¿Pacto de confidencialidad o “contrato mordaza”?

Por una carta a El Mercurio el pasado 27 de julio la periodista María Teresa Nielsen denunció que la empresa Sacyr le proponía reparar parte del daño sufrido por su automóvil por la salida el río Mapocho en abril pasado, siempre que guardara silencio por diez años sobre el incidente: “más que un contrato es una ley ‘mordaza’ […] –sostuvo–. Coarta la libertad de expresión, tanto como el ejercicio de mi profesión”.

La mayor parte del daño fue cubierto por la compañía aseguradora, pero la periodista tenía que pagar de su bolsillo $ 254.082 por concepto de prima y deducible. La empresa Sacyr se mostró dispuesta a indemnizarla por ese monto, pero mediante un contrato por el cual la periodista se comprometía a no revelar sus términos ni a efectuar declaraciones contra los posibles responsables de los daños.

Por las notas de prensa podemos reconstruir las cláusulas del pacto: “Por el presente acto, la compareciente manifiesta su aceptación que los términos de la presente declaración deberán mantenerse en calidad de estrictamente confidenciales […] La compareciente no podrá otorgar entrevistas ni hacer declaraciones complementarias a ningún medio de prensa […] Tampoco podrá realizar declaraciones en contra de Sociedad Concesionaria Costanera Norte S.A., ni en contra de Sacyr Chile S.A., ni en contra del Ministerio de Obras Públicas ni del Fisco de Chile.– Las obligaciones de confidencialidad contenidas en el presente instrumento tendrán una vigencia o duración mínima de 10 años a partir de la fecha de suscripción de la misma. La infracción de esta obligación de confidencialidad, por parte de la compareciente dará derecho a Sacyr Chile S.A. a solicitar la devolución de toda suma pagada, más reajustes e intereses”.

Estos acuerdos o cláusulas por el cual una o más partes se obligan a mantener confidencialidad sobre alguna materia no son tan extraños como podría dar a pensar el revuelo causado por la negativa de la periodista a firmar el instrumento que se le proponía para que recibiera una indemnización. Se usan en diversos tipos de contratos, por ejemplo en aquellos en los que dos o más empresas para emprender una operación en común necesitan compartir información reservada; o cuando se plantean una fusión o la compra de una por otra, para lo cual es necesario que una o ambas autoricen el acceso a su información comercial y contable. También esta clase de pactos se usan en el Derecho del Trabajo para obligar a ciertos trabajadores a mantener silencio sobre los asuntos que han debido conocer en razón de sus labores y cuya difusión puede ser perjudicial para el empleador (cfr. Alfredo Sierra, “Las cláusulas de confidencialidad en el contrato de trabajo”: ver artículo en Scielo.cl)

Quizás se usen menos en nuestro medio para transacciones por las cuales se precave un litigio sobre responsabilidad civil; pero en otros países son bastante usuales sobre todo cuando se trata de personas famosas (celebralidades). Es lo que sucede con los confidentiality agreement que se usan en Estados Unidos. Por poner un ejemplo tenemos el acuerdo entre el cantante Michael Jackson y el niño Jordan Chandler que acusaba al primero de haber abusado de él. En 1993 Chandler llegó a un acuerdo civil por el cual Jackson le pagó 20 millones de dólares, asumiendo que ni él, ni sus representantes, ni nadie de su familia podían hacer comentarios públicos sobre el caso. Después de la muerte del cantante, algunos medios especularon que Chandler podría quedar libre de cumplir el pacto de confidencialidad, pero rápidamente se concluyó que no era así ya que el acuerdo preveía expresamente que sus derechos y obligaciones se transmitían a los herederos.

En el derecho chileno, la Dirección del Trabajo ha señalado que las cláusulas de confidencialidad laborales, bajo ciertos límites y supuestos, son lícitas (cfr. Dictamen Nº 4731/081 de 3 de noviembre de 2010: ver texto)

Por ello, en principio, y sin prejuzgar sobre el caso que suscita este comentario, que no conocemos sino por las informaciones de prensa, estos compromisos ya sea como acuerdos contractuales o como cláusulas insertadas en otro contrato son perfectamente válidas, desde el punto de vista de derecho civil. Se trata de pactos que imponen obligaciones de no hacer, como lo son también otros parecidos como los de no vender determinados bienes sin darle la primera opción a determinada persona o los de no competir en una determinada área de negocios o el de mantener la exclusividad para la venta de ciertos productos.

La periodista alega que de haber firmado se hubiera lesionado su derecho fundamental a la libertad de expresión, pero hay que tener en cuenta que toda obligación de no hacer por su propia naturaleza impone una restricción a una libertad o derecho fundamental de la persona. Por lo tanto, lo que debe analizarse es si se trata de una limitación y no de una privación del derecho. Además, siguiendo los criterios establecidos para el derecho laboral, deberá considerarse la necesidad de esa limitación y la proporcionalidad entre ella y el perjuicio que se propone evitar. En este sentido, factores que deberán ser analizados será el tiempo por el cual se impone la confidencialidad y el monto o valor de la contraprestación que se otorga a quien se obliga a guardar secreto.

Quizás aquí es donde resida el problema del acuerdo que se le proponía a la periodista Nielsen. Por mucho que se limitara su compromiso a diez años, el monto de la indemnización que se le concedía era de una cuantía bastante menor que no ameritaba la imposición de un silencio tan amplio y prologando. Seguramente, la empresa cometió el error de pedir a la afectada que suscribiera un documento estándar preparado para transacciones sobre indemnizaciones cuantiosas, sin advertir que en este caso la suma ofrecida no se correspondía con el gravamen que se pretendía imponer.

Así parece darlo a entender la carta que abrió la polémica. En ella la afectada declara que “Lo que aún no se logra entender es que ni a Costanera Norte ni a Sacyr Chile le baste con haber dañado a cientos de personas con cifras millonarias, sino que además pretendan ser dueños de mi silencio por más de una década, a un precio de $25.000 anuales”.

Sin duda, una “mordaza” demasiado barata.

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