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Solidaridad activa

16 diciembre, 2018

Hace unos días un destacado abogado del foro, compañero de Universidad, nos consultó sobre un tema al que los civilistas hemos dado muy poca importancia: la solidaridad de acreedores, llamada también activa.

El Código Civil apenas le destina unos pocos preceptos y los manuales reiteran que se trata de un institución de escasa utilidad práctica, riesgosa para los acreedores y sin beneficios para el deudor. Últimamente se la ha aplicado para explicar los efectos de las cuentas bancarias bipersonales o de titularidad indistinta, en las que cualquiera de los titulares puede hacer actos de disposición del dinero depositado.

La consulta de nuestro colega y condiscípulo fue la siguiente: normalmente se entiende que puede haber solidaridad activa cuando dos o más personas son acreedoras de otra y pactan que cualquiera de ellos estará facultado para reclamar y recibir el pago del total de la deuda. Pero, ¿puede haber solidaridad activa si la obligación incumbe a una o más personas, y se conviene que un tercero que no participa de dicha obligación tendrá no obstante la calidad de acreedor solidario conjuntamente con el o los acreedores originales?

En el fondo, la cuestión es si de puede aplicar a la solidaridad activa algo que expresamente se permite en la solidaridad pasiva, y que es uno de los motivos de su gran aplicación práctica: que una persona ajena a la deuda o al negocio de fondo que la genera, pueda vincularse como codeudor solidario. Normalmente, esto se suele expresar con la famosa cláusula “se obliga como fiador y codeudor solidario”. El Código Civil reconoce expresamente esta posibilidad al regular los efectos internos (contribución a la deuda) una vez que un deudor ha pagado la deuda solidaria y en que se distingue si los deudores estaban o no interesados en el negocio para el que se contrajo la obligación. El art. 1522 en su inciso segundo señala que “Si el negocio para el cual ha sido contraída la obligación solidaria, concernía solamente a alguno o algunos de los deudores solidarios, serán éstos responsables entre sí, según las partes o cuotas que les correspondan en la deuda, y los otros codeudores serán considerados como fiadores”. Esta remisión a la fianza se entiende en el sentido de que si el deudor no interesado paga, puede pedir el reembolso por el total, mientras que si paga uno interesado no tendrá derecho a reembolso alguno contra el no interesado.

¿Podría aplicarse esto mismo pero en la solidaridad activa; es decir, que una persona asuma como acreedor solidario aun cuando la deuda le sea ajena? Esto implicaría admitir que entre los acreedores solidarios podría haber algunos interesados y otros no interesados.

Podría pensarse que se trata de algo muy alambicado y que difícilmente alguien va a querer que una persona no realmente acreedora asuma todas las prerrogativas que la ley le da a un acreedor solidario, como recibir el pago, condonar, novar o compensar el crédito (art. 1513 CC). Pero para el deudor podría ser de gran utilidad en ciertos casos en los que pueden avizorarse dificultades para realizar el pago al acreedor, por ejemplo, si el acreedor es una persona que viaja mucho al extranjero y resulta difícil localizarle; si es una persona de edad avanzada y que tiene múltiples herederos o pocos pero con conflictos entre sí; si es una sociedad cuyos socios se están planteando disolverla o fusionarla con otra o está en riegos de insolvencia. En todos estos casos, el deudor puede estar interesado en tener a la mano a una persona legitimada para recibir el total del pago y liberarse así de la obligación sin la necesidad de realizar gestiones complejas como un pago por consignación o pedir el nombramiento de un liquidador. Es cierto que esto podría ser solucionado mediante la figura de un mandato para recibir el pago, que el Código llama “diputación para el pago” (arts. 1580 CC). Pero esta alternativa tiene el inconveniente de que el mandato puede ser revocado en cualquier momento por el mandante o también extinguirse por la muerte de éste, su incapacidad sobreviniente o caer en un proceso concursal de liquidación (art. 2163 CC).

De esta manera, el deudor podría plantear esta posibilidad al acreedor, y éste designar a alguien de su confianza para que asuma con él solidariamente el crédito. Por cierto, el acreedor solidario que recibe el pago deberá reembolsar a sus coacreedores, conforme a la parte que les corresponda en el crédito (cfr. art. 1668 inc. 2º CC). Si se trata de un acreedor solidario no interesado nada podrá pretender por reembolso si recibió otro, y si el pago fue recibido por él deberá reembolsar el total al o los otros acreedores.

Debemos ahora considerar si esta forma de solidaridad de acreedores está o no permitida en nuestra legislación civil. Varias razones nos llevan a sostener la respuesta afirmativa, partiendo por sus antecedentes históricos.

Según nos enseña Guzmán Brito, entre los romanos la obligación solidaria se conformaba por la confluencia de estipulaciones de varios promitentes o estipulantes. Pues bien, advierte que no siempre las partes de esa estipulación coincidían con las partes del negocio que le servía de causa, y podían obligarse terceros ajenos a ese negocio con lo que su obligación servía para aumentar el universo solvente a favor del acreedor. También se admitía sin problemas que asumieran la condición de estipulantes (acreedores) terceros extraños al negocio causal, y la estipulación plural servía entonces para permitir pagar a una persona que no era parte de la operación original. Dice Guzmán que podría decirse que esta participación de terceros como estipulantes cumplía una función de representación. De allí que si el tercero recibe el pago, el acreedor original puede pedir el reembolso a través de las acciones del mandato o de la gestión de negocios ajenos (Derecho privado romano, Thomson Reuters, 2ª edic., Santiago, 2013, t. II, pp. 85-86).

Este antecedente adquiere mayor fuerza si, como consta en nota agregada al Proyecto Inédito, se sabe que Bello en materia de solidaridad activa siguió el modelo romano y no el francés.

Otro argumento a favor de esta posibilidad puede fundarse en el principio de autonomía privada que permite todo tipo de convenciones que no hayan sido prohibidas y que no vayan contra el orden público. También cabría aplicar por analogía el mismo criterio que expresamente se reconoce para la solidaridad pasiva.

Nuestros autores no suelen contemplar esta posibilidad a la hora de conceptualizar la solidaridad activa y parecen entender que todos los acreedores solidarios deben ser primariamente acreedores de la deuda. Es decir, que sin no se hubiera pactado la solidaridad, la obligación sería simplemente conjunta y se aplicaría el art. 1511 inc. 1º del Código Civil.

No obstante, algunos de ellos consideran esta posibilidad, sin rechazarla, al momento de tratar de los efectos internos entre los coacreedores. Claro Solar, por ejemplo, escribe que el acreedor que recibe el pago debe entregar a los demás su parte viril, y añade que “sólo podría retener la totalidad si es él la persona únicamente interesada en la prestación, y las demás personas que figuran como acreedores solidarios han sido señaladas solamente como medio de asegurar la ejecución de la obligación por parte del deudor o de facilitar a éste su cumplimiento, no obligándolo a pagar a la persona únicamente interesada” (Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado, Editorial Jurídica de Chile, reimp., Santiago, 1992, t. X, vol. I, Nº 446, pp. 407-408). Lo mismo se encuentra en el libro de Stitchkin sobre obligaciones (Derecho Civil: Las obligaciones, Editorial Universitaria, Santiago, 1948, p. 357). Entre los autores contemporáneos puede citarse en el mismo sentido a René Ramos (De las obligaciones, LexisNexis, Santiago, 2004, p. 90).

En conclusión, nos parece que no hay dificultades para afirmar que nuestro Código Civil admite la posibilidad de que se agregue al acreedor de una obligación una persona ajena a ella en la calidad de acreedor solidario con el primero, dando lugar así a una solidaridad activa que podría otorgar a ésta una mayor utilidad en la práctica contractual que la que hasta ahora ha tenido. Aunque la relación de fondo sea una diputación para el cobro/pago no podría hablarse de simulación, ya que la intención de las partes ha sido que dicha relación adquiera la cobertura fuerte de la vinculación solidaria.

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Escrituras públicas y protocolizaciones en la reforma al sistema notarial

2 diciembre, 2018

El proyecto de ley presentado por el gobierno para modificar el sistema registral y notarial (Boletín Nº 12.092-07: Ver proyecto), ha provocado comentarios e incluso polémica en varios aspectos como el nombramiento de notarios y conservadores, el límite a la duración de sus cargos, la creación de “notarios menores” a los que el proyecto da el nombre de fedatarios o la forma de creación de nuevos oficios notariales o registrales. Sin embargo, hay otras puntos que por ser quizás más técnicos no han despertado el mismo interés en la opinión pública. Quisiéramos comentar uno de estos aspectos y que se refiere a la nueva forma en que podrán otorgarse las escrituras públicas y cómo se podrán protocolizar instrumentos privados.

Ambos trámites, como bien saben los abogados y demás operadores del mundo del Derecho, son tremendamente importantes. La escritura pública es el único instrumento público que puede ser otorgado por simples particulares (cfr. art. 1699.2 CC). La protocolización a veces convierte los instrumentos privados en públicos y en todos los casos les da fecha cierta oponible a terceros (art. 419 COT).

En la actualidad, las escrituras públicas requieren la firma manuscrita y presencial de las partes que la otorgan, como la del notario que autoriza. Luego se insertan en estricto orden correlativo, y conforme a la fecha de su presentación (previo registro en el repertorio), en el protocolo notarial, hasta que este complete 500 fojas o pasen más de dos meses, casos en los cuales debe empastarse como un libro y comenzarse otro. Después de un año de su cierre el notario debe enviar el protocolo al Archivo Judicial. La protocolización de un documento público o privado consiste en su agregación por orden de presentación al final del protocolo que esté abierto.

Los particulares interesados usan en el tráfico jurídico las copias de las escrituras públicas otorgados, que son autorizadas por el notario (o archivero) como conformes con su original que sigue formando parte del protocolo en que se han insertado y que es custodiado por el notario o por el archivero. Del mismo modo, el notario (o archivero) da copias de los documentos protocolizados.

El proyecto de reforma propone incorporar a estas funciones notariales las tecnologías informáticas o electrónicas. Establece la creación de un Repositorio Digital que recibirá los instrumentos notariales extendidos en forma electrónica o digitalizados, además de un Archivo Digital de Poderes y de un Registro Nacional de Interdicciones, todos a cargo del Servicio de Registro Civil.

No obstante, la claridad del proyecto en esta materia es precaria. Pareciera que la idea sería la de mantener una dualidad de registros: unos en formato papel que se llevará tradicionalmente, y otros en formato electrónico, contra lo que se señala en el mensaje en el sentido de que se exigirá que “repertorios, registros o índices sean llevados de manera electrónica”. El articulado no considera esta conversión digital absoluta, ya que el nuevo art. 401 bis COT sólo exige que los notarios cuenten con la tecnología que les permita “Llevar los repertorios, índices u otro tipo de documentos o libros que les competan de manera electrónica” (Nº 2). Pero el que cuenten con la tecnología no es lo mismo que exigirle que efectivamente lleven sus libros en formato electrónico. Esto se ratifica cuando se observa que no se han modificado las normas que se basan en el formato físico de protocolos, índices y repertorio, como por ejemplo los arts. 429 y siguientes.

Nuestra interpretación, aunque confesamos que nos ha costado bastante tratar de determinarla, es que el proyecto pretendería que, así como pueden seguir otorgándose escrituras presenciales, se mantengan los protocolos, índices y repertorio en formato papel, tal como han existido hasta ahora. Sólo se exige que dichas escrituras una vez otorgadas sean digitalizadas (es decir, que se saque una copia en documento digital) para ingresarlas en el “registro pertinente” (imaginamos que será un registro electrónico paralelo al protocolo físico) y enviarlas al Repositorio digital del Registro Civil (art. 409 bis COT). Las protocolizaciones también deben ser digitalizadas pero ahora se señala que es sólo para su ingreso al Repositorio (art. 415 inc. 3º COT).

En cambio, para escrituras públicas otorgadas electrónicamente y para protocolización de documentos electrónicos no hay nada previsto explícitamente en el proyecto. Para las escrituras públicas sólo se señala de manera tremendamente abierta que “se sujetarán a lo dispuesto en el presente párrafo, en lo que fuere aplicable y compatible con su naturaleza” (art. 409 ter inc. 2º COT). Un poco más explícito es el proyecto respecto de la protocolización de documentos electrónicos, ya que señala que “se sujetarán a lo dispuesto en el presente párrafo, en lo que fuere aplicable y compatible con su naturaleza”, pero se agrega que deben ajustarse a los términos que establezca el reglamento, “que fijará la forma en que el notario deberá protocolizar los documentos electrónicos y las características del registro electrónico respectivo” (art. 420 bis COT). Como se ve aquí se habla de un “registro electrónico” pero nada sabemos de sus características y cómo será llevado, lo que queda encomendado a un reglamento.

Por si las cosas no estuvieren ya lo suficientemente enredadas, se reforma el inc. 2º del art. 405 del Código Orgánico para indicar que el notario al autorizar la escritura pública mediante firma electrónica avanzada indicará el número en el repertorio, con lo que pareciera que todas las escrituras públicas debieran ser firmadas electrónicamente por el notario, pero esto es claramente un error, porque si la escritura se otorga en formato papel no se entiende cómo podría autorizarla el notario usando firma electrónica. Habrá que entender, pues, que esa exigencia sólo procede para las escrituras públicas electrónicas.

La conservación de los registros en formato papel parece confirmarse también por la reforma del art. 433 COT, que dispondrá: “El notario entregará al archivero judicial que corresponda, los protocolos a su cargo, que tengan más de un año desde la fecha de cierre y los índices de escrituras públicas que tengan más de diez años, como asimismo, las digitalizaciones de dichos protocolos e índices correspondientes al mismo período. Tratándose de instrumentos suscritos mediante firma electró­nica avanzada, el notario deberá cumplir esta obligación remitiendo de manera electrónica los respectivos documentos al archivero que corresponda.”. Según esta norma, el notario deberá seguir manteniendo protocolos e índices en papel y enviarlos cada diez años al archivero, sólo que además ahora deberá añadir copias digitales de esos libros. Si se trata de escrituras públicas electrónicas deberán ser enviadas electrónicamente, al parecer inmediatamente después de otorgadas (sería absurdo que se aplicara el plazo de diez años). Esto puede plantear el problema sobre a quién deberán pedirse la copias autorizadas de estas escrituras: el notario podrá decir que ya las envió al archivero y negarse a entregar copias, obligando a las partes a recurrir al archivero.

Sobre la forma en que se otorgarán las escrituras públicas en formato electrónico el art. 409 ter COT prevé que el notario debe autorizar “el uso de medios tecnológicos que permitan su suscripción por parte de los otorgantes que no se encuentran físicamente presentes, siempre que dichos sistemas garanticen debidamente la identidad de tales otorgantes”. Se agrega que los otorgantes deberán suscribirlas por firma electrónica avanzada y que el notario también debe usar la firma electrónica avanzada y además “sellado de tiempo”. Este sellado garantiza la inalterabilidad de una serie de datos asociados con la firma electrónica, como la fecha, hora y lugar, y direcciones de correo del emisor del documento y del suscriptor. Se exige que se contengan los datos esenciales de identificación del notario y de las partes, y se considera como lugar de otorgamiento aquel en que se encuentre el notario. Se encarga a un reglamento el detalle de la forma y características de estas escrituras públicas.

Es cierto que la posibilidad de otorgar escrituras públicas sin estar presentes las partes ante el notario puede facilitar enormemente la contratación y los actos jurídicos de particulares. Piénsese en que podrán otorgarse escrituras públicas aunque las partes estén en ciudades distintas del país, o incluso desde el extranjero (la reforma no lo prohíbe por lo que debemos entender que lo admite). En todo caso no hay que menospreciar los riesgos de fraude, de suplantación y de uso indebido de las claves de la firma electrónica. La reforma sólo prevé que el notario debe autorizar el uso de medios tecnológicos que garanticen la identidad de los otorgantes, pero no parece razonable que algo tan delicado quede a la discreción de cada notario.

Por otro lado, llama la atención que el proyecto omita toda alusión a las reglas de la ley Nº 19.799, de 2002, sobre documentos electrónicos, y que se refieren expresamente a actos y contratos suscritos de manera electrónica y a su valor probatorio (arts. 3 a 5). Lo más notorio es la falta de coordinación con el art. 3 que señala como excepción al principio de equivalencia los casos en que la ley requiera una solemnidad que no pueda cumplirse por documento electrónico, que la ley exija la comparencia personal de alguna de las partes y los actos de derecho de familia. Nos parece que hay ciertos actos que pueden realizarse por escritura pública y que por tratarse de actos de derecho de familia y por su trascendencia personal deberían exigir la comparecencia personal. Así por ejemplo el recononocimiento de un hijo (art. 187.3º CC), la repudiación de la filiación (art. 191 CC), el mandato para contraer matrimonio (art. 103 CC), la autorización para enajenar o gravar bienes familiares (art. 142 CC), de bienes sociales (art. 1749 CC) o propios de la mujer (art. 1754 CC), el mandato para reconocer un hijo (art. 190 CC), el acuerdo por el cual los padres regulan el cuidado personal (art. 225 CC) o la patria potestad (art. 244 CC), el pacto de no mejorar (art. 1204 CC), las capitulaciones matrimoniales (art. 1716 CC) y el pacto de separación total de bienes o participación en los gananciales (art. 1723 CC). Para el proyecto, en cambio, todos estos actos podrían realizarse de manera no presencial si las partes cuentan con firma electrónica avanzada, lo que no nos parece conveniente.

Nada se señala tampoco sobre el otorgamiento de testamento, que necesita la presencia no sólo del testador sino de tres testigos. Sólo así pueden cumplirse las exigencias de la ley de que se trate de un solo acto no interrumpido y que se lea el texto por el notario en la presencia del testador y testigos (art. 1017 CC), a lo que el Código Orgánico añade la exigencia de poner la hora, lo que la reforma no altera (art. 414 COT).

Hay que señalar, además, que la reforma obligará a los notarios de verificar la existencia y vigencia de los mandatos (imaginamos que se refiere en general a los poderes), para lo cual deberá consultar el Archivo Digital de Poderes (art. 410 inc. 3º COT) y, a falta de constancia del poder en ese Archivo, requerir una declaración jurada sobre la vigencia del mandato. Se trata de una nueva obligación, ya que en la ley actual los notarios no tienen por qué comenzar a verificar o pedir declaraciones juradas sobre la existencia y vigencia de los poderes con los que actúan los comparecientes, siendo esta una labor propia de las partes. Habría que sopesar bien si conviene hacer recaer en el notario esta responsabilidad, ya que esto podría complicar el otorgamiento de escrituras públicas: el notario frente a cualquier duda al respecto se negará a dar fe del instrumento. Pareciera mejor dejar que sean las partes las que consulten el Archivo Digital y que en ellas recaiga el deber de corroborar los poderes con los que ellas obran.

Finalmente, debe tenerse en cuenta que el art. 401 Nº 13 que propone agregar la reforma prescribe que el notario debiera enviar al repositorio digital no sólo las escrituras públicas o protocolizaciones sino también los instrumentos autorizados ante notario (que son instrumentos privados). Esta inclusión debe ser seriamente meditada porque en muchos de estos instrumentos privados puede haber información que las partes consideren reservada o perteneciente a su vida privada. Debemos adherir a la preocupación manifestada por el Informe de la Corte Suprema (Oficio de 16 de octubre de 2018: Ver texto) respecto de este punto, que se agrava al considerar que el proyecto nada dice sobre quiénes tendrán acceso al referido repositorio.

Galardón

11 noviembre, 2018

El 9 de diciembre de 2017 murió en el Sanatorio alemán de Concepción un anciano de 86 años, dejando un patrimonio cuantioso compuesto por propiedades y depósitos bancarios, que se ha estimado en unos 7 mil millones de pesos. Lo curioso es que el anciano era viudo y no tenía hijos ni hermanos ni sobrinos, lo que de inmediato despertó todo tipo de aspirantes a lucrar con la herencia.

De partida, un abogado local denunció al Ministerio de Bienes Nacionales la vacancia de la herencia que, a falta de herederos de mejor grado, corresponde al Fisco. Otro abogado ha presentado a los tribunales una solicitud de reconocimiento de un testamento que el causante habría otorgado en su lecho de enfermo a favor de la empleada del hogar y de algunos familiares de su señora. También han aparecido unos sobrinos lejanos que reclaman la herencia y que provendrían de la ciudad de Talca. Incluso habría emergido un supuesto testamento del año 2000 en el que el anciano le dejaría sus bienes a una mujer con la que habría mantenido una relación extramarital, pero se comprobó que el testamento había sido falsificado porque los datos de notaría y fecha correspondían al testamento de otra persona (ver reportaje en La Tercera: texto).

El episodio nos da pie para comentar la retribución que la ley ofrece a quienes dan aviso al Estado de la existencia de herencias que le corresponden y que tradicionalmente se ha denominado como “galardón”. Según el Diccionario la palabra significa “premio o recompensa de los méritos o servicios” y deriva de un término germánico: wĭthralaun, que significa recompensa. Nuestra ley reconoce como “galardón” la recompensa que se otorga a alguien por haber revelado que existen herencias u otros bienes hasta ese momento desconocidos que corresponden al Fisco. La expresión parece provenir de la antigua legislación castellana que llamaba así al premio que se otorgaba a quien descubriera tesoros o bienes que pertenecían al Rey (cfr. Novísima Recopilación 10. 22. 3).

Actualmente, el galardón está regulado en el D.L. Nº 1939, de 1977, en sus arts. 42 y siguientes. Su normativa, incluido el término, proviene del D.F.L. Nº 336, de 1953 (arts. 36 y ss.), el que a su vez proviene del D.L. Nº 153, de 1932, que usa, en cambio, la expresión “recompensa” (art. 15). En estos dos cuerpos jurídicos, se señala que la decisión de entregar el galardón o recompensa corresponde al Presidente de la República por decreto supremo. En cambio, la actual normativa considera el galardón como un derecho del denunciante, cumplidos los requisitos establecidos por la ley, con un monto fijo: “El denunciante que cumpliere los requisitos que más adelante se señalan, tendrá derecho a un galardón equivalente al 30% del valor líquido de los bienes respectivos” (art. 42 inc. 3º).

Hay que tener en cuenta que nuestro Código Civil en el quinto último orden de la sucesión abintestato, en ausencia de cónyuge sobreviviente, ascendientes, descendientes, hermanos o colaterales hasta el sexto grado, llama a suceder al Fisco (art. 995). Esta herencia que, por no tener herederos intestados de mejor derecho, es atribuida al fisco se denomina “herencia vacante”. No hay dudas entre nuestros autores de que el Fisco adquiere los bienes del causante por el modo sucesión por causa de muerte, de modo que tiene la calidad de heredero para todos los efectos legales. Por lo mismo, el Fisco, como todo heredero, puede aceptar o repudiar la herencia vacante. Si no la acepta o la repudia, la herencia vacante será también herencia yacente. La aceptación de la herencia debe hacerse con beneficio de inventario y si se incumple este deber igualmente la ley no lo hace responsable por las deudas y cargas de la sucesión sino hasta concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo de la demanda o se hayan empleado en su beneficio (art. 1250). El D.L. 1939 reconoce a los acreedores hereditarios la facultad de hacer valer sus acreencias de manera administrativa, sin perjuicio de su derecho a recurrir a la justicia (art. 45).

La ley señala que cualquier persona, entendemos natural o jurídica, puede poner en conocimiento del Ministerio de Bienes Nacionales la existencia de derechos hereditarios que correspondan al Fisco (art. 42). Estas denuncias deben presentarse en las oficinas de las Secretarías Regionales del referido ministerio, las cuales para estos efectos atenderán durante toda la jornada de trabajo (art. 48 y Resolución Nº 1831, de 2009). La denuncia debe formalizarse a través de un formulario al que se deberán adjuntar los antecedentes relativos al causante, la apertura de la sucesión, los bienes hereditarios y eventuales herederos con mejor derecho. Las denuncias deben inscribirse, con constancia de día y hora, en un libro de denuncias de herencias vacantes que deben llevar estas reparticiones públicas (art. 49). Esto tiene importancia ya que, en principio, sólo el primer denunciante tiene derecho al galardón.

Se permite que el denunciante omita ciertos antecedentes, pero la Secretaría deberá fijarle un plazo para que los acompañe, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo, perderá el derecho a galardón (art. 49 inc. 2º).

Los requisitos que permiten acceder al galardón son, además de que se haya hecho la denuncia, que los bienes hereditarios hayan sido desconocidos para el Fisco y que, de no ser por la denuncia, no se hubieren recuperado (art. 51 inc. 2º). Además, es necesario que la Subsecretaría respectiva haga una “calificación acerca de la diligencia y eficacia atinente a la cooperación prestada por el denunciante” (art. 51 inc. 1º). En todo caso, el galardón sólo podrá decretarse una vez que los bienes denunciados hayan ingresado legal y materialmente al patrimonio fiscal (art. 51 inc. 1º), lo que implicará que el Fisco acepte la herencia y solicite su posesión efectiva ante el Registro Civil (art. 43). Luego los bienes deben ser liquidados por la Secretaría respectiva conforme al procedimiento establecido en el Reglamento, que está contenido en el D. Sup. Nº 625, Bienes Nacionales, de 1977. La ley fija un plazo máximo de dos años desde la concesión de la posesión efectiva para liquidar los bienes inmuebles (art. 46 inc. 4º).

El galardón es una suma de dinero que representa el 30% del valor líquido de los bienes que ingresan al patrimonio fiscal (art. 42 inc. 3º). La ley se pone en el caso en que la misma herencia sea denunciada por personas diversas y dispone que en tal caso se dará a cada una el galardón proporcional al valor de los bienes denunciados (art. 50). Así, el 30% se calculará sobre el valor líquido de los bienes a los que se refiera cada denuncia, por lo que si los bienes ya estaban incluidos en una denuncia anterior, el autor de ésta llevará el total del galardón (art. 50).

Por valor líquido debe entenderse el valor de los bienes descontadas las deudas hereditarias y los gastos realizados para la incorporación de los bienes al patrimonio fiscal, que la ley denomina “costas producidas” (art. 54). Los bienes deben avaluarse según lo que el Estado haya recibido por su enajenación o por una tasación comercial efectuada por la Secretaría. Pero para los inmuebles la ley ordena que se contabilicen según su “avalúo vigente” (art. 52). La Corte Suprema ha señalado que es indudable que con esta expresión el legislador se ha referido al avalúo fiscal para el pago del impuesto territorial (C. Sup. 13 de octubre de 2015, rol Nº 1700-2015). Nos parece que la interpretación de la Corte es correcta, pero hay que notar que el mecanismo favorece injustamente al Fisco, porque es sabido que el avalúo fiscal suele ser muy disminuido respecto del valor real del inmueble.

El galardón deberá ser otorgado por resolución del Secretario Regional siempre que no supere las 1.000 UTM (Res. Nº 1831, de 2009). Si es mayor, la resolución deberá dictarla el Subsecretario de Bienes Nacionales. La resolución debe designar al beneficiario y establecer su monto. El documento debe ser presentado en Tesorería General de la República para que se proceda al pago.

Logrado el galardón, debemos preguntarnos a qué título recibe el dinero el galardoneado. Parece claro que no puede considerárse heredero ni legatario del causante, por lo que la adquisición no se produce por el modo sucesión por causa de muerte. Más bien, debemos concluir que se hace dueño del dinero por medio de la tradición que le hace el Estado, tradición que a su vez es un pago. Y ¿cuál será el título de esta tradición? Obviamente, lo será el crédito que le ha sido reconocido conforme a las disposiciones legales y, en consecuencia, hemos de concluir que se trata de un crédito que tiene por fuente la ley que le da vida creando la obligación del Estado a entregar el galardón. Quizás se podría profundizar en su naturaleza jurídica si pudiera verse como un contrato entre el Estado y el beneficiario, el primero al formular de una oferta a persona indeterminada y el segundo aceptado dicha oferta al hacer la denuncia y cumpliendo los demás requisitos legales, de una manera similar a como el art. 632 del Código Civil dispone que si el dueño de una cosa extraviada ha ofrecido recompensa, el descubridor tiene derecho a exigirla. Aunque algunos autores citan este caso como un reconocimiento de la declaración unilateral de voluntad como fuente de obligaciones, hay quienes piensan que en realidad se trata de una oferta seguida de una aceptación que configuran un acuerdo contractual.

El galardón se otorga sujeto a una condición: la condición resolutoria de que el Fisco deba restituir la herencia a un heredero de mejor derecho. La ley dispone que si existen herederos que, aunque no hayan aceptado, siguen teniendo derecho a hacerlo porque no ha transcurrido el plazo de prescripción (que dado que hay posesión efectiva a favor del Fisco debiera ser de cinco años), el beneficiario debe comprometerse a restituir la suma recibida reajustada y rendir una caución para garantizar esa restitución, si el Fisco se ve obligado a su vez a restituir el patrimonio hereditario (art. 54). Consideramos que la restitución procederá igualmente aunque no haya existido este compromiso y garantía, por ejemplo porque no se conocía la existencia de herederos con mejor derecho.

Sobre la posibilidad de disponer del derecho al galardón la ley nada ha dicho, por lo que debe aplicarse la regla general de que, siendo un derecho patrimonial, puede ser cedido por acto entre vivos o transmitido por causa de muerte. Si se ha dictado la resolución administrativa deberá solicitarse que ella se modifique. Más dudas pueden presentarse sobre la disposición del crédito antes de que haya sido reconocido por la autoridad competente. Por ejemplo, ¿qué sucede si después de haber hecho la denuncia con todos sus antecedentes el denunciante fallece? ¿pueden sus herederos optar a que el galardón se les otorgue a ellos porque han adquirido por causa de muerte el derecho a conseguirlo? Nos parece que una vez denunciada la herencia y antes del reconocimiento por resolución del galardón al menos debiera admitirse que estamos frente a un derecho sujeto a condición suspensiva, y, siendo así, podrá ser cedido o transmitido sujeto a esa misma condición, conforme a lo que se dispone en el art. 1492 del Código Civil.

Ya veremos si en el caso del acaudalado anciano de Santiago, el abogado que denunció su herencia vacante al Fisco conseguirá obtener el galardón, que, dada la envergadura del patrimonio del causante, tendrá un monto nada despreciable. Para ello tendrá que demostrarse que no existen mejores derechos y que el testamento verbal otorgado, o no existió o fue nulo.

El testamento de un gran civilista chileno

21 octubre, 2018

Gracias a la gentileza de un colega amigo, descendiente del gran civilista chileno, hemos podido conocer el testamento de don Luis Claro Solar, otorgado por escritura pública de fecha 12 de noviembre de 1936 en la Notaría de Santiago de don Manuel Gaete Fagalde. Nos parece interesante comentar la forma en que testó el tratadista que dedicara varios volúmenes a la sucesión por causa de muerte.

En primer lugar, llama la atención la sencillez con la que hace sus declaraciones y disposiciones de última voluntad, ciñéndose a las prácticas usuales en la redacción de los actos testamentarios abiertos ante notario y tres testigos. Don Luis hace referencia a su nacimiento en Santiago, el 20 de enero de 1857 –pocos días después de que entrara en vigor el Código Civil– como hijo legítimo del matrimonio formado por José Luis Claro Cruz y Amelia del Solar Marín. Luego declara ser casado con María Victoria Salas Errázuriz, con la que tuvo ocho hijos, de los cuales dos murieron de corta edad y una, Lía, a la edad de 27 años en 1926, dejando dos hijos, nietos del testador: Lía y José. Los hijos que le sobreviven son María, Héctor, Victoria, Fernando y Gustavo. Declara también que no ha aportado al matrimonio “bienes de fortuna que valga la pena tomar en cuenta”, mientras que sí lo ha hecho su mujer con bienes provenientes de las herencias dejadas por sus padres, su abuelo materno, sus tíos y sus hermanos. Más adelante, dirá que los aportes de su mujer al matrimonio deberán serle restituidos en la liquidación de la sociedad conyugal “según es su derecho”. La nombra como albacea con tenencia de bienes y revoca cualquier testamento anterior.

La disposición de sus bienes contiene una institución de herederos universales y varios legados. Son instituidos como herederos universales sus cinco hijos y sus dos nietos que se llaman en representación de su madre premuerta. A su mujer le deja la cuarta de libre disposición descontados algunos legados que se imputan a ella, y sin perjuicio de su mitad de gananciales.

Una de sus más queridas posesiones era la biblioteca que había adquirido a lo largo de sus años de ejercicio profesional. Manifiesta que es su deseo “que la biblioteca que he formado y que tanto me ha servido sea conservada por mis hijos varones”. Por ello, dispone que si ellos deciden “conservarla en su ser” se les adjudique por partes iguales a sus tres hijos. Para ello dispone que se tase ya sea por acuerdo entre su cónyuge y los herederos instituidos o por perito y a ese valor se rebaje, con cargo a la cuarta de mejoras, una cantidad igual a la que dispone que lleven las hijas como indemnización de los seguros de vida que tenía contratados en las Compañías La Equitativa y la Nueva York que, no formando parte de los haberes, declara ser su voluntad que se distribuyan por mitades entre su mujer y sus tres hijas, siendo representada Lía por sus dos hijos. Se observa aquí un cuidado en el trato equitativo de sus descendientes: “es mi deseo –declara– mantener la igualdad en los haberes hereditarios de todos mis hijos”.

Otros legados instituye en sumas de dinero a favor de sus nietos y bisnietos, del Cuerpo de Bomberos, de la Liga de Estudiantes Pobres y de la Sociedad Protectora de la Infancia, todos de la ciudad de Santiago.

El legado a favor de nietos y bisnietos es de 5 mil pesos para cada uno, lo que deben deducirse de la cuarta de mejoras. Pero aquí encarga a su albacea que estos dineros se pongan en una Casa de Ahorros a interés y sólo se entregarán cuando el respectivo legatario cumpla 25 años, se case o reciba su título profesional.

El legado al Cuerpo de Bomberos de Santiago es por 3 mil pesos, y está condicionado a que no haya cambiado su “base altruista”. Esta disposición pone de manifiesto la relación de Claro con el cuerpo de bomberos, que se remonta a su padre que fue uno de los que fundaron esta institución después del incendio de la iglesia de La Compañía en 1863. El mismo don Luis Claro fue un miembro activo de la primera compañía y llegó a ser Superintendente de todo el Cuerpo.

Los legados a establecimientos de caridad como la Liga de Estudiantes Pobres y la Sociedad Protectora de la Infancia son también representativos del aprecio constante de Claro por el bienestar de los más desposeídos de la sociedad. Se observa que la muerte de su hija Lía caló muy hondo en su alma, ya que señala que el legado para la Sociedad Protectora de la Infancia es para que se financien dos camas que “llevarán el nombre de mi hija Lía”.

La austeridad de don Luis era conocida y se refleja también en su testamento, cuando recomienda a su albacea que sus funerales “sean modestos y no se gaste en ellos más de mil quinientos pesos y que sean absolutamente privados”.

Pero lo que más destaca en su larga y fecunda vida es su apasionado amor por el derecho. Al finalizar su testamento, don Luis recomienda a sus hijos, todos ellos abogados, que mantengan la comunidad de trabajo en la que han vivido y que no descuiden el estudio del derecho: “En él encontrarán –les enseña– la más pura satisfacción del espíritu y el valor moral que se necesita para sobrellevar las adversidades de la vida”.

Satisfacción espiritual y valor moral, dos frutos del estudio del derecho que don Luis Claro Solar consiguió con creces a lo largo de sus 88 años de vida. Por ello, al morir en 1945, casi nueve años después de su testamento, aún seguía trabajando en sus Explicaciones de Derecho civil, obra magna que dejaría lamentablemente inconclusa pero con 17 tomos que hasta el día de hoy constituyen el más importante tratado sobre el Código Civil de Bello.

A continuación, transcribimos el texto del testamento de don Luis.

 

Transcripción del testamento de Luis Claro Solar

 

Santiago de Chile, a doce de noviembre de mil novecientos treinta y seis, ante mí, Manuel Gaete Fagalde, Notario, abogado y testigos que se nombran al final, comparece en mi oficina calle de Huérfanos número mil doscientos treinta y cinco, a las once horas cincuenta minutos, don Luis Claro Solar, a quien conozco, y dice que procede a otorgar su testamento en la forma siguiente:

Primero. Declaro ser hijo legítimo de don José Luis Claro y Cruz y de doña Amelia del Solar y Marín, nacido en esta ciudad de Santiago de Chile, el veinte de enero de mil ochocientos cincuenta y siete y domiciliado en la calle de la Merced, número ochocientos quince de esta capital.

Segundo. Declaro ser casado con doña María Victoria Salas y Errázuriz y haber tenido en mi matrimonio los siguientes hijos que viven: María, Héctor, Victoria, Fernando y Gustavo, fuera de otros fallecidos en la infancia y de Lía que falleció dejando dos hijos, Lía y José habidos en su matrimonio con don José Barros y Hurtado. Instituyo por mis herederos universales a mis cinco hijos nombrados y a mis nietos Lía y José que representan en conjunto a mi hija Lía.

Tercero. Declaro que yo no he introducido al matrimonio bienes de fortuna que valga la pena tomar en cuenta y que solo mi mujer ha tenido aportes por herencia de su madre doña Victoria Errázuriz y Errázuriz, de su abuelo materno don Javier Errázuriz, de su padre don José Miguel Salas y Errázuriz, de sus tíos Daniel Errázuriz y José Manuel Salas y de sus hermanos María Luisa y Manuel José Salas y Errázuriz.

Cuarto. Dejo a mi mujer como legado la cantidad a que ascienda en la liquidación de mis bienes la cuarta de libre disposición después de descontados los legados que hago en la cláusula octava con imputación a esta cuarta de libre disposición. Esta asignación a mi mujer es sin perjuicio naturalmente de sus aportes que le serán restituidos según es su derecho y de la mitad de los gananciales que le corresponden en la liquidación de la sociedad conyugal.

Quinto. Es mi voluntad que los seguros de vida que tengo contratados con especificación de ser a favor de mi mujer, póliza número un millón quinientos veintiocho mil setecientos setenta y dos por cincuenta mil pesos en “La Equitativa” y de mi mujer y de mis hijos, póliza número un millón siete mil ciento ochenta y ocho, por veinte mil pesos, en la misma sociedad y número trescientos diez y ocho mil setecientos treinta y uno, también por veinte mil pesos, en la Nueva York no se la tomará en cuenta para el entero de sus haberes hereditarios, ni se considerarán en el cuerpo de bienes para cuyo efecto se entenderá que las primas pagadas durante mi vida han sido una deuda de la sociedad conyugal por lo cual no se debe recompensar tampoco a la sociedad conyugal ni se acumularán imaginariamente al cuerpo de bienes. El valor que se cobre de estas pólizas por capital y premio, es mi voluntad que se divida en la forma siguiente: la mitad para mi mujer y la otra mitad por partes iguales entre mis tres hijas María, Victoria y Lía, representada esta última por sus hijos Lía y José.

Sexto. Es mi deseo que la biblioteca que he formado y que tanto me ha servido sea conservada por mis hijos varones. Si ellos se deciden a conservarla en su ser, es mi voluntad que del valor que se le fije por mis herederos y mi mujer o en que sea tasada por el perito que se nombre se descuente una cantidad igual a la que mis hijas hayan obtenido en razón de los seguros a que se refiere la cláusula anterior, pues es mi deseo mantener la igualdad en los haberes hereditarios de todos mis hijos. En el caso indicado la biblioteca será adjudicada a mis tres hijos varones, por partes iguales, por el precio que se le asigne imputando a la cuarta de mejoras antes de distribuirse esta entre los legitimarios el descuento que según lo dicho deberá hacérsele.

Séptimo. Lego cinco mil pesos a cada uno de mis nietos y bisnietos. La suma total a que asciendan estos legados se deducirá también de la cuarta de mejoras antes de distribuirla. Mi albacea colocará estos legados en una Caja de Ahorros a interés, para que sean entregados al respectivo asignatario cuando cumpla veinticinco años, o se case, o reciba su título final en la profesión que hubiera elegido. Mientras tanto se irán acumulando los intereses al capital.

Octavo. Lego tres mil pesos al Cuerpo de Bomberos de Santiago para que se le entregue a la primera compañía. Si esta institución hubiera dejado de existir o se hubiera cambiado su base altruista que le ha servido de fundamento, este legado se entenderá por no escrito. Lego mil pesos a la Liga de Estudiantes Pobres de Santiago. Lego cinco mil pesos a la Sociedad Protectora de la Infancia de Santiago, para dos camas que llevarán el nombre de mi hija Lía.

Noveno. Nombro a mi mujer mi albacea con tenencia de bienes.

Décimo. Recomiendo a mi albacea que mis funerales sean modestos y no se gaste en ellos más de mil quinientos pesos y que sean absolutamente privados.

Undécimo. Recomiendo encarecidamente a mis hijos que mantengan la comunidad de trabajo en que hemos vivido y que no descuiden el estudio del derecho. En él encontrarán la más pura satisfacción del espíritu y el valor moral que se necesita para sobrellevar las adversidades de la vida.

Duodécimo. Revoco todo otro testamento anterior a éste.

El Notario que autoriza certifica: que el testador […] después de leída y firmada ante los testigos hábiles para testificar y de este domicilio, señores: don José Quiñones Henríquez, calle Santo Domingo número dos mil doscientos sesenta y ocho; Don Julio Jara Mardones, Calle San Antonio número doscientos cuarenta y ocho y don Oscar Pinto López calle Arturo Prat número quinientos ochenta y tres, quienes escucharon simultáneamente con el testador la lectura en alta voz que de este testamento efectuado en un solo acto no interrumpido. Se agregan al margen de cada hoja de este Registro las cuotas que son en estampillas para enterar el impuesto de cinco pesos y se da la copia en papel de diez pesos, conforme al artículo séptimo de la ley número cinco mil cuatrocientos treinta y cuatro; agregándose al pie de esta matriz un peso de impuesto en conformidad al artículo séptimo de la ley número cinco mil novecientos cuarenta y ocho, de fecha veinte de octubre recién pasado. Doy fe.

 

Nuevas reformas al D.L. Nº 2.695

7 octubre, 2018

Uno de los cuerpos jurídicos más cuestionados, pero constantemente aplicado por gobiernos de todos los signos políticos, es el decreto ley Nº 2.695, publicado en el Diario Oficial de 21 de julio de 1979. Su objetivo se deduce muy bien de su título: “Fija normas para regularizar la posesión de la pequeña propiedad raíz y para la constitución del dominio sobre ella”. Se trata, por tanto, de remediar lo que usualmente ocurre en tierras cuyas transferencias o transmisiones van quedando fuera del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces, y es que quienes los ocupan materialmente no tienen un título de dominio porque no aparecen como poseedores inscritos en el referido Registro. Esta “regularización” permite a los poseedores materiales de ciertos terrenos llegar a inscribir a su nombre el inmueble en el Registro conservatorio, acceder a la posesión inscrita y con ello adquirir el dominio por prescripción adquisitiva.

La regularización es un proceso extrajudicial que se desarrolla en un expediente administrativo tramitado por el Ministerio de Bienes Nacionales. El solicitante debe acreditar que ha poseído materialmente el inmueble sin violencia ni clandestinidad por un plazo de cinco años. El Servicio (el Ministerio, a través de sus Secretarías regionales) debe estudiar la solicitud y sus antecedentes y resolver si la rechaza o la acepta. La resolución que la acepta debe ser objeto de publicaciones y avisos, tras lo cual se admite la oposición de terceros en un cierto plazo. Si no hay oposición, o si ésta es desechada, se dicta una resolución por la que se ordena la inscripción de la propiedad raíz a nombre del solicitante en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces respectivo. Una vez hecha la inscripción, se considera al solicitante como poseedor regular y puede adquirir por prescripción. No obstante, los terceros que acrediten el dominio u otro derecho real sobre el inmueble pueden pedir una compensación en dinero en el plazo de cinco años desde la inscripción.

El texto legal ha sido intensamente aplicado con efectos sociales importantes y, de alguna manera, ha venido a constituir un necesario complemento de las imperfecciones de nuestro sistema registral. Pero se ha prestado también para abusos y fraudes, al extremo de que en los ámbitos judiciales se le conoce como el “decreto-ladrón”. La Corte Suprema y luego el Tribunal Constitucional han debido conocer de muchos recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de sus normas, aunque no se ha logrado un consenso jurisprudencial sobre su compatibilidad con el texto constitucional. Se han dictado también varias leyes que han modificado el sistema para tratar de dar mayores garantías a los propietarios inscritos que pueden ser despojados de su propiedad por “regularizaciones irregulares”.

El 25 de septiembre de 2018 se publicó en el Diario Oficial la ley Nº 21.108, que introduce nuevamente modificaciones al decreto-ley 2.695, aunque manteniendo la estructura general de la normativa (ver texto).

Las modificaciones dicen relación con tres puntos: 1º) Exigencia de nuevos antecedentes para la solicitud y 2º) Mayores facilidades para la oposición de terceros que puedan ser afectados abusivamente por la regularización y 3º) Extensión del plazo de prescripción y de prohibición de enajenar. A continuación comentaremos estas modificaciones y al final trataremos de dar criterios sobre los efectos de la reforma sobre las regularizaciones pendientes a la fecha de su entrada en vigor.

Los nuevos antecedentes que debe presentar el solicitante son un certificado de informaciones previas otorgado por la Dirección de Obras municipal respectiva y un certificado de ausencia de litigios del Conservador de Bienes Raíces. El certificado municipal, contemplado en el inciso 9º del art. 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (D.F.L. Nº 458, de 1976) debe contener “las condiciones aplicables al predio respectivo”, y deberá ser tenido en cuenta al momento de aceptar o rechazar la solicitud (nuevo inciso 2º del art. 5º). La explicación de por qué se solicita este nuevo antecedente la dio en Comisión Mixta la funcionaria del Ministerio de Bienes Nacionales Javiera Alzola, quien señaló que dicho certificado permitiría al Ministerio “conocer la situación particular de cada terreno que se regularice y contar con mayores antecedentes sobre su emplazamiento; asimismo, advertirá a las municipalidades respecto de futuras solicitudes de regularización las que se podrán fiscalizar en caso de considerarse pertinente”, y agregó que esto además podía constituir una protección adicional a los derechos de terceros y una forma de detectar loteos irregulares

El certificado del Conservador, que será el tradicional certificado de gravámenes, prohibiciones y litigios, se añade a la declaración jurada que era lo único que hasta ahora se exigía (art. 6). Debe señalarse que este certificado sólo se podrá obtener si consta la inscripción de dominio en el Conservador de Bienes Raíces, dato que en una gran parte de las propiedades objeto de regularización no se conoce.

El incremento de las posibilidades para que terceros puedan oponerse comienza por una mayor publicidad del proceso de regularización. Así, se dispone que la publicación de la resolución que acepte la solicitud debe publicarse por dos veces en un diario o periódico de los de mayor circulación no sólo en la región, como era antes, sino en los de la comuna, determinados por el Servicio. Además, los carteles que el Servicio ordene fijar anunciado esta regularización no tienen el plazo de quince días como era hasta antes de la reforma, sino que deben permanecer “durante todo el proceso de regularización”, lo que debiera entenderse hasta el momento en que se adquiere por prescripción la propiedad. Estos carteles se deben fijar en los lugares públicos que fije el Servicio, pero ahora la ley exige que se fijen también “en el frontis de la propiedad correspondiente” (art. 11 inc. 1º). La expresión “frontis” parece indicar que se piensa en una edificación, pero es claro, y así se deduce de la historia de la ley, que la exigencia se cumple en terrenos no construidos si el cartel se sitúa en el predio a la vista de aquellos que transiten cerca de él.

Más importante aún en este punto, es el aumento del plazo de oposición que pasa de 30 a 60 días hábiles contados desde la última publicación, reconociéndose además el derecho del tercero a oponerse desde el momento que se acoja la solicitud a tramitación (arts. 11 inc. 3º y 20 inc. 1º).

En tercer lugar, tenemos la que a nuestro juicio es la modificación más relevante: la extensión del plazo de prescripción que pasa de uno a dos años contados desde la fecha de la inscripción en el Conservador de la resolución que acoge la solicitud de regularización y que funge como título (arts. 15 inc. 2º, 16 inc. 1º y 2º y 26 inc. 1º). Esta modificación aunque pueda parecer menor, es importante, porque justamente el lapso de tiempo de prescripción era uno de los mayores cuestionamientos contra este decreto ley, ya que se le juzgaba, con razón, excesivamente breve para operar una consecuencia tan grave como la pérdida del dominio del anterior propietario.

Congruentemente con esta regla se modifica el art. 17 que establecía una prohibición de gravar y enajenar por el plazo de un año desde la inscripción. Con la reforma, ahora se distingue entre gravar y enajenar: para gravar (por ejemplo, para hipotecar o constituir un usufructo) se requieren dos años, pero para enajenarlos el plazo se aumenta a cinco años, plazos que se contarán desde la inscripción de la regularización.

Nos parece justa la prohibición de enajenar de cinco años, ya que la ley da el mismo plazo para que los terceros que acrediten dominio anterior puedan reclamar una compensación de sus derechos en dinero (art. 29). Parece obvio que si quien regularizó ha podido enajenar el inmueble, bien puede no tener bienes en los que hacer efectivo ese derecho, con lo que el tercero podría quedarse con una bonita sentencia pero sin ninguna reparación efectiva. No pudiendo enajenar el inmueble, el regularizante al menos tendrá esa propiedad para que, en último término, el crédito del tercero pueda pagarse mediante el embargo y subasta de ella. Lo que no se entiende bien es por qué el legislador no dio el mismo plazo para gravar, ya que por medio de la constitución de gravámenes se puede disminuir considerablemente el valor del inmueble y así afectar también el derecho a hacer efectiva la compensación. De la historia de la ley, se desprende que primó la idea de que abreviar el plazo de prohibición de gravar a dos años favorecería el acceso al crédito de quienes regularizaban ya que podrían dar en garantía el predio.

Como la ley no tiene plazo de vacación debe entenderse que ha entrado en vigor el día de su publicación en el Diario Oficial (art. 7 del Código Civil), esto es, el 25 de septiembre de 2018. Pero, ¿qué sucede con las regularizaciones pendientes? Lamentablemente, los legisladores no cuidaron de establecer artículos transitorios para regular estos procedimientos, por lo que tendremos que recurrir a la vieja Ley sobre Efecto Retroactivo de las leyes de 1861.

En cuanto al procedimiento, ya sea administrativo o judicial, pensamos que debiera aplicarse el art. 24 de la referida ley que señala que la nueva ley rige in actum, es decir, se aplica a todas las diligencias, plazos y trámites que deban hacerse con posterioridad a su entrada en vigor. Se exceptúan los plazos y las actuaciones y diligencias que se hubieren iniciado antes de que la reforma entrara en vigencia, que se regirán por la normativa anterior. En consecuencia, si la solicitud está ya presentada no se requerirá añadir los nuevos certificados que se exigen; en cambio, las medidas de publicidad y el plazo para la oposición de terceros se regirán por la ley reformada. Pero si el plazo original de 30 días había ya comenzado a correr, se seguirá aplicando ese término y no el de 60 días de la ley reformada.

En lo que se refiere a los aspectos sustantivos, esto es, a la adquisición de la prescripción y a la prohibición de enajenar, habrá que distinguir si se está frente a una mera expectativa o un derecho adquirido (art. 7 LERL). Pensamos que hasta antes de que se inscriba la resolución en el Conservador de Bienes Raíces, la regularización constituye sólo una mera expectativa, de modo que se aplicará la nueva ley desde su entrada en vigencia y así el plazo de prescripción será de dos años y el de la prohibición de cinco. Por el contrario, si al momento de entrar en vigor la ley de reforma ya había transcurrido el año desde la inscripción se habrá adquirido el dominio, y habrá un derecho adquirido que no puede ser dejado sin efecto por la ley que ahora amplía a dos años el plazo de prescripción. El dominio se habrá adquirido con los gravámenes que establecía la ley anterior, por lo que no se aplicará tampoco la extensión a cinco años del plazo de prohibición de enajenar.

Y ¿qué sucede si la nueva ley comenzó a regir una vez inscrita pero antes de que se cumpliera el plazo de un año que establecía la ley anterior para estimar adquirida la propiedad por la prescripción? Estimamos que se aplicará a esta situación el art. 26 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de Leyes que dispone: “la prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aún al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera o segunda, a voluntad del prescribiente, pero eligiéndose la última, la prescripción no empezará a contarse sino desde la fecha en que aquella hubiese empezado a regir”. Como vemos, se da una opción al prescribiente, en este caso la persona que está solicitando la regularización, pero como si elige el plazo ampliado de la nueva ley que se contará desde que ésta entró en vigor, saldrá siempre perjudicado, debemos presumir entonces que el regularizante elegirá que se mantenga el plazo de prescripción de un año fijado por la ley anterior. Como en este caso la adquisición del dominio operará bajo el imperio de la nueva ley y por ello con las cargas y gravámenes que esta impone, se aplicará la extensión del plazo de prohibición de enajenar de cinco años

Abuso sexual de menores e imprescriptibilidad de la acción de responsabilidad civil

23 septiembre, 2018

Se encuentra en tramitación un proyecto de ley que propone declarar imprescriptible la acción penal de diferentes delitos de carácter sexual cuya víctima sea menor de 18 años al momento de su perpetración. El proyecto, de iniciativa de los senadores Rincón, Quintana, Rossi y Walker, Patricio, presentado en 2010, fue reimpulsado por indicación del Presidente Sebastián Piñera hace unos meses. Ha sido aprobado en general por el Senado el 3 de julio de 2018, y actualmente está en estudio en lo particular en la Comisión de Constitución (Boletín Nº 6965-07). El texto aprobado en general contempla agregar un art 94 bis al Código Penal con el siguiente texto: “No prescribirá la acción penal de los crímenes y simples delitos descritos y sancionados en los artículos 141 inciso final y 142 inciso final, ambos en relación a la violación; 361; 362; 363; 365 bis; 366; 366 bis; 366 quáter; 366 quinquies; 367; 367 ter; 372 bis; 374 bis y 433 N° 1 en relación a la violación cuando al momento de la perpetración del hecho la víctima fuere menor de edad.”. El proyecto no da efecto retroactivo a esta imprescriptibilidad: solo dispone que a los hechos anteriores se aplicaría lo dispuesto en el art. 369 quáter del Código Penal, que dispone que el plazo de prescripción se comenzará a contar desde que la víctima menor de edad cumpliere 18 años.

El proyecto ha recibido indicaciones de varios senadores que proponen que la imprescriptibilidad de la acción penal se aplique retroactivamente. La senadora Carolina Goic ha propuesto, además, que la imprescriptibilidad se extienda a la responsabilidad civil tanto la que afecta al autor directo del delito como al tercero civilmente responsable. La indicación propone añadir al inciso primero del art. 94 bis del Código Penal, los siguientes incisos: “La acción civil indemnizatoria por los daños que pudieran derivarse como consecuencia de los hechos punibles descritos en el inciso anterior, tanto respecto del imputado como del tercero civilmente responsable, será también imprescriptible.– La regla descrita en el inciso segundo de este artículo será de aplicación retroactiva”.

En este blog ya nos hemos referido a los problemas de constitucionalidad de la retroactividad de la imprescriptibilidad penal (Ver post). En esta ocasión nos proponemos comentar la propuesta de hacer imprescriptible, también retroactivamente, la acción de responsabilidad civil derivada de estos hechos.

Hemos de partir señalando que la prescripción extintiva en materia civil, aunque pueda dar lugar a algunas injusticias particulares, ha sido considerada una institución fundamental para el logro de la paz social y de la seguridad jurídica, sin las cuales ninguna justicia puede prosperar. Es tremendamente importante que las personas puedan después de un tiempo, más o menos largo, sentirse tranquilas en sus actuaciones y en su responsabilidad patrimonial. Los terceros, igualmente, pueden confiar en su solvencia cuando después de un tiempo no se han alegado deudas en su contra. De allí que unánimemente se considere la prescripción extintiva de acciones civiles como una institución de orden público y de derecho común, de modo que si una determinada obligación no cuenta con un plazo de prescripción fijado especialmente para ella, se aplica la regla del art. 2505 del Código Civil que dispone que las acciones ordinarias prescriben en cinco años.

Por las mismas razones, los casos de imprescriptibilidad de acciones civiles son muy pocos y en todos ellos existe algún fundamento que le da plausibilidad a esa imprescriptibilidad. Así sucede con la acción de partición (art. 317 CC), la acción de demarcación y cerramiento y algunas acciones posesorias por daños entre predios vecinos (art. 950 inc. 2º CC). Lo que sucede en estos casos es que la situación que da lugar a la acción es permanente: la comunidad y la vecindad de los predios; la ley prefiere mantener la acción mientras el estado que la origina permanece. También se declaran imprescriptibles las acciones de reclamación de la filiación (arts. 195 y 320 CC); la razón acá es que el legislador desea privilegiar el derecho a la identidad de los verdaderos padres e hijo por sobre la estabilidad de las situación familiares. En todo caso téngase en cuenta que el hecho de que la acción de reclamación filiativa sea imprescriptible no significa que sea eterna, ya que la ley reconoce causales de caducidad de la acción en caso de muerte del padre, madre o hijo (arts. 206 y 207 CC).

En el último tiempo se ha sostenido por algunos autores de derecho administrativo que las acciones contra el Estado por nulidad o responsabilidad, que llaman de Derecho Público, serían imprescriptibles. Pero la actual jurisprudencia de nuestros tribunales rechazan esta imprescriptibilidad y atienden a lo dispuesto en el art. 2497 del Código Civil en el sentido de que las normas de prescripción se aplican del mismo modo a los particulares que al Estado y sus organismos. Incluso cuando se ha regulado legalmente la responsabilidad de servicios del Estado, como sucede con la responsabilidad por falta de servicio en prestaciones de salud, la ley ha cuidado de establecer un plazo de prescripción de cuatro años (ley Nº 19.966, art. 40).

De este modo, y aunque reconocemos que está dentro de las facultades del poder legislativo establecer la imprescriptibilidad de ciertas acciones civiles, o concretamente de acciones civiles de responsabilidad, llamamos a meditar cuidadosamente si es esto razonable y conveniente.

Es indudable que los atentados contra la indemnidad sexual de menores de edad son deleznables, y que en algunos casos sus víctimas no toman conciencia del daño que se les ha provocado ni están en condiciones de hacerlo público si no muchos años después.

Pero los legisladores deberían tener en cuenta que durante la menor edad del niño abusado la prescripción de la acción civil debe entenderse suspendida conforme a lo dispuesto en el art. 2509 Nº 1 del Código Civil.

Es cierto que la doctrina tradicional ha señalado que la prescripción de la acción civil de responsabilidad de cuatro años contemplada en el art. 2332 del Código Civil no se suspendería y correría contra toda persona, pero también la jurisprudencia ha ido contrariando esta opinión y estableciendo que sí suspende especialmente a favor de menores de edad.

Con todo, es efectivo que esta suspensión no se tiene en cuenta después de transcurridos diez años, conforme a lo previsto en el art. 2520 del mismo Código.

Pero para casos en los que la suspensión no sea suficiente porque la víctima ha necesitado más de diez años para elaborar su proceso y sacarlo a la lus, podrá recurrirse a la tesis que, cada vez toma más fuerza en doctrina y jurisprudencia, en el sentido de que el plazo de cuatro años del art. 2332 del Código Civil no debe contarse desde que se produjo el hecho ilícito, sino desde que el daño ha quedado de manifiesto, ya que sería injusto que prescribiera la acción cuando su titular no había tenido oportunidad de ejercerla.

A nuestro juicio, tanto la suspensión como el cómputo del plazo desde la manifestación del daño pueden ser suficientemente protectoras para los menores abusados, que deseen demandar civilmente. Además, tienen la ventaja de ser instituciones igualitarias que se aplican a todos los casos de daños que se hayan causado a niños o adolescentes por un ilícito civil.

En cambio, si se legislara como se propone se darán situaciones que podrían ser consideradas contrarias al principio de igualdad ante la ley. ¿Por qué, por ejemplo, si un niño es víctima de una mala praxis médica en un hospital público y queda inválido de por vida, a los cuatro años desde que cumplió los 18 años, si no demandó, la ley le dirá que no puede ya ser reparado civilmente, mientras que otro que sufrió de abuso sexual podría demandar a los 10, 15, 20 o 30 años después de cumplida su mayoría de edad?

Incluso respecto de menores de edad que hayan sido abusados sexualmente podría darse una situación de disparidad de trato. La indicación de la senadora Goic se incorpora al Código Penal, al art. 194 bis y declara que se trata de daños derivados de los hechos punibles mencionados en su inciso primero. Concluimos que se aplicará sólo a la acción de responsabilidad civil que se ejerza en el proceso penal por alguno de los delitos mencionados expresamente. Pues bien, la responsabilidad penal no es la misma que la responsabilidad civil de modo que habrá casos en los que el tribunal deba sobreseer o absolver al imputado (por ejemplo, si es inimputable por padecer de una enajenación mental) y con ello la acción de indemnización de perjuicios también será improcedente, ya que la ley sólo establecería la imprescriptibilidad de la acción indemnizatoria en la medida en la que ella vaya unida a la condena penal por algunos de los mencionados delitos. Si no hay condena, no puede haber imprescriptibilidad de la acción civil.

Debemos advertir, igualmente, que la indicación propone que la acción civil sea imprescriptible también para quien tiene responsabilidad por el hecho ajeno, el tercero civilmente responsable, pero debe recordarse que en nuestro proceso penal la acción civil sólo puede ejercerse contra el imputado y no contra el tercero civilmente responsable.

Se podría proponer, entonces, que la regla se pusiera en el Código Civil, quizá a continuación del art. 2332 como excepción a la prescripción de cuatro años. Pero esto ocasionaría también serias dificultades; en primer lugar, porque habría que definir bien la conducta dañosa que daría lugar a esta imprescriptibilidad, y en segundo término porque la acción podría llegar a ser perpetua, ya que si no se extingue por ningún tiempo ni tampoco por la muerte de la víctima ni del autor o responsable, la acción podría ser deducida por los herederos de la primera y contra los herederos de los segundos indefinidamente. Recuérdese que la acción civil no se extingue, como sucede con la responsabilidad penal, con la muerte del autor y se transmite a sus herederos. Sólo respecto del daño moral se ha sostenido la intransmisibilidad por causa de muerte, pero últimamente la Corte Suprema se ha mostrado dubitativa sobre el punto.

Finalmente, hemos de analizar la indicación que propone aplicar retroactivamente la imprescriptibilidad de la acción civil de responsabilidad. Aunque el Código Civil establece el principio de la irretroactividad, diciendo que la ley puede sólo disponer para lo futuro (art. 9 CC), como su rango es sólo de ley, otra ley puede derogar tácita o expresamente la regla del Código por medio de ordenar su retroactividad. Por ello debe elevarse la mirada para ver si la Constitución prohíbe o no la retroactividad de las leyes. Hay consenso en que no existe una prohibición general de irretroactividad en la Carta Fundamental, pero sí tres prohibiciones específicas: en materia penal si la ley no favorece al reo (art. 19 Nº 3), en cuestiones ya zanjadas por sentencias judiciales firmes o ejecutoriadas (art. 76), y respecto al derecho de propiedad (art. 19 Nº 24).

La indicación puede ser cuestionada de inconstitucionalidad, en primer lugar, en cuanto no excepciona los casos de responsabilidad civil por delitos de abuso sexual de menores que hayan sido objeto de una sentencia que produce cosa juzgada y que haya acogido la excepción de prescripción conforme a la ley vigente en ese momento. La víctima cuya demanda haya sido desechada, de aprobarse la indicación, podría sostener que su acción no está prescrita y por ello pretender volver a discutir la cuestión en un nuevo proceso. Pero esto implicaría revivir procesos fenecidos y lesionar el principio de cosa juzgada, lo que la Constitución prohíbe hacer al Congreso y al Presidente de la República, incluso actuando conjuntamente como sucede con la formación de las leyes (art. 76). Curiosamente, el artículo transitorio que propicia la misma indicación de la senadora Goic parece respetar la prescripción declarada judicialmente respecto de la acción penal, ya que señala que “La acción penal derivada de los delitos señalados en el artículo único, cuyo plazo de prescripción se encontrare suspendido conforme al actual artículo 369 quáter, corriendo a la fecha de la entrada en vigencia de esta ley, o cumplido pero no declarado judicialmente a dicha fecha, será considerada imprescriptible conforme al artículo único precedente”. A contrario sensu, si el plazo de prescripción estuviere cumplido y declarado judicialmente no se aplicaría la imprescriptibilidad.

Pero también podría cuestionarse la constitucionalidad de la aplicación retroactiva de la imprescriptibilidad por vulneración del derecho de propiedad. En verdad, lo que estaría haciendo una norma legal como ésta es revivir una deuda u obligación de indemnizar que ya se había extinguido por la prescripción vigente en ese momento. De esta manera el derecho del responsable de alegar la prescripción ya se había incorporado a su patrimonio, y sobre este derecho, en cuanto cosa incorporal, existe propiedad. Si una ley retroactiva lo desconoce, le estará privando de su propiedad sin expropiación y por lo mismo estará violando la garantía constitucional.

Igualmente, puede sostenerse que cuando una ley de manera retroactiva hace resurgir una deuda que ya había sido extinguida, está afectando la integridad del patrimonio, ya que si esa deuda no es pagada necesariamente se deberán ejecutar bienes del deudor de manera forzada en subasta pública. Con ello se estará afectando nuevamente el derecho de propiedad contra lo que dispone la Constitución.

En conclusión, nos parece que la imprescriptibilidad de la acción de responsabilidad civil en casos de abusos sexuales de menores de edad, siendo una facultad del Poder Legislativo establecerla, no parece ni conveniente ni tampoco estrictamente necesaria. En cambio, la imposición de su retroactividad a hechos anteriores a la entrada en vigencia de la ley que la establezca, debe considerarse contraria a la Constitución por lesionar en algunos casos la cosa juzgada judicial y en todos la garantía constitucional de la propiedad.

El caso de Angus: reglamento de copropiedad y tenencia de mascotas

24 junio, 2018

Angus se llama el perro de raza schnauzer que dio lugar al juicio resuelto por la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 6 de junio de 2018 (rol Nº 1414-2017), que dejó sin efecto una cláusula del reglamento de copropiedad del edificio que prohibía a su dueña mantenerlo en su departamento.

El reglamento señalaba, en su cláusula 16: “Queda terminantemente prohibido: Diecinueve: ingresar al Edificio y/o mantener en cualquier unidad o espacio común o bien de dominio común, animales domésticos”. La demandante adquirió el departamento el año 2014 y desde hace tres años tiene a Agnus. Sostiene que su mascota no deambula por los espacios comunes ni produce ruidos molestos, por lo que estima abusiva la prohibición que le impone el reglamento.

Por ello ejerce la acción prevista en el art. 31 de la ley Nº 19.537, de 1997 que otorga a los copropietarios el derecho de impugnar el reglamento de copropiedad si ha sido dictado con infracción de normas de la ley o su reglamento, o contiene disposiciones contradictorias o que no corresponden a la realidad de ese condominio o de manifiesta arbitrariedad en el trato a los distintos copropietarios. En tales casos, el Juez de Policía Local competente debe suprimir, modificar o reemplazar las normas impugnadas. En el proceso actúa como representante de los copropietarios el administrador del condominio, sin perjuicio del derecho de los primeros a comparecer por sí mismos. El Reglamento de la ley Nº 19.537, agrega que si el juez acoge la demanda debe ordenar que se proceda a extender una escritura pública complementaria del reglamento de copropiedad que contenga correspondiente supresión, modificación o reemplazo (art. 8 D. Sup. Nº 46, de 1998).

En el caso, el Juez de Policía Local falló en contra de la demandante reconociendo la licitud de la prohibición de mantener animales domésticos contenida en el reglamento de copropiedad. La sexta sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, por unanimidad, revocó dicha sentencia y, por el contrario, dio lugar a la demanda y ordenó modificar el reglamento impugnado (Ver texto).

Debe constatarse, en primer lugar, que el fallo ha sido redactado con mucho descuido y que el lector se ve obligado a tener que ir corrigiendo las erratas y errores que se contienen en el texto. Pero lo más sorprendente es que la parte resolutiva de la sentencia es contradictoria con lo que se dice resolver. En efecto, se señala que se revoca la sentencia de primera instancia y que se acoge la demanda, y a continuación se dice que debe “sustituirse la cláusula dieciséis número diecinueve del reglamento de copropiedad del Edificio … por el siguiente: Mantener en cualquier espacio común o bien de dominio común, animales domésticos”. Así se sustituye el texto del número 19, pero no el encabezado de la cláusula 16 que seguirá disponiendo que “Queda terminantemente prohibido:…”. Con lo cual, si se siguiera literalmente lo que ordena el fallo el texto quedará como: “Queda terminantemente prohibido: Diecinueve: mantener en cualquier unidad o espacio común o bien de dominio común, animales domésticos”. O sea, la prohibición se mantendría. Imaginamos que el fallo será objeto de alguna aclaración, rectificación o enmienda, si es que no es recurrido de casación.

Vamos ahora a las cuestiones de fondo. En primer lugar, hay que señalar que la sentencia de la Corte descarta que la prohibición de mantener animales domésticos pueda impugnarse por las causales de no corresponder a la realidad del condominio o de arbitrariedad en el trato con los copropietarios. Esto último debe destacarse ya que en efecto no se ve que la norma sólo afecte a la demandante sino que impera por igual para todos los propietarios de unidades del condominio. Sin embargo, la Corte sostiene que la disposición incurre en la causal de vulnerar la Ley de Copropiedad y su Reglamento y para ello da tres razones:

1ª) El reglamento excede la competencia que le otorga la ley: señala la Corte que las normas del reglamento de copropiedad “solo se pueden referir a todo lo relacionado con la comunidad existente sobre espacios comunes y, a lo más puede[n] comprender la prohibición de alterar las fachadas de las unidades del condominio, única forma de cumplir la [sic] con finalidad que justifica su existencia”. Se agrega que “en consecuencia, el reglamento de copropiedad [n]o puede abarcar la prohibición del dominio del [sic] otros bienes ajenos a los regulados por la ley de copropiedad inmobiliaria –como un animal de compañía– salvo que encontrándose dentro del departamento afecte el derecho legítimo de terceros o su presencia sobrepase los límites dispuestos en el artículo 32 inciso segundo de la Ley, situación que en el presente caso, no se ha planteado” (cons. 5º).

2ª) El reglamento limita abusivamente el derecho de propiedad del copropietario al impedirle tener animales en su departamento: dice el fallo que “está fuera del ámbito de los objetivos propios del mismo y, su impropiedad es de tal envergadura que impone una limitación al ejercicio de un derecho de propiedad que en la actualidad tiene características especi[al]es” (cons. 6º). No es claro si se refiere al derecho de propiedad sobre el departamento o sobre el animal. En ambos casos puede decirse que se trata de una propiedad con características especiales.

3ª) El reglamento es abusivo por forzar a una persona a incumplir las leyes de protección de los animales: la Corte invoca la ley Nº 21.020, de 2017, sobre tenencia responsable de mascotas o animales de compañía (popularmente conocida por “Ley Cholito”), para indicar que “impedir mantener una mascota con sus dueños, implica un actuar abusivo, al colocarlo en la situación de tener que abandonar al animal en el supuesto que nadie lo reciba, lo que es sancionado actualmente como maltrato o crueldad animal conforme al artículo 291 bis del Código Penal, según lo señalado en el artículo 12 de la Ley 21.020, aunado a que se incumplirá las obligaciones de una tenencia responsable, en cuanto que si es dueño, al menos, corresponde proporcionarle buen trato, alimento, albergue, debiendo corresponder este último, según su artículo 10, al domicilio de su responsable –que será su dueña en este caso– o el lugar que se destine para su cuidado, pero esto último, en este caso, no puede tener lugar si se coacciona a su dueña a sacarlo del domicilio, pudiendo el retiro ser dañino para el animal colocando a la demandante en una situación de infringir el ordenamiento jurídico” (cons. 6º).

Aunque son estas últimas consideraciones las que han llamado la atención porque algunos han pensando que hay aquí un cierto apoyo a la “causa animalista”, en realidad nos parecen los argumentos más débiles del fallo. Primero, porque por las fechas que el mismo fallo entrega es de suponer que la demandante llevó a vivir a Angus con posterioridad a la fecha en la que adquirió el departamento, de manera que ella ha sido la que se coloca en la posición en la que se encuentra, a sabiendas de que el reglamento de copropiedad prohibía esos animales en el condominio. Es de notar que justamente una de las características de este acto jurídico es que sus normas devienen en obligatorias para todas las personas que lleguen a ser copropietarias, aun cuando no hayan participado en su aprobación. Además, no parece justo imponer a los vecinos la responsabilidad por el futuro de Angus por una decisión de su dueña de acogerlo en su vivienda. La responsable según la ley Nº 21.020 no puede ser sino la propietaria. Por tanto, si ésta no puede tener a Angus en su departamento por un reglamento que era conocido previamente por ella y que ha sido aceptado por ella por el hecho de adquirir la unidad en el condominio, será su propio deber seguir velando por el bienestar de su mascota, lo que podrá hacer de muchas maneras, desde llevarla a vivir a otra propiedad suya hasta la de pedir a algún amigo o familiar que la mantenga en sus casas. La sentencia cuando alude a que el albergue del animal debe corresponder al domicilio del propietario incurre en una lectura torcisa del art. 10 del referido cuerpo legal ya que esta norma se limita a disponer que “Será obligación del responsable de una mascota o animal de compañía mantenerlo en su domicilio, residencia o en el lugar que destine para su cuidado” (énfasis añadido). Por ello, el dilema que dramáticamente plantea la sentencia: o se le permite a la demandante tener a su perro en el departamento o ésta necesariamente deberá incurrir en el delito de maltrato animal y en una infracción a sus deberes como responsable de una mascota, es una construcción retórica efectista pero falsa.

El argumento sobre la extralimitación del reglamento que iría más allá de lo que son sus materias propias tiene mayor fuerza persuasiva, pero tampoco convence. La Corte parece sugerir que el Reglamento sólo puede dar normas para los bienes comunes y no para los de propiedad exclusiva. Pero esto no es así como puede corroborarse del amplio alcance que le atribuyen la ley Nº 19.537, de 1997, y el D. Sup. Nº 46, de 1998. Concretamente el art. 28 de la ley contempla como objetos del reglamento de copropiedad que deben aprobar los copropietarios “fijar con precisión sus derechos y obligaciones recíprocos” e “imponerse las limitaciones que estimen convenientes”, sin distinguir si se trata de bienes comunes o propios. Hasta la sentencia debe reconocer que un reglamento puede contener obligaciones como no alterar la apariencia física exterior (“las fachadas”) de las unidades (cons. 5º). La Corte Suprema, por otra parte, ha reconocido que es lícita la prohibición dar otro uso a las unidades que la habitacional (C. Sup. 31 de octubre de 2017, rol Nº 16.663-2017, que considera que la cláusula que prohíbe arrendar las unidades por menos de 30 días, es arbitraria).

A nuestro juicio, el único argumento que podría tener plausibilidad es el que la sentencia de la Corte apenas menciona y de manera ambigua. Se trata de la posible ilegitimidad de la limitación del derecho de propiedad que contempla el reglamento al prohibir la mantención de ciertas cosas o bienes dentro de la unidad de cada copropietario. Se podría sostener que esa limitación no corresponde por no estar en la ley ni tampoco fundarse en la función social de la propiedad conforme a lo que se dispone en el art. 19 Nº 24 de la Constitución.

Con todo, estas objeciones podrían refutarse por el hecho de que la ley Nº 19.537 autoriza a imponer estas limitaciones de manera que las estipulaciones del reglamento que se ajusten a ella deben considerarse autorizadas por esta ley. Por otro lado, la “utilidad pública” que según la norma constitucional conforma la función social de la propiedad puede ser entendida como la utilidad común que consisten en el bienestar de todos los vecinos de un condominio.

Indiferente a todas estas disquisiciones jurídicas, Angus, y salvo que el fallo de la Corte de Apelaciones sea casado por la Corte Suprema, podrá seguir viviendo en el departamento de su afortunada dueña.