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Pintura subastada que se autodestruye

14 octubre, 2018

Cuando ­­–hace ya bastantes años–, pasaban por televisión la serie Misión Imposible, los capítulos comenzaban con el agente principal que recibía de modos insólitos sus instrucciones en una grabadora con discos de cinta magnetofónica. Al finalizar la voz del mensaje advertía “esta grabación se autodestruirá en cinco segundos”, y para graficar la destrucción se veía a la cinta desaparecer bajo un humo blanco.

Estos recuerdos nos vinieron a la mente cuando vimos que muchos medios de prensa informaban que una pintura subastada en una tienda de arte de Londres, después de ser comprada por uno de los participantes al remate, se había “autodestruido” ante la sorpresa de los asistentes. Por cierto, este inusual acontecimiento despierta la inquietud por las consecuencias que esa destrucción de la cosa comprada podía conllevar en el plano del Derecho Civil.

Pero antes de entrar en el análisis jurídico, conviene detallar un poco más lo que se ha ido sabiendo del acontecimiento.

La pintura en cuestión se denomina Girl With Balloon (“Niña con Globo”) y es una reproducción de un mural pintado el 2002 en la calle londinense de Great Eastern Street por el extravagante artista callejero y grafitero británico conocido como Bunksy, cuya identidad real es desconocida, aunque ya es una gran celebridad. La pintura se subastó en la tienda londinense especializada en obras de arte Sotheby’s anunciándose que la versión de la pintura era de autoría del mismo Bunksy.

El día 5 de octubre de 2018, al final de una subasta de arte contemporáneo se remató la pintura, en un marco de estilo victoriano, que estaba colgada de un muro. Después de las posturas fue adjudicada a una mujer que la remató telefónicamente en 1,4 millones de dólares. Pero una vez que se anunciaba la adjudicación, para sorpresa de todos la tela de la pintura fue pasando por el marco inferior, que contenía una pequeña trituradora de papel accionada por control remoto, y se convirtió en una serie de flecos o tiras. La pintura descendió sólo hasta su mitad de modo que la destrucción fue parcial. En la cuenta de instagram de Bunksy aparecía la leyenda: “Going, going, gone…” (se va, se va, se fue). Más tarde, el mismo Bunksy subía un video en el que mostraba cómo había montado la trituradora en el cuadro.

Vamos ahora a las cuestiones jurídicas, que analizamos suponiendo que se aplicara al caso la ley civil chilena. Es claro que estamos ante un contrato de compraventa de bien mueble que, siendo consensual, se ha perfeccionado al aceptarse por parte de la casa de remates la oferta de la compradora. Ahora bien, ¿está la compradora obligada a pagar los mismos 1,4 millones de dólares por la pintura destruida?

Si se sostiene que el vendedor era la casa Sotheby’s, ya sea porque la adquirió del mismo Bunksy o de un tercero, y asumimos que, como han declarado sus directores, nada sabían ni debían saber sobre el mecanismo oculto en el marco, estaremos en el supuesto de la aplicación de la teoría del riesgo de la cosa, y en nuestro Código Civil el riesgo de la especie o cuerpo cierto que, pendiente de su entrega, se destruye o perece por caso fortuito o fuerza mayor, debe ser asumido por el acreedor: “El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor…” (art. 1550 CC), lo que significa que, habiéndose extinguido la obligación del deudor de la cosa por pérdida de la cosa debida, el acreedor debe cumplir su obligación recíproca: pagar en este caso el precio, sin reducción alguna. La regla general del art. 1550 está refrendada por una disposición que la aplica justamente en materia de compraventa: “La pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa…” (art. 1820 CC). El comprador debe el precio al vendedor aunque no vaya recibir nada: el riesgo de destrucción de la cosa es de su cargo. Como aquí la destrucción se debe al hecho de un tercero, pensamos que no hay problemas en que la compradora accione en su contra por responsabilidad extracontractual.

Si nos ponemos en el supuesto de que la casa de remates estaba obrando sólo como mandataria de Bunksy, entonces la pérdida no habrá sido fortuita sino causada dolosamente por el vendedor. En tal caso no se aplica la teoría del riesgo y el vendedor se habrá constituido en mora de entregar la cosa, de modo que la compradora podrá invocar el art. 1489 del Código Civil y pedir la resolución de la venta. También podría negarse a pagar el precio y si es demandada oponer la excepción de contrato no cumplido del art. 1552 del mismo Código.

Pero volvamos al supuesto de que haya sido la casa de remates la vendedora o un tercero distinto de Bunksy. Veíamos que el riesgo de la cosa le pertenece al comprador, pero si la cosa perece por un vicio intrínseco de ella, el comprador puede hacer valer la responsabilidad del vendedor por vicios ocultos o redhibitorios en conformidad con el art. 1862 del Código Civil, según el cual “si la cosa viciosa ha perecido después de perfeccionado el contrato de venta, no por eso perderá el comprador el derecho que hubiere tenido a la rebaja del precio”. A ello se agrega que, en cambio, tendrá derecho a la rescisión del contrato e incluso a la indemnización de los perjuicios si la cosa ha perecido después de perfeccionarse el contrato “por un efecto del vicio inherente a ella” (art. 1862 inc. 2º CC). Para saber si puede sólo rescindir el contrato o pedir además indemnización de perjuicios hay que analizar el comportamiento del vendedor: si éste conocía el vicio o éste era tal que el vendedor debía conocerlo por razón de su profesión u oficio, deberá indemnizar los perjuicios; en el caso, contrario se liberará de esta indemnización aunque deberá soportar la rescisión de la venta (es decir, que el comprador pida devolución del precio o que no lo pague si estuviere pendiente, como en el caso), todo esto según lo dispuesto en el art. 1861 del Código. En este sentido, habría que establecer si está dentro de los deberes profesionales de la casa de remates el cerciorarse que los marcos con los que vienen las pinturas son normales y seguros para el lienzo que contienen. No obstante, es muy probable que Sotheby’s invoque que lo inusitado del mecanismo hacía imprevisible que el marco pudiera contener un dispositivo como ese, por lo que es posible que la compradora solo pueda pedir la rescisión de la venta, que no es poco dado el precio que se comprometió a pagar.

Alguien podría pensar que no fue el vicio de la cosa lo que la destruyó ya que al parecer se necesitó que una persona asistente activara la trituradora del marco mediante alguna especie de control remoto, de modo que sería la acción de este tercero la que destruyó la obra. Pero hay que aclarar que el mecanismo autodestructivo formaba parte de uno de los accesorios de la cosa, de modo que fue éste el que directamente hizo perecer la obra, aunque fuera activado a distancia.

Si no se quisiera o no se pudiera (por ejemplo, por haber transcurrido el tiempo de prescripción) ejercer la acción redhibitoria por vicios ocultos, la compradora podría alegar que su consentimiento adoleció de un vicio ya que ella pensó en comprar una pintura, pero no una que se podía “autodestruir” con ese mecanismo interno escondido en el marco. Se trataría de un error sustancial que recae en la calidad esencial de la cosa y que vicia el consentimiento conforme con el art. 1454 del Código Civil. En tal caso, podría demandar u oponer como excepción la nulidad relativa del contrato de compraventa.

No hay dudas de que la compradora podría encontrar soluciones similares a las chilenas en el Derecho inglés, pero al parecer no necesitará de ellas, porque el arte es tan impredecible como veleidoso. Según informó la misma casa de remates la pintura semidestruida ha devenido en una nueva obra de arte, que ha sido acreditada por la firma que certifica las obras de Banksy, llamada Pest Control, y que la ha renombrado como “Love is the Bin” (El amor está en el papelero). La compradora, una coleccionista europea cliente de la casa de remates, que ha preferido mantener el anonimato, habría declarado su intención de perseverar en la adquisición al mismo precio.

No debemos culparla pues ya hay expertos de arte que señalan que el resultado de esta “acción de arte” vale mucho más que lo que ofreció por ella. Uno de los directores de la casa de remates señaló que estamos ante la primera obra de arte en la historia que fue creada en vivo durante una subasta.

Dejamos el video que se viralizó en las redes sociales:

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Sociedad conyugal: una nueva oportunidad para su reforma

9 septiembre, 2018

En estos días participamos en un Seminario organizado por el Instituto de Ciencias de la Familia de la Universidad de los Andes dedicado a comentar el proyecto de ley que contempla una reforma al régimen patrimonial del matrimonio que ha sido tradicional en Chile desde que se aprobara en 1855 el Código Civil: la sociedad conyugal. Compartimos a través de este medio algunas de las reflexiones que expresamos en ese seminario.

Lo primero que conviene abordar es la razón por la que debiera reformarse la sociedad conyugal, ya que hay voces que sostienen que ello no es necesario por cuanto funciona bien en la práctica, casi no hay litigiosidad sobre la aplicación de sus normas y, sobre todo, protege fuertemente a la mujer.

Reconociendo la veracidad de estas alegaciones, lo cierto es que la protección de la mujer se lleva a cabo con expresiones y figuras jurídicas que en la cultura actual resultan inadmisibles porque lesionan ostensiblemente el principio de igualdad entre cónyuges. Previsiones legales como que el marido es el “jefe de la sociedad conyugal”, que en tal calidad no sólo administra la sociedad conyugal sino también los bienes propios de su mujer (inmuebles aportados o heredados), que la mujer sólo pueda tener la administración de la sociedad si el marido se incapacita para esa gestión, y que cuando más esté llamada a “autorizar” los actos de enajenación o administración que son realizados por el marido, hoy resultan anacrónicas y, en todo caso, aunque se conceda que finalmente protegen a la mujer, lo hacen a costa de una desvalorización a lo menos formal de su autonomía y dignidad como persona.

Todas estas figuras legales y retóricas han contribuido a que la sociedad conyugal tenga una “mala prensa” y que se le califique como un régimen machista y discriminatorio. Por ello existe una sostenida tendencia en las parejas que se casan a no optar por este régimen y, como tampoco optan por la participación en los gananciales, terminan eligiendo la separación total de bienes que, aparte de ser un régimen poco coherente con el ideal de consorcio de vida que implica el matrimonio, es causa de grandes perjuicios para la mujer, sobre todo en caso de crisis conyugales. La opción de sociedad conyugal el 2006 fue de 60,3% mientras que en 2017 bajó a 53,9%, mientras la separación subió entre los mismos años de 37,2% a 43,7%.

Hay que constatar que si la sociedad conyugal se ha mantenido hasta hoy como el régimen legal y supletorio, ello en gran parte ha sido porque cada cierto tiempo se le han ido introduciendo diversas reformas y adaptaciones. Así puede mencionarse la reforma de 1925 que introdujo el patrimonio reservado; la de 1952 que incrementó los derechos de la mujer en la gestión de los bienes sociales, la 1989, que declaró la capacidad de la mujer casada y la de 1994, que, junto con añadir el régimen de participación, introdujo el estatuto primario de los bienes familiares.

Desde la última gran reforma han pasado más de 20 años, y llega la hora de enfrentar este desafío que se viene dilatando por demasiado tiempo, pese a que en 2007 Chile, por acuerdo de solución amistosa, se comprometió a eliminar las normas que discriminan a la mujer en el régimen de bienes (Caso Nº 12.433 Sonia Arce Esparza v. Chile, D. Of. 3 de mayo de 2008). Se trata de reformar la sociedad conyugal, justamente para salvarla como régimen comunitario. Si esto no se hace, tememos que se termine propiciando la eliminación del régimen y su sustitución por uno de participación con comunidad diferida (así se ha propuesto con anterioridad), que es un régimen esencialmente separatista.

La reforma parece necesaria, pero ¿es el proyecto en actual discusión una propuesta correcta en este sentido? Se trata de un proyecto aprobado por la Cámara de Diputados con fecha 5 de marzo de 2013 (Boletín Nº 7567-07), en el primer gobierno de Sebastián Piñera, al que éste último, en este su segundo mandato, ha puesto suma urgencia y que ha quedado entregado al Ministerio de la Mujer y la Equidad de Género, encabezado por la Ministra Isabel Plá.

Un estudio de la normativa proyectada lleva, a nuestro juicio, a emitir una opinión positiva sobre las principales líneas del proyecto, a saber que se mantiene un régimen de comunidad actual y no diferida, que se eliminan las discriminaciones contra la mujer en la conformación y gestión de los bienes y que esto último se hace sin olvidar la brecha real que existe en el campo laboral y económico entre hombre y mujeres por lo que la ley debe dar una protección a estas últimas para intentar paliar esa desigualdad social o estructural. Finalmente, se intenta simplificar el funcionamiento y la regulación del régimen. Veamos:

En cuanto a la conservación del régimen comunitario, hay que destacar que incluso se mantiene el nombre de “sociedad” lo que da la idea de que en el matrimonio hay un consorcio también en lo patrimonial y que se permite pactar la sociedad conyugal durante el régimen, en sustitución de separación o participación (lo que hoy está prohibido). Se conserva a la sociedad conyugal como régimen supletorio si los cónyuges nada dicen al momento de contraer el vínculo, y esta regla se amplía para los matrimonios celebrados en el extranjero, cuyos cónyuges no eligen otro régimen al momento de inscribir en Chile su unión conyugal. Siguiendo la tradición se trata de un régimen de comunidad parcial y no total; sólo serán sociales los bienes que sean frutos o adquisiciones a título oneroso producidos o realizadas durante el régimen.

Si nos fijamos en la igualdad entre cónyuges, vemos que el proyecto elimina la figura del marido como jefe de la sociedad conyugal y establece, en cambio, la libertad para, de común acuerdo, elegir a uno de los cónyuges como administrador, ya sea el marido o la mujer, o establecer una administración conjunta o cogestión. Si nada se dice, se entiende que eligen la cogestión. La administración extraordinaria puede recaer en la mujer, en el marido o en un tercero, que sea nombrado curador del cónyuge administrador. La mujer, al igual que el marido, administra libremente sus bienes propios, sin perjuicio de que los frutos de éstos pertenecen a la sociedad conyugal. Una norma de particular interés es la que exige que el juez considere el valor del trabajo doméstico para los efectos de verificar el cumplimiento del deber conyugal de socorro. Se elimina el inciso primero del actual art. 150 que declara que la mujer podrá libremente ejercer un empleo, oficio o industria, que ya no tiene explicación y más bien denigra la situación de la mujer por sugerir que de no existir esta norma las mujeres no podrían trabajar. La norma tiene una explicación histórica: originalmente ella establecía que la mujer, para ejercer un trabajo u oficio, debía ser autorizada por el marido. Finalmente se derogan artículos de otros Códigos que mantienen discriminaciones contra la mujer, como el Código de Comercio (arts. 14, 16, 22, 23, 338, 349) y el Código de Minería (art. 24).

Pero, como decíamos, una mera igualdad formal entre los cónyuges terminaría por perjudicar, en muchos casos, a la mujer, ya que es claro que ésta no tiene, por las razones que sean, las mismas facilidades para desarrollar una actividad laboral, profesional o económica que el marido. Incluso si lo hace, sus rentas son notablemente inferiores a las del varón. Por ello, debe elogiarse que se mantenga la figura de los bienes reservados en el caso en que se designe como administrador al marido. A ello debe agregarse el privilegio de la mujer de renunciar a los gananciales a cambio de una irresponsabilidad en las deudas sociales y reteniendo los bienes reservados que hubiere adquirido. A ello se unen otras previsiones normativas que, aunque están planteadas en general para todo cónyuge no administrador, lo normal es que beneficien a la mujer, como el beneficio de emolumento en caso de aceptación de gananciales y la extensión de la necesidad de consentimiento conjunto para actos jurídicos de disposición de bienes muebles registrados, como acciones sociales, concesiones, vehículos, naves y aeronaves.

Finalmente ha de mencionarse como aspecto positivo de la iniciativa la simplificación que introduce al funcionamiento del régimen. Así, se elimina el haber relativo de la sociedad conyugal, de modo que los bienes muebles aportados o adquiridos a título gratuito no ingresan a la sociedad y son considerados bienes propios. Como se derogan los arts. 166 y 167 se eliminan los patrimonios de separación parcial. La pensión periódica o suma de dineros que se conceda a uno de los cónyuges en las capitulaciones pasa a ser considerada bien propio. Con ello, si se aprobara el proyecto la sociedad conyugal operaría con la distinción de un patrimonio social, bienes propios de cada cónyuge, y eventualmente, patrimonio reservado de la mujer. El proyecto además intenta reordenar las normas que regulan el régimen y que hoy se encuentran dispersas entre el libro I y el libro IV del Código. Se propone unificar las normas de la sociedad conyugal en el capítulo XXII del libro IV y dejar los capítulos XXII-A y XXII-B para los regímenes de separación de bienes y de participación en los gananciales, respectivamente.

La opinión positiva general que nos suscita la iniciativa, sin embargo, es compatible con la formulación de algunas críticas y recomendaciones que podrían mejorar el texto. Más allá de los ajustes técnicos que deba hacerse para perfeccionar la coordinación y claridad de las normas, sería conveniente introducir algunas enmiendas más de fondo, como por ejemplo las que siguen:

1º) Sería bueno reestudiar la regla supletoria en materia de administración y sopesar si no resulta más realista que, a falta de acuerdo, se entienda que el marido es el cónyuge administrador, ya que con ello automáticamente la mujer gozará de patrimonio reservado;

2º) Para simplificar aún más el régimen, convendría suprimir la separación judicial de bienes, que hoy no tiene vigencia real, luego de que se aprobara el divorcio y la separación judicial de los cónyuges. Las causales por las que procede se pueden reconducir, o a un proceso de divorcio o a uno de separación. A cualquiera de los cónyuges le basta con hacer cesar la convivencia para estar en condiciones inmediatamente de pedir la separación judicial que produce la disolución de la sociedad conyugal y da lugar a la separación de bienes. También está la previsión del nuevo art. 1755 que le permite al cónyuge no administrador, previa autorización judicial, asumir la administración de la sociedad en caso de fraude, insolvencia o mal estado de los negocios del cónyuge administrador.

3º) Convendría posibilitar de alguna manera que se liquide la sociedad conyugal sin necesidad de ir a una partición por árbitro. Así se podría exigir un acuerdo previo si se trata de separación judicial o divorcio en que ambos están conformes. Si no, se podría disponer que el juez de familia distribuyera aquellos bienes comunes básicos de la familia, practicando una liquidación parcial.

4º) Finalmente, está la cuestión tributaria que debe ser abordada para evitar que la sociedad conyugal sea discriminada a favor de parejas, que o no se casan o se casan pero en separación de bienes. No es posible que el cónyuge administrador pague impuestos a la renta como si fuera un solo contribuyente. La sociedad conyugal debería poder declarar rentas y pagar impuestos como si fuera una comunidad. Para esto hay que reformar la norma que dispone que el cónyuge administrador se entiende dueño de los bienes sociales como si estos con sus bienes propios formaran un solo patrimonio. Quizás podría bastar que se dijera que esta norma se aplicará a los terceros que no sean el Fisco.

Otras

2 septiembre, 2018

Con el acrónimo de OTRAS (Organización de Trabajadoras Sexuales), se constituyó en España un sindicato de mujeres que se dedican a la prostitución y, hace unos días, tras la denuncia de la Ministra del Trabajo Magdalena Valerio de que “le habrían pasado un gol” y de anunciar que se tomarán todas las medidas para revocar la aprobación legal de la agrupación sindical, se ha producido una fuerte polémica en ese país. La cuestión se ha concentrado en si el feminismo que busca la liberación de la mujer debe rechazar absolutamente esta forma de explotación de las mujeres que provendría de la dominación del patriarcado cultural y económico (la tesis “abolicionista”), o si más bien debe reconocer que las mujeres que se dedican a lo que se ha llamado el oficio más antiguo del mundo no hacen más que ejercer su autonomía y el derecho que tienen sobre su propio cuerpo.

La Ministra Valerio declaró: “no avalaremos un sindicato de una actividad que no es legal y que vulnera los derechos de las mujeres. No lo hará un Gobierno socialista y feminista”. Carmen Calvo, Vicepresidenta del gobierno, emitió su opinión en un tuit que decía: “La prostitución no es el oficio más antiguo del mundo, sino la esclavitud más antigua y grande de la historia”. Por el contrario, Carmen Borrell, secretaria de Otras, ha dicho que “no se puede[n] coartar los derechos de todo un colectivo que actualmente carece del más mínimo derecho laboral” y que “El feminismo abolicionista esconde una moralina y un odio visceral hacia las trabajadoras sexuales”. Desde Argentina, a nombre de AMMAR (Asociación de Mujeres Meretrices de Argentina), Georgina Orellano, ha declarado que “Los feminismos tienen que respetar las decisiones de las mujeres sobre sus propios cuerpos”.

Antes de reflexionar sobre el fondo del debate, podemos preguntarnos si podría organizarse un sindicato como Otras bajo la legislación chilena. Parece claro que no podría tratarse de actividades que están sancionadas penalmente, como sucede con la facilitación o promocion de la prostitución de menores (art. 367 Código Penal) o la trata de personas con fines de prostitución (art. 411 ter CP). Respecto de los actos de comercio sexual entre personas mayores de edad y mutuamente consentidas, si bien no están penalizados por la ley, de esto no puede seguirse fácilmente que se trata de una conducta plenamente lícita y subsumible en el derecho a desarrollar actividades económicas previsto en el art. 19 Nº 21 de la Constitución.

Yendo de lo menos a lo más consideremos el acuerdo por el cual se intercambian favores sexuales por un precio, que está en la base de la prostitución. Se trata claramente de un acuerdo de carácter contractual y en principio calificable de arrendamiento de servicios. El problema es si se trata de servicios jurídicamente admisibles o no y por tanto sobre si dicho contrato tiene objeto lícito o ilícito. El art. 1461 del Código Civil dispone que “no sólo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaración de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciables…”, y además agrega que si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible, siendo “moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público”. En el caso, no se trata de labores o trabajos que sean externos a la persona, sino que comprometen su más íntima realidad en cuanto mujer o varón, de modo que, como se suele decir, al ofrecer retribución monetaria por prestaciones de carácter sexual se está “comprando el cuerpo de una persona”, lo que equivale a comprar la persona en sí misma. Por ello, no parecen existir mayores dificultades para entender que se trata de un objeto que está fuera del comercio humano y además un hecho: “prestación sexual”, moralmente imposible, al menos por ser contrario a las buenas costumbres y al orden público. Por las mismas razones quedará fuera de la garantía de la libre iniciativa en el plano económico ya que el precepto constitucional se cuida de advertir que dicho derecho se aplica sólo a actividades que no sean contrarias a la moral o al orden público. Para concluir esta invalidez del contrato, pensemos en qué sucede si después de que el “cliente” ha pagado el precio acordado, la prostituta se rehúsa a cumplir con su parte del convenio. ¿Habría algún juez que diera lugar a la demanda de cumplimiento forzado de contrato o de resolución con indemnización de perjuicios? Claramente sería rechazada tal pretensión, ya que no puede darse eficacia a un convenio que repugna a la conciencia social y a la dignidad de las personas. Es más, el cliente no podría pedir restitución de lo adelantado ya que se aplicará la sanción del art. 1468 del Código Civil que prohíbe repetir lo que se ha dado a sabiendas por un objeto o causa ilícita.

Siendo el contrato de prostitución nulo por ilicitud del objeto, el comercio sexual en general debe ser considerado como antijurídico, aunque no punible. Recuérdese que sólo algunos ilícitos son seleccionados por su gravedad, recurrencia u otras razones de política criminal, para ser sancionados penalmente. Desde antiguo se ha señalado que es mejor tolerar el ejercicio de la prostitución, ya que su penalización podría ocasionar males mayores. Pero tolerar no significa declarar lícito o legalizar la actividad ni calificarla como un trabajo equiparable a otros en los que no se viola la dignidad de las personas. El hecho de que las mujeres que ejercen la prostitución puedan ser sometidas a abusos al operar en la clandestinidad no parece que sirva para reclamar una legalización que traería mayores perjuicios al atraer más mujeres vulnerables a ejercer un comercio que las degrada como personas.

Siendo así las cosas no pareciera que un sindicato formado por hombres o mujeres que ejercen la prostitución pudiera ser aprobado en nuestro país. Desde luego no podría constituirse ni como sindicato de empresa ni interempresas, ya que eso significaría que se trataría de trabajadores de una empresa legalmente establecida, y el Código Sanitario prohíbe expresamente los prostíbulos o las casas de tolerancia y ordena su clausura a través de Carabineros (art. 41 CS). Tampoco parece que pudieran constituirse como sindicatos de trabajadores eventuales o transitorios, al faltarles eventualidad o transitoriedad. Sólo quedaría la opción de sindicatos de trabajadores independientes, conforme a las categorías de sindicatos reguladas por el Código del Trabajo (art. 216 CT). No habría mayores problemas en que se hiciera la asamblea de constitución con el mínimo de 25 personas (art. 228 CT), donde deberían aprobarse los estatutos. Pero al momento de depositar esos estatutos en la Inspección del Trabajo, ésta autoridad debería rechazar la constitución. El Código del Trabajo la autoriza para hacer observaciones a la constitución del sindicato “si faltare cumplir algún requisito para constituirlo o si los estatutos no se ajustaren a lo prescrito por este Código” (art. 223 CT), pero es obvio que puede rechazar esa constitución si se trata de una organización que no puede ser aceptada como sindicato, por no estar constituida por trabajadores reconocidos legalmente como tales. El mismo Código del Trabajo indica que el derecho a constituir sindicatos corresponde a trabajadores del sector privado y de las empresas del Estado, “con la sola condición de sujetarse a la ley y a los estatutos de las mismas” (art. 212 CT). Hay que traer a colación acá que la Constitución protege la libertad de trabajo pero exceptúa aquellos que sean contrarios a la moral, la seguridad y la salubridad pública: “Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a la moral, a la seguridad o a la salubridad públicas, o que lo exija el interés nacional y una ley lo declare así” (art. 19 Nº 16 Const.). Por cierto, conforme a lo previsto en el mismo Código laboral, los organizadores podrán recurrir frente a esta resolución denegatoria de la Inspección al Tribunal del Trabajo, pero, pensamos, este debiera resolver confirmando la decisión de la Inspección.

En internet hay rastros de que en Chile se habrían constituido sindicatos o asociaciones de “trabajadoras” sexuales. Aparece así el Sindicato Nacional de Trabajadoras Independientes Ángela Lina, la Fundación Margen, y la Red de Mujeres Trabajadoras Sexuales de Latinoamérica y el Caribe. No queda claro a qué normativa se han acogido estas instituciones ni tampoco si tienen personalidad jurídica. Pero si fueran un sindicato que no hubiere sido observado por la Inspección del Trabajo y, por tanto hubiere adquirido personalidad jurídica por el depósito de sus estatutos, podría ser disuelto por sentencia de juez, a solicitud de la Dirección del Trabajo, por la causal de “haber dejado de cumplir con los requisitos necesarios para su constitución” (art. 297 CT). Es obvio que con mayor razón puede ser disuelto el sindicato que nunca cumplió con dichos requisitos.

Digamos, finalmente, que la mención que se hace de las personas que ejercen el comercio sexual e incluso la denominación de “trabajadores” que se les atribuye para efectos de impedir la propagación de enfermedades de transmisión sexual, no permiten considerar que se trate de una actividad lícita ni legalizada, sino simplemente tolerada y supervisada por razones de salud pública. De este modo, el Código Sanitario dispone que un reglamento establecerá “las condiciones en que se podrá examinar, obligar a tratarse o internar para su curación a las personas que se dediquen al comercio sexual…” (art. 39 CS). El reglamento en actual vigencia se encuentra en el D. Sup. Nº 206, Ministerio de Salud, de 2007, el que, seguramente por razones de corrección política, habla de “trabajadores(as) sexuales” para los efectos de establecer una estadística sanitaria por los establecimientos de salud y para la entrega de un documento que acredite número de registro y asistencia a controles (arts. 10 y 11).

Pero, como vemos, la actitud del Derecho frente al comercio sexual debe fundarse en razones más de fondo, y aquí aparece la disputa sobre el abolicionismo, la liberalización plena o parcial y la tolerancia.

Se trata de una controversia que, como en el aborto, la maternidad subrogada, la publicidad, el cine pornográfico, concursos de belleza femenina, y otros temas similares, pone a los movimientos que luchan por los derechos y la igualdad de las mujeres en un dilema sobre como entender la libertad y la autonomía: si al modo personalista que la percibe como una facultad orientada hacia el respeto de la dignidad de la persona o si al modo de un individualismo neoliberal de que cada uno elija el estilos de vida que le plazca, sin que la sociedad tenga derecho a inmiscuirse ni juzgar sobre su mayor o menor valor.

Desde un punto de vista personalista resulta claro que el ejercicio de la prostitución degrada a la mujer, porque comercializa su cuerpo y la expone a todo tipo de violencia y explotación, no sólo por el “cliente” sino sobre todo por las mafias de proxenetas y por “empresarios” inescrupulosos que lucran con la trata de personas o el turismo sexual. Legalizar la prostitución y, más aún, considerarla un trabajo amparado por la ley laboral, implicaría sacrificar a miles de mujeres que se verán de una u otra forma coaccionadas para entregar sus cuerpos al comercio sexual, con las prácticas más humillantes, y con un inmenso perjuicio para su autoestima, en aras de garantizar a unas pocas que podrían teóricamente ejercer su autonomía al prostituirse, aunque cuesta imaginar que exista realmente este tipo de mujeres.

Tampoco pareciera que lo mejor sea reprimir penalmente el comercio sexual entre adultos ya que ello podría generar males sociales superiores. Quizás un camino de acción inteligente y más eficaz sería, además de aplicar políticas sociales para evitar que las mujeres tengan que caer en las redes de explotación sexual, apuntar a la disminución de la demanda por los servicios del comercio sexual. En este sentido, parece interesante la política que han seguido países como Suecia, Noruega e Islandia en el sentido de sancionar, no a la mujer que ejerce la prostitución, sino al cliente que paga por sus servicios; estos últimos, por cierto, abrumadoramente varones.

Rescatando a Hoa Hakananai’a

12 agosto, 2018

Hoa Hakananai’a es el nombre del moai, actualmente en el Museo británico, que ha hecho noticia en estos días puesto que se ha informado que autoridades de la Isla de Pascua o Rapa Nui, como el Consejo de Ancianos, la Comisión de Desarrollo de la Isla (Codeipa) y su alcalde, Pedro Edmunds Paoa, habrían solicitado que el referido Museo devuelva esa pieza a su lugar de origen. El Ministro de Bienes Nacionales, Felipe Ward, apoyó esta reclamación y se comprometió a remitir la solicitud a través de la Cancillería.

Al parecer, ante anteriores peticiones, el Museo se ha negado invocando la falta de capacidad de la Isla para cuidar y proteger el monumento, pero desde hace un tiempo la comunidad indígena polinésica Mau Henua se encuentra a cargo del parque nacional de la Isla con todos sus tesoros arqueológicos de modo que Hoa Hakananai’a podría ser conservado con todos los cuidados que merece.

¿Y cómo llegó a Inglaterra este moai de 2,42 metros de altura, 96 cm. de ancho y de 4.2 toneladas de peso? Se estima que fue labrado entre los años 1.000 y 1.200 d.C. en piedra de basalto y se mantuvo de pie pero enterrado hasta la cintura en medio de una casa de piedra ceremonial con la vista dirigida al volcán Rano Kau y dándole la espalda al mar. Allí lo encontraron los tripulantes del navío inglés HMS Topaze cuando arribó a la Isla en 1868, en un periplo de investigación por el Pacífico Sur financiado por la Real Sociedad Geográfica de Londres. La abreviatura HMS revela que la nave pertenecía a la monarquía: His/Her Majesty’s Ship.

Los ingleses destruyeron la casa, extrajeron el moai y lo hicieron rodar por una pendiente hasta llegar a la playa Hanga Roa. Más de 60 hombres (otras versiones hablan de 300 marineros y 200 isleños) fueron necesarios para efectuar la operación. En noviembre de 1868, el Topaze atracó en Valparaíso, donde el moai fue fotografiado junto a un lienzo blanco que lo protegía grabado con el nombre que le daban los nativos. En junio o julio del año siguiente, la nave emprendió el regreso a Inglaterra. El capitán del barco, Richard Ashmore Powell, entregó el moai a los Lores del Almirantazgo, quienes lo obsequiaron a la Reina Victoria, la que a su vez lo donó al Museo Británico, institución que lo ha custodiado por estos casi 150 años. Después de varios movimientos, Hoa Hakananai’a está actualmente en exhibición en la Sala 24, de la galería Wellcome Trust Gallery. Se le encuentra también en la página web del museo: Ver.

Nos parece interesante hacer algunos comentarios sobre esta eventual reclamación (el Museo ha dicho que aún no recibe la petición chilena) poniéndonos en el evento de que ella tuviera que resolverse bajo las normas y principios del Derecho Civil chileno.

En primer lugar, cabría calificar la reclamación como una demanda reivindicatoria ejercida por el propietario no poseedor en contra del poseedor no dueño, que sería el Museo Británico. La cosa reinvindicada es un bien mueble, ya que aunque originalmente estaba adherida al suelo, fue extraído y separado del terreno sin que se le volviera a él. Se aplicará en consecuencia el art. 573 del Código Civil que dispone que “Las cosas que por ser accesorias a bienes raíces se reputan inmuebles, no dejan de serlo por su separación momentánea; por ejemplo, los bulbos o cebollas que se arrancan para volverlas a plantar, y las losas o piedras que se desencajan de su lugar, para hacer alguna construcción o reparación y con ánimo de volverlas a él. ­– Pero desde desde que se separan con el objeto de darles diferente destino, dejan de ser inmuebles”.

La acción se dirigirá fundamentalmente a que el poseedor demandado restituya la cosa, esto es, el moai, aunque acá el juez está autorizado para fijar un plazo para que el poseedor vencido restituya la cosa (art. 904 CC). ¿Y quién se haría cargo de los gastos del transporte, flete, seguros, etc.? Según algunos autores la cosa reivindicada debe ser entregada conforme a las reglas generales del pago, que en lo referido al lugar señalan que la cosa debe ser puesta en el lugar en que estaba al momento en que se constituyó la obligación (art. 1588 CC). Pero ¿en qué momento se constituye la obligación de restituir? La opinión común es que ella, si bien nace con la sentencia, se retrotrae al momento en que se contesta la demanda. Si fuera así, los gastos de transporte del moai correspondería al Estado de Chile y no al Museo. Pero pensamos que hay buenas razones para sostener que si el poseedor está de mala fe, la obligación se constituye desde que dicha posesión le es arrebatada al legítimo dueño, y en tal caso la cosa debería ser restituida en el lugar desde donde fue tomada, esto es, en la misma Isla de Pascua.

Otra cuestión que cabría analizar es si podría dirigirse en contra del Museo, no una demanda de indemnización de perjuicios (que serían difíciles de acreditar incluso tratándose de lucro cesante) sino una acción restitutoria de ganancias por uso de la propiedad por un hecho ilícito. En el último tiempo, nuestra doctrina ha aceptado que existe este deber de restituir las ganancias conseguidas por un uso ilegítimo de la propiedad ajena, lo que se observa sobre todo en el ámbito del uso no autorizado de propiedades intelectuales. Habría que cuantificar la fracción de los ingresos económicos que el Museo habría obtenido como consecuencia de tener el moai en su exhibición a lo largo casi un siglo y medio. En estos casos el problema mayor es determinar el nexo de causalidad entre las ganancias y el uso indebido de la propiedad. En todo caso, es claro que a la suma que pueda determinarse como ganancias a restituir deben ser utilidades líquidas, es decir, habrá que descontar los gastos de conservación y mantención de la escultura ancestral, lo que procederá aun cuando se trate de un poseedor vencido conforme a la regla del art. 908 del Código Civil que señala: “El poseedor vencido tiene derecho a que se le abonen las expensas necesarias invertidas en la conservación de la cosa”.

El museo demandado, sin embargo, podría defenderse invocando la prescripción adquisitiva, interponiéndola como acción reconvencional, según lo estima la jurisprudencia de nuestros tribunales ya que se estaría pidiendo que se declarara el dominio adquirido por dicho modo. El Estado chileno podría oponerse asilándose en la teoría de las posesiones inútiles. Según esta idea, propiciada por parte de nuestros autores, las posesiones viciosas: violenta y clandestina (art. 709 CC), no habilitarían para adquirir por prescripción. Hay que notar, sin embargo, que para la mayoría de los autores no existen en nuestro sistema posesiones inútiles pues incluso el poseedor irregular, que está de mala fe, puede adquirir por prescripción si bien por el plazo de diez años (art. 2511 CC). Es cierto que la posesión del Museo tiene un justo título (donación), pero no puede decirse que estaba de buena fe, ya que sus autoridades conocían cómo había sido obtenido el moai. En los antecedentes no aparece que el capitán Powell haya comprado o recibido como regalo el moai; los relatos cuentan que simplemente los marineros se apoderaron de él, de modo que la posesión puede ser calificada de violenta al haber sido obtenida por la fuerza, aunque sea inminente (art. 710 CC). La alegación de la adquisición del dominio por prescripción extraordinaria sería factible al pasar en exceso los diez años que se establecen para ella (tampoco procedería si se sostuviera que el plazo se rige por el tiempo determinado al momento de tomarse la posesión de la cosa, ya que el plazo original del Código era de 30 años, que también ha sido excedido con creces).

Con todo, el Museo, como un acto de buena voluntad, podría renunciar a la prescripción conforme al art. 2494 del Código Civil, caso en el cual se mantendría el dominio original del Estado chileno.

Otro problema que debería enfrentarse es justamente si puede el Estado de Chile alegar y acreditar el dominio del moai, ya que éste salió de la Isla en 1868 mientras que la incorporación a Chile de dicha isla sólo se formalizó, con la misión del capitán Policarpo Toro enviado por el Presidente José Manuel Balmaceda, en septiembre de 1888.

Si se sostiene que a esa fecha había una comunidad nacional cuasi-estatal que fue absorbida por el Estado de Chile, éste último debe considerarse el continuador y sucesor legal de todos los derechos y obligaciones que la isla tenía con anterioridad, y entre estos derechos se encontrará el de propiedad sobre Hoa Hakananai’a.

Con todo no dejan de ser atendibles los argumentos que fundan la conveniencia de que el moai continúe en el Museo Británico. Como ha hecho ver don Hernán Medina en carta del día de hoy en el Diario El Mercurio “lo mejor es que permanezca ahí, dado que este ícono pascuense le da a la isla una presencia internacional permanente. Pasa a ser, como hasta ahora, un importante y único embajador que resalta la cultura de Isla de Pascua, lugar en el que, de otra forma, solo sería un moái más” (Carta de 12 de agosto de 2018).

Esperando la carroza: ¡y sin tarjeta de crédito!

1 julio, 2018

Una mezcla de asombro e incredulidad produjo doña Ilka Soza, profesora normalista jubilada, de 78 años, y con una admirable actividad, cuando por una ingeniosa carta al Director de El Mercurio, denunció que su banco no quiso renovarle una tarjeta de crédito que vencía en junio de este año: “Quiero relatarle –dice en su carta­­– cómo terminaron mis pretensiones de renovar mi tarjeta de crédito en la voz de mi ejecutivo: Su tarjeta con fecha de vencimiento 07/18 no se renueva. No se otorga a los mayores de 72 años. Motivo: La edad. Causa: El riesgo. Razón: Mi posible deceso. Culpables: Las compañías de seguros. Víctima: Yo”. Termina formulando inquietantes preguntas: “¿Es de justicia que sepulten financieramente a un ser humano por la edad sin evaluar su condición intelectual, moral, profesional y social? ¿Será lógico que las personas viejas pierdan oportunidades y solo deban regar plantas, cuidar perros y tejer bufandas para los nietos, mientras esperan la carroza?” (Ver carta)

Para los más jóvenes hay que aclarar que se refiere a la “carroza fúnebre”, antiguamente un coche tirado por caballos que transportaba el ataúd de un difunto.

Luego de esta carta se abrió una polémica en los medios, la que se agudizó cuando el Premio Nacional de Ciencias y director del Departamento de Física de la Facultad de Ciencias de la Universidad de Chile, Miguel Kiwi, escribió al diario comunicando una experiencia similar a la doña Ilka. Le fue negada una tarjeta de crédito en razón de su edad. El doctor Kiwi, de 80 años, relató: “He sido invitado a dictar una conferencia en uno de los congresos mundiales más importantes de mi especialidad en San Francisco, California, en julio. ¿Cómo hago para reservar y pagar el hotel sin tarjeta de crédito? ¿Cómo hago para arrendar un vehículo?”. Concluye su misiva también con interrogantes: “¿Los que toman estas decisiones crediticias se dan cuenta de que, si tienen suerte, con el tiempo también pueden llegar a viejos? ¿Es necesario que sumen todavía nuevas discriminaciones a la vejez? ¿Como sociedad tenemos algo que decir al respecto? ¿O, como titula Ilka, solo tenemos que limitarnos a ‘esperar la carroza’?” (Ver carta).

Al parecer el banco de doña Ilka no se dio por aludido. En una segunda carta, publicada el 28 de junio, relata cómo después de su primera misiva ha recibido ofrecimientos de empresas y personas de darles servicios o tarjetas de manera gratuita, lo que agradece pero no desea aceptar. Nuevamente se pregunta “¿Dónde estarán aquellos organismos y personeros públicos y privados que se erigen en defensores, en la sociedad actual, de la dignidad y los derechos de los eufemísticamente llamados adultos mayores? ¿Dónde está la voz de mi ejecutivo, dónde está la voz de mi banco? (Ellos saben mi nombre y yo me rehúso a nombrarlo.).– No busco caridad. No espero conmiseración ante el deceso. Soy pasajera viva en la carroza que vaticinó mi ejecutivo bancario. Solo quiero renovar la tarjeta de crédito. La mía y la de otros que caminan conmigo” (Ver carta).

Consultados gerentes y directores de Banco dijeron a la prensa que el problema estaría en que no existen seguros de desgravamen para las personas mayores de 78 años y los bancos no quieren asumir los riesgos por los saldos insolutos y prefieren no otorgarla a adultos mayores.

La Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras emitió un comunicado indicando que no se exigen seguros, ni tampoco hay edades mínimas o máximas, para sacar tarjetas de crédito. Sostiene que “ desde la perspectiva de la SBIF, no existe un límite de edad para entregar productos y, más allá de los requisitos legales que rigen para todas las personas, cada institución determina los términos y condiciones bajo los cuales los entrega”. Termina aludiendo a la ley de protección al consumidor: “se debe señalar que los derechos de los adultos mayores, y de todo consumidor en materia financiera, están resguardados por la Ley de Protección de los Derechos del Consumidor”.

Lo cierto es que los bancos que se niegan renovar u otorgar tarjetas de créditos a adultos mayores incurren en una franca y arbitraria discriminación en razón de edad, lo que está prohibido por la ley Nº 20.609, de 2012, la llamada ley antidiscriminación. El art. 2 de este cuerpo legal determina que “entiende por discriminación arbitraria toda distinción, exclusión o restricción que carezca de justificación razonable, efectuada por agentes del Estado o particulares, y que cause privación, perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución Política de la República o en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, en particular cuando se funden en motivos tales como … la edad….”. Ejerciendo la acción que prevé esta ley, ante el juez de letras en lo civil, los afectados pueden pedir que en su sentencia ordene al demandado la realización del acto omitido dentro de un plazo perentorio, sin perjuicio de la multa que es procedente por la infracción (art. 12 ley Nº 20.609).

Pero también, como ya lo insinúa el comunicado de la SBIF, se está cometiendo una infracción a la ley Nº 19.496, de 1997, de Protección a los Derechos de los Consumidores. Esta ley dispone que, en general, es un derecho básico del consumidor “el no ser discriminado arbitrariamente por parte de proveedores de bienes y servicios” (art. 3 inc. 1º letra c). Más particularmente respecto de los productos o servicios financieros se le asegura el derecho de “ser informado por escrito de las razones del rechazo a la contratación del servicio financiero, las que deberán fundarse en condiciones objetivas” (art. 3 inc. 2º letra a). Esta última norma debe entenderse bajo el marco de la prohibición de no discriminación, de manera que no basta con que el rechazo a la contratación de un servicio financiero se funde en condiciones objetivas, sino que además ellas no deben ser discriminatorias. Por ejemplo, si un banco dijera que no dará tarjeta de créditos a los extranjeros o a las mujeres, estaría aludiendo a una causa objetiva, pero no por ello menos discriminatoria.

Así lo confirma el Reglamento sobre Información al Consumidor de Tarjetas de Crédito Bancarias y no Bancarias, contenido en el D. Sup. Nº 44, M. de Economía, de 2012, y que señala que “Cualquier otra condición objetiva que informe el emisor no podrá importar discriminación arbitraria respecto del consumidor” (art. 20 D. Sup. Nº 44, de 2012). De hecho, la mayor parte de los ejemplos que menciona el Reglamento como condiciones objetivas que puede invocar el emisor para negar una tarjeta de crédito tienen que ver con la solvencia del titular y el incremento del riesgo para el acreedor, como incumplimiento de los parámetros objetivos de endeudamiento determinados en la política de riesgos del emisor; excesiva carga financiera o de endeudamiento del consumidor; inexistencia o insuficiencia de patrimonio o de ingresos mensuales del consumidor; endeudamiento excesivo en relación con el patrimonio y los ingresos mensuales; insuficiencia de garantías; existencia de procedimientos judiciales o administrativos que pongan en riesgo el cumplimiento de la obligación; antecedentes financieros, societarios, inmobiliarios, profesionales o laborales insuficientes, incompletos, inexactos, inconsistentes, desactualizados o entregados extemporáneamente; morosidades o protestos; incumplimiento previo de obligaciones contraídas con el emisor; incumplimiento del nivel mínimo de aprobación previsto en los análisis de riesgo establecidos por el emisor y variaciones negativas y relevantes en los antecedentes entregados por el consumidor para el otorgamiento de la tarjeta de crédito o en las condiciones de los mercados.

Dentro de estas causales señaladas por el Reglamento se encuentra una relativa a las pólizas de seguro. Según el art. 20 Nº 9 es condición objetiva para el rechazo el “incumplimiento del consumidor de contratar oportunamente una póliza de seguro requerida por el emisor”. Pero debe notarse que no se trata de negar la tarjeta porque no hay un seguro disponible, como en los casos de doña Ilka y don Miguel, sino de que, habiendo dicho seguro, el consumidor se niegue a contratarlo. Además, hay que señalar que tampoco el emisor puede condicionar la contratación de la tarjeta a seguros que una categoría completa de personas no puede tomar. Si esto se admitiera se estaría consintiendo en una discriminación arbitraria por vía indirecta.

Por otro lado, la exigencia de seguro de desgravamen para estas tarjetas bien puede reemplazarse por otras medidas que aminoren el riesgo para el banco por la muerte del titular de la tarjeta de avanzada edad con saldos insolutos. Una de ellas sería la de fijar una cantidad más reducida como cupo máximo en la línea de crédito. También se pueden establecer fechas de caducidad y renovación (que suponen pago total de los saldos) más seguidas, etc.

Finalmente, digamos que todas estas normas legales y reglamentarias deben ser interpretadas conforme a la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, ratificada por Chile y promulgada por D. Sup. Nº 162, Relaciones Exteriores, de 2017 (D. Of. 7 de octubre de 2017). El art. 30 inc. 4º de esta Convención dispone expresamente que los “Estados Parte tomarán todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de la persona mayor, en igualdad de condiciones con las demás, a ser propietaria y heredar bienes, controlar sus propios asuntos económicos y tener acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito financiero…” (énfasis añadido).

Esperemos que, dada la pasividad de la SBIF, el SERNAC pueda intervenir en este problema como lo ha hecho en otros casos mediante mediaciones colectivas con las empresas proveedoras de estos servicios. Se evitará así que los adultos mayores, que cada vez se irán incrementando en nuestro país, se conviertan en interdictos financieros porque se les niegan instrumentos como las tarjetas de crédito que hoy no son artículos de lujo sino elementos básicos para el disfrute de bienes y servicios tanto en el país como fuera de él.

Así doña Ilka y don Miguel, y tantos otros en las mismas circunstancias, podrán seguir esperando la carroza fúnebre (que a todos nos llegará en su día), pero desarrollando al máximo posible sus labores y actividades en beneficio de su familia y de la sociedad.

El caso de Angus: reglamento de copropiedad y tenencia de mascotas

24 junio, 2018

Angus se llama el perro de raza schnauzer que dio lugar al juicio resuelto por la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 6 de junio de 2018 (rol Nº 1414-2017), que dejó sin efecto una cláusula del reglamento de copropiedad del edificio que prohibía a su dueña mantenerlo en su departamento.

El reglamento señalaba, en su cláusula 16: “Queda terminantemente prohibido: Diecinueve: ingresar al Edificio y/o mantener en cualquier unidad o espacio común o bien de dominio común, animales domésticos”. La demandante adquirió el departamento el año 2014 y desde hace tres años tiene a Agnus. Sostiene que su mascota no deambula por los espacios comunes ni produce ruidos molestos, por lo que estima abusiva la prohibición que le impone el reglamento.

Por ello ejerce la acción prevista en el art. 31 de la ley Nº 19.537, de 1997 que otorga a los copropietarios el derecho de impugnar el reglamento de copropiedad si ha sido dictado con infracción de normas de la ley o su reglamento, o contiene disposiciones contradictorias o que no corresponden a la realidad de ese condominio o de manifiesta arbitrariedad en el trato a los distintos copropietarios. En tales casos, el Juez de Policía Local competente debe suprimir, modificar o reemplazar las normas impugnadas. En el proceso actúa como representante de los copropietarios el administrador del condominio, sin perjuicio del derecho de los primeros a comparecer por sí mismos. El Reglamento de la ley Nº 19.537, agrega que si el juez acoge la demanda debe ordenar que se proceda a extender una escritura pública complementaria del reglamento de copropiedad que contenga correspondiente supresión, modificación o reemplazo (art. 8 D. Sup. Nº 46, de 1998).

En el caso, el Juez de Policía Local falló en contra de la demandante reconociendo la licitud de la prohibición de mantener animales domésticos contenida en el reglamento de copropiedad. La sexta sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, por unanimidad, revocó dicha sentencia y, por el contrario, dio lugar a la demanda y ordenó modificar el reglamento impugnado (Ver texto).

Debe constatarse, en primer lugar, que el fallo ha sido redactado con mucho descuido y que el lector se ve obligado a tener que ir corrigiendo las erratas y errores que se contienen en el texto. Pero lo más sorprendente es que la parte resolutiva de la sentencia es contradictoria con lo que se dice resolver. En efecto, se señala que se revoca la sentencia de primera instancia y que se acoge la demanda, y a continuación se dice que debe “sustituirse la cláusula dieciséis número diecinueve del reglamento de copropiedad del Edificio … por el siguiente: Mantener en cualquier espacio común o bien de dominio común, animales domésticos”. Así se sustituye el texto del número 19, pero no el encabezado de la cláusula 16 que seguirá disponiendo que “Queda terminantemente prohibido:…”. Con lo cual, si se siguiera literalmente lo que ordena el fallo el texto quedará como: “Queda terminantemente prohibido: Diecinueve: mantener en cualquier unidad o espacio común o bien de dominio común, animales domésticos”. O sea, la prohibición se mantendría. Imaginamos que el fallo será objeto de alguna aclaración, rectificación o enmienda, si es que no es recurrido de casación.

Vamos ahora a las cuestiones de fondo. En primer lugar, hay que señalar que la sentencia de la Corte descarta que la prohibición de mantener animales domésticos pueda impugnarse por las causales de no corresponder a la realidad del condominio o de arbitrariedad en el trato con los copropietarios. Esto último debe destacarse ya que en efecto no se ve que la norma sólo afecte a la demandante sino que impera por igual para todos los propietarios de unidades del condominio. Sin embargo, la Corte sostiene que la disposición incurre en la causal de vulnerar la Ley de Copropiedad y su Reglamento y para ello da tres razones:

1ª) El reglamento excede la competencia que le otorga la ley: señala la Corte que las normas del reglamento de copropiedad “solo se pueden referir a todo lo relacionado con la comunidad existente sobre espacios comunes y, a lo más puede[n] comprender la prohibición de alterar las fachadas de las unidades del condominio, única forma de cumplir la [sic] con finalidad que justifica su existencia”. Se agrega que “en consecuencia, el reglamento de copropiedad [n]o puede abarcar la prohibición del dominio del [sic] otros bienes ajenos a los regulados por la ley de copropiedad inmobiliaria –como un animal de compañía– salvo que encontrándose dentro del departamento afecte el derecho legítimo de terceros o su presencia sobrepase los límites dispuestos en el artículo 32 inciso segundo de la Ley, situación que en el presente caso, no se ha planteado” (cons. 5º).

2ª) El reglamento limita abusivamente el derecho de propiedad del copropietario al impedirle tener animales en su departamento: dice el fallo que “está fuera del ámbito de los objetivos propios del mismo y, su impropiedad es de tal envergadura que impone una limitación al ejercicio de un derecho de propiedad que en la actualidad tiene características especi[al]es” (cons. 6º). No es claro si se refiere al derecho de propiedad sobre el departamento o sobre el animal. En ambos casos puede decirse que se trata de una propiedad con características especiales.

3ª) El reglamento es abusivo por forzar a una persona a incumplir las leyes de protección de los animales: la Corte invoca la ley Nº 21.020, de 2017, sobre tenencia responsable de mascotas o animales de compañía (popularmente conocida por “Ley Cholito”), para indicar que “impedir mantener una mascota con sus dueños, implica un actuar abusivo, al colocarlo en la situación de tener que abandonar al animal en el supuesto que nadie lo reciba, lo que es sancionado actualmente como maltrato o crueldad animal conforme al artículo 291 bis del Código Penal, según lo señalado en el artículo 12 de la Ley 21.020, aunado a que se incumplirá las obligaciones de una tenencia responsable, en cuanto que si es dueño, al menos, corresponde proporcionarle buen trato, alimento, albergue, debiendo corresponder este último, según su artículo 10, al domicilio de su responsable –que será su dueña en este caso– o el lugar que se destine para su cuidado, pero esto último, en este caso, no puede tener lugar si se coacciona a su dueña a sacarlo del domicilio, pudiendo el retiro ser dañino para el animal colocando a la demandante en una situación de infringir el ordenamiento jurídico” (cons. 6º).

Aunque son estas últimas consideraciones las que han llamado la atención porque algunos han pensando que hay aquí un cierto apoyo a la “causa animalista”, en realidad nos parecen los argumentos más débiles del fallo. Primero, porque por las fechas que el mismo fallo entrega es de suponer que la demandante llevó a vivir a Angus con posterioridad a la fecha en la que adquirió el departamento, de manera que ella ha sido la que se coloca en la posición en la que se encuentra, a sabiendas de que el reglamento de copropiedad prohibía esos animales en el condominio. Es de notar que justamente una de las características de este acto jurídico es que sus normas devienen en obligatorias para todas las personas que lleguen a ser copropietarias, aun cuando no hayan participado en su aprobación. Además, no parece justo imponer a los vecinos la responsabilidad por el futuro de Angus por una decisión de su dueña de acogerlo en su vivienda. La responsable según la ley Nº 21.020 no puede ser sino la propietaria. Por tanto, si ésta no puede tener a Angus en su departamento por un reglamento que era conocido previamente por ella y que ha sido aceptado por ella por el hecho de adquirir la unidad en el condominio, será su propio deber seguir velando por el bienestar de su mascota, lo que podrá hacer de muchas maneras, desde llevarla a vivir a otra propiedad suya hasta la de pedir a algún amigo o familiar que la mantenga en sus casas. La sentencia cuando alude a que el albergue del animal debe corresponder al domicilio del propietario incurre en una lectura torcisa del art. 10 del referido cuerpo legal ya que esta norma se limita a disponer que “Será obligación del responsable de una mascota o animal de compañía mantenerlo en su domicilio, residencia o en el lugar que destine para su cuidado” (énfasis añadido). Por ello, el dilema que dramáticamente plantea la sentencia: o se le permite a la demandante tener a su perro en el departamento o ésta necesariamente deberá incurrir en el delito de maltrato animal y en una infracción a sus deberes como responsable de una mascota, es una construcción retórica efectista pero falsa.

El argumento sobre la extralimitación del reglamento que iría más allá de lo que son sus materias propias tiene mayor fuerza persuasiva, pero tampoco convence. La Corte parece sugerir que el Reglamento sólo puede dar normas para los bienes comunes y no para los de propiedad exclusiva. Pero esto no es así como puede corroborarse del amplio alcance que le atribuyen la ley Nº 19.537, de 1997, y el D. Sup. Nº 46, de 1998. Concretamente el art. 28 de la ley contempla como objetos del reglamento de copropiedad que deben aprobar los copropietarios “fijar con precisión sus derechos y obligaciones recíprocos” e “imponerse las limitaciones que estimen convenientes”, sin distinguir si se trata de bienes comunes o propios. Hasta la sentencia debe reconocer que un reglamento puede contener obligaciones como no alterar la apariencia física exterior (“las fachadas”) de las unidades (cons. 5º). La Corte Suprema, por otra parte, ha reconocido que es lícita la prohibición dar otro uso a las unidades que la habitacional (C. Sup. 31 de octubre de 2017, rol Nº 16.663-2017, que considera que la cláusula que prohíbe arrendar las unidades por menos de 30 días, es arbitraria).

A nuestro juicio, el único argumento que podría tener plausibilidad es el que la sentencia de la Corte apenas menciona y de manera ambigua. Se trata de la posible ilegitimidad de la limitación del derecho de propiedad que contempla el reglamento al prohibir la mantención de ciertas cosas o bienes dentro de la unidad de cada copropietario. Se podría sostener que esa limitación no corresponde por no estar en la ley ni tampoco fundarse en la función social de la propiedad conforme a lo que se dispone en el art. 19 Nº 24 de la Constitución.

Con todo, estas objeciones podrían refutarse por el hecho de que la ley Nº 19.537 autoriza a imponer estas limitaciones de manera que las estipulaciones del reglamento que se ajusten a ella deben considerarse autorizadas por esta ley. Por otro lado, la “utilidad pública” que según la norma constitucional conforma la función social de la propiedad puede ser entendida como la utilidad común que consisten en el bienestar de todos los vecinos de un condominio.

Indiferente a todas estas disquisiciones jurídicas, Angus, y salvo que el fallo de la Corte de Apelaciones sea casado por la Corte Suprema, podrá seguir viviendo en el departamento de su afortunada dueña.

¿Mi reino por unos kilos de palta?: análisis jurídico de un insólito intercambio

3 junio, 2018

Un tuit por el que se nos ocurrió precisar que la operación en que una persona pagó con unos kilos de palta, hoy altamente cotizadas en Chile, un celular que ofrecía una multitienda no era una compra sino una permuta, provocó una estimulante discusión sobre la naturaleza jurídica de este insólito intercambio. Alguien, con razón, precisó que como lo pagado por el celular no era una especie o cuerpo cierto, sino una cosa genérica no podía ser permuta. Algunos propusieron que quizás había aquí una dación en pago; otros sugirieron que la palta podría ser entendida como dinero, ya sea por ser “oro verde” o porque las partes le pudieron haber otorgado esa calidad, como hoy día está sucediendo con las llamadas criptomonedas, y así volveríamos a la compraventa. No faltaron los que dijeron que para efectos del IVA igual era venta gravada con ese impuesto, y al parecer la tienda no había dado la boleta o factura correspondiente.

Pero veamos un poco más en detalle los hechos, según lo que informaron los medios de prensa. En los días 28, 29 y 30 de mayo tuvo lugar el llamado “Cyberday” por el cual se ofrecen distintos productos y servicios a través de internet a un precio rebajado. Al parecer como una estrategia publicitaria o una humorada, la página web de la multitienda Ripley ofreció un celular Motorola Moto X4 Triang Negro, con las siguientes leyendas sobre el precio: actual 399.990; cyber: 189.990; valor equivalente en Palta: 58 kg. Como el precio del kilo de paltas estaba en aproximadamente los 5.000 pesos, los 58 kilos daban un valor muy superior al precio rebajado ($ 290.000). Por ello, la multitienda no se esperaba que alguien tomara en serio la oferta como efectivamente sucedió cuando un microempresario dedicado a vender paltas con el llamativo título de “El weón de las paltas” se comunicó con sus ejecutivos y preguntó dónde debía dejar los frutos para adquirir el celular ofrecido. Le contestaton que en el Parque Arauco a las 12:00 horas de ese mismo día: “Tú traes las paltas y nosotros el celular”. Y así fue, con asistencia de cámaras y diversos medios, el empresario entregó las paltas solicitadas y los empleados de la tienda le entregaron el celular.

Volvamos ahora al ejercicio intelectual de calificar este acuerdo desde el punto de vista del Derecho Civil. Los medios de prensa hablaron de “compra” de celular y de venta de “paltas”, pero esto no parece acertado si nos atenemos a la definición que de ese contrato nos da el art. 1793 del Código Civil: “La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero”. Como señalábamos, algunos han pensado que las paltas podrían ser consideradas dinero no oficial (“oro verde”), pero es claro que la oferta distinguía claramente el precio en dinero y el valor equivalente en una cosa que no es dinero, al menos de curso legal. Es cierto que se admite que la compraventa pueda tener un precio que se pague en parte en dinero y en parte en otra cosa, pero siempre que la cosa tenga un valor igual o superior a la parte dineraria: “se entenderá permuta si la cosa vale más que el dinero; y venta en el caso contrario” (art. 1794 CC), pero esto no se aplicaba en el caso ya que el precio no era dinero y paltas, sino sólo paltas.

De esta manera, pareciera que la oferta de Ripley era alternativa entre una compraventa con el precio en dinero (rebajado) y una permuta a cambio de 58 kilos de palta. Tenemos entonces que mirar lo que dispone el art. 1897 del Código Civil: “La permutación o cambio es un contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro”. Pero aquí surge un problema, ya que tanto el celular como las paltas estaban determinadas sólo en cuanto a su género y no en cuanto al individuo perteneciente al género. Luego la oferta no era propiamente de celebrar alternativamente una compraventa o una permuta, sino la de celebrar una compraventa o un contrato innominado de intercambio de cosas genéricas. Digamos de paso que la exigencia de que las cosas permutadas sean especies o cuerpos ciertos es una singularidad de nuestro Código y que, además, no fue original de Bello sino introducida por la Comisión revisora que dio lugar al llamado Proyecto Inédito. En todo caso, es común afirmar que aunque el intercambio de cosas genéricas sea un contrato innominado por analogía se le aplicarán las reglas de la permuta, o permutación como la denomina el Código.

El vendedor de paltas, al aceptar la oferta, consintió en el cambio y con ello se perfeccionó el contrato ya que, no siendo ni solemne ni real, se trata de un contrato consensual. Del contrato nacieron dos obligaciones genéricas: la de entregar un celular de la marca anunciada y la de entregar “paltas”. Como no se señala nada sobre la clase o categoría de la palta contenida en la oferta, debe aplicarse el criterio de la “mediana calidad” que establece el Código Civil, cuando dispone que en estas obligaciones el deudor se libera “entregando cualquier individuo del género, con tal que sea de una calidad a lo menos mediana” (art. 1509 CC).

Podría especularse que la figura es una dación en pago, pero en tal caso tendríamos que entender que primero se formó un contrato de compraventa al haber el vendedor de paltas aceptado la oferta del celular en dinero, y que luego éste habría ofrecido en vez del dinero entregar 58 kilos de paltas, siendo esto aceptado por el acreedor, ya que en principio “El acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida” (art. 1569 inc. 2º CC). Ahora bien, si así hubiera sido, se presentaría la clásica discusión sobre si la dación en pago es una novación por cambio de objeto o una modalidad del pago. Si fuera una novación por cambio de objeto, y las paltas no hubieran sido entregadas o fueran de calidad inferior a la mediana, Ripley no podría exigir el pago en dinero, ya que la obligación de pago en dinero surgida de la compraventa se habría extinguido irreversiblemente por la novación. Sólo podría pedir el cumplimiento de la obligación de entregar paltas de mediana calidad o pedir la resolución del contrato. Por el contrario, si se entiende que no hay novación sino una modalidad de pago por aceptación del acreedor de una cosa distinta de la debida, si las paltas no son entregadas en la cantidad y calidad debidas, Ripley podría pedir el cumplimiento forzado de la obligación de pagar el precio en dinero invocando el contrato de compraventa que no habría sido novado.

No obstante, nos parece que las circunstancias del caso permiten concluir que no hubo dación en pago, porque la misma oferta de Ripley daba como alternativa que el aceptante se obligara o con dinero o con paltas. Al haber aceptado la oferta en la alternativa de las paltas, no hubo nunca compraventa. Por ello si el vendedor no hubiera cumplido o las paltas entregadas son de mala calidad, Ripley sólo podría pedir la entrega de los 58 kilos de palta y no el dinero, sin perjuicio de su derecho a solicitar la resolución del contrato innominado de cambio de cosas genéricas, ya que sin duda se trata de un contrato bilateral en el que va envuelva la condición resolutoria tácita del art. 1489 del Código Civil.

En todo caso, aunque no se trate de una compraventa sino de una permuta o un contrato de cambio innominado, como se trata de cosas muebles, la operación será considerada “venta” para efectos del impuesto al valor agregado, conforme a lo que se señala en los arts. 2 Nº 1 y 18 del D.L. 825, de 1974.

Un pequeño costo para lo que sin duda, fue un golpe publicitario; sobre todo para para el empresario de paltas que se hizo famoso con el incidente, pero también para Ripley que tuvo la buena idea de aceptar la oferta y entregar el celular ofrecido. Así y todo, los ejecutivos de la tienda se apresuraron a bajar la oferta y anunciaron que ya no seguirían “vendiendo” productos a cambio de paltas.