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Comisión Valech: confidencialidad y “contrato ley”

17 septiembre, 2017

El pasado 11 de septiembre la Presidenta Bachelet anunció que pondría urgencia de discusión inmediata al proyecto de ley que permitiría a los tribunales acceder a los antecedentes de la llamada Comisión Valech, que fueron declarados secretos por 50 años por la ley Nº 19.992, de 2004 (Proyecto Boletín N° 10.883-17). Con ello se ha suscitado una fuerte polémica sobre la legitimidad de que se ventilen informaciones que fueron entregadas por las víctimas bajo una garantía de reserva. Se ha hablado, por una parte, de la necesidad de respetar la fe pública y el derecho a la vida privada de los que declararon y de que no es posible cambiar las “reglas del juego”, mientras que, por el otro lado, se señala que el derecho de reserva de las víctimas debe ceder ante el interés público de que la justicia pueda esclarecer y sancionar delitos que son de lesa humanidad, que así lo han recomendado organismos internacionales, y que la idea es que los datos sean sólo conocidos por los tribunales de justicia, los que deberían controlar que permanezcan reservados.

Por nuestra parte, pensamos que la cuestión podría esclarecerse mejor a la luz de una figura del Derecho Civil, que de alguna manera ha sido olvidada: la categoría contractual del “contrato-ley”. Se trata una figura híbrida por la que se combina, por una parte, un acuerdo contractual entre un particular y la Administración del Estado y, por otra, una ley que establece un régimen normativo legal que refrenda o respalda la estipulación contractual. Normalmente, se trata de beneficios, franquicias o regalías tributarias, aduaneras o de cambios internacionales, que el Estado otorga para estimular el ahorro, la inversión u otro tipo de metas económicas, y a los cuales se desea otorgar una garantía de estabilidad en el tiempo mayor de la que tendrían si sólo fueran concedidas por una ley, que puede ser modificada o derogada por otra ley dependiendo de la oscilación de las mayorías políticas. La necesidad de estabilidad viene a ser cubierta por la idea de que, junto a la ley, se otorga un contrato entre el particular y el Estado que le garantiza que en el futuro los beneficios o franquicias no le serán arrebatados, ya sea indefinidamente o por un cierto lapso de tiempo.

Un ejemplo muy conocido es el de las casas o departamentos “D.F.L. 2”. Se trata de un plan habitacional del presidente Jorge Alessandri, que para fomentar la construcción de nuevas viviendas y facilitar su venta, estableció, por medio del Decreto con Fuerza de Ley Nº 2, de 1959, beneficios tributarios para estas construcciones que no debían exceder cierto metraje. El art. 18 de este D.F.L determinó que el permiso de edificación, reducido a escritura pública, tendría el carácter de contrato, por el cual los beneficios tributarios concedidos son fijados de manera irrevocable, no obstante que esas reglas legales pudieran ser derogadas o modificadas.

Durante el gobierno de la Unidad Popular se aprobó una reforma constitucional que expresamente determinó que los contratos-leyes podían ser modificados o extinguidos por ley si así lo exigía el interés nacional (art. 10 Nº 10 de la Constitución de 1925, reformado por ley Nº 17.450, de 1971). Al ser dichos preceptos eliminados en la Constitución de 1980, los contratos-leyes han recuperado valor y eficacia (López Santa María, Jorge y Elorriaga, Fabián, Los contratos.Parte general, 6ª edic., Thomson Reuters, Santiago 2017, p. 211). De hecho, con posterioridad, se han dictado varios cuerpos legales que ocupan el mecanismo de los contratos-leyes, como las leyes Nº 18.392, de 1985 y 19.149, de 1992. La jurisprudencia ha también reconocido la institución: por ejemplo, la Corte Suprema ha fallado que toda actividad económica está sujeta a las normas legales que la regulen y que este marco puede cambiar, ya que el Estado no garantiza inmutabilidad normativa, “salvo por contrato-ley” (C. Sup. 23 de enero de 2013, rol Nº 2386-2012).

Como sobre la base de la noción de propiedad sobre bienes incorporales, protegida por el art. 19 Nº 24 de la Constitución, la jurisprudencia ha establecido que todos los contratos tienen intangibilidad constitucional, se ha pensado que quizás la categoría de los contratos-leyes sería y superflua. En efecto, si los derechos personales nacidos de cualquier contrato entre particulares o entre un particular y el Estado, no pueden ser suprimidos por una ley, salvo que se cumplan con las exigencias propias de la expropiación, no habría diferencias entre si el contrato fue o no respaldado por una ley. En este sentido todo contrato pactado con el Estado sería un contrato-ley.

Se ha dicho que, aún así, la categoría mantiene vigencia y utilidad, ya que la doctrina jurisprudencial sobre la inconstitucionalidad de las leyes que alteran contratos en ejecución bien puede variar y no siempre dichas leyes son impugnadas ante el Tribunal Constitucional (cf. López y Elorriaga, ob. cit., p. 213). Se puede agregar que también es incierta la calificación de un determinado beneficio contractual como auténtico derecho personal o de crédito cubierto por la garantía constitucional de la propiedad. En todo caso, debe tenerse en cuenta que la utilidad de la figura no proviene de que el contrato tuviera mayor fuerza por el hecho de que el Estado se comprometiera a cumplirlo por una ley, sino justamente al revés, que la ley fuera reforzada por el contrato para garantizar su invariabilidad.

Este puede ser el caso del compromiso de confidencialidad que el Estado ofreció a los que dieron su testimonio ante la Comisión Valech. Recordemos que se trató de una Comisión creada por el entonces Presidente Lagos para conocer las violaciones a los Derechos Humanos cometidas durante 1973 y 1990, que no formaron parte de la Comisión Retting que se centró sólo en los casos de asesinato y desaparición de personas. Se trató, entonces, de una Comisión que intentó determinar las personas que sufrieron privaciones ilegales de su libertad o fueron sometidas a torturas por agentes del Estado. La Comisión fue presidida por el entonces obispo auxiliar de Santiago, monseñor Sergio Valech, de allí el nombre con el que se la conoce en los medios.

el decreto supremo que creó la Comisión y que configuró su misión, afirmaba que “Todas las actuaciones que realice la Comisión, así como todos los antecedentes que ésta reciba, tendrán el carácter de reservados, para todos los efectos legales” (art. 5 inc. 4º del D. Sup. Nº 1040, publicado en el Diario Oficial el 11 de noviembre de 2003). Las entrevistas y testimonios recibidos se hicieron bajo esta garatía de confidencialidad. Así lo pone de manifiesto el mismo Informe de la Comisión, hecho público el 28 de noviembre de 2004, donde se dejó constancia de que “los profesionales del Área de Atención de Público que realizaron dichas entrevistas en todo el país, recibieron orientaciones y recomendaciones destinadas a facilitar la creación de una atmósfera de respeto y confianza, para generar de ese modo un ambiente adecuado para la entrega de la información o antecedentes y garantizar su reserva y confidencialidad” (p. 40).

Una vez evacuado el informe, el gobierno presentó un proyecto de ley para establecer pensiones y otros beneficios a favor de las víctimas, y una cuestión que preocupó especialmente fue la de asegurar e incluso fortalecer la reserva de los antecedentes recibidos. El mensaje del proyecto se explaya en las razones por las cuales se establece legalmente dicho secreto; se afirma, por ejemplo, que “la reserva y confidencialidad de los antecedentes aportados a la Comisión no solo ha sido un elemento esencial para el éxito de su cometido, sino que además fue un compromiso formal del Gobierno para con las víctimas que concurrieron a dicha instancia a prestar su testimonio, compromiso que estamos todos llamados a cumplir y respetar. –La información, testimonios y demás antecedentes aportados a la Comisión pertenece exclusivamente a sus titulares. Estos los entregaron a una instancia gubernamental para un propósito determinado y único, que se concretiza en el informe elaborado y entregado por dicha Comisión y, por lo mismo, ni ella, ni sus integrantes o partícipes, ni el Gobierno o sus autoridades, pueden disponer de tales antecedentes para una finalidad diferente a la dicha, sin traicionar con ello el compromiso de confidencialidad asumido frente a las víctimas de prisión y tortura, y sin atentar contra el derecho elemental que toda persona tiene sobre su propia historia, sobre sus experiencias y memorias”. Se ve que el Ejecutivo entendía que la ley venía a refrendar un previo compromiso: un acuerdo por el cual las víctimas entregaban la información de sus casos y el Estado se obligaba a mantenerla en reserva.

La ley, sin embargo, no fue del todo fiel a dicho acuerdo ya que estableció un límite temporal para la reserva y le fijó un plazo de 50 años. Así se dictó la ley Nº 19.992, de 24 de diciembre de 2004, cuyo art. 15 declaró secretos, por ese lapso de tiempo, los documentos, testimonios y antecedentes aportados por las víctimas ante la Comisión, en el desarrollo de su cometido. Como consecuencia de esta declaración se dispuso que mientras rija el secreto previsto en la ley, “ninguna persona, grupo de personas, autoridad o magistratura” tendrá acceso a los referidos antecedentes, pero que ello debía entenderse “sin perjuicio del derecho personal que asiste a los titulares de los documentos, informes, declaraciones y testimonios incluidos en ellos, para darlos a conocer o proporcionarlos a terceros por voluntad propia” (art. 15 inc. 3º).

Hay que tener en cuenta que no hay problemas en que el acuerdo contractual haya sido convenido por una especie de adhesión implícita a las condiciones ofrecidas por el Estado: las personas que concurrieron y voluntariamente declararon ante la Comisión manifestaron una voluntad tácita, por su comportamiento, de aceptar el ofrecimiento de confidencialidad del Estado. Tampoco existen obstáculos en que la ley se haya dictado después de haberse celebrado tácitamente el convenio contractual, ya que la doctrina ha señalado que es indiferente que la ley se dicte antes o con posterioridad al contrato (López y Elorriaga, ob. cit., p. 211)

El proyecto de ley que pretende levantar el secreto, en la versión aprobada por la Cámara de Diputados, se limita a excluir la expresión “magistratura” y a insertar la frase “a excepción de los tribunales de justicia”. De este modo el inciso 3º quedaría como sigue: “Mientras rija el secreto previsto en este artículo, ninguna persona, grupo de personas ni autoridad tendrá acceso a lo señalado en el inciso primero de este artículo, a excepción de los tribunales de justicia…”.

Por ello, los antecedentes de la Comisión, que se custodian actualmente en el Instituto Nacional de Derechos Humanos podrían ser solicitados por cualquier tribunal de justicia y con cualquier objeto, y no sólo para juicios en los que se investigan crímenes o delitos contra los derechos humanos. La Comisión de Derechos Humanos del Senado en sesión del día 14 de septiembre de 2017 aprobó el proyecto por mayoría de tres votos contra dos, con una indicación cuyo tenor no se ha conocido exactamente. Según las versiones de prensa se impondría a los tribunales la responsabilidad de garantizar la reserva de la identidad de los declarantes que no hayan consentido en ser partes del proceso.

En cualquier caso, la modificación de la ley que aseguró el secreto, siendo en sí legítima, no lo es en cuanto modifica unilateralmente lo establecido en este especial “contrato-ley”, por el cual las personas que declararon ante la Comisión adquirieron un derecho a la confidencialidad de los antecedentes entregados. Este derecho está amparado por la garantía de la propiedad y, por ello, una ley no podría suprimirlo sin que se cumplan los requisitos de la expropiación. No cumpliéndose estos requisitos la ley incurre en inconstitucionalidad.

Nada se opone, por cierto, a que las mismas personas comuniquen esos antecedentes directamente a los tribunales. Tampoco habría problemas en que se condicionara la publicidad de esa información a una previa autorización de sus titulares o, en caso de haber fallecido, de sus herederos. En tal evento no se estaría vulnerando unilateralmente el contrato-ley sino modificándolo por mutuo acuerdo de las partes, lo que es permitido por el art. 1545 del Código Civil, que señala que todo contrato legalmente celebrado si bien es una ley para las partes, puede ser dejado sin efecto por consentimiento mutuo.

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Pantaleón y sus visita(doras)s

10 septiembre, 2017

Una noticia alegró a muchos niños y amantes de los animales: en el Buin Zoo, parque zoológico ubicado en las proximidades de la ciudad de Buin, había nacido, el 27 de julio de 2017, a las 13:33 horas, una cría de Rinoceronte blanco, científicamente conocido como Ceratotherium simum, a la que se bautizó con el nombre de Pantaleón. No fue, sin embargo, la novela de Mario Vargas Llosa, Pantaleón y las visitadoras (1973), la que sirvió como inspiración para ponerle ese nombre, sino el santoral católico que el 27 de julio celebra a San Pantaleón, un médico mártir cristiano del siglo III.

Se trata de un logro muy esperado por los administradores del zoológico, ya que fue el 2013 cuando llegó desde Sudáfrica la pareja de rinocerontes que ahora han tenido su primer hijo. Como se trata de una especie en peligro de extinción, y que tiene dificultades para reproducirse, la llegada de Pantaleón, el primero nacido en cautiverio en Sudamérica, ha llenado de orgullo a sus cuidadores.

A raíz de este acontecimiento, puede ser útil recordar algunas ideas sobre cómo se adquiere la propiedad sobre los animales. Debe tenerse en cuenta que la reciente Ley sobre Tenencia responsable de mascotas (ley Nº 20.020, de 2017) no ha variado el estatus de bien mueble semoviente de dichos animales y por el contrario ha reforzado los derechos y las responsabilidades del dueño o propietario.

La adquisición de las crías de los animales se produce originalmente por una accesión, llamada de frutos o discreta, por la cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce (art. 643 del Código Civil). Estas crías son consideradas frutos naturales de la hembra que las ha parido, conforme a lo que dispone el art. 646 del mismo Código: “Los frutos naturales de una cosa pertenecen al dueño de ella… .– Así también las pieles, lana, astas, leche, crías, y demás productos de los animales, pertenecen al dueño de éstos” (énfasis añadido).

La palabra “cría” deriva del verbo criar, y designa, según el Diccionario de la RAE, a un “niño o animal mientras se está criando”. Como el art. 646 se refiere a las crías como “productos de los animales”, debemos descartar que esté refiriéndose a niños.

La consideración de las crías como frutos naturales proviene del Derecho Romano, pero don Andrés Bello las tomó más directamente del Tratado de la Propiedad del jurista francés Robert Joseph Pothier, quien sostenía que “las crías nacidas de animales que nos pertenecen, siendo frutos de ellos, por consecuencia el propietario del animal que las ha dado a luz, adquiere el dominio por derecho de accesión: vi ac potestate rei suae” (Traité du droit du domaine, de propriété, Nº 152).

Uno de los problemas que se presentan en esta materia es qué sucede si el macho que engendra la cría es propiedad de una persona distinta del dueño de la hembra que la ha parido. Siguiendo al jurista romano Pomponio (Digesto 6. 1. 5 § 2), Pothier sostiene que la accesión sólo tiene en cuenta al dueño de la hembra, ya que la intervención del macho en la producción es muy menor respecto de la que toca a la hembra, que debe llevar en su vientre a la criatura, por lo que de alguna manera es como parte de ella misma que luego da a luz. Lo mismo señala para el ámbito chileno, nuestro tratadista Luis Claro Solar.

De esta manera, Buin Zoo ha adquirido la propiedad de Pantaleón por accesión en razón de que es propietaria de la rinoceronte hembra que le dio a luz.

Otra cuestión que podría presentarse es la de si la madre de Pantaleón es vendida, por ejemplo, a otro parque zoológico y nada se dice sobre su cría, ¿puede el comprador reclamar que se le entregue también Pantaleón en cuanto fruto de la cosa vendida? Es evidente que si la venta se hubiere celebrado antes del nacimiento de Pantaleón, se entenderá también vendido, aunque nazca antes de la entrega de su madre. Si el nacimiento se produce con posterioridad a la entrega o tradición no hay duda de que el comprador se hará propietario de la cría animal, pero ello no como efecto de la venta y de la tradición de la madre, sino por accesión. Pero si la madre da a luz a la cría después de la venta y antes de la entrega o tradición, habrá que distinguir si se pactó la entrega a un plazo y si estamos frente a un fruto pendiente o percibido.

Conforme al art. 1816 del Código Civil, los frutos naturales pendientes al tiempo de la venta y los frutos civiles y naturales que se produzcan (perciban) con posterioridad, pertenecerán al comprador (aunque no sea aún el dueño porque no se ha efectuado la tradición), salvo que se haya pactado un plazo o condición para la entrega, pues en tal caso los frutos sólo pertenecerán al comprador desde el vencimiento del plazo o cumplimiento de la condición. Debemos, entender, en consecuencia, que si se ha fijado plazo o condición, será a la fecha de vencimiento del plazo o cumplimiento de la condición donde se aplicará la regla de que los frutos pendientes y los percibidos con posterioridad serán del comprador.

Lo interesante es que el Código dio una regla especial para los frutos naturales consistentes en crías de animales mamíferos. El art. 1829 dispone que “La venta de una vaca, yegua u otra hembra comprende naturalmente la del hijo que lleva en el vientre o que amamanta; pero no la del que puede pacer y alimentarse por sí solo”. De esta manera, la ley civil parece dar a entender que en este caso sólo el fruto pendiente pertenece al comprador y no el fruto percibido, ya sea después de la fecha del contrato o del cumplimiento del plazo o condición. Sólo que considera pendiente a la cría no sólo cuando aún está en el vientre de su madre, sino también cuando ha nacido pero aún no se ha destetado, es decir, sigue alimentándose con la leche de la hembra que le dio a luz.

Por ello, tendríamos que concluir que si Buin Zoo vendiera a la madre de Pantaleón y no se dijera nada sobre este último, quedará incluido en la compraventa, y el comprador podría reclamar su entrega, en la medida en que estuviera siendo aún amamantado. Según la nota de Buin Zoo estos rinocerontes tienen un período de lactancia prolongado, y sólo se destetan a los dos años (Ver nota de Buin Zoo).

No obstante, Alessandri en su Tratado de la Compraventa al comentar el art. 1829 del Código Civil realiza una interpretación restrictiva. En su opinión, lo que produce la separación del fruto de la cosa fructífera es la posibilidad de la cría de alimentarse por sí sola, aun cuando pueda seguir esporádicamente mamando la leche de su madre. Es decir, sólo seguirá siendo fruto pendiente, incluido naturalmente en la venta, la cría que sólo puede alimentarse a través del amamantamiento de la hembra que la ha parido.

Por cierto, y también lo precisa Alessandri, la regla se aplicará sólo en la medida en que las partes no han estipulado algo diferente. La expresión “comprende naturalmente la del hijo”, nos remite a lo que dispone el art. 1444 del Código Civil, que distingue en todo contrato las cosas de la esencia, de la naturaleza y las accidentales. Sobre las de la naturaleza señala que: “son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial”. De esta manera, la inclusión en la venta de la cría en gestación o nacida pero aún en período de amamantamiento exclusivo, debe considerarse un elemento o cosa de la naturaleza del contrato de compraventa.

Todo lo anterior son especulaciones que hacemos con la idea de que pueden ser útiles para entender cómo el Derecho Civil podría aplicarse en el caso, pero lo cierto es que no parece haber intención alguna por parte del Parque Zoológico de vender ni a Pantaleón ni a sus padres. Todo lo contrario, han anunciado que Pantaleón está dispuesto para recibir, no sólo a las “visitadoras” de la novela de Vargas Llosa (que también las hay en nuestro país), sino a todos los que quieran visitarlo, y en especial a los niños.

“Responderá como fiador”: una nueva forma de responsabilidad civil en la “Ley Cholito”

20 agosto, 2017

La ley Nº 21.020, de 2 de agosto de 2017, conocida popularmente como la “Ley Cholito”, ha introducido una innovadora modalidad de responsabilidad civil por los daños causados por animales que tienen la calidad de mascotas o animales de compañía, esto es, animales domésticos que sean mantenidos por las personas para fines de compañía o seguridad y que no tengan una regulación especial (art. 2, Nº 1). En principio, conforme a lo que dispone el art. 10 de la ley el responsable de las mascotas o animales de compañía es su dueño o poseedor; pero se agrega “Sin perjuicio de lo anterior, quien tenga un animal bajo su cuidado responderá como fiador de los daños producidos por éste, en los términos establecidos en el Título XXXVI del Libro Cuarto del Código Civil” (Ver texto de la ley ). Como sabemos, el título XXXVI del Libro Cuarto del Código Civil regula la fianza, que es definida como “una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple” (art. 2335 CC).

Se construye, así, una especie de responsabilidad civil subsidiaria que tiene lugar cuando el deudor principal, el dueño o poseedor responsable, no cumple su obligación de reparar los daños causados por su mascota. La situación más parecida que recordamos es la que se forjó a partir de una interpretación jurisprudencial del antiguo art. 64 del Código del Trabajo que disponía que el dueño de la obra era subsidiariamente responsable “de las obligaciones laborales y previsionales” que afecten a los contratistas en favor de los trabajadores de éste. Los tribunales entendieron que dentro de las obligaciones laborales estaba la de responder civilmente por los accidentes del trabajo, y aplicaron a las empresas dueñas de la obra una “responsabilidad civil subsidiaria”. La ley 20.123, de 2006, derogó esta norma y contempló que, en régimen de subcontratación, la empresa principal tiene una obligación de seguridad respecto de los trabajadores de los contratistas, de modo que en caso de accidente es responsable por los perjuicios, pero no subsidiariamente sino en forma directa (art. 183 E del Código del Trabajo).

Parece interesante comentar algunos aspectos de esta nueva forma de responsabilidad. En primer lugar, cabe señalar que no estamos ante un contrato de fianza, ya que la calidad de fiador viene impuesta por la ley y no por un acuerdo entre el acreedor (la víctima) y el fiador (el cuidador no dueño de la mascota). Es cierto que el art. 2336 del Código señala que la fianza puede tener por fuente, además de la convención contractual, una sentencia de juez o una disposición de la ley, caso este último en que adopta el nombre de “fianza legal”, pero nuestra doctrina enseña que el precepto se refiere más bien a la fuente de la obligación de celebrar el contrato de fianza. En la terminología de Jorge López Santa María, se trataría de contratos forzosos ortodoxos, que son muy frecuentes en nuestro ordenamiento jurídico. Pero tratándose de la figura de fiador del art. 10 de la ley Nº 21.020, no estamos hablando de que se obligue a alguien a procurarse un fiador, sino a un caso en que la misma ley atribuye la calidad de fiador a alguien en beneficio de otra persona sin que ninguna de las dos haya consentido en ese contrato. Estamos, entonces, frente a una propia fianza legal, y a lo que López Santa María denomina “contrato forzoso heterodoxo”.

Un segundo punto que resulta interesante analizar es cómo se hará efectiva la responsabilidad subsidiaria de este tenedor de la mascota. Esto porque normalmente el contrato de fianza garantiza obligaciones que son líquidas, mientras que acá en un primer momento el deber de reparar no habrá sido determinado, ni en su existencia ni en su cuantía. ¿Podrá entonces la víctima demandar al cuidador del animal por los daños en juicio civil de responsabilidad civil en virtud de la disposición del art. 10 de la ley Nº 21.020, sin primero accionar contra el dueño o poseedor, que conforme con ese precepto es el responsable principal?

La cuestión es compleja de dilucidar. La doctrina ha aceptado que la fianza sea otorgada contractualmente para garantizar una obligación que tenga su origen en un delito o cuasidelito civil, es decir, en la responsabilidad extracontractual, ya que el Código no distingue y dado que se admite la fianza de obligaciones futuras (art. 2339 CC). Pero no es claro cómo funcionaría esta garantía ante el problema de la previa determinación de la responsabilidad y del monto de la indemnización. Alessandri da a entender de que debería haber un juicio previo contra el principal responsable, antes de demandar la responsabilidad del fiador, ya que escribe que “Si un tercero afianza la responsabilidad ulterior del autor del daño, acreditado éste, la víctima puede perseguir en el su reparación” (De la responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil chileno, Edit. Jurídica de Chile, reimp. Santiago, 2005, Nº 396, p. 347). La prevención de que primero hay que “acreditar el daño” sugiere que es necesario determinar previamente, tanto la existencia de la responsabilidad como la cuantía o monto del daño, y liquidada así la obligación, el acreedor o víctima podrá dirigirse contra el fiador o responsable subsidiario, si el responsable principal no paga en todo o parte la indemnización fijada. Si la víctima procede de este modo, el fiador demandado podrá oponer el beneficio de excusión, cumpliendo los requisitos generales, entre ellos, el señalamiento de bienes del responsable principal. Pero también es posible que el cuidador del animal alegue que la sentencia del juicio entre la víctima y el dueño del animal (responsable principal) le es inoponible porque no fue parte de dicho juicio. Por cierto, el cuidador habría podido concurrir a este juicio en la calidad de tercero coadyuvante, pero no nada le obliga a ello. Para evitar este inconveniente, lo mejor es que la víctima ejerza la acción de responsabilidad civil contra el dueño del animal y a la vez en el mismo proceso pida que se declare la responsabilidad subsidiaria del cuidador. Este último no podría ejercer el beneficio de excusión, ya que no se le está pidiendo que pague la obligación. Sólo cuando se haya determinado la responsabilidad del dueño del animal en la sentencia, si el demandante intenta ejecutarla en contra del declarado fiador, éste podrá oponer el beneficio de excusión para que primero se dirija contra el responsable principal.

Digamos que en este juicio no se discutirá si el cuidador tuvo o no culpa en los daños producidos por la mascota. Los términos del art. 10 de la ley son imperativos: el cuidador “responderá” como fiador por los daños causados por el animal. Se trata, por tanto, de una responsabilidad estricta u objetiva, pero que requiere que se haya declarado la responsabilidad del dueño o poseedor, la que sí requiere constatar falta de cuidado o culpa.

Por ello, si el cuidador paga la indemnización, deberá reconocérsele el derecho a subrogarse en el crédito de la víctima para obtener que el responsable principal le reintegre lo pagado, aplicándose el art. 1610 Nº 3 del Código Civil. Si no es posible ejercer la acción del pago con subrogación, podrá recurrir a la acción de reembolso propia del fiador, según lo dispuesto en el art. 2370 del Código Civil.

Digamos, finalmente, que la responsabilidad del cuidador es subsidiaria sólo de la responsabilidad que pueda ser atribuida al dueño o poseedor del animal calificado como mascota. Si la responsabilidad corresponde a otra persona, esta singular fianza legal no podrá constituirse.

Matrimonio “gay”: el verdadero debate

2 julio, 2017

El día viernes 30 de junio de 2017, mientras participábamos en un conversatorio sobre si debe admitirse legalmente el matrimonio entre personas del mismo sexo en la señorial sala del Senado del antiguo edificio del Congreso Nacional, se supo que en el Parlamento alemán se había dado hace pocas horas el mismo debate y que finalmente se produjo una votación en la que por mayoría (393 vs. 226) se impuso la idea favorable hacia su legalización. La Canciller Ángela Merker votó en contra por entender que la Constitución alemana protege únicamente el matrimonio entre un hombre y una mujer. Es posible que la cuestión sea llevada al Bundesverfassungsgericht, el Tribunal Constitucional Federal alemán. Respecto a Chile, el representante del Ministerio de Justicia anunció en el conversatorio que el gobierno espera ingresar a la Cámara de Diputados un proyecto de matrimonio para personas del mismo sexo durante el mes de agosto próximo.

En nuestra exposición intentamos, más que abogar a favor de una u otra exposición, tratar de esclarecer cuál es el núcleo de la controversia, que nos parece no siempre se advierte con nitidez. Los medios han reemplazado la expresión “matrimonio homosexual” o, ­–lo que es más correcto–, matrimonio entre personas del mismo sexo por la terminología impuesta por los movimientos pro derechos gay de “matrimonio igualitario”, que ya en sí misma lleva la asunción encubierta de que el matrimonio tradicional sería “discriminatorio”. En el mismo sentido, el afiche del conversatorio mostraba una marcha con un gran cartel con la leyenda “Ama y deja amar”.

Pareciera, entonces, que estuviéramos discutiendo un problema de aplicación del principio de igualdad ante la ley, de modo que algunos pensarían que la diferencia en el derecho a acceder al estatuto legal del matrimonio entre personas heterosexuales y homosexuales no sería arbitraria sino justificada, mientras que otros sostendrían que se trata de una diferencia injusta y discriminatoria. Por nuestra parte, pensamos que esta forma de plantear el debate escamotea y disimula una cuestión fundamental que es previa y necesaria para que se pueda resolver la cuestión de quiénes pueden acceder al matrimonio. Esa cuestión previa es justamente qué es o qué debe ser el matrimonio como institución jurídica y social.

Si entendemos el matrimonio únicamente como una relación de amor, una unión afectiva, un proyecto de vida en común entre dos personas, entonces es evidente que si se niega el estatuto matrimonial a las parejas conformadas por personas del mismo sexo, se estará discriminando, es decir, estableciendo una barrera de entrada que no se justifica por el propósito y objeto de la institución.

En cambio, si concebimos el matrimonio como una relación amorosa y afectiva pero que se especifica por su orientación a la procreación y a la crianza y educación de los hijos que se generen de la unión, entonces las reglas de acceso de la institución son justas y razonables si tienen en cuenta tal propósito, y quienes no las cumplan no pueden considerarse discriminados.

Pongamos un ejemplo: si quisierámos conformar un coro polifónico debemos seleccionar personas que sean afinadas, tengan buen oído para la música, tengan algún registro de voz necesario para conseguir el propósito del coro. Si alguien es horriblemente desafinado y tiene oído de tarro, deberá ser excluido, y nadie diría que esa exclusión haya sido arbitraria o discriminatoria.

Si el matrimonio es entendido como una institución orientada a los hijos, es totalmente comprensible y más aún exigible que sólo puedan casarse hombres con mujeres, porque mediante la unión de sus cuerpos pueden obtener descendencia y luego devenir en padres y madres de los hijos que sean generados en esa unión. Aquí las personas con orientación homosexual no son excluidas. Un hombre gay puede casarse con una mujer lesbiana o heterosexual, y vice-versa. En suma, frente a este concepto de matrimonio: unión de hombre y mujer que tiene por fin la procreación, están en las mismas condiciones de acceso todas las personas, tanto heterosexuales, bisexuales u homosexuales.

La mayor parte de las alegaciones a favor del llamado “matrimonio igualitario” soslayan este punto de partida, y dan por asumido que el concepto de matrimonio ha cambiado, y se reduce sólo a una unión de dos personas que se aman y quieren vivir juntos. Si partimos de esa base no hay duda que se incurre discriminación al exigir que se trate de personas de distinto sexo, ya que las personas del mismo sexo también pueden amarse y querer vivir juntos.

Por eso, el fallo de mayoría de la Corte Suprema de Estados Unidos en el caso Obergefell (Obergefell v. Hodges, de 26 de junio de 2016), redactado por el juez Anthony Kennedy, antes de determinar si las leyes de los estados que exigían que el matrimonio fuera entre un hombre y una mujer violaban la Constitución, hace un recorrido histórico de la institución matrimonial, y constata que ella ha ido evolucionando de diversas maneras, de manera que hoy debería ser comprendida como manifestación de la autonomía individual que permite crear “un vínculo duradero por el cual dos personas unidas pueden encontrar otras libertades como expresión, intimidad y espiritualidad”, que “responde al temor universal de estar solitario y pedir ayuda sin que nadie escuche” y “ofrece esperanza de compañerismo y comprensión, así como la seguridad de que mientras ambos vivan, habrá alguien para cuidar al otro”. Con razón, hace ver el voto disidente del juez Roberts, al que se adhirieron los jueces Scalia y Thomas, que en toda la evolución histórica más que bimilenaria del matrimonio siempre ha sido entendido como un consorcio entre hombre y mujer orientado a los hijos, de modo que sostener que el matrimonio puede ser contraído por personas del mismo sexo, no es un nuevo cambio en la evolución de un mismo concepto, la sustitución de un concepto de matrimonio por otro esencialmente diferente: los jueces de la mayoría, se arguye, cuando relatan los diversos cambios que ha sufrido el matrimonio a través de su dilatada historia, no advierten que ninguno de ellos “transformó la estructura básica del matrimonio como unión entre un hombre y una mujer”.

Lo mismo podríamos comprobar con la ley chilena: actualmente el art. 102 del Código Civil chileno, define el matrimonio como “un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente”. Si se legislara permitiendo casarse a personas del mismo sexo, habría que reformar esta definición, y sacar no sólo lo de “un hombre y una mujer”, sino también el fin de “procrear”, con lo quedaríamos con este concepto de matrimonio: “un contrato solemne por el cual dos personas se unen actual e indisolublemente y por toda la vida, con el fin de vivir juntos y auxiliarse mutuamente”. Si observamos que todos los que propician este concepto de matrimonio están de acuerdo con que el matrimonio se disuelva cada vez que se haya extinguido el afecto y el deseo de vivir juntos, la definición debería quedar como “un contrato solemne por el cual dos personas se unen con el fin de vivir juntos y auxiliarse mutuamente”.

Nótese el parecido con la definición que da la ley Nº 20.830 para el Acuerdo de Unión Civil: “un contrato celebrado entre dos personas que comparten un hogar, con el propósito de regular los efectos jurídicos derivados de su vida afectiva en común…”.

Podríamos graficar, entonces, el nervio de la polémica diciendo que algunos sostienen que se debe mantener el concepto de matrimonio que da el Código Civil, mientras otros defienden que ese matrimonio debería suprimirse y reemplazarse por un concepto de matrimonio equivalente al de la unión civil. La ley Nº 20.830, entraría a reemplazar la ley Nº 19.947, la Ley de matrimonio Civil, para lo cual bastaría sustituir la expresión “acuerdo de unión civil” por “matrimonio” y “conviviente civil” por “cónyuge”.

No nos detendremos en dar argumentos de por qué debería preferirse uno u otro concepto de matrimonio para efectos de las funciones del Derecho de Familia, pero sí nos gustaría que se reflexionara sobre las consecuencias jurídicas de adoptar este nuevo matrimonio-unión civil.

Curiosamente, si cambiamos el concepto de matrimonio y lo basamos en la mera relación de vida afectiva en común no hay razones jurídicas para exigir que se trate de dos personas. Para nadie es un misterio que ya hay movimientos que reivindican las llamadas uniones poliamorosas. Las personas que desean convivir en grupos de tres o más, podrían reclamar que su modelo de familia estaría siendo discriminado, y que no los estamos dejando “amarse” como ellos quieren. Alegarán que el matrimonio bipersonal no es realmente “igualitario” porque se les excluye a pesar de que cumplen los requisitos exigidos para casarse: tienen vida afectiva en común (pluripersonal).

Pero más aún, como ya el matrimonio no tendría finalidades procreativas, también aquellas parejas que desean vivir en un hogar común pero sin mantener sexo, las que podríamos denominar uniones amicales, también podrían con razón alegar que se les excluye injusta y discriminatoriamente del estatuto de favor que tiene el matrimonio. En efecto, dos personas amigas pueden querer vivir juntos y compartir un hogar. Esto se ve mucho en la realidad social chilena, cuando se trata de personas mayores que han quedado solas y se juntan para apoyarse mutuamente. Adviértase que ya ahora podrían, pensamos, celebrar un acuerdo de unión civil, puesto que cumplen todos los elementos que se exigen en la definición: dos personas que comparten un hogar, con el propósito de regular los efectos jurídicos derivados de su vida afectiva en común. Su vida afectiva no tiene connotación sexual, pero la ley no lo exige, basta que haya afectividad de la clase que sea. ¿Acaso no deben ser iguales ante la ley todos los amores?

Y así, con un poco más de esfuerzo imaginativo, podríamos concebir otras formas de uniones de personas que también cumplirían con este concepto de matrimonio basado en la afectividad. Por ejemplo, que una persona tenga dos matrimonios con personas diferentes. No se trata del poliamor, porque aquí nos ponemos en el caso de que una persona vive en un hogar con una y en otro hogar con otra. También podría darse una unión entre dos personas del mismo o diferente sexo, pero que no desean tener relaciones sexuales entre sí si no con terceros. También la vida en común puede ser entendida de una manera elástica sin que se exija la convivencia en un mismo lugar, y podrían darse uniones, no con camas separadas, sino con casas separadas, incluso en distintos países. No faltarán los que sostengan que es también “vida afectiva en común” mantener comunicación amorosa regular a través de las redes sociales, y el matrimonio podría ser similar a aceptar ser amigos en facebook.

Se dirá que estamos exagerando y poniéndonos en supuestos que son absurdos y ridículos. Pero eso es una mera descalificación y lo que se esperaría serían razones fundadas y argumentadas por las cuales se justifique por qué podrían excluirse dichas figuras como formas de matrimonio si se va a consagrar como nuevo concepto de esta institución uno que se basa en una mera relación fáctica de afectividad. Lo que estos ejemplos prueban es que si los que sostienen el nuevo concepto de matrimonio fueran intelectualmente rigurosos y coherentes, deberían aceptar que todos ellos cumplen con las exigencias que se propician para obtener el reconocimiento legal como relación matrimonial.

En resumen, lo que debemos debatir no es la igual dignidad y de trato de las personas cualquiera sea su orientación sexual, sino qué concepto de matrimonio vamos a consagrar como eje de la familia en el sistema jurídico.

Al mismo tiempo, debiera convenirse en que optar por un concepto de matrimonio desprovisto de finalidades objetivas como la complementariedad sexual y la apertura a la procreación, conlleva necesariamente una pérdida del sentido de la institución del matrimonio y de la preferencia con que la considera el sistema jurídico.

Bob Dylan y el cumplimiento de la condición

11 junio, 2017

La Academia Sueca impactó al mundo el año pasado al conferir el Premio Nobel de Literatura al cantautor estadounidense Bob Dylan. El premiado mantuvo primero un enigmático silencio sobre si aceptaría o no la distinción y la tensión fue incrementándose a medida que se acercaba el 10 de diciembre, fecha en la que, en conmemoración de la muerte de Alfred Nobel, se lleva a cabo la ceremonia de entrega de los premios del año. Un mes antes, la Academia informó que el cantante había enviado una carta personal por la cual se excusaba de asistir a la ceremonia por tener otros compromisos contraídos con anterioridad. En el comunicado la Academia declaró: “Esperamos el discurso [lecture] de Bob Dylan, que debe ser entregado –es el único requisito– dentro de seis meses contados desde el 10 de diciembre de 2016”.

La exigencia no está en la disposición testamentaria de Alfred Nobel de 27 de noviembre de 1885 que instituyó los premios con cargo a la mayor parte de su patrimonio que dejó al morir, pero sí en los estatutos de la Fundación Nobel que administra dichos bienes. En el § 9 de los Estatutos se establece que el 10 de diciembre debe hacerse entrega a los ganadores de cuerpo presente, el cheque con el importe del premio (unos 900.000 dólares), un diploma y una medalla de oro con la efigie de Nobel. Se agrega que “Corresponderá al ganador, siempre que sea posible, dar un discurso [lecture] sobre un tema relacionado con la obra por la que se ha concedido el premio. Dicho discurso debe ser leído no después de los seis meses desde el Día del Festival, en Estocolmo o, en el caso del Premio de la Paz, en Oslo” (Ver texto)

Si analizamos la situación según el Derecho Civil chileno, podremos ver que estamos frente a una obligación sujeta a una condición, esto es, a un hecho futuro e incierto: que el premiado ofrezca la “lecture” o discurso, en Estocolmo en la ceremonia de entrega del 10 de diciembre de 2016 (Festival Day), o en los seis meses subsiguientes, esto es, hasta el 10 de junio de 2017. La condición es suspensiva para la Academia ya que la obligación de entregar el premio y el recíproco derecho a recibirlo, sólo nace o se adquiere cuando la condición se cumpla (cfr. art. 1479 del Código Civil). La condición es potestativa, ya que depende de un hecho voluntario del acreedor, por lo que es perfectamente válida, ya que sólo están proscritas las condiciones suspensivas meramente potestativas, es decir, que consistan en la mera voluntad del deudor (por ej., me obligo a darte el monto del premio si mañana quiero hacerlo). En cambio, “si la condición depende de un hecho voluntario de cualquiera de las partes, valdrá” (cfr. art. 1478 inc. 2º CC). Obviamente, escribir un discurso y leerlo es un hecho voluntario, en este caso, del acreedor condicional.

Lo más interesante parece ser la forma de cumplimiento de la condición. La estipulación condicional (el estatuto) señala que la conferencia debe ser ofrecida personalmente por el premiado en la ciudad de Estocolmo. Dylan, sin embargo, no dio su lecture en dicha ciudad, y se contentó con enviar el texto escrito y un video en el que se le ve y escucha, leyéndolo, todo antes del 10 de junio de 2017, la fecha en que vencía el plazo establecido. Texto y video fueron hechos públicos por la Academia Sueca el lunes 6 de junio.

De esta manera, el cumplimiento de la condición no se hizo del modo en que literalmente estaba establecido, sino más bien de una manera similar o análoga, y esto nos introduce en un debate doctrinal que tiene siglos de historia, y que se ha perpetuado en nuestro Código Civil en la contraposición de dos de sus normas: el art. 1484 que dispone que “Las condiciones deben cumplirse literalmente, en la forma convenida” y el art. 1483 inc. 1º que preceptúa: “La condición debe ser cumplida del modo que las partes han probablemente entendido que lo fuese, y se presumirá que el modo más racional de cumplirla es el que han entendido las partes”. El codificador pone un ejemplo de aplicación de esta segunda regla: “Cuando, por ejemplo, la condición consiste en pagar una suma de dinero a una persona que está bajo tutela o curaduría, no se tendrá por cumplida la condición, si se entrega a la misma persona, y ésta lo disipa” (art. 1483 inc. 2º CC). La contradicción normativa puede apreciarse justamente a través de este ejemplo: pareciera, a primera vista, que si la condición es entregar a una determinada persona una suma de dinero, para que se cumpla “literalmente en la forma convenida” debe entregarse a esa persona aun cuando haya caído en incapacidad y esté sujeta a guarda. Es más, si se entregara al guardador en cuanto representante legal podría decirse que la condición no se ha cumplido. En cambio, según el criterio del art. 1483 inc. 1º del Código Civil, el cumplimiento sólo se daría si el dinero se entrega al representante del incapaz, ya que más allá de la letra de la estipulación hay que estarse a la intención presunta de las partes, la que debiera coincidir con el modo más racional de cumplirla.

Los textos revelan un antiguo debate entre si las condiciones deben cumplirse ad lítteram o per aequipollens, es decir, si deben ejecutarse específica y puntualmente como se ha expresado en el testamento o en el contrato, o si es suficiente un hecho equivalente que, si bien se aparta de lo expresado, cumple con la finalidad o sentido de la estipulación condicional.

Este debate podría haberse planteado en el caso de la conferencia de Bob Dylan. Si se optara por el criterio literal, debería considerarse fallida la condición al no haber leído su texto en la ciudad de Estocolmo en el plazo estipulado. En cambio, si se acepta un cumplimiento por equivalente parece que el hecho de difundir la conferencia por la web de la Academia tanto en texto digital como a través de un video que muestra al cantante leyéndola, cumple con la finalidad que pretendía obtener la estipulación del estatuto.

¿Cómo compatibilizar las reglas de cumplimiento de la condición contenidas en los arts. 1483 y 1484 del Código Civil? Un análisis histórico revela que la cuestión fue planteada por don Gabriel Ocampo en una nota a su ejemplar del proyecto de 1853: “¿Es preciso que se ejecuten [las condiciones] según la letra de la obligación, in forma specifica, o cabe darles cumplimiento per aequipollens et pro subjecta materia?” (cfr. Barrientos Grandon, Javier, El Código Civil. Su jurisprudencia y su historia, Thomson Reuters, Santiago, 2016, t. II, p. 423). Las fuentes usadas por Bello, especialmente el Tratado de las Obligaciones de Pothier, Nº 206, revelan que la antítesis entre las normas es más aparente que real. Cuando Bello añade la frase en el art. 1487 “se presumirá que el modo más racional de cumplirla es el que han entendido las partes”, está incluyendo las dos formas de cumplimiento: literal y por equivalente, ya que este último puede ser el más racional, y por ello debe entenderse que así lo habrían querido las partes.

En resumen, en primer lugar debe aplicarse el art. 1483 ya que lo convenido literalmente es lo que primero revela la intención de las partes, pero si frente a la posibilidad de un cumplimiento por equivalencia se duda sobre si debe predominar la letra de la estipulación, hay que buscar la intención real de las partes, lo que reafirma la regla madre de interpretación contractual del art. 1560 del Código Civil en cuanto a que debe estarse más a la intención de las partes que a lo literal de las palabras. Si el cumplimiento por equivalente parece lo más racional, y nada indica lo contrario, se presume que así lo han querido las partes (cfr. Barrientos, J., ob. cit., t. II, pp. 425-426).

No parece haber duda de que efectivamente el cumplimiento de la condición por un equivalente en el caso de Bob Dylan cumpliría el test de los arts. 1483 y 1484 de nuestro Código Civil, prueba de lo cual es que el mismo deudor condicional, la Academia Sueca, que para estos efectos debe considerarse representante de la Fundación, ha aceptado de muy buena gana la lecture videograbada del premio Nobel de Literatura 2016. Mediante un comunicado del 5 de junio pasado la califica de “extraordinaria y, tal como se podría esperar, elocuente”, tras lo cual sentencia con un cierto dejo lírico: “Now that the Lecture has been delivered, the Dylan adventure is coming to a close”, que se podría traducir como “Ahora que el discurso ha sido entregado, la aventura Dylan está llegando a su fin”.

Y nada mejor que terminar este post justamente con el video de la esperada Nobel Lecture:

Fideicomiso ciego y mandato a nombre propio

28 mayo, 2017

En las discusiones suscitadas por la carrera presidencial, una de las cuestiones que aparece constantemente está la de evitar los conflictos de intereses a través de la constitución de lo que, siguiendo una expresión del derecho anglosajón (blind trust), se ha dado en llamar “fideicomiso ciego”.

En nuestro Código Civil el fideicomiso está minuciosamente regulado pero a la manera romana, por la que no hay realmente encargo de confianza, sino una propiedad que en caso de cumplirse una condición se transfiere a otra persona (arts. 732 y ss.). Por ello, fue necesario establecer un estatuto especial para configurar una institución que permitiera ceder la administración del patrimonio de una autoridad pública a un tercero para que lo gestionara de modo autónomo y sin interferencias ni conocimiento por parte de la primera.

La ley Nº 20.880, de 2016, sobre probidad en la función pública y prevención de los conflictos de intereses, optó por asimilar esta nueva figura, no al fideicomiso, sino al contrato de mandato, también regulado en el Código Civil (arts. 2116 y ss.), normativa que servirá de estatuto supletorio aplicable en todo lo no previsto por las reglas especiales (art. 24 inc. 3). El nombre que la ley eligió para esta figura es el de “mandato especial de administración de cartera de valores”, que en realidad es poco demostrativo de su auténtica función.

Se habla acertadamente de un contrato, porque se requiere el consentimiento entre mandante y mandatario, pero está fuertemente regulado de manera que además de tratarse de un contrato forzoso integra la categoría de los contratos dirigidos. La ley determina quiénes pueden ser mandantes, quiénes pueden ser mandatarios, los efectos que produce el contrato, la responsabilidad y las causas de terminación. Parece interesante comentar algunas de las características más sobresalientes y que se apartan de la regulación común del contrato de mandato.

En primer lugar, quiénes pueden ser las partes. Mandantes sólo pueden ser las autoridades públicas (Presidente, Ministros, Subsecretarios, parlamentarios, etc.) que determina el art. 26 de la ley, en la medida en que su patrimonio en acciones, bonos y valores supere las 25.000 Unidades de Fomento. Mandatarios sólo pueden ser ciertas personas jurídicas (corredoras de bolsa, administradoras de fondos mutuos, bancos, entidades extranjeras, etc.) que se hayan previamente inscrito en un registro de la Superintendencia de Valores y Seguros o de la Superitendencia de Bancos e Instituciones financieras (art. 29). Puede haber pluralidad de mandatarios pero con administración separada (arts. 30 y 24 ). No se admite la delegación, aunque sí la constitución de poderes para gestiones específicas si así fue previamente autorizado por el mandante al conferir el encargo (art. 34).

El contrato es solemne, y debe otorgarse por escritura pública. En la escritura debe constar expresamente la aceptación del mandatario (art. 27), de modo que la ley excluye la posibilidad de aceptación tácita o la aceptación expresa por acto separado. Se dispone que la escritura pública debe ser “otorgada y publicada en los términos de este Capítulo”. La publicación exigida en realidad está contenida en el mismo artículo cuyo inciso 4º señala que una copia de la escritura pública de la constitución del mandato deberá ser publicada “en el sitio electrónico del organismo en el cual desempeñe sus funciones el mandante”. Se descarta así la publicación en el Diario Oficial, que suele ser la medida de publicidad que se adopta en estos casos, y el medio oficial de publicación pasa a ser la página web del organismo público donde se desempeña la autoridad que constituye el mandato. Debe advertirse que la ley no ha fijado un plazo para que se realice esta publicación digital, lo que descartaría que estemos en presencia de una solemnidad del contrato cuya omisión lo viciaría de nulidad. Se trata de una formalidad de publicidad, cuya sanción será la inoponibilidad del contrato frente a terceros.

En cuanto al contenido de la escritura, la ley exige, entre otras menciones, que incluya “las instrucciones generales de administración, referidas al plan de liquidación y al riesgo y diversificación de las inversiones”, las que “no podrán referirse a efectuar inversiones en algún rubro o empresa en particular” (art. 27 Nº 3). También debe indicarse en el contrato la remuneración a que tendrá derecho el mandatario, la que será determinada libremente por las partes (art. 40). A falta de determinación, pensamos que procederá aplicar la regla del art. 2158 Nº 3 que determina que en caso de silencio sobre la remuneración del mandatario, el mandante deberá la que es “usual”, es decir, se aplica lo que la costumbre o práctica comercial haya fijado.

La ley contempla diversas disposiciones para evitar que la autoridad mandante pueda conocer cómo se están invirtiendo los valores y, menos, que pueda dar instrucciones sobre ellos (cfr. arts. 31, 35 y 39). Sólo anualmente el mandatario debe rendir cuenta al mandante, pero debe ser una cuenta escrita fundada acerca de la situación general del patrimonio administrado, acompañada de un estado general de ganancias y pérdidas (art. 38). Para efectos tributarios, se dispone que el mandatario deberá proporcionar oportunamente al Servicio de Impuestos Internos una declaración jurada con la información necesaria para determinar la procedencia de los impuestos que correspondan por las rentas, siendo esta información de exclusiva responsabilidad del mandatario (art. 36).

El mandato especial es revocable por parte del mandante y renunciable por parte del mandatario (art. 41). Aunque la ley no es lo suficientemente clara, debe entenderse que si el mandato expira pero la autoridad se mantiene en el ejercicio de las funciones que lo hicieron necesario, deberá constituir un nuevo mandato con otro mandatario habilitado. Así se deduce de la norma que establece que “el mandatario saliente o sus representantes continuarán, hasta la designación del nuevo mandatario, siendo responsables de la gestión encomendada en lo relativo a las operaciones de carácter conservativo que resulten indispensables para una adecuada protección de la parte del patrimonio encomendada, como del cumplimiento de todas las obligaciones asumidas en el ejercicio del mandato” (art. 42 inc. 4). Si el mandato expira sin que exista ya la necesidad de constituir un nuevo mandato, por ejemplo, si la autoridad cesa en el ejercicio de su cargo, “el mandatario, previa rendición de cuenta, procederá a entregar al mandante el patrimonio que le fue encomendado, en la fecha pactada o, a falta de estipulación, en el plazo de diez días hábiles desde su término” (art. 42 inc. 1º).

A diferencia del fideicomiso, este mandato especial no transfiere la propiedad de los valores al mandatario. La ley lo dispone expresamente: “La celebración de este mandato especial no constituye enajenación de los bienes objeto del mismo para efectos tributarios” (art. 24 inc. 4º). Alguien podría sostener que eso es sólo para efectos tributarios de modo que, a contrario sensu, cuando se trate de efectos civiles sí habría enajenación, pero no es así; la ley quiso afirmarlo para efectos tributarios porque ese era el ámbito en el que podría haberse dudado. Lo que sucede es que el mandatario en estos casos está obligado a actuar no en representación del mandante, sino a nombre propio, aunque a riesgo del mandante (art. 24 inc. 1º). Al actuar a nombre propio, se genera una situación parecida al fideicomiso, ya que para terceros el mandatario será propietario de los valores que gestiona. Esto podría dar lugar a complicaciones que la ley no resuelve, por ejemplo, si acreedores del mandatario embargan valores que corresponden al mandante, ¿podrá el mandatario alegar que no es realmente el dueño? La ley dispone que si el mandatario es sometido a un procedimiento concursal de liquidación, las obligaciones del mandatario deberán ser asumidas por el liquidador hasta la designación de un nuevo mandatario (art. 43 inc. 3º). Pero nada se dice sobre qué sucede con los derechos de los acreedores del mandatario declarado en concurso. Pareciera que al extinguirse el mandato, los valores deben ser puestos a nombre del mandante que es el verdadero dueño, pero esta conclusión podría perjudicar a acreedores de buena fe.

En cualquier caso, la ley prevé que, una vez extinguido el mandato, el mandante debe cumplir las obligaciones contraídas por el mandatario en ejercicio del encargo (art. 44).

Digamos finalmente que es de esperar que esta regulación no sólo logre evitar los conflictos de intereses que pueden afectar a las autoridades públicas, sino que pueda convertirse en un estímulo para reformar el Código Civil y actualizar la figura del fideicomiso para que ella pueda ser utilizada también por simples particulares y con otras finalidades que la de impedir conflictos de intereses.

Madre de sus propios nietos

14 mayo, 2017

El día viernes 12 de mayo de 2017 se dio a conocer en un suplemento especial del Diario La Segunda dedicado al día de la madre, la historia de una pareja no casada de chilenos que habían obtenido un par de mellizas a tráves de la técnica de la fecundación in vitro pero con gestación por cuenta ajena o maternidad subrogada, y con la particularidad de que los servicios de gestación en este caso fueron gratuitos porque los proporcionó la mamá de la mujer, la que, con sus 49 años, aceptó embarazarse con los cinco cigotos resultantes de la fusión de los espermios el varón con los óvulos de la mujer. De ellos sólo dos sobrevivieron y fueron alumbradas mellizas. La gestante devino, así, como señala el reportaje, en “madre” de sus “nietas”, y con ello la mujer “encargante” se convirtió en madre genética y hermana de sus hijas (http://www.emol.com/noticias/Tendencias/2017/05/12/858159/Madre-subrogante-chilena-entrega-por-primera-vez-su-testimonio-Di-a-luz-a-mis-nietas.html).

El reportaje está planteado en un tono benevolente destacando la generosidad de esta madre-abuela, así como los sacrificios de la mujer que, después de haber perdido a un hijo recién nacido, sufrió la extirpación del útero. Apenas se esbozan cuestionamientos sobre la legitimidad jurídica o moral de esta práctica. El médico que realizó la fecundación in vitro y la implantación de los embriones en el útero de la abuela declara que a él no le importa si se es padre genético o de adopción, “a mí me interesa el resultado final: que todo el mundo pueda experimentar lo que es ser padres”. Por su parte, cuando la madre del varón, que es “muy católica”, pregunta si esto “no será pecado”, su nuera responde: “¿cómo estos dos angelitos iban a ser un pecado?”. Se agrega que no se trata éste de un caso de “vientre de alquiler” porque “no hay pago de por medio”.

Partamos por precisar esto último. No hay diferencias entre técnica de maternidad subrogada y arriendo de úteros o vientres de alquiler, ya que más allá de si hay precio o no, existe un contrato por el cual se prestan servicios de gestación con obligación de entrega del o los niños que nazcan. El que los servicios sean gratuitos o remunerados no tiene incidencia en la naturaleza de la intervención de una mujer gestante para entregar a otra mujer, que puede ser la madre genética o no, y que ha contratado con ella para conseguir un hijo.

Enseguida, la afirmación del médico que lo que importa es el resultado, expresa una ética utilitarista, según la cual el fin justifica los medios. En casos como éste, es claro que la intención y el objetivo que se busca: superar la imposibilidad de tener un hijo, son loables y meritorios. Pero se comprenderá que además de la bondad de la intención y del fin, es necesario que los medios no sean injustos. Nadie aprobaría que el amor y el deseo de ser padres haga justificable que una pareja secuestre un niño de otros. La explicación de que las mellizas no pueden ser consideradas “pecado”, es lógicamente incorrecta: obviamente, un ser humano es siempre un bien, pero otra cosa es la forma en que es concebido que puede ser atentatoria contra su misma dignidad. El “pecado” (lo ilegítimo) no está en las niñas nacidas, sino en cómo se las hizo venir al mundo y el daño que se les infiere. El niño que es producto de una violación tampoco es “pecado”, pero la violencia sexual con la que fue concebido es no sólo una ofensa moral sino un delito gravísimo.

La madre-abuela señala en el reportaje que tiene muy claro que las mellizas no son hijas suyas. Pero lo cierto es que la gestación no es una especie de servicio, similar a una incubadora que no impacte en la formación del ser humano que se gesta. Hay una interacción entre el cuerpo de la mujer que gesta y el del niño que se desarrolla en su seno, que contribuye a la formación de éste. Por eso, la madre gestante es también madre biológica, tal como lo es la genética (la titular del óvulo). Por esta razón no puede considerarse el acuerdo de gestación, sea o no con contraprestación, un contrato como una venta, un arrendamiento o un comodato: estamos hablando de un contrato en el que también inevitablemente el cuerpo de la mujer es incluido como objeto del negocio jurídico. Siendo así, el contrato es nulo por objeto ilícito, al recaer sobre un objeto incomerciable. El acuerdo necesariamente y más allá de las intenciones de los contratantes, envuelve una cosificación de la mujer. Pero más aún se trata de una técnica que lesiona el interés superior del niño, el que ve lesionada su integridad filiativa al disociarse el vínculo de maternidad en dos o incluso en tres posibles madres: la genética (titular del óvulo), la encargante (que desea ser el madre) y la gestante (la que lo gesta y se obliga a entregarlo). Cuando la gestante es pariente de la encargante-genética como en el caso se produce un daño adicional y es la conmixtión de sus vínculos familiares: una abuela que además es madre, una madre que además es hermana.

Correctamente se señala en el reportaje que nuestro Código Civil, reformado por la ley Nº 19.585, de 1998, en estos casos considera como madre legal a la mujer que da a luz al niño, es decir, a la madre gestante. En efecto, el art. 183 de dicho Código dispone que “la maternidad queda determinada por el parto…”. El art. 182 que se refiere a las técnicas de reproducción asistida que señala que son padre y madre el hombre y la mujer que se someten a las técnicas a través de las cuales se concibe el niño, no es aplicable a las técnicas que implican una gestación por sustitución, como queda de manifiesto de su propio texto que supone una sola mujer que se somete al procedimiento y además de la historia del establecimiento de la ley que deja claro que sólo se pensó en los casos de aportación de gametos por terceros.

En el reportaje se informa que la pareja quisiera recurrir a la adopción para que las mellizas queden legalmente como sus hijas. Pero para ello deberían incurrir en una simulación fraudulenta, ya que la adopción no está pensada para consumar los efectos de un contrato que como hemos visto es contrario a los derechos del niño y de la mujer. La adopción, en nuestra ley Nº 19.620, está considerada como un remedial y subsidiaria, es decir, sólo para aquellos casos en que un menor de edad se encuentra en una situación de vulnerabilidad y la familia de origen no puede darle la protección debida. Esta institución en el derecho moderno no privilegia los intereses de los adoptantes sino el del adoptado. No cabe que sea instrumentalizada para “prefabricar” un niño en estado de vulnerabilidad para asignarlo a los padres que lo han seleccionado como propio por medios tecnológicos.

La sugerencia que se hace al final del reportaje a que se regule esta técnica para así solucionar el doloroso problema de la infertilidad femenina no debiera ser atendida, menos frente a un panorama internacional en que se debate cómo hacer frente a la explotación de mujeres pobres y el tráfico de niños vía contratos de maternidad subrogada, en países que promueven lo que se ha llamado el “tour de la fertilidad” y que ha unido a movimientos feministas, de protección de la niñez y de derechos humanos en general, para pedir que se prohíba internacionalmente la maternidad subrogada (stopsurrogacynow: www.stopsurrogacynow.com/the-statement/statement-spanish/#sthash.y03hCFam.dpb No somos vasijas: http://nosomosvasijas.eu/ ).

Lo que debería propiciarse es una campaña de promoción para que casos de infertilidad masculina o femenina puedan solucionarse por medio de la adopción de tantos niños que necesitan una familia y que se encuentran a la espera de que padres generosos les den acogida en sus hogares.