“Refichaje”, nueva inscripción y firma electrónica

Fuertes críticas recibió la medida adoptada por el Consejo directivo del Servicio Electoral el pasado 31 de enero de 2017 para facilitar el “refichaje” de los militantes de los partidos políticos, ordenado por la ley Nº 20.915, de 2016, y permitir que se pueda hacer por medio de un formulario enviado por correo electrónico adjuntando una copia escaneada de la cédula de identidad. Los principales detractores han sido los representantes de aquellos partidos políticos que están en formación, a los cuales se les exige reunir los mínimos de afiliados mediante la suscripción de un documento de manera presencial ante notario o ministro de fe. Sostienen que el Servel habría actuado presionado por los partidos políticos tradicionales que ven con temor que se acerca el plazo límite del 14 de abril próximo, sin que alcancen el número de militantes ratificados exigidos por la ley para mantener su existencia legal.

El Presidente del Consejo del Servel, Patricio Santa María, ha defendido la diferencia señalando que se trata de actuaciones diferentes: la ratificación de una militancia que ya estaba realizada y la decisión por primera vez de militar en un partido político que se está constituyendo. Por su parte, el Consejero Andrés Tagle declaró que la diferencia tiene su origen en una diversa redacción de los preceptos legales que no fue advertida por los parlamentarios; de manera irónica señaló que si los diputados Boric y Jackson estaban “cazando moscas” cuando se discutió la norma sobre afiliación a nuevos partidos, esto no era culpa del Servel.

En contra, el profesor y precandidato presidencial Fernando Atria señaló que la medida era jurídicamente errónea por cuanto la mera comunicación electrónica no sería un mecanismo que cumpla con el requisito legal de que haga “fidedigna” la voluntad de ratificar la militancia. Por el contrario, el Presidente del Consejo Asesor Presidencial anticorrupción, Eduardo Engel, indicó que no le parecía mal la flexibilización de la reinscripción en la medida en que el mismo procedimiento se aplicara también para los nuevos militantes de un partido en formación, y denunció que el Servel había provocado una injustificada asimetría entre ambos procedimientos.

Parece claro que esta asimetría existe y que no resuta realista justificarla diciendo que en un caso se está sólo ratificando una voluntad ya expresada. Justamente porque no hay certeza que haya existido dicha voluntad inicial es porque la ley ha ordenado la reinscripción. Por ello, en la práctica hay mucha semejanza entre ambos manifestaciones de voluntad.

Antes de dar nuestra opinión sobre el conflicto y sus posibles vías de solución, revisemos los textos legales que regulan la ratificación (refichaje) de la militancia de partidos ya existentes y la afiliación a un partido en formación. Para la ratificación, el art. 2º transitorio de la ley Nº 20.900, dispone: “Los partidos políticos deberán reinscribir a sus afiliados en cada una de las regiones en que se encuentren constituidos, en el plazo de doce meses desde la publicación de esta ley… Esta reinscripción consistirá en la ratificación, por parte de los afiliados, de su voluntad de permanecer en tal calidad en el respectivo partido político, la que deberá efectuarse en forma personal e indelegable ante un ministro de fe y utilizando el formulario único que, para este fin, elaborará el Servicio Electoral dentro de los quince días corridos desde la publicación de la ley. Para efectos de este artículo, se considerarán ministros de fe los notarios, los funcionarios del Servicio Electoral que determine su Director y los oficiales del Servicio de Registro Civil e Identificación que determine su Director, ninguno de los cuales podrá cobrar por este servicio o negarse a recibir dicha ratificación. El Servicio Electoral tendrá por acreditado el cumplimiento de esta obligación mediante la recepción de las ratificaciones debidamente efectuadas en cada región y deberá establecer mecanismos electrónicos para que los afiliados ratifiquen su afiliación ante dicho Servicio de forma fidedigna” (énfasis añadido).

Para la afiliación a un partido político en formación rige el art. 6 incs. 2º y 3º de la ley Nº 18.603, tal como fueron redactados por la ley Nº 20.915, de 2016, y que disponen: “La afiliación al partido en formación se efectuará mediante declaración suscrita por cada ciudadano con derecho a sufragio ante cualquier notario, ante el oficial del Registro Civil, o ante el funcionario habilitado del Servicio Electoral, quienes no podrán negarse a recibir la declaración a que hace referencia este artículo y no podrán cobrar por este servicio… – Una instrucción general del Servicio Electoral establecerá el modo en que el procedimiento de constitución y afiliación del partido político en formación podrá realizarse de acuerdo con las disposiciones de la ley N°19.799, sobre documentos electrónicos, firma electrónica y servicios de certificación de dicha firma” (énfasis añadido)

Al comparar las disposiciones legales, podemos concluir que no son tan diferentes como pareciera a primera vista, en la medida en que no se incurra en la confusión de pensar que la referencia a la ley 19.799 significa que la afiliación a un nuevo partido político sólo puede hacer mediante firma electrónica avanzada, como parece haber entendido el Consejo del Servel. Si fuera así, ciertamente se trataría de una exigencia engorrosa y poco económica para los posibles interesados en la afiliación, ya que la firma electrónica avanzada requiere contratar un proveedor de servicios que esté acreditado y que proporcione un programa computacional que permita al usuario firmar de esa manera los documentos electrónicos que envíe.

Pero vemos que el texto del inc. 3º del art. 6 de la ley Nº 18.603 no dispone tal cosa, sino que el Servicio Electoral debe dictar una instrucción general para que tanto la constitución como la afiliación de un partido en formación pueda “realizarse de acuerdo con las disposiciones de la ley Nº 19.799”. La referencia es general a esta ley, y ella reconoce dos tipos de firma electrónica: la simple y la avanzada. La firma electrónica simple es definida como “cualquier sonido, símbolo o proceso electrónico, que permite al receptor de un documento electrónico identificar al menos formalmente a su autor” (art. 2 letra f). Es decir, todas las claves o contraseñas que se usan en cajeros automáticos o en plataformas en línea en la medida en que identifican formalmente al responsable, son firmas electrónicas. La clave única para efectuar trámites en servicios públicos que proporciona el Registro Civil es una firma electrónica simple.

La regla general es la firma electrónica simple, no la avanzada. La ley Nº 19.799 establece que “los actos y contratos otorgados o celebrados por personas naturales o jurídicas, suscritos por medio de firma electrónica, serán válidos de la misma manera y producirán los mismos efectos que los celebrados por escrito y en soporte de papel”, exceptuándose solamente los actos solemnes, los que requieren la concurrencia personal de alguna de las partes y los relativos al derecho de familia (art. 3). Del mismo modo, dispone que “la firma electrónica, cualquiera sea su naturaleza, se mirará como firma manuscrita para todos los efectos legales…”, haciéndose excepción respecto de los instrumentos públicos electrónicos a los únicos que se exige que sean suscritos mediante firma electrónica avanzada (art. 4).

Como el art. 6 de la ley 18.603 se limita a decir que el Servel que la afiliación podrá hacerse mediante documento y firma electrónica de los regulados por la ley Nº 19.799, hemos de concluir que se trata de un documento electrónico privado suscrito por firma electrónica simple, no avanzada.

Siendo así perfectamente el Servel podría también flexibilizar, mediante instrucción general, el trámite de la afiliación a los partidos en formación de un modo análogo al que dispuso para facilitar la ratificación de la militancia en los partidos tradicionales y que ha provocado toda esta polémica.

Se terminaría, sin mayores dificultades, el trato discriminatorio o al menos asimétrico, entre los dos supuestos, sin necesidad de acometer ninguna modificación o reforma a las leyes vigentes, que no sería visto con buenos ojos por una opinión pública cada vez más crítica de lo que se percibe como privilegios de los políticos sobre el ciudadano común

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5 comentarios en ““Refichaje”, nueva inscripción y firma electrónica”

  1. José Luis Belmar Olmos Says:

    Estimado Profesor,

    Muy buen día. Me permito discrepar de la solución propuesta, respecto a considerar válida la afiliación por medio de firma electrónica simple, porque precisamente una de las diferencias cruciales entre una firma electrónica simple y una avanzada reside en que para que ésta última se considere tal debe necesariamente haberse corroborado de manera fehaciente la identidad del solicitante por la entidad prestadora de servicios otorgante mediante una comprobación directa o por medio de un notario u Oficial del Registro Civil. Esto deriva en una comprobación de tipo presencial de la persona del solicitante (Ej. en las oficinas de la entidad prestadora, lo que es usual) incluyendo de la misma forma a los apoderados (personas naturales) si es que el solicitante es una persona jurídica (véase el art. 24 del Reglamento de la Ley Nº 19.799 sobre Documentos Electrónicos, y Firma Electrónica y Certificación de dicha Firma y todo el contexto relacionado a la firma electrónica avanzada). Ello no ocurre con la firma electrónica simple, y si uno interpreta teleológicamente y no tan literalmente las normas relativas a requisitos de “afiliación” o “ratificación” a un partido político, no puede concluirse legítimamente que basta una” firma electrónica simple” habiendo exigido la Ley Nº 20.915 para la afiliación así como La Ley 20.900 (Ley para el fortalecimiento y transparencia de la democracia) que normó la ratificación que éstas se hagan en virtud de una declaración personal e indelegable ante un ministro de fe. La remisión en el caso de inscripción de un nuevo afiliado que se hace a la Ley de firma electrónica o el imperativo que la Ley Nº 20.900 impone en el caso de ratificación para que Servicio Electoral establezca mecanismos electrónicos para que los afiliados ratifiquen su afiliación ante dicho Servicio de forma fidedigna sólo permite que pueda únicamente tomarse como equivalente – a una declaración personal prestada ante ministro de fe – a la “firma electrónica avanzada”, pues solo ésta última podría dar garantías legales y operacionales hasta cierto punto para evitar el fraude en la inscripción o ratificación según correspondiese frente a los fácil que así sería con cualquier otro procedimiento que realmente no otorga ningún tipo de certezas (ni menos legales) sobre la identidad del firmante, como puede ser un simple e-mail, la transmisión electrónica de datos sin respaldo de un certificado digital que de una mínima autenticidad e integridad al mensaje y sus partes intervinientes (emisor / receptor) o el uso de una firma electrónica simple. Ya en la misma Ley Nº 19.799 establece la diferencia entre ambos tipos de firma cuando en la letra g) del Art. 2º define la Firma Electrónica Avanzada como “aquella certificada por un prestador acreditado, que ha sido creada usando medios que el titular mantiene bajo su exclusivo control, de manera que se vincule únicamente al mismo y a los datos a los que se refiere, permitiendo la detección posterior de cualquier modificación, verificando la identidad del titular e impidiendo que desconozca la integridad del documento y su autoría.”. Es decir requiere verificación de la identidad del titular, lo cual fue resuelto en el Art. 24 del respectivo Reglamente ya señalado.

    Ahora para complicar un poco más las cosas hay que notar que si bien el inciso 1º del art 3º de La Ley Nº 19.799 otorga validez a los contratos suscritos con firma electrónica en el sentido de equipararlos a aquellos contrato celebrados por escrito o que la ley haya ordenado que se celebren por escrito, acto seguido expresa en su inciso 2º tres excepciones, estableciendo que no será aplicable lo anterior a los actos o contratos otorgados o celebrados en los casos siguientes:

    a) Aquellos en que la ley exige una solemnidad que no sea susceptible de cumplirse mediante documento electrónico;
    b) Aquellos en que la ley requiera la concurrencia personal de alguna de las partes, y
    c) Aquellos relativos al derecho de familia.

    Si nota la letra b), que implica básicamente que la exigencia de concurrencia personal hace imposible la delegación o el mandato con representación, se nos crea un problema de interpretación con la Ley Nº 18.603 en materia de “afiliación” y la Ley Nº 20.900 en materia de “ratificación”. En ese sentido para ser coherentes con el sistema de Interpretación legal chileno me parece que podría concluirse que siendo Ley Nº 20.915 (Ley que Fortalece el carácter público y democrático de los partidos políticos y facilita su modernización) que modifico la Ley Nº 18.603 posterior a la Ley Nº 19.779 y que adicionalmente la actual Ley 18.603 se refiere a una materia especial podríamos concluir que debemos considerar como contra-excepción valida aquella remisión del inciso 3º del art 6 de la ley 18.603 a la ley Nº 19.779 dejando sin efecto entonces lo dispuesto en la letra b) del inciso 2º del art 3º de ésta última (la Ley Nº 19.799) para el caso de las declaraciones personales que se requieren para la afiliación a un partido político de manera que en esos casos es posible legalmente considerar la aceptación de una firma electrónica avanzada para poder válidamente suscribir dicha declaración personal de afiliación, pero por el contrario queda la duda si podría operar como una contra –excepción cuando para “la ratificación” se establece por el Art. 2º Transitorio de la Ley Nº 20.900 que en ese caso el Servicio Electoral “deberá establecer mecanismos electrónicos para que los afiliados ratifiquen su afiliación ante dicho Servicio de forma fidedigna”. Yo me inclino por la negativa en el sentido que ni aun así la firma electrónica avanzada podría usarse en materia de ratificación (refichaje).

    En conclusión, en teoría creo que solo en materia de afiliación a un partido político puede operarse con firma electrónica avanzada, pero no así con firma electrónica simple y que el hecho de que haya quejas sobre lo engorroso, caro o difícil que sería contar con una firma electrónica avanzada o que por ultimo sería demasiado difícil simplemente efectuar una declaración jurada a la manera tradicional frente a algún notario u otro ministros de fe, incluyendo aquellos del funcionarios del Servicio Electoral nombrados en esa condición, solo aparece como una excusa más por la falta organizativa y quizás poca legitimad actual de los partidos afectados. Concuerdo en que tanto la afiliación como la ratificación (refichaje) son ambos de la misma naturaleza y se rodean básicamente de las mismas exigencias precisamente para como usted bien nos recuerda, se despejen las dudas sobre legitimad de los partidos actuales. Ese es el fin de la Ley 20.915 (Ley que Fortalece el carácter público y democrático de los partidos políticos y facilita su modernización).

    Ahora bien, desde el punto de vista de la práctica se puede apreciar en la web del Servicio Electoral (www.servel.cl) que éste ha establecido un mecanismo vía internet a través de su página web, es decir un sistema electrónico para aceptar “la afiliación” a un Partido Político en Formación o en Trámite de Extensión mediante el uso opcional de “firma electrónica avanzada” o mediante el uso de “la clave única” que se usa para operar en con los Servicios de Estado y que se consigue vía presencial en el Registro Civil, pero me atrevo a decir que esta “clave única” no califica como una firma electrónica (ni simple, ni avanzada) en conformidad a lo dispuesto en la Ley Nº 19.779 que precisamente regula específicamente a aquellos certificados digitales que tiene validez legal para producir declaraciones de voluntad o consentimiento legales, pues por el contrario y por lo que veo (me corrigen si me equivoco) “la clave única” no funciona en base a certificados digitales programados especialmente para evitar comprometer la integridad del mensaje y la suplantación de alguno o de todos los intervinientes (emisor / receptor). En el mismo sentido, para “la ratificación” el Servicio Electoral da incluso mayores facilidades estableciendo la posibilidad de inscribirse con “la clave única”, o mediante declaración personal y presencial ante ministro de fe o, curiosamente, mediante un sistema “sin clave única” por el cual “se llena un formulario en la web del Servel” debiendo adjuntarse un archivo con la digitalización de la cédula de Identidad vigente por ambos lados en señal de identificación del declarante. Claramente se trata de una flexibilización que constituye un procedimiento poco fehaciente para probar la identidad de quien ratifica. Creo que la solución del Servicio Electoral al permitir “clave única”, y “sistema sin clave vía formulario web”, viola el espíritu de las leyes 20.900 y 20915, de manera en ese sentido esta vez concuerdo con el profesor Fernando Atria quien como usted señala habría comentado que “la medida era jurídicamente errónea por cuanto la mera comunicación electrónica no sería un mecanismo que cumpla con el requisito legal de que haga fidedigna la voluntad de ratificar la militancia”. Dicho lo anterior, no puedo estar de acuerdo con Eduardo Engel, pues no se puede flexibilizar de tal manera la interpretación de estas normas, que son muy exigentes en su letra y espíritu, para incluir como válida la posibilidad de efectuar una declaración personal de “afiliación” por la vía de una simple comunicación electrónica como puede ser el uso de la “clave única” y ni siquiera el uso de un “simple formulario web” en el caso de la “ratificación” como los ha autorizado el Servicio Electoral. Slds/JLB.-

    • hcorralt Says:

      Agradezco su comentario, pero insisto en que la ley no exige firma electrónica avanzada (si ve la historia de la ley observará que tampoco ese es su intención o espíritu). La clave única del registro civil claramente es una firma electrónica simple, como lo son todas las claves para sacar dinero de un cajero automático o para hacer una transferencia electrónica bancaria. No veo por qué habría que exigir mayor seguridad para el ejercicio de una libertad ciudadana como la de afiliarse o ratificar afiliación de un partido político. No estoy de acuerdo que ese acto jurídico exija comparecencia personal, ya que si fuera así los interesados tendrían que ir personalmente al Servel a manifestar su voluntad. Saludos

  2. José Luis Belmar Olmos Says:

    Estimado Profesor,

    Una firma electrónica (simple o avanzada) es algo distinto de una simple clave por mucho que ésta última pueda dar acceso a un sistema informático para validar operaciones financieras o de otra naturaleza que impacten en el patrimonio o en la esfera extra-patrimonial o en la simple responsabilidad legal, ante instituciones públicas o privadas, de quien usa dicha clave. Es decir, podemos hacer una infinidad de cosas usando una clave para acceder a un sistema informático según sean los privilegios que se otorguen y las materias en las que podría usarse en cada caso, pero bajo bastantes riesgos y peligros como ya sabemos. Por el contrario, “la firma electrónica” a diferencia de una “simple clave de acceso” consiste en un sistema algo más complejo de programación que involucra certificados digitales que permiten “firmar un documento electrónico” que tiene un destinatario que debe reconocerlo como válido en cuanto a su origen y a su autor y que permite “encriptación” del mensaje e identificarse ante sitios web que implementan control de acceso. Esto se aplica tanto a la firma electrónica simple como avanzada.

    De otro lado no he usado el concepto de comparecencia personal, pues podría prestarse para disquisiciones técnicas frente a lo que se podría entender como “concurrencia personal”. Me he referido sólo a que la declaración de afiliación y de ratificación debe ser de tipo personal. El problema es entonces el cómo se lleva a cabo dicha declaración personal. Las leyes involucradas dicen expresamente que deben ser suscritas por el interesado ante un ministro de fe (debiendo contar por escrito por razones obvias) por regla general. Luego estas leyes de diferente manera dan una solución alternativa a dicha declaración personal y en ese sentido para la afiliación se hace un reenvío a las normas de la Ley Nº 19.799 de “firma electrónica” la cual dicho sea de paso no trata de las simples claves de acceso, por tanto mi punto es que el sistema de la “clave única” (que no es una firma electrónica) que se usa para los servicios públicos no es admisible para cumplir el objetivo de realizar una declaración personal de afiliación. De otro lado ha surgido la interrogante de cuál tipo de firma electrónica es la correcta para sustituir una declaración personal e indelegable que debe por norma general hacerse ante un ministro de fe. Me parece a mí que sólo la firma electrónica avanzada cumpliría con esa equivalencia por las razones que ya expresé en mi primer comentario, aunque reconozco que el punto podría ser debatible.

    Sin embargo en lo que respecta a ratificación, igualmente se exige declaración personal e indelegable ante ministro de fe como ya sabemos, pero se adiciona la posibilidad de que el Servel establezca mecanismos electrónicos para que los afiliados ratifiquen de forma fidedigna. La palabra fidedigna conlleva una exigencia que creo impediría usar el mecanismo de clave única, y menos el uso de un sistema sin clave por el cual solo se trata de llenar un formulario vía web, pero adicionalmente tampoco admitiría siquiera el uso de firma electrónica (simple o avanzada) si se tiene presente la norma de letra b) del inciso 2º del art 3º de La Ley Nº 19.799 que dice expresamente que no se dará eficacia como acto por escrito a los actos o contratos otorgados o celebrados en que la ley requiera la concurrencia personal de alguna de las partes. Una declaración personal e indelegable implica una exigencia de concurrencia personal para efectuar una declaración, y en el caso de la declaración para ratificar debe hacerse usando un formulario especial que naturalmente debe ser llenado por escrito.

    Este no es un tema fácil y como se ve hay muchas aristas y problemáticas causadas por la existencia de varias leyes que regulan estos procesos, sin embargo lo concreto es que el Servicio Electoral ha permitido el uso mecanismos electrónicos que permiten un cumplimiento fácil y sencillo pero no totalmente riguroso ni fidedigno en esta materia, probablemente empujado por la presión del momento, que podría crear un grave problema político –institucional en un año electoral complejo. Para legitimar las soluciones elaboradas por el Servel no nos queda más que hacer la vista gorda para que todos queden contentos. Slds/JLB.-

  3. José Luis Belmar Olmos Says:

    Gracias Profesor,

    Realmente es muy bueno el articulo, pero específicamente sobre el mismo punto la exposición crítica del autor sobre la supuesta amplitud de lo que se entiende con firma electronica derivada de su definición legal solo permite apreciar que una simple clave de acceso no constituye una firma electrónica en los términos de la misma Ley 19.799 mirada en su contexto, teniendo presente además, que este tema especialísimo y técnico debe ser interpretado conforme al principio legal de que las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte. La misma definición legal amplia criticada por el autor del artículo en comento (Fernando J. Fernández ) leída en un sentido técnico, confirma lo que sostengo cuando señala que “…que permite al receptor de un documento electrónico identificar al menos formalmente a su autor” . Esta identificación del autor al menos formalmente (es decir obviamente a partir del mismo sistema de firma electrónica) no puede hacerse mediate el uso de una simple clave de acceso.

    Realmente es un tema demasiado interesante y quizás somos algo afortunados, porque estamos en un momento de la historia en que este desarrollo tecnológico en particular cambiará nuestros procedimientos contractuales y legales (ya lo está haciendo) de maneras insospechadas a un nivel general. Slds/JLB.-


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