Desafectación de bien familiar por enajenación

Esta semana un amigo y colega manifestaba en facebook su frustración frente a una abogada que le objetaba los títulos por una opinión que luego le fue confirmada por otro abogado del Conservador de Bienes Raíces del lugar. La cuestión dice relación con la enajenación de un bien inmueble afectado como familiar según el estatuto previsto en los arts. 141 y siguientes del Código Civil.

Conforme al art. 142 del mismo Código, el bien inmueble, aunque sea de propiedad de uno de los cónyuges, sólo puede ser enajenado o gravado si se cuenta con la autorización expresa y específica del cónyuge no propietario. En caso de imposibilidad o negativa injustificada, dicha autorización puede ser suplida por el juez.

En el caso, se pretendía vender el inmueble con el consentimiento de ambos cónyuges, propietario y no propietario. Todo perfecto conforme a lo establecido en la norma legal. Sin embargo, la abogada que estudiaba los títulos, seguramente para que un Banco concediera un crédito hipotecario al comprador, exigió que, antes de vender debía pedirse la desafectación del bien como familiar conforme a lo establecido en el inciso segundo del art. 145, según el cual “El cónyuge propietario podrá pedir al juez la desafectación de un bien familiar, fundado en que no está actualmente destinado a los fines que indica el artículo 141, lo que deberá probar”.

Nos parece que esta interpretación resulta incorrecta. Ya en nuestra obra sobre la reforma de la ley Nº 19.335, de 1994, hacíamos ver que había una forma de desafectación legal por enajenación (Bienes familiares y participación en los gananciales, Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 1996, p. 88; ratificado en la 2ª edic., 2007, pp. 108-109), ya que resulta evidente que si el bien es válidamente enajenado a favor de un tercero, pierde la calidad de bien familiar, al ya no ser de propiedad de uno de los cónyuges. En el mismo sentido, aunque con la denominación de “desafectación tácita”, se pronuncia Gian Franco Rosso, (Régimen jurídico de los bienes familiares, Metropolitana, Santiago, 1998, p. 285). La opinión es compartida por René Ramos Pazos (Derecho de Familia, Editorial Jurídica de Chile, 6ª edic., Santiago, 2007, t. I, p. 370), quien invoca un fallo de la Corte de Apelaciones de Concepción que así lo juzgó (sentencia de 29 de diciembre de 1998, rol Nº 427-98, cons. 7º).

De esta manera, al hacerse la enajenación autorizada por el cónyuge no propietario se produce la desafectación del inmueble. No hay, por tanto, ninguna razón para que el Conservador de Bienes Raíces se niegue a inscribir el título, la compraventa, a nombre del comprador. La anotación al margen de la inscripción de dominio de la resolución judicial que afectó como familiar el bien no tiene el alcance de una prohibición de enajenar que podría habilitar al Conservador para rechazar un título de enajenación que la contravenga y menos cuando se cumple con las exigencias que la misma ley señala para que el bien pueda ser válidamente enajenado. Es como si el Conservador se negara a inscribir una escritura de compraventa de un bien embargado en la que aparece expresamente consintiendo la enajenación el acreedor interesado y exigiera que previamente se decrete judicialmente el alzamiento del embargo. No es necesario el alzamiento porque el art. 1464 Nº 3 del Código Civil señala expresamente que la enajenación de una cosa embargada no tiene objeto ilícito “si el acreedor consiente en ello”.

Piénsese que si se siguiera el predicamento de la abogada objetora, tampoco podría ejecutarse el bien familiar por un acreedor del cónyuge propietario. En esta ocasión no es necesaria ninguna autorización para llevar a efecto la enajenación mediante una subasta pública del inmueble, ya que el art. 142 es muy preciso en indicar que sólo se requiere autorización del otro cónyuge, o del juez en subsidio, para enajenar “voluntariamente” los bienes familiares. No hay duda, en consecuencia, de que no se requiere ninguna autorización si el bien se enajena forzadamente, es decir, sise le vende en pública subasta en un proceso ejecutivo en que el juez representa al propietario vendedor. Una vez firmada la escritura pública de remate y ordenada su inscripción conservatoria, ¿se negará el Conservador a realizar la inscripción porque el bien no ha sido desafectado como familiar? Nótese que un caso como éste, el que ejecuta el bien será un juez civil, mientras que el competente para desafectar el bien familiar es un juez de familia (art. 8 Nº 14, letra b ley Nº 19.968, de 2004). Es más, como la desafectación debe ser demandada por el cónyuge propietario y no puede hacerse de oficio, si se admitiera esta tesis se frustraría toda posibilidad del acreedor de ejecutar el bien, ya que es evidente que el cónyuge propietario deudor no tendrá interés alguno en pedir la desafectación y así permitirle al acreedor ejecutar el bien. Y, aunque en un mundo de bondad idílica, el deudor pidiera la desafectación es muy probable que el juez de familia no la conceda, puesto que seguramente la vivienda sigue siendo residencia principal de la familia y, por tanto, el bien sigue cumpliendo los fines que justificaron su afectación como familiar.

Nada empece a esto que el art. 148 del Código Civil haya concedido a los cónyuges, en caso de una acción ejecutiva que intente hacer valer sobre los bienes familiares, un beneficio de excusión. El beneficio no consiste en sustraer de la ejecución al bien familiar sólo por tener ese carácter, sino que queda condicionado a la existencia y señalamiento de otros bienes con los cuales pueda satisfacerse el crédito del acreedor ejecutante. Por tanto, hemos de convenir que si se ha ejecutado legalmente el bien familiar es porque o no se ha deducido el beneficio de excusión concedido por la ley o se ha deducido pero sin que hubiera bienes suficientes para hacer frente a la deuda.

Finalmente, cabe hacer notar que el art. 145 del Código Civil permite la desafectación de un bien familiar por el mutuo acuerdo de los cónyuges. Se dispone que “Los cónyuges, de común acuerdo, podrán desafectar un bien familiar. Si la declaración se refiere a un inmueble, deberá constar en escritura pública anotada al margen de la inscripción respectiva”. Como se ve, no se requiere expresión de causa ni tampoco ninguna intervención de los hijos que pudiere tener el matrimonio. Basta el mero consentimiento de los cónyuges manifestado, en caso de un bien raíz, por medio de escritura pública. Pues bien, es obvio que al concurrir ambos cónyuges en la escritura pública de venta del bien familiar están manifestando su acuerdo en que el bien sea desafectado. Por ello, el Conservador de Bienes Raíces no sólo no debería rechazar la inscripción de ese título a nombre del comprador sino que además debería anotar esa escritura al margen de la inscripción original dejando constancia de que el inmueble ha sido desafectado por enajenación.

En fin, si nada de esto convence a quienes postulan la teoría de la previa desafectación judicial para permitir la enajenación del bien familiar a un tercero, sugerimos que en la misma escritura pública de venta se inserte una cláusula por la cual los cónyuges, en virtud del art. 145 del Código Civil, desafectan de común acuerdo al bien. Como sabemos, una misma escritura pública puede contener diversos actos jurídicos, y por tanto nadie podrá objetar que ella sirva como escritura de desafectación de común acuerdo y también como solemnidad del contrato por el cual el cónyuge propietario vende el inmueble a un tercero. Por cierto, si existe sociedad conyugal y el inmueble es un bien social, deberá contemplarse la autorización de la mujer conforme a lo previsto en el art. 1749 inciso 3º del Código Civil.

Anuncios
Explore posts in the same categories: Abogados, Contratos, Derecho de Familia

Etiquetas: , , , , , , , , , ,

You can comment below, or link to this permanent URL from your own site.

One Comment en “Desafectación de bien familiar por enajenación”


  1. […] a través de Desafectación de bien familiar por enajenación — Derecho y Academia […]


Responder

Introduce tus datos o haz clic en un icono para iniciar sesión:

Logo de WordPress.com

Estás comentando usando tu cuenta de WordPress.com. Cerrar sesión /  Cambiar )

Google+ photo

Estás comentando usando tu cuenta de Google+. Cerrar sesión /  Cambiar )

Imagen de Twitter

Estás comentando usando tu cuenta de Twitter. Cerrar sesión /  Cambiar )

Foto de Facebook

Estás comentando usando tu cuenta de Facebook. Cerrar sesión /  Cambiar )

w

Conectando a %s

This site uses Akismet to reduce spam. Learn how your comment data is processed.


A %d blogueros les gusta esto: