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Inmueble adquirido por subsidio habitacional y sociedad conyugal

5 febrero, 2017

Uno de los post que más lectoría ha recibido en este blog ha sido uno por el que comentamos una sentencia de la Corte Suprema que resolvía a qué patrimonio de la sociedad conyugal debía ingresar la casa comprada por la mujer mediante la ayuda del subsidio habitacional (Ir al post). Se ve que el tema interesa a muchas personas. Al ver que la semana pasada nuestro máximo tribunal se ha pronunciado nuevamente sobre el tema mediante una sentencia de casación, nos ha parecido conveniente volver sobre el punto.

El caso fallado en esta oportunidad es diferente porque no se trata de una disputa entre la mujer y su marido, sino más bien entre ambos, aunque ya divorciados, y un tercero acreedor. En un juicio ejecutivo planteado por una sociedad en contra del exmarido la sociedad ejecutante obtuvo el embargo de la casa pese a que fue adquirida por la exmujer mediante compraventa cuyo precio pagó en parte por ahorro previo para la vivienda y un subsidio habitacional, y en la cual ella sigue viviendo después del divorcio, acompañada de las dos hijas nacidas del matrimonio. La compradora interpone una tercería de dominio alegando que por tratarse de un bien adquirido por subsidio habitacional el inmueble no ha entrado a la sociedad conyugal y, por el contrario, en aplicación del art. 150 del Código Civil, sería de su dominio exclusivo. Pide, entonces, que se alce el embargo. El juez de primera instancia rechazó la tercería y su sentencia fue confirmada por la Corte de Apelaciones de Talca, al entender que el inmueble sí había ingresado a la sociedad. La Corte Suprema, por sentencia de 24 de enero de 2017, rol Nº 76253-2016, en cambio, acogió el recurso de casación en el fondo presentado por la mujer y dictó sentencia de reemplazo ordenando alzar el embargo.

La Corte se funda en algunas de las normas especiales que regulan la adquisición de vivienda con ayuda del Estado: la ley 16.392, de 1965 y el Reglamento Orgánico de los Servicios de Vivienda y Urbanización, D. Sup. Nº 355, Ministerio de la Vivienda, de 1976. El art. 11 de la ley Nº 16.392 dispone que “La mujer casada que adquiera, hipoteque o grave en la Corporación de la Vivienda o en la Corporación de Servicios Habitacionales, en Asociaciones de Ahorro y Préstamos o Instituciones de Previsión, una vivienda, sitio o local, se presumirá de derecho separada de bienes para la celebración del contrato correspondiente, y regirán, respecto de ella, todos los derechos que se establecen en el artículo 150° del Código Civil para la mujer casada que ejerce un empleo, oficio, profesión o industria, separados de los de su marido”. El art. 69 del D. Sup. 355, por su parte, actualiza la norma respecto de los organismos autorizados a intervenir en estos casos y los reemplaza por el SERVIU; en lo demás la norma es idéntica: “la mujer casada que adquiera del SERVIU una vivienda, sitio o local, o que los hipoteque o grave en favor del mismo, se presumirá de derecho separada de bienes para la celebración del contrato correspondiente y regirán, respecto de ella, todos los derechos que se establecen en el artículo 150° del Código Civil para la mujer casada que ejerce un empleo, oficio, profesión o industria separados de los de su marido”.

La Corte estima que estas normas contemplan un estatuto especial por el cual la mujer casada en sociedad conyugal que adquiere un inmueble a través del mecanismo de subsidio para la vivienda en que interviene el SERVIU “continuador legal de uno de los organismos mencionados en el artículo 11° de la Ley N° 16.392”, se encuentra separada de bienes respecto de la vivienda comprada, “rigiendo a su favor todos los derechos que se establecen en el artículo 150 del Código Civil” y de ello se “colige que la propiedad materia del contrato de compraventa, no obstante haber sido adquirida a título oneroso, no ingresa al haber de la sociedad conyugal” (cons. 9º).

La sentencia agrega que no se trata simplemente de normas que tienden a suplir la posible incapacidad de la mujer casada para celebrar la compraventa sin intervención del marido “sino que tienen un carácter sustantivo que no puede desconocerse en cuanto a hacer aplicables, tal como se desprende de su propio tenor literal, todos los derechos que contempla el artículo 150 del Código Civil, es decir, del instituto del patrimonio reservado” (cons. 10º). De esta manera, se concluye que la sentencia impugnada incurrió en error de derecho al estimar que el inmueble había ingresado al haber absoluto de la sociedad conyugal, cuando debió haber determinado que el inmueble tenía “el carácter de bien propio” (cons. 11º) respecto de la actora (Ver texto).

Esta conclusión llama la atención porque en estricto rigor los bienes que ingresan al patrimonio reservado no son bienes propios de la mujer; son bienes sociales aunque administrados por ésta y cuyo destino depende de, si al disolverse la sociedad, la mujer acepta o renuncia los gananciales. Si los acepta, expresa o tácitamente, los bienes mantienen su calidad de sociales y pasan a formar parte de la comunidad que se genera al disolverse la sociedad conyugal. Si la mujer renuncia a los gananciales, los bienes reservados se consideran de su propiedad exclusiva. En el caso, la sociedad conyugal se encontraba disuelta por sentencia de divorcio pero la sentencia de casación parece prescindir de este hecho, así como de la necesidad de clarificar si la mujer aceptó los gananciales o renunció a ellos. No obstante, la sentencia de reemplazo sí se hace cargo de este punto y aclara que la mujer renunció a los gananciales por escritura pública acompañada al proceso, de modo que el inmueble debe ser considerado de su propiedad (cons. 2º de la sentencia de remplazo).

Con todo, parece dudoso que los preceptos legal y reglamentario citados por la Corte se apliquen al caso por mucho que el SERVIU sea el continuador legal de los organismos citados en la ley Nº 16.392. Como puede verse de su propio texto, tanto el art. 11 de la referida ley como el art. 69 del D. Sup. 355, se ponen en la situación de que la mujer adquiera el inmueble del organismo público (SERVIU) y no que lo adquiera de una empresa privada si bien pagando parte del precio con un subsidio otorgado por el Estado a través del SERVIU. El fallo no tiene en cuenta, en cambio, la ley Nº 18.196, de 1982, que es posterior a los dos cuerpos jurídicos referidos y que expresamente se refiere a las mujeres beneficiarias del referido subsidio. La ley dispone que “La mujer casada beneficiaria del subsidio habitacional del Estado, se presumirá separada de bienes para la celebración de los contratos de compraventa, mutuo e hipotecas relacionados exclusivamente con la adquisición de la vivienda para la cual se les haya otorgado dicho subsidio” (art. 41 inc. 2º ley Nº 18.196).

Se trata de una norma que sí se circunscribe a otorgar plena y autónoma capacidad a la mujer para adquirir la vivienda, sin establecer un régimen especial sustantivo en relación con el inmueble adquirido. Sobre éste deberán aplicarse entonces las reglas generales; al tratarse de una adquisición a título oneroso, el bien ingresará al haber absoluto de la sociedad conyugal (art. 1725 Nº 5 CC).

Como el matrimonio había sido disuelto por sentencia de divorcio, la sociedad conyugal también habrá expirado y se habrá convertido en una comunidad sujeta a liquidación. No habiéndose efectuado ésta, el inmueble debía considerarse de propiedad común entre los excónyuges. Si estamos en lo correcto, correspondía que se hubiera mantenido el embargo aunque reducido a los derechos cuotativos que le correspondían al exmarido en dicho bien.

El Supertanker y la estipulación a favor de tercero

29 enero, 2017

En esta semana en la que los incendios han hecho estragos en gran parte del centro y sur del país, un episodio curioso llamó la atención de la opinión pública originando polémica. Una chilena, Lucy Ana Avilés, casada con un estadounidense de la familia Walton dueña de la cadena de supermercados Walmart, ofreció a las autoridades un avión especializado en el combate de incendios forestales: el Supertanker, un boeing 747-400, de la empresa Global SuperTanker Services, LLC, con sede en Colorado. Después de un criticado rechazo, la Corporación Nacional Forestal, Conaf, aceptó el arribo al país del avión. Con gran expectación la enorme aeronave, capaz de transportar 72.000 litros de agua, se posó en la pista del Aeropuerto Merino Benítez en las primeras horas del miércoles 25 de enero, y rápidamente comenzó a operar.

Los medios hablaron de que se trataba de una donación, de la donación de un avión, de la donación de los servicios del avión. Luego se fueron entregando antecedentes que aclararon un poco más la gestión. Lucy Avilés, a través de la fundación Vientos del Sur, con domicilio en Chile, y constituida por ella para fines filantrópicos, contrató a la empresa propietaria del avión para que lo pusiera a disposición de los organismos públicos chilenos, haciéndose cargo del costo de estos servicios, hasta el monto de 2 millones de dólares, lo que daría para su funcionamiento por unos 5 o 6 días.

Con estos datos, uno podría conjeturar que estamos frente a una hipótesis de una estipulación a favor de otro que, contrariando los precedentes romanos (alteri stipulari nemo potest), nuestro codificador aceptó ampliamente en el art. 1449 del Código Civil. Según esta norma, “cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él”. El inciso segundo aclara que “Constituyen aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato”.

En principio, se trata de un contrato entre dos personas: el estipulante y el promitente, pero que, contra la regla del efecto relativo del acuerdo contractual, va conferir un derecho a un tercero que no ha participado en el acuerdo: el “beneficiario”. El estipulante es la persona que, sin tener la representación del beneficiario, conviene con el promitente para que éste se obligue a favor de aquél. El promitente es quien se compromete a atribuir ese derecho, no para su contraparte (el estipulante), sino para con el tercero beneficiario. Para que la figura se consolide es necesaria la aceptación expresa o tácita de este último.

Contra lo que puede parecer, la estipulación a favor de terceros tiene frecuente aplicación. El seguro de vida ha sido siempre aludido como uno de los ejemplos clásicos: aquí el tomador del seguro es el estipulante mientras la aseguradora es la promitente. La convención en esencia señala que para el caso de la muerte del tomador la indemnización se pagará a un tercero (el cónyuge, un pariente) designado en el mismo seguro. Obviamente la Compañía de seguros la pagará en virtud de la prima que le paga el asegurado o tomador. También se observa en las compraventas de bienes que hace una persona pero para otra: por ejemplo, el padre compra una casa pero señala en la escritura que lo hace para la hija. Aquí el estipulante, es el padre; el promitente, el vendedor de la casa y la tercera beneficiaria, la hija. ¿Por qué el padre ha comprado la casa a favor de su hija? Puede ser sencillamente por ánimo de liberalidad, gratuitamente, o porque la hija ha quedado de reembolsarle el precio o el padre le debía esos dineros a la hija y de este modo se los tiene por pagados, casos, estos últimos, en los que existe una causa onerosa.

Con estos elementos, podemos volver al ejemplo del Supertanker. En el caso, y según las noticias que se han hecho públicas, la estipulante no ha sido directamente doña Lucy, sino la fundación Vientos del Sur. Otra cosa es cómo la Sra. Avilés transferirá los dos millones de dólares a esa fundación para que pueda pagar los servicios del avión. La promitente es la empresa dueña del avión, Global SuperTanker Services, LLC. ¿Y quién desempeña el papel de tercero beneficiario? Claramente es la persona jurídica de derecho público, Estado de Chile. De esta manera la fundación Vientos del Sur arrienda el avión con la tripulación y el equipamiento necesario para que pueda operar, se compromete a pagar dichos servicios, pero no en beneficio propio sino a favor de un tercero, del cual no tiene la representación: el Estado chileno. El Estado puede aceptar expresa o tácitamente la estipulación que se ha hecho en su favor. En el caso, podemos asegurar que si no ha habido una aceptación expresa de parte de las autoridades que pueden representarlo extrajudicialmente, hay sí una aceptación tácita. Todos los actos realizados para autorizar la llegada de la aeronave al territorio y luego para permitir su operación en contra de los incendios, constituyen actos “que sólo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato” (art. 1449 inc. 2º CC).

¿Esto significa que el Estado de Chile ha aceptado incorporarse como parte del acuerdo contractual entre Vientos del Sur y Global SuperTanker Services, LLC? La cuestión tiene importancia porque si fuera parte podría pedir la resolución del contrato con indemnización de perjuicios en caso de incumplimiento de la promitente. También la promitente podría alegar responsabilidad contractual del Estado en caso de algún incumplimiento en el pago o si el avión sufre algún daño imputable al Estado de Chile.

La doctrina para responder estas interrogantes ha ensayado diversas fórmulas que intentan explicar por qué un tercero puede adquirir un derecho por el acuerdo que hacen dos personas que le son ajenas. Una de ellas, la más simple, es la que considera que el contrato entre estipulante y promitente no es más que una oferta (plurilateral) hacia el tercero, de modo que si éste acepta está aceptando todo el contrato y ha entrado a ser parte de dicho acuerdo. Esta teoría permite salvar el principio del efecto relativo de los contratos, ya que entonces el beneficiario para adquirir el derecho debe ser parte del contrato y dejar de ser un tercero. Sin embargo, la teoría de la oferta ha sido rechazada por la mayor parte de la doctrina justamente porque viene a negar toda virtualidad a la estipulación a favor de otro; si estuviéramos frente a una mera oferta no habría sido necesario establecer expresamente su eficacia. Otras teorías como la de la agencia oficiosa y la de la declaración unilateral de voluntad tampoco han ganado aceptación. Frente a esto se señala que lo que hay aquí es justamente una excepción al efecto relativo del contrato por el cual éste hace surgir directamente un derecho en el patrimonio de un tercero (teoría de la adquisición directa).

Siguiendo esta última teoría, el Estado de Chile habría adquirido el derecho a ocupar el avión desde el mismo momento en que se celebró el contrato entre la fundación Vientos del Sur y Global SuperTanker Services, LLC. La aceptación sólo hace irrevocable dicho contrato y por tanto consolida la adquisición, pero no implica que se incorpore como parte del contrato. Por ello, sólo puede exigir su cumplimiento, pero no su resolución.

Finalmente, digamos que hay algo de razón en que los medios hablen de donación en este caso porque la Fundación estipulante se obliga a financiar el costo de la operación del Supertanker por un acto de mera liberalidad o beneficencia, y sin que espere pedir el reembolso de la suma por parte del Estado. Surge, entonces, el problema de si en estos casos debe calificarse la estipulación en favor de tercero como una donación entre el estipulante (donante) y el beneficiario (donatario). En nuestro caso, entre la Fundación y el Estado. La jurisprudencia en este punto ha sido vacilante: así, mientras la Corte de Apelaciones de Rancagua, por sentencia de 23 de abril de 2012, rol Nº 1177–2011, determinó que si un padre compra un inmueble en favor de algunos de sus hijos no reconocidos, debe considerarse que se trata de una donación sujeta a la acción de inoficiosa donación, por lo que si es excesiva debe restituirse el exceso. En cambio, la Corte Suprema, por sentencia de 27 de abril de 2007, rol Nº N° 2039-05, respecto de una compra de un inmueble que hizo el marido en favor de su mujer juzgó que, al ser estipulación en favor de tercero, no se trataba de una donación y no estaba sujeta a las reglas que regulan la donación entre cónyuges. El fallo, sin embargo, da cuenta de que el Ministro Sergio Muñoz fue del parecer de que, aunque formalmente no había donación, el resultado obtenido era el mismo y por tanto debían aplicarse dichas reglas.

Es cierto que la figura de la estipulación a favor de otro es ajena a la estructura formal de la donación, tal como es definida en el art. 1386 del Código Civil, ya que no hay convención entre estipulante y beneficiario ni tampoco los bienes o derechos adquiridos por el beneficiario han sido transferidos desde el patrimonio del estipulante. No obstante, si beneficiario adquirió el derecho de la estipulación de manera gratuita y por pura liberalidad o beneficencia del estipulante, estaríamos ante una liberalidad entre vivos que, aunque no siendo donación, puede estar sujeta a algunas de las limitaciones o restricciones que se imponen a este tipo de actos. Algunos autores extranjeros ubican este caso –estipulación en favor de tercero a título gratuito– como un supuesto de liberalidad entre vivos que llaman “donación indirecta”.

En cualquier caso, como dejó escrito, el profesor René Ramos el carácter gratuito de la estipulación a favor de tercero, debe ser suficientemente probado, ya que también en estos supuestos debe regir la regla del art. 1393 del Código Civil que señala que la donación no se presume (Ver texto).

De acuerdo a los antecedentes con que contamos, en el caso del Supertanker estaríamos frente a una liberalidad no donativa entre la Fundación estipulante y el Estado de Chile. Esta calificación podrá servir para evitar que se le aplique el impuesto a las donaciones que se regula en la ley Nº 16.271, de 1965, sin tener que recurrir a interpretar los casos de exenciones que se contienen en el art. 18 de la referida ley o en otras leyes que favorecen donaciones con fines sociales. Por último, si se estimara que la liberalidad está sujeta al impuesto a las donaciones, el pago le correspondería al mismo Estado (art. 52 ley 16.271), lo que implicaría un absurdo.

Cholito, callejero por derecho propio

15 enero, 2017

La noticia de la feroz golpiza que sufrió “Cholito”, un perro vagabundo afincado en una galería comercial del Barrio Patronato, nos hizo recordar la balada del cantautor argentino Alberto Cortés que fuera popular en la década de los noventa del siglo pasado. Estaba dedicada a un perro sin dueño que, sin embargo, formaba parte de la comunidad. La canción comenzaba describiendo al can: “Era callejero por derecho propio, su filosofía de la libertad fue ganar la suya sin atar a otros y sobre los otros no pasar jamás”.

Después de hacerse viral en video el apaleo del quiltro, se produjo indignación en las redes sociales y en los medios de comunicación, y se han organizado marchas con el lema “justicia para Cholito”. Pese a que el cuerpo del perro aún no ha aparecido, la Fiscalía Centro Norte inició una investigación por el delito de maltrato animal que la ley Nº 20.380, de 2009, introdujo en el art. 291 bis del Código Penal. Esta norma dispone que “El que cometiere actos de maltrato o crueldad con animales será castigado con la pena de presidio menor en sus grados mínimo a medio y multa de dos a treinta unidades tributarias mensuales, o sólo con esta última”.

La golpiza de Cholito se produjo por el intento de Jocelin C. y Franco N. de sacarlo definitivamente del lugar a petición de la dueña del local comercial, Rosa J., la que les habría pagado por esos servicios. Pero sobre el contenido del acuerdo hay versiones contradictorias: mientras Joselin ha declarado que el encargo incluyó dar muerte al perro, Rosa señala que sólo les pidió que sacaran al perro para llevarlo a otro lugar, pero no que lo maltrataran. Según Rosa, habría sido el ex-marido de la propietaria del local, y empleador de Joselin, quien le habría pasado dinero a ésta para que eliminaran a Cholito de cualquier forma.

Para un análisis de derecho civil, nos pondremos en el supuesto de que el acuerdo haya incluido la golpiza de Cholito o incluso su muerte cruenta. Si fuera así, estaríamos ante un caso de un contrato de arrendamiento de servicios que adolecería de causa ilícita en virtud del art. 1467 del Código Civil. Conforme a esta disposición es causa ilícita “la prohibida por ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público”. Parece claro que en este caso el servicio que se requería resultaba prohibido por la ley, y tan fuertemente que incluso está tipificado penalmente.

A lo largo de todo el Código Civil, Andrés Bello, como buen pedagogo, ilustró muchas de sus normas con ejemplos. En el mensaje del Código puede leerse: “Por lo que toca al mérito y plan que en este código se han seguido, observaré que hubiera podido hacerse menos voluminoso, omitiendo ya los ejemplos que suelen acompañar a las reglas abstractas, ya los corolarios que se derivan de ellas, y que para la razón ejercitada de los magistrados y jurisconsultos eran ciertamente innecesarios. Pero, a mi juicio, se ha preferido fundamentalmente la práctica contraria, imitando al sabio legislador de las partidas. Los ejemplos ponen a la vista el verdadero sentido y espíritu de una ley en sus aplicaciones; los corolarios demuestran lo que está encerrado en ella, y que a ojos menos perspicaces pudiera escaparse”.

Es así como tanto para la falta de causa como para la causa ilícita se proveen sendos ejemplos en el inc. 3º del art. 1467. El ejemplo de la falta de causa es “la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe”; el ejemplo de la causa ilícita es “la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral”.

Este último ejemplo está inspirado en la doctrina del jurista francés, Robert Joseph Pothier (1699-1772), quien en su Tratado de las obligaciones expone como un supuesto de causa ilícita el siguiente: “si yo he ofrecido a alguien alguna cosa para cometer un crimen, puta, o para dar de palos a un hombre que es mi enemigo” (nº 44). El mismo Pothier nos da noticia de una polémica doctrinal entre dos juristas del iusnaturalismo racionalista, Grocio (1583-1645) y Puffendorf (1632-1694). Grocio escribe que para saber si tal compromiso era o no obligatorio había que distinguir entre si el crimen había sido o no cometido: si aún no había sido perpetrado, la promesa no era exigible y podía ser revocada, pero si el crimen ya había sido consumado, el que ofreció el pago resultaba obligado a hacerlo, ya que la única razón que privaba de efectos a la promesa era no incentivar el crimen, lo que no puede darse si el crimen ya fue ejecutado.

Puffendorf, en cambio, sostiene que tanto si el crimen se ha cometido como si no, la promesa no es obligatoria para el que la hizo, ya que el recompensar a quien ha cometido un delito puede incluso servir de incentivo para cometer otros, y dado que es inconcebible que alguien adquiera un derecho por la perpetración de un crimen. Pothier se declara conforme con esta última posición.

Esta es la conclusión que debemos sacar también de la disposición del art. 1467 del Código Civil. Por ello, quienes golpearon al parecer hasta la muerte a Cholito no podrían aducir, conforme a Grocio, que dado que el delito ya está cometido, la dueña del local debe cumplir el contrato y pagar la remuneración que se hubiere estipulado. Es cierto, sin embargo, que si esta fuera demandada de cumplimiento de contrato no podría aducir la nulidad absoluta del pacto ya que el art. 1683 del Código Civil dispone que no puede alegar dicha nulidad aquel que celebró el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Pero, entendemos, que el juez podría declarar de oficio la nulidad, conforme al mismo precepto, ya que ella es manifiesta en el contrato.

La autora material del apaleo dice que se le dio algo para sacar al perro, lo que nos pone en la situación de un pago anticipado. En tal caso ¿podría la dueña del local –o su ex-marido­–­ pedir la restitución invocando la causa ilícita del contrato? Nuevamente, habrá que decir, en aplicación del art. 1683 del Código Civil, que no tiene legitimación para pedir la nulidad absoluta, pero que el juez sí puede declararla de oficio al aparecer de manifiesto en el contrato.

Si el juez declara la nulidad del contrato por causa ilícita, en principio, procederían las restituciones mutuas, por lo que la dueña del local –o su ex-marido­–­ podría reclamar la restitución de lo que ella haya dado anticipadamente. Pero a esto obsta la disposición del art. 1468 del Código Civil que dispone que “no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas”. Es claro que la dueña del local –o su ex-marido­–­ habría pagado a sabiendas de que el contrato adolecía de causa ilícita, de modo que, a pesar de que el contrato haya sido declarado nulo, no podría pedir restitución de lo que hubiere adelantado por la comisión del delito.

Aquí se da una cierta paradoja, denunciada entre nosotros por el profesor Ramón Domínguez Águila en su libro sobre el Negocio Jurídico (Edit. Jurídica de Chile, 2ª edic., 2012, p. 187) y analizada pormenorizadamente por el profesor Sebastián Ríos en su ponencia a las Jornadas de Derecho Civil 2015 (publicadas en Estudios de Derecho Civil XI, Thomson Reuters, 2016, pp. 787 y ss). Esta consiste en que un contrato nulo por causa ilícita termina produciendo efectos como si hubiera sido válido, y ello en beneficio de aquellos que reciben dinero o especies por la comisión del hecho ilícito, en este caso, en provecho de quienes maltrataron brutalmente al animal.

No se escapó a Pothier esta incongruencia a la que lleva la prohibición de reclamar restitución por el que entregó algo por una promesa ilícita: “es verdad –sostiene en su célebre Tratado­– que es contra Derecho natural el que uno pueda ser recompensado por causa de crimen y que el arrepentimiento que debe tener aquel que lo ha cometido debe llevarlo a abdicar la recompensa que por el mismo ha recibido; mas esto no constituye sino una obligación imperfecta … que no da derecho a alguno a otra persona” (nº 45). En la doctrina de Pothier la obligación imperfecta es lo que llamamos un deber moral que sólo produce efectos en el fuero de la conciencia.. Dado que Joseline ha declarado estar arrepentida de haber golpeado al perro, bien podría restituir voluntariamente lo que se le adelantó.

Lo más probable es que Cholito, el perro callejero de Patronato, ya no aparezca vivo. Más que nuevas leyes y más gravosas sanciones penales, lo que cabría esperar es que, sin incurrir en las exageraciones de algunas organizaciones “animalistas”, se profundice en nuestra cultura social el repudio a toda conducta que infiera sufrimiento injustificado a los animales. Con razón el Papa Francisco ha vinculado el trato a los animales con el respeto entre los seres humanos: “El corazón es uno solo, y la misma miseria que lleva a maltratar a un animal no tarda en manifestarse en la relación con las demás personas” (Encíclica Laudato si’, nº 92).

Por ahora nos contentamos con dedicar a Cholito los últimos versos de la canción de Cortés: “Era el callejero de las cosas bellas /y se fue con ellas cuando se marchó /se bebió de golpe todas las estrellas /se quedó dormido y ya no despertó”.

El ministro, la muñeca y el objeto ilícito

18 diciembre, 2016

La noticia de la semana sin duda fue el insólito regalo que el Presidente de la Asociación de Exportadores de Manufacturas: Asexma, Roberto Fantuzzi, entregó al Ministro de Economía Luis Felipe Céspedes en la cena anual de la entidad gremial. Se trataba de una muñeca inflable (juguete erótico) que llevaba un cartel que le tapaba la boca y que decía: “para estimular la economía”. La foto con todas las personalidades “premiadas”, todos varones, entre ellos dos precandidatos a la Presidencia de la República, posando jocosamente con la muñeca al centro se hizo viral, y el bochornoso incidente fue unánime repudiado y traspasó nuestras fronteras (Ver nota de prensa).

Sin duda el hecho revela hasta qué punto la cultura del país sigue siendo dominada por prejuicios sexistas que visualizan a la mujer como mero objeto de satisfacción sexual de los varones. Pero esto no se reduce sólo al uso de este tipo de adminículos eróticos, sino en general a toda la industria de la pornografía.

Se entiende, entonces, y habría que revalorizarla, la regla que nuestro Código Civil establece en el art. 1466, según la cual hay un objeto ilícito en la “venta de láminas, pinturas o estatuas obscenas”. Según el Diccionario de la Real Academia Española, obsceno significa “impúdico, torpe, ofensivo al pudor”. Por cierto, se trata de un concepto jurídico abierto que corresponderá determinar concretamente al juez o a la autoridad pública que tenga facultades para fiscalizar en estas materias.

La norma se refiere a “láminas, pinturas o estatuas”. Con la expresión “láminas” se alude a planchas de metal, papel o cualquier otro material de poco grosor en la que se pueden estampar escrituras o dibujos. La palabra “pinturas” alude a representaciones gráficas, y en una interpretación actualizada debiera incluir no sólo obras pictóricas tradicionales, sino además fotografías, videos, películas y todo tipo de reproducción de imágenes por cualquier medio ya sea análogo o digital. Finalmente, la expresión “estatuas” debiera también merecer una interpretación que la ponga a tono con los tiempos y de su significado estricto, que según el Diccionario es “obra de escultura labrada a imitación del natural”, debiera incluir toda suerte de artefacto que no pueda ser calificado ni de lámina ni de pintura. La muñeca inflable estaría dentro de las “estatuas” de carácter obsceno a las que se refiere la disposición legal.

No hay duda de que la compra de la muñeca por parte de los personeros de Asexma podría ser considerado un contrato nulo por objeto ilícito conforme al art. 1466 del Código Civil, salvo que prevalezca alguna norma especial que permita el expendio de este tipo de “juguetes” pornográficos. Pero más vacilaciones puede haber cuando advertimos que el acto por el cual el Ministro recibió la muñeca no fue una venta sino una donación. El art. 1466 señala que hay objeto ilícito en la “venta” de láminas, pinturas o estatuas obscenas. Si nos atenemos a la letra del precepto deberíamos concluir que la sanción sólo se aplicaría al contrato de compraventa, y cuando más a la permuta, que se rige por las reglas de la compraventa o a la promesa de compraventa que exige que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaren ineficaces.

Sin embargo, si recurrimos a la historia del establecimiento de la ley (art. 19 inc. 2º CC), podemos ver que en los primeros proyectos de Bello el precepto se encontraba dentro de la regulación del contrato de compraventa. Así el proyecto del libro de los Contratos y obligaciones convencionales de 1842, contenía la disposición en un art. 14 del título XXII “De la venta”, con el siguiente texto: “Se prohíbe la venta de escritos, láminas, pinturas o estatuas en que se ofenda a las buenas costumbres…”. En el Proyecto de 1853 se mantiene el precepto en sede de compraventa (art. 1984), pero aparece también entre las reglas generales de los actos o declaraciones de voluntad, aunque como un supuesto de causa ilícita (art. 1647). Durante el trabajo de la Comisión revisora se advirtió la duplicación y se eliminó la norma de la regulación de la compraventa y se mantuvo la que se refiere a las reglas generales de los actos y declaraciones de voluntad, sólo que ahora como un supuesto de objeto ilícito. Así se observa en el llamado Proyecto Inédito (art. 1646). Con algunas leves modificaciones la norma adquirió su texto definitivo en el Proyecto presentado al Congreso y aprobado en 1855 (art. 1466).

Puede concluirse, en consecuencia, que si bien la regla fue originalmente pensada sólo para la compraventa, finalmente primó la idea de extenderla a todos los actos y contratos, pero no se corrigió la alusión a la venta insertada dentro del precepto. Parece claro y manifiesto, sin embargo, que la intención del legislador fue que la norma se aplicara no sólo a la compraventa sino a cualquier acto jurídico o contrato, y por tanto también a las donaciones.

A mayor abundamiento, debe señalarse que para las donaciones el art. 1416 del Código Civil hace extensibles todas las reglas sobre interpretación de las asignaciones testamentarias, al derecho de acrecer y a las substituciones, plazos, condiciones y modos relativos a ellas. Por tanto, será objeto ilícito de una donación todo lo que sea objeto ilícito de una asignación testamentaria. La doctrina es unánime en señalar que las asignaciones testamentarias deben tener un objeto lícito, por lo que sería nula la asignación que recayera en un objeto ilícito por ser contrario a la ley o las buenas costumbres. Así se desprende de lo dispuesto para los legados en el art. 1105 del referido Código.

Como se trataría de nulidad absoluta, ni Asexma ni el Ministro Céspedes podrían pedir la nulidad absoluta de la donación, puesto que ambas partes actuaron sabiendo o debiendo conocer el vicio la invalidaba (art. 1683 CC). La nulidad podría ser declarada de oficio por el juez porque aparece de manifiesto en el acto o contrato, o ser solicitada por cualquier otro interesado. Con todo, si se declarara la nulidad, Asexma no tendría derecho a pedir restitución de la muñeca, ya que conforme al art. 1468 del Código Civil no se puede repetir lo que se ha dado o pagado por un objeto ilícito a sabiendas.

¿Cuál será la suerte de la muñeca? Se dice que el Ministro no se llevó consigo su regalo y que éste habría quedado en el escenario donde lo recibió. Si es así podríamos hablar de una renuncia al dominio por abandono, con la cual la muñeca se habría convertido en res derelictae, es decir, una cosa que no pertenece a nadie porque ha sido abandonada por su dueño (art. 624 inc. 3º CC). En tal caso, podría ser objeto del modo de adquirir que denominamos ocupación, y que consiste en la adquisición del dominio de una cosa que no pertenece a nadie por la aprehensión material de ella por parte de una persona con la intención de hacerla suya. Pero recordemos que el art. 606 del Código Civil dispone que la ocupación sólo tiene lugar respecto de cosas “cuya adquisición no es prohibida por las leyes chilenas o por el Derecho Internacional”. Podría sostenerse que este tipo de cosas, como material pornográfico, no sólo es incomerciable sino también inapropiable.

Por cierto, si la conducta se estimara constitutiva del delito de ultraje a las buenas costumbres (arts. 373 y 374 del Código Penal), la muñeca debería ser decomisada y luego destruida por orden del juez (art. 374 inc. 3º del Código Penal).

Estacionamientos y responsabilidad civil por vehículos hurtados, robados o dañados

11 diciembre, 2016

Después de una discutida tramitación se publicó la ley Nº 20.967 (D. Of. de 17 de noviembre de 2016) por la cual se incorporan en la Ley de Protección de los Derechos del Consumidor, ley Nº 19.496, de 1997, varias reglas que regulan el cobro de los servicios de estacionamientos abiertos al público en general.

Entre esas nuevas reglas se introdujo una que dice relación con la responsabilidad civil de las empresas de servicios de estacionamiento. En el nuevo art. 15-A de la ley Nº 19.496 se establece un nº 5 con el siguiente tenor: “Si, con ocasión del servicio y como consecuencia de la falta de medidas de seguridad adecuadas en la prestación de éste, se producen hurtos o robos de vehículos, o daño en éstos, el proveedor del servicio será civilmente responsable de los perjuicios causados al consumidor, no obstante la responsabilidad infraccional que corresponda de acuerdo a las reglas generales de esta ley”. Se agrega que “Cualquier declaración del proveedor en orden a eximir o a limitar su responsabilidad por hurtos, robos o daños ocurridos con ocasión del servicio no producirá efecto alguno y se considerará como inexistente”.

Se trata de dos normas, una de responsabilidad civil y otra de exclusión de cláusulas de irresponsabilidad. Analizando la regla relativa a la responsabilidad civil se observa que se reitera que la responsabilidad civil es independiente de la responsabilidad infraccional. La responsabilidad civil tiene por objeto reparar el daño causado, mientras la responsabilidad infraccional busca sancionar al culpable por su conducta ilícita. El problema es que no se ve qué novedad introduce la regla en relación con los criterios generales de la responsabilidad civil contemplados en los arts. 2314 y siguientes del Código Civil, porque hace responsable al proveedor de servicios de estacionamiento por los hurtos o robos de vehículos o daños en éstos, cuando estos se produzcan con ocasión del servicio y sean consecuencia de la falta de medidas de seguridad, lo que no es sino una expresión de culpa o negligencia. Se podría decir que la norma lo que hace es exigir al prestador de servicios de estacionamiento adoptar medidas de seguridad para evitar los perjuicios, pero tampoco parece ser este el sentido de la disposición ya que ella sólo habla de “medidas de seguridad adecuadas” en la prestación del servicio. ¿Cuáles son las medidas “adecuadas” que los proveedores deben adoptar? No parece que sean aquellas que eviten absolutamente todo hurto, robo o daño de vehículos de los consumidores cometidos por terceros, porque ellas tendrían un costo tal que harían inviable la actividad empresarial. En suma, la cuestión deberá resolverse caso por caso y según el criterio del tribunal que conozca del litigio. Pero esto ya había sido consagrado por la jurisprudencia por medio de una interpretación de las normas ya vigentes.

Si nos preguntamos por la intención del legislador, vemos que esta norma no formaba parte de la moción parlamentaria con la que se inició este proyecto de ley. La moción de los diputados Víctor Torres, Marcelo Chávez, Pablo Lorenzini, Sergio Espejo, Matías Walker, Fuad Chahin, Aldo Cornejo e Iván Flores, de 18 de noviembre de 2014, si bien hacía referencia en la fundamentación del proyecto a que “las empresas tienen la obligación de tomar todas las medidas para que el vehículo no sufra daños o robos” indicaba que ello no podía ser “un argumento para el cobro”. Además, se decía que “el consumidor tiene derecho a un consumo seguro, se trate de estacionamientos gratuitos o pagados, siendo ilegal el mensaje de que no se responde por los daños en ellos ni el que dejar el vehículo estacionado no constituye contrato de depósito del mismo ni de los objetos existentes en él”. Pero nada de esto se reflejaba en la normativa propuesta. Sólo en segundo trámite constitucional en el Senado, por indicación de los senadores Tuma, Girardi, Ossandón y Pizarro, se introdujo la que en definitiva sería la norma definitiva. El asesor del senador Ossandón, José Huerta, explicó esta parte de la indicación señalando que “el Ministro de Economía ha hecho presente una serie de fallos judiciales dictados en esta materia, y en todos ellos se establece la responsabilidad del recinto en caso de robo o daño, pues se considera que el vehículo estaba entregado ‘en custodia’. La norma en comento recoge lo señalado en esos fallos. En efecto, la regla de responsabilidad queda circunscrita a lo señalado por los tribunales de justicia: la responsabilidad del proveedor se desencadena por la ausencia o pobreza de las medidas de seguridad necesarias para prestar de forma adecuada el servicio”. A sugerencia del asesor del Ministerio de Economía, Adrián Fuentes, se agregó al primer inciso de la norma la frase que ello era sin perjuicio de la responsabilidad infraccional que corresponda de acuerdo a las reglas generales. El propósito de este añadido fue “consignar claramente que el proveedor puede cometer eventualmente una infracción a la Ley de Protección de los Derechos del Consumidor y debería quedar sujeto también a las normas de responsabilidad propias de esta infracción”. En verdad, la aclaración no era necesaria y puede dar pie a la confusión de que en aquellas normas de la ley Nº 19.496, en las que no se hace esta expresa prevención no procedería la sanción contravencional.

Como se ve, en esta materia el legislador no quiso innovar y se limitó a trasponer lo que entendía era la jurisprudencia consolidada de los tribunales, en orden a aplicar la responsabilidad civil conforme a las reglas generales de la responsabilidad por dolo o culpa del proveedor de los servicios de estacionamiento. En cambio, sí debe considerarse innovativa la regla relativa a la exoneración de responsabilidad por parte del proveedor. Es cierto que ya el art. 16 letra e) de la ley Nº 19.496 calificaba como cláusulas abusivas en los contratos de adhesión las que establezcan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consumidor, pero en tal caso debía pedirse la nulidad de la cláusula y ser declarada por el juez, conforme a los arts. 16 A y 16 B de dicha ley. En cambio, ahora se dispone la declaración exoneratoria o limitativa de responsabilidad de los proveedores de servicios de estacionamiento, “no producirá efecto alguno y se considerará como inexistente”. Se trata, entonces, de una nulidad de pleno derecho (o inexistencia) que no necesita ni que se solicite ni que se declare por el juez.

Dos puntos deben considerarse antes de finalizar este breve comentario. Primero: la norma no incluye las sustracciones de especies que se encontraban dentro del vehículo. Segundo: el nuevo art. 15 C insertado en la ley Nº 19.496 dispone que “a quien administre el servicio de estacionamiento en la vía pública sólo le será aplicable lo dispuesto en los números 1, 2 y 3 del artículo 15 A”, lo que, a contrario sensu, implica que no se les aplica el Nº 5 de dicho precepto, donde se encuentra la norma sobre responsabilidad por falta de medidas de seguridad adecuadas.

Para ambas cuestiones, la conclusión debería ser la misma: a falta de norma especial, han de aplicarse las normas generales de responsabilidad civil y los proveedores serán responsables de los perjuicios en la medida en que estos puedan imputarse a una falta del cuidado que les sea razonablemente exigible según las circunstancias del caso.

Superluna

20 noviembre, 2016

La noche del 14 de noviembre de 2016 fue más iluminada que lo normal. Ocurrió lo que los medios han dado en llamar la “superluna”, ya que nuestro satélite natural se mostró en una más amplia y brillante dimensión. El fenómeno se produce cuando coincide la luna llena o nueva con la menor proximidad de la Luna a la Tierra en su órbita elíptica (perigeo). En realidad, superlunas se dan tres o cuatro veces al año. De hecho la próxima superluna está prevista para el 14 de diciembre próximo. Pero no todas las superlunas tienen la misma intensidad. Por ello se ha dicho que la superluna del 14 de noviembre sólo volverá a repetirse el 25 de noviembre de 2034.

La atención que se ha dado en todo el mundo a este acontecimiento astronómico nos ha hecho inquirir qué hay de cierto en aquello de que un abogado habría inscrito a su nombre la Luna en el Conservador de Bienes Raíces de Talca, y que a su muerte la habría legado al pueblo chileno. Incluso se señala que en 1969 el Presidente Nixon, a través del embajador de Estados Unidos en Chile, le habría solicitado autorización para que los astronautas del Apolo 11 pudieran pisar el suelo lunar. Como puede verse en una búsqueda en internet, efectivamente existió este abogado, cuyo nombre fue Jenaro Gajardo Vera y que llegó a ser entrevistado por don Francisco en su programa de TV, Sábados Gigantes. Parte de la entrevista se encuentra en youtube:

Por lo que se advierte de las nutridas referencias al dueño talquino de la luna, incluida una entrada en wikipedia (Ver texto), el abogado Gajardo Vera pretendió utilizar las normas del Código Civil y del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces que permiten el registro de una propiedad raíz que no ha sido antes inscrita. Pero la historia que se relata tiene varias inconsistencias desde el punto de vista jurídico: en primer lugar, el documento que se exhibe como título de la propiedad inscrita no es ni una escritura pública ni la copia de una inscripción en el Conservador de Bienes Raíces. Parece ser más bien una copia certificada con fecha el 4 de octubre de 1989 por la Archivera Judicial Hilda Aguirre del Real, de un instrumento privado redactado y firmado con fecha 23 de septiembre de 1954 por Gajardo y que ha sido luego protocolizado. El texto es el siguiente: “JENARO GAJARDO VERA, abogado, poeta, es dueño desde antes del año 1857, uniendo su posesión a la de sus antecesores del astro, satélite único de la Tierra, de un diámetro de 3.475,99 kilómetros, denominado Luna, y cuyos deslindes por ser esferoidal son: Norte, Sur, oriente y poniente: espacio sideral. Fija su domicilio en calle 1 oriente 1270 y su estado civil es casado. Talca. (Firma) Jenaro Gajardo Vera/Carné 1.487.45-K Ñuñoa/Rut Nº 147.174-05 Talca, 25 de septiembre de 1954”:

Como se ve, es una declaración del mismo Gajardo, que ni siquiera aparece autorizada ante Notario. El hecho de que haya podido sacarse una fotocopia certificada por la Archivera Judicial nos sugiere que puede tratarse de un instrumento privado protocolizado en el Protocolo de un notario que, después del plazo legal, ha llegado al Archivo Judicial. Según la tradición el escribano habría sido el notario de Talca, César Giménez Fuenzalida. En seguida, la historia cuenta que el auto-declarado dueño de la luna habría inscrito la propiedad en el Conservador de Bienes Raíces tras unos avisos que habría publicado en el Diario Oficial, ante los cuales nadie se habría opuesto, de modo que el Conservador se habría visto forzado a inscribir la propiedad a su nombre. Pero resulta que el art. 693 del Código Civil para inscribir predios que no figuran en el registro, contempla avisos pero no en el Diario Oficial sino en un diario del “departamento” donde se encuentra el inmueble (según la versión del Código vigente en 1954). Por último, lo que permite inscribir de esta forma (con avisos y carteles) no es la propiedad de un inmueble, sino un título, contrato o donación, por el cual se permite la transferencia del dominio de una finca que no ha sido antes inscrita. La mera afirmación de que uno es dueño de un inmueble no es un título translaticio de dominio de modo que no procede su inscripción en el Registro Conservatorio.

Por cierto, la historia del talquino dueño de la luna no puede tomarse en serio. El mismo don Jenaro decía que su apropiación lunar fue un acto “poético”, no exento de ribetes cómicos: contaba que el Servicio de Impuestos Internos habría pretendido cobrarle el impuesto territorial (contribuciones) por su propiedad de suelo selenita, ante lo cual el cazurro abogado les habría dicho que no tenía problema y que pagaría una vez que concurrieran los inspectores al lugar para tasarlo.

Pero para efectos especulativos supongamos que efectivamente alguien presentara un título traslaticio sobre el total o parte de la superficie de la Luna ante el Conservador de Bienes Raíces y, como se trata de un inmueble no inscrito, se cumplen con las diligencias establecidas en el art. 693 del Código Civil y 58 del Reglamento Conservatorio: se publican los avisos en el diario de la comuna, se fijan los carteles en la oficina del Conservador, se espera el plazo de 30 días, nadie se opone y el Conservador procede a inscribir el título señalando que fulanito es dueño de la luna, o de una sección de ella, y que la adquirió en virtud de compra o donación de zutanito. Obviamente, no por ello el requirente se hace dueño de la propiedad lunar ya que tampoco lo era quien pretendió transferirla, pero ¿adquiriría la posesión inscrita y podría ganar el dominio por prescripción, que al estar de mala fe será necesariamente extraordinaria de 10 años?

Es fácil concluir una respuesta negativa, pero habría que fundarla. Los argumentos para rechazar tal pretensión deben partir primero por cuestionar la naturaleza inmueble del bien. Como sabemos, el art. 568 Código Civil dispone que son inmuebles las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro, y es dudoso que este concepto pueda aplicarse a cuerpos celestes que están en permanente movimiento y claramente se trasladan de un lugar a otro. Más allá de la naturaleza inmueble de la Luna, tenemos que analizar si se trata de un inmueble sujeto a la jurisdicción de la ley chilena. Obviamente el Registro Conservatorio no puede inscribir un título de propiedad respecto de un inmueble que se encuentre en un país extranjero. Conforme con el art. 16 del Código Civil sólo los bienes situados en Chile se rigen por la ley chilena. Parece obvio que la Luna no es territorio chileno ni se encuentra bajo la soberanía del Estado de Chile.

Sin perjuicio de lo anterior, nos parece que en el espíritu del Código Civil, la Luna y otros objetos naturales del espacio (cometas, asteroides, planetas, estrellas) son considerados cosas que están fuera del comercio humano o incluso inapropiables en cuanto bienes que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres (cfr. arts. 585 CC y 19 Nº 23 Const.). Por ello, debe considerarse que no son susceptibles de ocupación (en cuanto serían cosas cuya adquisición es prohibida por el Derecho Internacional: art. 606), ni de prescripción (en cuanto para que opere este modo de adquirir es necesario que se trate de cosas que están en el comercio humano: art. 2498).

Esto se ve hoy respaldado por el Derecho Internacional: en 1967, bajo los auspicios de las Naciones Unidas, se suscribió el “Tratado sobre los principios que deben regir las actividades de los Estados en la exploración y utilización del espacio ultraterrestre, incluso la Luna y otros cuerpos celestes”, que dispuso expresamente que “el espacio ultraterrestre, incluso la Luna y otros cuerpos celestes, no podrá ser objeto de apropiación nacional por reivindicación de soberanía, uso u ocupación, ni de ninguna otra manera” (art. 2). Este tratado es parte de la legislación chilena, ya que nuestro país lo suscribió, ratificó y publicó por D. Sup. Nº 77, Ministerio de Relaciones Exteriores, D. Of. de 26 de marzo de 1982. A este instrumento debe añadirse el “Acuerdo que debe regir las actividades de los Estados en la Luna y otros Cuerpos Celestes”, de 1979, que declara a la Luna y sus recursos naturales como “patrimonio común de la humanidad” (art. 11), ratificado por Chile y promulgado por D. Sup. Nº 987, Ministerio de Relaciones Exteriores, D. Of. 25 de enero de 1982.

Dado lo expuesto, cuando don Jenaro falleció en 1998, la cláusula de su testamento por la que habría legado la Luna al pueblo chileno no ha podido tener validez. El art. 1105 del Código Civil dispone que “No vale el legado de cosa incapaz de ser apropiada…”.

La Luna, por ahora, está fuera del comercio y nadie puede apropiarse de ella desde el punto de vista jurídico. Lo que no impide que siga cautivando a los que llevan la poesía en el alma, y que cual sapo cancionero tienen la “locura de adorar la luna, que es locura eterna de todo poeta”:

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Excursionistas extraviados y responsabilidad por gastos de rescate

6 noviembre, 2016

En las últimas semanas se han conocido una serie de incidentes que involucran a excursionistas perdidos en sus trayectos al subir cerros o montañas y que luego, ante la petición de una desesperada familia, deben ser buscados por la policía y socorristas hasta lograr su ubicación y posterior rescate, en su mayor parte con vida, salvo el triste caso de dos estudiantes universitarios que lamentablemente no sobrevivieron.

Parece claro que en la mayoría de las veces el extravío se ha producido por no tomar las precauciones debidas ante expediciones que requieren experiencia y un equipamiento adecuado. Ha surgido entonces la pregunta de cómo hacer que este tipo de incidentes no se sigan repitiendo, y se ha planteado la posibilidad de aplicar multas que, además de desincentivar estas conductas temerarias, ayuden a financiar los gastos que generan las búsquedas y salvamentos (Ver nota de prensa) .

Pensamos que antes de proceder a una estrategia meramente punitiva, debiéramos pensar si no es posible lograr ese financiamiento por medios propios del Derecho Civil. De inmediato surge la pregunta de si puede éste constituir un supuesto de responsabilidad civil que dé derecho a la institución que incurre en los gastos de rescate, a pedir su reembolso sobre la base de las reglas de la reparación civil de daños.

Puede sorprender pero la verdad es que el funcionamiento de la responsabilidad civil en supuestos en los que un tercero voluntariamente acude en socorro de víctimas en situación de peligro es una materia que ya ha sido largamente tratada y discutida, tanto en países con ordenamientos de tradición codificada como en países del Common Law. Por influencia de estos últimos, se ha dado en llamar a estos supuestos como casos de responsabilidad del buen samaritano (Good Samaritan Doctrine). Como se recordará, en la parábola evangélica, al ver a un judío que ha sido asaltado por bandidos y que lo han dejado medio muerto cerca del camino, el único que lo auxilia y socorre es un samaritano, a pesar de que los habitantes de la región de Samaria tenían muy malas relaciones con los judíos de Judea y Galilea (cfr. Lucas 10, 30-37).

En síntesis, los casos llamados del buen samaritano suponen que una persona, obrando con la laudable intención de salvar a quien se encuentra en un peligro inminente, acude a su rescate pero al hacerlo infiere a su vez otro daño a la víctima que logra rescatar. Así, por ejemplo, si alguien ve que un niño pequeño se está ahogando en una piscina y sin dudarlo un segundo se lanza vestido al agua y logra salvarlo, pero al mismo tiempo con la hebilla del cinturón le produce una herida en el rostro, cuya cicatriz le genera un daño estético permanente. La pregunta es: ¿debe responder el socorrista (buen samaritano) por el daño causado durante el rescate y que podría haber evitado siendo más prudente, por ejemplo, habiéndose sacado el cinturón antes de lanzarse a la piscina en rescate del niño? Si respondemos que sí favorecemos a la víctima del incidente, pero al mismo tiempo perjudicamos a todas las potenciales víctimas futuras, ya que ante la eventualidad de ser considerados responsables los terceros ya no estarán tan dispuestos a intervenir para ayudar a alguien que está en peligro y preferirán simplemente abstenerse. Para evitar este desincentivo, en varias jurisdicciones de los Estados Unidos y de Canadá se ha forjado una especie de inmunidad del buen samaritano, de modo que el socorrista queda exonerado de responder por los daños que cause con ocasión de su rescate o salvamento, concurriendo ciertas condiciones.

Los supuestos del buen samaritano no cubren todos los casos de responsabilidad civil suscitados por la ayuda de personas en peligro, porque sólo se ponen en la hipótesis de un daño causado por el rescatista a la víctima, mientras que también es posible pensar que sea el rescatista quien sufra daños con motivo de la operación de salvamento y que desee le sean resarcidos por el rescatado. En general, se entiende razonable que la víctima indemnice al rescatista por los daños sufridos durante las maniobras de socorro, pero siempre que el rescatista no haya incumplido sus deberes de autocuidado o de protección propia. Esto para no incentivar que el rescatista se olvide de su propia seguridad pensando que después todo daño le será reparado.

Aquí podríamos considerar el supuesto de los gastos por rescate de los extraviados en cerros y parques nacionales. Se tendría que pensar que los gastos son perjuicios que sufren las instituciones a la que pertenecen los funcionarios rescatistas. Pero la verdad es que los gastos del rescate no parecen ser un supuesto riguroso de perjuicio por cuanto los recursos se han destinado a ello de manera voluntaria por quien decide el rescate, sin que puedan ser directamente atribuidos a la culpa de la víctima en peligro.

Parece preferible deducir la obligación de reembolsar los gastos de rescate de otra fuente de las obligaciones como por ejemplo el cuasicontrato, y más específicamente la gestión de negocios ajenos o agencia oficiosa. Es efectivo que la regulación del Código Civil de este cuasicontrato está pensada para negocios en el sentido patrimonial del término, pero no vemos problemas en que su interpretación pueda extenderse para casos en los que peligran, no los bienes, sino la misma vida o salud de la persona del gestionado, como sucede en el caso de los montañistas perdidos. No está de más recordar que el art. 2288 del Código Civil, señala que la responsabilidad del gestor puede ser mayor o menor “en razón de las circunstancias que le hayan determinado a la gestión”, y que “si se ha hecho cargo de ella para salvar de un peligro inminente los intereses ajenos”, sólo responde por dolo o culpa grave. No vemos por qué estos intereses ajenos deban ser necesariamente económicos y no pueda tratarse de intereses extrapatrimoniales que indudablemente tienen un mayor valor. Si aplicamos el estatuto de la gestión de negocios ajenos a los casos de rescate de personas en peligro, obtendremos que resultará aplicable la regla del art. 2290 inciso primero del referido Código que obliga al interesado a reembolsar al gestor las expensas útiles o necesarias en la medida en que el “negocio” ha sido “bien administrado”, esto es, en la medida en que el rescate haya sido exitoso.

A mayor abundamiento, se podrán invocar analógicamente las disposiciones del Código Civil que se refieren al salvamento de las especies náufragas, es decir, de los fragmentos de un buque naufragado o de los efectos pertenecientes a su aparejo o carga (art. 635 CC). En estos casos, ya sea que el salvamento se haya realizado bajo la dirección de la autoridad pública o por propia iniciativa de los particulares, para efectos de su restitución a sus dueños se otorga a los rescatistas el derecho de pedir el pago de las expensas, es decir, de los gastos efectuados para salvar las especies (arts. 636 y 638 inc. 2º CC).

Como puede apreciarse, nuestro derecho común concede herramientas útiles para reclamar el reembolso de los gastos invertidos en el rescate de los excursionistas que se extravían, más aún si ello se ha debido a su negligencia o impericia, y no se necesita dictar normas especiales para imponer multas que contribuyan a su financiamiento.