Sobre la “no heredabilidad” del 5% de cotización adicional

Una de las opciones que el gobierno estaría estudiando para la reforma al sistema de pensiones sería que un 5% adicional aportado por los empleadores vaya, en todo o en parte, a una cuenta individual de cada trabajador, pero que en caso de fallecimiento de éste en vez de pasar a sus herederos ingresaría a un fondo común destinado a financiar pensiones básicas.

Si se concretara esta propuesta, el 5% adicional no seguiría las reglas de los fondos de capitalización invididual y de ahorro voluntario administrados por las AFPs, a los cuales se aplica el art. 72 del Decreto Ley Nº 3.500. Este precepto parte de la base de que los fondos o el saldo de ellos que al fallecer el trabajador ya no pueda destinarse a pensiones, ingresa al patrimonio del causante y queda disponible para sus herederos. Así la norma señala que “El saldo que quedare en la cuenta de capitalización individual o en la cuenta de ahorro voluntario de un afiliado fallecido, que incremente la masa de bienes del difunto, estará exento del Impuesto que establece la Ley de Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones, en la parte que no exceda de cuatro mil Unidades de Fomento”. Para retirar esos fondos, los herederos deben acreditar su calidad por la resolución judicial o administrativa que conceda la posesión efectiva de la herencia. No obstante, el inciso segundo del referido art. 72 establece una excepción por la cual si los herederos son el cónyuge, conviviente civil, padres o hijos del causante, bastará que acrediten el parentesco para retirar el saldo, siempre que éste no exceda al valor de 5 Unidades Tributarias anuales.

La idea del gobierno de que los nuevas cotizaciones constituyan un fondo “no heredable” (técnicamente, no transmisible por causa de muerte) ha sido criticada por Andrés Santa Cruz, presidente de la Asociación de AFPs porque esto demostraría que se está pensado en que el 5% adicional no sea de propiedad del trabajador: “Cuando la plata es del trabajador, como es hoy día, es heredable”, acotó. La Directora del Programa Social del Instituto Libertad y Desarrollo, Alejandra Candia, señaló que una medida como ésta “atenta contra los derechos de propiedad de las personas sobre su ahorro para la vejez”.

Vale la pena analizar esta cuestión desde el punto de vista del Derecho Civil y del Derecho Constitucional y determinar si efectivamente la propiedad privada de un bien exige necesariamente que sea transmisible por causa de muerte. Pero previamente habría que preguntarse si efectivamente existe un derecho de propiedad de los trabajadores sobre los fondos previsionales acumulados en sus cuentas. En realidad, siguiendo las categorías del Derecho Civil, lo que se produce es una especie de depósito irregular sobre dinero, acompañado de un mandato de inversión. Como ha puesto de relieve el reciente estudio del profesor Guzmán Brito (Los actos irregulares, Ediciones Universidad Católica, Santiago, 2016), cuando se trata de bienes fungibles, como el dinero, no cabe hablar de mera tenencia, de modo que su depósito no puede sino implicar una transferencia del dominio (un dominio en sentido amplio) desde el depositante al depositario. Lo que surge, en cambio, para el depositante es un crédito, un derecho personal, a que se le restituya el mismo valor en dinero, más las rentabilidades que se hayan obtenido en la ejecución del mandato de inversión. Por ello, en estricto rigor, los trabajadores no son dueños del dinero depositado en sus cuentas de capitalización individual o de ahorro voluntario. Son dueños del crédito (dominio sobre cosa incorporal) que les permitirá retirar ese dinero, con las condiciones fijadas por la ley, para conformar su pensión de jubilación mediante alternativas como el retiro programado o la compra de una renta vitalicia.

Aclarado esto, la pregunta es si ese crédito debe necesariamente ser transmisible por causa de muerte, de modo que habiendo un saldo en los fondos que ya no puede destinarse a pensiones, sea deferido a sus herederos o legatarios. ¿Lo exige el derecho de propiedad garantizado por la Constitución en el art. 19 Nº 24?

Esta cuestión debe plantearse desde dos puntos de vista: desde el de los sucesores mortis causa del trabajador difunto y desde el del mismo trabajador que muere. La perspectiva de los sucesores supone contestar la pregunta de si ellos tienen un derecho a heredar todos los bienes que pertenezcan al causante. Desde la perspectiva del trabajador, la pregunta es si su derecho de propiedad sobre sus bienes contempla como característica esencial la de disponer de todos ellos por causa de muerte.

Debemos constatar que nuestra Constitución, a diferencia de otras como la Constitución española y la peruana que reconocen “el derecho de propiedad y el de herencia” (art. 33), guarda silencio completo sobre la transmisibilidad de los bienes por muerte del propietario. Sólo el art. 19 Nº 24 inc. 2º, podría entenderse como refiriéndose a la sucesión por causa de muerte en cuanto modo de adquirir el dominio, que quedan reservados a la ley.

De esta manera, para determinar si está o no protegido el derecho a heredar habría que indagar sobre si queda comprendido en la garantía de la propiedad. Nos parece que no es posible contestar afirmativamente esta pregunta. Antes del fallecimiento y la delación de la asignación mortis causa, los herederos no tienen sino una mera expectativa y no un derecho. Si una ley declara intransmisible un determinado bien antes de que fallezca su propietario no está vulnerando ningún derecho de propiedad de sus herederos, los que deberán resignarse a recibir el patrimonio del causante sin el bien declarado intransmisible.

Si nos ponemos en la posición del trabajador propietario de los fondos, el derecho de propiedad que él tenga (sobre el crédito para retirar los fondos para el destino legal que está dispuesto) sí incluye la facutad de disposición ya sea entre vivos o por causa de muerte. En este sentido, debe considerársele incluida cuando el texto constitucional dispone que “Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio…”. Hay consenso en que las facultades esenciales del dominio son el uso, el goce y la disposición, y que ésta incluye la disposición por causa de muerte. Puede concluirse, en consecuencia, que entre nosotros no se garantiza el derecho a heredar, pero sí el derecho a disponer de la propiedad para después de la muerte del titular, en cuanto facultad esencial del dominio. Entonces, si se atribuye la propiedad de los fondos previsionales (o mejor, al crédito para recuperarlos del modo legal previsto) al trabajador, habrá que señalar que, en principio, dicho trabajador tiene derecho a transmitirlos a su muerte, ya sea por su voluntad expresa (sucesión testada) o por su voluntad presunta (sucesión intestada).

Sin embargo, hemos de tener en cuenta que el derecho de propiedad en nuestra Constitución admite limitaciones que se deriven de su función social, si ellas son establecidas por la ley y se justifican en los intereses generales de la Nación (art. 19 Nº 24 inc. 2º). Entendemos que la necesidad de brindar un sistema de seguridad social que asegure ciertos mínimos de bienestar a los más vulnerables de la sociedad puede ser considerada dentro de los intereses generales de la Nación, ya que la misma Constitución dispone que es deber del Estado “dar protección a la población” y “promover la integración armónica de todos los sectores de la nación” (art. 1º Const.). A la misma conclusión conduce considerar que la seguridad social está concebida como un derecho de toda persona, y que se ordene que “La acción del Estado estará dirigida a garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones básicas uniformes, sea que se otorguen a través de instituciones públicas o privadas” (art. 19 Nº 18 Const.).

Siendo así no sería inconstitucional si se limita o restringe el derecho a transmitir los bienes por causa de muerte, excluyendo de la sucesión algunos de ellos, en la medida en que ello esté justificado por los intereses generales de la Nación, particularmente, en nuestro caso, en la de establecer un sistema de seguridad social más solidario y máxime si la intransmisibilidad es declarada en forma previa a la adquisición del derecho de los trabajadores sobre esos recursos.

Esto dicho desde el punto de vista estrictamente normativo. Pero hay que reconocer que las leyes tienen también un mensaje político-social y que éste debiera ser coherente. Por ello, si se señala que el 5% aportado por los empleadores será agregado a una cuenta de propiedad del trabajador, y se espera que así sea entendido por los ciudadanos, entonces, la “no heredabilidad” (transmisibilidad) en caso de muerte del trabajador contradice dicho mensaje, porque da la impresión de que, al negarse respecto de dichos bienes, la facultad de disponer por causa de muerte, se está admitiendo que el trabajador no es, en realidad, plenamente dueño de dichos recursos.

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3 comentarios en “Sobre la “no heredabilidad” del 5% de cotización adicional”

  1. José Luis Belmar Olmos Says:

    Estimado Profesor,

    Muy oportuna esta entrada, la cual sirve como una buena aproximación técnica a las problemáticas que se vienen en este tema a nivel legislativo. Sin embargo no me parece pacífica la aseveración de que sobre los dineros invertidos sólo habría un crédito a exigir su devolución como si fuese un contrato de depósito civil sobre cosa fungible. Acá hay todo un sistema que no se encuadra totalmente en la lógica del derecho civil tradicional. Ya el Artículo 17 del DL 3.500 dice algo muy interesante y que es consecuencia de la filosofía que fundamenta al sistema: “Los trabajadores afiliados al Sistema, menores de 65 años de edad si son hombres, y menores de 60 años de edad si son mujeres, estarán obligados a cotizar en su cuenta de capitalización individual el 10 por ciento de sus remuneraciones y rentas imponibles”. Dice en “su cuenta de capitalización individual”. De otro lado la AFPs sólo son Administradores de recursos de terceros que tienes su razón de existir en la obligación de administrar e invertir los fondos de esos terceros a objeto de obtener una adecuada rentabilidad y seguridad y de otorgar las demás prestaciones que la ley les encomienda (Artículos 23 y 45). El sistema implica que los fondos de pensiones conforman incluso un patrimonio distinto que no es propiedad de las APFs, (Art. 33), sino que de los trabajadores a través de la titularidad de éstos sobre sus cuentas de capitalización individual . Eso es más que un “derecho” o “crédito” a exigir un determinado valor (como si estuviese sólo considerado dentro de la teoría de la obligaciones y de la teoría del contrato), pues el saldo mismo de cada cuenta tiene un titular perfectamente identificado que no es otro que el afiliado y que por ley los fondos del trabajador no son expropiables por razones de bien común, de manera que el sistema entero apunta a que se trata de un derecho de propiedad bajo una regulación muy especial. Incluso el Art 137 para efectos de hacer más expedita la tajante diferencia entre el patrimonio de una AFP y el fondo de pensiones a propósito de las normas sobre Custodia de Títulos y Valores señala que “Cuando se depositen valores del Fondo de Pensiones se entenderá que el depositante es el Fondo, quedando obligada la empresa de depósito a llevar cuentas individuales separadas por cada Fondo de Pensiones y por Administradora, en su caso”.

    Ahora bien desde el punto de vista constitucional, analizando los fundamentos y bases que regulan los derechos de las personas en nuestra Constitución frente a las decisiones del Poder Político Estatal se puede concluir que se ha establecido una defensa muy notable y fuerte del derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales en favor de todas las personas, si bien su regulación queda entregada a la ley especialmente para establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social comprendiendo se en estas cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental. En ese sentido nuestra Constitución establece sin dudas como principio el de amparar la existencia del derecho de propiedad y de reconocerlo de manera que todas las limitaciones al mismo deberán implicar naturalmente que su existencia no puede verse amenazada hasta hacer de ese derecho algo sin valor (la misma Constitución establece un sistema de expropiación con indemnización que es precisamente una garantía en tal sentido). Nuestra civilización depende demasiado de la existencia de este derecho. Por tanto, creo que podría llegar a ser incluso mucho más peligroso para una Sociedad Abierta establecer regulaciones específicas y expresas sobre transmisibilidad o sobre el derecho de herencia en el nivel constitucional que en el nivel legal – especialmente en materia de pensiones y de seguridad social – y esto es un tema no sólo estrictamente jurídico (en sentido técnico), sino propiamente filosófico y en mayor medida político-social como usted lo ha destacado. Slds/JLB.-

    • hcorralt Says:

      Muchas gracias por sus comentarios. Me parece que tiene razón en lo que se refiere a la especialidad del fondo al ser independiente del patrimonio de la AFP. Pero no veo inconveniente en señalar que es el fondo el que debe la pensión o la entrega del saldo a herederos. Respecto de la transmisibilidad o intransmisibilidad de los bienes, convendría profundizar más su relación con el derecho de propiedad a nivel constitucional. Pero le recuerdo que desde siempre han existido derechos intransmisibles como el usufructo o el derecho en una sociedad de personas, y nadie diria que por ello los titulares no son propietarios de esos derechos en cuanto bienes incorporales.

      • José Luis Belmar Olmos Says:

        Notado don Hernán, pero los fondos son patrimonios de afectación (universalidad jurídica) y no tienen personalidad jurídica. Cuando di el ejemplo del art 137 del DL 3.500 sólo lo hice porque demuestra eso mismo, que para efectos prácticos los fondos se miran como una unidad distinta a las AFPs, pero claramente tienen un titular en cada cotizante que es dueño de sus cuentas de capitalización individual y por tanto dueños de sus cuotas, si bien no son capaces de administrar esos fondos por sí mismos, ni de auto-entregarse por su propia decisión una pensión. Todo ello no obsta a que gocen de un derecho de propiedad que tiene limitaciones legales en la manera de ejercerlo como ya sabemos, pues la propia Constitución cuando garantiza el derecho de propiedad en sus diversas especies ha dicho que la ley regulará el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella. Lo que he querido recalcar es que no se trata solamente de “Teoría General de las Obligaciones” en la que únicamente miramos las cosas desde un punto de vista de existencia de derechos personales por una lado y obligaciones por la otra (relación jurídica entre partes determinadas o determinables, de efectos relativos), pues aquí hay un derecho de propiedad “erga omnes” y ahí radica la fuerza de su protección incluso a nivel constitucional.

        Respecto de la intrasmisibilidad o no de ciertos derechos reales, tampoco me he opuesto a dicha intransmisibilidad de manera genérica; sólo he mostrado mi inquietud a nivel filosófico diciendo que podría ser inconveniente establecer a nivel constitucional una determinada postura a favor de la intrasmisibilidad de ciertos derechos en especial aquellos derivados de los fondos de pensiones del sistema de capitalización individual. En ese sentido la intrasmisibilidad de derechos reales como el usufructo tiene su origen en que este tipo de derechos reales precisamente son “limitaciones” al derecho de dominio y por tal razón yo al menos no me opongo a su intrasmisibilidad, al contrario, la apoyo. Es decir, no es lo mismo estar a favor de la transmisibilidad o intransmisibilidad de un derecho de propiedad (más o menos pleno) sobre una cosa corporal o incorporal que estar a favor de la transmisibilidad o intransmisibilidad de ciertos derechos que precisamente limitan el derecho de propiedad sobre dicha cosa corporal o incorporal.

        Nuestra Constitución instauró un orden público económico que se basa en una concepción filosófica liberal que tiene en cuenta que para el desarrollo de las sociedades es consustancial la protección de todas las formas de propiedad privada la cual debe ser protegida lo máximo posible y por tanto las limitaciones a la misma, sea a través de reglas legales o principios basados en los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental, sólo son admisibles bajo supuestos estrictos, y lo mismo tratándose de derechos reales que limiten el dominio, los cuales no deberían expandir sus posibilidades más allá de lo razonable, para así favorecer la existencia plena del derecho de propiedad lo más posible sin dañar a terceros. Una razón análoga se encuentra en la pseudo-aversión del sistema del Código Civil respecto de la existencia de comunidades (llamadas pasivas) al establecer una acción de partición imprescriptible aplicable no sólo a la comunidad hereditaria, sino a cualquier comunidad de aquellas reguladas en los artículos 2.304 a 2.313 del Código Civil.

        Toda esta discusión se trata sobre decisiones políticas basadas en una determinada visión de la sociedad y de la justicia, de manera que como dicho no estamos en un terreno estrictamente técnico-jurídico. Slds/JLB


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