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Inmueble regularizado por el D.L. 2695 y sociedad conyugal

19 marzo, 2017

Un exalumno ha consultado mi opinión sobre una situación que afecta a un cliente suyo: después de haber comprado a una mujer un bien inmueble adquirido por ésta conforme al D.L. Nº 2695, de 1979, que permite la regularización de la posesión de la pequeña propiedad raíz, al intentar inscribir el inmueble a nombre del comprador, el Conservador de Bienes Raíces se habría opuesto por cuanto en su concepto, al haber sido adquirido a título gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal, el inmueble sería bien propio de la mujer, y su administración corresponde al marido según los arts. 1749 y 1754 del Código Civil.

Antes de analizar el punto específico, dejemos constancia que la adquisición del dominio mediante el procedimiento regulado por este decreto ley se produce a través de una prescripción adquisitiva de muy corto tiempo: un año a contar de la inscripción en el Registro de Propiedad de la resolución administrativa que reconoce la posesión material del inmueble por parte del o la solicitante.

Para determinar si un bien entra o no en el patrimonio de la sociedad conyugal se toman en cuenta su naturaleza mueble o inmueble, si la adquisición fue a título oneroso o gratuito y si ella ocurrió estando vigente la sociedad conyugal. Como en estos casos se trata de inmuebles, el análisis se limita a los otros dos factores. Para muchos autores, la prescripción es un modo de adquirir a título gratuito ya que no supone una contraprestación. Si esto lo aplicamos a la sociedad conyugal, obtenemos que el inmueble adquirido por prescripción siempre sería bien propio sin distinguir la fecha de su adquisición: si fue antes de la sociedad, se tratará de un bien aportado que no ingresa al haber social; si la adquisición se hace durante la sociedad, al tratarse de un bien raíz adquirido a título gratuito, igualmente será considerado bien propio del cónyuge prescribiente. Pero esto choca frontalmente con lo dispone el art. 1736 Nº 1 del Código Civil. Esta norma, en general, dispone que la fecha de la adquisición debe computarse según la data del título de la adquisición y no del modo. Como ejemplo señala: “No pertenecerán a la sociedad las especies que uno de los cónyuges poseía a título de señor antes de ella, aunque la prescripción […] con que las haya hecho verdaderamente suyas se […] verifique durante ella”. La norma nos dice, entonces, que cuando se trata de prescripción la fecha de la adquisición debe contarse no desde que se completa el plazo legal de la prescripción sino desde que se inicia la posesión; en suma que la prescripción opera con efecto retroactivo. Por esta razón, si uno de los cónyuges comienza a poseer antes del inicio de la sociedad conyugal y el plazo se completa durante ésta, se entiende que lo adquirió antes de la sociedad y se trata de un bien aportado, que al ser inmueble es considerado bien propio y no social. Pero, además, indirectamente, la norma nos dice que el bien será social si la posesión tiene su inicio después de contraído el matrimonio con sociedad conyugal y el plazo se completa durante o después de ella. Si se sostuviera que el modo prescripción es siempre a título gratuito, la regla devendría en superflua.

De allí que Alessandri, seguido y profundizado recientemente por una ponencia del profesor Juan Andrés Orrego en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Estudios de Derecho Civil X, Thomson Reuters, 2015, pp. 207-214), sostenga que, al menos para estos efectos, la prescripción debe considerarse a título gratuito u oneroso según lo sea el título de la posesión que dio lugar a la prescripción.

La Corte Suprema en algunos fallos ha dicho sencillamente que todo inmueble adquirido por prescripción durante la sociedad conyugal ingresa al haber social absoluto y no al haber propio del prescribiente, por lo que si el marido regulariza por el D.L. 2695 un bien raíz ese inmueble es social si la inscripción de la resolución administrativa que concede la posesión regular ha ocurrido vigente la sociedad conyugal (C. Sup. 12 de noviembre de 2014, rol Nº 2554-2014; C. Sup. 30 de septiembre de 2014, rol Nº 13561-2013).

Por nuestra parte, pensamos que respeta mejor el sistema de la sociedad conyugal el que se distinga según el título gratuito u oneroso de la posesión. En el caso de regularización por el D.L. 2695 esto se determinará al examinarse los antecedentes presentados por el solicitante para justificar su posesión material. Si invoca una compraventa o una promesa de compraventa, estaremos ante un título oneroso; si alega que el terreno le fue entregado en donación o como herencia, tendremos un título gratuito. Si la posesión se inicia durante la sociedad conyugal, en el primer caso, el inmueble pertenecerá al haber social y el otro cónyuge tendrá derecho a la mitad de la propiedad cuando la sociedad deba liquidarse; en el segundo caso – posesión con título gratuito– será un bien propio que pertenecerá en forma exclusiva al cónyuge que obtuvo la regularización.

Este esquema viene a alterarse si quien solicita la regularización es la mujer. En tal caso, el art. 37 del D.L. 2695 dispone, como regla especial, lo siguiente: “La mujer casada se considerará separada de bienes para los efectos de ejercitar los derechos que establece esta ley en favor de los poseedores materiales, y para todos los efectos legales referentes al bien objeto de la regularización”.

La norma presupone dos ámbitos de aplicación: uno, el referido a la capacidad de la mujer para solicitar, gestionar y obtener a su nombre la regularización del inmueble conforme a esta normativa, inscribirlo en el Conservador de Bienes Raíces y adquirirlo por prescripción. Otro, distinto, es el régimen legal al que debe sujetarse ese bien una vez ya adquirido por la mujer en cuanto a los distintos patrimonios de la sociedad conyugal y a las facultades para administrar o disponer del referido inmueble. Para ambos casos la norma nos indica que la mujer “se considerará separada de bienes”.

Para el primer ámbito de aplicación (capacidad de la mujer), la referencia podría ser suficiente en el sentido de disponer que la mujer puede actuar sin necesidad de la autorización o consentimiento de su marido. En realidad, después de la reforma del Código Civil efectuada por la ley Nº 18.802, de 1989, que eliminó la incapacidad relativa que afectaba a las mujeres casadas en régimen de sociedad conyugal, la norma ha devenido en irrelevante, porque si ella no existiera igualmente la mujer será considerada plenamente hábil para realizar este tipo de acto jurídicos, ahora conforme a las reglas generales.

En cambio, en el segundo ámbito de aplicación (estatuto o régimen del bien adquirido), la norma sí tiene utilidad, ya que por ella sabemos que el bien raíz regularizado no entrará al haber social aunque la posesión que justificó su adquisición estuviera fundada en un título oneroso. Lamentablemente, la norma es técnicamente deficiente porque se limita a decir que la mujer se considerará “separada de bienes”, pero sin especificar qué tipo de separación es la que cabe aplicar.

Obviamente, se trata de una separación legal parcial (que se limita al inmueble regularizado) pero queda la duda de si estaremos frente a la separación como la que produce el patrimonio reservado del art. 150 del Código Civil o la separación que se da cuando se dejan bienes a título gratuito a la mujer con la condición de que el marido nos los administre del art. 166 del mismo Código. La distinción tiene importancia para saber si se exigirá o no a la mujer la renuncia a los gananciales para que el bien pueda permanecer en su dominio exclusivo después de la disolución de la sociedad conyugal. Esa exigencia se da en el caso de separación legal parcial del art. 150, pero no en cuanto a los bienes del art. 166, aunque sí a sus frutos. Otra posibilidad es pensar que estamos a un tercer tipo de separación legal parcial no regulado por el Código Civil y que se regiría por sus propias reglas. Pero en tal caso el problema sólo se traslada y se convierte en decidir si se aplican, ahora analógicamente las reglas del art. 150 o las del art. 166.

Lo insólito de todo esto es que originalmente el art. 37 no contenía esta ambigüedad, ya que se remitía expresamente al art. 150 del Código Civil. Su texto señalaba: “La mujer casada se considerará separada de bienes en los términos del artículo 150 del Código Civil para los efectos de ejercer los derechos que establece esta ley en favor de los poseedores materiales”. La alusión desapareció por la reforma que hizo la ley Nº 19.455, de 25 de mayo de 1996. La idea de modificar el art. 37, fue producto de una indicación sustitutiva del Ejecutivo a un proyecto de ley presentado por el senador Andrés Zaldívar en 1994, pero consistía en agregar que la mujer se consideraría separada de bienes conforme al art. 150, no sólo para ejercer el derecho a regularizar un bien raíz sino “para todos los efectos legales referentes al bien objeto de la regularización”. Así fue aprobado el proyecto por el Senado. Quedaba claro entonces que el estatuto que se aplicaría al bien regularizado era el del patrimonio reservado. Pero en segundo trámite, en la Comisión de Recursos Naturales de la Cámara se acordó además suprimir en el art. 37 la referencia al art. 150 del Código Civil. El Informe de la Comisión no entrega luces sobre cuál fue el propósito de esta eliminación; sólo nos dice en general que “la sustitución [del art. 37] se funda en el hecho de que la tendencia actual es dar plena capacidad a la mujer casada” (Informe de 4 de abril de 1995). Más adelante, esta alteración introducida por la Cámara, será aceptada por el Senado sin mayor discusión, y así se convirtió en ley.

Tratando de salvar la torpeza de esta supresión habría que convenir que el legislador no quiso que se aplicara al bien regularizado por la mujer casada en sociedad conyugal el estatuto de la separación legal parcial regulada por el artículo 150 del Código Civil y que, no habiendo otra separación legal parcial más que la del art. 166 del mismo Código, la regularización originará un nuevo supuesto de este tipo de separación legal parcial. El inmueble pertenecerá a la mujer sin que pueda exigírsele que repudie los gananciales para que mantenga el dominio. La mujer, por tanto, puede enajenar o gravar el inmueble por sí sola, sin necesidad de autorización del marido o de la justicia en subsidio. No se trata de un bien propio administrado por el marido, sino de un bien separado de la mujer que se rige por el art. 166 del Código Civil.

Por cierto, y como hace ver el profesor Orrego en el trabajo que citamos más arriba, esto da lugar a una diferencia entre la regularización que hace el marido y la regularización que obtiene la mujer, si el título de la posesión es oneroso. Mientras el marido deberá compartir la propiedad del inmueble con su mujer (el inmueble ingresa al haber absoluto de la sociedad), la mujer no lo compartirá con su marido, y lo hará propio de manera exclusiva. Si se justifica o no esta diferencia podría ser materia de otro comentario, en todo caso el desequilibrio sería menos grave si, como preveía el texto original, se aplicara en estos casos el estatuto de los bienes reservados del art. 150 del Código Civil.

Gastos de escritura: ¿del comprador o del vendedor?

12 marzo, 2017

El abogado y actual Ministro del Tribunal Constitucional, Domingo Hernández Emparanza publicó el jueves 9 de marzo de 2017 una carta en el Diario El Mercurio para protestar porque, contrariando lo dispuesto en el art. 1806 del Código Civil, las inmobiliarias estarían imponiendo a los compradores de inmuebles una cláusula, tanto en la promesa como en el contrato definitivo, por la que se les obliga a costear los gastos de escrituración, pese a que el referido artículo asigna el deber de solventar esos gastos al vendedor. Se trataría en su parecer de un “abuso inaceptable” (http://www.elmercurio.com/blogs/2017/03/09/49409/Un-abuso-inaceptable.aspx).

Es efectivo que art. 1806 del Código Civil dispone que “Los impuestos fiscales o municipales, las costas de la escritura y de cualesquiera otras solemnidades de la venta, serán de cargo del vendedor; a menos de pactarse otra cosa”.

Curiosamente la norma, que ya aparece sustancialmente con el mismo texto en el primer Proyecto sobre Contratos de 1842, iba contra lo que era entonces la tendencia dominante, impuesta por el Código Civil francés que, en su art. 1593, disponía que los gastos de escritura y accesorios a la venta debían ser soportados por el comprador. Lo mismo proponía Florencio García Goyena en sus Concordancias, que también sirvieron de fuente a Bello (art. 1577, t. III, p. 368). Se estimaba que esto debía ser así ya que era el comprador el interesado en obtener un título que probara su adquisición. Además, se señalaba que en su calidad de deudor debía hacerse cargo de los gastos que permitían pagar conforme a las reglas generales del pago (que en el Código Civil chileno se recoge en el art. 1571).

Seguramente tales fundamentos no persuadieron a Bello ya que la escrituración de la compraventa y otros gastos accesorios no van sólo en interés del comprador. Además, siendo un contrato bilateral, tanto comprador como vendedor son recíprocamente deudores y acreedores de sus respectivas obligaciones.

En principio, podría sostenerse que la carta de Hernández resulta incorrecta desde el punto de vista jurídico, ya que se trata de una norma supletoria, es decir, que opera cuando las partes nada estipulan sobre el punto. En tal caso, la ley impone la obligación de pagar las gastos de la escritura pública de la compraventa de inmuebles al vendedor. Pero la misma ley permite que se pacte “otra cosa”, es decir, que el costo sea pagado por el comprador o por ambas partes.

En este sentido, la inmobiliaria a la que se refiere la carta de Hernández puede argüir que hubo pacto expreso de que la escritura sería costeada por el comprador. Pero ello sería válido en la medida en que se trate de un real acuerdo entre las partes en un contrato de libre discusión. Más dudosa es la situación si nos ponemos, como parece ser el caso, ante un contrato de adhesión cuyo contenido está predispuesto por uno de los contratantes de modo que el otro sólo puede decidir si lo celebra o no sin que tenga la posibilidad de alterar sus términos. En estos contratos se ha desarrollado la proteccción del contratante débil a través de la ineficacia de las llamadas cláusulas abusivas.

Nuestra legislación sólo ha regulado expresamente esta institución en los contratos de adhesión regidos por la Ley de Protección de los Derechos del Consumidor: arts. 16 y siguientes de la ley Nº 19.496, de 1997.

El art. 16 contiene un listado de cláusulas que son consideradas abusivas, y termina con una de carácter general, según la cual no producirán efecto alguno en los contratos de adhesión las cláusulas o estipulaciones que: “En contra de las exigencias de la buena fe, atendiendo para estos efectos a parámetros objetivos, causen en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las partes se deriven del contrato”. Se agrega que “para ello se atenderá a la finalidad del contrato y a las disposiciones especiales o generales que lo rigen” (art. 16 letra g).

¿Pero se aplicará esta disposición a los contratos de promesas o ventas de inmuebles comercializados a través de empresas inmobiliarias? Podría pensarse que no siendo un acto mixto (civil para el consumidor y comercial para el proveedor) no cabría aplicar la ley Nº 19.496. No es así, sin embargo, ya que según el art. 2 de dicha ley quedan sujetos a su aplicación: “e) Los contratos de venta de viviendas realizadas por empresas constructoras, inmobiliarias y por los Servicios de Vivienda y Urbanización, en lo que no diga relación con las normas sobre calidad contenidas en la ley Nº 19.472”. Esta última excepción se refiere a los defectos constructivos que se regulan en el art. 18 de la Ley General de Urbanismo y Construcción.

Aunque el precepto se refiere a “contratos de venta”, nos parece que la expresión debe interpretarse incluyendo todos los actos jurídicos que tengan por destino consumar la compra de un inmueble realizada por un consumidor: cierres de negocios, reservas, promesas y contratos de compraventa propiamente tales.

Es cierto que, como muestra el caso de la carta que comentamos, el consumidor difícilmente puede lograr que el proveedor enmiende un contrato de adhesión ya predispuesto, y normalmente tendrá que avenirse a celebrarlo a pesar de su oposición a determinadas cláusulas. Pero ello no lo priva de la posibilidad de reclamar la nulidad de la cláusula con posterioridad a la celebración del contrato y reclamar judicialmente la restitución de las sumas que debió costear en virtud de la cláusula abusiva. Se tratará de una nulidad parcial que dejará subsistente el resto del contrato, conforme a lo que se establece como regla general en el art. 16 A de la ley Nº 19.496. El tribunal competente será el juez de policía local con competencia en el lugar de la celebración del contrato (art. 50 A ley Nº 19.496). Obviamente no se aplicará la inhabilidad prevista en el art. 1683 del Código Civil según la cual no puede alegar la nulidad absoluta quien celebra el contrato “sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba”, ya que esta norma supone que el contratante tenía libertad para modificar el tenor del contrato, lo que no sucede en los contratos de adhesión.

Sin duda habrá que razonar porqué el imponer los gastos notariales al comprador constituye una cláusula que es abusiva en los términos del art. 16 letra f) de la ley Nº 19.496. En principio, nos parece que impone un desequilibrio que viola la buena fe, y que lo más justo debiera ser que los gastos se compartan por mitades entre ambas partes.

“Colusión del confort”, contrato por cuenta de quien corresponda y fideicomiso

5 marzo, 2017

La Compañía Manufacturera de Papeles y Cartones, CMPC, que se autodenunció por haberse coludido con sus competidoras en el mercado del papel tissue, lo que periodísticamente se ha llamado el caso de la “colusión del confort”, el jueves 2 de marzo de 2017 informó que había depositado en el Banco Estado una cantidad equivalente en pesos a 150 millones de dólares (97 mil 647 millones de pesos) destinada a indemnizar a los consumidores perjudicados por esa conducta anticompetitiva. El monto, que según los cálculos permitiría cobrar 7.000 pesos a cada chileno mayor de edad, fue fijado en un acuerdo extrajudicial alcanzado en una mesa de mediación colectiva liderada por el Servicio Nacional del Consumidor y en la que participaron dos organizaciones de consumidores: Conadecus y Odecus.

La medida sorprendió porque se estaba a la espera de una decisión judicial en el sentido de aprobar el acuerdo, lo que parecía haberse dificultado por no estar claro cuál es el tribunal competente.

Para cumplir con los plazos establecidos en el acuerdo, a pesar de la demora en la ratificación judicial, CPMC decidió efectuar un depósito a plazo a 32 días, renovable y que genera intereses. La empresa ha declarado que los intereses que se acumulen incrementarán el depósito para aumentar las indemnizaciones y no retornarán de manera alguna a su patrimonio.

Inmediatamente surgió la inquietud por si los perjudicados podían ya retirar esos dineros, ante lo cual el Banco Estado, mediante un comunicado de prensa, aclaró que esa institución no tomó parte del acuerdo y que éste no ha sido ratificado por los tribunales, por lo que entiende que se trata de un depósito a plazo como cualquier otro: “cabe precisar –continúa el comunicado­– que Banco Estado no forma parte del acuerdo suscrito y no cuenta con ninguna facultad o mandato para hacer uso de recursos que, en estricto rigor, pertenecen a la propia empresa CMPC. En el caso particular de la operación realizada por esta empresa en este banco, es importante considerar que se trata de una inversión que, con los respectivos intereses, le será reintegrada a ella en el plazo establecido, tal como Banco Estado hace con cualquiera de sus clientes”.

A pesar de esta declaración, parece claro que no estamos frente a un simple depósito de un cliente del Banco Estado, porque, aunque CMPC no haya dado expresamente instrucciones, es pública y manifiesta la intención de esta última de despojarse de este dinero y destinarlo a los perjudicados por la colusión que se determinen conforme al acuerdo con el Sernac. Al aceptar el Banco el depósito, hemos de entender que ha consentido en la modalidad bajo la cual se le entregó el dinero.

La figura contractual se asemeja a dos formas de contratos que no han sido acogidas expresamente por nuestro Código Civil, pero que son admisibles sobre la base del principio de la autonomía privada. Se trata del contrato por persona a nombrar y del contrato por cuenta de quien corresponda. Por el primero, una persona celebra un contrato con otra, pero reservándose el derecho para designar por un acto posterior a la o las personas que, al sustituirla como parte, asumirán los derechos y obligaciones del contrato de manera retroactiva. En el contrato por cuenta de quien corresponda, se celebra un contrato en el cual una de las partes no es determinada pero en el que se establecen los requisitos o procedimientos que servirán para determinarla. La distinción entre ambas figuras se centra en que en el primer caso el contratante que va a ser sustituido es parte del contrato, mientras que en el segundo quien actúa para que se celebre el contrato es más bien una parte formal pero no sustancial. Otra diferencia es que en el primero el nuevo contratante puede designar o no a su reemplazante (es una facultad), mientras que en el segundo una vez celebrado el contrato la parte incierta vendrá a ser determinada con independencia de la voluntad del partícipe que gestó la celebración del contrato (cfr. López Santa María, Jorge, Los contratos. Parte general, Thomson Reuters, 5ª edición, Santiago, 210, pp. 183-187).

A nuestro juicio, el depósito de CMPC se asemeja más a un contrato por cuenta de quien corresponda que a un contrato por persona a nombrar, ya que es claro que se ha hecho para cumplir el acuerdo con el Sernac, donde se establece la forma en la que se determinarán los consumidores que podrán retirar su parte del dinero depositado, por los mecanismos que en definitiva se establezcan. De esta manera, CMPC no es parte sustancial del contrato de depósito sino más bien un partícipe meramente instrumental. Conforme con esto, y contrario a lo que manifiesta Banco Estado, la empresa depositante no tendría derecho a retirar los dineros ni sus intereses, ni total ni parcialmente.

Más compleja es la situación respecto de terceros y si pensamos en el hipotético supuesto de un acreedor de la empresa que pidiera el embargo de los fondos depositados. El contrato por cuenta de quien corresponda no es oponible a un tercero que no ha participado en su celebración, por lo que el depósito sigue estando en el patrimonio (como crédito) de CMPC.

Ante este tipo de casos se echa en falta una regulación más amplia y actualizada de la institución del fideicomiso, que en nuestro Código Civil está regulada minuciosamente en sus arts. 732 y siguientes. La definición del art. 733 podría calzar perfectamente con la figura del depósito con fines de indemnización de los perjudicados en la colusión: “se llama propiedad fiduciaria aquella que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condición”. El que tiene la propiedad bajo el gravamen es el propietario fiduciario mientras que aquel que se haría dueño de la cosa si la condición se cumple es el fideicomisario. Además, existe un constituyente que establece el fideicomiso por acto entre vivos o por testamento. En el caso que comentamos, el constituyente sería CMPC; el propietario fiduciario, Banco Estado y los fideicomisarios, los consumidores que adquirirán el derecho a su parte en el depósito una vez que se cumplan las condiciones que permita identificarlos.

Sin embargo, nuestro Código limita la constitución de fideicomiso a ciertos objetos: la totalidad o la cuota de una herencia o uno o más cuerpos ciertos (art. 734 CC). No se admite el fideicomiso de dinero por tratarse de cosa genérica, por lo que no sería aplicable en el caso. Además, si se considerara que el depósito fuera una especie o cuerpo cierto en cuanto crédito, no ha sido constituido por instrumento público como lo exige el art. 735 inc. 1º del Código Civil.

Es cierto que el fideicomiso romano ha sido utilizado con mejor eficacia por los países de Common Law que han construido la célebre institución del trust. Pero son muchos los países de tradición codificada que han dictado leyes especiales o han modificado sus Códigos, para crear un fideicomiso más flexible y funcional a las necesidades de la economía.

En Chile, sólo tenemos las comisiones de confianza bancarias y últimamente el llamado “fideicomiso ciego” para evitar conflictos de intereses en cargos públicos. Pero ambas modalidades no son propiamente fideicomisos porque no implican transferencia de la propiedad, sino una relación de comisión o mandato. Una regulación del fideicomiso propiamente tal, como se le entiende en el Derecho civil moderno, es todavía una tarea que nuestro legislador tiene pendiente.

El abogado del Ejército de los Andes

19 febrero, 2017

Este mes de febrero hemos celebrado el bicentenario del cruce de los Andes por parte Ejército Libertador que con las batallas de Chacabuco (12 de febrero de 1817) y Maipú (5 de abril de 1818) afirmó definitivamente la independencia de Chile. El General en Jefe fue el Capitán General José de San Martín mientras que el General de División fue el Brigadier General Bernardo O’Higgins. El Ejército estaba perfectamente organizado y tenía, como se usa hasta hoy, un auditor de guerra, es decir, un abogado que debía conocer de todos los asuntos legales que se suscitaran con motivo de las acciones de la oficialidad y la tropa. Este puesto fue desempeñado por un ilustre argentino-chileno que estaría llamado a dejar una huella profunda en la historia de este país, aunque pocos son hoy conscientes de ella. El auditor del Ejército de los Andes fue el abogado y doctor en leyes, Bernardo de Vera y Pintado (1770-1827).

En su calidad de auditor, el 16 de febrero de 1817, el General San Martín le encomendó comparecer ante el Cabildo de Santiago que insistía en nombrarlo por aclamación Director Supremo. Sólo cuando Vera expuso las razones de San Martín para no aceptar el cargo, la asamblea se resignó y nominó en el cargo a O’Higgins (cfr. Espejo, Gerónimo, El paso de los Andes. Crónica histórica de las operaciones del Ejército de los Andes para la restauración de Chile en 1817, Imprenta y librería de Mayo, Buenos Aires, 1888, p. 618).

Vera y Pintado nació en la ciudad argentina de San Fe e hizo sus primeros estudios en la Universidad de Córdoba, pero como en ésta no se dictaba la carrera de Derecho, en 1799 se avino a viajar a Santiago de Chile y se matriculó en la Real Universidad de San Felipe, en la que además estudió teología. Obtuvo el grado de doctor en leyes en 1806.

Dos años después, se casó con Mercedes de la Cuadra, que le daría dos hijas. Pronto se hizo conocido en la sociedad chilena no sólo por su cultura sino por sus dotes literarias y su afición a los versos. En lo político se inclinaba por la emancipación de España, por lo que fue acusado por el gobernador Francisco García Carrasco de conspirar contra el gobierno. Detenido junto a Juan Antonio Ovalle y José Antonio de Rojas, fue llevado a Valparaíso para ser deportado al Callao, lo que motivó gran agitación y protestas de los ciudadanos de Santiago contra el gobernador. Por razones de salud, Vera y Pintado no pudo embarcar y permaneció en la ciudad porteña (aunque según algunos biógrafos su enfermedad fue fingida para evitar caer en las manos del Virrey del Perú Abascal, contra el que había gastado algunas bromas y sátiras: así, puede verse en Canales Toro, Eusebio, Canción Nacional de Chile, Editorial Andrés Bello, 1966, p. 105). Los acontecimientos se precipitaron con la renuncia de García Carrasco, la asunción al cargo de Mateo de Toro y Zambrano y la constitución de la Primera Junta de Gobierno en septiembre de 1810.

Don Bernardo Vera fue dejado en libertad y regresó a Santiago. Fue recibido como un héroe de la causa patriota, y en 1811 fue designado como agente diplomático del gobierno de Buenos Aires ante las autoridades chilenas. En esos años colaboró estrechamente con Camilo Henríquez en la redacción de la Aurora de Chile y se desempeñó como secretario de algunos ministerios.

Con la derrota de los patriotas en la batalla de Rancagua (1814), como O’Higgins, Carrera y tantos otros que lucharon contra el ejército realista, tuvo que cruzar la Cordillera y buscar refugio en la ciudad de Mendoza. De Vera y Pintado fue incorporado al Cabildo de esa ciudad y participó en toda la organización y constitución del Ejército Libertador. Con dicho Ejército regresó a Chile en 1817, y se afincó definitivamente en este país.

En los años que le restaban de vida cultivó la política, el Derecho y las letras. En política fue diputado (1823-1825), llegando a Presidente del Congreso (1825). En Derecho se desempeñó como profesor de Derecho Civil y Canónico en el Instituto Nacional (1826-1827). Pero donde dejaría su mejor legado para la posteridad sería en las letras: por encargo de O’Higgins, en 1819 compuso la letra del Primer Himno Nacional, cuyo coro se mantuvo inalterado en el definitivo que redactó Eusebio Lillo.

Por ello, cuando los chilenos entonemos ese: “Dulce patria, recibe los votos/ con que Chile en tus aras juró/, que o la tumba serás de los libres/o el asilo contra la opresión”, bien podríamos recordar a este abogado y profesor de Derecho Civil, que hace doscientos años formó parte del Ejército que permitió y consolidó nuestra independencia como república soberana.

“Refichaje”, nueva inscripción y firma electrónica

12 febrero, 2017

Fuertes críticas recibió la medida adoptada por el Consejo directivo del Servicio Electoral el pasado 31 de enero de 2017 para facilitar el “refichaje” de los militantes de los partidos políticos, ordenado por la ley Nº 20.915, de 2016, y permitir que se pueda hacer por medio de un formulario enviado por correo electrónico adjuntando una copia escaneada de la cédula de identidad. Los principales detractores han sido los representantes de aquellos partidos políticos que están en formación, a los cuales se les exige reunir los mínimos de afiliados mediante la suscripción de un documento de manera presencial ante notario o ministro de fe. Sostienen que el Servel habría actuado presionado por los partidos políticos tradicionales que ven con temor que se acerca el plazo límite del 14 de abril próximo, sin que alcancen el número de militantes ratificados exigidos por la ley para mantener su existencia legal.

El Presidente del Consejo del Servel, Patricio Santa María, ha defendido la diferencia señalando que se trata de actuaciones diferentes: la ratificación de una militancia que ya estaba realizada y la decisión por primera vez de militar en un partido político que se está constituyendo. Por su parte, el Consejero Andrés Tagle declaró que la diferencia tiene su origen en una diversa redacción de los preceptos legales que no fue advertida por los parlamentarios; de manera irónica señaló que si los diputados Boric y Jackson estaban “cazando moscas” cuando se discutió la norma sobre afiliación a nuevos partidos, esto no era culpa del Servel.

En contra, el profesor y precandidato presidencial Fernando Atria señaló que la medida era jurídicamente errónea por cuanto la mera comunicación electrónica no sería un mecanismo que cumpla con el requisito legal de que haga “fidedigna” la voluntad de ratificar la militancia. Por el contrario, el Presidente del Consejo Asesor Presidencial anticorrupción, Eduardo Engel, indicó que no le parecía mal la flexibilización de la reinscripción en la medida en que el mismo procedimiento se aplicara también para los nuevos militantes de un partido en formación, y denunció que el Servel había provocado una injustificada asimetría entre ambos procedimientos.

Parece claro que esta asimetría existe y que no resuta realista justificarla diciendo que en un caso se está sólo ratificando una voluntad ya expresada. Justamente porque no hay certeza que haya existido dicha voluntad inicial es porque la ley ha ordenado la reinscripción. Por ello, en la práctica hay mucha semejanza entre ambos manifestaciones de voluntad.

Antes de dar nuestra opinión sobre el conflicto y sus posibles vías de solución, revisemos los textos legales que regulan la ratificación (refichaje) de la militancia de partidos ya existentes y la afiliación a un partido en formación. Para la ratificación, el art. 2º transitorio de la ley Nº 20.900, dispone: “Los partidos políticos deberán reinscribir a sus afiliados en cada una de las regiones en que se encuentren constituidos, en el plazo de doce meses desde la publicación de esta ley… Esta reinscripción consistirá en la ratificación, por parte de los afiliados, de su voluntad de permanecer en tal calidad en el respectivo partido político, la que deberá efectuarse en forma personal e indelegable ante un ministro de fe y utilizando el formulario único que, para este fin, elaborará el Servicio Electoral dentro de los quince días corridos desde la publicación de la ley. Para efectos de este artículo, se considerarán ministros de fe los notarios, los funcionarios del Servicio Electoral que determine su Director y los oficiales del Servicio de Registro Civil e Identificación que determine su Director, ninguno de los cuales podrá cobrar por este servicio o negarse a recibir dicha ratificación. El Servicio Electoral tendrá por acreditado el cumplimiento de esta obligación mediante la recepción de las ratificaciones debidamente efectuadas en cada región y deberá establecer mecanismos electrónicos para que los afiliados ratifiquen su afiliación ante dicho Servicio de forma fidedigna” (énfasis añadido).

Para la afiliación a un partido político en formación rige el art. 6 incs. 2º y 3º de la ley Nº 18.603, tal como fueron redactados por la ley Nº 20.915, de 2016, y que disponen: “La afiliación al partido en formación se efectuará mediante declaración suscrita por cada ciudadano con derecho a sufragio ante cualquier notario, ante el oficial del Registro Civil, o ante el funcionario habilitado del Servicio Electoral, quienes no podrán negarse a recibir la declaración a que hace referencia este artículo y no podrán cobrar por este servicio… – Una instrucción general del Servicio Electoral establecerá el modo en que el procedimiento de constitución y afiliación del partido político en formación podrá realizarse de acuerdo con las disposiciones de la ley N°19.799, sobre documentos electrónicos, firma electrónica y servicios de certificación de dicha firma” (énfasis añadido)

Al comparar las disposiciones legales, podemos concluir que no son tan diferentes como pareciera a primera vista, en la medida en que no se incurra en la confusión de pensar que la referencia a la ley 19.799 significa que la afiliación a un nuevo partido político sólo puede hacer mediante firma electrónica avanzada, como parece haber entendido el Consejo del Servel. Si fuera así, ciertamente se trataría de una exigencia engorrosa y poco económica para los posibles interesados en la afiliación, ya que la firma electrónica avanzada requiere contratar un proveedor de servicios que esté acreditado y que proporcione un programa computacional que permita al usuario firmar de esa manera los documentos electrónicos que envíe.

Pero vemos que el texto del inc. 3º del art. 6 de la ley Nº 18.603 no dispone tal cosa, sino que el Servicio Electoral debe dictar una instrucción general para que tanto la constitución como la afiliación de un partido en formación pueda “realizarse de acuerdo con las disposiciones de la ley Nº 19.799”. La referencia es general a esta ley, y ella reconoce dos tipos de firma electrónica: la simple y la avanzada. La firma electrónica simple es definida como “cualquier sonido, símbolo o proceso electrónico, que permite al receptor de un documento electrónico identificar al menos formalmente a su autor” (art. 2 letra f). Es decir, todas las claves o contraseñas que se usan en cajeros automáticos o en plataformas en línea en la medida en que identifican formalmente al responsable, son firmas electrónicas. La clave única para efectuar trámites en servicios públicos que proporciona el Registro Civil es una firma electrónica simple.

La regla general es la firma electrónica simple, no la avanzada. La ley Nº 19.799 establece que “los actos y contratos otorgados o celebrados por personas naturales o jurídicas, suscritos por medio de firma electrónica, serán válidos de la misma manera y producirán los mismos efectos que los celebrados por escrito y en soporte de papel”, exceptuándose solamente los actos solemnes, los que requieren la concurrencia personal de alguna de las partes y los relativos al derecho de familia (art. 3). Del mismo modo, dispone que “la firma electrónica, cualquiera sea su naturaleza, se mirará como firma manuscrita para todos los efectos legales…”, haciéndose excepción respecto de los instrumentos públicos electrónicos a los únicos que se exige que sean suscritos mediante firma electrónica avanzada (art. 4).

Como el art. 6 de la ley 18.603 se limita a decir que el Servel que la afiliación podrá hacerse mediante documento y firma electrónica de los regulados por la ley Nº 19.799, hemos de concluir que se trata de un documento electrónico privado suscrito por firma electrónica simple, no avanzada.

Siendo así perfectamente el Servel podría también flexibilizar, mediante instrucción general, el trámite de la afiliación a los partidos en formación de un modo análogo al que dispuso para facilitar la ratificación de la militancia en los partidos tradicionales y que ha provocado toda esta polémica.

Se terminaría, sin mayores dificultades, el trato discriminatorio o al menos asimétrico, entre los dos supuestos, sin necesidad de acometer ninguna modificación o reforma a las leyes vigentes, que no sería visto con buenos ojos por una opinión pública cada vez más crítica de lo que se percibe como privilegios de los políticos sobre el ciudadano común

Inmueble adquirido por subsidio habitacional y sociedad conyugal

5 febrero, 2017

Uno de los post que más lectoría ha recibido en este blog ha sido uno por el que comentamos una sentencia de la Corte Suprema que resolvía a qué patrimonio de la sociedad conyugal debía ingresar la casa comprada por la mujer mediante la ayuda del subsidio habitacional (Ir al post). Se ve que el tema interesa a muchas personas. Al ver que la semana pasada nuestro máximo tribunal se ha pronunciado nuevamente sobre el tema mediante una sentencia de casación, nos ha parecido conveniente volver sobre el punto.

El caso fallado en esta oportunidad es diferente porque no se trata de una disputa entre la mujer y su marido, sino más bien entre ambos, aunque ya divorciados, y un tercero acreedor. En un juicio ejecutivo planteado por una sociedad en contra del exmarido la sociedad ejecutante obtuvo el embargo de la casa pese a que fue adquirida por la exmujer mediante compraventa cuyo precio pagó en parte por ahorro previo para la vivienda y un subsidio habitacional, y en la cual ella sigue viviendo después del divorcio, acompañada de las dos hijas nacidas del matrimonio. La compradora interpone una tercería de dominio alegando que por tratarse de un bien adquirido por subsidio habitacional el inmueble no ha entrado a la sociedad conyugal y, por el contrario, en aplicación del art. 150 del Código Civil, sería de su dominio exclusivo. Pide, entonces, que se alce el embargo. El juez de primera instancia rechazó la tercería y su sentencia fue confirmada por la Corte de Apelaciones de Talca, al entender que el inmueble sí había ingresado a la sociedad. La Corte Suprema, por sentencia de 24 de enero de 2017, rol Nº 76253-2016, en cambio, acogió el recurso de casación en el fondo presentado por la mujer y dictó sentencia de reemplazo ordenando alzar el embargo.

La Corte se funda en algunas de las normas especiales que regulan la adquisición de vivienda con ayuda del Estado: la ley 16.392, de 1965 y el Reglamento Orgánico de los Servicios de Vivienda y Urbanización, D. Sup. Nº 355, Ministerio de la Vivienda, de 1976. El art. 11 de la ley Nº 16.392 dispone que “La mujer casada que adquiera, hipoteque o grave en la Corporación de la Vivienda o en la Corporación de Servicios Habitacionales, en Asociaciones de Ahorro y Préstamos o Instituciones de Previsión, una vivienda, sitio o local, se presumirá de derecho separada de bienes para la celebración del contrato correspondiente, y regirán, respecto de ella, todos los derechos que se establecen en el artículo 150° del Código Civil para la mujer casada que ejerce un empleo, oficio, profesión o industria, separados de los de su marido”. El art. 69 del D. Sup. 355, por su parte, actualiza la norma respecto de los organismos autorizados a intervenir en estos casos y los reemplaza por el SERVIU; en lo demás la norma es idéntica: “la mujer casada que adquiera del SERVIU una vivienda, sitio o local, o que los hipoteque o grave en favor del mismo, se presumirá de derecho separada de bienes para la celebración del contrato correspondiente y regirán, respecto de ella, todos los derechos que se establecen en el artículo 150° del Código Civil para la mujer casada que ejerce un empleo, oficio, profesión o industria separados de los de su marido”.

La Corte estima que estas normas contemplan un estatuto especial por el cual la mujer casada en sociedad conyugal que adquiere un inmueble a través del mecanismo de subsidio para la vivienda en que interviene el SERVIU “continuador legal de uno de los organismos mencionados en el artículo 11° de la Ley N° 16.392”, se encuentra separada de bienes respecto de la vivienda comprada, “rigiendo a su favor todos los derechos que se establecen en el artículo 150 del Código Civil” y de ello se “colige que la propiedad materia del contrato de compraventa, no obstante haber sido adquirida a título oneroso, no ingresa al haber de la sociedad conyugal” (cons. 9º).

La sentencia agrega que no se trata simplemente de normas que tienden a suplir la posible incapacidad de la mujer casada para celebrar la compraventa sin intervención del marido “sino que tienen un carácter sustantivo que no puede desconocerse en cuanto a hacer aplicables, tal como se desprende de su propio tenor literal, todos los derechos que contempla el artículo 150 del Código Civil, es decir, del instituto del patrimonio reservado” (cons. 10º). De esta manera, se concluye que la sentencia impugnada incurrió en error de derecho al estimar que el inmueble había ingresado al haber absoluto de la sociedad conyugal, cuando debió haber determinado que el inmueble tenía “el carácter de bien propio” (cons. 11º) respecto de la actora (Ver texto).

Esta conclusión llama la atención porque en estricto rigor los bienes que ingresan al patrimonio reservado no son bienes propios de la mujer; son bienes sociales aunque administrados por ésta y cuyo destino depende de, si al disolverse la sociedad, la mujer acepta o renuncia los gananciales. Si los acepta, expresa o tácitamente, los bienes mantienen su calidad de sociales y pasan a formar parte de la comunidad que se genera al disolverse la sociedad conyugal. Si la mujer renuncia a los gananciales, los bienes reservados se consideran de su propiedad exclusiva. En el caso, la sociedad conyugal se encontraba disuelta por sentencia de divorcio pero la sentencia de casación parece prescindir de este hecho, así como de la necesidad de clarificar si la mujer aceptó los gananciales o renunció a ellos. No obstante, la sentencia de reemplazo sí se hace cargo de este punto y aclara que la mujer renunció a los gananciales por escritura pública acompañada al proceso, de modo que el inmueble debe ser considerado de su propiedad (cons. 2º de la sentencia de remplazo).

Con todo, parece dudoso que los preceptos legal y reglamentario citados por la Corte se apliquen al caso por mucho que el SERVIU sea el continuador legal de los organismos citados en la ley Nº 16.392. Como puede verse de su propio texto, tanto el art. 11 de la referida ley como el art. 69 del D. Sup. 355, se ponen en la situación de que la mujer adquiera el inmueble del organismo público (SERVIU) y no que lo adquiera de una empresa privada si bien pagando parte del precio con un subsidio otorgado por el Estado a través del SERVIU. El fallo no tiene en cuenta, en cambio, la ley Nº 18.196, de 1982, que es posterior a los dos cuerpos jurídicos referidos y que expresamente se refiere a las mujeres beneficiarias del referido subsidio. La ley dispone que “La mujer casada beneficiaria del subsidio habitacional del Estado, se presumirá separada de bienes para la celebración de los contratos de compraventa, mutuo e hipotecas relacionados exclusivamente con la adquisición de la vivienda para la cual se les haya otorgado dicho subsidio” (art. 41 inc. 2º ley Nº 18.196).

Se trata de una norma que sí se circunscribe a otorgar plena y autónoma capacidad a la mujer para adquirir la vivienda, sin establecer un régimen especial sustantivo en relación con el inmueble adquirido. Sobre éste deberán aplicarse entonces las reglas generales; al tratarse de una adquisición a título oneroso, el bien ingresará al haber absoluto de la sociedad conyugal (art. 1725 Nº 5 CC).

Como el matrimonio había sido disuelto por sentencia de divorcio, la sociedad conyugal también habrá expirado y se habrá convertido en una comunidad sujeta a liquidación. No habiéndose efectuado ésta, el inmueble debía considerarse de propiedad común entre los excónyuges. Si estamos en lo correcto, correspondía que se hubiera mantenido el embargo aunque reducido a los derechos cuotativos que le correspondían al exmarido en dicho bien.

Elecciones en el Opus Dei

22 enero, 2017

Ayer sábado 21 de enero de 2017, comenzó el proceso para elegir al sacerdote que, con el título de Prelado, tendrá la responsabilidad de dirigir el Opus Dei, luego del fallecimiento de Mons. Javier Echevarría el pasado 12 de diciembre de 2016. Esta institución de la Iglesia Católica, fundada en 1928, adquirió su forma jurídica definitiva al ser erigida, por el Papa Juan Pablo II, en Prelatura personal en 1982.

El Opus Dei es conocido y apreciado en nuestro país, desde que el ingeniero y sacerdote Adolfo Rodríguez arribara a Santiago en 1950 como respuesta a la petición que el Cardenal José María Caro hiciera al fundador, Josemaría Escrivá. Muchas iniciativas de apostolado, educación y servicio social han sido llevadas adelante por los fieles católicos, tanto sacerdotes como laicos, que integran la institución junto a otras personas, creyentes y no creyentes. Una de ellas es la Universidad de los Andes a la que la Prelatura, por un acuerdo entre ambas instituciones, garantiza la formacion cristiana y proporciona asistencia espiritual a quienes libremente lo soliciten. En 1993, la Universidad, para agradecer y de alguna manera simbolizar este vínculo de colaboración, nombró al entonces Prelado Mons. Álvaro del Portillo como Rector Honorario. El nombramiento se hizo extensivo a sus sucesores a la cabeza de la Prelatura. Por ello, quien finalmente resulte nominado como Prelado del Opus Dei, de pleno derecho pasará a tener el título de Rector Honorario de esta Universidad chilena.

Por ello, nos ha parecido conveniente comentar, desde el punto de vista jurídico, la provisión del cargo de Prelado en el Opus Dei. Las fuentes en las que se contienen las reglas aplicables son: los Estatutos de la Prelatura, llamado también Codex Iuris Particularis Operis Dei (Ver texto); enseguida, la Constitución Apostólica “Ut sit” de 28 de noviembre de 1982 por la que se erigió la Prelatura (Ver texto) y finalmente, como Derecho supletorio, el Código de Derecho Canónico (Codex Iuris Canonici, CIC), sobre todo en las normas generales que regulan la elección en los oficios eclesiásticos (cc. 164-179: ver texto en www.vatican.va).

Los requisitos que debe tener la persona para ser elegida son algunos de carácter objetivo y otros más cualitativos. Los objetivos son los siguientes: debe ser sacerdote de cuarenta años o más, hijo matrimonial, con cinco años de ejercicio sacerdotal y diez años al menos de permanencia en la Prelatura y ser miembro del Congreso General Electivo. Además se le exige tener un doctorado en ciencias eclesiásticas (Estatutos n. 131, 1 y 3). Las condiciones cualitativas son: destacar por su prudencia, piedad, amor ejemplar y obediencia a la Iglesia y su Magisterio, entrega al Opus Dei, caridad hacia los fieles de la Prelatura y celo hacia el prójimo (Estatutos n. 131, 2), y poseer una especial cultura, también profana, así como “las demás cualidades necesarias para ejercer el cargo” (Estatutos 131, 3).

El proceso de elección se desenvuelve en tres etapas que podríamos denominar: “Propuestas”, “Elección” y “Confirmación y nombramiento”. Cada una de ellas está a cargo de diversas autoridades; la primera corresponde al pleno de la Asesoría Central; la segunda al Congreso General Electivo y la tercera al Sumo Pontífice.

La Asesoría Central es el consejo que colabora con el Prelado en todo lo que tiene que ver con la sección femenina de la Prelatura. Integrado exclusivamente por mujeres, algunas permanecen en Roma, mientras que otras son delegadas de cada una de las regiones o circunscripciones territoriales donde la Prelatura ejerce sus labores apostólicas. Cuando se afirma que debe participar el pleno de la Asesoría, se expresa que deben ser convocadas tanto las integrantes que trabajan en la sede central como aquellas que son delegadas de cada región, y que deben viajar a la Ciudad eterna con este propósito.

El Congreso General Electivo se conforma con los llamados “congresistas”. Estos congresistas han sido nombrados, entre los fieles de las regiones en las que el Opus Dei ejerce su apostolado, con carácter vitalicio, por el o los anteriores Prelados. Los estatutos exige que sean nominados para esta función sacerdotes o varones laicos, de 32 años o más de edad e incorporados a la Prelatura desde al menos 9. La designación la hace el Prelado con el voto deliberativo de su Consejo General, previo informe de la Comisión Regional y de los congresistas, ya nombrados, de la respectiva región (Estatutos 130, 2). Cuando queda vacante el cargo de Prelado, por la muerte de quien lo desempeñaba, se conoce el número de congresistas que está habilitado para integrar el Congreso General Electivo. La mayor parte debe viajar a Roma desde sus respectivos países.

El proceso comienza con la etapa que hemos denominado “Propuestas”, y que está encomendada a las mujeres del Opus Dei, a través del pleno de la Asesoría Central. En una sesión que se realiza, después de una Misa del Espíritu Santo, se lee a las integrantes de dicho pleno los nombres de todos los sacerdotes que cumplen con los requisitos objetivos para ocupar el cargo. Luego cada una de ellas de manera individual y secreta escribe el o los nombres de aquellos sacerdotes que le parecen dignos y aptos, para el cargo en un papel que introduce en un sobre (Estatutos 130, 3 y 146). Los sobres conteniendo las propuestas se depositan en una urna que luego es trasladada al lugar de sesiones del Congreso Electivo.

El Congreso General Electivo se reúne oficialmente, también después de una Misa del Espíritu Santo, y como primera gestión se abren los sobres y se leen todas las propuestas de las integrantes de la Asesoría Central. Con ese antecedente, se procede a realizar la elección, en que cada congresista emite un voto libre y secreto (CIC c. 172). No se admite el sistema de “compromisarios” (Estatutos 130, 1), que es una forma por la cual uno o más electores le ceden su voto a otros (cfr. CIC cc. 174-175). Por ello, si alguno de los congresistas está ausente o impedido, nadie puede votar en su reemplazo.

Nada determinan los Estatutos sobre el quórum necesario para dar por realizada la elección. Nos parece –y aquí emitimos una opinión estrictamente personal­– que deberá aplicarse lo que dispone el canon 176 del Código de Derecho Canónico, el que a su vez se remite al canon 119 nº 1. Este último dispone: “cuando se trata de elecciones, tiene valor jurídico aquello que, hallándose presente la mayoría de los que deben ser convocados, se aprueba por mayoría absoluta de los presentes…”. Vemos que la norma determina dos tipos de quórums: uno para que la sesión electoral sea válida, y otro para que se estime realizada la elección. De esta forma, para que el Congreso electivo se constituya en sesión válida debe hallarse presente la mayoría (la mitad más uno) de los que tenían derecho a participar y que, por tanto, han sido convocados. Si hay sesión válida, se entiende elegido como Prelado al sacerdote sobre el que recaiga la mayoría absoluta (la mitad más uno) de los votos de los congresistas asistentes.

Obtenido el quórum para ser elegido, quien preside la sesión debe preguntarle al sacerdote electo si acepta el cargo. Con la respuesta afirmativa, el elegido, por sí mismo o por un delegado suyo, debe pedir al Romano Pontífice que confirme la elección (Estatutos 130, 4; Ut sit, IV). El Santo Padre es libre de confirmar o no. Obviamente en caso de rechazo, se deberá proceder a una nueva elección. Si, por el contrario, el Papa confirma se completa el nombramiento y desde ese mismo momento el confirmado es el Prelado de la Prelatura del Opus Dei y cuenta con la plenitud de su potestad. En los días siguientes, el nuevo Prelado deberá proveer todos los demás cargos y oficios en la Prelatura, ya sea confirmando a quienes los estaban desempeñando o reemplazándolos por otros.

El Congreso electivo en esta ocasión está previsto para el lunes 23 de enero, pero no es posible anticipar el tiempo en que se conocerá el nombre del nuevo Prelado, que dependerá, además de los escrutinios del Congreso, del tiempo que demore el Santo Padre en otorgar su confirmación.

En cualquier caso, la visión sobrenatural que proporciona la fe y que supera el instrumento humano que son las leyes positivas, permite confiar en que la persona nominada, con la oración y la colaboración de los miembros de la Prelatura, cumplirá ese deseo que se expresa en los Estatutos: “Sit ergo omnibus Praelaturae fidelibus magister atque Pater, qui omnes in visceribus Christi vere diligat, omnes effusa caritate erudiat atque foveat, pro omnibus impendatur et superimpendatur libenter”/ “Sea para todos los fieles de la Prelatura maestro y Padre, que de verdad ame a todos en las entrañas de Cristo, forme y aliente a todos con su desbordante caridad; gustosamente se gaste y se desgaste por todos”.