“Colusión del confort”, contrato por cuenta de quien corresponda y fideicomiso

La Compañía Manufacturera de Papeles y Cartones, CMPC, que se autodenunció por haberse coludido con sus competidoras en el mercado del papel tissue, lo que periodísticamente se ha llamado el caso de la “colusión del confort”, el jueves 2 de marzo de 2017 informó que había depositado en el Banco Estado una cantidad equivalente en pesos a 150 millones de dólares (97 mil 647 millones de pesos) destinada a indemnizar a los consumidores perjudicados por esa conducta anticompetitiva. El monto, que según los cálculos permitiría cobrar 7.000 pesos a cada chileno mayor de edad, fue fijado en un acuerdo extrajudicial alcanzado en una mesa de mediación colectiva liderada por el Servicio Nacional del Consumidor y en la que participaron dos organizaciones de consumidores: Conadecus y Odecus.

La medida sorprendió porque se estaba a la espera de una decisión judicial en el sentido de aprobar el acuerdo, lo que parecía haberse dificultado por no estar claro cuál es el tribunal competente.

Para cumplir con los plazos establecidos en el acuerdo, a pesar de la demora en la ratificación judicial, CPMC decidió efectuar un depósito a plazo a 32 días, renovable y que genera intereses. La empresa ha declarado que los intereses que se acumulen incrementarán el depósito para aumentar las indemnizaciones y no retornarán de manera alguna a su patrimonio.

Inmediatamente surgió la inquietud por si los perjudicados podían ya retirar esos dineros, ante lo cual el Banco Estado, mediante un comunicado de prensa, aclaró que esa institución no tomó parte del acuerdo y que éste no ha sido ratificado por los tribunales, por lo que entiende que se trata de un depósito a plazo como cualquier otro: “cabe precisar –continúa el comunicado­– que Banco Estado no forma parte del acuerdo suscrito y no cuenta con ninguna facultad o mandato para hacer uso de recursos que, en estricto rigor, pertenecen a la propia empresa CMPC. En el caso particular de la operación realizada por esta empresa en este banco, es importante considerar que se trata de una inversión que, con los respectivos intereses, le será reintegrada a ella en el plazo establecido, tal como Banco Estado hace con cualquiera de sus clientes”.

A pesar de esta declaración, parece claro que no estamos frente a un simple depósito de un cliente del Banco Estado, porque, aunque CMPC no haya dado expresamente instrucciones, es pública y manifiesta la intención de esta última de despojarse de este dinero y destinarlo a los perjudicados por la colusión que se determinen conforme al acuerdo con el Sernac. Al aceptar el Banco el depósito, hemos de entender que ha consentido en la modalidad bajo la cual se le entregó el dinero.

La figura contractual se asemeja a dos formas de contratos que no han sido acogidas expresamente por nuestro Código Civil, pero que son admisibles sobre la base del principio de la autonomía privada. Se trata del contrato por persona a nombrar y del contrato por cuenta de quien corresponda. Por el primero, una persona celebra un contrato con otra, pero reservándose el derecho para designar por un acto posterior a la o las personas que, al sustituirla como parte, asumirán los derechos y obligaciones del contrato de manera retroactiva. En el contrato por cuenta de quien corresponda, se celebra un contrato en el cual una de las partes no es determinada pero en el que se establecen los requisitos o procedimientos que servirán para determinarla. La distinción entre ambas figuras se centra en que en el primer caso el contratante que va a ser sustituido es parte del contrato, mientras que en el segundo quien actúa para que se celebre el contrato es más bien una parte formal pero no sustancial. Otra diferencia es que en el primero el nuevo contratante puede designar o no a su reemplazante (es una facultad), mientras que en el segundo una vez celebrado el contrato la parte incierta vendrá a ser determinada con independencia de la voluntad del partícipe que gestó la celebración del contrato (cfr. López Santa María, Jorge, Los contratos. Parte general, Thomson Reuters, 5ª edición, Santiago, 210, pp. 183-187).

A nuestro juicio, el depósito de CMPC se asemeja más a un contrato por cuenta de quien corresponda que a un contrato por persona a nombrar, ya que es claro que se ha hecho para cumplir el acuerdo con el Sernac, donde se establece la forma en la que se determinarán los consumidores que podrán retirar su parte del dinero depositado, por los mecanismos que en definitiva se establezcan. De esta manera, CMPC no es parte sustancial del contrato de depósito sino más bien un partícipe meramente instrumental. Conforme con esto, y contrario a lo que manifiesta Banco Estado, la empresa depositante no tendría derecho a retirar los dineros ni sus intereses, ni total ni parcialmente.

Más compleja es la situación respecto de terceros y si pensamos en el hipotético supuesto de un acreedor de la empresa que pidiera el embargo de los fondos depositados. El contrato por cuenta de quien corresponda no es oponible a un tercero que no ha participado en su celebración, por lo que el depósito sigue estando en el patrimonio (como crédito) de CMPC.

Ante este tipo de casos se echa en falta una regulación más amplia y actualizada de la institución del fideicomiso, que en nuestro Código Civil está regulada minuciosamente en sus arts. 732 y siguientes. La definición del art. 733 podría calzar perfectamente con la figura del depósito con fines de indemnización de los perjudicados en la colusión: “se llama propiedad fiduciaria aquella que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condición”. El que tiene la propiedad bajo el gravamen es el propietario fiduciario mientras que aquel que se haría dueño de la cosa si la condición se cumple es el fideicomisario. Además, existe un constituyente que establece el fideicomiso por acto entre vivos o por testamento. En el caso que comentamos, el constituyente sería CMPC; el propietario fiduciario, Banco Estado y los fideicomisarios, los consumidores que adquirirán el derecho a su parte en el depósito una vez que se cumplan las condiciones que permita identificarlos.

Sin embargo, nuestro Código limita la constitución de fideicomiso a ciertos objetos: la totalidad o la cuota de una herencia o uno o más cuerpos ciertos (art. 734 CC). No se admite el fideicomiso de dinero por tratarse de cosa genérica, por lo que no sería aplicable en el caso. Además, si se considerara que el depósito fuera una especie o cuerpo cierto en cuanto crédito, no ha sido constituido por instrumento público como lo exige el art. 735 inc. 1º del Código Civil.

Es cierto que el fideicomiso romano ha sido utilizado con mejor eficacia por los países de Common Law que han construido la célebre institución del trust. Pero son muchos los países de tradición codificada que han dictado leyes especiales o han modificado sus Códigos, para crear un fideicomiso más flexible y funcional a las necesidades de la economía.

En Chile, sólo tenemos las comisiones de confianza bancarias y últimamente el llamado “fideicomiso ciego” para evitar conflictos de intereses en cargos públicos. Pero ambas modalidades no son propiamente fideicomisos porque no implican transferencia de la propiedad, sino una relación de comisión o mandato. Una regulación del fideicomiso propiamente tal, como se le entiende en el Derecho civil moderno, es todavía una tarea que nuestro legislador tiene pendiente.

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4 comentarios en ““Colusión del confort”, contrato por cuenta de quien corresponda y fideicomiso”

  1. José Luis Belmar Olmos Says:

    A modo de comentario a este análisis y dejando fuera la figura del fideicomiso porque queda más expuesta a no ser aceptable para el caso en cuestión, creo que si bien es interesante la idea propuesta de asemejar el ejemplo del depósito de CMPC a estas figuras contractuales no reguladas en el Código Civil, “el contrato por persona a nombrar”, y “el contrato por cuenta de quién corresponda”, las cuales si bien son muy válidas desde el punto de vista de la libertad contractual, me parece que realmente no corresponden a la realidad contractualmente expresada entre CMCP y el Banco del Estado. No creo que sea legítimo en este caso extender una supuesta voluntad de una de las partes que no fue objetivizada, ni expresa ni tácitamente, al momento de celebrar el contrato. En materia de interpretación de contratos y actos jurídicos en general al menos debemos tener en cuenta que se juegan un aspecto vital de certeza jurídica en las relaciones que no debe ser minimizado, y que se establecen en las mismas reglas de interpretación que el propio Código Civil señala de una manera bastante juiciosa. Desde ya la regla básica del art 1.546 que a modo de definir la amplitud de los límites de la ejecución del contrato (y dela interpretación del mismo) nos dice que “los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella”. Ya esta norma podría dejar fuera de sustento extender la posibilidad de aplicar aquellas dos atípicas figuras al depósito efectuado por la CMPC. De otro lado si bien se ha señalado que el Código Civil establece un sistema de corte subjetivista de interpretación de la voluntad de los contratantes, no hay que perder de vista que como opina una mayoría de los autores, el Código Civil al expresar en el Art 1.560 que esa voluntad o intensión debe ser claramente conocida de las partes, otorga una exigencia de objetividad que no debe perderse de vista. Es decir no podemos exagerar el efecto de las voluntad interna o declarada de una de las partes si no está relacionada a una mínima realidad al momento de celebración del acto en el sentido de que aquella deba ser conocida de alguna manera por las partes y por tanto querida o aceptada por ambas no pudiendo ser legítimamente impuesta unilateralmente para efectos de ejecución de supuestas obligaciones nacidas del acto. Lo que se trata en un acto bilateral es que las voluntades se dirijan a objetivos que se hayan propuesto ambas partes y no solo una de ellas. Hay una regla de interpretación de la práctica que podría ser pertinente en este punto, si es que entre el Banco de Estado y CMPC hubiese habido situaciones similares, pero dicha regla al parecer no es aplicable tampoco porque se refiere a tener a la vista contratos previos entre las mismas partes y en materias semejantes o bien a la aplicación práctica del contrato en cuestión que haya hecho ambas partes o una de ellas con aprobación de la otra (art. 1.564), lo que tampoco es posible en este caso dada la declaración del Banco del Estado el cual fue muy certero esta vez cuando apunta que aquí solo se trata de un contrato de depósito de dinero y que como tal se sujeta a las normas habituales para este tipo de contratos y que sabemos que el banco celebra bajo ciertos formularios tipos que CMPC ha debido firmar en ese sentido, sin establecer otras responsabilidades y obligaciones que las acostumbradas para este tipo de operaciones. Así, en esa línea el Banco del Estado ha dicho que no es parte en el acuerdo de mediación entre CMPC y Conadecus y Odecus patrocinada por el Servicio Nacional del Consumidor dentro del caso “colusión del confort, y por ser entonces un tercero ajeno a dicho acuerdo debe actuar en conformidad, pudiendo lícitamente actuar en caso de que conforme a la normativa vigente se le imponga una obligación de acatamiento a virtud de “acto distinto” al contrato de depósito señalado que pueda o deba aceptar como puede ser un mandato del cliente o bien una orden judicial. Es decir no puede crearse para dicha operación de depósito otros derechos y obligaciones que aquellos que “el mismo” contrato establece expresa o tácitamente sea al momento de su celebración o por su aplicación práctica entre las partes, o que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella. En consecuencia las declaraciones en prensa de la CMPC o el contenido de otros actos distintos con otras partes no deberían afectar la integridad de lo pactado objetivamente entre el Banco del Estado y CMPC, pues no se puede pretender afectar de esta manera el cumplimiento de los deberes que el propio banco tiene, pues también es su derecho el querer cumplirlos, como puede ser la devolución del capital más los intereses al propio depositante y no a terceros extraños. Es un asunto de certeza jurídica. Slds. José Luis Belmar.-

    • hcorralt Says:

      Muchas gracias por su comentario que me parece en general muy atendible y fundado. Mi punto es que no parece posible que Banco Estado alegue que aceptó un depósito tan cuantioso sin saber el destino que fue ampliamente publicitado por la empresa, Sernac y medios. Se trata de un caso de silencio circunstanciado. No se trata de voluntad meramente interna sino declarada y exteriorizada expresamente por una de las partes, y la otra al aceptar el depósito sin oponerse al destino declarado por la depositante.

  2. José Luis Belmar Olmos Says:

    Claro, ese es el punto, pero creo que debemos tener cuidado de otorgar a un silencio circunstanciado demasiados efectos como el de probar una voluntad tácita, por mucho que una de las partes haya hecho declaraciones tan intensas sobre el destino de esos dineros, pues claramente podría cambiar de opinion debido a nuevas circunstancias en progreso en relación al aludida mediación o simplemente estar blufeando, todo ello sin importar la suma, pues no es tampoco desconocido que CMPC pueda hacer semejantes depósitos. No sabemos la intimidad de los propósitos de CMPC, especialmente relacionadas a un mejoramiento de su imagen desde una óptica de relaciones publicas o simplemente para efectivamente dejar atrás jurídicamente este grave problema. Después de lo ocurrido, no estamos obligados a creer en todo lo que diga CMPC y menos a darle el beneficio de la duda, porque realmente se portaron mal y ellos mismos reconocen que así fue. Por lo demás la voluntad del Banco, siendo un ente no humano, que necesita de la voluntad humana para producir actos jurídicos, no necesariamente puede abarcar la comprensión de lo que está haciendo sin comprometer una cadena de voluntades individuales que se dan en un entramado complejo de decisiones, jerarquías y validaciones establecidas en un procedimiento legal e interno para cerrar operaciones de tipo rutinario. Creo que sería pedirle demasiado al Banco que en un acto de esta naturaleza deba obligársele a asumir compromisos algo difusos que se expresaron realmente fuera este contrato de depósito. No digo que un caso semejante pero con otras circunstancias no podría aplicarse alguna de las figuras, pero en este en particular insisto en que no parecen darse las circunstancias y elementos favorables para la afirmativa. Creo que la certeza jurídica nos obliga a aterrizar y a ser mas conservadores principalmente para proteger a una de las partes que podría ver vulnerada su propia manera de proceder en miles y miles de contratos similares.

    PD. No ha sido mi propósito en todo caso aparecer con un defensor del Banco del Estado, pero me pareció justo decir algo que creo razonable en virtud de lo que entiendo en materia de interpretación jurídica, que por lo demás es un tema sumamente complejo y muchas veces desconocido para la mayoría – en la que me incluyo – y que nos obliga a hacer esfuerzos en cada caso particular para intentar llegar al fondo de la cuestión.

    Muchas gracias por sus tan interesantes publicaciones que invitan a la reflexión y que permiten mirar las cosas desde otra perspectiva. Slds/JLB


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