Roe v. Wade reversado

Con fecha 24 de junio de 2022, la Corte Suprema de Estados Unidos dictó sentencia en el caso Dobbs, State Health Officer of the Mississippi Department of Health, et al. v.  Jackson Women’s Health Organization et al. por el cual ha “reversado” los fallos de  Roe v. Wade, 410 U. S. 113 (1973), and Planned Parenthood of Southeastern Pa. v. Casey, 505 U. S. 833 (1992), que habían declarado que existía en la Constitución de Estados Unidos un derecho de las mujeres a obtener un aborto.

El caso proviene de la impugnación de la Mississippi’s Gestational Age Act que dispone que excepto en una emergencia médica o en el caso de severa anormalidad fetal, una persona no debe intencional o a sabiendas practicar o inducir un aborto de un ser humano no nacido si la probable edad gestacional es mayor a las 15 semanas . La Jackson Women’s Health Organization, una clínica de abortos y uno de sus médicos, impugnaron la ley ante la Corte de Distrito, y ésta falló que la ley iba contra el derecho al aborto reconocido constitucionalmente según las sentencias de los casos Roe y Casey. La Corte de Apelación del 5º Distrito confirmó el fallo. La Corte Suprema otorgó el certiorari y revisó la causa, fallando el caso y revocó los fallos de Roe v. Wade y Planned Parenthood of Southeastern Pa. v. Casey. Redactó la sentencia el juez Samuel Alito y a ella concurrieron los jueces Clarence Thomas, Neil Gorsuch, Brett Kavanaugh y Amy Coney Barrett. Los jueces Thomas y Kavanaugh, dieron opiniones concurrentes al igual que el juez John Roberts, quien preside la Corte. Disinteron las jueces John Breyer, Sonia Sotomayor y Elena Kagan. La mayoría ha sido amplia ya que de los 9 jueces 6 estuvieron por declarar que no existe el derecho al aborto en la Constitución Federal y devolver esa facultad a los electores a través de sus representantes. No obstante, Roberts apoya el fallo final pero piensa que sólo el criterio de la viabilidad debe ser reversado y no los fallos por entero.

La Corte da buenas razones para anular el fallo Roe v. Wade y devolver ese derecho a los Estados. La Corte en el caso Casey afrontó la idea desde el stare decisis, por lo que no discutió los argumentos del caso Roe.

La cuestión, señala la sentencia redactada por el juez Alito, es determinar si la Constitución Federal concede o no un derecho a obtener un aborto. En Roe la Corte falló que habría un derecho a la privacidad fundado en la enmiendas primera, cuarta, novena y décimo cuarta. En Casey, en cambio, la Corte dedujo este derecho de la libertad protegida por la cláusula del debido proceso contenido en la décimo cuarta enmienda. No obstante, la Corte estima que la enmienda 14ª protege dos tipos de derechos: los protegidos por las enmiendas de la 1 a la 8, y otros derechos implícitos pero profundamente fundamentales y que aseguren un esquema de ordenada libertad. El solo término “libertad” proporciona poca guía para decidir si está amparado en la Constitución un derecho a obtener el aborto. Por la historia y la tradición el mapa de componentes esenciales del concepto de ordenada libertad, la Corte estima que la 14ª Enmienda claramente no protege el derecho a un aborto.

Durante gran parte del siglo XX no había apoyo para sostener un derecho constitucional al aborto. Ninguna constitución estatal había reconocido tal derecho. Hasta unos pocos años antes de Roe, ninguna Corte ni Federal ni estatal había reconocido tal derecho. Tampoco se sostenía en los tratados académicos. Por el contrario, en el common law el aborto era considerado un crimen al menos en algunos estados del embarazo. El Derecho estadounidense siguió al common law y extendió la responsabilidad penal por abortos. En el tiempo en que la 14ª enmienda fue aprobada, tres cuartos de los Estados consideraban el aborto un crimen durante todo el embarazo. Además, que grandes autores del derecho inglés como Bracton, Coke, Hale y Blackstone escribieron que un aborto de un feto que ya se mueve era un crimen. Se aduce que la no penalización del aborto antes de que haya un feto en movimiento apoyaría el derecho al aborto, pero el hecho de que muchos estados al final del siglo 18 y comienzos del 19 no penalizaran el aborto antes de que el feto se moviera no quiere decir que alguien piense que los Estados no tenían autoridad para hacerlo.

Roe se basó en el derecho a la privacidad, mientras Casey estimó que el derecho a abortar se fundaba en la libertad para hacer íntimas y personales opciones que son centrales para la personal dignidad y autonomía. Ambas sentencias hicieron un balance entre los intereses de una mujer que quiere un aborto y los intereses de lo que ambos fallos llamaban “vida potencial”. Pero el pueblo de los estados pueden evaluar de manera diferente dicho balance de intereses.

Los intentos para justificar el aborto aludiendo a un derecho a la autonomía y a definir el propio “concepto de existencia” prueba demasiado. Este criterio, por el alto nivel de generalidad, podría justificar como derecho fundamental al uso de drogas, la prostitución y otras conductas ilícitas. Lo que distingue el derecho al aborto de otros derechos es que el aborto destruye una “vida potencial” en la terminología de Roe y Casey, o lo que la ley impugnada llama “ser humano no nacido”.

Sobre el stare decisis la Corte reconoce que cumple un rol importante en aras de la seguridad jurídica y la estabilidad de los precedentes, pero no es un mandato inexorable. De hecho el fallo que la Corte califica de infamante el fallo en el caso Plessy v. Ferguson (1896), que consagró la doctrina de “separados pero iguales” en los colegios: que fue reversado por la sentencia de Brown v. Board of Education (1954). Para reversar se deben comprobar cinco factores: la naturaleza del error de la Corte, la calidad del razonamiento, la funcionalidad, efectos en otras áreas del derecho e intereses relacionados.

Sobre la naturaleza del error, Roe fue erróneo al contradecir la Constitución desde el día en que fue emitido y Casey perpetuó sus errores. Los que estaban en contra de Roe, que esperaban que los intereses estatales en protección de la vida fetal, no podían persuadir a sus representantes para adoptar políticas consistentes con sus visiones.

Sobre la calidad del razonamiento: sin ningún antecedente en el texto constitucional, historia o precedente, Roe impuso a todo el país no sólo el derecho al aborto sino un detallado sets de reglas dividiendo en trimestres el embarazo, sin  que nada justifique estas reglas y enfatizando el derecho de la mujer a implementar decisiones personales sin la interferencia gubernamental. Todas estas consideraciones son propias de un cuerpo legislativo por lo que la sentencia en Roe parece más una ley federal que un fallo judicial. La mayor deficiencia del fallo es la distinción entre el aborto pre-viabilidad y post-viabilidad del feto. Este argumento ha cambiado con el tiempo ya que depende de muchos factores como los avances de la medicina y la disponibilidad de los cuidados médicos, y no tiene nada que ver con las características de un feto. Después de 20 años, en Casey la Corte rechazó la tesis de la privacidad y fundó el derecho al aborto en la 14ª enmienda, y rechazó la división en trimestres de gestación, y lo sustituyó por un nuevo y oscuro test: “carga indebida”, con lo cual Casey rechazó las reglas de Roe y las reemplazó por este test sin ninguna base firme en el texto constitucional, historia o precedentes.

Sobre la funcionalidad, la Corte señala que para reversar una sentencia depende de si las reglas que impone pueden ser comprendidas y aplicadas de una consistente y predecible manera. El test de Casey: “undue burden”, aunque la mayoría de la Corte trató de concretarla en tres reglas subsidiarias, pero estas reglas crearon sus propios problemas, de lo que da cuenta la experiencia de las Cortes de Apelaciones que provee evidencia que la línea entre lo admisible y las restricciones constitucionales es imposible de fijar con precisión. Casey ha generado una larga lista de conflictos en las cortes de distritos.

Sobre los efectos en otras áreas del derecho, Roe y Casey han provocado la distorsión de muchas e importantes aunque no relacionadas doctrinas jurídicas.

Sobre intereses relacionados, reversar Roe y Casey no tiene consecuencias en intereses relacionados en casos que envuelven derechos de propiedad y contractuales. La mayoría en Casey habla de que las personas organizan sus relaciones íntimas contando con que la anticoncepción puede fallar y que el derecho al aborto habilita a las mujeres para participar en condiciones de igualdad en la vida económica y social de la Nación. Estas perspectivas son apasionados y controvertidos argumentos sobre los efectos del derecho al aborto en la vida de las mujeres tanto como en el estatus del feto. La mayoría en Casey le dio menos importancia a los intereses del feto que a los intereses de la madre, y eso hace que las cortes sustituyan sus social y económicas creencias por el juicio de los cuerpos legislativos.

La Corte enfatiza que la decisión concierne sólo al derecho al aborto y no a otros derechos. Nada en esta opinión debe ser comprendida para dudar de precedentes en lo que no concierne al aborto. La Corte se refiere a que el reversar Roe puede ser considerado como influenciado por consideraciones políticas o de pública opinión. Pero la Corte no puede fallar conforme a cuestiones extrañas al razonamiento jurídico y si el stare decisis hubiera prevalecido el fallo de Plessy sería siendo obligatorio. El trabajo de la Corte es interpretar el derecho, aplicar principios de larga data como el stare decisis, y decidir el caso conforme a argumentos jurídicos.

La sentencia indica que la revisión de base racional es el estándar apropiado para aplicar cuando las regulaciones estatales sobre el aborto se someten a un requerimiento de inconstitucionalidad, y dado que procurar un aborto no es un derecho constitucional, se deduce que los Estados pueden regular el aborto por razones legítimas, y cuando tales regulaciones son cuestionadas por la Constitución, los tribunales no pueden sustituir el juicio por sus creencias sociales y económicas. Una ley que regula el aborto, como otras leyes de salud y bienestar, tiene derecho a una fuerte presunción de constitucionalidad.

De esta manera, la Mississippi’s Gestational Age Act se justifica por el interés del estado de proteger la vida de los no nacidos, lo que justifica su regulación, por lo que se rechazará su impugnación.

Concluye de la sentencia señalando que “Nosotros terminamos esta opinión como la iniciamos. El aborto plantea una profunda cuestión moral. La Constitución no prohíbe a los ciudadanos de cada Estado de regular o prohibir el aborto. Roe y Casey se arrogaron esta autoridad. Nosotros ahora invalidamos estas decisiones y retornamos esa autoridad al pueblo y a sus representantes electos”. El fallo de la Corte del 5ª Circuito es revocada y el caso es reenviado para procedimientos adicionales que sean consistentes con esta opinión”. 

Sin duda cabe celebrar que se hayan anulado las sentencias Roe y Casey que habían legislado para el ámbito Federal un derecho al aborto y lo habían regulado ya sea con períodos trimestrales basados en la viabilidad y luego alterados por el test de la carga indebida. Tiene razón la mayoría de la Corte en que la Constitución nada dice sobre el derecho al aborto ni explícita ni implícitamente, y los argumentos para considerarlo implícito en el derecho a la privacy o a la autonomía de la mujer, son más bien artilugios que sorprende que hayan podido fundar fallos que imponían el derecho de la mujer a abortar en todo el ámbito federal.

Pero la sentencia no es del todo consecuente porque no tiene en cuenta el interés legítimo o derecho a la vida del no nacido, y sigue repitiendo que es una “vida potencial”. No es así, es vida actual y no potencial.  Por eso cabía aplicar aquí el nº 1 de la enmienda 14ª que señala “nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law”.

Estamos aquí hablando de una persona ya concebida, y que va a ser privada de su vida sin un debido proceso. Por cierto, esto correspondería analizar cuál es el estatus del “unborn human being”, pero si ya se habla de ser humano es porque aunque no esté nacido es una persona y, por lo tanto, sólo en caso de peligro de vida de la madre (aplicación de la doctrina del doble efecto) podría ser legítimo dañar al niño que está por nacer.

Curiosamente, en Chile el texto que ya se ha aprobado por la Convención Constitucional y que será plebiscitado el próximo 4 de septiembre introduce el derecho al aborto en la Constitución bajo el eufemismo de la interrupción voluntaria del embarazo. Se señala que «El Estado garantiza el ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos sin discriminación, con enfoque de género, inclusión y pertinencia cultural, así como el acceso a la información, educación, salud, y a los servicios y prestaciones requeridos para ello, asegurando a todas las mujeres y personas con capacidad de gestar, las condiciones para un embarazo, una interrupción voluntaria del embarazo, parto y maternidad voluntarios y protegidos. Asimismo, garantiza su ejercicio libre de violencias y de interferencias por parte de terceros, ya sean individuos o instituciones (énfasis añadido)

Se agrega que «El Estado reconoce y garantiza el derecho de las personas a beneficiarse del progreso científico para ejercer de manera libre, autónoma y no discriminatoria, sus derechos sexuales y reproductivos. La ley regulará el ejercicio de estos derechos».

Como se ve, se asegura a todas las mujeres o personas con capacidad de gestar (varones trans) las condiciones para una interrupción voluntaria del embarazo. La norma es sumamente abierta y trata al aborto como un derecho. De manera que toda ley que intente restringir este derecho ya sea por semanas de gestación podrá ser considerada inconstitucional.

No se contempla la objeción de conciencia, sino que se garantiza su ejercicio libre de violencias e interferencias por parte de terceros, sean individuos o instituciones.  

En todo caso, hemos de reconocer que si se introduce así el derecho al aborto es mucho mejor que se lo haga por medio de una sentencia de la Corte Constitucional, como acaba de suceder en Colombia, ya que tal decisión de política pública debe ser determinada por la mayoría de la ciudadanía. Aún así, el derecho al aborto es la negación del derecho a la vida del niño en gestación.

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