Inmueble regularizado por el D.L. 2695 y sociedad conyugal

Un exalumno ha consultado mi opinión sobre una situación que afecta a un cliente suyo: después de haber comprado a una mujer un bien inmueble adquirido por ésta conforme al D.L. Nº 2695, de 1979, que permite la regularización de la posesión de la pequeña propiedad raíz, al intentar inscribir el inmueble a nombre del comprador, el Conservador de Bienes Raíces se habría opuesto por cuanto en su concepto, al haber sido adquirido a título gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal, el inmueble sería bien propio de la mujer, y su administración corresponde al marido según los arts. 1749 y 1754 del Código Civil.

Antes de analizar el punto específico, dejemos constancia que la adquisición del dominio mediante el procedimiento regulado por este decreto ley se produce a través de una prescripción adquisitiva de muy corto tiempo: un año a contar de la inscripción en el Registro de Propiedad de la resolución administrativa que reconoce la posesión material del inmueble por parte del o la solicitante.

Para determinar si un bien entra o no en el patrimonio de la sociedad conyugal se toman en cuenta su naturaleza mueble o inmueble, si la adquisición fue a título oneroso o gratuito y si ella ocurrió estando vigente la sociedad conyugal. Como en estos casos se trata de inmuebles, el análisis se limita a los otros dos factores. Para muchos autores, la prescripción es un modo de adquirir a título gratuito ya que no supone una contraprestación. Si esto lo aplicamos a la sociedad conyugal, obtenemos que el inmueble adquirido por prescripción siempre sería bien propio sin distinguir la fecha de su adquisición: si fue antes de la sociedad, se tratará de un bien aportado que no ingresa al haber social; si la adquisición se hace durante la sociedad, al tratarse de un bien raíz adquirido a título gratuito, igualmente será considerado bien propio del cónyuge prescribiente. Pero esto choca frontalmente con lo dispone el art. 1736 Nº 1 del Código Civil. Esta norma, en general, dispone que la fecha de la adquisición debe computarse según la data del título de la adquisición y no del modo. Como ejemplo señala: “No pertenecerán a la sociedad las especies que uno de los cónyuges poseía a título de señor antes de ella, aunque la prescripción […] con que las haya hecho verdaderamente suyas se […] verifique durante ella”. La norma nos dice, entonces, que cuando se trata de prescripción la fecha de la adquisición debe contarse no desde que se completa el plazo legal de la prescripción sino desde que se inicia la posesión; en suma que la prescripción opera con efecto retroactivo. Por esta razón, si uno de los cónyuges comienza a poseer antes del inicio de la sociedad conyugal y el plazo se completa durante ésta, se entiende que lo adquirió antes de la sociedad y se trata de un bien aportado, que al ser inmueble es considerado bien propio y no social. Pero, además, indirectamente, la norma nos dice que el bien será social si la posesión tiene su inicio después de contraído el matrimonio con sociedad conyugal y el plazo se completa durante o después de ella. Si se sostuviera que el modo prescripción es siempre a título gratuito, la regla devendría en superflua.

De allí que Alessandri, seguido y profundizado recientemente por una ponencia del profesor Juan Andrés Orrego en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Estudios de Derecho Civil X, Thomson Reuters, 2015, pp. 207-214), sostenga que, al menos para estos efectos, la prescripción debe considerarse a título gratuito u oneroso según lo sea el título de la posesión que dio lugar a la prescripción.

La Corte Suprema en algunos fallos ha dicho sencillamente que todo inmueble adquirido por prescripción durante la sociedad conyugal ingresa al haber social absoluto y no al haber propio del prescribiente, por lo que si el marido regulariza por el D.L. 2695 un bien raíz ese inmueble es social si la inscripción de la resolución administrativa que concede la posesión regular ha ocurrido vigente la sociedad conyugal (C. Sup. 12 de noviembre de 2014, rol Nº 2554-2014; C. Sup. 30 de septiembre de 2014, rol Nº 13561-2013).

Por nuestra parte, pensamos que respeta mejor el sistema de la sociedad conyugal el que se distinga según el título gratuito u oneroso de la posesión. En el caso de regularización por el D.L. 2695 esto se determinará al examinarse los antecedentes presentados por el solicitante para justificar su posesión material. Si invoca una compraventa o una promesa de compraventa, estaremos ante un título oneroso; si alega que el terreno le fue entregado en donación o como herencia, tendremos un título gratuito. Si la posesión se inicia durante la sociedad conyugal, en el primer caso, el inmueble pertenecerá al haber social y el otro cónyuge tendrá derecho a la mitad de la propiedad cuando la sociedad deba liquidarse; en el segundo caso – posesión con título gratuito– será un bien propio que pertenecerá en forma exclusiva al cónyuge que obtuvo la regularización.

Este esquema viene a alterarse si quien solicita la regularización es la mujer. En tal caso, el art. 37 del D.L. 2695 dispone, como regla especial, lo siguiente: “La mujer casada se considerará separada de bienes para los efectos de ejercitar los derechos que establece esta ley en favor de los poseedores materiales, y para todos los efectos legales referentes al bien objeto de la regularización”.

La norma presupone dos ámbitos de aplicación: uno, el referido a la capacidad de la mujer para solicitar, gestionar y obtener a su nombre la regularización del inmueble conforme a esta normativa, inscribirlo en el Conservador de Bienes Raíces y adquirirlo por prescripción. Otro, distinto, es el régimen legal al que debe sujetarse ese bien una vez ya adquirido por la mujer en cuanto a los distintos patrimonios de la sociedad conyugal y a las facultades para administrar o disponer del referido inmueble. Para ambos casos la norma nos indica que la mujer “se considerará separada de bienes”.

Para el primer ámbito de aplicación (capacidad de la mujer), la referencia podría ser suficiente en el sentido de disponer que la mujer puede actuar sin necesidad de la autorización o consentimiento de su marido. En realidad, después de la reforma del Código Civil efectuada por la ley Nº 18.802, de 1989, que eliminó la incapacidad relativa que afectaba a las mujeres casadas en régimen de sociedad conyugal, la norma ha devenido en irrelevante, porque si ella no existiera igualmente la mujer será considerada plenamente hábil para realizar este tipo de acto jurídicos, ahora conforme a las reglas generales.

En cambio, en el segundo ámbito de aplicación (estatuto o régimen del bien adquirido), la norma sí tiene utilidad, ya que por ella sabemos que el bien raíz regularizado no entrará al haber social aunque la posesión que justificó su adquisición estuviera fundada en un título oneroso. Lamentablemente, la norma es técnicamente deficiente porque se limita a decir que la mujer se considerará “separada de bienes”, pero sin especificar qué tipo de separación es la que cabe aplicar.

Obviamente, se trata de una separación legal parcial (que se limita al inmueble regularizado) pero queda la duda de si estaremos frente a la separación como la que produce el patrimonio reservado del art. 150 del Código Civil o la separación que se da cuando se dejan bienes a título gratuito a la mujer con la condición de que el marido nos los administre del art. 166 del mismo Código. La distinción tiene importancia para saber si se exigirá o no a la mujer la renuncia a los gananciales para que el bien pueda permanecer en su dominio exclusivo después de la disolución de la sociedad conyugal. Esa exigencia se da en el caso de separación legal parcial del art. 150, pero no en cuanto a los bienes del art. 166, aunque sí a sus frutos. Otra posibilidad es pensar que estamos a un tercer tipo de separación legal parcial no regulado por el Código Civil y que se regiría por sus propias reglas. Pero en tal caso el problema sólo se traslada y se convierte en decidir si se aplican, ahora analógicamente las reglas del art. 150 o las del art. 166.

Lo insólito de todo esto es que originalmente el art. 37 no contenía esta ambigüedad, ya que se remitía expresamente al art. 150 del Código Civil. Su texto señalaba: “La mujer casada se considerará separada de bienes en los términos del artículo 150 del Código Civil para los efectos de ejercer los derechos que establece esta ley en favor de los poseedores materiales”. La alusión desapareció por la reforma que hizo la ley Nº 19.455, de 25 de mayo de 1996. La idea de modificar el art. 37, fue producto de una indicación sustitutiva del Ejecutivo a un proyecto de ley presentado por el senador Andrés Zaldívar en 1994, pero consistía en agregar que la mujer se consideraría separada de bienes conforme al art. 150, no sólo para ejercer el derecho a regularizar un bien raíz sino “para todos los efectos legales referentes al bien objeto de la regularización”. Así fue aprobado el proyecto por el Senado. Quedaba claro entonces que el estatuto que se aplicaría al bien regularizado era el del patrimonio reservado. Pero en segundo trámite, en la Comisión de Recursos Naturales de la Cámara se acordó además suprimir en el art. 37 la referencia al art. 150 del Código Civil. El Informe de la Comisión no entrega luces sobre cuál fue el propósito de esta eliminación; sólo nos dice en general que “la sustitución [del art. 37] se funda en el hecho de que la tendencia actual es dar plena capacidad a la mujer casada” (Informe de 4 de abril de 1995). Más adelante, esta alteración introducida por la Cámara, será aceptada por el Senado sin mayor discusión, y así se convirtió en ley.

Tratando de salvar la torpeza de esta supresión habría que convenir que el legislador no quiso que se aplicara al bien regularizado por la mujer casada en sociedad conyugal el estatuto de la separación legal parcial regulada por el artículo 150 del Código Civil y que, no habiendo otra separación legal parcial más que la del art. 166 del mismo Código, la regularización originará un nuevo supuesto de este tipo de separación legal parcial. El inmueble pertenecerá a la mujer sin que pueda exigírsele que repudie los gananciales para que mantenga el dominio. La mujer, por tanto, puede enajenar o gravar el inmueble por sí sola, sin necesidad de autorización del marido o de la justicia en subsidio. No se trata de un bien propio administrado por el marido, sino de un bien separado de la mujer que se rige por el art. 166 del Código Civil.

Por cierto, y como hace ver el profesor Orrego en el trabajo que citamos más arriba, esto da lugar a una diferencia entre la regularización que hace el marido y la regularización que obtiene la mujer, si el título de la posesión es oneroso. Mientras el marido deberá compartir la propiedad del inmueble con su mujer (el inmueble ingresa al haber absoluto de la sociedad), la mujer no lo compartirá con su marido, y lo hará propio de manera exclusiva. Si se justifica o no esta diferencia podría ser materia de otro comentario, en todo caso el desequilibrio sería menos grave si, como preveía el texto original, se aplicara en estos casos el estatuto de los bienes reservados del art. 150 del Código Civil.

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6 comentarios en “Inmueble regularizado por el D.L. 2695 y sociedad conyugal”


  1. Profesor, sin perjuicio del análisis de fondo que consta en el artículo, sería bueno saber su opinión acerca de la legalidad del rechazo por parte del Conservador.Ello, porque aún suponiendo que tuviera razón -que no la tiene- no se observa que se trate de un vicio de nulidad absoluta que sea “visible en el título”; más bien hizo un “estudio de títulos”, aunque sea imperfecto o errado.


  2. A propósito de la norma contenida en el art. 37 del DL N° 2.695 -en su texto dado por la ley N° 19.455-, nuestro máximo tribunal de la República tiene dicho “que el propósito del legislador, desde siempre, ha sido que en lo tocante al ejercicio de los derechos que confiere el Decreto Ley N° 2.695 en favor de los poseedores materiales, la mujer casada en sociedad conyugal sea considerada plenamente capaz o, dicho de otro modo, sin las limitantes que suponía ese régimen matrimonial” (C. Sup. 11 enero 2007 rol N° 4491-2004, consid. 10°).
    De lo anterior extrae la Corte que “no parece lógico ni acorde a la sistemática del Decreto Ley N° 2.695 sostener que la capacidad para actuar por sí sola de la mujer casada se refiera únicamente al ejercicio de los derechos que establece ese cuerpo normativo y no a los efectos que ese ejercicio pueda traer aparejados como consecuencia. Por lo tanto, cabe legítimamente entender que la modificación introducida al artículo 37 aludido sólo tuvo por objeto aclarar que si a la mujer casada debe mirársela como capaz para ejercer por sí sola los derechos del citado Decreto Ley, del mismo modo debe mirársela en relación a los otros derechos que emanan de ese ejercicio, entre los cuales naturalmente se encuentra el de dominio respecto del bien objeto de la regularización” (consid. 11°).

    • hcorralt Says:

      Pero, sin haber leído la sentencia completa, me parece que no aclara el punto fundamental y que es a qué patrimonio se entiende ingresado el inmueble: ¿al del art. 150 o al del art. 166?

  3. Philipe Llulle Says:

    Ilustre profesor, he aquí lo que pienso:
    En primer lugar, claramente está equivocado el Conservador pues es obvio que por aplicación del art. 37 del DL 2695 no se trata de un bien propio, sino de una hipótesis de separación parcial legal de un determinado bien inmueble. Ese es precisamente el fenómeno, y ambos estamos de acuerdo en cuanto a la errada interpretación del Conservador.
    En segundo lugar, no cabe aplicar analógicamente las reglas del art. 150 o las del art. 166. La razón, incontrastable, es que todos olvidan que la analogía está prohibida en nuestro Derecho Civil y Comercial pues en ambos proyectos se suprimió la analogía. Así, la analogía no sirve ni para integrar una laguna pues en tal se debe recurrir a la equidad (cfr. art. 170 Nº 5 CPC, art. 24 CC, y Nº 9 del auto acordado de la Corte Suprema sobre la forma de las sentencias).
    En tercer lugar, forzoso es concluir que estamos frente a una ficción, se considerará… dice la norma del art. 37 del DL 2695, la que se riñe con la realidad jurídica, lo que obliga a reputar a la mujer como separada de bienes, y para todos los efectos legales respecto del inmueble regularizado, por ende, lamentablemente ha incurrido el Conservador en una laguna de conocimiento.
    En cuarto lugar, y a título personal, pienso que Savigny estaba en lo correcto al decir que la posesión es un hecho y un derecho al mismo tiempo pues la detentación le permitirá a la mujer ejercitar los derechos que establece DL 2695 en favor de los poseedores materiales.
    Y en quinto lugar, estamos frente a una palmaria discriminación en contra del marido de manera tal que este art. 37 del DL 2695, más otras normas como el 150, 166, 167 CC, han desnaturalizado tanto la sociedad conyugal, que discriminatoria en su génesis en contra de la mujer, ahora lo es también aun más en contra del marido. Debe abrogarse la sociedad conyugal, la participación en los gananciales debe cambiarse a la modalidad comunitaria y la separación total de bienes debería ser el régimen supletorio legal.
    Con todo, buen aporte esta entrada.

    • hcorralt Says:

      Gracias por el comentario, aunque no estoy de acuerdo con que la analogía esté prohibida en Derecho Civil; sólo en derecho penal y sólo in malam parte. Tampoco me convence la derogación de la sociedad conyugal, aunque sí su perfeccionamiento, como he sostenido en este mismo blog.


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