Nombramiento de embajador y neoconstitucionalismo

La nominación por el Presidente Sebastián Piñera de su hermano Pablo como futuro embajador de Chile en Argentina suscitó una intensa polémica sobre todo desde el punto de vista político. Se ha hablado de nepotismo, de inconsecuencia con lo que se afirmaba en la campaña acerca de terminar con los “pitutos”, de un error “no forzado” y hasta cierto punto incomprensible en un político avezado.

La controversia escaló para instalarse en el plano jurídico. Los diputados Leonardo Soto, Daniel Núñez y Boris Barrera hicieron una presentación ante el Contralor General de la República para que declarara que el nombramiento de Pablo Piñera como embajador vulneraba el principio de probidad y las normas sobre inhabilidades por parentesco contenidas en la ley Nº 18.575, de Bases Generales de la Administración del Estado. El gobierno, aunque defendió el derecho presidencial a nombrar embajadores, decidió, por prudencia, suspender la tramitación del decreto supremo con el nombramiento (de hecho no se envió a la Contraloría) hasta que el Contralor se pronuncie.

No pudiendo conocer exactamente los argumentos que se contienen en el requerimiento de los diputados, podemos recurrir a lo que han expresado varios profesores de Derecho Público en los medios a favor de la improcedencia jurídica del nombramiento. Así, según el profesor Jaime Basa se aplicaría al caso la inhabilidad prevista en el art. 56 letra b de la Ley Orgánica de Bases Generales de la Administración del Estado, que establece una inhabilidad para el cónyuge o pariente en grados cercanos respecto del funcionario directivo del organismo público al que se pretende acceder. Igualmente, se aplicaría el art. 12 de la Ley de Procedimientos Administrativos que establece el deber de abstenerse de decidir cualquier asunto en la que esté interesado alguna persona relacionada con parentesco con la autoridad pública llamada a pronunciarse.

Otro constitucionalista destacado, Patricio Zapata, en una columna en La Tercera señaló que, si bien la designación era un error político, no podía calificársela como ilegal. En su opinión, las normas legales citadas no se aplican a autoridades de exclusiva confianza del Presidente de la República, y no corresponde darles una interpretación extensiva. En carta al mismo diario, el mismo Jaime Bassa ahora acompañado por los profesores Miguel Guiloff y Domingo Lovera replican invocando la reforma constitucional de 2005 que estableció el deber de probidad de los titulares de funciones públicas en el art. 8 de la Carta Fundamental, y señalan que “El principio constitucional de probidad establece que las autoridades deben dar estricto cumplimiento al mismo. Es por ello que su aplicación no permite distinguir según cargo público, ni interpretar restrictivamente las prohibiciones que conlleva”. Si bien reconocen que la norma del art. 54 letra b) no se refiere al caso, estiman que “esta y otras consagradas en el título relativo a probidad (Ley Nº 18575), carecerían de sentido si se estimara legal el nombramiento en cuestión”. Patricio Zapata responde con otra carta y hace ver que la teoría que propicia aplicar directamente las normas y principios constitucionales, lo que lleva como consecuencia que todo se resuelva según el criterio de los jueces (en este caso el Contralor) y sin mediación de las leyes, se llama “neoconstitucionalismo”, corriente que valora críticamente. En efecto, dice, “es peligroso que la mera invocación de la probidad o de otro principio de las Bases Fundamentales, pueda ser argumento suficiente para que jueces o contralores prescindan de las demás normas de la Constitución (p.e., la que define nuestro sistema de gobierno) y se salten las reglas legales vigentes”.

Sus contradictores, sin pronunciarse sobre el reproche de incurrir en una versión de “neoconstitucionalismo” declaran que el deber de probidad forma parte de nuestro ordenamiento jurídico, a través de las disposiciones legales (título III de la Ley Orgánica de Bases Generales de la Administración del Estado, y arts. 11 y 12 de la Ley de Procedimientos Administrativos), regulación legal que habría merecido un respaldo constitucional por la reforma de 2005: “Luego de estas modificaciones legales y constitucionales adoptadas por el Congreso – concluyen–, no puede caber duda que este deber también es exigible al Presidente y, consecuentemente, se extiende incluso sobre sus designaciones de exclusiva confianza”.

Como se ve, parece que hay consenso en que la norma del art. 54 letra b) de la ley Nº 18.575 (texto refundido por D.F.L. Nº 1/19.653, de 2001) no es aplicable per se a cargos como el de embajador cuya provisión corresponde a la exclusiva decisión del Presidente de la República. La norma dispone que no podrán ingresar a la Administración del Estado, “las personas que tengan la calidad de cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive respecto de las autoridades y de los funcionarios directivos del organismo de la administración civil del Estado al que postulan, hasta el nivel de jefe de departamento o su equivalente, inclusive”. La norma no distingue las líneas de parentesco: recta o colateral, por lo que habrá de estimarse que las contempla a ambas, tanto para la consanguinidad como para la afinidad. Pero parece claro que no puede aplicarse a la relación entre Presidente y embajador, ya que el embajador no pasa a integrar la Presidencia de la República, sino la Cancillería.

Tampoco parece que sean pertinentes los arts. 11 y 12 de la ley Nº 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos: el art. 11 dispone que “la Administración debe actuar con objetividad y respetar el principio de probidad consagrado en la legislación, tanto en la substanciación del procedimiento como en las decisiones que adopte”, y el art. 12 señala que “Las autoridades y los funcionarios de la Administración en quienes se den algunas de las circunstancias señaladas a continuación, se abstendrán de intervenir en el procedimiento y lo comunicarán a su superior inmediato, quien resolverá lo procedente”, una de las cuales es “Tener parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o de afinidad dentro del segundo, con cualquiera de los interesados, con los administradores de entidades o sociedades interesadas y también con los asesores, representantes legales o mandatarios que intervengan en el procedimiento, así como compartir despacho profesional o estar asociado con éstos para el asesoramiento, la representación o el mandato” (Nº 2). Cuando la norma señala que se comunicará al “superior inmediato” del posible conflicto de intereses se advierte que se trata de una regla no pensada para una autoridad como el Presidente de la República, que no tiene superior administrativo.

Los profesores que sostienen la tesis de la ilegalidad piensan que aunque estos preceptos legales no fueron en su origen pensados para casos como el nombramiento de embajadores, debieran ser extendidos sobre la base de la adopción del deber de probidad que se introdujo en el art. 8 de la Constitución por la reforma del 2005. El inciso primero de esta norma reza: “El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto único cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones”.

En esto el razonamiento parece coincidir, como sugiere Zapata, con las ideas que conforman la corriente de pensamiento jurídico denominado comúnmente “neoconstitucionalismo”. Este movimiento, sustentado por autores diversos y basado el constitucionalismo de la posguerra, sostiene que la Constitución no es un mero programa político sino una norma jurídica que puede y debe ser aplicada directamente y cuyos valores y principios deben ser proyectados y extendidos hasta impregnar todo el ordenamiento jurídico. De esta manera, la autonomía del legislador se ve fuertemente limitada y, en cambio, se amplía el poder de los jueces que son los llamados a garantizar los derechos y principios consagrados en el texto constitucional. Se añade que como la naturaleza de los preceptos de la Constitución corresponde más a principios jurídicos que a reglas (según la distinción de Dworkin retomada por Alexy), el método de interpretación y aplicación debe distanciarse del tradicional método de la subsunción y guiarse por un mecanismo que se ajusta mejor a los principios: el método llamado de la ponderación. La ponderación es un proceso hermenéutico por el cual se resuelve caso por caso, y según las circunstancias, cuál principio debe prevalecer al tener un mayor peso que otro que, no obstante, mantiene su vigencia y eficacia intacta para la decisión de otros casos. Es lo que se propicia, por ejemplo, cuando se alega que un medio de prensa ha ofendido injustamente a una persona: el juez debe sopesar qué principio debe primar, si el derecho al honor o la libertad de expresión; el hecho que establezca que en ese caso ha de prevalecer la libertad de expresión no quiere decir que el derecho al honor no pueda primar en otro caso en que la balanza ponderativa se incline hacia este último.

Al parecer, los profesores que sostienen la ilegalidad hacen un juicio de ponderación entre el principio de probidad previsto en el art. 8 de la Constitución y el derecho que el art. 32 Nº 8 de la misma concede al Presidente de la República de “designar a los embajadores y ministros diplomáticos, y a los representantes ante organismos internacionales”, calificándolos como funcionarios “de la confianza exclusiva del Presidente de la República” por lo que “se mantendrán en sus puestos mientras cuenten con ella”. En el caso del nombramiento de un pariente por consanguinidad del segundo grado de la línea colateral, piensan que debe darse más peso al deber de probidad que al poder discrecional del Presidente. Una vez afirmado esto, no tienen problemas para señalar que las disposiciones de las leyes Nº 18.575 y 19.880, deben interpretarse conforme a la Constitución y ser extendidas también al Presidente de la República para la designación de personas en cargos de su exclusiva confianza. Hay que notar que esta forma de interpretación de las leyes, la “interpretación conforme”, es otro de los mecanismos propiciados por el neoconstitucionalismo para asegurar el predominio de la Carta Fundamental sobre la ley.

La conclusión a que llegan los profesores que sostienen la ilegalidad parecen comprobar las críticas que han recibido los planteamientos neoconstitucionalistas, en cuanto al menoscabo de la deliberación política en democracias representativas y al favorecimiento del llamado “activismo judicial” o “gobierno de los jueces”. No interesa que las leyes no hayan expresamente incluido las inhabilidades derivadas del parentesco al nombramiento de embajadores por parte del Presidente de la República: la deliberación democrática del Congreso no tiene por qué prevalecer si se estima que la Constitución sí contempla esa inhabilidad. Pero esta estimación se basa nuevamente en una lectura bastante arbitraria o discrecional de las normas constitucionales, al sostener que una norma tan abierta y general como el art. 8 de la Constitución contiene esa inhabilidad y debe prevalecer, por ponderación, sobre una norma expresa y concreta como el art. 32 Nº 8 de la misma Carta. El método de la ponderación en el fondo encubre una preferencia por ciertos valores del intérprete que son los que dan mayor peso a uno de los principios en pugna, preferencias que no son controlables por parámetros objetivos. Esto lleva a que el conflicto se pueda resolver con un resultado inverso, también haciendo uso de la misma ponderación, sin que pueda decirse que esta ponderación sea más o menos plausible que la anterior. Por ejemplo, en nuestro caso, bien podría argumentarse que, al pesar ambos principios, debería darse mayor prevalencia al principio de libertad de nombramiento del Presidente, ya que se trata de las relaciones internacionales, cuya dirección, por razones de seguridad nacional, ha sido encomendada al Presidente de la República, máxime si se trata de un país como la Argentina donde se valora favorablemente que el embajador pueda ser alguien de mucha cercanía con el Presidente. Incluso algunos autores piensan que el método de la ponderación no excluye necesariamente la subsunción ni tampoco la exclusión del criterio de especialidad que se aplica para resolver conflictos de reglas. Por ello, aunque para efectos retóricos se concediera que el principio de probidad exige el deber del Presidente de no nombrar parientes cercanos, se puede sostener que el principio de libertad en el nombramiento de embajadores es un principio especial que se aplica con preferencia al principio general del art. 8.

En suma, la visión neoconstitucionalista del Derecho termina, no por someter las leyes a lo que dice la Constitución, sino a lo que los jueces (o el intérprete) quieren que diga la Constitución.

Como el Presidente Piñera ha anunciado que no insistirá en el nombramiento de su hermano como embajador, no podremos conocer cuál sería el criterio del Contralor General de la República. Con todo el error político del primer mandatario habrá servido para contrastar argumentos jurídicos sobre un punto importante y, en nuestro caso, para observar en un caso concreto los cuestionables resultados a los que puede conducir una concepción “neoconstitucionalista” del Derecho.

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7 comentarios en “Nombramiento de embajador y neoconstitucionalismo”

  1. Rodolfo Says:

    Estimado profesor: Termina su formidable artículo con una afirmación que podría haberle ahorrado escribirlo, “Con todo, el error político del primer mandatario…” Creo, que cuando se trata de normas que colisionan como en este caso, prevalece la que faculta al Presidente a designar, más aún cuando es “es el responsable constitucional de las relaciones exteriores…”

  2. Jose Luis Belmar Says:

    Estimado profesor

    Muy interesante su análisis sobre esta discusión. Me gustaría dar un argumento algo diferente. Para ello tengamos presente en primer lugar para contextualizar es tema de interpretación jurídica que el Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española identifica el término “probidad” con “honradez” ( “rectitud de ánimo”, integridad en el obrar”). Según el artículo 52, inc. 2º, de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado el principio de probidad administrativa consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular. Hasta aquí la conceptualización es razonable y suficientemente genérica tal como lo señala la Real Academia Española y se puede ver que a su vez coincide con lo que quiere decir el art 8 de la Constitución que obliga a quienes ejercen una función pública a actuar conforme al principio de probidad. Sin embargo ninguna de estos artículos define la manera concreta en que se podría violar el principio de probidad, el cual puede ser tratado de maneras tan amplias o específicas como se quiera establecer en las diferentes normas que la regulan como así lo ha hecho la ley Nº 18.575 Orgánica de Bases Generales de la Administración del Estado cuando establece en su art 56 y siguientes inhabilidades e incompatibilidades administrativas en nombramiento de ciertos funcionarios públicos, pero como todos saben de ninguna manera esta normativa regula el caso en cuestión y por tanto extrapolación es cuestionable. Para poder interpretar el accionar del Presidente en el caso del nombramiento de su hermano Pablo como embajador en Argentina, más que efectuar una ponderación de principios y normas, y concediendo como usted señala que podría resolverse la cuestión en base al principio de especialidad, lo debe hacerse es “armonizar las normas constitucionales en juego”. En ese sentido tanto el principio de probidad del art 8 de la Constitución como el art. 32 Nº 8 de la misma son normas perfectamente compatibles constitucionalmente y para entender que es así, “sólo debemos hacer actuar el principio de probidad sobre el caso concreto que se origina en base a la prerrogativa presidencial”. Es decir dado que no hay normas equivalentes a las señaladas en la Ley 18.575 sobre inhabilidades que se puedan imponer al Presidente de la República para el nombramiento de cargos de su exclusiva confianza, lo que debe hacerse es analizar el acto mismo de nombramiento y sus finalidades y objetivos concretos. Por tanto no es que no sea aplicable el principio de probidad a este caso, sino que por el contrario debe hacérselo, pero sin necesidad de aplicar otras leyes que versan sobre otros asuntos similares con enfoques más casuísticos como lo es la 18.575, de manera que de esta forma se garantiza libertad que la propia Constitución le otorgó al Presiente para ejercer su facultad de nombramiento en estos casos, pero sin dejar de observar el acto desde la óptica del principio de probidad para encontrar si el acto realmente se adecua o no a ésta.
    Por de pronto al parecer nadie a atestiguado que hay elementos sospechosos en tal sentido y más bien, por ahora no se ve que haya mala intensión o que el Presidente quiera favorecer a una persona sin la capacidades solo por ser familiar. Precisamente Pablo Piñera cuenta con expertise y calificaciones académicas, intelectuales y un profesionalismo de reconocido nivel por todos los sectores políticos en general y como dato curioso para el análisis fue parte de la Concertación ejerciendo cargos de alto nivel y responsabilidad en prácticamente todos sus gobiernos de manera que ha estado en el bando contrario al actual Presidente, y entiendo que su prestigio no se ha puesto en duda hasta ahora. No se ve entonces que detrás del nombramiento de embajador haya un acto deleznable y que fuere reñido con la probidad constitucional salvo que alguien lo probare y en ese caso deberían proceder las sanciones que correspondan, pero pretender aplicar causales referentes a faltas a la probidad que se han diseñado para otros casos simplemente no corresponde, pues no querer dar una aplicación o interpretación restrictiva a las mismas, especialmente por tratarse de derecho público, dejaría abierta la puerta a una especie de anarquismo jurídico irreflexivo y voluntarista. Aquí hay cuestiones de técnica interpretativa de las cuales depende mucho más de lo que se cree, pues tienen que ver con la defensa de las libertades del individuo frente al Estado considerado como el más gravitante poder vertical en una sociedad.

    • hcorralt Says:

      Gracias por su aporte. Le concedo razón en que el principio de probidad se aplica también a los nombramientos del Presidente. Mi razonamiento parte de la base de que la probidad exigía la falta de parentesco como sostenían los profesores que impugnaban el nombramiento del hermano del Presidente.

  3. Jose Luis Belmar Says:

    Claro, ese es el argumento de los profesores impugnantes, pero mi argumento se centra en que el nombramiento de algún pariente no siempre es sinónimo de falta de probidad y no tendría por qué serlo dada que la vida de relación es altamente compleja y riquísima en situaciones. En derecho y muy especialmente en el derecho público la imposición de sanciones y su interpretación deben acomodarse a exigencias que eliminen la arbitrariedad en su aplicación. En el caso de nombramiento de parientes conceptualmente las situaciones pueden ser tan distintas que vale la pena detenerse a reflexionar sobre ello y lo perjudicial que podría ser mantener una posición moralmente dogmática. El derecho de una sociedad abierta debe tener en consideración los peligros de esto último para poder balancear situaciones diferentes. Nuestra actual Constitución no contempla una restricción específica a la libertad que le otorga al Presidente en estos casos, pero bien puede ser controlada por el principio de la probidad, establecidos en términos muy amplios y flexibles en art 8 de la Constitución para analizar caso a caso. Haría falta una reforma constitucional para incorporar causales “a priori” de faltas a la probidad para controlar los nombramientos que realice el Presidente.


  4. Gracias por este genial artículo, maestro!


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