Ley de aborto y objeción de conciencia institucional

Una de las cuestiones puntos más controvertidas en la aprobación de la llamada Ley de aborto en tres causales, fue la consagración del derecho a la objeción de conciencia. El Tribunal Constitucional, por sentencia de 28 de agosto de 2017, Rol N° 3729(3751)-17, si bien rechazó el requerimiento que se planteó sobre la inconstitucionalidad de las normas que permiten la “interrupción voluntaria del embarazo” en ciertas causales (riesgo vital, inviabilidad del concebido y violación), acogió el relativo a la objeción de conciencia en tres puntos: primero, excluyendo que se exija que el objetor sea “profesional”; segundo, eliminando el límite consistente en la inminencia del vencimiento del plazo de gestación en la causal de violación, y finalmente, estableciendo que la objeción de conciencia también corresponde a las asociaciones o personas jurídicas. En este último sentido, modificó el proyecto que decía “la objeción de conciencia es de carácter personal y en ningún caso podrá ser invocada por una institución” por la frase: “La objeción de conciencia es de carácter personal y podrá ser invocada por una institución” (art. 119 ter inciso 1º del Código Sanitario, modificado por la ley Nº 21.030, de 23 de septiembre de 2017).

A fines de enero, el Ministerio de Salud aprobó por resolución Nº 61, exenta, de 22 de enero de 2018, publicada en extracto en el Diario Oficial del día 28 de enero del mismo año, el “Protocolo para la manifestación de objeción de conciencia personal y para la objeción de conciencia invocada por instituciones en el marco de lo dispuesto en el artículo 119 ter del Código Sanitario”. Este protocolo se funda en la norma que, en principio, sólo se aplicaba a la objeción de conciencia personal, pero que al acoger el Tribunal Constitucional la objeción de conciencia institucional, aparece como aplicándose a ambas modalidades: “El Ministerio de Salud dictará los protocolos necesarios para la ejecución de la objeción de conciencia. Dichos protocolos deberán asegurar la atención médica de las pacientes que requieran la interrupción de su embarazo en conformidad con los artículos anteriores” (art. 119 ter inciso primero CS).

Al conocerse el contenido del Protocolo se observó que en varias materias iba más allá de la ley en el sentido de restringir al máximo el alcance de la objeción de conciencia. La previsión más cuestionada fue la que establece que “los establecimientos públicos de salud así como aquellos privados que se encuentren adscritos al Sistema Nacional de Servicios de Salud mediante celebración de convenios a los que se refiere el decreto con fuerza de ley Nº 36, del Ministerio de Salud, no pueden invocar objeción de conciencia, en la medida en que el objeto de dichos convenios contemple prestaciones de obstetricia y ginecología” (IV.2: ver texto completo).

La Pontificia Universidad Católica interpuso un recurso de protección para que se eliminen varias disposiciones del Protocolo que restringen el ejercicio de la objeción de conciencia, y principalmente la recién citada, puesto que dicha Universidad a través de sus centros de salud familiar Ancora mantiene desde el año 2003 un convenio con el Servicio de Salud Metropolitano Sur Oriente del Ministerio de Salud para la ejecución de salud, que incluye prestaciones de carácter ginecológico u obstrético. Según el recurso, el Protocolo le estaría negando a la Universidad el derecho que le concedió la ley y que se funda en el art. 19 Nº 6 de la Constitución, a no realizar abortos por ser esta conducta contraria al ideario institucional de esa casa de estudios (Ver texto del recurso).

Inmediatamente surgieron voces en contrario por entender que las acciones de salud que se realizan a través de un convenio con el Ministerio son acciones propias del Estado, al que le competería posibilitar el acceso a la mujer a esta nueva prestación de salud: la interrupción voluntaria del embarazo en alguna de las tres causales. Por tanto, si una institución privada quiere colaborar con el Estado en la ejecución de prestaciones médicas, no podría asilarse en una objeción de conciencia para excluir algunas de ellas. Se aduce también que la objeción de conciencia puede invocarse frente a un deber impuesto por la ley, pero no frente a deberes contractuales que son libremente asumidos por las partes.

Curiosamente, la Ministra de Salud (s) Gisela Alarcón, declaró que se trataba de una mala inteligencia del Protocolo ya que los centros Ancora de la UC no podrían practicar abortos ya que, siendo de atención primaria, no estarían autorizados a realizar prestaciones que tengan que ver con la interrupción del embarazo (El Mercurio 10 de febrero de 2018, C-10). No obstante, incluso de ser así, la controversia se mantiene para aquellos convenios que se celebren con establecimientos de salud privados que incluyan expresamente la prestación de aborto.

Pensamos que en toda esta discusión existe un punto central que no se ha despejado convenientemente. Se trata de que para que pueda operar la objeción de conciencia debe existir un deber jurídico que obliga a desarrollar una conducta bajo la amenaza de sanciones o consecuencias gravosas para quien la omita e infrinja dicho deber. Es en ese caso, y dado que aquella conducta puede repugnar fuertemente las convicciones morales de ciertas personas, se permite que éstas puedan omitirla y no cumplir con el deber que la impone sin que se generen consecuencias desfavorables para el objetor. Por ello, si no existe ningún deber de desarrollar la conducta no es necesario invocar objeción de conciencia ninguna para no realizarla.

¿Cuál es el deber legal en el caso de la objeción de conciencia relativa al aborto? El caso más claro es el del médico o personal sanitario que es funcionario público y trabaja en un establecimiento de salud estatal, que por disposiciones de la autoridad del Ministerio incluye entre sus prestaciones la interrupción del embarazo en las causales legales. En principio, este funcionario tiene el deber de realizar las atenciones de salud que se le encargan. Si omitiera esas conductas, incurriría en un mal desepeño de sus funciones que traería como consecuencia sanciones que podrían culminar en su destitución. En este caso, sí puede operar la objeción de conciencia que invocará el médico o personal sanitario para no participar en un aborto sin que ello sea considerado un incumplimiento de sus deberes funcionarios. Algo similar ocurrirá respecto de médicos u otro personal sanitario que laboren en establecimientos privados que decidan ofrecer la prestación de interrupción de embarazo. Estas personas estarían en principio, por sus contratos de trabajo respaldados por la ley, obligados a participar en los abortos que les sean requeridos. Frente a ese deber podrían invocar objeción de conciencia sin incurrir en un incumplimiento de sus deberes. No sucede lo mismo, nos parece, con el personal que haya sido contratado con posterioridad a que el establecimiento haya decidido practicar abortos, ya que, en tal caso, quien sea contrario a esta práctica, tiene el expediente de no prestar sus servicios a esa institución.

Veamos ahora la objeción de conciencia institucional. Comprobamos, en primer lugar, que no existe ninguna obligación legal de ofrecer el aborto como prestación de salud, ni para los establecimientos privados ni tampoco para los públicos o pertenecientes al Estado. La ley Nº 21.030, de 2017, tuvo por objeto “despenalizar” excepcionalmente la práctica del aborto en tres causales y, en ese concepto, fue declarada compatible con la Constitución por la mayoría de los ministros del Tribunal Constitucional. Esto quiere decir que no existe un derecho de la mujer, ni siquiera en estas tres causales, de requerir un aborto. Lo que la ley le garantiza es que, si se lo practica, no será sancionada penalmente.

Ahora bien, siendo una conducta que ya no es considerada delito el Estado puede determinar como política pública de salud el ofrecer esta forma de atención sanitaria, y con ello determinar que ciertos hospitales o centros médicos la contemplen. Es evidente, que establecimientos de salud públicos especializados en otros ámbitos de la salud no estarán obligados a ofrecer servicios de aborto. Los establecimientos públicos que sean incluidos por orden de las autoridades sanitarias entre aquellos que deben proporcionar esta forma de prestación no podrían ejercer objeción de conciencia institucional, ya que son organismos que conforman al mismo Estado que ha decidido conforme a la ley ofrecer abortos, sin perjuicio de la objeción de conciencia individual que corresponda a los funcionarios sanitarios que trabajen en ellos.

Pero la decisión del Estado no empece ni afecta a los establecimientos privados de salud, que no están obligados a realizar todas las prestaciones médicas posibles. En ejercicio de su autonomía organizacional, cada centro médico debe determinar qué áreas de la salud abordará y qué prestaciones concretas realizará en cada una de ellas. No existe deber jurídico alguno de que deban prestarse todas las prestaciones médicas posibles, lo cual sería prácticamente inviable. Por ello, no existiendo deber legal de ofrecer las prestaciones de aborto en las tres causales, las instituciones de salud privadas no tienen que invocar objeción de conciencia para no practicar abortos. No requieren por tanto ser autorizadas por el Ministerio de Salud como instituciones objetoras conforme a lo que se prevé en el Protocolo.

Alguien podría decir que, entonces, la objeción de conciencia institucional agregada por el Tribunal Constitucional no tendría aplicación práctica. Pensamos que la polémica sobre los centros Ancora de la UC viene a aclarar en qué casos las instituciones privadas sí podrían estar obligadas a realizar abortos, lo que, a su vez, haría procedente la objeción de conciencia. Si la autoridad pública en salud ordena que en todos los centros públicos en que se presten servicios de ginecología y obstetricia deben ofrecerse prestaciones de salud abortivas, y algunos de estos centros son privados pero se insertan en la red pública a través de convenios con el Estado, en principio ellos deberán ejecutar las prestaciones que estén incluidas en lo convenido. Surge, entonces, un deber para el establecimiento privado que nace del convenio, el que a su vez es respaldado por la ley, de practicar abortos. Es justamente en estos casos en que podrá tener lugar la objeción de conciencia institucional que se consagra en el art. 119 ter del Código Sanitario. Aquí habría un deber, pero se exime de él a la institución en consideración a su ideario corporativo.

Esto significa que no podrían excluirse de la asignación de este tipo de convenios a instituciones que como la UC u otras, se nieguen a practicar abortos en los casos en los que está despenalizado si ellas tienen el derecho a la objeción de conciencia institucional que le reconoce la ley, sobre la base de las disposiciones constitucionales. De lo contrario, se estaría discriminando e imponiendo una consecuencia gravosa a una institución por ser fiel a sus principios constitutivos, que es justamente lo que la objeción de conciencia se propone evitar.

Atendido todo lo anterior, y sin perjuicio de otros aspectos impugnables, el Protocolo en su número IV.2 no sólo restringe la objeción de conciencia institucional más allá de lo autorizado por la ley, sino que excluye el ejercicio de ese derecho en los pocos sino únicos casos en los que ella sería útil y legalmente procedente.

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2 comentarios en “Ley de aborto y objeción de conciencia institucional”

  1. Dusan Papic Recabarren Says:

    Don Hernán:

    Junto con saludar, me parece que señaló mal la fecha de dictación de la sentencia del Tribunal Constitucional, toda vez que señala “28 de agosto de 2018”.

    Saludos y buen día.


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