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Desafectación de bien familiar por enajenación

10 diciembre, 2017

Esta semana un amigo y colega manifestaba en facebook su frustración frente a una abogada que le objetaba los títulos por una opinión que luego le fue confirmada por otro abogado del Conservador de Bienes Raíces del lugar. La cuestión dice relación con la enajenación de un bien inmueble afectado como familiar según el estatuto previsto en los arts. 141 y siguientes del Código Civil.

Conforme al art. 142 del mismo Código, el bien inmueble, aunque sea de propiedad de uno de los cónyuges, sólo puede ser enajenado o gravado si se cuenta con la autorización expresa y específica del cónyuge no propietario. En caso de imposibilidad o negativa injustificada, dicha autorización puede ser suplida por el juez.

En el caso, se pretendía vender el inmueble con el consentimiento de ambos cónyuges, propietario y no propietario. Todo perfecto conforme a lo establecido en la norma legal. Sin embargo, la abogada que estudiaba los títulos, seguramente para que un Banco concediera un crédito hipotecario al comprador, exigió que, antes de vender debía pedirse la desafectación del bien como familiar conforme a lo establecido en el inciso segundo del art. 145, según el cual “El cónyuge propietario podrá pedir al juez la desafectación de un bien familiar, fundado en que no está actualmente destinado a los fines que indica el artículo 141, lo que deberá probar”.

Nos parece que esta interpretación resulta incorrecta. Ya en nuestra obra sobre la reforma de la ley Nº 19.335, de 1994, hacíamos ver que había una forma de desafectación legal por enajenación (Bienes familiares y participación en los gananciales, Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 1996, p. 88; ratificado en la 2ª edic., 2007, pp. 108-109), ya que resulta evidente que si el bien es válidamente enajenado a favor de un tercero, pierde la calidad de bien familiar, al ya no ser de propiedad de uno de los cónyuges. En el mismo sentido, aunque con la denominación de “desafectación tácita”, se pronuncia Gian Franco Rosso, (Régimen jurídico de los bienes familiares, Metropolitana, Santiago, 1998, p. 285). La opinión es compartida por René Ramos Pazos (Derecho de Familia, Editorial Jurídica de Chile, 6ª edic., Santiago, 2007, t. I, p. 370), quien invoca un fallo de la Corte de Apelaciones de Concepción que así lo juzgó (sentencia de 29 de diciembre de 1998, rol Nº 427-98, cons. 7º).

De esta manera, al hacerse la enajenación autorizada por el cónyuge no propietario se produce la desafectación del inmueble. No hay, por tanto, ninguna razón para que el Conservador de Bienes Raíces se niegue a inscribir el título, la compraventa, a nombre del comprador. La anotación al margen de la inscripción de dominio de la resolución judicial que afectó como familiar el bien no tiene el alcance de una prohibición de enajenar que podría habilitar al Conservador para rechazar un título de enajenación que la contravenga y menos cuando se cumple con las exigencias que la misma ley señala para que el bien pueda ser válidamente enajenado. Es como si el Conservador se negara a inscribir una escritura de compraventa de un bien embargado en la que aparece expresamente consintiendo la enajenación el acreedor interesado y exigiera que previamente se decrete judicialmente el alzamiento del embargo. No es necesario el alzamiento porque el art. 1464 Nº 3 del Código Civil señala expresamente que la enajenación de una cosa embargada no tiene objeto ilícito “si el acreedor consiente en ello”.

Piénsese que si se siguiera el predicamento de la abogada objetora, tampoco podría ejecutarse el bien familiar por un acreedor del cónyuge propietario. En esta ocasión no es necesaria ninguna autorización para llevar a efecto la enajenación mediante una subasta pública del inmueble, ya que el art. 142 es muy preciso en indicar que sólo se requiere autorización del otro cónyuge, o del juez en subsidio, para enajenar “voluntariamente” los bienes familiares. No hay duda, en consecuencia, de que no se requiere ninguna autorización si el bien se enajena forzadamente, es decir, sise le vende en pública subasta en un proceso ejecutivo en que el juez representa al propietario vendedor. Una vez firmada la escritura pública de remate y ordenada su inscripción conservatoria, ¿se negará el Conservador a realizar la inscripción porque el bien no ha sido desafectado como familiar? Nótese que un caso como éste, el que ejecuta el bien será un juez civil, mientras que el competente para desafectar el bien familiar es un juez de familia (art. 8 Nº 14, letra b ley Nº 19.968, de 2004). Es más, como la desafectación debe ser demandada por el cónyuge propietario y no puede hacerse de oficio, si se admitiera esta tesis se frustraría toda posibilidad del acreedor de ejecutar el bien, ya que es evidente que el cónyuge propietario deudor no tendrá interés alguno en pedir la desafectación y así permitirle al acreedor ejecutar el bien. Y, aunque en un mundo de bondad idílica, el deudor pidiera la desafectación es muy probable que el juez de familia no la conceda, puesto que seguramente la vivienda sigue siendo residencia principal de la familia y, por tanto, el bien sigue cumpliendo los fines que justificaron su afectación como familiar.

Nada empece a esto que el art. 148 del Código Civil haya concedido a los cónyuges, en caso de una acción ejecutiva que intente hacer valer sobre los bienes familiares, un beneficio de excusión. El beneficio no consiste en sustraer de la ejecución al bien familiar sólo por tener ese carácter, sino que queda condicionado a la existencia y señalamiento de otros bienes con los cuales pueda satisfacerse el crédito del acreedor ejecutante. Por tanto, hemos de convenir que si se ha ejecutado legalmente el bien familiar es porque o no se ha deducido el beneficio de excusión concedido por la ley o se ha deducido pero sin que hubiera bienes suficientes para hacer frente a la deuda.

Finalmente, cabe hacer notar que el art. 145 del Código Civil permite la desafectación de un bien familiar por el mutuo acuerdo de los cónyuges. Se dispone que “Los cónyuges, de común acuerdo, podrán desafectar un bien familiar. Si la declaración se refiere a un inmueble, deberá constar en escritura pública anotada al margen de la inscripción respectiva”. Como se ve, no se requiere expresión de causa ni tampoco ninguna intervención de los hijos que pudiere tener el matrimonio. Basta el mero consentimiento de los cónyuges manifestado, en caso de un bien raíz, por medio de escritura pública. Pues bien, es obvio que al concurrir ambos cónyuges en la escritura pública de venta del bien familiar están manifestando su acuerdo en que el bien sea desafectado. Por ello, el Conservador de Bienes Raíces no sólo no debería rechazar la inscripción de ese título a nombre del comprador sino que además debería anotar esa escritura al margen de la inscripción original dejando constancia de que el inmueble ha sido desafectado por enajenación.

En fin, si nada de esto convence a quienes postulan la teoría de la previa desafectación judicial para permitir la enajenación del bien familiar a un tercero, sugerimos que en la misma escritura pública de venta se inserte una cláusula por la cual los cónyuges, en virtud del art. 145 del Código Civil, desafectan de común acuerdo al bien. Como sabemos, una misma escritura pública puede contener diversos actos jurídicos, y por tanto nadie podrá objetar que ella sirva como escritura de desafectación de común acuerdo y también como solemnidad del contrato por el cual el cónyuge propietario vende el inmueble a un tercero. Por cierto, si existe sociedad conyugal y el inmueble es un bien social, deberá contemplarse la autorización de la mujer conforme a lo previsto en el art. 1749 inciso 3º del Código Civil.

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Sergio Lagos y el “reconocimiento judicial” de paternidad

26 noviembre, 2017

Cada cierto tiempo hechos propios del mundo del Derecho de Familia se hacen conocidos por la celebridad de sus protagonistas. Para evitar la propagación de rumores malintencionados, el animador Sergio Lagos publicó en su página de facebook una “declaración pública” por la cual informó que había sido demandado para determinar su paternidad extramatrimonial respecto de un niño. Señaló que “de manera voluntaria me allané al proceso y me realicé el examen de ADN. El resultado confirmó la paternidad biológica”. Por ello, agrega, “me me haré cargo de todas las responsabilidades que me correspondan, teniendo siempre como meta el bien superior del niño, su cuidado y bienestar” (https://www.facebook.com/sergiolagosmusica/posts/10159987729715713).

Por cierto, la noticia ha sido muy comentada en los llamados programas de farándula, que se han abocado a identificar a la madre y al niño, y las circunstancias de su concepción. Pero a nosotros esos aspectos no nos interesan, y sí cómo la ley civil recoge este tipo de casos.

Especulando sobre los indicios que entrega la nota del animador, podemos inferir que Sergio Lagos se negó a reconocer al niño mediante los medios que establece el art. 187 del Código Civil, esto es, por una declaración al momento de inscribir el nacimiento del hijo, por acta extendida en cualquier tiempo ante Oficial de Registro Civil, escritura pública ante notario o testamento. Ante la negativa de reconocimiento, la madre, en representación del menor, habrá ejercido la acción de reclamación de la filiación no matrimonial contemplada en el art. 205 del Código Civil. El respectivo juez de familia habrá citado a las partes a una audiencia preliminar conforme al procedimiento ordinario de la ley Nº 19.968, de 2004. En esa audiencia, el animador habría manifestado tener dudas sobre la paternidad. El juez habrá ordenado que se practique al demandado una prueba pericial biológica (test de ADN), de acuerdo con lo previsto en el inciso 1º del art. 199 bis del Código Civil . Esta norma dispone: “Entablada la acción de reclamación de filiación, si la persona demandada no comparece a la audiencia preparatoria o si negare o manifestare dudas sobre su paternidad o maternidad, el juez ordenará, de inmediato, la práctica de la prueba pericial biológica, lo que se notificará personalmente o por cualquier medio que garantice la debida información del demandado”. La notificación, por cierto, sólo será necesaria si el demandado no concurrió a la audiencia.

Una vez practicada la prueba, los resultados pueden ser positivos (afirman la paternidad) o negativos (la excluyen). En ambos casos, el juicio puede proseguir si el demandado sigue alegando que no es el padre pese a los resultados positivos del test o si el demandante desea perseverar en la acción a pesar de los resultados negativos del examen pericial biológico. Pero muchas veces sucede que, ante el examen biológico, las partes desisten de continuar el procedimiento. Si la prueba es negativa, normalmente el demandante de reclamación se desistirá. Si la prueba es positiva, como en este caso, el demandado aceptará la paternidad. Pero, entonces, no se prosigue el juicio porque el demandado reconocerá voluntariamente al hijo. El inciso 2º del art. 199 bis, dispone que “El reconocimiento judicial de la paternidad o maternidad se reducirá a acta que se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo o hija, para lo cual el tribunal remitirá al Registro Civil copia auténtica”.

La calificación de “judicial” de este reconocimiento sólo quiere significar el contexto en el que se produce, pero no lo hace diferente a cualquiera de los reconocimientos extrajudiciales. El instrumento en el que consta será el acta de la audiencia que deberá ser firmada por el reconociente y autorizada por el juez. Posteriormente, el mismo magistrado debe oficiar al Registro Civil enviándole copia auténtica del acta para que se proceda a la subinscripción del reconocimiento en la inscripción de nacimiento.

Esta norma es un vestigio de lo que era la citación a confesar paternidad que se contemplaba en la normativa original del Código Civil y que sobrevivió a la reforma de la ley Nº 19.585, de 1998, que reformó todo el estatuto filiativo. Fue la ley Nº 20.030, de 2005, la que suprimió esa gestión, en atención a la estructura del nuevo procedimiento de familia contemplado en la ley Nº 19.968, de 2004. La misma ley, sin embargo, agregó el art. 199 bis para disponer la posibilidad de que el padre o madre demandado pudiera reconocer al hijo en una de las audiencias del proceso, una vez emitido el examen pericial biológico al que se sometió voluntariamente.

Así queda claro al leer el informe de Comisión Mixta que determinó la redacción del nuevo artículo. Según dicho informe, la abogada del SERNAM Carolina Espinoza, “explicó que el nuevo artículo apunta a que, deducida la acción de reclamación de filiación, si el demandado en la audiencia preparatoria –trámite consagrado en la ley Nº 19.968, que crea los Tribunales de Familia – reconoce su paternidad, el procedimiento termina; y si no comparece, o niega o manifiesta dudas acerca de su paternidad, el juez ordenará la práctica de la prueba de ADN…”. Tras ello agregó que el inciso segundo de la norma, que establece la subinscripción del acta que establece el reconocimiento de la paternidad o maternidad, “se ha dispuesto con el objetivo de prever el caso de que el demandado reconozca voluntariamente su paternidad o maternidad, situación en la cual el juez no dicta sentencia de reconocimiento”. En realidad, no hay “sentencia de reconocimiento” sino de determinación de la paternidad o maternidad, pero la idea de fondo es clara: si hay reconocimiento el juicio termina y el acta sirve de título de la filiación determinada.

Todo lo anterior debe entenderse bajo el supuesto de que el niño no tuviera ya determinada una filiación incompatible con la que se pretende reconocer. En dicho caso, el reconocimiento no puede tener efectos, en virtud del art. 189 del Código Civil. Según algunas versiones de prensa es lo que sucedería en el caso del hijo de Sergio Lagos. El niño habría sido ya reconocido por un varón que era pareja de la madre, de manera que ya estaba determinada la filiación paterna. En tal evento, la ley señala que si la paternidad reconocida no corresponde con la paternidad biológica, es necesario interponer conjuntamente las acciones de impugnación de la primera y de reclamación de la segunda.

En estos casos, no procederá el término del juicio por el reconocimiento del padre biológico, ni siquiera aunque esté de acuerdo el padre formal, ya que tratándose de juicios sobre estado civil no procede la transacción ni la conciliación. Necesariamente, el juez deberá fallar la causa y la paternidad del padre biológico quedará establecida por la sentencia judicial. Si fuera así el caso de Sergio Lagos, el hecho de que haya reconocido su paternidad se le tendrá en cuenta para que no se le aplique la privación de derechos paternos con que el art. 203 del Código Civil sanciona al padre cuya paternidad se ha determinado judicialmente “contra su oposición”. Es claro que, en un caso como éste, aunque hubiera determinación judicial de la paternidad, ella no habrá tenido lugar contra la oposición del demandado.

La CONADI y la condición meramente potestativa

5 noviembre, 2017

Una sentencia reciente de la Corte Suprema rechazó un recurso de casación de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, CONADI, que pretendía evitar que fuera condenada a pagar el precio de un predio que había sido comprado para asignarlo a una comunidad indígena.

En dicho caso, se discutió la distinción entre condición simplemente potestativa y condición meramente potestativa, que se deduce del art. 1478 del Código Civil. Según esta norma, “Son nulas las obligaciones contraídas bajo una condición potestativa que consista en la mera voluntad de la persona que se obliga.– Si la condición consiste en un hecho voluntario de cualquiera de las partes, valdrá”. A la primera, la doctrina la conoce como condición meramente potestativa, mientras que la segunda recibe la denominación de condición simplemente potestativa. La diferencia reside en que el hecho futuro e incierto de la condición meramente potestativa es que una persona desee o quiera algo; en la condición simplemente potestativa lo futuro e incierto es que la persona realice alguna conducta voluntaria. Así, por ejemplo, si se dice me obligo a darte $ 100.000 si mañana amanezco con ganas de dártelos, estamos ante una condición meramente potestativa; en cambio, si se dice me obligo a darte $ 100.000 si mañana voy al cine, estamos ante una condición simplemente potestativa.

Se entiende así que la condición suspensiva meramente potestativa del deudor impida la validez de la obligación: el deudor no tiene voluntad seria de obligarse. No sucede lo mismo cuando no es la mera voluntad sino un hecho voluntario el que decide el surgimiento de la obligación; pues aunque se trate de un hecho voluntario del deudor su realización no depende exclusivamente del deseo o voluntad. Así, en el ejemplo anterior, si el deudor quiere ir al cine, pero no llega porque es atropellado en el trayecto, no se cumplirá la condición. Como no queda a merced de la voluntad del deudor, la condición simplemente potestativa no anula la obligación.

Veamos ahora los hechos del caso. Un agricultor de la comuna de Lautaro vendió a la CONADI un predio de 75 hectáreas situado en dicha comuna por escritura pública de 21 de enero de 2014, por el precio de $ 280.000.000 pagaderos al contado, con el objeto de que dicha propiedad fuera puesta a nombre de una comunidad indígena. El precio se documentó en un cheque que se dejó con instrucciones notariales de que se entregara al vendedor una vez inscrito el inmueble a nombre de la comunidad beneficiaria. La entrega del cheque por parte del notario se condicionó a varios hechos, entre ellas a la entrega del inmueble y “verificada la toma de posesión material a entera satisfacción de la parte compradora” lo que debía acreditarse “por medio de la Declaración Jurada del presidente de la Comunidad u otro miembro de la Directiva, en caso de impedimento”. En la cláusula siguiente se estipuló que “Las partes se obligan a dar cumplimiento a las exigencias de la cláusula anterior con carácter copulativo, elevando ésta a la categoría de esencial para todos los efectos legales, de modo tal que, si cumplido el plazo de sesenta días, contados desde la suscripción del presente Contrato de Compraventa, no se cumpliera cualquiera de estos requisitos, el Contrato de Compraventa se entenderá resuelto Ipso Facto, sin necesidad de gestión judicial alguna y sin ulterior responsabilidad para la CONADI, facultándose al Director Nacional de la CONADI, para que con sólo requerirlo, pueda retirar toda la documentación que estuviere en poder de éste Notario”.

En atención a que antes de la entrega el vendedor habría efectuado un raleo de un bosque nativo del fundo, la Comunidad indígena beneficiaria se negó a aceptar el inmueble. La CONADI ofreció una resciliación de la compraventa. El vendedor no aceptó dicha oferta y demandó el cumplimiento forzado del contrato con indemnización de perjuicios. La sentencia de primera instancia, dictada por la juez del 2º Juzgado Civil de Temuco, no dio lugar a la demanda por entender que el demandante no había probado el cumplimiento de las condiciones estipuladas para el pago del precio, al no presentar la declaración jurada que diera constancia de la toma de posesión del predio. La Corte de Apelaciones de Temuco revocó la sentencia de primera instancia y acogió la acción de cumplimiento del contrato ordenando a la CONADI el pago del precio más una indemnización de perjuicios por daño moral.

La CONADI recurre a la Corte Suprema impugnando la sentencia de segunda instancia por haberse dictado ésta con infracción de ley. Los vicios de casación en el fondo denunciados son básicamente dos: primero, que la Corte de Apelaciones consideró que la CONADI era la compradora, cuando en realidad se trataba del promitente de una estipulación a favor de otro regulada en el art. 1449 del Código Civil y, segundo, que estimó que la condición de que pendía el pago del precio era una condición meramente potestativa del deudor del precio que sería nula según el art. 1478 del Código Civil, cuando en verdad la voluntad de toma de posesión no era de la CONADI sino de la comunidad indígena beneficiaria.

La Corte Suprema rechaza ambas reclamaciones. En primer lugar, señala que la alegación de que la compraventa era, en verdad, una estipulación a favor de tercero no fue hecha en la etapa de discusión mediante las correspondientes excepciones, alegaciones o defensas y que no puede ser considerada en sede de casación ya que ello afectaría el principio de bilateralidad de la audiencia. Además, señala que mal podría reprocharse a la Corte de Apelaciones la infracción de preceptos legales que no pudieron formar parte de su sentencia al no haber sido invocados por las partes (cons. 6º). En cuanto a la infracción del art. 1478 del Código Civil, la sentencia menciona correctamente la distinción entre condiciones potestativas, causales y mixtas, así como la diferencia entre las condiciones mera y simplemente potestativas. Señala al efecto que “Que toda relación contractual supone que las partes tiene una intención seria de contraer las obligaciones que engendra el contrato desde el momento de su celebración; no obstante ello, la ley excepcionalmente permite que la obligación quede sujeta al cumplimiento de una condición, siempre y cuando el hecho constitutivo de ella no obedezca a un mero capricho” (cons. 14º). Esto es lo que, según la Corte, ocurre en el caso por lo que sostiene que “Del tenor de la cláusula sexta del contrato sub lite, en tanto condiciona la obligación del pago del precio a la constancia de la toma de posesión material del bien de la comunidad indígena, se advierte que la misma resulta ser una condición meramente potestativa, pues ella más bien da cuenta de la mera voluntad o capricho del comprador, quien ya manifestó su consentimiento en cuanto a la cosa vendida al momento mismo de la celebración de dicho contrato y, por ende, ella es nula y no produce los efectos jurídicos que pretende el recurrente” (cons. 14º). Se agrega que el vendedor cumplió su obligación de hacer la tradición del inmueble mediante la inscripción conservatoria y que ha sido la parte compradora, esto es, la comunidad indígena y la CONADI, la que se encuentra en mora tanto de recibir la cosa comprada como de pagar el precio. La objeción alegada en cuanto a que el vendedor habría realizado un raleo irregular de un bosque nativo no debe ser tenida en centa ya que no fue probada en juicio. De esta manera, la primera sala de la Corte, por unanimidad y en fallo redactado por el Ministro Arturo Prado, rechaza el recurso de casación interpuesto por la CONADI y deja a firme la sentencia de la Corte de Temuco que ordena a la institución pagar el precio e indemnizar los perjuicios al vendedor (ver texto de sentencia).

Analizando la sentencia desde el rigor del Derecho Civil, y sin considerar que probablemente hubo razones de justicia material que obraron en el espíritu de los ministros para rechazar el recurso, surgen varias reflexiones. En primer lugar, la Corte vio facilitada su decisión al excluir – correctamente a nuestro juicio– la alegación de que se estaba ante una estipulación a favor de otro, ya que le permitió confundir en una sola posición: la de parte compradora, a la CONADI y a la comunidad indígena. De esta manera, la toma de posesión y declaración jurada podía ser considerada un hecho voluntario del comprador, dando plausibilidad a la idea de que se trataba de una condición meramente potestativa del deudor.

Aún así el razonamiento de la Corte de Temuco y de la Corte Suprema puede ser discutido por tres razones. La primera es que la toma de posesión material y la declaración jurada que la constata son sí un hecho voluntario del deudor, pero en tal caso, y por muy caprichoso que pueda calificarse su no ejecución, no hay una condición meramente potestativa, sino una condición simplemente potestativa que consiste no en la mera voluntad sino en un hecho voluntario del deudor. Siendo así, la condición es admisible conforme con el texto del mismo art. 1478 inciso segundo.

La segunda consiste en que la doctrina ha precisado que la sanción del art. 1478 debe limitarse a las condiciones meramente potestativas del deudor que sean suspensivas. Es decir, la condición resolutoria puede consistir en la mera voluntad del obligado, como por ejemplo sucede en las donaciones revocables que pueden ser resuelta por la mera voluntad del donante. En el caso, el contrato expresamente preveía que el incumplimiento de la condición producía la resolución del contrato.

La tercera es que las Cortes no repararon en que el efecto de la condición meramente potestativa no es la nulidad de la condición sino la nulidad de la obligación condicional. El art. 1478 inciso primero dispone la nulidad de “las obligaciones contraídas” bajo una condición potestativa que consista en la mera voluntad del deudor. Por ello, en el caso si la toma de posesión fuera una condición meramente potestativa los jueces deberían haber considerado nula la obligación de pagar el precio. Con ello, el contrato mismo debería haber sido considerado nulo, por falta de causa.

Quizás un camino mejor para lograr la solución a la que arribaron los jueces en este caso hubiera sido considerar que al consistir la condición en un hecho que constituía a la vez una conducta a la que el deudor se obligaba según el contrato (recibir la cosa vendida), dicha condición era moralmente imposible por ser “inductiva a un hecho ilegal”. Tratándose de una condición resolutoria cabría haber aplicado el inciso final del art. 1480 del Código Civil, según el cual “La condición resolutoria que es imposible por su naturaleza, o ininteligible, o inductiva a un hecho ilegal o inmoral, se tendrá por no escrita”. Se trata de una nulidad de pleno derecho, esta vez, no de la obligación, sino de la condición. En este supuesto, se prescindiría de la condición y procedería ordenar el cumplimiento de la obligación de pagar el precio como pura y simple.

La raíz del problema, sin embargo, proviene de una mala configuración del contrato que como advirtió la CONADI tardíamente en el juicio, corresponde a una estipulación a favor de tercero y no a una mera compraventa.

El testamento de Thompkis y la preterición

29 octubre, 2017

Los medios de prensa informaron que una de las dos hijas del empresario y ecologista Douglas Thompkis (q.e.p.d.), Summer Thompkis, presentó una demanda en el Juzgado de Letras de Puerto Varas para reclamar sus derechos en la sucesión de su padre. Como se sabe, Thompkis murió después de haberse volcado su kayac en el lago General Carrera el 8 de diciembre de 2015.

La demanda contiene la interposición de varias acciones: en primer lugar, se pide que se declare la nulidad del testamento de Thompkis que habría sido otorgado en Argentina con fecha 23 de marzo de 2012. En subsidio, para el caso de que el juez estimare que el testamento es válido, se deduce acción de reforma por violación de la legítima efectiva que corresponde a su hija. En seguida, se deduce acción de petición de herencia, de inoponibilidad por abuso de personalidad jurídica respecto de un trust que administra las sociedades en las que se encuentra actualmente el patrimonio del causante y, finalmente, acción de responsabilidad civil extracontractual por los perjuicios causados por el intento de dejar a la demandante sin la legítima que le corresponde. Se demanda al trust constituido por el causante administrado por la viuda de Thompkis, Kristine McDivitt y Debra R. Ryker, a doña Kristine McDivitt por sí, y a ésta y a Debra Reyker como coadministradoras del trust.

El caso resulta de interés para el Derecho Civil en varios aspectos: aplicación de la ley chilena a la sucesión mortis causa conforme a la ley del lugar de su apertura, es decir, el último domicilio del causante (art. 955 CC), jurisdicción de los tribunales chilenos para conocer de los litigios suscitados por esa sucesión (art. 148 COT), validez en Chile de testamentos otorgados en país extranjero (art. 1027 CC), reconocimiento en Chile de un trust constituido conforme a las reglas del sistema anglosajón (EE.UU.), abuso de personalidad jurídica, procedencia de la acción de reforma por violación de las asignaciones forzosas a favor de personas extranjeras, etc. Respecto de este último punto, nos gustaría hacer algunas consideraciones en relación con la institución de la preterición de un legitimario regulada por el art. 1218 de nuestro Código Civil.

La referida norma dispone que “El haber sido pasado en silencio un legitimario deberá entenderse como una institución de heredero en su legítima”. Se agrega, en un inciso segundo, que este legitimario preterido “Conservará además las donaciones revocables que el testador no hubiere revocado”.

Un estudio histórico del precepto revela que don Andrés Bello decidió adoptar una solución distinta a la que había prevalecido en el Derecho romano y en el Derecho castellano de la época. Según estos ordenamientos, la preterición deba lugar a la nulidad del testamento, con lo que se abría la sucesión abintestato, ya sea totalmente o al menos en lo referido a la institución de herederos. Bello desechó esta solución, y adoptó la menos gravosa de que la ley modificara ipso iure el testamento, y que al parecer encontró en el Código austriaco de 1811, que disponía esa regla para el caso de que el testador omitiera a un hijo cuya existencia conocía (art. 276) (cfr. Merello Arecco, Ítalo, “Preterición. Sobre las fuentes que influyen en el art.1208 CCCh”, en Revista Chilena de Historia del Derecho, 10, 1984, pp. 171-183).

La doctrina chilena ha discutido dos grandes cuestiones sobre este artículo. En primer lugar, cuándo se produce la preterición y segundo cuál es la acción que debe impetrar el preterido. Ambos problemas pueden ser abordados tomando como base la demanda de Summer Tompkins.

Veamos el primero: el artículo 1208 nos dice que la preterición consiste en que un legitimario ha sido “pasado en silencio” en el testamento del causante. Obviamente, el caso más claro se da cuando el testador omite totalmente al legitimario, pero es posible que lo haya mencionado pero sin dejarle nada o habiéndole dejado algo pero de la cuarta de libre disposición. También estos casos son considerados preterición. En suma, lo relevante es que no se le ha dejado nada en el testamento (o en donaciones revocables anteriores) para enterar la legítima. No hay, en cambio, preterición cuando nada se deja al legitimario en razón de que el testador le ha desheredado.

Esto último parece ser el caso de la hija de Thompkins, ya que el testamento contiene una cláusula titulada “Omisión Intencional de Herederos; Desheredamiento; No Impugnación”, que señala: “Intencionalmente no he efectuado ninguna disposición a favor de ninguna persona o heredero distinto de aquellos específicamente nombrados o designados por clase en mi Testamento”. La demanda asume que se está ante un desheredamiento de la demandante ya que Summer Thompkins no es mencionada en el testamento. Este desheredamiento, en caso de ser válido el testamento, sería ilegal al no señalar alguna de las causas por las cuales la ley chilena permite esa exclusión del legitimario en el art. 1208 del Código Civil. Por ello, la demandante ejerce la acción de reforma que es la que corresponde para reclamar por un desheredamiento indebido: cfr. art. 1217 del Código Civil.

Sin embargo, bien podría, a nuestro juicio, entenderse que en realidad no hay un verdadero desheredamiento, ya que éste al menos debe contener la individualización de las personas que son privadas de su asignación forzosa y el testador debe manifestar su voluntad de desheredar. Así se desprende de la definición del art. 1207: “Desheredamiento es una disposición testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado del todo o parte de su legítima” (énfasis añadido) En cambio, la estipulación del testamento de Thompkis se limita a señalar que la omisión de personas diversas a las designadas en el acto testamentario ha sido intencional. Pero nada ha dicho sobre su voluntad de que ellas no puedan sucederle. Lo único que revela la cláusula es que la omisión de sus hijas en el testamento no se ha debido a error u olvido, sino que ha sido deliberada y a sabiendas. Pero esto no es bastante para configurar un auténtico desheredamiento, ni siquiera ilegal. No habiendo desheredamiento, lo que hay es una preterición de una legitimaria y puede considerarse aplicable el art. 1218.

Y aquí nos encontramos con el segundo problema: determinar la acción que corresponde al preterido. El art. 1218 señala que la preterición “deberá entenderse como una institución de heredero en su legítima”. En suma, la ley corrige por sí misma el tenor del testamento, y éste ha de entenderse como disponiendo que el preterido sea instituido heredero en su legítima, ya sea efectiva o rigorosa. Por ello, la mayor parte de los autores señalan que el preterido no necesita ejercer la acción de reforma de testamento y puede, si no se encuentra en posesión de la parte de la herencia que le corresponde, ejercer directamente la acción de petición de herencia. Es lógico que así sea, ya que la ley ya ha reformado ipso iure el testamento, de modo que no es necesario pedir al juez que efectúe dicha reforma.

Sin embargo, algunos autores (Pablo Rodríguez, Fernando Rozas) han postulado que si el testamento no sólo ha preterido al legitimario sino que además ha lesionado su legítima, por ejemplo, disponiendo de la cuarta de mejoras de un modo no permitido por la ley (se la deja a personas que no son asignatarios de ella), el preterido debería ejercer previamente la acción de reforma. No concordamos con este parecer, ya que el art. 1218 se refiere en forma amplia a la legítima, sin precisar si se trata de legítima rigorosa o efectiva, de lo que cabe entender que se trata de cualquiera de ellas. Por ello, si el testador ha dispuesto de la cuarta de mejoras en beneficio de personas que no son asignatarias de ella, el legitimario preterido, al ejercer la petición de herencia, podrá pedir que se le entere no sólo la legítima rigorosa sino también la efectiva, es decir, el aumento que a ella le reportará el acrecimiento de las porciones de la cuarta de mejora que han sido mal concedidas y que deben acrecer a la mitad legitimaria (art. 1191 CC).

Por ello, bien podría la demandante en este caso haber invocando el art. 1218 del Código Civil para ejercer solamente la acción de petición de herencia, ahorrándose así la acción de reforma. Aunque un párrafo de la demanda puede entenderse en este sentido, ya que se señala que se interpone la acción de petición de herencia también para el caso de que se estime que el testamento es válido y que la acción de reforma resulta innecesaria “por no haber sido doña Summer Tompkins Walker explícitamente desheredada, sino sólo ignorada u omitida en el Testamento”. Nos parece que se está refiriendo justamente al caso de la preterición y a la idea de que el preterido no requiere ejercer la acción de reforma.

Nuestra opinión, sin embargo, debe tomarse con beneficio de inventario, porque la formulamos sin mayores antecedentes del caso y sólo con la información que ha proporcionado la prensa y la lectura del libelo de la demandante. A ello hay que añadir que la jurisprudencia de la Corte Suprema no es segura sobre el punto y a veces ha señalado que el preterido debe interponer la acción de reforma (C. Sup. 7 de mayo de 2003, rol Nº 1820-2002, cfr. Elorriaga, Fabián, Derecho sucesorio, Thomson Reuters, 3ª edic., 2015, pp. 573-574).

 

 

Contardo Ferrini: un santo romanista

22 octubre, 2017

El 17 de octubre recién pasado el santoral católico recordó al beato Contardo Ferrini, cuya figura merece ser destacada no sólo porque se trata de un abogado laico que por su probada virtud alcanzó los altares, sino porque lo hizo desde su trabajo profesional como profesor y jurista.

Ferrini nació en Milán en 1859 del matrimonio entre Rinaldo Ferrini y Luigia Buccellati y a muy corta edad comenzó a mostrar grandes dotes intelectuales. Cuando aún estaba en el colegio le pidió al prefecto de la Biblioteca Ambrosiana que le diera clases de hebreo, estudio con el que inició el conocimiento de las lenguas antiguas (griego, siríaco, copto y sánscrito) que le serían de mucha utilidad en sus investigaciones. A los 17 años egresó de la educación secundaria y comenzó los estudios de derecho en la Universidad de Pavía y cuatro años después, en 1880, obtuvo el grado de licenciado con una tesis sobre los antecedentes del Derecho Penal que pueden observarse en las obras griegas de Homero y Hesíodo. El éxito en sus estudios lo llevó por el camino de la docencia y la investigación en materia de Derecho romano y especialmente de Derecho penal. Para ello, previa obtención de una beca del gobierno, se desplazó a Alemania para estudiar en la Universidad de Berlín. Era la generación de grandes romanistas liderados por Theodor Mommsen, entre los que se contaban figuras como Morritz Voigt, Alfred Pernice y Karl Zacharias von Lingenthal. Ferrini se acogió al magisterio de este último y a su muerte escribió una laudatoria biografía de su maestro, cuyo luteranismo no afectó en nada el cariño y la admiración del católico discípulo.

Como parte de estos estudios, en 1881, emprendió una edición crítica de la Paráfrasis de las Instituciones de Justiniano atribuida a Teófilo, para la cual recorrió varias ciudades europeas (Copenhague, París, Roma, Florencia y Turín) buscando manuscritos. Se trata de una obra del derecho romano bizantino redactada en griego. La edición de Ferrini, que contiene una traducción latina suya, presentada por su maestro von Lingenthal en 1884, se mantiene hasta hoy como la definitiva de esa histórica fuente jurídica. El Derecho Privado Romano de Álvaro d’Ors, cuando menciona la Paráfrasis de Teófilo remite a la edición de Ferrini de 1884, con reproducción de 1967 (Eunsa, 8ª edic., Pamplona, 1991, § 64, p. 104, nt. 2).

Lograda su especialización romanística, Ferrini regresó a su patria y comenzó en octubre de 1883 la carrera académica como profesor de fuentes del Derecho romano y de derecho penal romano en la Universidad de Pavía. Tenía sólo 24 años. En 1887 se traslada a la Universidad de Messina y tres años más tarde asume en la Universidad de Modena, para finalmente retornar a Pavía en 1894.

Destacó por la docencia, pero más aún por su ingente labor investigadora. En los primeros dos años de su magisterio dio a la luz tres importantes libros: “Historia de las fuentes del derecho romano”, “Derecho romano” y, quizás la más popular, “Derecho penal romano”. Más adelante publicaría la traducción italiana de la Constitución de Atenas de Aristóteles, descubierta con los llamados papiros de Egipto y un libro que títuló “El digesto”. A los libros se agregan dos centenas de artículos en revistas, voces para diccionarios o enciclopedias y escritos menores. Romanistas italianos insignes como Scialoja, Bonfante, Arangio-Ruiz y Albertario trabajaron en la recopilación de sus estudios en cinco volúmenes, que se publicaron con el sello de la Fundación Guglielme Castelli entre 1929 y 1930. Hoy esas obras están digitalizadas y pueden consultarse en el sitio Internet Archive (Archive Internet)

No fue ajeno tampoco a las necesidades sociales ni a la gestión pública. En lo primero, fue un activo partícipe de las Conferencias de San Vicente de Paul. En lo segundo, se postuló y fue elegido consejero comunal de la Municipalidad de Milán, puesto que ocupó durante cuatro años (1895-1899), contando siempre con el mayor respeto de todos sus colegas, incluidos aquellos de partidos contrarios al suyo.

Ferrini, jurista, académico y político, fue también un hombre de profunda fe y vida interior forjada al alero de la Iglesia Católica y de sus sacramentos. Sus contemporáneos atestiguan que nunca fue una especie de predicador o misionero, pero su comportamiento íntegro y honesto, su piedad sencilla y natural, su laboriosidad esmerada y humilde y su amistad cordial y generosa, ejercían el mejor de los influjos en las personas que lo conocieron y en el medio social. Para sus contemporáneos era complejo entender por qué con toda esa espiritualidad y fervor por lo trascendente no había ingresado a alguna orden religiosa o no se había hecho sacerdote. Se sabía que ya desde su juventud había decidido permanecer célibe, compromiso que formalizó a través de un voto de castidad. Lo que se esperaba, según los modos de pensar de la época, es que se hiciera cura o fraile. Ferrini fue siempre laico y en esa calidad buscó a Dios en la vida cotidiana, en su trabajo y su profesión. No teniendo otras alternativas para canalizar esa vocación de santidad en medio del mundo, siguió la espiritualidad franciscana a través de su Orden Tercera Seglar.

Una de sus mayores aspiraciones fue mostrar cómo la ciencia no se contrapone a la fe, como ésta tampoco es enemiga del progreso del conocimiento científico. De allí que fue uno de los primeros en auspiciar la creación en Italia de una Universidad Católica, y por ello se le considera un precursor de la Università Catolica del Sacro Cuore que se fundó en Milán, en 1921, unos años después de su muerte.

Ferrini murió de un modo imprevisto cuando recién había cumplido los 43 años. Era el verano de 1902, y se encontraba de vacaciones en la localidad de Suna, en el norte de Italia al pie de los Alpes. Hay que notar que Ferrini fue muy aficionado al alpinismo y le gustaba pasear por los montes; n una de esas caminatas acompañado de un amigo, se sintió mal y para reponerse bebió agua de un arroyuelo. Enseguida cayó en cama con una altísima fiebre, y se le diagnóstico un tifus que habría contraído al estar contaminada el agua que bebió en su último paseo. El tifus no cedió y, finalmente, murió el día 17 de octubre, suscitando la sorpresa de todos sus conocidos y especialmente de sus alumnos que le esperaban para iniciar un nuevo curso académico. Al conocerse la noticia, la reacción espontánea fue “ha muerto un santo”.

Sus amigos, especialmente el profesor Luis Olivi de la Universidad de Modena, comenzaron las gestiones para que la Iglesia declarara oficialmente su santidad. En 1921, después de una acuciosa investigación, que incluyó sus numerosas cartas y sus diarios íntimos, el Papa Pío XI dictó el decreto que declaró que había vivido las virtudes cristianas en grado heroico y le concedió el título de “venerable”.

Finalmente, en 1947, el Papa Pío XII lo elevó a los altares de la Iglesia Católica como Beato y determinó que su fiesta se celebrara en su dies natalis (el día de su nacimiento a la vida eterna), esto es, el 17 de octubre de cada año. Su tumba se encuentra en la capilla mayor de la Università del Sacro Cuore de Milán, la que, como hemos dicho, lo considera su precursor e inspirador.

Sin duda, el ejemplo de personas como Contardo Ferrini resulta especialmente actual en nuestra época, porque nos indica que incluso en el mundo académico pueden cultivarse las virtudes humanas y cristianas a la par de un exigente y fecundo compromiso por el estudio y la investigación en las ciencias jurídicas.

En este sentido, el Papa Pío XII, en un discurso después de la beatificación afirmaba la forma en que el jurista y profesor había conseguido la santidad: “Contardo Ferrini era en efecto –y esta es la cualidad esencial de su ánimo– un santo. Santo, no como a menudo se los figura el mundo: un hombre extraño a la vida terrena, incapaz, inexperto, tímido, torpe. No. Ferrini era un santo de su tiempo, del siglo del trabajo vertiginoso, del siglo en el cual la mente y la mano del hombre tienden a dominar técnica y científicamente la fuerza operativa de todo el universo sensible” (Ver texto en italiano)

Estatus del embrión humano tras la sentencia del Tribunal Constitucional sobre aborto

3 septiembre, 2017

El 28 de agosto de 2017 se dio a conocer el texto completo de la sentencia del Tribunal Constitucional que rechazó, por 6 votos contra 4, los dos requerimientos de inconstitucionalidad que se habían presentado en contra del proyecto de ley que regula el aborto, en lo referido a las tres causales en los que éste se despenaliza (Rol N° 3729(3751)-17: ver texto). Una de las ideas de la fundamentación que concentró la atención de los medios fue que el Tribunal afirmaba que el concebido no nacido no es persona para todo el ordenamiento jurídico chileno, incluido el actual texto constitucional.

Convenimos en que una primera lectura de las 295 páginas del fallo puede dar esa impresión. El voto de mayoría, y que constituye el fallo sobre este punto, lo asienta de manera reiterada: “la Constitución no le otorga al que está por nacer la categoría de persona. Ello no obsta a que sea un bien jurídico de la mayor relevancia”, de modo que “el costo de interrumpir la gestación de una vida humana con expectativas de alcanzar el estatus de persona, es alto…”; “el que está por nacer mantiene en el vientre materno una existencia común con la madre, sin vida individual ni autónoma, constituyendo una existencia condicionada al nacimiento…” (cons. 40º); “parece necesaria y razonable la diferenciación entre una persona y un nasciturus, entre un sujeto jurídico pleno de derechos y deberes y un sujeto que es aún una expectativa de persona, una vida en ciernes, sin duda objeto de valoración por el derecho que lo protege durante el desarrollo gestacional” (cons. 40º); “El no nacido no tiene las condiciones habilitantes para que se le reconozca su condición de persona y titular de derechos” (cons. 77º); “el que está por nacer es un bien jurídico, de mucha importancia para la Constitución […] no necesita del estatuto de persona […] para recibir protección” (cons. 78º); “el feto no tiene derecho a la vida, por no ser jurídicamente persona” (104º); “el énfasis no tiene que estar puesto en el embrión o feto, sino que en el sufrimiento de la mujer” (cons. 108º).

Como se ve, y aunque cause perplejidad la expresión de “sujeto que es expectativa de persona”, esta parte del fallo afirma que el estatus del embrión humano durante toda la gestación y hasta el alumbramiento no sería no el de persona, sino el de cosa, cuya protección la Constitución encarga al legislador, por tratarse de un bien valioso.

El voto disidente de los cuatro ministros que votaron por acoger los requerimientos (Peña, Aróstica, Romero y Letelier) sostienen lo contrario, ratificando lo que el mismo Tribunal había dejado asentado en la causa rol Nº 740-2007 por sentencia de 18 de abril de 2008, esto es, que desde la misma fecundación del óvulo, surge un individuo que cuenta con toda la información genética necesaria para su desarrollo, constituyéndose en un ser distinto y distinguible completamente de su padre y de su madre, acreedor de la protección constitucional como sujeto de derechos y persona (cons. 50º). Los disidentes reafirman que “nuestra Constitución asegura los derechos fundamentales a ‘todas las personas’, concepto que, después de la reforma constitucional de 1999 (Ley N° 19.611), comprende, inequívocamente, a todo individuo de la especie humana, incluido ‘el que está por nacer’” (Nº 31) y que bajo el texto constitucional, “el ser humano es titular de derechos fundamentales desde el momento mismo que es concebido” (Nº 38).

Leyendo el fallo hasta aquí (p. 238), pareciera que una mayoría de seis ministros afirman que el embrión humano no es persona sino desde el nacimiento, mientras que cuatro ministros opinan que el texto constitucional confiere el estatus de persona al ser humano desde su concepción.

Sin embargo, al continuar la lectura nos encontramos (p. 239) con una extensa prevención de uno de esos seis ministros que conformaron el fallo de mayoría: el ministro Domingo Hernández Emparanza, en la que manifiesta su desacuerdo con sus otros cinco colegas justamente en lo referido al estatus jurídico del que está por nacer. El Ministro Hernández declara “no compartir” que el concebido tenga la calidad de “mero interés jurídicamente protegido […] que no persona y, por ello, disponible por decisión de la mujer en caso de conflicto” (Nº 1, letra a), lo que reitera más adelante al sostener que las causales de aborto sólo pueden considerarse constitucionales en el estricto sentido de causales de justificación o exculpación penal, y “en ningún caso porque el feto sea un mero interés jurídico y no un ser humano” (Nº 2, letra b).

Prosigue diciendo que no procede estimar que la permisión penal del aborto se funde en la autonomía de la mujer ya que que “la autonomía de la voluntad consiste en el ejercicio de las libertades propias a efectos de asumir uno mismo las consecuencias de sus personales decisiones, por lo que concluye precisamente allí donde comienzan los derechos de los demás” (Nº 1, letra a) –con lo que se ve que estima al concebido como un ser semejante a la mujer y titular de sus propios derechos–. Para mayor claridad afirma que en su concepto el que está por nacer no puede considerarse, como lo aseguran los otros cinco ministros del voto de mayoría, como una vida dependiente y subordinada a la madre: “somos de parecer que el embrión o el ulterior feto constituyen una forma de vida humana intrauterina, es decir, un ser humano vivo, si bien dependiente de la madre en términos biológicos e incluso sicológicos (emotivo-cognitivos). Este otro ser humano, es en clara et distincta perceptio diverso y único como tal otro ser humano, que ya existe en cuanto tal desde su concepción…” (Nº 1, letra a). Continúa aseverando que la vida humana es un continuo que comienza con la concepción: “Hay allí ya una información genética completa, que solo debe desarrollarse durante el proceso gestacional y desplegarse a lo largo de la vida humana después del nacimiento, que no es sino continuidad del mismo proceso reproductivo y evolutivo” (Nº 1, letra a).

El Ministro en su prevención acepta que el Derecho pueda forjar conceptos técnicos de persona con fines pragmáticos, y así interpreta que para efectos civiles se considere persona al ser humano desde su nacimiento: “… el Derecho conoce un concepto de persona, para efectos civiles: ella existe al nacer […] por razones fundamentalmente pragmáticas: sólo desde ese momento es factible que el ser humano ingrese al registro civil, mediante partida de nacimiento y, además, tenga identificación mediante cédula nacional de identidad, con impresión digital, fotografía y rol único nacional […]. Además, a partir de ese momento biológico el derecho asocia al ser humano los llamados atributos de la personalidad: nombre, nacionalidad, patrimonio, domicilio, estado civil y capacidad de goce, de los cuales carece el ser humano vivo en el claustro intrauterino”. Sin perjuicio de lo anterior, el Ministro apunta: “Pero esa razón pragmática, orientada fundamentalmente a efectos patrimoniales, no puede llegar a significar que el feto antes de nacer sea sólo un mero ‘centro de atribución o imputación normativa’ para ciertos efectos, y no una forma de vida humana plena sólo que en otro estadio de evolución, sin derecho a la vida y disponible para la madre, dadas ciertas circunstancias” (Nº 1, letra c). Es decir, el que al concebido no pueda aplicarse el concepto funcional y pragmático de persona orientado a cuestiones patrimoniales no puede considerarse razón válida para que se le niegue su calidad de ser humano con derecho a la vida. Coherentemente la prevención califica de “hijo” al que está por nacer: “no es un derecho exclusivo de la mujer gestante decidir tener o abortar un hijo” (Nº 1, letra b).

Como podrá observarse el Ministro Hernández considera que el embrión humano es persona si entendemos este término, no en el sentido de la civilística decimonónica, sino como sujeto titular de derechos fundamentales y que es el concepto de persona que ha introducido el movimiento constitucionalista de postguerra y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, fundado en la universalidad de la noción de dignidad humana. No sorprende, entonces, que la prevención al tratar de la causal de inviabilidad fetal la declare constitucional sólo en la medida en que el diagnóstico sea hecho por médicos que sean profundos conocedores de la rama del saber involucrada (perinatólogos) y no sólo por médicos obstetras, por entender que así lo exige el principio favor homine o favor persona, tras lo cual cita en apoyo la sentencia del mismo Tribunal Constitucional, rol N° 1.484, de 5 de octubre de 2010, que sostiene que el referido principio obliga “al intérprete normativo a buscar aquella interpretación que más favorezca los derechos de las personas antes que aquélla que los anule o minimice” (Nº 3, letra B, xxii) (énfasis añadido).

Nos parece indiscutible, en consecuencia, que el voto del Ministro Hernández, en lo referido al estatus del embrión humano, debe restarse de los otros cinco votos favorables a la constitucionalidad de las causales del proyecto y adicionarse a los cuatro votos disidentes partidarios de la inconstitucionalidad. De esta forma, un análisis detenido de la sentencia debe llevar a la conclusión de que en esta materia hubo un empate de cinco votos contra cinco. Al no ser procedente el voto dirimente del Presidente, habrá que entender que sobre este punto no hubo pronunciamiento del Tribunal Constitucional, y que ha de considerarse vigente el precedente de la sentencia rol Nº 740, de 2007, en el sentido de que bajo nuestra Constitución la persona comienza con la concepción y no con el nacimiento. En términos kantianos, el embrión humano no es una cosa sujeta a valoración cuantitativa (precio), sino una persona de valor absoluto e incomensurable (dignidad).

Esta lectura –digamos finalmente– es la única compatible con el derecho de todo ser humano a que se reconozca su estatus jurídico de persona, derecho que ha sido declarado expresamente por la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica (art. 3, en relación con el art. 1.2).

Alberto Hurtado o como perdimos un abogado para ganar un sacerdote y un santo

27 agosto, 2017

La ley Nº 19.218, publicada en el Diario Oficial el 19 de mayo de 1993, instituyó el día 18 de agosto de cada año, como “Día de la Solidaridad”, en homenaje en memoria del Sacerdote Alberto Hurtado Cruchaga S.J., quien falleció un 18 de agosto de 1952. Su artículo único dispuso además que “en ese día, se fomentará en todo el país el desarrollo de acciones de solidaridad con los más necesitados”. Por extensión, el mismo mes de agosto ha pasado a ser en Chile el mes de la solidaridad.

La figura del segundo santo chileno, canonizado el 2005 por el Papa Benedicto XVI, es bastante conocida sobre todo por su labor como sacerdote, educador, promotor de la justicia social y fundador de obras que perduran hasta el día de hoy, como el Hogar de Cristo y la revista Mensaje. Algunas de sus frases: “Contento, Señor, contento”; “Hay que dar hasta que duela”, han pasado a formar parte de la cultura chilena.

Se sabe menos, en cambio, sobre sus estudios de Derecho y la obtención de su título de abogado en la Universidad Católica de Chile, hoy Pontificia, pero que en los tiempos en que estudió Hurtado (1918-1923), era una institución incipiente (se había fundado en 1888) y cuyos alumnos debían examinarse ante profesores de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. El decano de la Facultad era don José Ramón Gutiérrez Martínez, quien ha pasado a la posteridad jurídica como el sostenedor de la tesis de que la tradición del derecho real de herencia que contiene inmuebles debe hacerse por la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces.

Lo más interesante es por qué Alberto Hurtado quiso recibirse como abogado, cuando sabemos que ya desde sus años como alumno del Colegio San Ignacio se sentía llamado al sacerdocio y a la vida religiosa en la Compañía de Jesús. Según la biografía que escribiera Alejandro Magnet, (El Padre Hurtado, Editorial del Pacífico, 2ª edic., Santiago, 1955), fue la precaria situación económica de su madre la que llevó a postergar su ingreso al seminario y, en cambio, entrar a estudiar Derecho. Al parecer en la elección de la carrera, además del gusto por las humanidades y por la entonces nueva doctrina social católica, fue determinante que los alumnos sólo tenían clases sólo por las mañanas y así podría trabajar por las tardes.

La mala situación económica familiar se derivó de la temprana muerte de su padre, Alberto Hurtado Larraín, en 1905, cuando su hijo mayor, el futuro abogado y sacerdote, tenía sólo 4 años, y su hermano Miguel, 2. Las deudas obligaron a su madre, doña Ana Cruchaga Tocornal, a vender la propiedad raíz que su marido había adquirido, el fundo Los Perales de Tapihue, en la región de Casablanca.

La venta no fue fácil: hubo que pagar las deudas que gravaban la propiedad para lo cual se contrató un préstamo bancario, luego se encargó la gestión a un pariente que era corredor de propiedades, don Juan de la Cruz Díaz, y finalmente se decidió anunciar su venta en una subasta gestionada por un abogado hermano del corredor. Doña Ana relataría más adelante que consideraba la venta como “milagrosa”, porque no aparecían interesados, a pesar de los avisos en los diarios, y el día en que debía efectuarse la subasta, apareció un señor Flores que “sin ver nada” de los papeles se quedó con el fundo por el mínimo fijado en $ 75.000. Esta cantidad permitió a la viuda mantener y educar a sus dos hijos pequeños, aunque viviendo siempre como allegada en casa de hermanos y parientes.

Años más tarde, el comprador del fundo pidió un crédito bancario y ofreció el inmueble en garantía. El estudio de los títulos arrojó que existía un vicio en la compraventa, y al parecer esto llegó a oídos de la familia Cruchaga. Alberto se debatió entonces ante la duda de si ejercer una acción de nulidad para recuperar el fundo o no aprovecharse de un error formal en perjuicio del comprador que, si bien había pagado un precio mínimo por la propiedad, lo había hecho en un momento juzgado como providencial por su propia madre.

No tenemos noticia clara de cuál habría sido la causa de la invalidez de la venta. El libro de Magnet dice sólo que no se habían cumplido con las solemnidades exigidas por ser menores de edad los herederos (p. 106). Lo más probable es que la madre haya procedido a vender el inmueble en representación de sus dos hijos, sin considerar que, conforme a la regulación vigente del Código Civil, la patria potestad sólo se concedía al padre. De este modo, si el padre fallecía el hijo se emancipaba legalmente y la madre sólo podía aspirar a ser nombrada su tutora o curadora, según la edad del menor (art. 367 CC). Dada la corta edad de los Hurtado Cruchaga, la madre debería haber sido nombrada tutora (el guardador que se da a los impúberes). Pero aún si hubiera tenido esta calidad, tampoco podría haber procedido legalmente a vender el inmueble o los derechos hereditarios de sus hijos en él, ya que conforme a los arts. 393 y 394 del Código Civil el guardador no puede enajenar bienes raíces del pupilo sin previo decreto judicial y en pública subasta.

Lo que sabemos es que finalmente, y después de escuchar consejos de personas que le señalaron que no había nada reprochable en hacer valer un derecho que la ley concedía justamente para estos casos, Alberto ejerció la acción de nulidad en contra del comprador del fundo.

Junto con poner estos medios humanos, no dejó por ello de recurrir al Dios que lo llamaba para que allanara el camino. Durante el mes del sagrado corazón del año 1923, comenzó unas jornadas de intensa oración. El padre Damián Symon Lorca, que por ese tiempo lo dirigía espiritualmente, después de su muerte puso sus recuerdos por escrito, y allí consignó: “Durante todo el Mes del Sagrado Corazón de Jesús del año 1923, fijó sus visitas para con su amigo y padre espiritual, a las 10 de la noche, en vez de venir a las horas diurnas, y a esa hora le vi tenderse en el suelo, cuan largo era, frente al altar del Santísimo Sacramento, y pasar una hora entera en esa postura, implorando en la oración más fervorosa, que le solucionara el Señor sus problemas económicos para poderse consagrar totalmente a Dios”.

Justamente el primer viernes de junio, día del Sagrado Corazón un llamado telefónico le dio la buena noticia: el demandado, para conservar el fundo, se había avenido a una transacción por la cual pagaba una importante suma de dinero, con la cual doña Ana Cruchaga podía comprarse una casa, asegurar su situación económica y financiar los estudios de su segundo hijo. Ya nada le impedía seguir el camino que tanto había deseado. El día 14 de agosto Alberto ingresó al Noviciado de la Compañía de Jesús en Chillán. No quiso, sin embargo, partir sin culminar la carrera que había estudiado por cinco años. Después de obtener la licenciatura, al aprobar su memoria de grado dedicada al trabajo a domicilio, rindió el examen ante la Corte Suprema el día 7 de agosto de 1923, y fue aprobado con nota sobresaliente por unanimidad.

Perdimos un abogado, aunque su obra jurídica no es menor sobre todo en lo referido a la legislación laboral y social (Cfr. Irureta Uriarte, Pedro, Estudio preliminar “la vocación jurídica de Alberto Hurtado S.J.”, en Alberto Hurtado Cruchaga, Obras Jurídicas Completas, Lexis Nexis, Santiago, 2005, pp. 5-120); pero a cambio obtuvimos un sacerdote santo, cuya vida pudo ser calificada como “una visita de Dios” a nuestra patria.