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Sergio Gatica Pacheco (1928-2018): abogado y maestro

17 junio, 2018

En las últimas décadas ha florecido el estudio sobre las obligaciones y sus efectos o medios de tutela, llamados, haciendo uso de un anglicismo, “remedios”. Un adelantado en estas materias fue el autor de un libro de modesto título: “Aspectos de la indemnización de perjuicios por incumplimiento del contrato”, publicado en 1959, y que constituye un verdadero clásico en la materia. No hay estudio de la doctrina chilena actual que no recurra a él para dar cuenta de su autorizada opinión en las múltiples cuestiones que plantea la responsabilidad por incumplimiento contractual.

El autor de ese libro, Sergio Gatica Pacheco, integrante emblemático del Estudio Claro y Cía., falleció el pasado 6 de junio, dejando a muchos abogados que tuvieron la suerte de tratarlo y de aprovechar su magisterio, con un sentimiento de genuina orfandad.

Don Sergio había nacido en Santiago el 16 de octubre de 1928, es decir, estaba pronto a cumplir los 90 años. De origen más bien humilde, hizo sus estudios primarios y secundarios en el Instituto Barros Arana para luego ingresar a la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Ya en 1954, en los primeros años de la carrera, entró a trabajar como procurador en el estudio Claro y Cía., en el que trabajaban los tres hijos del fundador del estudio, el famoso tratadista, político y abogado, don Luis Claro Solar: Héctor, Fernando y Gustavo. Se cuenta que le fue destinada una pequeña oficina, sin luz natural, pero que ello no le preocupaba y por el contrario se empeñó intensamente en las labores que le fueron encargadas, sin dejar de atender sus estudios. Siempre fue extraordinariamente reservado, al extremo de que, cuando le tocó rendir el examen de grado, fue a la oficina como siempre y, después de culminar la labores del día, pidió permiso para retirarse un poco más temprano porque tenía que hacer “una diligencia”. Grande ha de haber sido la sorpresa de los socios del estudio cuando se enteraron que el procurador Gatica había devenido en Licenciado aprobando el examen más temido de la carrera. Su memoria de prueba se tituló “Aspectos de la indemnización de perjuicios por incumplimiento de contrato (estudio de los artículos 1535 a 1544, 1556, 1558 y 1559 del Código Civil)”, y fue aprobada y publicada como tal en 1956. En los años siguientes siguió trabajando en ella y agregó un minucioso examen de la evaluación convencional de los perjuicios y de la cláusula penal.

Finalmente, en 1959, bajo el sello de la Editorial Jurídica de Chile, se publicará el libro que lo ubicará entre los grandes civilistas del siglo XX. Su título es el mismo que la memoria que le sirvió de base más los artículos referidos a la cláusula penal: Aspectos de la indemnización de perjuicios por incumplimiento de contrato (estudio de los artículos 1535 a 1544, 1556, 1558, 1559 y 1535 a 1544 del Código Civil). El libro tiene como prólogo una adaptación de lo que probablemente fue el informe que tradicionalmente hacía el Director del Departamento de Derecho Civil de las memorias presentadas en esa disciplina, don Luis Barriga Errázuriz. En el prólogo se deja constancia de la importancia de la indemnización de perjuicios y de la necesidad de una obra, a la vez especializada y de conjunto, en que se estudiaran las diversas manifestaciones de esa indemnización, que fue lo que se propuso el autor en relación con la indemnización de perjuicios por incumplimiento de contrato, “sobre la cual –apunta don Luis Barriga– ha llevado a cabo un excelente trabajo” (p. 7).

El libro comienza con una parte general sobre el concepto de indemnización, sus clases y diferencias entre responsabilidad contractual y extracontractual. Enseguida, se revisan cinco partes especiales, relativas al incumplimiento, los perjuicios, la avaluación legal, la avaluación judicial y la avaluación convencional. En esta última se contiene un profundo y extenso análisis de la llamada “cláusula penal”, incluyendo un apéndice con los efectos tributarios del pago de la pena. Como hemos dicho esta materia no fue incluida en la memoria que fue la base del libro, y al parecer las ambiciones de Sergio Gatica eran aún mayores, pues en el libro deja constancia de que pretendía examinar también la mora y la responsabilidad del deudor, pero que desistió de ello por la magnitud de la tarea “que nos habría demandado una labor de años antes de poder publicarlo”. Se conforta con que el sacrificio de estas materias “nos ha permitido, en cambio, profundizar con mayor cuidado en aquellas otras a las cuales nos hemos limitado” (p. 60, nt. 94).

Al parecer el éxito de su investigación no le llevó a la academia, pero por contraste desarrolló una brillante carrera profesional en el estudio que lo había acogido cuando daba sus primeros pasos. Nicolás Luco, actual abogado de Claro y Cía., relata que don Sergio llegó a ser un abogado imprescindible del estudio y fue allí donde desarrolló su vocación magisterial: “siempre desempeñó el papel de gran educador de los abogados del estudio. Siempre su puerta estuvo abierta de par en par para resolver dudas y guiar a los abogados jóvenes en su aprendizaje.  Insistía mucho en estudiar e ir a las fuentes, no le gustaban los abogados ‘de oídas’”. Otros integrantes del estudio cuentan que decía que lo importante no era saberlo todo sino saber dónde encontrarlo y que siempre se le veía rodeado de abogados jóvenes y no tan jóvenes, que le pedían consejo. El 2016 el ranking Best Lawyers lo seleccionó entre los mejores abogados en materia de arbitraje y mediación.

No se trataba, sin embargo, de alguien sin carácter. Los que le conocieron recuerdan que de más joven solía ser un tanto cascarrabias y no se esforzaba por parecer simpático. La hipocresía y las ansias de figurar le disgustaban profundamente. Con el paso de los años, su trato se fue suavizando y ganando en afabilidad y comprensión. Cuando un grupo comenzaba a criticar agriamente a alguna persona por algún mal paso o una actitud poco respetable, inmediatamente prevenía sobre la necesidad de evitar los juicios drásticos tomando conciencia de las debilidades y miserias propias.

Aunque no se casó ni tuvo hijos, ya de mayor adoptó a un padre con sus dos hijos, uno de los cuales era una muchacha sordomuda, cuyo bienestar fue uno de los grandes desvelos de don Sergio hasta el final de sus días.

Digamos algo sobre su obra y cómo hasta el día de hoy sigue iluminando los estudios en materia de obligaciones. Aunque sostenía que el Código Civil no admitía la indemnización del daño moral en sede contractual, no tenía problemas para declarar que esta decisión le merecía una severa crítica, ya que, sostiene con vigor, las obligaciones no están circunscritas a cuestiones de índole patrimonial o económica. Por ello declara que la posición del legislador “resulta en absoluto inaceptable y debe ser abandonada, porque no interpreta el sentido de la época y está además en pugna con el espíritu general de nuestra legislación” (p. 147).

También es de notar que ya en esos años don Sergio afirmaba una morigeración del derecho del acreedor al cumplimiento forzado, que sólo en el último tiempo ha venido a ser defendido por nuestra doctrina. Señala, así, que si el cumplimiento en naturaleza es posible pero resulta de tal manera gravoso para el deudor, sería una inequidad someterlo a él debiendo el acreedor optar por la indemnización de perjuicios (pp. 29-30).

La tesis que ha sido postulada en el último tiempo sobre la autonomía de la pretensión indemnizatoria encuentra ya un planteamiento a favor en el libro de Gatica. Critica la posición tradicional que sostiene que, tratándose de obligaciones derivadas de un contrato bilateral, sólo es posible reclamar la indemnización de perjuicios como petición accesoria a la acción de cumplimiento o de resolución, porque así lo exigiría el art. 1489 del Código Civil. Por el contrario, Gatica sostiene que existen casos “en que es perfectamente factible intentar directamente la acción de perjuicios como consecuencia del incumplimiento de la obligación sin que sea menester demandar como principal la ejecución forzada o la resolución del contrato” (p. 39). Pone varios ejemplos: si se trata de un contrato cumplido tardíamente, o si no es posible el cumplimiento forzado y no resulta procedente la resolución, o si la parte incumplida del contrato es de escasa importancia como para acceder a su resolución. Incluso señala que es posible pedir la indemnización y más adelante la resolución o cumplimiento, aunque esta vez sin indemnización ya que la sentencia del juicio anterior produciría cosa juzgada (p. 40).

Son muchos los puntos en los que el libro de Gatica puede ser considerado pionero en nuestra doctrina. A los que ya se han señalado podrían añadirse otros como la noción de incumplimiento definitivo que no requeriría constituir en mora al deudor (pp. 78 y ss.), el deber de acreedor de mitigar el daño (pp. 189-190), la responsabilidad contractual por el hecho de los auxiliares del deudor (p. 68), la defensa de la regla de la previsibilidad a la época del contrato de los perjuicios contractuales (pp. 134 y ss.), la justificación jurídica y económica del anatocismo, es decir, la capitalización de intereses o interés compuesto (pp. 285-299) y la autonomía conceptual de la mal llamada “cláusula” penal (pp. 318-321).

De prosa elegante pero sencilla y clara, saca mucho partido a la jurisprudencia que cita cuidadosamente. También dialoga con autores de la doctrina francesa (Pothier, Delvincourt, Baudry-Lacantinerie, Demolombe, Demogue), italiana (Ricci, Giorgi, Ruggiero, Chironi), alemana (von Thur, Enneccerus), española (Manresa, Puig Peña), latinoamericana (Peirano, Colmo, Salvat, Lafaille) y chilena (Fabres, Alessandri, Claro Solar, Barros Errázuriz, Fueyo, Somarriva, Pescio, Vodanovic), y lo hace con soltura y sin temor a emitir opiniones discrepantes.

Hasta el mismo don Luis Claro Solar, padre de sus jefes, si bien en general es citado con aprobación, en algunos puntos es confrontando, como sucede por ejemplo con la opinión de que la indemnización de perjuicios sería una obligación accesoria, lo que Gatica rechaza por no existir obligación principal, sino una única obligación aunque con diverso objeto (p. 22) o con la idea de Claro de que la cláusula penal sólo accidentalmente tiene carácter indemnizatorio, lo que tampoco es aceptado por Gatica (p. 307, nt. 605). Tampoco se amilana a expresar su discrepancia con alguna autorizada opinión extranjera, como sucede con la idea de Ricci que señala que dar la opción al deudor de cumplir en naturaleza o indemnizar sería convertir todas las obligaciones en alternativas, lo que es refutado por Gatica (p. 28, nt. 39).

Ni el mismo Código de Bello se salva de los reproches, comedidos y sine ira, del autor, como ya vimos en lo referido al daño moral contractual. Respecto de la solución que da el art. 1521 a la pérdida culpable de la cosa debida solidariamente en cuanto a mantener la solidaridad por el valor de la cosa pero no respecto de los perjuicios extrínsecos, advierte que le parece “censurable desde el punto de vista jurídico”, si bien piensa que la solución se explica por razones de equidad (p. 48).

Sorprende sí que, a pesar de que se cita el Tratado de Obligaciones de René Demogue, no se mencione para nada la distinción entre obligaciones de medio y de resultado que dicho autor francés impusiera con gran éxito hasta la actualidad. Es posible que quedara dentro de aquellas materias propias de la responsabilidad del deudor que el autor se vio impelido a omitir en aras de una mayor rapidez de publicación de su obra.

Don Sergio Gatica se ha marchado de este mundo, pero es claro que no has dejado una obra señera de nuestro Derecho Civil, y que está llamada a seguir desempeñando esa función esclarecedora en beneficio de la actual doctrina y de la jurisprudencia en una materia que aúna desafiante riqueza dogmática y vocación de intensa aplicación práctica

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Manuel Rodríguez: abogado y guerrillero

27 mayo, 2018

El 26 de mayo de 1818, Manuel Rodríguez Erdoíza, el popular caudillo y guerrillero patriota, caía asesinado en las proximidades de Tiltil. Al cumplirse el bicentenario de esa fecha, nos gustaría destacar un aspecto de su biografía que es menos conocido. Poco se sabe que quien sería un aguerrido hombre de armas, podría haber sido un brillante abogado y un destacado profesor universitario. Tomamos los datos que se relatan principalmente de dos fuentes: Ramón Huidobro Gutiérrez, “Apuntes sobre la vida de estudiante de don Manuel Rodríguez” y Opazo Maturana, Gustavo “Manuel Rodríguez II”, ambos artículos pueden encontrarse en la recopilación de Ernesto Guajardo, Manuel Rodríguez. Historia y leyenda, Ril, Santiago, 2010, pp. 49-63; pp. 115-130).

El futuro militar y guerrillero debió tener los primeros encuentros con las leyes ya en el Colegio o Convictorio Carolino, al que en 1796 lo llevó su padre con sólo 11 años de edad, haciendo un especial sacrificio económico ya que sus ingresos como funcionario de Aduanas eran escasos. Allí aprendería el latín, que le sería esencial para sus posteriores estudios jurídicos, y además se instruyó en las primeras nociones del Derecho romano y canónico, con cursos sobre lo que entonces se llamada “cánones y leyes”, que proporcionaban una especie de preparación para los estudios universitarios.

En 1799 el joven Rodríguez se matricula por primera vez en cátedras dictadas por la entonces única Universidad del Reino: la Real Universidad de San Felipe. La enseñanza del Derecho estaba entonces concentrada en lo que era el Derecho común, tanto romano como canónico. En Derecho canónico se dictan las cátedras Prima de Cánones y Decreto: la primera para ciertas materias extraídas de las Decretales y la segunda para el estudio del Decreto de Graciano. En Derecho civil, las cátedras eran también dos: Prima de Leyes, en la que se examinaban los textos de la parte del Digeto denominada Infortiatum (libros XXIV, título 3, a XXXVIII del Digesto), e Instituta, en la que se seguían las Instituciones de Justiniano.

Hay constancia en los registros de varios de los exámenes que rindió Manuel Rodríguez ante comisiones de profesores, todos aprobados por unanimidad (“némine discrepante”). El 30 de diciembre de 1802 aparece aprobando su examen del libro 1º del Institutas; el 24 de mayo de 1803 rinde examen sobre la primera parte del libro 2º sobre dominio y sus limitaciones y el 10 de diciembre de 1804 hace lo mismo respecto de la segunda parte. El 28 de mayo de 1806 aprobó examen del libro 3º sobre testamentos y contratos, y 22 de octubre del mismo año rindió la materia del libro 4º relativo a obligaciones y acciones. El 27 de diciembre de ese año rinde el examen de 33 cuestiones canónicas. Finalmente, es investido del grado de Bachiller en Cánones y Leyes el 16 de enero de 1807.

Simultáneamente, y como todos los que querían ejercer la abogacía, Rodríguez se integra a la Real Academia de Derecho, regentada por la Real Audiencia, donde los futuros abogados aprendían el Derecho castellano en materias civiles y procesales, y hacían lo que podríamos decir era la práctica profesional del tiempo. En un certificado sobre su paso por la Academia se lee que tuvo que disertar sobre “una ley de Toro”.

El éxito de sus estudios le hizo pensar que lo suyo era la docencia universitaria, y se postuló repetidas veces a las “oposiciones” a cátedra, como se conocía a los concursos para el nombramiento de profesores. Los aspirantes, previamente aceptados, se presentaban en la casa del rector y éste, en presencia de los doctores de la facultad respectiva, ordenaba que se les “diera puntos”: un muchacho con un puntero abría el libro de la materia de la cátedra en tres partes al azar. Cada postulante debía elegir uno de sus puntos y prepararlo en 24 horas, para volver a una segunda reunión con rector y doctores disertaba sobre el tema escogido, lo que se conocía popularmente como “picar puntos”. Luego, por votación de los doctores, se elegía al ganador, que se quedaba con la cátedra y era agregado al claustro de doctores de la Universidad.

Los registros que se han encontrado muestran que el joven bachiller Rodríguez fue muy perseverante en estos ejercicios. Sólo un mes después de haber alcanzado el grado, se presenta a la oposición de la cátedra de Instituta, la que no consigue porque competía con un jurisconsulto de mayor trayectoria, don Bernardo Vera y Pintado, que ganó el concurso. No obstante, por enfermedad de don Bernardo, el rector Juan José del Campo lo nombró “regente” de dicha cátedra y en ella dio clases durante unos meses.

Más tarde se presentaría a oposiciones a las cátedras de Decreto (6 de junio de 1807) y nuevamente de Institutas (26 de agosto de 1807).

Para incrementar su méritos académicos el bachiller, en mayo de 1809, presenta un expediente para postular al grado de doctor en Cánones y Leyes, lo que se conocía como doctor in utroque iure. Conforme a las constituciones de la Universidad el candidato a doctor debía pagar una “propina” cuantiosa: de 300 pesos, la que podía reducirse a la mitad en caso de pobreza manifiesta del interesado, previa solicitud de éste y aprobación en votación secreta por el colegio de doctores. La solicitud fue patrocinada por don José Gregorio Argomedo, personaje de gran prestigio en esos años y que sería elegido como secretario de la Primera Junta de Gobierno. Rodríguez ofrecía en compensación de la rebaja de la propina ejercer gratuitamente como suplente en las cátedras de Cánones, Leyes, Instituta y Decreto cuando estas vacaran, y mientras no se nombrara al titular.

El Rector pidió informe al Procurador de la Universidad, el que se manifestó favorable. No obstante, el mismo día en que debía decidirse el otorgamiento del grado, llegó un decreto del Gobernador del Reino y vicepatrono de la Universidad, Francisco García Carrasco, ordenando que se suspendiera el proceso. La resolución del Gobernador fue la respuesta al reclamo presentado por dos doctores que alegaron que esa forma de conceder los grados estaba beneficiando a personas pudientes, como de hecho había sucedido con su concesión en abril del mismo año cuando se otorgó el grado a Bernardo Veles y José Silvestre Lazo. La reclamación no era, pues, en contra de Manuel Rodríguez, pero fue éste el directamente perjudicado al decretarse la suspensión.

Nuevamente, el bachiller Rodríguez se arma de paciencia y envía una solicitud esta vez al Gobernador, disculpándose de no haber recurrido primero a su autoridad por haber ignorado que esa era la vía. Hace ver todo lo que se ha empeñado desde la infancia por “la carrera de las ciencias” y lo mucho que le humillaba el hecho de que, por la falta de recursos, no pudiera competir en igualdad de condiciones en las oposiciones a cátedra: “Considere ahora US. –apunta– cual rubor me causaría verificar esta oposición siendo un grado menos que mis coopositores. Mi voz precisamente se había de oír con desprecio, y ¡con cuánto desmayo profería mis palabras al verme sentado en el suelo porque mis tareas no bastaban para poseer el lugar de los doctores! La escasez de mi suerte, la Providencia, que me hizo hijo de unos padres pobrísimos, impedía que venciese la barandilla y trepase las gradas que nos dividían”.

Invoca los servicios que su familia, y específicamente su padre Carlos, ha prestado al Rey como funcionario por más de 36 años. Le expone que aunque fue ascendido a Contador de la Aduana con aumento de su sueldo a 1.500 pesos al año, estos recursos apenas sirven para sostener a su madre y a sus dos hermanos de un modo digno al cargo que ejerce. No admite de ninguna manera que su padre invierta en su grado dineros que son necesarios para el estudio y alimentación de sus hermanos: “Yo deseo vestir el capelo, pero jamás consentiría que se verificase con detrimento de mis hermanos. Sigo la carrera de las oposiciones, en que de necesidad debo condecorarme con la borla, pero la renuncio a tan grande costa”. Termina la solicitud reiterando su ofrecimiento de servicios gratuitos para compensar a la Universidad, y señalando que “Si se apartan los ojos de la escasez de mis proposiciones pecuniarias, yo, si no me engaño, no encuentro que me falte otra condición de las que debe tener un doctor”.

García Carrasco no cedió y dilató la gestión indefinidamente. Aún así, Manuel Rodríguez volvería a participar en oposiciones a cátedras de Leyes (enero de 1810) y a Cánones (28 de mayo de 1811). A esta última se presentaron dos doctores y dos bachilleres, uno de los cuales era el pertinaz Rodríguez. De los puntos sorteados eligió el capítulo III, título 4, libro I de las Decretales de Gregorio IX, sobre “de consuetudine” (de la costumbre). El día 28 de mayo disertó el punto con gran brillo ante el rector y los doctores. No obstante, nuevamente no fue el elegido, aunque ahora, según anotó el secretario, ello se debió al desestimiento de todos los opositores ante el distinguido mérito de uno de los opositores, el doctor Gaspar Marín, que había sido miembro de la Primera Junta y tendría una importante trayectoria en el servicio público, terminando sus días como ministro de la Corte Suprema.

Así Manuel Rodríguez se quedó como bachiller en Leyes sin alcanzar el grado de doctor ni tampoco una cátedra universitaria. Algunos han sostenido que tampoco obtuvo formalmente el título de abogado, ya que no se ha encontrado registros de su otorgamiento por la Real Audiencia (Ramón Huidobro). La mayoría de quienes han escrito sobre su vida, comenzando por Barros Arana, afirman sin dudas que fue abogado. Esta opinión parece confirmada por la investigación de Gustavo Opazo que da cuenta de varios expedientes judiciales en los que aparecen escritos presentados por Manuel Rodríguez en representación de diversos clientes. Uno de los más famosos fue el pleito entre Diego Guzmán Ibáñez y José Antonio Prieto Romero, suscitado por un pasquín colocado en un café de la calle Ahumada que propiciaba que el Presidente de la Junta de Gobierno recién asumida expulsara a ciertos ciudadanos por realistas. El 27 de octubre de 1810, ante una nutrida concurrencia, Prieto leyó en voz alta y con aprobación el pasquín, mientras Diego Guzmán, cuñado de uno de los amenazados de expulsión, lo reprendió, tras lo cual Prieto le dio una bofetada y comenzó una riña de la cual Guzmán salió mal herido. Prieto, que tenía fama de pendenciero, se dio a la fuga. Comenzó un juicio penal y el juez dio orden de prisión para el fugado, que fue detenido y nombró como abogado defensor a Vera y Pintado. Guzmán, por su parte, eligió como abogado a Manuel Rodríguez Erdoíza, y en esta calidad éste presenta varios escritos que aún se conservan. En uno de ellos se opone a la excarcelación de Prieto invocando la igualdad ante la ley: “El delincuente, noble o plebeyo, miserable o poderoso, debe sentir con igualdad el peso de la ley”. A estos expedientes, debe sumarse la constancia fechada el 24 de diciembre de 1810, por el cual el Regente de la Real Audiencia, Juan Rodríguez Ballesteros, le nombra como “abogado de pobres” para el año 1811 en causas criminales.

Pero pronto el bachiller Rodríguez comenzaría una carrera política y más adelante militar. El 11 de mayo de 1811 es nombrado procurador de Santiago en reemplazo de José Miguel Infante, que había pasado a desempeñarse como diputado en el primer Congreso Nacional. En julio de ese año, regresa de España su antiguo amigo y compañero en el colegio Carolino, José Miguel Carrera, y Rodríguez como muchos otros es cautivado por la personalidad del primero para acoger las ideas emancipadoras. Después de que el Congreso lo destituyera de su cargo de procurador y anulara su elección como diputado por Talca, se coloca al servicio de Carrera, secundándolo en el golpe de 16 de noviembre de 1811, y como Secretario de Gobierno, ejecuta la orden que disuelve dicho primer Congreso. Pero el ánimo rebelde que va creciendo en su espíritu le lleva pronto a conspirar contra el propio Carrera, tras lo cual es condenado por sentencia de 13 de marzo de 1813. Después del tratado de Lircay, se une nuevamente a Carrera para oponerse a dicho tratado. Con la derrota patriota en Rancagua, como la mayor parte de los patriotas atraviesa los Andes hasta llegar a Mendoza. Conoce a San Martín, y nuevamente se distancia de los Carrera para ponerse al servicio del General argentino. Acepta volver en 1815 a Chile para emprender una campaña de ataques distractivos, rumores y astutas maniobras que posibilitarán que el Ejército Libertador pueda cruzar los Andes en 1817. El abogado había dado paso definitivo al guerrillero.

Prat, abogado y agente secreto

20 mayo, 2018

Como es habitual en este blog, en las proximidades del 21 de mayo recordamos algún aspecto del héroe naval chileno, Arturo Prat Chacón, que además de oficial de la Armada fue un brillante abogado. En esta ocasión, quisiéramos comentar un episodio casi novelesco en su corta pero intensa vida y que ocurrió en los meses anteriores al estallido de la Guerra del Pacífico. Se trata de la curiosa misión que le fue confiada por el gobierno del Presidente Aníbal Pinto de viajar a Montevideo para conseguir desde allí información sobre el poder bélico de Argentina, y que ha sido ya bastante documentada (cfr. Espinoza Moraga, Óscar, “Arturo Prat, agente confidencial de Chile en Montevideo” en Boletín de la Academia Chilena de Historia, año XVII, 1950, Nº 42 y Revista de la Marina, 1966, pp. 69 y ss.: ver texto; Castanegto, Piero y Diego Lascano, Prat, agente secreto en Buenos Aires, Ril, Santiago 2009).

Para comprender la naturaleza de la misión encomendada a Prat hay que tener en cuenta que desde 1847 Chile y Argentina estaban trabados en una disputa sobre el territorio que quedaba al sur del río Diamantes que incluía el Estrecho de Magallanes y la Patagonia o Tierra del Fuego. En 1873 la controversia se agudizó por el enfrentamiento entre el Ministro de Relaciones Exteriores chileno Adolfo Ibáñez y el Ministro Plenipotenciario argentino Félix Frías. El mismo año, Perú y Bolivia firmaron un tratado secreto de autodefensa y comienzan a intentar que Argentina se sume a la alianza en contra de Chile. El gobierno chileno envía, por tercera vez, a don Diego Barros Arana para intentar un avenimiento con Argentina, pero la misión fracasa y en mayo de 1878 con el regreso de Barros Arana, Chile se quedó sin representante diplomático en Buenos Aires, salvo un cónsul que no era de confianza.

Los ánimos se fueron encendiendo y ambos países comienzan a prepararse para una confrontación, que probablemente se daría en el mar. El gobierno chileno necesitaba con urgencia información de lo que estaba pasando en Buenos Aires, y se pensó en enviar lo que se dio en llamar un “agente confidencial”. El Presidente Aníbal Pinto y su canciller Alejandro Fierro se fijaron en el joven capitán de fragata Arturo Prat que tenía fama de buen juicio, discreción y carácter. Además, había seguido estudios de Derecho hasta conseguir el título de abogado en 1876, lo que le permitiría pasar como un civil sin despertar sospechas. Se le encomendó viajar a Uruguay y avecindarse en Montevideo para desde allí dirigirse a Buenos Aires y reunir información útil sobre el poderío bélico argentino. El ministro Fierro le dio instrucciones por escrito el 5 de noviembre de 1878, no sin incluir en documento adjunto una “cifra”, es decir, una fórmula para enviar mensajes “cifrados” que no pudieran ser comprendidos por terceros ajenos.

La urgencia de la gestión se aprecia en que al día siguiente, el 6 de noviembre, a las 15:00 horas, luego de conseguir con el Comandante en Jefe de la Armada una provisión de fondos, Prat se despide de su mujer que estaba embarazada y, vestido de civil, se embarca en el vapor “Valparaíso”. Para encubrir su verdadera misión, había comprado un pasaje sólo hasta Punta Arenas, ciudad a la que llegó el día 13 de noviembre. El Gobernador de Magallanes compró el pasaje a Montevideo y Prat se embarcó nuevamente en el “Valparaíso” hasta arribar a dicha capital el día 18 de noviembre, alojándose en el Hotel Oriental. El “agente confidencial” del gobierno chileno había llegado a destino.

El primer informe que envía a las autoridades chilenas es del 25 de noviembre y en él describe el ambiente uruguayo, en general contrario a la posición chilena por la publicidad de la prensa argentina. Analizando la situación política del continente y los deseos del imperio brasileño de expandirse hacia territorios argentinos, Prat señala que “es aquí opinión muy generalizada que bastaría a Chile un bloqueo de Buenos Aires, secundado de grado o por fuerza por esta República Oriental [Uruguay] para reducirlo a términos razonables”. Al enterarse que la flota naval argentina está recalando en Buenos Aires, Prat se embarca hacia ese puerto en la noche del 28 de noviembre, llegando al amanecer del día siguiente. Después de instalarse en el Hotel de la Paz, renta un pequeño vapor y consigue, en una gestión de suyo arriesgada, que lo dejen visitar, como turista, el monitor Los Andes y conversa con parte de la oficialidad. Más tarde visitará también el monitor El Plata. De regreso en Montevideo, los días 1º y 10 de diciembre Prat envía dos detallados informes sobre los navíos de la escuadra argentina, e incluye informaciones sobre los contingentes y armas del Ejército, respecto del cual dice que “se me asegura que adolece de grandes defectos en su organización como en todo lo que se refiere a la administración y provisión militar”.

Entre tanto, los gobiernos siguen en frenéticas negociaciones, las que darán lugar a la firma del pacto Fierro-Sarratea, llamado así por sus suscriptores: el Ministro de RR.EE. chileno Alejandro Fierro y el Cónsul de Argentina ante el gobierno chileno, Mariano Sarratea. En virtud de este tratado, que debía ser confirmado por los Congresos de ambos países, se encarga la solución de las disputas limítrofes a un tribunal mixto, sobre la base del uti possidetis en 1810. Mientras no se dicte sentencia, Chile ejercerá jurisdicción sobre el Estrecho de Magallanes y Argentina sobre el mar y costas del Atlántico. Prat en carta a su mujer, Carmela Carvajal, se muestra escéptico sobre la eficacia del acuerdo: “yo estoy convencido que el tal tratado no hará otra cosa que darle [a los argentinos] un triunfo moral… y dejarlos tranquilos durante seis meses para que se preparen para la guerra”. En informe de 12 de diciembre es más explícito en este sentido: “La intención verdadera del tratado no será entonces otra que dar un golpe de brillo, haciéndonos retirar, siquiera provisionalmente, la declaración que establece nuestra jurisdicción actual hasta el río Santa Cruz, y ganar el tiempo que necesitan para preparar su ejército y escuadra…”. Más adelante, el 21 de diciembre, Prat informa que ha trabado amistad con el embajador de Brasil en Uruguay y que éste le ha dejado entrever que los deseos de su gobierno son establecer una alianza con Chile, la que Prat juzga como favorable sobre todo si la cuestión debe resolverse por las armas en el caso de que Argentina se resista al arbitraje. No comparte Prat la posición mayoritaria de que la Patagonia no es más que un desierto al que bien puede renunciarse para retener el Estrecho de Magallanes: en carta a su tío, también abogado, Jacinto Chacón, habla de “indiferencia verdaderamente culpable” en relación a ese territorio y critica que se le califique de “desierto”: “¿no han sido los desiertos los que no han dado la poca fortuna que el país ha acumulado?”. Agrega que puede que la Patagonia no vaya a dar trigo ni maíz, pero “en cambio, proporcionará productos miles de veces más valiosos (como el huano, salitre, carbón, fierro, cobre, etc.) y puede ser un centro de civilización que nos ponga en contacto con el Atlántico, sin grandes dificultades…” (carta de 19 de diciembre de 1878).

El 28 de diciembre Prat vuelve a Buenos Aires y consigue ingresar al “Parque de guerra”, los arsenales del Ejército argentino, situados en la cuadra en la que hoy se levanta la Corte Suprema argentina. El 6 de enero de 1879, informa que incluso ha podido saludar al Presidente Nicolás Avellaneda, aunque de manera muy rápida, y conjetura que probablemente éste pensó que era pariente de Belisario Prats, el ministro del interior chileno. Entre tanto, en Argentina comienza a organizarse una expedición de avance de frontera comandada por el General Roca. Prat informa el hecho y advierte que “si en mayo el tratado fuera rechazado por el Congreso argentino, ya tendría estudiada la pampa y un cuerpo de ejército al pie de los Andes, ya sea dispuesto a invadir o a rechszar una invación” (informe de 18 de enero de 1879).

Prat ya había pedido varias veces que se le autorizara a regresar, sobre todo después de que a principios de enero su mujer había dado a luz anticipadamente a su tercer hijo, pero el Ministro Fierro fue inflexible y le ordenó que se mantuviera en su puesto. Entre tanto, el Congreso chileno aprobó el tratado. Sólo el 27 de enero de 1879, Fierro autoriza a Prat a poner término a su misión y volver a Chile. El “agente confidencial” se embarca en el mismo vapor Valparaíso el 4 de febrero. Su último informe, firmado ya en Valparaíso, tiene fecha de 16 de febrero. Haciendo un resumen de la misión insiste en la utilidad que tendría una acción armada en contra de Argentina: dice que por su estadía pudo llegar a convencerse que “la situación política, financiera y comercial de la República Argentina es aún más grave que la que a Chile trabaja; que, a pesar de la apariencia que le da un ejército más numeroso, aquella nación, como poder militar, no es superior a la nuestra y es incontestablemente inferior en el mar, haciendo así, no ya posible sino fácil, hostilizarla de una manera eficaz, cerrándole, por medio de un bloqueo, la boca del Plata, única vía por la cual se efectúa todo el movimiento comercial de la República: y, por fin que Chile no tendría, en el peor caso, que temer ninguna hostilidad del gobierno ni pueblo oriental; llevaría consigo las vivas simpatías del Brasil y podría contar con la revolución interna que prendería fácilmente en Corrientes y Entre Ríos”.

Pocos días después, el 1º de marzo, Bolivia declaró la guerra a Chile y luego de que el Presidente del Perú reconociera la existencia del tratado secreto de 1873, Chile declaró la guerra a ambos países. Se dio entonces el peor de los escenarios, ya que Argentina aún no había aprobado el tratado y, dada la situación favorable para ella, rápidamente lo rechazaría. Luego, aprovecharía el temor de Chile a tener que luchar en dos frentes para obtener el tratado de límites de 1881 por el cual, como Prat vaticinaba, Chile cedió la Patagonia a Argentina, a cambio de mantener el Estrecho de Magallanes.

Al parecer, el ministro Fierro nunca comunicó los informes de Prat al Congreso chileno. Es pertinente preguntarse, como hace Óscar Espinosa, qué habría pasado si la Cancillería chilena hubiere seguido las sugerencias de su abogado y agente secreto. Quizás, sostiene, de haber asumido la alianza con Brasil que Prat recomendaba, nuestro país había sofrenado los aprestos bélicos de Argentina y la habría obligado a aceptar el arbitraje y al mismo tiempo habría atemorizado a Bolivia impediéndole dar el golpe que preparaba (Espinoza, O., ob. cit., p. 79).

Nadie en ese momento podía adivinar lo qué sucedería, ni menos que en el siguiente mes de mayo, el abogado y espía, luciendo ya el uniforme de oficial de la Armada chilena y al mando de la vieja Esmeralda, ofrecería su vida por su patria en un intento heroico de tomar por abordaje un monitor como los que había inspeccionado en su misión secreta, pero de bandera peruana.

Del “Alessandri-Somarriva” al “Vodanovic Haklicka”

4 marzo, 2018

Estando en los inicios de un nuevo año académico en las Facultades de Derecho del país, los profesores y alumnos nos preocupamos de los textos, tratados y manuales que sirven para auxiliar el aprendizaje. En nuestro caso, de aquellos que versan sobre el Derecho Civil.

Es usual entre los alumnos e incluso entre profesores y autores hablar o citar el Curso o Tratado de Derecho Civil de “Alessandri-Somarriva”. En el último tiempo, dada las ediciones más actualizadas de la obra se le cita como Alessandri, Somarriva y Vodanovic. Pero nos parece que esta forma de alusión es incorrecta e injusta con la figura y personalidad de uno de nuestros juristas más eminentes, y al mismo tiempo más desconocidos e enigmáticos de nuestro medio: Antonio Vodanovic Haklicka (1916- 2005).

De ascendencia croata afincada en Antofagasta, tenemos muy pocos datos de su trayectoria profesional. Según un mito urbano, don Antonio habría sido taquígrafo del Senado, por lo que cuando ya de mayor entró a estudiar derecho en la Universidad de Chile tenía especiales habilidades para tomar apuntes de clases, y al asistir a los cursos de los grandes civilistas de la época como Arturo Alessandri Rodríguez y Manuel Somarriva Undurraga, hizo una refundición de la doctrina de ambos y la ofreció para publicar. La editorial Nascimento tituló la obra como Curso de Derecho Civil de Arturo Alessandri y Manuel Somarriva, y más abajo en letra menor: “versiones de sus clases tomadas por Antonio Vodanovic H.”.

La realidad es que don Antonio nunca fue taquígrafo del Senado (esto fue expresamente desmentido por su sobrino el exsenador Hernán Vodanovic Schnacke en carta a El Mercurio de 13 de septiembre de 2009), pero sí subdirector de la Biblioteca del Congreso Nacional. No tenemos noticias ciertas de cuándo y cómo estudió Derecho. Tampoco sabemos si consiguió el título de abogado (Fernando Fueyo lo niega). Es claro sin embargo que fue él quien redactó la obra, como queda de manifiesto en el prefacio del primer tomo de la primera edición fechado el 1º de junio de 1939, donde después de apuntar que el Curso está “basado en las explicaciones de los profesores de la Universidad de Chile señores Arturo Alessandri Rodríguez y Manuel Somarriva Undurraga”, aclara que, si bien “las enseñanzas de los mencionados maestros ha sido la fuente primera del trabajo que presentamos”, no se trata “de simples versiones taquigráficas recopiladas con cierto método” y que “hemos preferido disponer del material como debe hacerse en una obra escrita, que, por cierto, difiere de la exposición oral”. Deja constancia igualmente de una “pequeña” investigación personal para incorporar “leyes recientes y doctrinas novísimas que los distinguidos catedráticos no tuvieron ocasión de pasar”. Igualmente, señala que “especial cuidado hemos tenido en considerar la jurisprudencia”. Esta primera edición se compone de cuatro volúmenes, que abordan la parte general, los bienes, las obligaciones y las fuentes de las obligaciones, y que salen entre 1939 y 1942, recibiendo una gran acogida por el público a la que estaba dirigida.

En la segunda edición, otro prefacio de Vodanovic, fechado el 15 de agosto de 1944, ya no menciona a Alessandri y Somarriva, si bien agradece la acogida de la obra por “los estudiosos de toda América”, que determinó que se agotara la primera edición en cuatro años. El autor da cuenta de que la edición ha sido puesta al día y que “la hemos revisado cuidadosamente”. Deja constancia además que la obra se ha ajustado al programa aprobado por la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales el 17 de noviembre de 1943.

La competencia y habilidades de Antonio Vodanovic ya habían quedado patentes con la publicación, por la Imprenta “El esfuerzo”, en 1937, de su memoria de prueba, titulada “De la sucesión por causa de muerte y de las donaciones entre vivos”. Se trata de una obra planeada en tres tomos, porque en su portada se señala en forma clara que se trata del tomo I. El informe de Luis Barriga Errázuriz, Director del Seminario de Derecho Privado, fechado el 5 de diciembre de 1937, elogia la memoria: hace ver que no se trata de una “mera adaptación de lo explicado en las clases de Derecho Civil”, si no que el autor “ha realizado una labor personal de investigación en las obras de los tratadistas extranjeros y en lo escrito entre nosotros sobre la materia estudiada”. Señala, igualmente, que “la claridad de la exposición y lo eficiente del contenido son factores que contribuyen a destacar en forma sobresaliente, la obra en examen, que ha sido controlada por el infrascrito”. Curiosamente, la continuación de la obra la hizo Manuel Somarriva, con otro libro del mismo título publicado esta vez por la editorial Nascimento, en 1938, y en la que se señala que es “completación de la obra de Antonio Vodanovic H.”.

En 1976, Fernando Fueyo Laneri en una revisión de la literatura del Derecho chileno destaca el Curso de Derecho Civil y señala que ha tenido una difusión extraordinaria, “tanto en Chile como en el exterior, principalmente en los países que dan al Océano Pacífico y que hayan seguido nuestro Código” (“La ciencia del Derecho en el último siglo: Chile”, en M. Rotondi (dir.), Inchieste di Diritto Comparato 6, La scienza del diritto nell’ultimo secolo, Cedam, Padova, 1976, pp. 199-200). Agrega que “Es muy apreciada y conocida por ‘El Alessandri’” (p. 200) y que “Ha representado, por lo demás, una excelente síntesis razonada y comparada de la doctrina chilena en materia civil” (p. 200). Sobre los autores, señala que “la ausencia de un Prólogo o Explicación, propio de obras completas que abarcan todo un sistema, con el agregado que en ésta figuran tres personas deja en suspenso la precisión de lo que pertenece a cada cual” (p. 199). Sobre Vodanovic informa que “no ha ejercido docencia alguna en la Universidad y, al igual de Bello, no tiene el título de abogado, al menos hasta el momento” (p. 200).

En las sucesivas ediciones, el Curso de Derecho Civil se divide en tratados que aparecen de manera autónoma ahora editados por la Editorial Jurídica de Chile: en 1993 se publica el Tratado de los Derechos Reales, en dos tomos; en 1998, sale a la luz el Tratado de Derecho Civil: Partes preliminar y general, también en dos tomos; en 2001 se publica el Tratado de las obligaciones, en tres tomos. En todas estas ediciones las portadas colocan a Vodanovic como si fuera un tercer autor, después de Alessandri y Somarriva. Esta determinación la explica el mismo don Antonio en un breve prefasio al Tratado de Derecho Civil de 1998: parte por reconocer que se trata de una obra que él mismo ha ampliado y renovado por más de medio siglo y que “su edición actual, comparada con la primera, es sin duda una obra nueva”. Pero como, sostiene, “algunas explicaciones por haber conservado su lozanía, han permanecido inalterables” y ellas “corresponden a ciertas lecciones de los sabios e inolvidables maestros Arturo Alessandri Rodríguez y Manuel Somarriva Undurraga”, aunque “no son muchas” bastan a su juicio “para mantener preeminentemente los nombres de esos ilustres civilistas en el frontis” del libro.

Esta decisión, que podría ser elogiada por la modestia de Vodanovic, ha contribuido más aún a la confusión existente sobre la autoría de la obra y de la doctrina que ella contiene. Ya en ediciones anteriores la atribución de las ideas de esta obra a Alessandri y Somarriva era equivocada, con mayor razón ahora que el mismo Vodanovic reconoce que estamos ante una obra nueva, no puede imputarse su contenido a los dos grandes civilistas ni siquiera como coautores de Vodanovic.

¿Cuál fue la razón por la que Vodanovic editó su obra como si fuera de Alessandri y Somarriva? Pareciera que se trató nada más que de una especie de estrategia comercial ideada conjuntamente con don Carlos Georges Nascimento, el dueño de la editorial que la publicó en 1939. Un indicio de esto se encuentra en una nota de prensa del poeta antofagastino Andrés Sabella, que fue condiscípulo de Vodanovic en el Colegio San Luis de Antofagasta, y que le mantuvo especial afecto y admiración. En ella recuerda Sabella que “Vodanovic H. viajó a Santiago para estudiar Leyes. A poco de frecuentar la universidad, advirtió que los alumnos ‘tomaban’ apuntes en clases, desatendiendo la clase viva del profesor. Hombre de ingenio rápido, ideó ‘sacar apuntes’ por su cuenta, organizando, habilidosamente, una empresa, que no tardó en convertirse en fuente de sabidurías jurídicas y de ingresos notables para Antuco y para don Carlos Georges Nascimento, que se convirtió en su editor” (Sabella, Andrés, “Antonio Vodanovic H.”, en El Mercurio de Calama 1969, disponible http://www.bibliotecanacionaldigital.cl/bnd/628/w3-article-241606.html). De hecho, antes que el Curso de Derecho Civil, Vodanovic había publicado sus apuntes de Derecho Procesal tomados de las clases de don Fernando Alessandri, pero dejando constancia que su redacción había sido aprobada por el autor.

Seguramente en las reuniones con don Carlos Nascimento surgió la idea de publicar el Curso de Derecho Civil de Vodanovic como si fuera una obra que reunía las explicaciones tanto de Alessandri como de Somarriva, no obstante que ambos profesores, si bien fueron contemporáneos (Alessandri 1895-1970, profesor entre 1919-1943; Somarriva: 1905-1988, profesor entre 1931 y 1955) jamás dieron clases en conjunto ni tampoco consta que fueran especialmente amigos como para haber colaborado en una obra colectiva.

La alusión a sus clases, después transformada en triple coautoría, es inexacta. Para bien o para mal, la doctrina que contienen estas obras debe ser atribuida exclusivamente a don Antonio Vodanovic Haklicka, y no a Alessandri Rodríguez ni a Somarriva Undurraga.

Además de lo ya dicho, para abonar esta afirmación, pueden tenerse en cuenta los siguientes hechos:

1º) Desde la primera edición, el supuesto “redactor” en ciertas ocasiones menciona expresamente que determinada doctrina u opinión pertenece a Alessandri. Si todo el libro fuera de Alessandri este tipo de atribuciones no tendría sentido.

2º) El mismo Vodanovic escribió apuntes de clases, pero constando con la aprobación del profesor que las dictó, y en tal caso así se hizo constar en las portadas y en las primeras páginas de esas obras. Por ejemplo, los libros de Derecho Procesal aparecidos en la década de los ’30 del siglo pasado, también redactados por Vodanovic, dejan constancia desde la portada que su contenido que fue revisado y aprobado por Fernando Alessandri. Es más, existe una pequeña obra sobre la prelación de créditos, también editada por Nascimento, en la que la autoría está completamente atribuida a Arturo Alessandri Rodríguez, y se indica con letra menor que se trata de apuntes tomados por Antonio Vodanovic Halicka (Nascimento, 1940).

3º) Arturo Alessandri en sus libros publicados con posterioridad a la primera edición del Curso, no lo cita como obra suya. Así sucede en la bibliografía de su De la responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil chileno, editada por Editorial Universitaria en 1943 (en cambio cita la obra de Fernando Alessandri, Curso de Derecho Procesal, segunda edición redactada y actualizada también por Vodanovic, aunque revisada por el autor, de 1936).

4º) La obra cumbre del hijo de Alessandri Rodríguez, Arturo Alessandri Besa, sobre la nulidad y la rescisión en el Derecho Civil chileno, editada en 1949 por Editorial Universitaria, tampoco cita el Curso como si fuera de su padre, sino como “Vodanovic, Antonio, Curso de Derecho Civil, 4 tomos, basados en las explicaciones de clases de los profesores Arturo Alessandri y Manuel Somarriva. Editorial Nascimento. Santiago de Chile, 1939, 1940, 1941 y 1942” (p. XV).

5º) El mismo Antonio Vodanovic, esta vez como autor único, editó unos compendios del Curso en dos volúmenes relativos a la Parte preliminar y general del Derecho Civil, con el título de “Manual”, en 1996, 2001, 2003 y 2006, por la editorial Conosur y luego LexisNexis. Un simple cotejo del contenido entre el Manual y el Curso o Tratado lleva a la conclusión de que es una sola pluma la que escribe, y que no puede ser más que la de Antonio Vodanovic.

Es curioso observar lo que señala Somarriva en el prefacio a la primera edición (1954) de su libro sobre Sucesiones, que fue redactado sobre la base de los apuntes de clases tomados por René Abeliuk. Señala que se ha decidido a autorizar su publicación después de comprobar que se trataba de un trabajo serio y fiel a sus ideas; y agrega: “Debemos confesar que teníamos cierto temor al dar este paso. Quizás contribuía a ello lo que siempre le hemos escuchado a un distinguido profesor: ‘Yo no tengo más hijos que los que engendro y no los que me atribuyen’, queriendo con ello significar que sólo se hacía responsable de las obras escritas bajo su firma, pero no de los apuntes sobre sus clases que circulan”. Es posible que aquí haya una declaración indirecta e implícita por la que Somarriva desconoce el Curso de Derecho Civil de Vodanovic como un hijo que se la ha atribuido sin haberlo engendrado.

Lamentablemente, la Editorial Ediciones Jurídicas de Santiago, que con autorización de los herederos de don Antonio, ha reimpreso entre 2015 y 2016 los tres Tratados: Partes Preliminar y General (2015), Derechos Reales (2016) y Obligaciones (2016), ha reincidido en el error de atribuirlas también en coautoría a Alessandri Rodríguez y Somarriva Undurraga.

En suma, pensamos que se haría un favor a la rigurosidad de las citas doctrinales en Derecho Civil si se citaran esas obras como “Vodanovic Haklicka, Antonio, Tratado de Derecho Civil: Partes preliminar y general [basado en las explicaciones de clases de Arturo Alessandri y Manuel Somarriva], Ediciones Jurídicas de Santiago, reimp. 2015”, y así para el Tratado de los Derechos Reales y de las Obligaciones.

Dejando la referencia a las clases en el título, entre corchetes, se mantiene la idea original del autor, pero sin atribuir la doctrina contenida en el libro a ninguno de los dos grandes civilistas. Al mismo tiempo, se reivindica la labor como jurista de don Antonio Vodanovic, que sin duda, por esta y por otras obras menos conocidas (por ejemplo, su labor como redactor del Repertorio de Legislación y Jurisprudencia. Código Civil), debiera ocupar un lugar de honor en la dogmática civilista chilena.

La demanda de Nabila Rifo

31 diciembre, 2017

Ante el 26º Juzgado Civil de Santiago, según informó la prensa, la víctima del atroz delito que remeció al país el 14 de mayo de 2016, Natalia Rifo Ruiz demandó la responsabilidad civil de la sociedad Canal 13 S.A. en conjunto con la animadora Tonka Tomicic, y otras personas naturales. La demandante pide ser indemnizada por el daño moral que le habría causado la retransmisión, en la edición del Matinal del canal denominado Bienvenidos de fecha 12 de abril de 2017, de las imágenes de la declaración del perito ginecológico exhibidas por el canal del Poder Judicial en su transmisión en vivo del juicio oral en el que fue condenado como autor del violento atentado, su anterior conviviente y padre de sus hijos, Mauricio Ortega.

La demanda no sólo reprocha que se haya ventilado públicamente un informe que daba detalles íntimos sobre el estado de los genitales de la demandante y la posible presencia de fluido seminal de un eventual agresor, sino que también la forma en que se abordó y comentó el caso que hasta ese momento no había sido fallado, llegando al extremo, según señala la demandante, de asumir como verídica la estrategia de defensa del imputado, y que consistía en que habría intervenido un tercero desconocido que habría violado a la Sra. Rifo. Sin embargo, es claro que la reclamación principal del libelo está constituida por la vulneración del derecho al respeto de la vida privada de la demandante por la difusión no autorizada de los detalles del informe ginecológico elaborado por el doctor que declaró en el juicio oral.

Una primera cuestión que podría plantearse es si procede que se demande la responsabilidad civil sin que se impute ni se haya establecido previamente la comisión de un delito penal. En otras ocasiones, los medios ante demandas semejantes, se han defendido diciendo que a ellos no se les aplican las reglas generales de la responsabilidad civil del Código Civil, por estar sometidos a un estatuto especial, que sería la ley Nº 19.733, de 2001, sobre Libertades de opinión y de información y ejercicio del periodismo. Se alega que como ésta menciona únicamente la responsabilidad civil deriva de delitos penales cometidos por un medio de comunicación social (arts. 29 y ss.), sólo habría derecho a una indemnización en los casos en los que se acredite que se cometió un delito penal, como injuria o calumnia.

Esta tesis debe rechazarse, y así lo ha hecho la jurisprudencia, ya que el mismo art. 39 dispone que “La responsabilidad penal y civil por los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de las libertades que consagra el inciso primero del número 12° del artículo 19 de la Constitución Política de la República, se determinará por las normas de esta ley y las de los Códigos respectivos”. Entre los Códigos respectivos un lugar fundamental lo ocupará el Código Civil. La única diferencia entre la responsabilidad civil de los medios derivada de un delito penal de injuria o calumnia y la surgida por un ilícito meramente civil, se da en cuanto a la resarcibilidad del daño moral. Como sabemos, entre las reglas de responsabilidad del Código Civil está el art. 2331 que dispone que respecto de imputaciones injuriosas sólo procede indemnización si se prueba daño patrimonial. En cambio, si se condena al medio por el delito penal de injuria y calumnia, se aplicará la regla especial de la ley Nº 19.733, según la cual “La comisión de los delitos de injuria y calumnia…, dará derecho a indemnización por el daño emergente, el lucro cesante y el daño moral” (art. 40 inc. 2º).

De esta manera, si lo que se reprocha a los demandados son imputaciones injuriosas, es decir, dichos o expresiones que ofendan el honor o la honra de la víctima, la demandante puede encontrarse con la dificultad de que sólo ha pedido resarcimiento del daño moral y debería aplicarse a su demanda, dado que no invoca injuria o calumnia penales, la limitación del art. 2331 del Código Civil. Para evitar este resultado, como ha sucedido ya en múltiples ocasiones, podría recurrirse al Tribunal Constitucional que, en general, ha declarado la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la norma.

En cambio, si la demanda, como parece ser el caso, se centra en la lesión del derecho a la intimidad, recupera vigencia el principio de que todo daño debe ser indemnizado, tanto los de carácter patrimonial como aquellos de carácter moral.

No obstante, esto también puede tener algunas dificultades para quien acciona, porque lo que hace el medio no es revelar algo que estaba en la esfera de intimidad de la demandante, sino una declaración prestada en un juicio oral y público. Más aún, se trata de una declaración que ya había sido íntegramente transmitida por el canal del Poder Judicial.

En relación a lo primero, la mayoría de la doctrina sobre el derecho a la intimidad señala que uno de los casos de excepción en que se permite la difusión de hechos propios del ámbito privado de una persona se refiere a lo que se revele con motivo de litigios judiciales, sea civiles o penales. El art. 32 de la ley Nº 19.733 dispone que “La difusión de noticias o informaciones emanadas de juicios, procesos o gestiones judiciales pendientes o afinados, no podrá invocarse como eximente o atenuante de responsabilidad civil o penal, cuando dicha difusión, por sí misma, sea constitutiva de los delitos de calumnia, injuria o ultraje público a las buenas costumbres”, con lo que, a contrario sensu, si la difusión no es en sí misma constitutiva de estos delitos, como sucedería en el caso de los antecedentes ginecológicos de la demandante, el medio podría ampararse, ya sea para eximirse de o al menos atenuar su responsabilidad civil, en que no estaba más que proporcionando información emanada de un juicio pendiente. Es cierto que el inciso final del art. 30 de la misma ley dispone que “Se considerarán como pertinentes a la esfera privada de las personas los hechos relativos a su vida sexual, conyugal, familiar o doméstica…”, pero agrega como excepción: “salvo que ellos fueren constitutivos de delito”, lo que se daría en el caso dado que lo investigaba eran delitos cometidos en el contexto de su relación con su exconviviente.

En el fondo se trata de la causal de justificación de la lesión a derechos de la personalidad como el honor, la vida privada o la imagen que consiste en el ejercicio legítimo del derecho a opinar e informar respecto de hechos que son de “interés público”. Pero esta justificante debe ser apreciada con más rigor mientras más intensa sea la afectación del derecho, y teniendo claro que no es lo mismo “interés público” que “interés del público”: el interés público no se identifica con lo que suscita la curiosidad y el morbo de las audiencias, sino que debe apreciarse objetivamente en cuanto a la necesidad para el bien social de informar o difundir ciertos hechos. De este modo, queda la duda de cuál sería el interés público de transmitir íntegro en un programa con el formato de matinal la declaración del autor de un informe ginecológico sobre la víctima del delito que se juzgaba.

Si se concede que no era realmente de interés público la transmisión del testimonio del perito, podría señalarse que Canal 13 no afectó la vida privada de Nabila Rifo, porque los hechos ya habían sido difundidos públicamente, no sólo ante los asistentes a la audiencia del juicio oral, sino a todo el público a través de la transmisión en directo de dicha audiencia por el Canal del Poder Judicial. En el fondo, quien habría cometido la lesión de la intimidad habría sido el mismo Estado a través del referido canal. Una vez televisado y permitido que cualquier usuario viera la audiencia o que la grabare para luego difundirla, los hechos habrían dejado de ser reservados y habrían pasado a ser públicos, y, por tanto, cualquier medio de comunicación podía usarlos para sus propios fines.

Sin perjuicio de que todo este conflicto puso de relieve el riesgo que constituye la televisación de procesos judiciales y que la Corte Suprema a raíz de los hechos dispuso que no se transmitan las declaraciones de las víctimas ni las audiencias de prueba, no parece que la expectativa razonable de privacidad se haya agotado por la juicio oral.

Sucede algo parecido a un tema que suscitó diferencias jurisprudenciales hace ya varias décadas: las fotos que se tomaban de muchachas en bikini mientras se encontraban en la playa y que después, sin su consentimiento, eran publicadas por un diario de circulación nacional. En un primer momento, se dijo que, como la foto se había captado en un lugar público no se violaba la intimidad de la joven bañista. Con un poco más de reflexión, más tarde se reconoció que el hecho de estar en un lugar público no implica que la persona haya renunciado a todas las expectativas de privacidad, sino sólo a aquellas que son propias del lugar en que se encuentra. Así, la bañista no podía alegar intromisión por el hecho de que los que se encontraban en la playa la observaran, pero sí cuando mediante fotografías captadas sin su consentimiento se permitía que todos los lectores de un diario acceder a tomar conocimiento del hecho y mirar su cuerpo en traje de baño.

Del mismo modo, por el hecho de que en un momento de una larga transmisión televisiva se haga pública la declaración del ginecólogo no impide que se mantenga la expectativa de privacidad respecto de ella, puesto que no sería sencillo encontrar esa imagen nuevamente, incluso si se hubiera grabado todo el proceso. De esta manera, Canal 13, al seleccionar esas específicas imágenes para retransmitirlas teniendo como destinatarios los televidentes del Matinal Bienvenidos, ha vulnerado expectativas de intimidad subsistentes y no podría alegar que no lesionó el derecho al respeto a la vida privada de doña Nabila Rifo.

Por cierto, todo lo anterior queda supeditado a que en el juicio de responsabilidad la demandante acredite el daño moral sufrido y la relación de causalidad del presunto ilícito de los demandados con dichos perjuicios.

Veremos cómo se desarrolla el litigio, y cómo lo decidirán nuestros tribunales de justicia si es que las partes no logran arribar a una conciliación que evite la sentencia.

Desafectación de bien familiar por enajenación

10 diciembre, 2017

Esta semana un amigo y colega manifestaba en facebook su frustración frente a una abogada que le objetaba los títulos por una opinión que luego le fue confirmada por otro abogado del Conservador de Bienes Raíces del lugar. La cuestión dice relación con la enajenación de un bien inmueble afectado como familiar según el estatuto previsto en los arts. 141 y siguientes del Código Civil.

Conforme al art. 142 del mismo Código, el bien inmueble, aunque sea de propiedad de uno de los cónyuges, sólo puede ser enajenado o gravado si se cuenta con la autorización expresa y específica del cónyuge no propietario. En caso de imposibilidad o negativa injustificada, dicha autorización puede ser suplida por el juez.

En el caso, se pretendía vender el inmueble con el consentimiento de ambos cónyuges, propietario y no propietario. Todo perfecto conforme a lo establecido en la norma legal. Sin embargo, la abogada que estudiaba los títulos, seguramente para que un Banco concediera un crédito hipotecario al comprador, exigió que, antes de vender debía pedirse la desafectación del bien como familiar conforme a lo establecido en el inciso segundo del art. 145, según el cual “El cónyuge propietario podrá pedir al juez la desafectación de un bien familiar, fundado en que no está actualmente destinado a los fines que indica el artículo 141, lo que deberá probar”.

Nos parece que esta interpretación resulta incorrecta. Ya en nuestra obra sobre la reforma de la ley Nº 19.335, de 1994, hacíamos ver que había una forma de desafectación legal por enajenación (Bienes familiares y participación en los gananciales, Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 1996, p. 88; ratificado en la 2ª edic., 2007, pp. 108-109), ya que resulta evidente que si el bien es válidamente enajenado a favor de un tercero, pierde la calidad de bien familiar, al ya no ser de propiedad de uno de los cónyuges. En el mismo sentido, aunque con la denominación de “desafectación tácita”, se pronuncia Gian Franco Rosso, (Régimen jurídico de los bienes familiares, Metropolitana, Santiago, 1998, p. 285). La opinión es compartida por René Ramos Pazos (Derecho de Familia, Editorial Jurídica de Chile, 6ª edic., Santiago, 2007, t. I, p. 370), quien invoca un fallo de la Corte de Apelaciones de Concepción que así lo juzgó (sentencia de 29 de diciembre de 1998, rol Nº 427-98, cons. 7º).

De esta manera, al hacerse la enajenación autorizada por el cónyuge no propietario se produce la desafectación del inmueble. No hay, por tanto, ninguna razón para que el Conservador de Bienes Raíces se niegue a inscribir el título, la compraventa, a nombre del comprador. La anotación al margen de la inscripción de dominio de la resolución judicial que afectó como familiar el bien no tiene el alcance de una prohibición de enajenar que podría habilitar al Conservador para rechazar un título de enajenación que la contravenga y menos cuando se cumple con las exigencias que la misma ley señala para que el bien pueda ser válidamente enajenado. Es como si el Conservador se negara a inscribir una escritura de compraventa de un bien embargado en la que aparece expresamente consintiendo la enajenación el acreedor interesado y exigiera que previamente se decrete judicialmente el alzamiento del embargo. No es necesario el alzamiento porque el art. 1464 Nº 3 del Código Civil señala expresamente que la enajenación de una cosa embargada no tiene objeto ilícito “si el acreedor consiente en ello”.

Piénsese que si se siguiera el predicamento de la abogada objetora, tampoco podría ejecutarse el bien familiar por un acreedor del cónyuge propietario. En esta ocasión no es necesaria ninguna autorización para llevar a efecto la enajenación mediante una subasta pública del inmueble, ya que el art. 142 es muy preciso en indicar que sólo se requiere autorización del otro cónyuge, o del juez en subsidio, para enajenar “voluntariamente” los bienes familiares. No hay duda, en consecuencia, de que no se requiere ninguna autorización si el bien se enajena forzadamente, es decir, sise le vende en pública subasta en un proceso ejecutivo en que el juez representa al propietario vendedor. Una vez firmada la escritura pública de remate y ordenada su inscripción conservatoria, ¿se negará el Conservador a realizar la inscripción porque el bien no ha sido desafectado como familiar? Nótese que un caso como éste, el que ejecuta el bien será un juez civil, mientras que el competente para desafectar el bien familiar es un juez de familia (art. 8 Nº 14, letra b ley Nº 19.968, de 2004). Es más, como la desafectación debe ser demandada por el cónyuge propietario y no puede hacerse de oficio, si se admitiera esta tesis se frustraría toda posibilidad del acreedor de ejecutar el bien, ya que es evidente que el cónyuge propietario deudor no tendrá interés alguno en pedir la desafectación y así permitirle al acreedor ejecutar el bien. Y, aunque en un mundo de bondad idílica, el deudor pidiera la desafectación es muy probable que el juez de familia no la conceda, puesto que seguramente la vivienda sigue siendo residencia principal de la familia y, por tanto, el bien sigue cumpliendo los fines que justificaron su afectación como familiar.

Nada empece a esto que el art. 148 del Código Civil haya concedido a los cónyuges, en caso de una acción ejecutiva que intente hacer valer sobre los bienes familiares, un beneficio de excusión. El beneficio no consiste en sustraer de la ejecución al bien familiar sólo por tener ese carácter, sino que queda condicionado a la existencia y señalamiento de otros bienes con los cuales pueda satisfacerse el crédito del acreedor ejecutante. Por tanto, hemos de convenir que si se ha ejecutado legalmente el bien familiar es porque o no se ha deducido el beneficio de excusión concedido por la ley o se ha deducido pero sin que hubiera bienes suficientes para hacer frente a la deuda.

Finalmente, cabe hacer notar que el art. 145 del Código Civil permite la desafectación de un bien familiar por el mutuo acuerdo de los cónyuges. Se dispone que “Los cónyuges, de común acuerdo, podrán desafectar un bien familiar. Si la declaración se refiere a un inmueble, deberá constar en escritura pública anotada al margen de la inscripción respectiva”. Como se ve, no se requiere expresión de causa ni tampoco ninguna intervención de los hijos que pudiere tener el matrimonio. Basta el mero consentimiento de los cónyuges manifestado, en caso de un bien raíz, por medio de escritura pública. Pues bien, es obvio que al concurrir ambos cónyuges en la escritura pública de venta del bien familiar están manifestando su acuerdo en que el bien sea desafectado. Por ello, el Conservador de Bienes Raíces no sólo no debería rechazar la inscripción de ese título a nombre del comprador sino que además debería anotar esa escritura al margen de la inscripción original dejando constancia de que el inmueble ha sido desafectado por enajenación.

En fin, si nada de esto convence a quienes postulan la teoría de la previa desafectación judicial para permitir la enajenación del bien familiar a un tercero, sugerimos que en la misma escritura pública de venta se inserte una cláusula por la cual los cónyuges, en virtud del art. 145 del Código Civil, desafectan de común acuerdo al bien. Como sabemos, una misma escritura pública puede contener diversos actos jurídicos, y por tanto nadie podrá objetar que ella sirva como escritura de desafectación de común acuerdo y también como solemnidad del contrato por el cual el cónyuge propietario vende el inmueble a un tercero. Por cierto, si existe sociedad conyugal y el inmueble es un bien social, deberá contemplarse la autorización de la mujer conforme a lo previsto en el art. 1749 inciso 3º del Código Civil.

Sergio Lagos y el “reconocimiento judicial” de paternidad

26 noviembre, 2017

Cada cierto tiempo hechos propios del mundo del Derecho de Familia se hacen conocidos por la celebridad de sus protagonistas. Para evitar la propagación de rumores malintencionados, el animador Sergio Lagos publicó en su página de facebook una “declaración pública” por la cual informó que había sido demandado para determinar su paternidad extramatrimonial respecto de un niño. Señaló que “de manera voluntaria me allané al proceso y me realicé el examen de ADN. El resultado confirmó la paternidad biológica”. Por ello, agrega, “me me haré cargo de todas las responsabilidades que me correspondan, teniendo siempre como meta el bien superior del niño, su cuidado y bienestar” (https://www.facebook.com/sergiolagosmusica/posts/10159987729715713).

Por cierto, la noticia ha sido muy comentada en los llamados programas de farándula, que se han abocado a identificar a la madre y al niño, y las circunstancias de su concepción. Pero a nosotros esos aspectos no nos interesan, y sí cómo la ley civil recoge este tipo de casos.

Especulando sobre los indicios que entrega la nota del animador, podemos inferir que Sergio Lagos se negó a reconocer al niño mediante los medios que establece el art. 187 del Código Civil, esto es, por una declaración al momento de inscribir el nacimiento del hijo, por acta extendida en cualquier tiempo ante Oficial de Registro Civil, escritura pública ante notario o testamento. Ante la negativa de reconocimiento, la madre, en representación del menor, habrá ejercido la acción de reclamación de la filiación no matrimonial contemplada en el art. 205 del Código Civil. El respectivo juez de familia habrá citado a las partes a una audiencia preliminar conforme al procedimiento ordinario de la ley Nº 19.968, de 2004. En esa audiencia, el animador habría manifestado tener dudas sobre la paternidad. El juez habrá ordenado que se practique al demandado una prueba pericial biológica (test de ADN), de acuerdo con lo previsto en el inciso 1º del art. 199 bis del Código Civil . Esta norma dispone: “Entablada la acción de reclamación de filiación, si la persona demandada no comparece a la audiencia preparatoria o si negare o manifestare dudas sobre su paternidad o maternidad, el juez ordenará, de inmediato, la práctica de la prueba pericial biológica, lo que se notificará personalmente o por cualquier medio que garantice la debida información del demandado”. La notificación, por cierto, sólo será necesaria si el demandado no concurrió a la audiencia.

Una vez practicada la prueba, los resultados pueden ser positivos (afirman la paternidad) o negativos (la excluyen). En ambos casos, el juicio puede proseguir si el demandado sigue alegando que no es el padre pese a los resultados positivos del test o si el demandante desea perseverar en la acción a pesar de los resultados negativos del examen pericial biológico. Pero muchas veces sucede que, ante el examen biológico, las partes desisten de continuar el procedimiento. Si la prueba es negativa, normalmente el demandante de reclamación se desistirá. Si la prueba es positiva, como en este caso, el demandado aceptará la paternidad. Pero, entonces, no se prosigue el juicio porque el demandado reconocerá voluntariamente al hijo. El inciso 2º del art. 199 bis, dispone que “El reconocimiento judicial de la paternidad o maternidad se reducirá a acta que se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo o hija, para lo cual el tribunal remitirá al Registro Civil copia auténtica”.

La calificación de “judicial” de este reconocimiento sólo quiere significar el contexto en el que se produce, pero no lo hace diferente a cualquiera de los reconocimientos extrajudiciales. El instrumento en el que consta será el acta de la audiencia que deberá ser firmada por el reconociente y autorizada por el juez. Posteriormente, el mismo magistrado debe oficiar al Registro Civil enviándole copia auténtica del acta para que se proceda a la subinscripción del reconocimiento en la inscripción de nacimiento.

Esta norma es un vestigio de lo que era la citación a confesar paternidad que se contemplaba en la normativa original del Código Civil y que sobrevivió a la reforma de la ley Nº 19.585, de 1998, que reformó todo el estatuto filiativo. Fue la ley Nº 20.030, de 2005, la que suprimió esa gestión, en atención a la estructura del nuevo procedimiento de familia contemplado en la ley Nº 19.968, de 2004. La misma ley, sin embargo, agregó el art. 199 bis para disponer la posibilidad de que el padre o madre demandado pudiera reconocer al hijo en una de las audiencias del proceso, una vez emitido el examen pericial biológico al que se sometió voluntariamente.

Así queda claro al leer el informe de Comisión Mixta que determinó la redacción del nuevo artículo. Según dicho informe, la abogada del SERNAM Carolina Espinoza, “explicó que el nuevo artículo apunta a que, deducida la acción de reclamación de filiación, si el demandado en la audiencia preparatoria –trámite consagrado en la ley Nº 19.968, que crea los Tribunales de Familia – reconoce su paternidad, el procedimiento termina; y si no comparece, o niega o manifiesta dudas acerca de su paternidad, el juez ordenará la práctica de la prueba de ADN…”. Tras ello agregó que el inciso segundo de la norma, que establece la subinscripción del acta que establece el reconocimiento de la paternidad o maternidad, “se ha dispuesto con el objetivo de prever el caso de que el demandado reconozca voluntariamente su paternidad o maternidad, situación en la cual el juez no dicta sentencia de reconocimiento”. En realidad, no hay “sentencia de reconocimiento” sino de determinación de la paternidad o maternidad, pero la idea de fondo es clara: si hay reconocimiento el juicio termina y el acta sirve de título de la filiación determinada.

Todo lo anterior debe entenderse bajo el supuesto de que el niño no tuviera ya determinada una filiación incompatible con la que se pretende reconocer. En dicho caso, el reconocimiento no puede tener efectos, en virtud del art. 189 del Código Civil. Según algunas versiones de prensa es lo que sucedería en el caso del hijo de Sergio Lagos. El niño habría sido ya reconocido por un varón que era pareja de la madre, de manera que ya estaba determinada la filiación paterna. En tal evento, la ley señala que si la paternidad reconocida no corresponde con la paternidad biológica, es necesario interponer conjuntamente las acciones de impugnación de la primera y de reclamación de la segunda.

En estos casos, no procederá el término del juicio por el reconocimiento del padre biológico, ni siquiera aunque esté de acuerdo el padre formal, ya que tratándose de juicios sobre estado civil no procede la transacción ni la conciliación. Necesariamente, el juez deberá fallar la causa y la paternidad del padre biológico quedará establecida por la sentencia judicial. Si fuera así el caso de Sergio Lagos, el hecho de que haya reconocido su paternidad se le tendrá en cuenta para que no se le aplique la privación de derechos paternos con que el art. 203 del Código Civil sanciona al padre cuya paternidad se ha determinado judicialmente “contra su oposición”. Es claro que, en un caso como éste, aunque hubiera determinación judicial de la paternidad, ella no habrá tenido lugar contra la oposición del demandado.