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Estatus del embrión humano tras la sentencia del Tribunal Constitucional sobre aborto

3 septiembre, 2017

El 28 de agosto de 2017 se dio a conocer el texto completo de la sentencia del Tribunal Constitucional que rechazó, por 6 votos contra 4, los dos requerimientos de inconstitucionalidad que se habían presentado en contra del proyecto de ley que regula el aborto, en lo referido a las tres causales en los que éste se despenaliza (Rol N° 3729(3751)-17: ver texto). Una de las ideas de la fundamentación que concentró la atención de los medios fue que el Tribunal afirmaba que el concebido no nacido no es persona para todo el ordenamiento jurídico chileno, incluido el actual texto constitucional.

Convenimos en que una primera lectura de las 295 páginas del fallo puede dar esa impresión. El voto de mayoría, y que constituye el fallo sobre este punto, lo asienta de manera reiterada: “la Constitución no le otorga al que está por nacer la categoría de persona. Ello no obsta a que sea un bien jurídico de la mayor relevancia”, de modo que “el costo de interrumpir la gestación de una vida humana con expectativas de alcanzar el estatus de persona, es alto…”; “el que está por nacer mantiene en el vientre materno una existencia común con la madre, sin vida individual ni autónoma, constituyendo una existencia condicionada al nacimiento…” (cons. 40º); “parece necesaria y razonable la diferenciación entre una persona y un nasciturus, entre un sujeto jurídico pleno de derechos y deberes y un sujeto que es aún una expectativa de persona, una vida en ciernes, sin duda objeto de valoración por el derecho que lo protege durante el desarrollo gestacional” (cons. 40º); “El no nacido no tiene las condiciones habilitantes para que se le reconozca su condición de persona y titular de derechos” (cons. 77º); “el que está por nacer es un bien jurídico, de mucha importancia para la Constitución […] no necesita del estatuto de persona […] para recibir protección” (cons. 78º); “el feto no tiene derecho a la vida, por no ser jurídicamente persona” (104º); “el énfasis no tiene que estar puesto en el embrión o feto, sino que en el sufrimiento de la mujer” (cons. 108º).

Como se ve, y aunque cause perplejidad la expresión de “sujeto que es expectativa de persona”, esta parte del fallo afirma que el estatus del embrión humano durante toda la gestación y hasta el alumbramiento no sería no el de persona, sino el de cosa, cuya protección la Constitución encarga al legislador, por tratarse de un bien valioso.

El voto disidente de los cuatro ministros que votaron por acoger los requerimientos (Peña, Aróstica, Romero y Letelier) sostienen lo contrario, ratificando lo que el mismo Tribunal había dejado asentado en la causa rol Nº 740-2007 por sentencia de 18 de abril de 2008, esto es, que desde la misma fecundación del óvulo, surge un individuo que cuenta con toda la información genética necesaria para su desarrollo, constituyéndose en un ser distinto y distinguible completamente de su padre y de su madre, acreedor de la protección constitucional como sujeto de derechos y persona (cons. 50º). Los disidentes reafirman que “nuestra Constitución asegura los derechos fundamentales a ‘todas las personas’, concepto que, después de la reforma constitucional de 1999 (Ley N° 19.611), comprende, inequívocamente, a todo individuo de la especie humana, incluido ‘el que está por nacer’” (Nº 31) y que bajo el texto constitucional, “el ser humano es titular de derechos fundamentales desde el momento mismo que es concebido” (Nº 38).

Leyendo el fallo hasta aquí (p. 238), pareciera que una mayoría de seis ministros afirman que el embrión humano no es persona sino desde el nacimiento, mientras que cuatro ministros opinan que el texto constitucional confiere el estatus de persona al ser humano desde su concepción.

Sin embargo, al continuar la lectura nos encontramos (p. 239) con una extensa prevención de uno de esos seis ministros que conformaron el fallo de mayoría: el ministro Domingo Hernández Emparanza, en la que manifiesta su desacuerdo con sus otros cinco colegas justamente en lo referido al estatus jurídico del que está por nacer. El Ministro Hernández declara “no compartir” que el concebido tenga la calidad de “mero interés jurídicamente protegido […] que no persona y, por ello, disponible por decisión de la mujer en caso de conflicto” (Nº 1, letra a), lo que reitera más adelante al sostener que las causales de aborto sólo pueden considerarse constitucionales en el estricto sentido de causales de justificación o exculpación penal, y “en ningún caso porque el feto sea un mero interés jurídico y no un ser humano” (Nº 2, letra b).

Prosigue diciendo que no procede estimar que la permisión penal del aborto se funde en la autonomía de la mujer ya que que “la autonomía de la voluntad consiste en el ejercicio de las libertades propias a efectos de asumir uno mismo las consecuencias de sus personales decisiones, por lo que concluye precisamente allí donde comienzan los derechos de los demás” (Nº 1, letra a) –con lo que se ve que estima al concebido como un ser semejante a la mujer y titular de sus propios derechos–. Para mayor claridad afirma que en su concepto el que está por nacer no puede considerarse, como lo aseguran los otros cinco ministros del voto de mayoría, como una vida dependiente y subordinada a la madre: “somos de parecer que el embrión o el ulterior feto constituyen una forma de vida humana intrauterina, es decir, un ser humano vivo, si bien dependiente de la madre en términos biológicos e incluso sicológicos (emotivo-cognitivos). Este otro ser humano, es en clara et distincta perceptio diverso y único como tal otro ser humano, que ya existe en cuanto tal desde su concepción…” (Nº 1, letra a). Continúa aseverando que la vida humana es un continuo que comienza con la concepción: “Hay allí ya una información genética completa, que solo debe desarrollarse durante el proceso gestacional y desplegarse a lo largo de la vida humana después del nacimiento, que no es sino continuidad del mismo proceso reproductivo y evolutivo” (Nº 1, letra a).

El Ministro en su prevención acepta que el Derecho pueda forjar conceptos técnicos de persona con fines pragmáticos, y así interpreta que para efectos civiles se considere persona al ser humano desde su nacimiento: “… el Derecho conoce un concepto de persona, para efectos civiles: ella existe al nacer […] por razones fundamentalmente pragmáticas: sólo desde ese momento es factible que el ser humano ingrese al registro civil, mediante partida de nacimiento y, además, tenga identificación mediante cédula nacional de identidad, con impresión digital, fotografía y rol único nacional […]. Además, a partir de ese momento biológico el derecho asocia al ser humano los llamados atributos de la personalidad: nombre, nacionalidad, patrimonio, domicilio, estado civil y capacidad de goce, de los cuales carece el ser humano vivo en el claustro intrauterino”. Sin perjuicio de lo anterior, el Ministro apunta: “Pero esa razón pragmática, orientada fundamentalmente a efectos patrimoniales, no puede llegar a significar que el feto antes de nacer sea sólo un mero ‘centro de atribución o imputación normativa’ para ciertos efectos, y no una forma de vida humana plena sólo que en otro estadio de evolución, sin derecho a la vida y disponible para la madre, dadas ciertas circunstancias” (Nº 1, letra c). Es decir, el que al concebido no pueda aplicarse el concepto funcional y pragmático de persona orientado a cuestiones patrimoniales no puede considerarse razón válida para que se le niegue su calidad de ser humano con derecho a la vida. Coherentemente la prevención califica de “hijo” al que está por nacer: “no es un derecho exclusivo de la mujer gestante decidir tener o abortar un hijo” (Nº 1, letra b).

Como podrá observarse el Ministro Hernández considera que el embrión humano es persona si entendemos este término, no en el sentido de la civilística decimonónica, sino como sujeto titular de derechos fundamentales y que es el concepto de persona que ha introducido el movimiento constitucionalista de postguerra y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, fundado en la universalidad de la noción de dignidad humana. No sorprende, entonces, que la prevención al tratar de la causal de inviabilidad fetal la declare constitucional sólo en la medida en que el diagnóstico sea hecho por médicos que sean profundos conocedores de la rama del saber involucrada (perinatólogos) y no sólo por médicos obstetras, por entender que así lo exige el principio favor homine o favor persona, tras lo cual cita en apoyo la sentencia del mismo Tribunal Constitucional, rol N° 1.484, de 5 de octubre de 2010, que sostiene que el referido principio obliga “al intérprete normativo a buscar aquella interpretación que más favorezca los derechos de las personas antes que aquélla que los anule o minimice” (Nº 3, letra B, xxii) (énfasis añadido).

Nos parece indiscutible, en consecuencia, que el voto del Ministro Hernández, en lo referido al estatus del embrión humano, debe restarse de los otros cinco votos favorables a la constitucionalidad de las causales del proyecto y adicionarse a los cuatro votos disidentes partidarios de la inconstitucionalidad. De esta forma, un análisis detenido de la sentencia debe llevar a la conclusión de que en esta materia hubo un empate de cinco votos contra cinco. Al no ser procedente el voto dirimente del Presidente, habrá que entender que sobre este punto no hubo pronunciamiento del Tribunal Constitucional, y que ha de considerarse vigente el precedente de la sentencia rol Nº 740, de 2007, en el sentido de que bajo nuestra Constitución la persona comienza con la concepción y no con el nacimiento. En términos kantianos, el embrión humano no es una cosa sujeta a valoración cuantitativa (precio), sino una persona de valor absoluto e incomensurable (dignidad).

Esta lectura –digamos finalmente– es la única compatible con el derecho de todo ser humano a que se reconozca su estatus jurídico de persona, derecho que ha sido declarado expresamente por la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica (art. 3, en relación con el art. 1.2).

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Alberto Hurtado o como perdimos un abogado para ganar un sacerdote y un santo

27 agosto, 2017

La ley Nº 19.218, publicada en el Diario Oficial el 19 de mayo de 1993, instituyó el día 18 de agosto de cada año, como “Día de la Solidaridad”, en homenaje en memoria del Sacerdote Alberto Hurtado Cruchaga S.J., quien falleció un 18 de agosto de 1952. Su artículo único dispuso además que “en ese día, se fomentará en todo el país el desarrollo de acciones de solidaridad con los más necesitados”. Por extensión, el mismo mes de agosto ha pasado a ser en Chile el mes de la solidaridad.

La figura del segundo santo chileno, canonizado el 2005 por el Papa Benedicto XVI, es bastante conocida sobre todo por su labor como sacerdote, educador, promotor de la justicia social y fundador de obras que perduran hasta el día de hoy, como el Hogar de Cristo y la revista Mensaje. Algunas de sus frases: “Contento, Señor, contento”; “Hay que dar hasta que duela”, han pasado a formar parte de la cultura chilena.

Se sabe menos, en cambio, sobre sus estudios de Derecho y la obtención de su título de abogado en la Universidad Católica de Chile, hoy Pontificia, pero que en los tiempos en que estudió Hurtado (1918-1923), era una institución incipiente (se había fundado en 1888) y cuyos alumnos debían examinarse ante profesores de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. El decano de la Facultad era don José Ramón Gutiérrez Martínez, quien ha pasado a la posteridad jurídica como el sostenedor de la tesis de que la tradición del derecho real de herencia que contiene inmuebles debe hacerse por la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces.

Lo más interesante es por qué Alberto Hurtado quiso recibirse como abogado, cuando sabemos que ya desde sus años como alumno del Colegio San Ignacio se sentía llamado al sacerdocio y a la vida religiosa en la Compañía de Jesús. Según la biografía que escribiera Alejandro Magnet, (El Padre Hurtado, Editorial del Pacífico, 2ª edic., Santiago, 1955), fue la precaria situación económica de su madre la que llevó a postergar su ingreso al seminario y, en cambio, entrar a estudiar Derecho. Al parecer en la elección de la carrera, además del gusto por las humanidades y por la entonces nueva doctrina social católica, fue determinante que los alumnos sólo tenían clases sólo por las mañanas y así podría trabajar por las tardes.

La mala situación económica familiar se derivó de la temprana muerte de su padre, Alberto Hurtado Larraín, en 1905, cuando su hijo mayor, el futuro abogado y sacerdote, tenía sólo 4 años, y su hermano Miguel, 2. Las deudas obligaron a su madre, doña Ana Cruchaga Tocornal, a vender la propiedad raíz que su marido había adquirido, el fundo Los Perales de Tapihue, en la región de Casablanca.

La venta no fue fácil: hubo que pagar las deudas que gravaban la propiedad para lo cual se contrató un préstamo bancario, luego se encargó la gestión a un pariente que era corredor de propiedades, don Juan de la Cruz Díaz, y finalmente se decidió anunciar su venta en una subasta gestionada por un abogado hermano del corredor. Doña Ana relataría más adelante que consideraba la venta como “milagrosa”, porque no aparecían interesados, a pesar de los avisos en los diarios, y el día en que debía efectuarse la subasta, apareció un señor Flores que “sin ver nada” de los papeles se quedó con el fundo por el mínimo fijado en $ 75.000. Esta cantidad permitió a la viuda mantener y educar a sus dos hijos pequeños, aunque viviendo siempre como allegada en casa de hermanos y parientes.

Años más tarde, el comprador del fundo pidió un crédito bancario y ofreció el inmueble en garantía. El estudio de los títulos arrojó que existía un vicio en la compraventa, y al parecer esto llegó a oídos de la familia Cruchaga. Alberto se debatió entonces ante la duda de si ejercer una acción de nulidad para recuperar el fundo o no aprovecharse de un error formal en perjuicio del comprador que, si bien había pagado un precio mínimo por la propiedad, lo había hecho en un momento juzgado como providencial por su propia madre.

No tenemos noticia clara de cuál habría sido la causa de la invalidez de la venta. El libro de Magnet dice sólo que no se habían cumplido con las solemnidades exigidas por ser menores de edad los herederos (p. 106). Lo más probable es que la madre haya procedido a vender el inmueble en representación de sus dos hijos, sin considerar que, conforme a la regulación vigente del Código Civil, la patria potestad sólo se concedía al padre. De este modo, si el padre fallecía el hijo se emancipaba legalmente y la madre sólo podía aspirar a ser nombrada su tutora o curadora, según la edad del menor (art. 367 CC). Dada la corta edad de los Hurtado Cruchaga, la madre debería haber sido nombrada tutora (el guardador que se da a los impúberes). Pero aún si hubiera tenido esta calidad, tampoco podría haber procedido legalmente a vender el inmueble o los derechos hereditarios de sus hijos en él, ya que conforme a los arts. 393 y 394 del Código Civil el guardador no puede enajenar bienes raíces del pupilo sin previo decreto judicial y en pública subasta.

Lo que sabemos es que finalmente, y después de escuchar consejos de personas que le señalaron que no había nada reprochable en hacer valer un derecho que la ley concedía justamente para estos casos, Alberto ejerció la acción de nulidad en contra del comprador del fundo.

Junto con poner estos medios humanos, no dejó por ello de recurrir al Dios que lo llamaba para que allanara el camino. Durante el mes del sagrado corazón del año 1923, comenzó unas jornadas de intensa oración. El padre Damián Symon Lorca, que por ese tiempo lo dirigía espiritualmente, después de su muerte puso sus recuerdos por escrito, y allí consignó: “Durante todo el Mes del Sagrado Corazón de Jesús del año 1923, fijó sus visitas para con su amigo y padre espiritual, a las 10 de la noche, en vez de venir a las horas diurnas, y a esa hora le vi tenderse en el suelo, cuan largo era, frente al altar del Santísimo Sacramento, y pasar una hora entera en esa postura, implorando en la oración más fervorosa, que le solucionara el Señor sus problemas económicos para poderse consagrar totalmente a Dios”.

Justamente el primer viernes de junio, día del Sagrado Corazón un llamado telefónico le dio la buena noticia: el demandado, para conservar el fundo, se había avenido a una transacción por la cual pagaba una importante suma de dinero, con la cual doña Ana Cruchaga podía comprarse una casa, asegurar su situación económica y financiar los estudios de su segundo hijo. Ya nada le impedía seguir el camino que tanto había deseado. El día 14 de agosto Alberto ingresó al Noviciado de la Compañía de Jesús en Chillán. No quiso, sin embargo, partir sin culminar la carrera que había estudiado por cinco años. Después de obtener la licenciatura, al aprobar su memoria de grado dedicada al trabajo a domicilio, rindió el examen ante la Corte Suprema el día 7 de agosto de 1923, y fue aprobado con nota sobresaliente por unanimidad.

Perdimos un abogado, aunque su obra jurídica no es menor sobre todo en lo referido a la legislación laboral y social (Cfr. Irureta Uriarte, Pedro, Estudio preliminar “la vocación jurídica de Alberto Hurtado S.J.”, en Alberto Hurtado Cruchaga, Obras Jurídicas Completas, Lexis Nexis, Santiago, 2005, pp. 5-120); pero a cambio obtuvimos un sacerdote santo, cuya vida pudo ser calificada como “una visita de Dios” a nuestra patria.

El testamento de Hugo Bravo y el desheredamiento del cónyuge

13 agosto, 2017

El que fuera gerente general del Grupo Penta, Hugo Bravo López, y cuyas declaraciones detonaron los procesos judiciales por el financiamiento irregular de la política a través de facturas ideológicamente falsas, falleció el 26 de febrero de 2017. En estos días se ha informado que meses antes, el 26 de agosto de 2016, otorgó testamento ante el notario público Cosme Gomila. En este acto, junto con desheredar a su cónyuge Paulina Restovic Montero, instituyó herederos universales a sus dos hijos, a los que dejó la mitad legítimaria y además las cuartas de mejoras y de libre disposición, aunque estas últimas condicionadas a que el beneficiario “durante los tres años anteriores a la fecha de mi muerte no haya entablado litigio alguno, reclamo, denuncia o cualquier otra acción civil, penal, administrativa, laboral, comercial, etc., en mi contra o en contra de alguna de las sociedades de las que formo parte directa o indirectamente”. También dejó legados en dinero (medidos en unidades de fomento) a tres de sus sobrinos (ver nota de prensa).

Varios aspectos podrían ser comentados desde el punto de vista jurídico de este testamento, pero sin duda lo que parece más relevante y menos frecuente es el desheredamiento del cónyuge.

Veamos lo que dispone el Código Civil sobre esta institución. Como sabemos, el cónyuge, desde la reforma de la ley Nº 19.585, de 1998, ha pasado a ser asignatario de legítimas, y por tanto participa en la mitad del acervo líquido del causante. La participación del cónyuge, en caso de concurrir dos o más hijos, es equivalente al doble de lo que corresponde a cada hijo. En el caso de la sucesión de Hugo Bravo, habiendo dos hijos, el cónyuge debe computarse por dos, de modo que la mitad legitimaria se dividiría en cuartos: un cuarto para cada hijo y dos cuatros (un medio) para la cónyuge. Al ser desheredada, los hijos pasan a aumentar al doble su participación en la mitad legitimaria, a lo que se agregará lo que les corresponda en las cuartas de mejoras y de libre disposición.

Los requisitos para que la desheredación sea eficaz son los siguientes: 1º) Que exista causal legal; 2º) Que se exprese en el testamento y 3º) Que se prueben judicialmente los hechos de la causal. En el caso, se ha invocado la causal del Nº 1 del art. 1208 del Código Civil, que consiste en “haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor o bienes…”. Ella se ha expresado y especificado en el testamento como exige el art. 1209 del mismo Código. El testamento declara sobre esto: “Fundo la causal de desheredamiento expresada en los actos y omisiones cometidos por Paulina, las amenazas y extorsión que hizo en mi contra para obtener un pago por no divulgar públicamente información mía y de mis empresas, denuncias falsas de maltrato psicológico y económico, y denuncias de tenencia ilegal de armas y amenazas condicionales, y demás acciones tendientes a obtener el enriquecimiento personal a costa del patrimonio mío y de mis hijos”.

Pero no basta con invocar una causal, el art. 1209 del Código Civil dispone que, además, debe probarse judicialmente, ya sea en vida del testador o después de su muerte. En este último supuesto, que parece ser el de nuestro caso, la demanda para constatar la causal debe ser interpuesta por las personas interesadas en el desheredamiento, es decir, por los herederos que se benefician de la exclusión del desheredado. En este caso, los llamados a interponer la acción serían los hijos del testador, los que deberían demandar a su propia madre.

No obstante, aunque no se pruebe la causal, si el desheredado no reclama su legítima a través de la acción de reforma del testamento en el plazo de cuatro años desde la apertura de la sucesión, ya no podrá hacerlo después (art. 1209 inc. 2º CC). Por ello, se señala que los interesados, si están en posesión de la herencia, pueden esperar a que el desheredado ejerza la acción de reforma de testamento durante los cuatro años siguientes a la apertura, y si lo hace, en ese mismo proceso, probar los hechos en que se basa el desheredamiento, lo que llevará al juez a rechazar la acción.

Una última cuestión se presenta en estos casos de desheredamiento y es su extensión. Por cierto, se incluye la legítima, pero además, y aunque el testador no lo haya dicho, el desheredado pierde el derecho a toda otra asignación por causa de muerte y a las donaciones que le hubiere hecho. En cambio, los alimentos no se pierden salvo que se trate de un caso de injuria atroz (art. 1210 CC). Para saber en qué casos se configura una injuria atroz en contra del testador, hay que aplicar analógicamente lo que se dispone para la indignidad sucesoria (que es una especie de desheredamiento legal) en el art. 979 del Código Civil, en el sentido de que sólo en caso de las causales del art. 968 se pierde el derecho de alimentos. Esto es corroborado por el art. 324 que señala que se entiende que hay injuria atroz los casos del art. 968.

De las causales contempladas en el art. 968, la que más calza con los hechos invocados por el testador es la de “atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de cuya sucesión se trata” (causal 2ª).

Habría que plantearse si, en el caso de estimarse que hay desheredamiento válido sin que los hechos constituyan injuria atroz, podría la cónyuge desheredada reclamar la asignación forzosa de alimentos legales conforme a los arts. 1168 y siguientes del Código Civil, ya que el cónyuge tiene un derecho legal a alimentos (art. 321 Nº 1 CC). Normalmente, se señala que como los asignatarios de alimentos son a la vez legitimarios, no pueden pedir la asignación alimenticia ya que carecería de las necesidades económicas que se exigen para que la obligación alimenticia se concretice (art. 330 CC). Pero en este caso, si la cónyuge no tuviere suficientes bienes propios para subsistir modestamente y conforme a su posición social, al no tener derecho a la legítima podría reclamar la asignación forzosa de alimentos, alegando que el desheredamiento no constituye injuria atroz y no la priva del derecho del alimentos.

Esto puede significar entrar en la discusión de los requisitos de determinación que se exigen para reclamar esta asignación alimenticia mortis causa: si deben estar decretados judicialmente en forma previa, si deben haberse prestado voluntariamente, si basta el título legal, etc. Pero eso daría para otro –u otros– comentarios.

El hijo de Gervasio y su demanda por un peso

6 agosto, 2017

En el programa televisivo “La mañana de Chilevisión”, el hijo mayor del cantante uruguayo afincado en Chile, Gervasio, de nombre Leandro Viera, informó que había presentado una demanda civil en contra del Estado de Chile por considerar que su muerte el 28 de octubre de 1990 no había sido el resultado de la acción suicida del cantante, sino que había diso provocada intencionalmente por “agentes del Estado”. Obviamente, se trata de una demanda por responsabilidad civil del Estado por la que se pide una indemnización del daño moral causado a sus familiares, como víctimas indirectas o por repercusión.

Lo curioso y, que toda la prensa destacó, es que Viera dijo que sólo había pedido como indemnización la cantidad de un peso. Textualmente señaló: “Lo que nos moviliza a nosotros no es quitarle plata al fisco ni mucho menos, en realidad no es por un tema monetario lo que nosotros estamos peleando, por lo tanto, la demanda es por un peso o lo que el juez dictamine correcto” (Ver noticia).

¿Es admisible en nuestro sistema jurídico que se demande indemnización por los daños causados por un acto ilícito y se le valorice en un monto ínfimo y meramente simbólico, como el de un peso? Este tipo de demandas han sido utilizadas en Europa como un modo de establecer la antijuridicidad de una conducta reprochable. En Francia se han dado varios casos de demandas, y condenas, por un franco y, más tarde, por un euro.

En general, la Corte de Casación francesa ha considerado que, si el juez a quo ha argumentado las razones por las cuales considera procedente establecer esa indemnización, la sentencia no puede ser invalidada. No obstante, la cuestión es dudosa porque las demandas de responsabilidad civil se distinguen de las acciones de responsabilidad penal o infraccional justamente en que no sólo buscan que se declare que un determinado acto ha sido contrario a Derecho, sino que a consecuencia de ello se ha producido un daño real y efectivo. Pero, ¿puede decirse que hubo daño si el mismo demandante lo valoriza en un peso, que en el fondo podría parecer una especie de confesión de que no ha sufrido un perjuicio que tenga una envergadura suficiente para ser reparado, es decir, que no hay daño? Y si no hay daño, no cabe hablar de responsabilidad civil.

Es cierto que el régimen de responsabilidad civil puede cumplir otras funciones que la meramente reparatoria. Se habla así de funciones de prevención de daños, punitivas o de sanción por el dolo o culpa, y demarcativas o de delimitación (garantía) del ámbito de libertad de las personas. En esta última, podría incluirse la declaración de la ilicitud de un determinado comportamiento, que podría cumplirse a través de estos juicios de responsabilidad con indemnizaciones de valor ínfimo. Se podría decir que si bien no se cumple con la función reparatoria, sí se cumpliría una función demarcativa e incluso también una punitiva, ya que al declararse en la sentencia la ilicitud de la conducta del demandado su publicidad serviría para sancionar dicha conducta al menos en el plano moral y social.

En contra, ha de decirse que, siendo verdad que el sistema de responsabilidad civil, tiene funciones diversas de aquella que consiste en la reparación del daño, es esta última la que lo justifica y lo define como tal. Por ello, las demás funciones pueden operar en forma concurrente y siempre con el límite de no ir más allá que la reparación del daño causado. Así, es cierto que la obligación de indemnizar puede sentirse como una sanción por parte del condenado a ella, pero esa función punitiva no autoriza a que se impongan indemnizaciones superiores al monto en que se avalúa el daño. En esto nuestro sistema se distingue del Derecho de Torts de Estados Unidos que permite en ciertos casos añadir a la indemnización del daño una cantidad de dinero que se impone como multa o pena civil: son los llamados punitive damages. Estos daños punitivos no están contemplados en nuestro sistema. Lo mismo puede decirse de la función preventiva y demarcatoria: son funciones que pueden concurrir, pero nunca sustituir a la función reparatoria, que es la esencial. Si no hay pretensión de reparación del daño, no es posible un proceso judicial de responsabilidad civil.

De esta manera, nos parece que, en principio, una demanda que se limite a pedir una indemnización avaluada en un peso puede ser impugnada mediante la correspondiente excepción dilatoria de ineptitud del libelo, por falta de enunciación de las peticiones que se someten al fallo del tribunal (art. 254 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil). Se podría decir que la demanda sí cumple con este requisito ya que la indemnización por un peso es una petición clara y precisa que se somete al tribunal, pero lo cierto es que se trata de una pretensión que carece de seriedad en relación con la naturaleza de la acción deducida. Si la demanda no es objeto de excepción dilatoria, el juez deberá tramitarla, pero en su sentencia debería rechazarla ya que el mismo demandante al limitar su pretensión a una cantidad ínfima de dinero, está declarando que, o ha renunciado a que se le indemnice, o ha confesado que el daño no existe.

Así y todo, hay que convenir en que no es necesario que se reclame una reparación en dinero y que pueden reclamarse otras medidas que tiendan a eliminar o, al menos, a atenuar las consecuencias nocivas del ilícito. Por ello, si se pide indemnización por un peso, pero además se piden otras medidas de reparación del daño en naturaleza, como por ejemplo que el Estado haga un acto de desagravio o construya un monumento en memoria del cantante supuestamente asesinado, o financie una terapia psicológica para los familiares afectados por su deceso, etc., el proceso de responsabilidad civil se verá justificado porque estas medidas se entienden como reparatorias o compensatorias del daño causado.

También es posible que el actor sencillamente no determine la cuantía del daño y pida que se reserve esta fijación para la ejecución del fallo o para otro juicio diverso, invocando la facultad que concede el art 173 del Código de Procedimiento Civil. Si bien tradicionalmente se ha entendido que esta facultad sólo rige para las demandas de responsabilidad contractual, la tendencia actual es aplicarla también a los procesos de responsabilidad aquiliana o extracontractual, ya que el texto del precepto sólo se refiere a “indemnización de perjuicios” y esta puede tener por fundamento el incumplimiento de un contrato o un ilícito extracontractual. Pero debe advertirse que en todo caso esta reserva no exime al actor de probar que el hecho del demandado le produjo perjuicios. La existencia del daño es un elemento esencial en la responsabilidad civil. Lo que se puede discutir a posteriori es su tasación o determinación del valor pecuniario que debe alcanzar la indemnización.

Volviendo a la demanda del hijo de Gervasio si ponemos atención a lo declarado podemos ver que cuando señala que sólo está pidiendo una indemnización por un peso, agrega “o lo que el juez dictamine correcto”. Lo más probable, entonces, es que, como suele suceder en las demandas de indemnización de perjuicios, se haya contemplado una frase que tiende a dar libertad al juez ya sea para disminuir o aumentar la estimación hecha en la demanda, todo ello conforme a lo que resulte probado, sin que se le impute haber incurrido en ultra petita. De esta manera, las demandas suelen decir en la parte petitoria que se “Ruega a US. condenar al demandado a indemnizar los perjuicios por tanto, o a la cantidad que US. tenga a bien determinar en su sentencia”. En tal caso, en realidad lo que se está pidiendo es la indemnización que ascienda a los perjuicios que han logrado acreditarse en el probatorio del juicio. Si se trata de daño moral, aunque la jurisprudencia a veces entiende que este daño no requiere prueba como cuando se trata del dolor por la muerte de un ser querido, pensamos que debe rendirse prueba ya sea mediante informe pericial psicológico, testigos, confesión o, finalmente, por presunciones judiciales fundadas en hechos probados o no discutidos en el proceso.

Es cierto que normalmente la frase pretende darle facultades al juez para conceder una indemnización menor a la solicitada, pero no vemos por qué no podría aplicarse en caso de que se prueben perjuicios por un monto superior al solicitado inicialmente. De este modo, si se demanda por un peso pero se agrega que se está a lo que el juez en su prudencia determine, lo que se está solicitando que el juzgador pueda fijar una indemnización de perjuicios real cuya valoración surja de las probanzas aportadas en el pleito.

¿Interrumpe la prescripción la demanda ante tribunal incompetente?

30 julio, 2017

Muchos aspectos interesantes de analizar contiene la sentencia de la tercera sala de la Corte Suprema de 27 de julio de 2017, rol Nº 68.818-2016, por la cual rechazó el recurso de casación en el fondo presentado por el Consejo de Defensa del Estado en representación del Fisco contra el fallo de la Corte de Apelaciones de Concepción que lo condenó a indemnizar a las hijas de una trabajador fallecido a consecuencias del tsunami posterior al terremoto del 27 de febrero de 2010. Se examina el concepto de falta de servicio, la irresistibilidad del caso fortuito, la relación de causalidad entre la conducta ilícita y el daño, los hechos notorios y la acreditación del daño moral. Nos interesa comentar en esta ocasión un aspecto quizás menos sustantivo pero que fue lo que dividió la votación de los jueces que conformaron la sala: la consideración de si la acción estaba o no extinguida por la prescripción (Ver texto).

Una primera discrepancia que se observa en la sentencia se refiere a si la acción de responsabilidad civil contra la Administración del Estado por falta de servicio prevista en el art. 42 de la ley Nº 18.175, está sujeta a la prescripción extintiva. Cuatro de los jueces están de acuerdo en que, en ausencia de disposiciones especiales, debe aplicarse el art. 2332 del Código Civil que establece un plazo de cuatro años para interponer la acción por responsabilidad extracontractual. El Ministro Sergio Muñoz discrepa, y en una prevención al fallo, insiste en la tesis de que el Código Civil no puede aplicarse al Derecho público, por lo que la acción de responsabilidad civil por daños causados por el Estado debería considerarse imprescriptible.

Los cuatro integrantes de la sala, si bien concuerdan en la aplicación de la prescripción del art. 2332 del Código Civil, difieren respecto a si fue interrumpida civilmente o no por la demanda de las actoras. La controversia se produce porque hubo en primer lugar una demanda que se interpuso ante un tribunal que más tarde fue declarado incompetente por la Corte de Apelaciones, por lo que hubo que deducirse nuevamente ante otro tribunal. La primera demanda, interpuesta ante el Primer Juzgado Civil de Talcahuano, fue notificada el día 7 de febrero de 2014 (es decir, antes de que vencieran los cuatro años desde el tsunami que causó la muerte al padre de las demandantes). El Fisco opuso la excepción dilatoria de incompetencia invocando los arts. 48 y 134 del Código Orgánico de Tribunales. Ante el rechazo de la excepción, el Fisco apela y la Corte le da la razón por entender que por la calidad del demandado el juicio debía ser conocido por un tribunal de asiento de Corte, y por tanto la competencia correspondía a un juzgado civil de la ciudad de Concepción. La resolución de la Corte se dictó el 2 de diciembre de 2014. Las demandantes interpusieron un libelo del mismo tenor ante el Segundo Juzgado Civil de Concepción, que fue notificado el 14 de enero de 2015, es decir, excedido el plazo de cuatro años desde la ocurrencia del daño. El problema, entonces, se plantea sobre la virtud que tendría la primera demanda, notificada dentro del plazo de cuatro años del art. 2332, para configurar una interrupción civil de la prescripción, lo que exige una interpretación de los arts. 2518 y 2503 Nº 1 del Código Civil.

El art. 2518 dispone que “La prescripción que extingue las acciones ajenas puede interrumpirse, ya natural, ya civilmente. – Se interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer el deudor la obligación, ya expresa, ya tácitamente. –Se interrumpe civilmente por la demanda judicial; salvos los casos enumerados en el artículo 2503”. Por su parte, el art. 2503 señala que “Sólo el que ha intentado este recurso podrá alegar la interrupción; y ni aun él en los casos siguientes: 1º. Si la notificación de la demanda no ha sido hecha en forma legal…”.

La ministra María Eugenia Sandoval y el abogado integrante Álvaro Quintanilla estiman que si la demanda fue interpuesta ante un tribunal incompetente, su notificación no ha sido hecha “en forma legal”, ya que esta expresión exige que la notificación sea hecha “con sujeción a la ley procesal de manera que permita trabar debidamente la litis, circunstancia que no se verifica cuando el libelo pretensor ha sido presentado ante un tribunal incompetente, cual aconteció en este caso”. El Ministro Manuel Valderrama y el abogado integrante Jaime Rodríguez sostienen la tesis contraria, a la que adhiere el Ministro Sergio Muñoz, consiguiéndose así la mayoría para hacer fallo.

Los principales argumentos de esta posición son los siguientes:

1º) La prescripción busca la seguridad y la estabilidad de las relaciones jurídicas, pero contemplando por el lado opuesto a las personas de mala fe, deudores poco honestos o inescrupulosos (con. 13º).

2º) La interrupción civil de la prescripción contemplada en el art. 2518 es aplicable a la prescripción del art. 2332, pero debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia ha estimado que la expresión “demanda judicial” debe entenderse en sentido amplio como “cualquier gestión en la cual el acreedor pone en juego la facultad jurisdiccional para obtener o proteger su derecho” (cons. 15º).

3º) Al contener la demanda que fue tramitada, las mismas peticiones de la interpuesta en primer lugar, debe entenderse que las actoras manifestaron oportunamente su voluntad de no resignar su derecho a la indemnización, y que con ella desapareció la inactividad que funda la prescripción (cons. 16º).

4º) La excepción del Nº 1 del art. 2503 debe interpretarse restrictivamente, por lo que no cabe aplicarlo a un caso como éste en que ya por la primera demanda se trabó la litis con el Fisco, debiéndose la modificación de tribunal a una circunstancia especial que rige para ese demandado y no a negligencia de las demandantes ni a hechos que les son imputables. No corresponde aplicar, así, la sanción que es la prescripción (cons. 16º).

La verdad es que la posibilidad de que la demanda interpuesta ante tribunal incompetente tenga la eficacia para interrumpir civilmente la prescripción no es una novedad en nuestro Derecho. La unanimidad de los autores que han tratado el tema, entre los cuales pueden mencionarse a Somarriva, Alessandri, Meza Barros, Luz Bulnes, Domínguez Benavente y Barros Errázuriz, concuerdan en que esta es la mejor y más razonable interpretación de los arts. 2518 y 2503. En el último tiempo, esta doctrina ha recibido el refuerzo de la monografía de Ramón Domínguez Águila, La prescripción extintiva (Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004). En ella se observan razones similares a las contenidas en el fallo que comentamos, como que “No debe olvidarse que uno de los fundamentos de la prescripción es el abandono, la negligencia de la persona contra la cual se prescribe, y uno de los principios de la interrupción, es que el acreedor rompe dicha negligencia y exige su derecho… “ y que “Estos principios están presentes… en la demanda ante tribunal incompetente” (p. 257). Siguiendo a la doctrina italiana, Domínguez sostiene que la notificación de la demanda aunque sea ante tribunal incompetente permite la expresión de voluntad del acreedor de exigir su derecho y que ésta sea conocida por el deudor: “La prescripción es cuestión substantiva y no procesal, lo que interesa es que la demanda es un medio de expresión de la voluntad del acreedor de salir de su pasividad y es por ello que la ley le confiere efecto interruptivo, de forma que la incompetencia del tribunal tiene efectos procesales; pero no como medio de manifestación de aquella voluntad” (p. 256).

Por nuestra parte, podemos añadir que una interpretación apegada al texto del Nº 1 del art. 2503 debiera llevar a la misma conclusión. La norma señala que el acreedor no puede alegar el efecto interruptivo de la acción interpuesta “si la notificación de la demanda no ha sido hecha en forma legal”. La norma exige que la demanda haya sido notificada y que esta notificación se haya hecho “en forma legal”. Lo que interesa, en consecuencia, es si la notificación se ha practicado con respeto a las formalidades que establece la ley. Si ella después pierde su eficacia porque se ha declarado la incompetencia del tribunal, sigue siendo una notificación, que en cuanto diligencia procesal, ha sido “hecha en forma legal”.

Siendo así, no debe aplicarse la excepción prevista en el art. 2503 Nº 1 y estamos entonces ante una demanda judicial que, al ser notificada con apego formal a la ley, interrumpe civilmente la prescripción extintiva.

Tribunal Constitucional: ¿acaso puede no ser una “tercera cámara”?

23 julio, 2017

Desde hace un tiempo se ha venido criticando la existencia y funcionamiento del Tribunal Constitucional, el órgano compuesto por diez Ministros al que la Constitución encarga la labor de controlar la constitucionalidad de las leyes. Se le ha tachado de antidemocrático, contramayoritario y “binonominalizado”, críticas que se han condensado en el mote de constituir una “tercera cámara”. Esta denominación quiere señalar que tendría la última palabra después de que las leyes han sido aprobadas por las dos Cámaras que componen nuestro Congreso Nacional: la Cámara de Diputados y el Senado. Al mismo tiempo, se quiere señalar que no falla conforme a derecho sino que hace una nueva deliberación política sobre el mérito de las decisiones legislativas, y permite que las minorías del Congreso, después de perder las votaciones, terminen imponiéndose a las mayorías. Todo esto se incrementaría porque la forma de nominación de los integrantes, al requerir de altos quórums en el Senado, lleva a que los nombramientos sean pactados por las dos grandes coaliciones políticas.

Todas estas críticas se han reeditado esta semana cuando se votó el proyecto de ley de aborto en el Senado y los parlamentarios contrarios a la iniciativa anunciaron que presentarían requerimientos frente el Tribunal Constitucional por entender que dicho proyecto vulnera los derechos consagrados en la Constitución. Así, mientras la senadora Goic dijo que era lamentable que se pidiera la intervención del Tribunal “para torcer la voluntad de la gente, que se expresa en el Parlamento”, el senador Guillier planteó la idea de suprimir o reformular este órgano jurisdiccional.

Pero, ¿podría no ser el Tribunal Constitucional un órgano supramayoritario si se le ha encomendado la labor de verificar que los poderes legislativos se sometan a la Carta Constitucional? La misma Constitución es un instrumento jurídico que tiene como función limitar las decisiones de mayorías políticas que pudieran avasallar sus derechos fundamentales o saltarse las reglas de organización y limitación del poder. Un órgano al que se encomienda la labor de asegurar el respeto del texto constitucional es, por esencia, limitativo de las mayorías y defensor de la minorías.

La historia del surgimiento de esta especial institución está ligada al pensamiento de uno de los juristas más conocidos por ser uno de los mayores exponentes del positivismo legalista, el austriaco Hans Kelsen (1881-1973). Después de la primera guerra mundial, al organizarse la república de Austria, el Canciller pidió a Kelsen que trabajara en un proyecto que llegaría a ser la Constitución de 1920, y en la cual figura por primera vez un Tribunal concebido como el gran defensor de la Constitución, en oposición a Carl Schmitt que propugnaba que ese defensor debía ser el líder del Gobierno. Kelsen se comprometió tanto con su proyecto que fue nombrado integrante del Tribunal y se desempeñó en él por una década.

En la idea de Kelsen el Tribunal Constitucional es, lato sensu, un poder legislativo pero de carácter negativo, es decir, que puede dejar sin efecto normas aprobadas por el Congreso que sean juzgadas contrarias a la Constitución, pero que no puede aprobar o establecer otras en su sustitución.

En Chile, ni la Constitución de 1833 ni la de 1925 contemplaron un Tribunal Constitucional. Fue la doctrina iuspublicista la que en la década del sesenta del siglo pasado propuso crear este órgano sobre las bases del Tribunal de Austria, es decir, bajo el modelo kelseniano. Finalmente, la reforma constitucional de la ley Nº 17.284, de 23 de enero de 1970 incorporó este órgano a la estructura orgánica de la Constitución de 1925. Fue suprimido por el gobierno militar después del golpe de Estado de 1973, pero reaparece en la Constitución de 1980, y se mantiene hasta hoy. La reforma constitucional del 2005 (ley Nº 20.500 de 26 de agosto de 2005) aumentó el número de sus integrantes, determinó la forma de su nombramiento y amplió y reforzó sus atribuciones.

Por la función llamado a desempeñar, la interpretación de la Constitución, es natural que los integrantes del Tribunal, además de ser juristas o profesionales jurídicos destacados en su campo, sean seleccionados teniendo en cuenta sus sensibilidades políticas o ideológicas. Esto no es propio ni exclusivo de nuestro Tribunal sino de todos los tribunales llamados a juzgar si las leyes que dicta el Congreso respetan las normas constitucionales. La Corte Suprema de Estados Unidos se compone de nueve miembros y son conocidas sus inclinaciones políticas y morales, así como sus teorías sobre cómo debe interpretarse la Constitución. Esperar que los jueces que integren un tribunal constitucional sean meros operadores jurídicos, políticamente y moralmente neutros, más que una ingenuidad es una insensatez.

Lo que sí se puede pedir es que esos jueces hagan un decidido esfuerzo para ceñirse estrictamente a lo que corresponde a una interpretación leal y suficientemente razonada del texto constitucional, evitando dos actitudes extremas: el activismo y la excesiva deferencia. Por una parte, deben alejarse del ánimo voluntarista de pretender imponer artificialmente sus preferencias políticas o morales con lecturas que se apartan del sentido del natural del texto constitucional que debe interpretar. Como solía decir el juez de la Corte Suprema de Estados Unidos, Antony Scalia (q.e.p.d.), si un juez desea que la Constitución diga algo que en realidad no dice, debe dejar la magistratura, formar un partido político, ganar las elecciones, llegar al Congreso y obtener la aprobación de una enmienda constitucional.

A la inversa, los jueces constitucionales no pueden incurrir, por temor a la presión de otros poderes de Estado o a los medios de comunicación, en dejación de deberes y, bajo pretexto de una deferencia al legislador, inhibirse de ejercer sus atribuciones para evitar que se aprueben leyes que vulneren la Constitución y, sobre todo, los derechos fundamentales de las personas, es decir, de operar como “tercera cámara”, en cuanto legislador negativo.

Kelsen escribió que no puede sostenerse que el ejercicio de este poder sea una limitación indebida de la soberanía del Parlamento, ya que la soberanía pertenece a todo el orden jurídico y puesto que “la legislación se encuentra subordinada a la Constitución absolutamente de la misma forma en que lo están a la legislación, la jurisdicción y la administración” y que sostener lo contrario no sería sino “disimular el deseo del poder público, expresado en el órgano legislativo, de no dejarse limitar –en contradicción patente con el Derecho positivo– por las normas de la Constitución” (La garantía jurisdiccional de la Constitución, trad. Rolando Tamayo, Instituto de Investigaciones Científicas, UNAM, México, 1974, p. 491).

Rompe, paga… papá

18 junio, 2017

Ante las tomas de colegios y los destrozos que ellas generan, el Alcalde de Santiago ha anunciado que, además de ejercer acciones penales contra los autores de los daños, interpondrá demandas de responsabilidad civil en contra de los apoderados de los alumnos, haciendo valer la responsabilidad por hecho ajeno que el Código Civil impone sobre los padres por los perjuicios causados por sus hijos menores de edad. Otras autoridades municipales han anunciado que seguirán también este curso de acción.

La primera demanda, según señala un comunicado de la Municipalidad de Santiago, fue interpuesta en contra de los padres de cinco dirigentes del Centro de Alumnas del Liceo 7 Bicentenario Teresa Prats de Sarratea que habrían llamado a efectuar la toma. El monto de los daños que se demanda reparar, es de 3 millones trescientos mil pesos.

La noticia ha puesto en la palestra el tema de la responsabilidad civil de los padres por los hechos de sus hijos que, en general, ha sido poco estudiada por la doctrina, a pesar de su interés práctico.

Veamos primero los textos legales, para luego reflexionar sobre algunos problemas de interpretación que pueden presentarse.

El art. 2320 del Código Civil contiene una regla general según la cual una persona no sólo responde de sus propios actos (dolosos o culposos) sino también de los actos de otras personas que están bajo su cuidado: “Toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado”, dispone el inciso primero de la norma. Luego esta regla general es concretizada en varios casos particulares, y el primero de ellos es el de los padres: “Así el padre, y a falta de éste la madre, es responsable del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa” (art. 2320 inc. 2º). La responsabilidad de los padres se fundamenta en los deberes de cuidado y vigilancia que la misma ley le asigna a los progenitores sobre los hijos menores. Pero no se trata de una responsabilidad absoluta, ya que el Código permite exonerarse de ella: “cesará la obligación de esas personas si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho” (art. 2320 inc. 5º). Esta causal de exoneración no opera si se prueba que los ilícitos dañosos de los hijos son el producto del incumplimiento del deber, no ya de vigilancia, sino de educación que tienen los padres. En estos casos, la responsabilidad adquiere la forma de una presunción de derecho que no admite prueba en contrario: “Los padres serán siempre responsables de los delitos o cuasidelitos cometidos por sus hijos menores, y que conocidamente provengan de mala educación, o de los hábitos viciosos que les han dejado adquirir” (art. 2321 CC).

Un primer problema que puede presentarse, pero que no interesa para la política del “rompe y paga”, es el de los hijos menores de 7 años (aplicable también a los menores de 16 declarados sin discernimiento). Según el art. 2319 éstos son incapaces para cometer ilícitos civiles, y por ello responden las personas que estuvieren a su cargo, “si pudiere imputárseles negligencia”. La mayoría de la doctrina piensa que la frase implica que se debe probar la culpa del guardián del incapaz, y ello revelaría que en tales casos no se aplica la presunción de responsabilidad por hecho ajeno del art. 2320. Pero esto genera el contrasentido de que mientras más chico sea el menor más difícil es imputar responsabilidad a los padres, lo que parece ir contra el sentido común.

Otra cuestión, y ésta sí puede plantearse en el caso de las demandas contra los padres de los estudiantes que participan en una toma, es la diferencia que hace la norma del art. 2320 entre el padre y la madre, ya que le asigna en primer lugar responsabilidad al primero, mientras que la segunda sólo responde “a falta” del padre. Alessandri, comentando esta diferencia, señala que ella se justifica porque el Código declaraba que los hijos estarán especialmente sujetos al padre, de modo que éste tendría un deber más intenso de vigilancia, deber en que se fundamenta la regla. Pero dicha norma ya no está vigente (fue derogada con la reforma de la filiación por la ley Nº 19.585, de 1998). Hoy los deberes de la autoridad paterna son los mismos para ambos padres (arts. 222 y ss. CC), de modo que la distinción por sexo no se justifica, máxime si la norma siguiente (art. 2321), que impone responsabilidad por incumplimiento del deber de educación, no hace ninguna diferencia entre padre y madre. Sería conveniente que el texto legal fuera reformado para igualar en estas materias a ambos progenitores. Entre tanto, pensamos que podría buscarse una solución demandando al padre por el inciso segundo del art. 2320 y a la madre por la regla general del inciso primero de la misma norma. Habrá sí que probar que el hijo estaba también bajo el cuidado de la madre.

Un tercer problema es la superposición de responsabilidades por el hecho ajeno en estos casos, ya que si bien el padre o la madre son responsables por los hechos de sus hijos menores, si estos son alumnos de un establecimiento de enseñanza también estarán sujetos al cuidado del director del colegio. El inciso 4º del art. 2320 declara: “Así los jefes de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos, mientras están bajo su cuidado”. ¿Podrían los padres excusarse de responder señalando que cuando los hechos dañosos se cometieron estaban bajo el cuidado de las autoridades del establecimiento educativo, de guisa que la responsabilidad por el hecho de los menores debe atribuirse a esos directivos antes que a ellos? Nos parece que, en principio, si confluyen dos o más responsables por el hecho de un dependiente, la víctima podrá elegir entre cualquiera de ellos si se cumplen los requisitos legales exigidos para cada caso. Sin embargo, es bastante dudoso que pueda decirse que los alumnos están “bajo el cuidado” de los jefes del colegio, cuando fuera del horario de clases ingresan al establecimiento para tomárselo. Y aún si así fuera, es bastante probable que se acepte la causal de exoneración de responsabilidad del inciso final del art. 2320, porque justamente el hecho de la toma hace evidente que “con la autoridad y el cuidado” que su “calidad les confiere y prescribe” no han podido impedir el hecho.

Finalmente, y quizás sea lo más complejo de la demanda presentada, es que se ha demandado a los padres de las estudiantes que dirigían el centro de alumnas y no de aquellas que habrían causado los destrozos. El abogado de la Dirección de Educación Municipal dijo a la prensa que: “No es que hicieron los daños, lo que pasa es que ellos tienen una responsabilidad, infringieron un deber de cuidado como centro de alumnos. Un centro de alumnos no puede llamar a realizar un acto que tenga una condición delictual, como una toma” (Ver nota en emol). Pero el solo hecho de que se haya llamado a una actividad ilegal como la toma –que claramente lo es– no implica necesariamente incurrir en responsabilidad civil, que, hay que insistir, no tiene por función sancionar un hecho ilícito sino reparar los daños que se hayan producido por su causa. Se trata, por tanto, de verificar si existe una relación de causalidad entre la conducta ilícita imputada: llamar a tomarse el colegio, con los daños cuya reparación se exige: destrozos en las instalaciones. Seguramente la defensa de los padres se basará en este punto, arguyendo que sus hijas nunca llamaron a causar destrozos, por lo que aquí existiría un hecho de terceros (los autores materiales de los daños) que rompe el nexo causal. En contra, la Municipalidad podrá aducir que, dada la experiencia de tomas anteriores, las dirigentes han debido prever que la acción a la que ellas invitaban iba a resultar en daños en la infraestructura del colegio, por lo que, bajo un análisis de la causalidad jurídica basada en la probabilidad o en el incremento del riesgo ordinario, resulta posible conectar causalmente el llamado a la toma con los daños sufridos por el establecimiento. Veremos qué decide el juez, y las Cortes, si la autoridad municipal tiene la paciencia y la firmeza para llevar el juicio hasta su decisión final. Hay que recordar que, tratándose de un juicio ordinario, su completa tramitación podría tomar uno o más años.