , , , , , ,

You can comment below, or link to this permanent URL from your own site.

7 comentarios en “Sobre el nuevo derecho real de conservación. Primeras impresiones”

  1. Abogado Sanchez Caro Says:

    Reblogueó esto en abogadosanchezcaroblog.

  2. Álvaro Awad Says:

    Como siempre, un comentario claro, preciso y conciso. A compartirlo.

  3. jaimeubilla Says:

    Estimado Profesor Talciani:

    Respecto a sus consideraciones iniciales, desde el Centro de Derecho de Conservación y a la luz de la discusión que tuvo lugar en el Senado, quisiéramos hacer los siguientes alcances:

    Estimamos que usted identifica adecuadamente que la “facultad de conservar’ es el elemento principal de este nuevo derecho real.

    En este sentido, esta nueva facultad viene a sumarse a las tradicionales facultades de uso, goce y disposición.

    En consecuencia, estimamos que a esta nueva facultad no se le ha concebido como una ´facultad de goce en sentido lato´, sino como una facultad nueva y autónoma que hace posible ejercer poderes normativos sobre la cosa en orden a lograr su conservación.

    En este sentido, el titular del derecho en primer lugar es quien obtiene la potestad o poder normativo y es quien en muchos casos se beneficia directamente de los denominados servicios ambientales que derivan de la conservación -aunque naturalmente las externalidades positivas podrán beneficiar a amplios terceros como consecuencia del ejercicio de esta potestad-.

    Como consecuencia de todo lo anterior, y según se discutió en el Senado, estamos en presencia de un derecho de naturaleza activa y no de un gravamen o carga real, pues los gravámenes vienen principalmente definidos o tipificados por su aspecto pasivo o de ´afectación´ del bien en que recaen. En este caso, el derecho real viene definido y tipificado por la ´facultad de conservar´, y ciertamente genera además otros derechos y obligaciones como todo derecho real. En este sentido, tal como en el caso del usufructo (- y en este sentido su analogía o referencia a un derecho real de goce es correcta-), estamos en presencia de una limitación al dominio, pero no de un gravamen o carga real.

    En este mismo sentido cabe aclarar que la Ley no asimila esta institución a las servidumbres sino que simplemente hace aplicable los artículos 826, 828, 829, 830 del Código Civil.

    En este sentido, cabe además aclarar que el proyecto que se aprobó inicialmente en la Cámara de Diputados sí tuvo la forma de gravamen y específicamente de servidumbre, pero en el senado se tomó un camino distinto, y tal como lo sostuvimos en las comisiones de Constitución y Medio Ambiente del Senado, la nueva forma propuesta no se inspira en la servidumbres norteamericanas, las que solo sirvieron como marco referencial en la Cámara de Diputados.

    Fue justamente este nuevo diseño de la ´forma de este derecho´ (influida en parte por las teorías de Spencer Brown y Niklas Luhmann) la que permitió trascender las limitaciones o restricciones que el proyecto de la cámara de Diputados tuvo, entre las cuales destaca la limitación de la duración en 40 años.

    Debido a que este nuevo derecho se concibió (se estableció su ´forma´) desde su aspecto activo -desde la perspectiva de las facultades o derechos que detenta su titular- y no desde las limitaciones que importa en el bien sobre el que recae, es que se entendió que este nuevo derecho hace posible delinear nuevos atributos de los bienes (ref. teoría económica de los derechos reales de Yoram Barzel) y por tanto que hace posible delinear ´nueva riqueza´ permitiendo también su circulación separada. Esto hizo posible, por ejemplo y entre otras cosas, que se permitiera la duración perpetua de este derecho real -respetando los principios contenidos en el Mensaje del Código Civil pero en el contexto de una nueva economía que hoy considera intangibles que no se tuvieron en vista en la tradicional economía agrícola, forestal o extractiva del tiempo de Domat, Pothier, y también de Bello-.

    Creemos que estas consideraciones debieran influir en varios otros aspectos abordados en su comentario, pero por razones de espacio no nos extenderemos acá y será de gran interés poder encontrar alguna oportunidad de conversación y exploración con usted de los diversos aspectos de este derecho real.

    En lo que se refiere a atributos y funciones del patrimonio ambiental, eso es parte de las ciencias ambientales, y particularmente se refiere a la noción de servicios eco-sistémicos.

    En lo que se refiere a sus comentarios finales quisiéramos aportar las siguientes consideraciones: Primero, el derecho real de conservación claramente reduce los ´costes de transacción´ de la decisión de conservar si se le contrasta con el costo de adquisición del derecho de dominio; más aún, el derecho real de conservación hace posible que los sujetos más adecuados y lo más proclives a o capaces de delinear y desarrollar información nueva de los intangibles involucrados pueden detentar facultades normativas para la conservación de estos. Segundo, tampoco existe autoridad que vele por el ejercicio de los poderes o facultades normativos involucrados en otros derechos reales. Eso no ha de ser parte de la descripción de la forma de un derecho real, y vendrá establecido por las prácticas sociales de certificación al que todo bien podrá quedar sometido (i.e. piénsese incluso en el usufructo que permite explotar los recursos naturales y que no queda sometido a normas de ese tipo en el ámbito civil). Un asunto separado y distinto es que en la medida que existieren fondos fiscales involucrados (i.e. incentivos de la ley de donaciones u otros), por ejemplo destinados a áreas declaradas oficialmente como áreas protegidas, ciertamente deberán haber otros requisitos de derecho público que cautelen el interés público. Pero esto será parte de la normativa de derecho público que regule tales beneficios o que regule esas áreas protegidas oficiales.

    Cordiales saludos, Jaime Ubilla Fuenzalida

    • hcorralt Says:

      Le agradezco muy especialmente sus consideraciones sobre mi comentario que sin duda son de utilidad para ir comprendiendo mejor esta nueva figura. En cuanto a lo de derecho o carga real, me parece que es una lástima que no se hayan seguido las recomendaciones del profesor Peñailillo, en el sentido de configurar una conexión física entre el titular y el predio. Sería estupendo comentar aspectos más específicos de esta novedosa normativa. Me puede ubicar en el correo electrónico: hcorral@uandes.cl.

  4. Juan Manuel Says:

    Estimado Hernán,
    No cree usted que del tenor del art 11 y el valor que se le asigna a la nueva institución no queda claro que la desicion de optar entre la mantención del derecho de conservación o la extinción del mismo quede a la voluntad del adquirente, sino más bien del “tercero titular del derecho” a quien se debiera citar personalmente dentro del término de emplazamiento para que opte y en evento de no ejercer el derecho se entienda que extingue por el carácter de voluntario del mismo?

    • hcorralt Says:

      Estimado colega: La verdad la norma es muy desafortunada y se presta para todo tipo de lecturas. En todo caso, la de identificar al “dicho tercero” con el titular del derecho, no me convence por varias razones: primero, porque cuando la ley alude a quien tiene el derecho real siempre se refiere al titular y no a un “tercero”; luego porque la norma habla de “dicho tercero”, con lo que se supone que ya lo ha mencionado, y al único que ha mencionado en el inciso es al adquirente del predio; también porque la norma señala que la extinción no se aplicará “contra el adquirente de la finca hipotecada”, lo que supone que se está dando un beneficio a este último. Finalmente, está el argumento de que no tendría sentido que se le diera al titular del derecho la opción de extinguir el derecho, ¿por qué razón lo haría? Que el derecho sea inembargable no dice nada respecto de esta norma, porque estamos hablando de un acreedor del dueño del predio gravado, no del titular del derecho. Por el contrario, la inembargabilidad podría abonar la tesis de que el derecho es irrenunciable.


Responder

Introduce tus datos o haz clic en un icono para iniciar sesión:

Logo de WordPress.com

Estás comentando usando tu cuenta de WordPress.com. Cerrar sesión / Cambiar )

Imagen de Twitter

Estás comentando usando tu cuenta de Twitter. Cerrar sesión / Cambiar )

Foto de Facebook

Estás comentando usando tu cuenta de Facebook. Cerrar sesión / Cambiar )

Google+ photo

Estás comentando usando tu cuenta de Google+. Cerrar sesión / Cambiar )

Conectando a %s


A %d blogueros les gusta esto: