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Anillo de compromiso

17 marzo, 2019

Al parecer las peticiones de matrimonio en público y con ofrecimiento de anillo, están de moda. El humorista Dino Gordillo lo hizo en el Festival de Viña del Mar al finalizar su presentación y hace poco la famosa actriz y cantante Jeniffer López compartió en Instagram fotos de la petición de matrimonio, que en una paradísiaca playa de las Bahamas, le hizo su novio el exbeisbolista Andrés Rodríguez. En ambos casos, los novios, siguiendo la tradición romántica, regalaron a la prometida una argolla o anillo de compromiso. Pero en el caso de Jennifer no fue un anillo cualquiera sino una joya de alto valor. Se trató, al parecer, de una esmeralda cortada de alrededor de quince quilates engarzada en platino. Expertos consultados por la prensa han valorado el anillo en al menos un millón de dólares, es decir, unos 700 millones de pesos chilenos.

Estos episodios nos dan pie para determinar la naturaleza jurídica de este obsequio de bodas y de su posible revocación en caso de que no se llegue a celebrar el matrimonio, todo bajo el Derecho civil chileno.

Conforme con el art. 1786 del Código Civil las donaciones que antes de que se celebre el matrimonio un esposo hace a otro son donaciones por causa de matrimonio. Recordemos que los esposos son el hombre y la mujer que han celebrado el contrato de esponsales o desposorio, esto es, la promesa de matrimonio mutuamente aceptada (art. 98 CC). La ley no da fuerza obligatoria a este contrato ya que prefiere proteger la libertad nupcial de los contrayentes, pero esto no significa que no tenga ninguna relevancia jurídica. Y así su presencia permite calificar de donaciones por causa de matrimonio las que se hagan los esposos, aunque ellos nada digan.

Siendo los esponsales un contrato consensual, en el caso del anillo de compromiso parece claro que la donación es entre esposos, ya que la joya sólo se entrega a la novia después de que ésta ha aceptado la propuesta del novio de contraer matrimonio con él.

Estas donaciones pueden hacerse en capitulaciones matrimoniales y, en ese caso, la ley establece que no quedan sujetas a la insinuación cualquiera sea el valor de la cosa donada: “Las donaciones que con los requisitos debidos se hagan los esposos uno a otro en las capitulaciones matrimoniales, no requieren insinuación, ni otra escritura pública que las mismas capitulaciones, cualquiera que sea la clase o valor de las cosas donadas” (art. 1406 CC). La alusión a los requisitos debidos se refiere a que la ley prohíbe que un esposo done a otro una cosa de un valor que exceda la cuarta parte de los bienes que aporta al matrimonio: “Ninguno de los esposos podrá hacer donaciones al otro por causa de matrimonio, sino hasta el valor de la cuarta parte de los bienes de su propiedad que aportare” (art. 1788 CC). La norma recuerda la cuarta de libre disposición que se permite disponer libremente por causa de muerte, por lo que la expresión “bienes aportados” debe entenderse como todos los bienes que integran el patrimonio del esposo y no únicamente aquellos que ingresarían a la sociedad conyugal. Si la donación excediera de la cuarta parte de los bienes tendremos que concluir que ella será nula en el exceso, y que podrán reclamar la nulidad los posibles asignatarios forzosos que se vean afectados por ella.

La posibilidad de pactar donaciones en capitulaciones matrimoniales es un derecho de los esposos pero no una obligación, por lo que podría haber donaciones esponsales que no formen parte de capitulaciones. En tal caso, con todo, parece que estas donaciones serían solemnes pues deben otorgarse por escritura pública, conforme lo dispone el art. 1404: “Las donaciones con causa onerosa, como para que una persona abrace una carrera o estado, o a título de dote o por razón de matrimonio, se otorgarán por escritura pública, expresando la causa; y no siendo así, se considerarán como donaciones gratuitas”.

Si aplicáramos esta norma el anillo de compromiso que regala el novio a la novia no sería una donación por causa de matrimonio ya que no ha sido solemnizada por una escritura pública. La sanción no es la nulidad sino que se entiende que se trata de una donación gratuita que no podrá revocarse si el matrimonio no se celebra. Con ello no se aplicaría la norma que establece que la falta de obligatoriedad jurídica del contrato de esponsales “no se opone a que se demande la restitución de las cosas donadas y entregadas bajo la condición de un matrimonio que no se ha efectuado” (art. 100 CC).

Pero debe señalarse que el mismo Código Civil hace una diferencia entre las donaciones entre esposos y las “promesas” de donación entre los mismos. Así, el art. 1786 dispone que “las donaciones que un esposo hace a otro antes de celebrarse el matrimonio y en consideración a él … se llaman en general donaciones por causa de matrimonio”, mientras que el artículo siguiente dispone que “Las promesas que un esposo hace al otro antes de celebrarse el matrimonio y en consideración a él… se sujetarán a las mismas reglas que las donaciones de presente, pero deberán constar por escritura pública…” (art. 1787 CC).

Como bien ha notado Guzmán Brito (De las donaciones entre vivos, LexisNexis, 2005, pp. 109 y 224), el art. 1787 se refiere al contrato de donación obligacional, es decir, aquel que no produce la traslación de la propiedad de lo regalado sino que genera la obligación de entregar la cosa donada por medio de la tradición. En cambio, el art. 1786 parece referirse al contrato de donación con efecto real, en que el contrato produce la transferencia del dominio de la cosa donada del donante al donatario y en el que la entrega de la cosa perfecciona el título y a la vez constituye el modo tradición (como sucede con el contrato de mutuo: art. 2197 CC).

Siendo así, la entrega del anillo de compromiso puede ser constitutiva de una donación real que es considerada por la ley como donación por causa de matrimonio a la que se aplica lo que se dispone en el art. 1789 inciso 2º, en el sentido de que “en todas ellas se entiende la condición de celebrarse … el matrimonio”. Por lo que tendríamos que convenir que la exigencia de escritura pública que hace el art. 1406 sólo se refiere a las donaciones obligacionales y no a las reales.

De esta manera, si el matrimonio no llegara a celebrarse, la donación del anillo podrá ser revocada por el esposo donante. Hay consenso en que el precepto no emplea el término condición en sentido técnico de condición suspensiva o resolutoria. Lo mismo debe decirse de lo que señala el art. 100 para la restitución de las donaciones que se hayan hecho los esposos cuando el matrimonio no llega a celebrarse.

Hay que señalar, sí, que estas donaciones reales por causa de matrimonio entre esposos, como no se realizan en capitulaciones matrimoniales, estarán sujetas al trámite de la insinuación y se les aplicará la sanción de nulidad por el exceso (art. 1401 CC). La acción de nulidad absoluta deberá ser interpuesta por un interesado en ella, pero no por el mismo esposo donante ya que se entenderá que éste ha sabido o al menos ha debido saber el vicio que la invalidaba (art. 1683 CC). Con todo, debe tenerse en cuenta que la insinuación puede ser solicitada por el donante o el donatario incluso después de haberse entregado la cosa donada.

Si el matrimonio se celebra pero luego se declara nulo, en principio las donaciones pueden ser revocadas. No obstante, la ley protege al cónyuge que ha contraído de buena fe disponiendo la subsistencia de las donaciones hechas en su favor. En cambio, se contempla el derecho a revocar las donaciones que haya hecho el cónyuge que contrajo de buena fe en contra del que estaba de mala fe. El art. 1790 exige para esto que la donación y la causa de matrimonio consten de escritura pública, si bien dispone que “en la escritura del esposo donante se presume siempre la causa de matrimonio, aunque no se exprese”. No obstante, esta exigencia debe entenderse derogada tácitamente por el art. 51 de la ley Nº 19.947, Ley de Matrimonio Civil que establece de manera genérica que “las donaciones o promesas que por causa de matrimonio se hayan hecho por el otro cónyuge al que casó de buena fe, subsistirán no obstante la declaración de la nulidad del matrimonio”, de lo que se desprende que las donaciones por causa de matrimonio hechas al cónyuge de mala fe no subsisten y pueden revocarse aunque no consten de escritura pública.

En cambio la constancia de escritura pública se requiere para revocar las donaciones hechas al cónyuge que por su culpa ha dado motivo a la separación judicial o divorcio: “La sentencia firme de separación judicial o divorcio autoriza, por su parte, a revocar todas las donaciones que por causa del mismo matrimonio se hayan hecho al cónyuge que dio motivo a la separación judicial o al divorcio por su culpa verificada la condición señalada en el inciso precedente” (art. 1790 inc. 2º CC). La condición referida es la de que conste en escritura pública la donación y la causa de matrimonio, aunque debe decirse que si se trata de donación esponsal la causa se presume.

No obstante, si la separación judicial o el divorcio se decretan por ciertas causales la revocación en contra del culpable procederá en todas las donaciones por causa de matrimonio. Es lo que se deduce de lo que se preceptúa en el art. 172 del Código Civil, que reza: “El cónyuge inocente podrá revocar las donaciones que hubiere hecho al culpable, siempre que éste haya dado causa al divorcio o a la separación judicial por adulterio, sevicia atroz, atentado contra la vida del otro cónyuge u otro crimen de igual gravedad”.

Otro camino para analizar el regalo de anillo de compromiso es considerarlas liberalidades de uso no donativas, como regalos de costumbre, propinas, etc., que son mencionadas por el Código Civil en artículos como el 402, el 1188 y el 1742. Con ello no se les aplicaría la insinuación, aunque en relación con su revocación habría que aplicarles por analogía los mismos preceptos aplicables a la donación. Pero para ello será necesario que lo donado sea de un valor moderado atendida la situación económica de los esposos.

No nos queda más que desear que los anillos regalados por Gordillo o por el novio de Jennifer López no tengan que ser devueltos y que los matrimonios se celebren válidamente y no acaben en divorcio, sobre todo considerando que para la cantante sería ya su cuarta boda.

Para terminar dejo una muestra de anillos de compromiso, con la canción de la misma Jennifer en la que repite “y el anillo pa’ cuando”. Parece que su novio se dio por aludido

 

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Adjudicación no es enajenación. A propósito de la compra de la parcela en comunidad indígena del subsecretario Ubilla

10 marzo, 2019

Durante la semana, a raíz de un reportaje del portal Interferencia (https://interferencia.cl/articulos/la-casa-de-veraneo-que-el-subsecretario-ubilla-compro-en-territorio-mapuche), se acusó al actual Subsecretario de Interior Rodrigo Ubilla de haber comprado una parcela de 10.000 mts.2 situada al interior de una comunidad indígena, por lo que habría adquirido una tierra que, por tener calidad indígena, según la ley Nº 19.253, de 1993, sólo puede transferirse a una persona de la misma etnia.

Los hechos serían los siguientes: en 1908 se otorgó una merced a un predio denominado Comunidad Mariano Millahual. En 1983, se dividió la comunidad y se adjudicaron terrenos a los habitantes históricos. La denominada hijuela 127 se adjudicó a Rumaldo Painaquir, y a su nombre se inscribió en el Conservador de Bienes Raíces en 1996, y más tarde, el 2000, en el Registro de Tierras Indígenas que lleva la CONADI. La hijuela fue subdivida en dos: las subhijuelas 127-A y 127-B, y luego ésta última se subdivió en otras dos: 127-B1 y 127-B2. La hijuela 127-B1 fue vendida el año 2007 por Rumaldo Painaquir a su hermano Jorge Painaquir, que se encontraba casado en sociedad conyugal con Guadalupe Moris. En 2007 Jorge Painaquir y Guadalupe Moris pactaron separación total de bienes y liquidaron la sociedad conyugal, y la hijuela 127-B1 fue adjudicada a Guadalupe Moris. El 2 de noviembre de 2009, Guadalupe Moris vendió a Rodrigo Ubilla, previa subdivisión de la hijuela 127-B1, los llamados lotes 12 y 14 en 5,5 millones de pesos cada uno, que configuran la parcela cuya adquisición se cuestiona.

Suponiendo que doña Guadalupe no es persona indígena, los dardos apuntan a la adjudicación de la hijuela 127-B1 como resultado de la partición de la comunidad dejada por la disolución de la sociedad conyugal entre ella y su marido Jorge Painaquir. Se ha dicho que se habría transgredido el art. 13 de la ley Nº 19.253, que sólo permite la transferencia de tierras indígenas entre personas de una misma etnia, lo que no se cumpliría en la entrega de la hijuela a Guadalupe Moris, que no es indígena. La norma, en su inciso primero, dispone textualmente lo que sigue: “Las tierras a que se refiere el artículo precedente [que señala los inmuebles que se consideran legalmente como indígenas], por exigirlo el interés nacional, gozarán de la protección de esta ley y no podrán ser enajenadas, embargadas, gravadas, ni adquiridas por prescripción, salvo entre comunidades o personas indígenas de una misma etnia”. El inciso final explicita la sanción: “Los actos y contratos celebrados en contravención a este artículo adolecerán de nulidad absoluta”.

Aunque podría alegarse que la acción de nulidad está prescrita por haber pasado más de diez años desde la celebración del acto (art. 1683 CC), la verdad es que lo que debe sostenerse es que la adjudicación es válida, porque no contraviene la norma prohibitiva del art. 13, que por su naturaleza debe interpretarse restrictivamente sin que quepa aplicarla por analogía o conforme a un supuesto espíritu o finalidad que no se refleja en su tenor gramatical.

La razón reside en una característica fundamental que en el Código Civil chileno tiene la adjudicación en partición y que es su eficacia declarativa y no traslaticia o atributiva. Si se observa lo que la norma prohíbe es la enajenación, el embargo, el gravamen y la adquisición por prescripción. Es evidente que la adjudicación no es ninguna de las tres últimas figuras y sólo podría hacérsele caber en el concepto de “enajenación”. Pero esta supone que una persona hace ajeno un bien para transferir su propiedad a otra, es decir, supone un título traslaticio de dominio, mientras que nuestra doctrina y jurisprudencia, sobre la base de las normas del Código Civil como el art. 718 y el art. 1344, están unánimes en que la adjudicación que singulariza el dominio sobre un bien de una comunidad a favor de uno de los comuneros, no es una enajenación de ese bien de los demás comuneros hacia el adjudicatario sino que, por una especie de ficción legal, se reputa que el adjudicatario ha sido dueño exclusivo de la cosa adjudicada por todo el tiempo que duró la comunidad, y que, por tanto, ha sucedido directamente en el dominio a la persona que era dueña antes de que se constituyera la comunidad (por ejemplo, tratándose de una comunidad hereditaria, el heredero que recibe un bien en la partición se supone que lo adquirió directamente del causante, y no de la comunidad).

Debe señalarse que en el Derecho romano no era así, y la adjudicación era considerada un título traslaticio o atributivo, de modo que el comunero sólo se consideraba dueño desde el momento en que recibía el bien adjudicado. El efecto declarativo de la adjudicación se consagró en el antiguo derecho francés, y de allí pasó a los comentaristas del Code y fue acogido por Bello en el Código Civil en las dos normas ya referidas, que aunque no lo declaran expresamente sacan las consecuencias lógicas de la eficacia declarativa.

Así el art. 1344 dispone para la comunidad hereditaria que “Cada asignatario se reputará haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jamás parte alguna en los otros efectos de la sucesión.–Por consiguiente, si alguno de los coasignatarios ha enajenado una cosa que en la partición se adjudica a otro de ellos, se podrá proceder como en el caso de la venta de cosa ajena”. Por su parte, al tratar de la posesión, el Código dispone que “Cada uno de los partícipes de una cosa que se poseía proindiviso, se entenderá haber poseído exclusivamente la parte que por la división le cupiere, durante todo el tiempo que duró la indivisión.– Podrá pues añadir este tiempo al de su posesión exclusiva, y las enajenaciones que haya hecho por sí solo de la cosa común y los derechos reales con que la haya gravado, subsistirán sobre dicha parte si hubiere sido comprendida en la enajenación o gravamen. Pero si lo enajenado o gravado se extendiere a más, no subsistirá la enajenación o gravamen contra la voluntad de los respectivos adjudicatarios” (art. 718 CC).

De esta forma, entonces, tanto en el dominio como en la posesión el adjudicatario de una cosa que le ha sido asignada con cargo a su parte de una comunidad, se entiende que la ha tenido desde que se inicia la comunidad y si entre tanto ha dispuesto de otras cosas, esa disposición será inoponible a los adjudicatarios a los que les fueron asignadas, salvo que hayan consentido en ella. Esto sólo puede explicarse si la adjudicación tiene una función declarativa con efecto retroactivo en el sentido de que se finge que nunca ha existido comunidad y que cada uno de los adjudicatarios ha sido siempre dueño y poseedor exclusivo del bien que le es adjudicado.

Frente a esta conclusión, sin embargo, el art. 703 parece establecer una norma en contrario. El texto completo es el siguiente: “El justo título es constitutivo o translaticio de dominio.– Son constitutivos de dominio la ocupación, la accesión y la prescripción.– Son translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la donación entre vivos.– Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicación en juicios divisorios, y los actos legales de partición.– Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman nuevo título para legitimar la posesión.– Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes, no forman nuevo título; pero en cuanto transfieren la propiedad de un objeto no disputado, constituyen un título nuevo” (énfasis añadido).

Como se observará, la norma ubica las sentencias de adjudicación en juicios divisorios (juicio particional) y los actos legales de partición (partición voluntaria por unanimidad de los coasignatarios) como un título traslaticio, con lo que parece acoger plenamente el modelo romano.

Ya desde antiguo, al menos desde las Instituciones de José Clemente Fabres (1863), la doctrina chilena ha intentado buscar una solución a esta antinomia, aunque siempre desde la idea de que lo que se estableció en el Código fue la tesis francesa de la eficacia declarativa de la adjudicación.

Las propuestas de armonización han sido muchas. Se ha dicho que el codificador no dice que las adjudicaciones en particiones sean un título traslaticio, sino sólo que “pertenecen” a esa clase de título, lo que se explicaría porque la otra alternativa sería la de título constitutivo que es más alejada de la adjudicación que la de título traslaticio. También se ha señalado que el art. 703 habla de título en este caso como documento y no como fundamento jurídico de la tradición o posesión. Otros han pensado solucionar la antinomia defendiendo que el art. 703 se refiere a “adjudicaciones” de bienes a terceros diversos de los comuneros, y que se hacen al rematar dichos bienes para obtener dinero que luego se distribuye entre los comuneros. También se ha sostenido que el art. 703 rige sólo para la posesión, pero no para el dominio.

Todas estas propuestas no resultan convincentes: así, no parece cierto que la única alternativa a la de título traslaticio haya sido la de título constitutivo, ya que la misma norma reconoce títulos declarativos como las sentencias sobre derechos litigiosos o las transacciones sobre objetos disputados, solo que con la expresión de que “no forman nuevo título”. Respecto de que se estaría hablando de título como documento, parece raro que en un inciso se hable de título en esa acepción, mientras en los demás se refiera al título en su concepto sustantivo de fundamento de la posesión o tradición. Tampoco es convincente que la norma se refiera a adjudicaciones a favor de terceros, porque claramente en esos casos lo que hay es una venta entre los comuneros y el tercero que remata, por lo que hablar de adjudicación en esos casos, aunque en la práctica se le dé ese nombre, es poco riguroso jurídicamente. A la idea de que para la posesión la adjudicación sería título traslaticio, mientras que para el dominio sería declarativo, se opone el texto del art. 718 que expresamente dispone el efecto declarativo para la posesión.

Sin duda, se trata de un problema muy complejo. A nuestro juicio, podría intentarse una armonización de estas normas sobre la base de que el art. 718 permite que el adjudicatario no agregue a su posesión exclusiva el tiempo de posesión en comunidad. En tal caso, y para esos efectos, la adjudicación no tendrá eficacia declarativa y, no siendo tampoco constitutiva, deberá considerarse que posee eficacia traslaticia. Será a estos casos, en consecuencia, que se aplicará el inciso 4º del art. 703 del Código.

Sea como fuere, para efectos de determinar la validez de la compra de terrenos por parte del subsecretario Ubilla, parece claro que la adjudicación de la hijuela a favor de doña Guadalupe Morris como resultado de la liquidación o partición de la comunidad quedada al disolverse la sociedad conyugal que existía entre ella y su marido, no es enajenación y por ello no dicho acto no ha vulnerado la prohibición del art. 13 de la ley Nº 19.253.

Tragedia en el Canal de la Mancha y teoría del riesgo contractual

24 febrero, 2019

La transferencia del jugador argentino Emiliano Sala (q.e.p.d.) por parte del club francés Nantes a favor del club inglés Cardiff City, terminó en tragedia cuando la avioneta que transportaba al jugador cayó en el Canal de la Mancha el día 21 de enero. Después de casi un mes de búsqueda, finalmente se dio con el cuerpo del jugador de 28 años. Fue cremado después de un funeral en su pueblo natal el 16 de febrero de 2019.

Pero incluso durante la búsqueda de la avioneta desaparecida surgió un atisbo de conflicto entre el Nantes y el Cardiff por el cumplimiento del contrato entre ambos. Sucede que el valor del pase del jugador fue avaluado en más de 20 millones de dólares, que el Cardiff se obligó a pagar al Nantes en tres cuotas en el plazo de tres años, la primera de las cuales, ascendente a 6 millones, debía haberse pagado a la fecha de suscripción del contrato. El Nantes exigió al Cardiff que se hiciera el pago de esta primera cuota dentro de diez días, pero el Cardiff se ha negado a ello alegando que sería bueno que previamente se aclararan los hechos. Ante ello, el Nantes ha dicho que ya comunicó el incumplimiento del Cardiff a la FIFA y que de persistir en su negativa tendría que llevar el conflicto a la Cámara de Resolución de Disputas (CRD) de ese organismo internacional.

El conflicto nos sirve para analizar jurídicamente aunque sea muy sucintamente el tema de los contratos de transferencia de los jugadores de fútbol profesional, que como sabemos pueden llegar a ser, como en este caso, operaciones de altas sumas de dinero. Lo hacemos basándonos en estudios como los de Correa Marchant, Juan Luis y Pinochet Fuenzalida, Francisco, Regulación jurídica de las transferencias de los jugadores de fúbol profesional, Memoria para optar al grado de Licenciado en Derecho U. de Chile, 2016; Auletta, Martín, “Transferencias de futbolistas: la importancia de los ‘derechos federativos’ y la falacia de los ‘derechos económicos’”, en https://iusport.com/art/30975/-p-align-left-i-ldquo-transferencias-la-importancia-de-los-derechos-federativos-y-la-falacia-de-los-derechos-economicos-rdquo-i-p-; Cazorla, Luis, “Fondos de Inversión y fútbol profesional (I): Derechos federativos y Derechos económicos sobre un futbolista”, en http://luiscazorla.com/2013/10/fondos-de-inversion-y-futbol-profesional-i-derechos-federativos-y-derechos-economicos-sobre-un-futbolista/)

La mayoría de los expertos en Derecho del Fútbol, basándose en la práctica nacional e internacional, y atendido el Reglamento sobre el Estatuto y las Transferencias de Jugadores (versión junio de 2018), distinguen dos figuras jurídicas que suelen denominar “derechos federativos” y “derechos patrimoniales”.

El derecho federativo es el que corresponde a un club para que un jugador sea considerado habilitado para jugar por él en cualquiera de las competencias organizadas por la respectiva federación o asociación de fútbol y que se concreta por medio de una inscripción en un registro de esta última. Se trata de un derecho que es individisible y cuyo titular sólo puede ser un club. Se da el nombre de derechos patrimoniales al valor en dinero por el cual se puede transferir el derecho federativo, y a diferencia de este último puede ser divisible entre un club, el jugador o terceros. Otros hablan más bien de beneficios patrimoniales o de la representación económica del derecho federativo.

A todo esto, debe agregarse el contrato de trabajo entre el club respectivo y el jugador. Hoy en día, eliminado el llamado derecho de retención tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el célebre caso Bosman (15-XII-1995, asunto C-415/93), expirado el contrato de trabajo con el club se terminan los derechos federativos de éste sobre el mismo y el jugador queda libre para contratar con cualquier otro, y si lo hace el derecho federativo “despertará” ahora en beneficio del nuevo club empleador.

¿Cómo se hace entonces la transferencia de un jugador de un club hacia otro cuando el contrato de trabajo con el primero está vigente? En ese caso, el club de origen y el club de destino negocian el valor del “pase” del jugador, que es el de la cesión del derecho federativo. Debe señalarse que necesariamente, en el día de hoy, debe contarse con el consentimiento del jugador. Llegados a un acuerdo se celebra el contrato de transferencia, normalmente por escrito, en el que se estipula la cesión y el pago del precio ya sea al contado o plazo. Esta cesión supone la terminación del contrato de trabajo con el club de origen e implica un nuevo contrato de trabajo con el club de destino que debe firmarse entre éste y el club de destino. Por ello hay autores que piensan que el precio de la transferencia en realidad es una especie de indemnización por el término anticipado del contrato con el Club cedente.

Con esos documentos, más el certificado de transferencia internacional, cuando se trata de cambio de Federación o Asociación, se solicita que se inscriba al jugador a nombre del club cesionario, con lo que el derecho federativo se radicará en este club, mientras dure el contrato que firmó con el jugador.

La operación puede ser más compleja si hay terceros que han comprado total o en parte los llamados derechos patrimoniales, porque en tal caso esos terceros tendrán derecho a una participación en la ganancia que haga el club cedente. Desde el 1º de mayo de 2015, el Reglamento de la FIFA prohíbe este tipo de acuerdos entre clubes o jugadores y terceros (art. 18 ter). En todo caso, pareciera que esto no es relevante porque no hay noticias que en la transferencia de Sala hubieran comprometidos terceros distintos de los clubes Nantes y Cardiff City.

El problema, entonces, se da porque el club cesionario, el Cardiff, debe pagar el precio de un jugador del que lamentablemente por pérdida de su vida no podrá contar en las competiciones que enfrente a futuro. Obviamente, el Nantes dirá que los contratos deben ser cumplidos y que cuando se firmó la transferencia, dos día antes de la desaparición de la avioneta, el jugador estaba con vida y nadie podía esperarse que sobreviniera un accidente aéreo como el que sucedió.

Nos parece que en este caso nos enfrentamos al típico conflicto sobre el riesgo del contrato. Si aplicáramos la regla del riesgo del sistema romano, y que recogió el Código Civil chileno, podría confirmarse la posición del Nantes. El art. 1550 del Código Civil establece que “El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas; en cualquiera de estos casos, será a cargo del deudor el riesgo de la cosa, hasta su entrega”. La regla se aplica al contrato de compraventa: “La pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa; salvo que se venda bajo condición suspensiva, y que se cumpla la condición, pues entonces, pereciendo totalmente la especie mientras pende la condición la pérdida será del vendedor, y la mejora o deterioro pertenecerá al comprador” (art. 1820 CC).

El problema del riesgo se presenta cuando en un contrato bilateral, es decir, que produce obligaciones para ambas partes, una de ellas se extingue por imposibilidad sobrevenida fortuita que ocurre después de la celebración del contrato y antes de su ejecución. En tal caso, se hace necesario resolver si la otra obligación subsiste, caso en el cual se dice que el riesgo pertenece al acreedor de la obligación extinguida (porque tendrá que cumplir con su propia obligación sin recibir nada a cambio). Por el contrario, si se opta por entender ineficaz también la obligación recíproca a la extinguida por imposibilidad fortuita, se señala que el riesgo lo soporta el deudor de la obligación extinguida por imposible, ya que se quedará sin la cosa o la prestación de la obligación extinguida y no recibirá nada a cambio.

Nuestro Código ha optado por la regla de que el riesgo corresponde al acreedor aunque restringida sólo a contratos bilaterales en los cuales la obligación que se extingue es de dar una especie o cuerpo cierto. El caso paradigmático es el de la compraventa, en que si el vendedor no puede cumplir con la entrega de la cosa porque ésta se ha perdido por caso fortuito o fuerza mayor después de la celebración del contrato y antes de que se haya hecho entrega de la cosa al comprador, éste último no recibirá nada pero deberá pagar el precio de aquella. En este caso, el acreedor de la obligación que se extingue es el comprador.

Por excepción, en casos de obligaciones sujetas a condición suspensiva, en que el deudor se encontraba en mora o en que el vendedor se había comprometido a entregar la cosa a dos personas por obligaciones distintas, el riesgo corresponderá al deudor de la obligación extinguida, es decir, la obligación recíproca no subsistirá. Hemos de decir que la regla ha recibido muchas críticas, y ello ha llevado a la doctrina a interpretarla restrictivamente, y sólo como aplicable a las obligaciones de dar específicas.

Si usamos estos criterios para analizar el contrato de transferencia del jugador fallecido, necesitamos determinar si estamos ante una obligación de dar una especie o cuerpo cierto. Hay opiniones en las que se señala que el objeto del contrato de transferencia es el mismo jugador, y en la jerga común, se habla como si se tratara de venta de jugadores (se pagó tanto por tal jugador, se lo vendió en tanto). Si fuera así, el contrato de transferencia firmado por el Nantes y el Cardiff sería una compraventa, en que el Nantes se obligaba a entregar el jugador (obligación de dar especie o cuerpo cierto) y el Cardiff a pagar su precio en dinero. Como el jugador falleció, al parecer en un accidente fortuito, antes de que se incorporara al club comprador, hemos de entender que la “cosa” pereció antes de que fuera entregada. Si se aplicara la regla del riesgo de los arts. 1550 y 1820 del Código Civil chileno, el Club Cardiff estará obligado, en cuanto acreedor del jugador, a pagar el monto completo del precio: a él le corresponderá asumir el riesgo del contrato.

Pero la mayor parte de los autores descartan que el objeto del contrato de transferencia sea el mismo jugador, ya que en el Derecho moderno no es admisible que la persona, por su inviolable dignidad, sea objeto de derechos. Algunos piensan que el objeto de la transferencia es el mismo contrato de trabajo del jugador con el club cedente, pero esta opinión no parece sostenible dado que el club cesionario celebra un contrato nuevo y diferente con el jugador. Por ello, la opinión dominante es que el objeto de la transferencia no es el jugador en cuanto persona, sino el derecho federativo que tiene un club para que juegue vistiendo sus colores.

Pero en tal caso, la solución sería la misma, ya que sólo cambiaría la cosa a la que se refiere la obligación de dar del contrato de transferencia. El contrato de compraventa se referiría a un bien incorporal: el derecho federativo que pertenecía al club cedente. Ese bien incorporal se extingue al no ser posible de inscribir al jugador en la Premier League justamente por su fallecimiento. Podría discutirse si la pérdida se produjo antes de la “entrega” del derecho ya que no hay reglas que nos indiquen cómo se hace esa entrega. Pero lo más seguro es considerar que la transferencia propiamente tal se produce cuando se inscribe el derecho federativo en el registro de la Asociación respectiva a nombre del club cesionario. Según algunas notas de prensa, esa inscripción no se habría hecho aún al desaparecer el jugador. Si esto es así, entonces, resulta que la regla de que el riesgo es del acreedor se aplicaría al Cardiff ya que estará obligado a pagar el precio aunque no pueda hacerse dueño del derecho federativo del jugador.

Si nos salimos del sistema romano (chileno) de la transmisión del riesgo vemos que el modelo francés y el inglés coinciden en la regla de que el riesgo de la cosa comienza a ser del acreedor desde que se hace dueño de la cosa. Es decir, la transmisión del riesgo coincide con la transmisión de la propiedad (art. 1196.3 Code; sec. 17 y 20 Sales Goods Act de 1979), pero por regla general en ambos sistemas la propiedad se produce por la sola celebración del contrato. Siendo así, nuevamente el riesgo correspondería al Cardiff, a menos que se hubiera estipulado algo en contrario en el contrato de transferencia.

Una posibilidad para evitar que el riesgo deba ser soportado por el Club Cardiff podría consistir en demostrar que hubo culpa del Nantes en la pérdida de la cosa debida (el derecho federativo), de modo que ella no habría sido fortuita. De allí que desde ese Club se han escuchado voces que señalan que ellos habían ofrecido un vuelo comercial a Emiliano Sala, y que en cambio se embarcó en una avioneta privada a cargo de un piloto que no tenía licencia. Es posible que se estime que si fue el Nantes el que contrató esa avioneta habría habido negligencia en el cumplimiento de su obligación de transferencia y con ello el riesgo debería soportarlo ese club, perdiendo el derecho al pago del dinero adeudado por el Cardiff.

También el Cardiff podría alegar que el Nantes estaba en mora de cumplir su obligación de transferencia, ya que no habría proporcionado toda la documentación necesaria para inscribir a Sala en el registro de la Premier League.

Pero se trata de simples conjeturas imposibles de precisar sin contar con los antecedentes completos del asunto. Tampoco sabemos si existen seguros comprometidos. Habrá que ver cómo se resuelve la controversia si ella finalmente llega a la Cámara de Resolución de Disputas de la FIFA.

Lo que está claro es que el Reglamento sobre el Estatuto y Transferencia de Jugadores es muy deficiente en cuanto a la regulación del contrato de transferencia de jugadores, ya que no contempla normas sobre su naturaleza jurídica, sus requisitos, objeto y efectos. Menos sobre el problema de la transmisión del riesgo.

Lactancia materna y disposición de leche humana a favor de terceros

3 febrero, 2019

En la célebre novela de Víctor Hugo, Los miserables, la infortunada Fantine llega a tal nivel de miseria que para comprar un vestido de lana y enviárselo a su pequeña hija a cargo de un codicioso matrimonio, va ante un peluquero y se suelta su rubia cabellera. El peluquero le ofrece 10 francos por su pelo. Fantine de inmediato le pide que se lo corte. Con el dinero compra un vestido y se lo envía al matrimonio guardador. Pensó: “Mi niña no tiene frío. La he vestido con mis cabellos”.

El triste episodio pone en evidencia que ha sido costumbre en muchos países que partes del cuerpo humano cuya separación no produce perjuicios, son consideradas cosas que, siendo de propiedad de la persona de la que proceden, pueden ser enajenadas incluso a título oneroso.

Esto mismo sucedía con la leche humana materna, e incluso existía el contrato de amamantamiento, por el cual una mujer que tenía sobrantes de leche en sus pechos se obligaba, a cambio de un precio o de otros provechos, a dar leche a niños que eran hijos de otra persona. En las clases altas y en la nobleza europea hasta bien avanzado el siglo XIX, existía la “ama de leche” o “nodriza” que cumplía la misión de dar pecho a los niños de la dueña de casa que, o no podía o no quería amamantar.

Con los cambios sociales y económicos del siglo XX, y la necesidad de evitar enfermedades por malas condiciones de higiene, la figura de la nodriza y el contrato de amamantamiento ha ido quedando en desuso.

No obstante, en nuestro tiempo se comienza a revalorizar los beneficios nutritivos y psicológicos que tiene el que los niños se alimenten con leche humana natural. Se sostiene que la leche materna contiene excelentes nutrientes, favorece el vínculo afectivo madre-hijo (el apego), estimula el crecimiento y desarrollo intelectual del niño, disminuye el riesgo de infecciones gastrointestinales y respiratorias y previene alergias y el síndrome de “muerte súbita”.

Esto ha llevado a la creación de bancos de leche, formados con el producto lácteo de mujeres que por distintas razones no pueden ocupar su leche en sus propios hijos y la donan para que sea almacenada y tratada en una institución, y a la cual pueden recurrir otras mujeres a las que les falta leche para dar de beber a sus recién nacidos. En nuestro país hasta 1988 hubo experiencias de bancos de leche que cerraron cuando se advirtió que podrían transmitir el virus del SIDA. Más adelante, cuando se descubrieron controles eficaces, se permitió el reinicio de entrega de leche, pero solo el 2015 el Hospital Dr. Sótero del Río inauguró un banco de leche materna, que es el único que existe en la actualidad.

De allí que uno de los aspectos más destacados del proyecto de ley sobre Lactancia materna (Boletín Nº 9303-11), que fuera aprobado en segundo trámite por el Senado hace unos cuantos días (el 22 de enero de 2019), sea el que permite disponer de la leche materna. Fundamentalmente, el proyecto tiene como objetivo consagrar el derecho de la madre a amamantar a su hijo libremente en toda clase de lugares, sin que puedan imponérsele condiciones tendientes a ocultar o restringir el amamantamiento. Las personas que priven a la madre de este derecho son sancionadas con multas. Pero además el proyecto incluye la modificación del art. 18 del Código Sanitario para regular la disposición de leche humana a favor de otros niños que los hijos biológicos.

La norma actualmente vigente señala lo que sigue: “La leche de la madre es de propiedad exclusiva de su hijo y, en consecuencia, está obligada a amamantarlo por sí misma, salvo que por indicación médica se resuelva lo contrario.– La madre no podrá amamantar niños ajenos mientras el propio lo requiera, a menos que medie autorización médica”.

Obviamente, la declaración de que la leche de la madre es de propiedad exclusiva del hijo es una forma de señalar que, aunque la leche sea de la madre, su consumo debe ser en beneficio del niño. De allí que se obligue a la mujer a amamantar al hijo por sí misma, salvo que haya indicación médica en contrario. Por la misma razón, mientras el hijo requiera ese alimento la mujer no puede amamantar niños ajenos, salvo autorización médica. Entendemos que en ambos casos de excepción: el niño propio ya no lo requiere (por ejemplo por muerte) o hay autorización médica, la madre podría donar su leche a otras mujeres o a bancos. Si puede amamantar al niño, con mayor razón podrá donar la leche para que sean amamantados hijos de otras mujeres. Quien puede lo más, puede lo menos.

El proyecto propone reemplazar el art. 18 del Código Sanitario por el siguiente:

Es derecho preferente del hijo ser amamantado directamente por su madre, salvo que por indicación médica o decisión de la madre se resuelva lo contrario.

La leche materna tiene como uso prioritario la alimentación en beneficio del o de los lactantes que sean sus hijos biológicos.

Sin perjuicio de lo anterior, todas las madres podrán donar voluntariamente su leche para el uso o beneficio de los recién nacidos que no tengan posibilidad de ser alimentados por su propia madre o, en los casos en que pudiendo serlo, la leche producida por la madre constituya un riesgo para la salud del lactante. Pero no podrán ser donantes aquellas madres cuya condición ponga en riesgo la integridad e inocuidad de la leche que ha de ser donada.

En ningún caso la donación de leche materna se realizará de forma directa del pecho de la mujer donante a la boca del lactante.

Además, las madres podrán donar su leche materna para uso en programas de estudio, docencia e investigación en universidades, instituciones educacionales e instituciones públicas, las que no podrán hacer uso comercial de sus resultados.

Las donaciones de las que trata este artículo serán gratuitas y no les serán aplicables las disposiciones de los artículos 1137 a 1146 del Código Civil. Asimismo, será nulo, y de ningún valor, el acto o contrato que contenga la promesa de alguna donación de la que trata este artículo.

Las donaciones de las que trata este artículo no podrán causar detrimento alguno al hijo biológico de la madre donante”.

Vemos que la nueva norma tiene dos propósitos: el de enfatizar que la leche materna está preferencialmente destinada al hijo biológico de la madre, y a permitir, en ciertos casos, la enajenación de esa leche para beneficio de otros lactantes.

El primer objetivo es de alguna manera reformulación de lo que ya disponía la norma con el texto anterior, aunque suprimiendo la metáfora de que la leche sea propiedad del niño. Ahora se indica que “Es derecho preferente del hijo ser amamantado directamente por su madre...”, de modo queLa leche materna tiene como uso prioritario la alimentación en beneficio del o de los lactantes que sean sus hijos biológicos. Y si bien se autorizan las donaciones de leche en beneficio de terceros, se recalca que ellas “no podrán causar detrimento alguno al hijo biológico de la madre donante”. Todo lo anterior es coincidente con las declaraciones, un tanto redundantes, contenidas en el art. 1º del proyecto en cuanto a explicitar “el derecho a la lactancia materna, como un derecho de la niñez” y a “consagrar el derecho de la niñez al acceso a la leche humana”.

Pero hay un punto en el que la nueva norma se aparta de la anterior y son las excepciones por las cuales la madre puede no amamantar con leche propia a su hijo. La norma actual dispone que ello sólo puede hacerse en caso de “indicación médica”. En cambio, la nueva ley dispondrá que esto sucederá cuando “por indicación médica o decisión de la madre se resuelva lo contrario”. Se observa que a la indicación médica se agrega ahora la “decisión de la madre”, y pareciera que ello quedará a criterio de una autoridad desconocida: la indicación médica y la decisión de la madre parecen causales para que alguien “resuelva” que no se amamante con la leche materna al hijo biológico. La historia legislativa no ayuda a entender este cambio: el texto de la norma proviene de una indicación de los diputados Cariola, Castro, Crispi, Díaz, Durán, Mix y Torres, que fue originada en un proyecto anterior relacionado con la donación de leche materna (Boletín 9495-11), pero en este último no se encuentra el que la madre pueda negarse a amamantar al hijo sólo por decisión suya.

El segundo objetivo del proyecto se refiere al estatus jurídico de la leche humana y a la posibilidad de su enajenación. Siendo un producto que se separa del cuerpo humano, la leche materna es un objeto en principio comerciable y por tanto susceptible de todo tipo de actos jurídicos: puede venderse, permutarse, donarse, etc. De hecho hasta hace poco los servicios de una nodriza eran remunerados, entendiéndose comprendida la leche con la que amamantaba al hijo de otra mujer. No encontramos disposiciones legales vigentes que impidan la enajenación a título oneroso de la leche humana. El Código Sanitario dispone que las normas del Libro IX, que regula actualmente la donación de tejidos para injertos, no “se aplicarán a las donaciones de sangre ni a las de otros tejidos que señale el reglamento” (art. 154 CS). Este reglamento, aprobado por D. Sup. Nº 240, de 1983, por su parte, dispone que sus normas “no se aplicarán a las donaciones de espermios, óvulos, sangre, médula ósea, huesos, piel, fanereos, así como a todo producto de la concepción que no llegue a nacer vivo, todas las cuales se perfeccionarán por la sola voluntad del donante manifestada sin formalidad alguna” (art. 17). De estas disposiciones puede desprenderse que los fluidos del cuerpo humano, como la sangre, sólo pueden ser enajenados a título gratuito y nunca a título oneroso. Para la leche de mujer, siendo también un fluido del cuerpo, debiera aplicarse el mismo predicamento.

De esta premisa parece partir el proyecto de ley que regula sólo la donación de la leche materna, suponiendo implícitamente que su venta o comercialización estaría prohibida por la ley. Es una lástima que no se haya incluido en la indicación una previsión que estaba en el proyecto de los diputados Cariola y otros, y que establecía en forma expresa: “Queda prohibida toda forma de comercialización y venta de la leche materna”.

La donación de leche se regula de la siguiente manera: en principio toda madre puede donar su leche, salvo que su condición ponga en riesgo la integridad e inocuidad de ésta. La donación puede tener dos objetivos: en primer lugar, el uso o beneficio de niños recién nacidos que no tengan posibilidad de ser alimentados por su propia madre o si la leche de ésta constituye un riesgo para la salud del lactante. En tales casos, si bien se admite la entrega gratuita de la leche, se prohíbe que la donación se haga directamente por medio del amamantamiento por parte de la donante del niño donatario, ya que se establece que en ningún caso “la donación de leche materna se realizará de forma directa del pecho de la mujer donante a la boca del lactante”. En la discusión de la norma en la Cámara de Diputados se ofreció como explicación que “la prohibición de las nodrizas persigue evitar la transmisión vertical de enfermedades”. Con todo, vemos difícil que se pueda controlar esta prohibición sobre todo si la madre biológica ya no se encuentra en un centro hospitalario. Tampoco señala la ley qué sanciones se impondrán a quienes infrinjan esta prohibición, por lo que deberán aplicarse las reglas generales sobre infracción a las normas del Código Sanitario (arts. 174 y ss. CS).

En segundo lugar, la donación puede estar destinada a su “uso en programas de estudio, docencia e investigación en universidades, instituciones educacionales e instituciones públicas”. Se agrega que estas instituciones no podrán hacer uso comercial de los resultados de estos programas, lo que vuelve a ser un indicio de que la venta o comercialización directa de misma leche está excluida por el legislador.

Finalmente, se advierte que las donaciones de leche humana “serán gratuitas y no les serán aplicables las disposiciones de los artículos 1137 a 1146 del Código Civil”. Se agrega que “Asimismo, será nulo, y de ningún valor, el acto o contrato que contenga la promesa de alguna donación de la que trata este artículo”. Puede extrañar que se exijan que las donaciones “serán gratuitas” ya que la donación es por esencia un acto gratuito. Debemos, entonces, interpretar la norma en el sentido de que estas donaciones no pueden ser ni remuneratorias ni con causa onerosa (arts. 1433 y 1404 CC).

La inaplicabilidad de las normas del Código Civil que regulan la donación irrevocable de cosas, aunque está ya en el Código Sanitario para los tejidos donados para injertos (art. 150 CS), es relevante para que no se exijan los requisitos que se exigen a las donaciones patrimoniales, como la insinuación o la notificación o aceptación del donatario. Lástima que nada se dice sobre cómo se expresará el consentimiento de la donante y quizás habría que aplicar las reglas que se dan para el caso de órganos destinados a trasplantes extraídos de donantes vivos (art. 4 bis ley Nº 19.451, de 1996).

La declaración de que será nulo y de ningún valor el acto o contrato que contenga la “promesa de una donación” de leche materna, parece inspirarse en el art. 3 de la ley de trasplantes, Nº 19.451, que dispone que “se prohíbe, será nulo y sin ningún valor el acto o contrato que, a título oneroso, contenga la promesa o entrega de un órgano para efectuar un trasplante”. Pero, como se ve, hay una diferencia evidente entre ambas normas: la última se refiere a actos a título oneroso, en cambio la primera habla de una promesa de donación, que es un acto gratuito. Pareciera, en consecuencia, que lo que se prohíbe es una donación anticipada en que la mujer se obliga a entregar su leche en un momento posterior e incluso antes de que sepa si va a tenerla o no. Lo único que se admitiría sería una donación de eficacia real, en la que el acto donativo se perfecciona por la entrega de la cosa donada, en este caso, la leche materna.

Es curioso que aunque uno de los objetivos declarados de los legisladores era que la donación de leche se hiciera directamente a instituciones o bancos de leche, el proyecto de ley no mencione expresamente esta posibilidad, de modo que en esta materia la nueva ley exigirá un esfuerzo interpretativo similar al que requiere la norma actualmente vigente.

Como el proyecto ya está despachado por el Congreso, no hay posibilidad de corregir estos vacíos o deficiencias, salvo que el Presidente proponga un veto para enmendarlos. No debemos abrigar, sin embargo, muchas esperanzas en esto ya que el gobierno no parece dispuesto a enfrentar costos políticos para evitar que leyes salgan defectuosas.

Depósitos bancarios olvidados

27 enero, 2019

Como casi los años, los medios están alertando a los posibles clientes de bancos e instituciones financieras para que revisen si tienen depósitos o fondos que no han sido retirados, ya que el 31 de enero de 2019, se extinguirá la posibilidad de reclamar aquellos que fueron incluidos en un listado de créditos sin movimientos el 31 de enero de 2016.

Es curioso que haya debido tomarse esta precaución porque en la sociedad que vivimos, con tanto aprecio por el dinero, parece casi imposible que alguien se olvide de un depósito o fondos encargado a un banco. Pero lo cierto es que así sucede, y se trata de enormes cantidades. La Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras informó que a abril de 2018, había más de cien mil acreencias sin movimiento que alcanzan los 62 mil millones de pesos, incluidas cuentas en moneda extranjera, en las cuales hay 14 millones de dólares y más 185 mil euros: Ver nota de prensa

Ante ello, el legislador ha debido adoptar medidas para que, una vez realizadas ciertas diligencias encaminadas a avisar a los titulares y darles un plazo para que retiren sus fondos, esos créditos se extingan por caducidad y los dineros que los bancos debían por ellos pasen a arcas fiscales.

La regulación de este sistema se encuentra en el art. 156 de la Ley General de Bancos, cuyo texto refundido fue fijado por D.Sup. Nº 3, de 1997. Según la norma, las instituciones financieras deben someterse a un sistema de caducidad que se aplicará a los depósitos, captaciones o cualquier otra acreencia a favor de terceros derivada de su giro financiero. Se usa la expresión que en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua contempla como un americanismo: “acreencia” con el significado de crédito.

La ley incluye también los dividendos devengados a sus accionistas. Aunque el texto dice “dividendos pagados” es evidente que si ya se han pagado se habrán extinguido con el pago; debe entenderse en consecuencia que se trata de dividendos devengados pero no pagados o percibidos por el accionista. En todo caso, debe tratarse de créditos o fondos dinerarios que no hayan sido objeto de retención o embargo, ni tampoco que hayan sido dados en prenda (art. 156 inc. 4º, letra d Ley General de Bancos).

La ley establece un plazo de dos años durante el cual la cuenta no haya tenido movimientos y no se haya cobrado la acreencia. La institución financiera en el mes de enero de cada año debe formar un listado con todas las acreencias que hayan cumplido el referido plazo y debe fijar la lista en su domicilio principal. Si se trata de acreencias superiores a las 5 unidades de fomento, la institución debe publicarlas en el Diario Oficial en el mes de marzo siguiente al de formación de esta lista. En cambio, no es obligatorio incluir acreencias por menos de una unidad fomento.

Cumplidas estas gestiones, a los tres años sin que se cobren o renueven, los créditos caducan: “Transcurridos tres años desde el mes de enero en que corresponda formar la lista, la acreencia correspondiente caducará y se extinguirán a su respecto todos los derechos del titular, debiendo la institución financiera enterar las cantidades correspondientes, deducidos los gastos de publicación en su caso, en la Tesorería Regional o Provincial que corresponda a su domicilio principal” (art. 156 inc. 3º Ley General de Bancos).

Como el plazo de caducidad se cuenta desde “el mes de enero” en que se formó la lista, el día de 31 de enero de cada año caducan las acreencias que integraron la lista conformada en enero del tercer año contado hacia atrás. Así, el 31 de enero de 2019 caducarán los créditos que fueron enlistados en enero de 2016 y los que integraron la lista de enero del 2019, caducarán el 31 de enero del 2022.

Como se ve, debe pasar un plazo de a lo menos cinco años sin que se haya realizado algún movimiento en la acreencia por parte del titular: 2 años para que se la ingrese en la lista, y tres años más desde que se forma la lista. Más de alguien podría pensar que estamos frente a una prescripción extintiva de la obligación de restituir de la institución financiera, pero no es así, ya que se trata de contratos de depósito o custodia en los que el titular de la cuenta está autorizado para mantener vigente el contrato mientras no decida lo contrario. De esta manera, la obligación de restituir sólo se hace exigible desde que se manifiesta la voluntad de retirar el dinero, y sólo desde allí podría comenzar a contarse un plazo de prescripción. Aquí el crédito se extingue aunque la obligación no se haya hecho exigible.

Hace bien la ley calificar esta extinción como caducidad, que es una institución similar pero diferente de la prescripción. La caducidad no requiere ser alegada por el beneficiario y se produce de pleno derecho sin que sea necesaria una declaración judicial, no deja subsistente la obligación como natural y no puede ser interrumpida ni suspendida. La caducidad es una extinción que se produce desde dentro del derecho, mientras que la prescripción lo ataca desde fuera. Una metáfora puede ayudar a entender la diferencia: la caducidad es una bomba de autodestrucción contenida en el mismo derecho o acto jurídico, mientras que la prescripción es una bomba que se le lanza desde el exterior. Así son plazos de caducidad los que determinan la ineficacia de los testamentos privilegiados (arts. 1036, 1044 y 1052 CC) o la extinción de la acción del marido para impugnar la paternidad determinada por la presunción pater is est (art. 212 CC).

En el caso de las acreencias bancarias también estamos ante una caducidad legal, que es la forma más aceptada de esta ineficacia, ya que hay autores que niegan que pueda ser admisible una caducidad convencional o voluntaria, por tratarse de materias de orden público. No obstante, lo cierto es que cláusulas de caducidad, aunque no con este nombre, son frecuentes en la contratación moderna. Una manifestación típica son las llamadas cláusulas de aceleración por la cual se estipula que el incumplimiento de una cuota de un crédito de largo plazo hace caducar el plazo de las demás y hace exigible (o da la facultad al acreedor para exigir) la totalidad del crédito.

Pero en el caso de las acreencias bancarias no sólo caduca el derecho del acreedor, sino que el crédito cambia de sujeto activo y el Fisco se hace dueño de esta cosa incorporal. Aunque la ley no lo señala expresamente, ello se deduce claramente de la disposición que obliga a la institución financiera a “enterar las cantidades correspondientes… en la Tesorería Regional o Provincial que corresponda a su domicilio principal”. Pensamos que el Estado se hace dueño de los dineros porque adquiere el crédito que ha caducado y que se hace exigible simultáneamente de modo que la institución financiera, descontados los gastos de publicación, debe restituirlos al organismo estatal competente, en este caso, la Tesorería General de la República. La caducidad de las acreencias es, por tanto, también un modo de adquirir el dominio del crédito para el Estado, similar a la ocupación que opera para las cosas al parecer perdidas cuando la cosa es subastada y la mitad del precio ingresa en arcas municipales (art. 630 CC).

También sería posible entender este cambio de acreedor como el resultado de una novación dispuesta legalmente. El estatuto de la novación podría ser considerado supletoriamente para resolver problemas que se produzcan en este sistema de caducidad y adquisición de créditos y que no tengan una solución legal específica.

Digamos, finalmente, que hay acreencias a las que no se aplica este sistema de caducidad y adquisición por parte del Estado. La ley dispone que quedan excluidos los depósitos y captaciones a plazo indefinido o con cláusula de renovación automática; las boletas o depósitos de garantía y las sumas recibidas por cheques viajeros (art. 156 inc. 4º, letras a, b y c, Ley General de Bancos).

Si algún lector de este post desea saber si tiene algún crédito en alguna institución financiera que haya sido publicado y que esté pendiente de caducar, puede consultar el siguiente sitio web de la Superintendencia de Bancos: Ir a clientebancario Nunca viene mal algún dinerillo extra, más aún si no se le tenía considerado.

El interrumpido funeral de Chimuelo: maltrato animal y vicios de la cosa prestada o donada

13 enero, 2019

Causó sensación primero en Chile, y luego en el mundo, un breve video en el que aparece Renato, un niño de 13 años de San Javier, sepultando a una catita macho que se le había muerto, y al que llamaba Chimuelo. El nombre está tomado de un personaje de la película “Entrenando a mi dragón”. Llama la atención la solemnidad y el cariño con que procede el niño con su mascota en la mano, invocando a Dios y a la Virgen e inventando cantos alusivos al entierro. La sorpresa viene luego cuando el niño deposita el cuerpo del ave en un pequeño hoyo que él mismo ha excavado con una pala en el jardín. Inesperadamente una perra, de nombre Cleo, se abalanza sobre el hoyo y se lleva en su hocico a Chimuelo, mientras el niño le grita para que lo suelte. La grabación se corta por unos segundos, pero luego se reanuda y aparece el niño forcejeando para que Cleo abra el hocico. Renato logra rescatar el cuerpo de Chimuelo y puede finalmente enterrarlo, con unas últimas palabras: “Está con un poco de baba pero por fin va a descansar en paz. Adiós Chimuelo, siempre te amamos”.

Muchos aspectos jurídicos pueden comentarse tomando como base este episodio, algunos de los cuales se están ya presentando como la legitimidad de usar el incidente para publicidad o incluso, como lo está intentando un abogado, de inscribir “Chimuelo” como marca para comercializar productos. Por nuestra parte, nos interesan dos: si Renato podría ser sancionado por maltrato animal y si podría su padre demandar a quien le prestó o regaló la perra por el daño moral sufrido por la interrupción del funeral del pajarito.

Prevenimos que para examinar si podría acusarse a Renato de maltrato animal por la forma en que extrajo el cuerpo de Chimuelo del hocico de Cleo, obviaremos el tema de la edad del imputado y nos pondremos en el supuesto de que se trataba de alguien capaz de delito o cuasidelito penal.

La ley Nº 21.020, la “ley cholito”, establece que la tenencia responsable de mascotas o animales de compañía incluye el proporcionarle al animal un “buen trato” y “no someterlo a sufrimientos a lo largo de su vida” (art. 2 Nº 7) y señala que las infracciones a las disposiciones de la ley se sancionarán con multa de 1 a 30 UTM, pero se agrega que ello será “sin perjuicio de la aplicación de lo dispuesto en el Código Penal sobre maltrato animal y en otras normas relacionadas” (art. 30).

El Código Penal castiga con pena de presidio menor en sus grados mínimo a medio y multa de dos a treinta unidades tributarias mensuales, o sólo con esta última, a quien “cometiere actos de maltrato o crueldad con animales” (art. 291 bis). La pena se eleva si se causa daño al animal y más si se le causan lesiones o la muerte. Según el Código se entiende por acto de maltrato o crueldad con animales “toda acción u omisión, ocasional o reiterada, que injustificadamente causare daño, dolor o sufrimiento al animal” (art. 291 ter).

Sin duda la forma en que Renato forzó a que Cleo soltara a Chimuelo no causó daño a la perrita y por lo que se ha informado se encuentra en perfecto estado. Pero también es cierto que el animal habrá sentido algún dolor por los golpes y la fuerza que ejerció sobre sus fauces, y podría entenderse, dados los amplios términos de estas leyes: buen trato, no someter al animal a sufrimiento, acciones u omisiones que causen dolor o sufrimiento al animal, etc., que el menor habría realizado una acción infraccional o penal típica. Sin embargo, se tratará de una acción que, aunque típica, no es antijurídica porque concurre lo que los penalistas llaman una causal de justificación, como sucede por ejemplo con aquel que realiza una acción típica homicida pero en legítima defensa. El art. 291 ter del Código Penal, al emplear el adverbio “injustificadamente”, está advirtiendo que no habrá delito ni responsabilidad penal si el daño, dolor o sufrimiento que se produce al animal está justificado por la necesidad de defender un bien jurídico de mayor relevancia. Así, si un perro furioso está agrediendo a una guagua, cualquier persona estará autorizada para disparar un arma y matar al animal. Por cierto, el dolor o daño que se cause al animal debe ser proporcionado al bien que se intenta resguardar.

¿Puede decirse que Renato estaba justificado al causar dolor a su perrita para arrebatarle el cadáver de su mascota? La respuesta debería ser afirmativa si el pajarito hubiera estado vivo, porque habría estado tratando de salvar de la muerte a otro animal. Pero el que se tratara de su cuerpo sin vida no suprime del todo la justificación, si vemos que el niño quería hacer un homenaje postrero inhumando a la mascota que, como él mismo dice, más que mascota fue un hermano. Por lo demás, el dolor o molestia que le causó a Cleo habrá sido mínimo y todos los que hemos tenido perros sabemos que muchas veces es necesario causarles algo de dolor para educarlos o para evitar que hagan algún estropicio.

Aclarado lo anterior, vamos al segundo punto para el cual imaginaremos que la perrita Cleo estaba muy mal enseñada y que constantemente arrebataba y destruía cosas que caían bajo su poder. El mismo Renato cuenta que Cleo no era originalmente de ellos, sino de un amigo de su padre que no tenía sitio en su casa para tenerla. No queda del todo claro si la perrita fue prestada o regalada.

Si Cleo estaba mal enseñada y por ello intentó engullir a Chimuelo, ¿podría el padre de Renato demandar pidiendo indemnización de los perjuicios (daño moral) al amigo que le prestó o le donó la perra Cleo?

Si se trata de un préstamo estaremos ante un contrato de comodato, y se aplicará lo que dispone el art. 2192 del Código Civil. El precepto contempla que el comodante será obligado a indemnizar al comodatario de los perjuicios que le haya ocasionado la mala calidad o condición del objeto prestado, siempre que la mala calidad o condición cumpla con los siguientes requisitos: que haya sido de tal naturaleza que probablemente hubiese de ocasionar los perjuicios; que haya sido conocida y no declarada por el comodante y que el comodatario no haya podido con mediano cuidado conocerla o precaver los perjuicios.

En este caso, podrían cumplirse los dos primeros requisitos, ya que si Cleo estaba acostumbrada a arrebatar objetos era previsible que ello pudiere ocasionarle perjuicios al comodatario y además esa conducta debía ser conocida por el comodante. No sabemos si al momento de celebrar el contrato, que siendo real coincide con la entrega de la perra, el amigo comunicó al padre de Renato que el animal tenía esa mala costumbre. Tampoco es claro si este último no pudo advertir esa tendencia de Cleo y si no podía precaver los perjuicios con mediana diligencia.

Pero, ¿qué sucede si –como parece que fue el caso– la perrita fue un regalo y no un préstamo? En tal evento se tratará de un contrato de donación seguido de una entrega-tradición que habrá transferido el dominio de Cleo al padre de Renato. ¿Puede el donatario demandar al donante por los perjuicios que le cause la mala calidad de la cosa donada? El Código Civil chileno, en sus arts. 1422 y 1423, se refiere sólo a la acción de saneamiento por la evicción (si se donó una cosa ajena y el dueño la reclama) pero no por los vicios ocultos de la cosa.

Otros Códigos, en cambio, sí contienen reglas sobre este supuesto: el Código Civil italiano, por ejemplo, dispone que “salvo pacto especial, la garantía del donante no se extiende a los vicios de la cosa, a menos que el donante haya actuado con dolo” (art. 798); el Código Civil y Comercial argentino dispone igualmente que “El donante sólo responde por los vicios ocultos de la cosa donada si hubo dolo de su parte, caso en el cual debe reparar al donatario los daños ocasionados” (art. 1558).

Frente al vacío existente en nuestro Código podríamos ocupar la analogia legis como recurso de integración, y estimar aplicable el mismo criterio que se da para el saneamiento de la evicción en los arts. 1422 y 1423: si trata de una donación gratuita no habría responsabilidad alguna del donante, mientras que en la onerosa habría acción de saneamiento por vicios de la cosa siempre que el donante haya procedido a sabiendas.

El problema es que estos preceptos sólo regulan el caso en que el donatario pierde la propiedad de la cosa donada, pero no el de que sufra perjuicios por sus defectos. Para este caso, podría aplicarse analógicamente lo que prevé el inciso 2º del art. 1423 en el sentido de que “si se han impuesto al donatario gravámenes pecuniarios o apreciables en dinero, tendrá siempre derecho para que se le reintegre lo que haya invertido en cubrirlos, con los intereses corrientes, que no parecieren compensados por los frutos naturales y civiles de las cosas donadas”. En este supuesto, el donatario no sólo pierde la cosa sino que sufre el perjuicio por la pérdida de lo que invirtió en gravámenes impuestos por el donante y la ley ordena que le sean restituidos incluso con los intereses corrientes que no hayan sido compensados por los frutos que ha percibido de la cosa.

Nos parece que este criterio podría aplicarse para la indemnización de perjuicios derivados de vicios de la cosa. El donante deberá hacerse cargo de ella, pero en la medida en que ellos no se hayan visto compensados por los beneficios que el donatario haya reportado de los frutos y productos de la cosa donada.

Si se añadiera también la aplicación analógica de la regla que el Código da para el contrato de comodato (art. 2192 CC), en el sentido de que el vicio debe haber sido conocido y no declarado por el comodante, la solución se aproximaría a la que se da en los Códigos italiano y argentino, puesto que el donante solo sería responsable de los daños causados por la mala calidad de la cosa donada si ha procedido a sabiendas, es decir, con dolo.

En todo caso, como ya hemos dicho, todo esto sólo procedería si el asalto de Cleo a la tumba de Chimuelo se debió a una mala costumbre de la perra. Pero lo más seguro es que Cleo no actuó así por un defecto o mala costumbre, sino por una reacción espontánea y natural, común a los animales de su especie. Siendo así no procedería demanda alguna contra el amigo que donó el can.

Barra libre

6 enero, 2019

Serios incidentes empañaron la gran fiesta de fin de año que la productora Yellow House organizó para la noche del 31 de enero de 2018 en el Movistar Arena de Santiago. Cerca de las 4 de la madrugada una turba enfurecida, al parecer por la tardanza en acceder a la “barra libre” que se había prometido, saqueó el lugar llevándose todas las botellas de alcohol de la empresa. Este robo a mansalva fue captado por personas que grabaron escenas que luego circularon por las redes sociales y llegaron a los medios. Carabineros debió hacerse presente y usar carros lanza agua para controlar la situación.

Pronto comenzaron las protestas por incumplimiento de la productora. Más de 150 personas hicieron llegar su reclamo al Sernac, que ofició a la empresa para que informe sobre las medidas de seguridad adoptadas, las condiciones originalmente ofrecidas y la forma en que se compensará a los consumidores afectados si ellas no fueron cumplidas.

La productora emitió un comunicado en el que hace ver que la fiesta se llevó a cabo en su totalidad desde las 00:30 hrs (inicio) hasta las 07:00 de la mañana del día 1º de enero, y que actuaron todas las bandas musicales del line up del evento. Responsabiliza a un grupo pequeño de asistentes del asalto a los depósitos de alcohol y hace ver que “nuestro personal de barra se esmeró en dar el mejor y más rápido servicio a todo el público presente en el sector barras, pero pese a esto, una parte menor del público saltó hacia el sector de bodegas de bebestibles, llevándose el producto disponible”.

El comunicado de la empresa no da luces sobre la razón de los desmanes, pero por la prensa se ha sabido que, contrariamente a lo anunciado, se condicionó la entrega de licor gratuito a que cada uno de los asistentes comprara un vaso por 3.000 pesos, con el agravante de que la entrega del vaso no era expedita, y se formaron largas filas para acceder a ellos, con esperas de más de 40 minutos. Cuando los asistentes lograban el vaso, se encontraban con que debían hacer otra fila con otra larga espera para que se lo llenaran con el trago que pedían. Todo esto habría colmado la paciencia de algunos de los que habían pagado la entrada a la fiesta (entre 25.000 y 30.000 pesos) confiando en el cumplimiento de lo ofrecido, y en un instante de furia habrían procedido a hacerse justicia por sus propias manos.

El incidente da materia para numerosas reflexiones jurídicas desde el punto de vista del Derecho de Consumo y de Derecho Civil de los contratos. Nos queremos fijar en esta ocasión en una tesis que nuestra doctrina civil más moderna ha estado defendiendo en los últimos años, con impacto en la jurisprudencia. Se trata de la llamada “autonomía de la acción indemnizatoria de perjuicios por incumplimiento contractual”. Aunque la tesis ya había sido expuesta por Sergio Gatica Pacheco (Ver nuestro post), en el último tiempo, inspirados en el movimiento que se ha dado en llamar “Moderno Derecho de los Contratos”, varios autores (Álvaro Vidal, Carlos Pizarro, Íñigo de la Maza, Patricia López) han criticado la opinión tradicional de que la indemnización de perjuicios sólo proceda en subsidio de la acción de cumplimiento forzado y, más aún, de que, tratándose de contratos bilaterales, ella deba plantearse como complementaria a la de cumplimiento o de resolución, conforme al tenor literal del art. 1489 del Código Civil.

El contrato entre los asistentes a la fiesta y la empresa organizadora era sin duda un contrato bilateral, puesto que producía obligaciones para ambas partes: básicamente, organizar y llevar a efecto la fiesta con las características prometidas, y pagar la entrada.

Si damos por cierto lo que señalan los que han reclamado, la empresa habría incumplido el contrato al condicionar el bar abierto a la compra de un vaso y al no ofrecer un acceso expedito a él. Se trataría de lo que se ha dado en llamar un cumplimiento imperfecto y que el Código Civil recoge en el art. 1556, que dispone: “la indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento”. Se ve, en consecuencia, que puede haber un incumplimiento del contrato que consiste en un cumplimiento que no ha satisfecho por entero el interés del acreedor, y que por ello se denomina “imperfecto”.

Como el art. 1489 del mismo Código da derecho al contratante diligente a pedir el cumplimiento o la resolución “en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado”, si siguiéramos la tesis tradicional los consumidores afectados por el cumplimiento imperfecto, que es una forma de incumplimiento de lo pactado, sólo podrían pedir indemnización de los perjuicios si demandan la resolución del contrato, dado que el cumplimiento forzado se ha hecho imposible al tratarse de una fiesta de fin de año que no puede volver a repetirse. Con ello, las partes tendrían derecho a ser restituidas al estado en que estaban antes de la celebración del contrato, y la empresa debería devolver el precio de las entradas que se hubiere pagado y los asistentes tendrían que restituir el valor en dinero que represente la fiesta que hayan alcanzado a disfrutar, y luego de estas restituciones habría que establecer qué perjuicios fueron los que provocaron el cumplimiento imperfecto de la oferta de bar abierto.

Pero todo esto parece demasiado enrevesado y contrario a los intereses de las partes, ya que ni la productora ni los asistentes afectados querrán ser restituidos al estado anterior a la celebración del contrato, ni menos tener que avaluar lo que alcanzaron los asistentes a disfrutar por el cumplimiento del contrato. Además, la doctrina dominante hoy, y que tienen un precedente en Claro Solar, afirma que no cualquier incumplimiento da derecho a pedir la resolución del contrato bilateral, ya que el tenor del art. 1489 debe ser matizado por el principio de conservación del contrato y del ejercicio de buena fe de los derechos contractuales. Por ello, la productora bien podría oponerse a la resolución señalando que el incumplimiento que se le atribuye es mínimo en consideración con todo lo que se ofreció en la fiesta que, salvo este incidente, se desarrolló normalmente y con la participación de todos los artistas que estaban previstos para el show.

Parece razonable y congruente con el interés de ambas partes que el contrato se mantenga y simplemente se establezca la indemnización de los perjuicios que sufrieron las personas afectadas por la congestión de la barra. Los partidarios de la tesis tradicional señalan que si sólo se da derecho a la indemnización sin que se declare la resolución, el contrato quedaría vigente indefinidamente lo que afectaría la seguridad jurídica. Pero en casos de cumplimiento imperfecto, bien puede sostenerse que el contrato se ha extinguido justamente por su cumplimiento, de modo que nada queda pendiente ni incierto. Se aplicaría así el criterio que establece el art. 1590 inciso 2º cuando se debe hacer pago con una especie o cuerpo cierto que, sin culpa del deudor, ha sufrido un deterioro que es de poca monta: “si el deterioro no pareciere de importancia, se concederá solamente la indemnización de perjuicios” y no la resolución.

 

También podría considerarse que la obligación que se incumplió era de hacer: ofrecer una barra libre expedita, por lo que podría aplicarse el art. 1553 del Código Civil que da derecho al acreedor para pedir a elección suya, o la ejecución forzada o la indemnización de perjuicios resultantes de la infracción del contrato. Hay opiniones que si bien mantienen la necesidad de demandar la resolución para pedir indemnización de perjuicios, señalan que esta regla tiene una excepción cuando lo infringido es una obligación de hacer (o de no hacer), por lo que el art. 1489 sólo se aplicaría al incumplimiento de obligaciones de dar. Pero hay que señalar que bien podría sostenerse lo inverso, es decir, que el art. 1553 se refiere al incumplimiento de obligaciones de hacer que no provienen de un contrato bilateral, de modo que en este último caso prevalecería el art. 1489 y debería pedirse la resolución con indemnización de perjuicios.

Por nuestra parte, nos parece que la autonomía de la indemnización de perjuicios no puede ser absoluta porque con un predicamento así se corre el riesgo de que desaparezcan los demás medios de tutela del acreedor (los mal llamados “remedios”), como el cumplimiento in natura, la resolución o la reducción del precio, ya que todo puede ser transformado en indemnización de perjuicios (el cumplimiento por ejemplo puede valorarse y ejecutarse en equivalente monetario). Por ello, pensamos que es más razonable mantener como regla general la idea de que la indemnización es subsidiaria o complementaria de los demás medios de tutela, y que sólo procederá en forma exclusiva cuando los demás medios de tutela se revelen como imposibles, inútiles, absurdos o contrarios al interés de las partes. Por ejemplo, como vemos en este caso, si el incumplimiento no es esencial, y por tanto, no puede demandarse ni la resolución ni tampoco el cumplimiento. Lo mismo para los casos en los que el acreedor desea que el contrato se mantenga a pesar del incumplimiento del deudor. Se tratará por tanto de una autonomía relativa y no absoluta.

En todo caso, el conflicto parece que va a regirse por las normas de la ley Nº 19.496, de 1997, sobre Protección de los Derechos de los Consumidores, que contempla indemnización de perjuicios derivada de conductas infraccionales. No será necesario, entonces, invocar las reglas de la responsabilidad contractual.