Archive for the ‘Contratos’ category

Rescatando a Hoa Hakananai’a

12 agosto, 2018

Hoa Hakananai’a es el nombre del moai, actualmente en el Museo británico, que ha hecho noticia en estos días puesto que se ha informado que autoridades de la Isla de Pascua o Rapa Nui, como el Consejo de Ancianos, la Comisión de Desarrollo de la Isla (Codeipa) y su alcalde, Pedro Edmunds Paoa, habrían solicitado que el referido Museo devuelva esa pieza a su lugar de origen. El Ministro de Bienes Nacionales, Felipe Ward, apoyó esta reclamación y se comprometió a remitir la solicitud a través de la Cancillería.

Al parecer, ante anteriores peticiones, el Museo se ha negado invocando la falta de capacidad de la Isla para cuidar y proteger el monumento, pero desde hace un tiempo la comunidad indígena polinésica Mau Henua se encuentra a cargo del parque nacional de la Isla con todos sus tesoros arqueológicos de modo que Hoa Hakananai’a podría ser conservado con todos los cuidados que merece.

¿Y cómo llegó a Inglaterra este moai de 2,42 metros de altura, 96 cm. de ancho y de 4.2 toneladas de peso? Se estima que fue labrado entre los años 1.000 y 1.200 d.C. en piedra de basalto y se mantuvo de pie pero enterrado hasta la cintura en medio de una casa de piedra ceremonial con la vista dirigida al volcán Rano Kau y dándole la espalda al mar. Allí lo encontraron los tripulantes del navío inglés HMS Topaze cuando arribó a la Isla en 1868, en un periplo de investigación por el Pacífico Sur financiado por la Real Sociedad Geográfica de Londres. La abreviatura HMS revela que la nave pertenecía a la monarquía: His/Her Majesty’s Ship.

Los ingleses destruyeron la casa, extrajeron el moai y lo hicieron rodar por una pendiente hasta llegar a la playa Hanga Roa. Más de 60 hombres (otras versiones hablan de 300 marineros y 200 isleños) fueron necesarios para efectuar la operación. En noviembre de 1868, el Topaze atracó en Valparaíso, donde el moai fue fotografiado junto a un lienzo blanco que lo protegía grabado con el nombre que le daban los nativos. En junio o julio del año siguiente, la nave emprendió el regreso a Inglaterra. El capitán del barco, Richard Ashmore Powell, entregó el moai a los Lores del Almirantazgo, quienes lo obsequiaron a la Reina Victoria, la que a su vez lo donó al Museo Británico, institución que lo ha custodiado por estos casi 150 años. Después de varios movimientos, Hoa Hakananai’a está actualmente en exhibición en la Sala 24, de la galería Wellcome Trust Gallery. Se le encuentra también en la página web del museo: Ver.

Nos parece interesante hacer algunos comentarios sobre esta eventual reclamación (el Museo ha dicho que aún no recibe la petición chilena) poniéndonos en el evento de que ella tuviera que resolverse bajo las normas y principios del Derecho Civil chileno.

En primer lugar, cabría calificar la reclamación como una demanda reivindicatoria ejercida por el propietario no poseedor en contra del poseedor no dueño, que sería el Museo Británico. La cosa reinvindicada es un bien mueble, ya que aunque originalmente estaba adherida al suelo, fue extraído y separado del terreno sin que se le volviera a él. Se aplicará en consecuencia el art. 573 del Código Civil que dispone que “Las cosas que por ser accesorias a bienes raíces se reputan inmuebles, no dejan de serlo por su separación momentánea; por ejemplo, los bulbos o cebollas que se arrancan para volverlas a plantar, y las losas o piedras que se desencajan de su lugar, para hacer alguna construcción o reparación y con ánimo de volverlas a él. ­– Pero desde desde que se separan con el objeto de darles diferente destino, dejan de ser inmuebles”.

La acción se dirigirá fundamentalmente a que el poseedor demandado restituya la cosa, esto es, el moai, aunque acá el juez está autorizado para fijar un plazo para que el poseedor vencido restituya la cosa (art. 904 CC). ¿Y quién se haría cargo de los gastos del transporte, flete, seguros, etc.? Según algunos autores la cosa reivindicada debe ser entregada conforme a las reglas generales del pago, que en lo referido al lugar señalan que la cosa debe ser puesta en el lugar en que estaba al momento en que se constituyó la obligación (art. 1588 CC). Pero ¿en qué momento se constituye la obligación de restituir? La opinión común es que ella, si bien nace con la sentencia, se retrotrae al momento en que se contesta la demanda. Si fuera así, los gastos de transporte del moai correspondería al Estado de Chile y no al Museo. Pero pensamos que hay buenas razones para sostener que si el poseedor está de mala fe, la obligación se constituye desde que dicha posesión le es arrebatada al legítimo dueño, y en tal caso la cosa debería ser restituida en el lugar desde donde fue tomada, esto es, en la misma Isla de Pascua.

Otra cuestión que cabría analizar es si podría dirigirse en contra del Museo, no una demanda de indemnización de perjuicios (que serían difíciles de acreditar incluso tratándose de lucro cesante) sino una acción restitutoria de ganancias por uso de la propiedad por un hecho ilícito. En el último tiempo, nuestra doctrina ha aceptado que existe este deber de restituir las ganancias conseguidas por un uso ilegítimo de la propiedad ajena, lo que se observa sobre todo en el ámbito del uso no autorizado de propiedades intelectuales. Habría que cuantificar la fracción de los ingresos económicos que el Museo habría obtenido como consecuencia de tener el moai en su exhibición a lo largo casi un siglo y medio. En estos casos el problema mayor es determinar el nexo de causalidad entre las ganancias y el uso indebido de la propiedad. En todo caso, es claro que a la suma que pueda determinarse como ganancias a restituir deben ser utilidades líquidas, es decir, habrá que descontar los gastos de conservación y mantención de la escultura ancestral, lo que procederá aun cuando se trate de un poseedor vencido conforme a la regla del art. 908 del Código Civil que señala: “El poseedor vencido tiene derecho a que se le abonen las expensas necesarias invertidas en la conservación de la cosa”.

El museo demandado, sin embargo, podría defenderse invocando la prescripción adquisitiva, interponiéndola como acción reconvencional, según lo estima la jurisprudencia de nuestros tribunales ya que se estaría pidiendo que se declarara el dominio adquirido por dicho modo. El Estado chileno podría oponerse asilándose en la teoría de las posesiones inútiles. Según esta idea, propiciada por parte de nuestros autores, las posesiones viciosas: violenta y clandestina (art. 709 CC), no habilitarían para adquirir por prescripción. Hay que notar, sin embargo, que para la mayoría de los autores no existen en nuestro sistema posesiones inútiles pues incluso el poseedor irregular, que está de mala fe, puede adquirir por prescripción si bien por el plazo de diez años (art. 2511 CC). Es cierto que la posesión del Museo tiene un justo título (donación), pero no puede decirse que estaba de buena fe, ya que sus autoridades conocían cómo había sido obtenido el moai. En los antecedentes no aparece que el capitán Powell haya comprado o recibido como regalo el moai; los relatos cuentan que simplemente los marineros se apoderaron de él, de modo que la posesión puede ser calificada de violenta al haber sido obtenida por la fuerza, aunque sea inminente (art. 710 CC). La alegación de la adquisición del dominio por prescripción extraordinaria sería factible al pasar en exceso los diez años que se establecen para ella (tampoco procedería si se sostuviera que el plazo se rige por el tiempo determinado al momento de tomarse la posesión de la cosa, ya que el plazo original del Código era de 30 años, que también ha sido excedido con creces).

Con todo, el Museo, como un acto de buena voluntad, podría renunciar a la prescripción conforme al art. 2494 del Código Civil, caso en el cual se mantendría el dominio original del Estado chileno.

Otro problema que debería enfrentarse es justamente si puede el Estado de Chile alegar y acreditar el dominio del moai, ya que éste salió de la Isla en 1868 mientras que la incorporación a Chile de dicha isla sólo se formalizó, con la misión del capitán Policarpo Toro enviado por el Presidente José Manuel Balmaceda, en septiembre de 1888.

Si se sostiene que a esa fecha había una comunidad nacional cuasi-estatal que fue absorbida por el Estado de Chile, éste último debe considerarse el continuador y sucesor legal de todos los derechos y obligaciones que la isla tenía con anterioridad, y entre estos derechos se encontrará el de propiedad sobre Hoa Hakananai’a.

Con todo no dejan de ser atendibles los argumentos que fundan la conveniencia de que el moai continúe en el Museo Británico. Como ha hecho ver don Hernán Medina en carta del día de hoy en el Diario El Mercurio “lo mejor es que permanezca ahí, dado que este ícono pascuense le da a la isla una presencia internacional permanente. Pasa a ser, como hasta ahora, un importante y único embajador que resalta la cultura de Isla de Pascua, lugar en el que, de otra forma, solo sería un moái más” (Carta de 12 de agosto de 2018).

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Esperando la carroza: ¡y sin tarjeta de crédito!

1 julio, 2018

Una mezcla de asombro e incredulidad produjo doña Ilka Soza, profesora normalista jubilada, de 78 años, y con una admirable actividad, cuando por una ingeniosa carta al Director de El Mercurio, denunció que su banco no quiso renovarle una tarjeta de crédito que vencía en junio de este año: “Quiero relatarle –dice en su carta­­– cómo terminaron mis pretensiones de renovar mi tarjeta de crédito en la voz de mi ejecutivo: Su tarjeta con fecha de vencimiento 07/18 no se renueva. No se otorga a los mayores de 72 años. Motivo: La edad. Causa: El riesgo. Razón: Mi posible deceso. Culpables: Las compañías de seguros. Víctima: Yo”. Termina formulando inquietantes preguntas: “¿Es de justicia que sepulten financieramente a un ser humano por la edad sin evaluar su condición intelectual, moral, profesional y social? ¿Será lógico que las personas viejas pierdan oportunidades y solo deban regar plantas, cuidar perros y tejer bufandas para los nietos, mientras esperan la carroza?” (Ver carta)

Para los más jóvenes hay que aclarar que se refiere a la “carroza fúnebre”, antiguamente un coche tirado por caballos que transportaba el ataúd de un difunto.

Luego de esta carta se abrió una polémica en los medios, la que se agudizó cuando el Premio Nacional de Ciencias y director del Departamento de Física de la Facultad de Ciencias de la Universidad de Chile, Miguel Kiwi, escribió al diario comunicando una experiencia similar a la doña Ilka. Le fue negada una tarjeta de crédito en razón de su edad. El doctor Kiwi, de 80 años, relató: “He sido invitado a dictar una conferencia en uno de los congresos mundiales más importantes de mi especialidad en San Francisco, California, en julio. ¿Cómo hago para reservar y pagar el hotel sin tarjeta de crédito? ¿Cómo hago para arrendar un vehículo?”. Concluye su misiva también con interrogantes: “¿Los que toman estas decisiones crediticias se dan cuenta de que, si tienen suerte, con el tiempo también pueden llegar a viejos? ¿Es necesario que sumen todavía nuevas discriminaciones a la vejez? ¿Como sociedad tenemos algo que decir al respecto? ¿O, como titula Ilka, solo tenemos que limitarnos a ‘esperar la carroza’?” (Ver carta).

Al parecer el banco de doña Ilka no se dio por aludido. En una segunda carta, publicada el 28 de junio, relata cómo después de su primera misiva ha recibido ofrecimientos de empresas y personas de darles servicios o tarjetas de manera gratuita, lo que agradece pero no desea aceptar. Nuevamente se pregunta “¿Dónde estarán aquellos organismos y personeros públicos y privados que se erigen en defensores, en la sociedad actual, de la dignidad y los derechos de los eufemísticamente llamados adultos mayores? ¿Dónde está la voz de mi ejecutivo, dónde está la voz de mi banco? (Ellos saben mi nombre y yo me rehúso a nombrarlo.).– No busco caridad. No espero conmiseración ante el deceso. Soy pasajera viva en la carroza que vaticinó mi ejecutivo bancario. Solo quiero renovar la tarjeta de crédito. La mía y la de otros que caminan conmigo” (Ver carta).

Consultados gerentes y directores de Banco dijeron a la prensa que el problema estaría en que no existen seguros de desgravamen para las personas mayores de 78 años y los bancos no quieren asumir los riesgos por los saldos insolutos y prefieren no otorgarla a adultos mayores.

La Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras emitió un comunicado indicando que no se exigen seguros, ni tampoco hay edades mínimas o máximas, para sacar tarjetas de crédito. Sostiene que “ desde la perspectiva de la SBIF, no existe un límite de edad para entregar productos y, más allá de los requisitos legales que rigen para todas las personas, cada institución determina los términos y condiciones bajo los cuales los entrega”. Termina aludiendo a la ley de protección al consumidor: “se debe señalar que los derechos de los adultos mayores, y de todo consumidor en materia financiera, están resguardados por la Ley de Protección de los Derechos del Consumidor”.

Lo cierto es que los bancos que se niegan renovar u otorgar tarjetas de créditos a adultos mayores incurren en una franca y arbitraria discriminación en razón de edad, lo que está prohibido por la ley Nº 20.609, de 2012, la llamada ley antidiscriminación. El art. 2 de este cuerpo legal determina que “entiende por discriminación arbitraria toda distinción, exclusión o restricción que carezca de justificación razonable, efectuada por agentes del Estado o particulares, y que cause privación, perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución Política de la República o en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, en particular cuando se funden en motivos tales como … la edad….”. Ejerciendo la acción que prevé esta ley, ante el juez de letras en lo civil, los afectados pueden pedir que en su sentencia ordene al demandado la realización del acto omitido dentro de un plazo perentorio, sin perjuicio de la multa que es procedente por la infracción (art. 12 ley Nº 20.609).

Pero también, como ya lo insinúa el comunicado de la SBIF, se está cometiendo una infracción a la ley Nº 19.496, de 1997, de Protección a los Derechos de los Consumidores. Esta ley dispone que, en general, es un derecho básico del consumidor “el no ser discriminado arbitrariamente por parte de proveedores de bienes y servicios” (art. 3 inc. 1º letra c). Más particularmente respecto de los productos o servicios financieros se le asegura el derecho de “ser informado por escrito de las razones del rechazo a la contratación del servicio financiero, las que deberán fundarse en condiciones objetivas” (art. 3 inc. 2º letra a). Esta última norma debe entenderse bajo el marco de la prohibición de no discriminación, de manera que no basta con que el rechazo a la contratación de un servicio financiero se funde en condiciones objetivas, sino que además ellas no deben ser discriminatorias. Por ejemplo, si un banco dijera que no dará tarjeta de créditos a los extranjeros o a las mujeres, estaría aludiendo a una causa objetiva, pero no por ello menos discriminatoria.

Así lo confirma el Reglamento sobre Información al Consumidor de Tarjetas de Crédito Bancarias y no Bancarias, contenido en el D. Sup. Nº 44, M. de Economía, de 2012, y que señala que “Cualquier otra condición objetiva que informe el emisor no podrá importar discriminación arbitraria respecto del consumidor” (art. 20 D. Sup. Nº 44, de 2012). De hecho, la mayor parte de los ejemplos que menciona el Reglamento como condiciones objetivas que puede invocar el emisor para negar una tarjeta de crédito tienen que ver con la solvencia del titular y el incremento del riesgo para el acreedor, como incumplimiento de los parámetros objetivos de endeudamiento determinados en la política de riesgos del emisor; excesiva carga financiera o de endeudamiento del consumidor; inexistencia o insuficiencia de patrimonio o de ingresos mensuales del consumidor; endeudamiento excesivo en relación con el patrimonio y los ingresos mensuales; insuficiencia de garantías; existencia de procedimientos judiciales o administrativos que pongan en riesgo el cumplimiento de la obligación; antecedentes financieros, societarios, inmobiliarios, profesionales o laborales insuficientes, incompletos, inexactos, inconsistentes, desactualizados o entregados extemporáneamente; morosidades o protestos; incumplimiento previo de obligaciones contraídas con el emisor; incumplimiento del nivel mínimo de aprobación previsto en los análisis de riesgo establecidos por el emisor y variaciones negativas y relevantes en los antecedentes entregados por el consumidor para el otorgamiento de la tarjeta de crédito o en las condiciones de los mercados.

Dentro de estas causales señaladas por el Reglamento se encuentra una relativa a las pólizas de seguro. Según el art. 20 Nº 9 es condición objetiva para el rechazo el “incumplimiento del consumidor de contratar oportunamente una póliza de seguro requerida por el emisor”. Pero debe notarse que no se trata de negar la tarjeta porque no hay un seguro disponible, como en los casos de doña Ilka y don Miguel, sino de que, habiendo dicho seguro, el consumidor se niegue a contratarlo. Además, hay que señalar que tampoco el emisor puede condicionar la contratación de la tarjeta a seguros que una categoría completa de personas no puede tomar. Si esto se admitiera se estaría consintiendo en una discriminación arbitraria por vía indirecta.

Por otro lado, la exigencia de seguro de desgravamen para estas tarjetas bien puede reemplazarse por otras medidas que aminoren el riesgo para el banco por la muerte del titular de la tarjeta de avanzada edad con saldos insolutos. Una de ellas sería la de fijar una cantidad más reducida como cupo máximo en la línea de crédito. También se pueden establecer fechas de caducidad y renovación (que suponen pago total de los saldos) más seguidas, etc.

Finalmente, digamos que todas estas normas legales y reglamentarias deben ser interpretadas conforme a la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, ratificada por Chile y promulgada por D. Sup. Nº 162, Relaciones Exteriores, de 2017 (D. Of. 7 de octubre de 2017). El art. 30 inc. 4º de esta Convención dispone expresamente que los “Estados Parte tomarán todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de la persona mayor, en igualdad de condiciones con las demás, a ser propietaria y heredar bienes, controlar sus propios asuntos económicos y tener acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito financiero…” (énfasis añadido).

Esperemos que, dada la pasividad de la SBIF, el SERNAC pueda intervenir en este problema como lo ha hecho en otros casos mediante mediaciones colectivas con las empresas proveedoras de estos servicios. Se evitará así que los adultos mayores, que cada vez se irán incrementando en nuestro país, se conviertan en interdictos financieros porque se les niegan instrumentos como las tarjetas de crédito que hoy no son artículos de lujo sino elementos básicos para el disfrute de bienes y servicios tanto en el país como fuera de él.

Así doña Ilka y don Miguel, y tantos otros en las mismas circunstancias, podrán seguir esperando la carroza fúnebre (que a todos nos llegará en su día), pero desarrollando al máximo posible sus labores y actividades en beneficio de su familia y de la sociedad.

El caso de Angus: reglamento de copropiedad y tenencia de mascotas

24 junio, 2018

Angus se llama el perro de raza schnauzer que dio lugar al juicio resuelto por la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 6 de junio de 2018 (rol Nº 1414-2017), que dejó sin efecto una cláusula del reglamento de copropiedad del edificio que prohibía a su dueña mantenerlo en su departamento.

El reglamento señalaba, en su cláusula 16: “Queda terminantemente prohibido: Diecinueve: ingresar al Edificio y/o mantener en cualquier unidad o espacio común o bien de dominio común, animales domésticos”. La demandante adquirió el departamento el año 2014 y desde hace tres años tiene a Agnus. Sostiene que su mascota no deambula por los espacios comunes ni produce ruidos molestos, por lo que estima abusiva la prohibición que le impone el reglamento.

Por ello ejerce la acción prevista en el art. 31 de la ley Nº 19.537, de 1997 que otorga a los copropietarios el derecho de impugnar el reglamento de copropiedad si ha sido dictado con infracción de normas de la ley o su reglamento, o contiene disposiciones contradictorias o que no corresponden a la realidad de ese condominio o de manifiesta arbitrariedad en el trato a los distintos copropietarios. En tales casos, el Juez de Policía Local competente debe suprimir, modificar o reemplazar las normas impugnadas. En el proceso actúa como representante de los copropietarios el administrador del condominio, sin perjuicio del derecho de los primeros a comparecer por sí mismos. El Reglamento de la ley Nº 19.537, agrega que si el juez acoge la demanda debe ordenar que se proceda a extender una escritura pública complementaria del reglamento de copropiedad que contenga correspondiente supresión, modificación o reemplazo (art. 8 D. Sup. Nº 46, de 1998).

En el caso, el Juez de Policía Local falló en contra de la demandante reconociendo la licitud de la prohibición de mantener animales domésticos contenida en el reglamento de copropiedad. La sexta sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, por unanimidad, revocó dicha sentencia y, por el contrario, dio lugar a la demanda y ordenó modificar el reglamento impugnado (Ver texto).

Debe constatarse, en primer lugar, que el fallo ha sido redactado con mucho descuido y que el lector se ve obligado a tener que ir corrigiendo las erratas y errores que se contienen en el texto. Pero lo más sorprendente es que la parte resolutiva de la sentencia es contradictoria con lo que se dice resolver. En efecto, se señala que se revoca la sentencia de primera instancia y que se acoge la demanda, y a continuación se dice que debe “sustituirse la cláusula dieciséis número diecinueve del reglamento de copropiedad del Edificio … por el siguiente: Mantener en cualquier espacio común o bien de dominio común, animales domésticos”. Así se sustituye el texto del número 19, pero no el encabezado de la cláusula 16 que seguirá disponiendo que “Queda terminantemente prohibido:…”. Con lo cual, si se siguiera literalmente lo que ordena el fallo el texto quedará como: “Queda terminantemente prohibido: Diecinueve: mantener en cualquier unidad o espacio común o bien de dominio común, animales domésticos”. O sea, la prohibición se mantendría. Imaginamos que el fallo será objeto de alguna aclaración, rectificación o enmienda, si es que no es recurrido de casación.

Vamos ahora a las cuestiones de fondo. En primer lugar, hay que señalar que la sentencia de la Corte descarta que la prohibición de mantener animales domésticos pueda impugnarse por las causales de no corresponder a la realidad del condominio o de arbitrariedad en el trato con los copropietarios. Esto último debe destacarse ya que en efecto no se ve que la norma sólo afecte a la demandante sino que impera por igual para todos los propietarios de unidades del condominio. Sin embargo, la Corte sostiene que la disposición incurre en la causal de vulnerar la Ley de Copropiedad y su Reglamento y para ello da tres razones:

1ª) El reglamento excede la competencia que le otorga la ley: señala la Corte que las normas del reglamento de copropiedad “solo se pueden referir a todo lo relacionado con la comunidad existente sobre espacios comunes y, a lo más puede[n] comprender la prohibición de alterar las fachadas de las unidades del condominio, única forma de cumplir la [sic] con finalidad que justifica su existencia”. Se agrega que “en consecuencia, el reglamento de copropiedad [n]o puede abarcar la prohibición del dominio del [sic] otros bienes ajenos a los regulados por la ley de copropiedad inmobiliaria –como un animal de compañía– salvo que encontrándose dentro del departamento afecte el derecho legítimo de terceros o su presencia sobrepase los límites dispuestos en el artículo 32 inciso segundo de la Ley, situación que en el presente caso, no se ha planteado” (cons. 5º).

2ª) El reglamento limita abusivamente el derecho de propiedad del copropietario al impedirle tener animales en su departamento: dice el fallo que “está fuera del ámbito de los objetivos propios del mismo y, su impropiedad es de tal envergadura que impone una limitación al ejercicio de un derecho de propiedad que en la actualidad tiene características especi[al]es” (cons. 6º). No es claro si se refiere al derecho de propiedad sobre el departamento o sobre el animal. En ambos casos puede decirse que se trata de una propiedad con características especiales.

3ª) El reglamento es abusivo por forzar a una persona a incumplir las leyes de protección de los animales: la Corte invoca la ley Nº 21.020, de 2017, sobre tenencia responsable de mascotas o animales de compañía (popularmente conocida por “Ley Cholito”), para indicar que “impedir mantener una mascota con sus dueños, implica un actuar abusivo, al colocarlo en la situación de tener que abandonar al animal en el supuesto que nadie lo reciba, lo que es sancionado actualmente como maltrato o crueldad animal conforme al artículo 291 bis del Código Penal, según lo señalado en el artículo 12 de la Ley 21.020, aunado a que se incumplirá las obligaciones de una tenencia responsable, en cuanto que si es dueño, al menos, corresponde proporcionarle buen trato, alimento, albergue, debiendo corresponder este último, según su artículo 10, al domicilio de su responsable –que será su dueña en este caso– o el lugar que se destine para su cuidado, pero esto último, en este caso, no puede tener lugar si se coacciona a su dueña a sacarlo del domicilio, pudiendo el retiro ser dañino para el animal colocando a la demandante en una situación de infringir el ordenamiento jurídico” (cons. 6º).

Aunque son estas últimas consideraciones las que han llamado la atención porque algunos han pensando que hay aquí un cierto apoyo a la “causa animalista”, en realidad nos parecen los argumentos más débiles del fallo. Primero, porque por las fechas que el mismo fallo entrega es de suponer que la demandante llevó a vivir a Angus con posterioridad a la fecha en la que adquirió el departamento, de manera que ella ha sido la que se coloca en la posición en la que se encuentra, a sabiendas de que el reglamento de copropiedad prohibía esos animales en el condominio. Es de notar que justamente una de las características de este acto jurídico es que sus normas devienen en obligatorias para todas las personas que lleguen a ser copropietarias, aun cuando no hayan participado en su aprobación. Además, no parece justo imponer a los vecinos la responsabilidad por el futuro de Angus por una decisión de su dueña de acogerlo en su vivienda. La responsable según la ley Nº 21.020 no puede ser sino la propietaria. Por tanto, si ésta no puede tener a Angus en su departamento por un reglamento que era conocido previamente por ella y que ha sido aceptado por ella por el hecho de adquirir la unidad en el condominio, será su propio deber seguir velando por el bienestar de su mascota, lo que podrá hacer de muchas maneras, desde llevarla a vivir a otra propiedad suya hasta la de pedir a algún amigo o familiar que la mantenga en sus casas. La sentencia cuando alude a que el albergue del animal debe corresponder al domicilio del propietario incurre en una lectura torcisa del art. 10 del referido cuerpo legal ya que esta norma se limita a disponer que “Será obligación del responsable de una mascota o animal de compañía mantenerlo en su domicilio, residencia o en el lugar que destine para su cuidado” (énfasis añadido). Por ello, el dilema que dramáticamente plantea la sentencia: o se le permite a la demandante tener a su perro en el departamento o ésta necesariamente deberá incurrir en el delito de maltrato animal y en una infracción a sus deberes como responsable de una mascota, es una construcción retórica efectista pero falsa.

El argumento sobre la extralimitación del reglamento que iría más allá de lo que son sus materias propias tiene mayor fuerza persuasiva, pero tampoco convence. La Corte parece sugerir que el Reglamento sólo puede dar normas para los bienes comunes y no para los de propiedad exclusiva. Pero esto no es así como puede corroborarse del amplio alcance que le atribuyen la ley Nº 19.537, de 1997, y el D. Sup. Nº 46, de 1998. Concretamente el art. 28 de la ley contempla como objetos del reglamento de copropiedad que deben aprobar los copropietarios “fijar con precisión sus derechos y obligaciones recíprocos” e “imponerse las limitaciones que estimen convenientes”, sin distinguir si se trata de bienes comunes o propios. Hasta la sentencia debe reconocer que un reglamento puede contener obligaciones como no alterar la apariencia física exterior (“las fachadas”) de las unidades (cons. 5º). La Corte Suprema, por otra parte, ha reconocido que es lícita la prohibición dar otro uso a las unidades que la habitacional (C. Sup. 31 de octubre de 2017, rol Nº 16.663-2017, que considera que la cláusula que prohíbe arrendar las unidades por menos de 30 días, es arbitraria).

A nuestro juicio, el único argumento que podría tener plausibilidad es el que la sentencia de la Corte apenas menciona y de manera ambigua. Se trata de la posible ilegitimidad de la limitación del derecho de propiedad que contempla el reglamento al prohibir la mantención de ciertas cosas o bienes dentro de la unidad de cada copropietario. Se podría sostener que esa limitación no corresponde por no estar en la ley ni tampoco fundarse en la función social de la propiedad conforme a lo que se dispone en el art. 19 Nº 24 de la Constitución.

Con todo, estas objeciones podrían refutarse por el hecho de que la ley Nº 19.537 autoriza a imponer estas limitaciones de manera que las estipulaciones del reglamento que se ajusten a ella deben considerarse autorizadas por esta ley. Por otro lado, la “utilidad pública” que según la norma constitucional conforma la función social de la propiedad puede ser entendida como la utilidad común que consisten en el bienestar de todos los vecinos de un condominio.

Indiferente a todas estas disquisiciones jurídicas, Angus, y salvo que el fallo de la Corte de Apelaciones sea casado por la Corte Suprema, podrá seguir viviendo en el departamento de su afortunada dueña.

¿Mi reino por unos kilos de palta?: análisis jurídico de un insólito intercambio

3 junio, 2018

Un tuit por el que se nos ocurrió precisar que la operación en que una persona pagó con unos kilos de palta, hoy altamente cotizadas en Chile, un celular que ofrecía una multitienda no era una compra sino una permuta, provocó una estimulante discusión sobre la naturaleza jurídica de este insólito intercambio. Alguien, con razón, precisó que como lo pagado por el celular no era una especie o cuerpo cierto, sino una cosa genérica no podía ser permuta. Algunos propusieron que quizás había aquí una dación en pago; otros sugirieron que la palta podría ser entendida como dinero, ya sea por ser “oro verde” o porque las partes le pudieron haber otorgado esa calidad, como hoy día está sucediendo con las llamadas criptomonedas, y así volveríamos a la compraventa. No faltaron los que dijeron que para efectos del IVA igual era venta gravada con ese impuesto, y al parecer la tienda no había dado la boleta o factura correspondiente.

Pero veamos un poco más en detalle los hechos, según lo que informaron los medios de prensa. En los días 28, 29 y 30 de mayo tuvo lugar el llamado “Cyberday” por el cual se ofrecen distintos productos y servicios a través de internet a un precio rebajado. Al parecer como una estrategia publicitaria o una humorada, la página web de la multitienda Ripley ofreció un celular Motorola Moto X4 Triang Negro, con las siguientes leyendas sobre el precio: actual 399.990; cyber: 189.990; valor equivalente en Palta: 58 kg. Como el precio del kilo de paltas estaba en aproximadamente los 5.000 pesos, los 58 kilos daban un valor muy superior al precio rebajado ($ 290.000). Por ello, la multitienda no se esperaba que alguien tomara en serio la oferta como efectivamente sucedió cuando un microempresario dedicado a vender paltas con el llamativo título de “El weón de las paltas” se comunicó con sus ejecutivos y preguntó dónde debía dejar los frutos para adquirir el celular ofrecido. Le contestaton que en el Parque Arauco a las 12:00 horas de ese mismo día: “Tú traes las paltas y nosotros el celular”. Y así fue, con asistencia de cámaras y diversos medios, el empresario entregó las paltas solicitadas y los empleados de la tienda le entregaron el celular.

Volvamos ahora al ejercicio intelectual de calificar este acuerdo desde el punto de vista del Derecho Civil. Los medios de prensa hablaron de “compra” de celular y de venta de “paltas”, pero esto no parece acertado si nos atenemos a la definición que de ese contrato nos da el art. 1793 del Código Civil: “La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero”. Como señalábamos, algunos han pensado que las paltas podrían ser consideradas dinero no oficial (“oro verde”), pero es claro que la oferta distinguía claramente el precio en dinero y el valor equivalente en una cosa que no es dinero, al menos de curso legal. Es cierto que se admite que la compraventa pueda tener un precio que se pague en parte en dinero y en parte en otra cosa, pero siempre que la cosa tenga un valor igual o superior a la parte dineraria: “se entenderá permuta si la cosa vale más que el dinero; y venta en el caso contrario” (art. 1794 CC), pero esto no se aplicaba en el caso ya que el precio no era dinero y paltas, sino sólo paltas.

De esta manera, pareciera que la oferta de Ripley era alternativa entre una compraventa con el precio en dinero (rebajado) y una permuta a cambio de 58 kilos de palta. Tenemos entonces que mirar lo que dispone el art. 1897 del Código Civil: “La permutación o cambio es un contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro”. Pero aquí surge un problema, ya que tanto el celular como las paltas estaban determinadas sólo en cuanto a su género y no en cuanto al individuo perteneciente al género. Luego la oferta no era propiamente de celebrar alternativamente una compraventa o una permuta, sino la de celebrar una compraventa o un contrato innominado de intercambio de cosas genéricas. Digamos de paso que la exigencia de que las cosas permutadas sean especies o cuerpos ciertos es una singularidad de nuestro Código y que, además, no fue original de Bello sino introducida por la Comisión revisora que dio lugar al llamado Proyecto Inédito. En todo caso, es común afirmar que aunque el intercambio de cosas genéricas sea un contrato innominado por analogía se le aplicarán las reglas de la permuta, o permutación como la denomina el Código.

El vendedor de paltas, al aceptar la oferta, consintió en el cambio y con ello se perfeccionó el contrato ya que, no siendo ni solemne ni real, se trata de un contrato consensual. Del contrato nacieron dos obligaciones genéricas: la de entregar un celular de la marca anunciada y la de entregar “paltas”. Como no se señala nada sobre la clase o categoría de la palta contenida en la oferta, debe aplicarse el criterio de la “mediana calidad” que establece el Código Civil, cuando dispone que en estas obligaciones el deudor se libera “entregando cualquier individuo del género, con tal que sea de una calidad a lo menos mediana” (art. 1509 CC).

Podría especularse que la figura es una dación en pago, pero en tal caso tendríamos que entender que primero se formó un contrato de compraventa al haber el vendedor de paltas aceptado la oferta del celular en dinero, y que luego éste habría ofrecido en vez del dinero entregar 58 kilos de paltas, siendo esto aceptado por el acreedor, ya que en principio “El acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida” (art. 1569 inc. 2º CC). Ahora bien, si así hubiera sido, se presentaría la clásica discusión sobre si la dación en pago es una novación por cambio de objeto o una modalidad del pago. Si fuera una novación por cambio de objeto, y las paltas no hubieran sido entregadas o fueran de calidad inferior a la mediana, Ripley no podría exigir el pago en dinero, ya que la obligación de pago en dinero surgida de la compraventa se habría extinguido irreversiblemente por la novación. Sólo podría pedir el cumplimiento de la obligación de entregar paltas de mediana calidad o pedir la resolución del contrato. Por el contrario, si se entiende que no hay novación sino una modalidad de pago por aceptación del acreedor de una cosa distinta de la debida, si las paltas no son entregadas en la cantidad y calidad debidas, Ripley podría pedir el cumplimiento forzado de la obligación de pagar el precio en dinero invocando el contrato de compraventa que no habría sido novado.

No obstante, nos parece que las circunstancias del caso permiten concluir que no hubo dación en pago, porque la misma oferta de Ripley daba como alternativa que el aceptante se obligara o con dinero o con paltas. Al haber aceptado la oferta en la alternativa de las paltas, no hubo nunca compraventa. Por ello si el vendedor no hubiera cumplido o las paltas entregadas son de mala calidad, Ripley sólo podría pedir la entrega de los 58 kilos de palta y no el dinero, sin perjuicio de su derecho a solicitar la resolución del contrato innominado de cambio de cosas genéricas, ya que sin duda se trata de un contrato bilateral en el que va envuelva la condición resolutoria tácita del art. 1489 del Código Civil.

En todo caso, aunque no se trate de una compraventa sino de una permuta o un contrato de cambio innominado, como se trata de cosas muebles, la operación será considerada “venta” para efectos del impuesto al valor agregado, conforme a lo que se señala en los arts. 2 Nº 1 y 18 del D.L. 825, de 1974.

Un pequeño costo para lo que sin duda, fue un golpe publicitario; sobre todo para para el empresario de paltas que se hizo famoso con el incidente, pero también para Ripley que tuvo la buena idea de aceptar la oferta y entregar el celular ofrecido. Así y todo, los ejecutivos de la tienda se apresuraron a bajar la oferta y anunciaron que ya no seguirían “vendiendo” productos a cambio de paltas.

Kino y buena/mala suerte

15 abril, 2018

Un agricultor de los Ángeles hizo noticia por su buena suerte y mala suerte. Tuvo buena suerte ya que habría ganado 2.400 millones de pesos en el Kino de la Lotería de Concepción sorteado el 2 de marzo de 2018, después de haber acertado a la combinación de números con la que siempre jugaba. Pero también puede hablarse de mala suerte, ya que cuando se dio cuenta de que su combinación numérica había salido sorteada advirtió que había perdido el cartón que resulta necesario para reclamar el premio. Luego, cayó en la cuenta de que el boleto se había ido entremedio de un cuaderno de una de sus hijas que se había botado a la basura. Finalmente, encontró el cartón pero en una situación tan deteriorada que ha suscitado dudas por parte de Lotería de Concepción. La mala suerte del supuesto ganador prosiguió porque cuando quiso probar que había adquirido el cartón mediante las grabaciones captadas por las cámaras de la agencia en la que lo compró, se encontró con que ya habían sido borradas las imágenes. Lo último que se ha sabido del caso, es que el boleto fue dejado en una notaría y que sería sometido a una “pericia” para determinar si es genuino.

La situación nos permite considerar la cuestión de la licitud y eficacia de los contratos de juego o apuesta de azar. Como se sabe, el contrato de juego de azar, entendido como aquél en que el ganador es determinado por la suerte y no por su destreza corporal o intelectual, tiene objeto ilícito, conforme a los arts. 1466 y 2259 de nuestro Código Civil, lo que se extiende también a las apuestas. Incluso las loterías y la organización y concurrencia a casas de juego de suerte, envite o azar son consideradas delitos por nuestro Código Penal (arts. 275 a 279).

No obstante, también sabemos que por leyes especiales el legislador ha autorizado que se realicen algunos tipos de juegos (y apuestas) de azar. Entre ellas está la Lotería de Concepción, concebida en 1921 para conseguir recursos para la entonces naciente Universidad. Actualmente, esta Lotería es regida por la ley Nº 18.568, de 1986, que en su primer artículo establece que “la realización y administración de este sistema de sorteos se hará a través de una repartición denominada Lotería de Concepción, que será parte integrante de la Universidad de Concepción y carecerá de personalidad jurídica”. Se ve, en consecuencia, que es la Universidad de Concepción la que se hace responsable del buen funcionamiento de esta Lotería, y, por tanto, es su patrimonio el que puede verse afectado por los ilícitos o incumplimientos contractuales que se aleguen en contra de esta última.

Aunque Ramón Meza Barros sostuvo, en su momento, que las autorizaciones legales para ciertos juegos de azar sólo eximían de la responsabilidad penal pero no validaban los actos o contratos civiles, los que se mantenían siendo nulos, la doctrina se ha uniformado en que ello sería una dicotomía absurda ya que lo que se ha hecho no es solamente despenalizar sino autorizar la conducta y regularla específicamente. Si esto es así, habrá que convenir en que estas leyes especiales liberan también al contrato de juego de azar de la sanción civil de nulidad absoluta por objeto ilícito.

En concreto, el concurso denominado Kino tiene su base normativa en el art. 90 de la ley Nº 18.768, de 1988, que autorizó a Lotería de Concepción a realizar juegos derivados de los originales siempre que fueran aprobados por decreto supremo. Este decreto supremo es hoy el D.Sup. Nº 1114, del Ministerio de Hacienda, publicado en el Diario Oficial el 29 de diciembre de 2005. Si se lee este decreto, se puede observar que más que un contrato de juego propiamente tal, lo que hay aquí es un contrato de apuesta. La distinción se basa en el rol que desempeñan las partes del contrato: mientras en el contrato de juego las partes son a la vez participantes de un juego y es el perdedor quien se obliga a pagar el premio al ganador; en el contrato de apuesta se trata de dos o más personas que no juegan entre sí sino que se limitan a convenir que quien acierte sobre el acaecimiento de un hecho pasado o futuro que se ignora, tendrá derecho a recibir un determinado premio. Por cierto, ambos contratos pueden ir conectados, ya que el hecho sobre el que se apuesta puede ser justamente quién gana un juego (como sucede por ejemplo en la hípica, en que hay jugadores y apostadores).

El Kino consiste en un sorteo con números representados por bolillas que se echan en una tómbola y se extraen aleatoriamente. Previamente se han vendido boletos con distintas combinaciones de números. Los ganadores se determinan según la coincidencia entre los números extraídos de la tómbola y los números impresos en las apuestas vendidas (boletos o cartones).

Por ello, más que un contrato de juego entre la Lotería y los compradores de boletos, como bien señala el D. Sup. Nº 1114, estamos aquí más bien ante un contrato de apuesta entre cada uno de quienes adquieren el cartón o boleto con una determinada combinación numérica y la Lotería de Concepción, administrada por la Universidad del mismo nombre. El apostador y la Lotería convienen en que si en el sorteo salen los números que tiene el boleto adquirido por el primero, la última estará obligada a pagarle el premio que se haya determinado. También califica de apuestas estos juegos el Reglamento de la ley Nº 18.568, contenido en el D.Sup. Nº 80, Ministerio de Hacienda, de 1987.

No parece haber duda en que el agricultor de los Ángeles contrató con Lotería mediante la compra de un boleto, pero se pone en duda que realmente haya tenido la combinación de números que fue la ganadora. Lotería de Concepción ha alegado que según el art. 13 del D. Sup. Nº 1114, “sólo se pagarán aquellos recibos y/o cartones íntegros, que no presenten adulteraciones, enmendaduras, reconstituciones o que resulten ilegibles o imposibles de cotejar o correlacionar con el respectivo registro computacional, todo ello a juicio exclusivo de Lotería de Concepción”. Además, existe un plazo de caducidad para el cobro también establecido en el mismo precepto reglamentario y que se extiende por 60 días: “El derecho a cobrar los premios caducará transcurrido el plazo de sesenta días, contados desde la fecha del respectivo sorteo”.

Sin poder entrar en los detalles sobre la identificación del boleto ganador, es posible, en primer lugar, constatar que en este caso no puede aplicarse la caducidad del art. 13 del D.Sup. Nº 1114, ya que el ganador cobró el premio antes de que venciera el plazo, y lo que está en duda es si su cartón es realmente el ganador. El tiempo que transcurra para obtener a esta verificación no puede jugar en su perjuicio y si se acredita que efectivamente su boleto tenía la numeración ganadora en el sorteo, se debe considerar que el premio ha sido oportunamente cobrado.

Un poco más compleja es la disposición que establece que sólo se pagarán cartones íntegros y no aquellos que sean imposibles de cotejar o correlacionar con el registro computacional, “todo ello a juicio exclusivo de Lotería de Concepción”. Debe preguntarse si no estamos frente a una cláusula abusiva ya que hace depender de la exclusiva voluntad de una de las partes del contrato el determinar si debe o no su propia prestación. Debería aplicarse aquí el mismo criterio que se establece para la determinación del precio para la compraventa: “No podrá dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes” (art. 1809 CC).

Siendo claro que estamos frente a un contrato de adhesión (cfr. art. 16 D.Sup. Nº 1114), si bien respaldado por un decreto supremo que establece sus principales estipulaciones, cabría aplicar los instrumentos tradicionales que se han elaborado para proteger a la parte débil que no tiene libertad para discutir el contenido del contrato. El que ese contenido esté incluido en un decreto supremo no debiera ser motivo para impedir que se apliquen dichos instrumentos, porque esencialmente se trata de un contrato aunque sea jurídicamente dirigido. En concreto, pensamos que podría aplicarse a este contrato lo dispuesto en el art. 16 de la ley Nº 19.496 que establece la nulidad de las cláusulas abusivas en contratos de adhesión. Por ejemplo, se podría aplicar la letra a) de dicho precepto según el cual no producen efectos aquellas que “Otorguen a una de las partes la facultad de dejar sin efecto o modificar a su solo arbitrio el contrato o de suspender unilateralmente su ejecución…”. Es cierto, que se señala que ello será “sin perjuicio de las excepciones que las leyes contemplen”, pero debemos entender que se trata de excepciones legales y en ningún caso introducidas por meras normas reglamentarias.

Si no se considerara aplicable la letra a), podría recurrirse a la norma general de la letra g) del mismo artículo, que califica de abusivas aquellas estipulaciones que “En contra de las exigencias de la buena fe, atendiendo para estos efectos a parámetros objetivos, causen en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las partes se deriven del contrato”.

Alguien podría señalar que dado que hay un decreto supremo que regula el contrato, debería aplicarse la presunción que establece la parte final de esta letra en el sentido de que “Se presumirá que dichas cláusulas se encuentran ajustadas a exigencias de la buena fe, si los contratos a que pertenecen han sido revisados y autorizados por un órgano administrativo en ejecución de sus facultades legales”. Pero hay que advertir que, incluso si se considerara aplicable esta presunción al caso, se trataría sólo de una presunción simplemente legal que admite prueba en contrario, de modo que cabría probar que, a pesar del respaldo de la autoridad administrativa, la cláusula claramente produce un desequilibrio entre el proveedor (la Lotería de Concepción) y el consumidor (el apostador) que va contra las exigencias de la buena fe.

De esta manera, podría señalarse que si Lotería no accede a pagar el premio al agricultor, bien podría éste ejercer acciones judiciales para reclamar el cumplimiento del contrato más indemnización de perjuicios conforme al art. 1489 del Código Civil, proceso en el cual podrá demostrar que su cartón era el que contenía la apuesta ganadora del Kino del 2 de marzo de 2018. Si Lotería de Concepción invocara su derecho a calificar unilateralmente si un boleto ha sido o no ganador, el mismo juez podría declarar la nulidad de la referida cláusula por abusiva.

Es de esperar que no sea necesario el juicio, y que si se llega a los tribunales sea la buena suerte la que acompañe al acontecido agricultor angelino.

“Y… ¿quién se queda con el perro?”

8 abril, 2018

Este fue el problema que tuvo que resolver el juez del Juzgado Nº 9 de Barcelona, al conocer de la demanda de un vecino que reclamaba que después de la ruptura con su conviviente, ésta no le dejaba ver a la perra pastor alemán de nombre Luna, que había sido la mascota de la pareja durante gran parte de su vida en común. La mujer, después de la separación, se quedó con Luna y al poco tiempo le negó la posibilidad de visitarla y sacarla de paseo. En la demanda pide que se extinga la comunidad sobre el animal y que se fije un régimen de “custodia compartida” por semanas alternas. La demandada alega que la perra no es propiedad común sino exclusiva de ella, por ser un regalo que le habían hecho sus padres.

El juez en su sentencia señala que, aunque hay versiones contradictorias de las partes sobre quién y cómo adquirió a Luna, lo cierto es que ambos convivientes desde su nacimiento se responsabilizaron y cuidaron de ella “como un ser propio de ambos”. Por ello, resuelve dar lugar a la demanda, extinguir la comunidad sobre Luna y conceder su “custodia compartida” por semanas alternas, a falta de acuerdo diverso entre las partes (Texto de la sentencia).

Ante esta curiosa decisión, que al parecer considera al animal de compañía casi como un hijo de la pareja, surge la pregunta de cómo se debería resolver un conflicto como éste si se planteara en Chile.

Habría que comenzar por establecer que Luna debe examinar como un bien mueble semoviente (art. 567 CC) y que, por tanto, es objeto de propiedad. Si la pareja no está casada, habrá que determinar quién es el titular del dominio o si debe considerarse un bien común a ambos.

Si se trata de un matrimonio habrá que considerar el régimen de bienes que imperaba entre los litigantes. Si había separación de bienes se seguirá el mismo criterio que para las parejas no casadas. En caso de haberse pactado participación en los gananciales se aplicará el art. 1792-12 del Código Civil que dispone que “Al término del régimen de participación en los gananciales, se presumen comunes los bienes muebles adquiridos durante él…”, con lo que, a falta de prueba en contrario fundada en antecedentes escritos, el animal deberá ser considerado de dominio común entre los cónyuges.

Para el evento de que se tratara de un matrimonio en sociedad conyugal, habrá que determinar la forma de adquisición de la perra. En principio, si se hizo a título oneroso (por compra o permuta, por ejemplo) ingresará al haber absoluto de la sociedad, de modo que al finalizar el régimen se tratará de un bien común entre los cónyuges. Se exceptúa el caso en que el animal haya sido adquirido con recursos obtenidos por el trabajo remunerado de la mujer, caso en el cual ingresará a su patrimonio reservado, y habrá que estarse a la decisión de ésta de renunciar o no a los gananciales para determinar la titularidad del dominio sobre la mascota: si la mujer acepta los gananciales, los bienes del patrimonio reservado recuperan su calidad de gananciales y, al disolverse la sociedad, pasan a ser comunes por iguales partes entre marido y mujer. Por el contrario, si la mujer renuncia a los gananciales, consolida su dominio sobre los bienes que conformaban su patrimonio reservado, y así la mujer quedará como dueña exclusiva del animal de compañía.

Nos queda por analizar la situación, que se daba en el caso español, de que la adquisición fuera a título gratuito, es decir, por una donación. En tal caso, estando vigente la sociedad y tratándose de un bien mueble adquirido a título gratuito, ingresa al haber relativo o provisorio de la sociedad conyugal, por lo que, mientras dura el régimen se considera bien social, pero una vez finalizado, el cónyuge aportante tiene derecho a una recompensa en dinero por su valor. El bien no obstante seguirá siendo común y, según la opinión común de la doctrina, el aportante no tiene derecho a que se le restituya el bien en especie.

Veamos ahora si es posible que uno de los excónyuges o exconvivientes pueda reclamar tener a la mascota durante algún período de tiempo similar al del otro.

La cuestión es relativamente sencilla de resolver si el animal es considerado de propiedad común, ya que en tal caso podrán aplicarse las reglas que se dan para el uso de las cosas comunes, en particular la regla 2ª del art. 2081 del Código Civil según la cual “Cada socio podrá servirse para su uso personal de las cosas pertenecientes al haber social, con tal que las emplee según su destino ordinario, y sin perjuicio de la sociedad y del justo uso de los otros”, aplicable a los comuneros por el art. 2305 del mismo Código. A falta de acuerdo sobre una justa distribución del uso, se podrá recurrir al juez conforme a lo previsto en el art. 655 del Código de Procedimiento Civil.

En este sentido, resulta extraño que el juez español haya extinguido la comunidad sobre Luna, para luego determinar el uso alterno semanal de la misma y sin indicar quién quedó como dueño del animal, si ya no es un bien común.

Más problemas pueden suscitarse si el animal es considerado, en principio, un bien de propiedad exclusiva de uno de los integrantes del matrimonio o unión de hecho. Hay que descartar que se puedan aplicar las reglas del cuidado personal señaladas en el Código Civil (arts. 224 y ss.) ya que éstas están pensadas sólo para personas menores de edad que tengan la calidad de hijos de aquellos que se distribuyen ese cuidado. No procederá, por tanto, el cuidado personal compartido que el juez español juzgó aplicable en el caso de Luna, además que en la ley chilena ese cuidado compartido para los hijos sólo procede en caso de acuerdo de los padres y no por decisión judicial (art. 225 inc. 1º CC).

Si la adquisición de la mascota ha sido hecha por uno solo de los integrantes de una convivencia extramarital, es posible que el otro pueda reclamar también su uso en la medida en que alegue que durante la vida en común adquirió la copropiedad del animal. No parece que proceda alegar que el conviviente no adquirente se hizo dueño cuotativo por haber poseído la cosa mueble por más de dos años, ya que se aplicaría el art. 2499 del Código Civil que señala que la omisión de actos de mera facultad o la mera tolerancia de actos ajenos de los que no deriva un gravamen, no constituyen posesión. Para el caso de que se admitiera posesión, no parece posible decir que hubo buena fe, ya que el conviviente sabía que el animal no era de su propiedad, de modo que, estando de mala fe, sólo se aplicaría la prescripción extraordinaria que tiene un plazo de diez años (art. 2511 CC). En cambio, tendría más posibilidades si alega que el cónyuge adquirente cedió gratuitamente la mitad de la propiedad del animal; habría una especie de donación tácita. Si bien el art. 1393 del Código Civil dispone que la donación no se presume, esto sólo supone que debe probarse la voluntad de donar. Es cierto que se podría alegar que la donación es nula de nulidad absoluta por cuanto no se cumplió con el trámite de la insinuación, pero en contra se podría afirmar que el adquirente al hacer la donación sabía o debía conocer el vicio del contrato por lo cual no podría alegar dicha ineficacia (art. 1683 CC).

Finalmente, hemos de ponernos en la hipótesis de que el animal sea de propiedad exclusiva de uno de los cónyuges. Si el vínculo matrimonial subsiste, podría encontrarse una vía para el uso compartido de la mascota, sobre la base de considerar al animal un bien mueble de carácter familiar. Conforme al art. 147 del Código Civil, el cónyuge no propietario puede pedir al juez que se constituyan derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes que hayan sido afectados como familiares. Si se considera que la mascota es un bien mueble que guarnece la residencia familiar, el cónyuge no propietario podría pedir que se constituya sobre el animal un derecho real de uso, cuya modalidad de ejercicio puede fijar el juez.

En caso de divorcio, si hay acuerdo entendemos que el uso de la mascota podrá regularse en el convenio de que habla el art. 55 de la Ley de Matrimonio Civil, ley Nº 19.947, de 2004. Además, el cónyuge no propietario pero acreedor de una compensación económica puede pedir que su pago se entere con la constitución de un derecho de uso sobre el animal de compañía, conforme a lo establecido en el art. 65 Nº 2 de la misma ley.

Es de esperar, sin embargo, que en este tipo de conflictos las partes lleguen a un acuerdo por el cual puedan mantener alguna forma de relación con el animal de compañía con el que han vivido y al que tienen un afecto genuino.

Y para terminar una canción de Jesse & Joy: “Con quién se queda el perro”:

Ladrón de corazones

11 marzo, 2018

El título de una canción del grupo de rock mejicano Elefante: “Ladrón de corazones”, podría aplicarse al médico que esta semana fue formalizado por “robar” un corazón. El insólito caso ocurrió el año 2015, cuando el doctor del Servicio Médico Legal de Vallenar después de hacer la autopsia del cadáver de un conocido comerciante de 63 años, extrajo el corazón, lo conservó en una solución de formaldehido y lo llevó a la ciudad de la Serena para que pudiera ser examinado en la asignatura de anatomía que cursaban sus hijas como parte de las carreras de Enfermería y Tecnología médica en una Universidad de esa ciudad.

Una vez utilizado, el órgano habría sido devuelto al Servicio Médico Legal de Vallenar (aunque hoy no está claro dónde se encuentra). Uno de sus funcionarios denunció el hecho y se inició un sumario administrativo. En febrero, se enteró la familia del fallecido y el hecho comenzó a ser investigado por la Fiscalía. El miércoles 7 de marzo de 2018 el médico fue formalizado ante el juez de garantía de Vallenar y quedó con la medida cautelar de arraigo y firma semanal. Se fijó como plazo para investigar el de 90 días (Ver nota de prensa).

Jurídicamente el caso es interesante porque nos permite reflexionar sobre la naturaleza jurídica del cadáver y sus partes. No parece haber dudas de que un cadáver ya no es una persona y, no siéndolo, deberá admitirse que se trata de una cosa. Pero esto no quiere decir que pueda darsele cualquier destino o uso. El hecho de haber sido el cuerpo de una persona le transmite algo de la propia dignidad de ésta, y lo transforma en una cosa especialísima, que está fuera del comercio y que es inapropiable. En principio, los cadáveres, con todos sus órganos, deben ser inhumados o cremados, conforme a las disposiciones legales y reglamentarias. Los familiares más cercanos no son los dueños del cadáver, o tienen un dominio muy acotado y restringido en cuanto la ley les otorga algunas facultades para autorizar cómo debe ser la inhumación, el lugar de ella, y también para disponer que el cadáver sea usado en algunos destinos especialmente autorizados.

El Código Sanitario establece tales usos: estudios e investigación científica, elaboración de productos terapéuticos y realización de injertos. Estos destinos pueden determinarse por la autoridad sanitaria en caso de cadáveres no reclamados, o también cuando el cónyuge , o en su falta, “los parientes en primer grado de consanguinidad en la línea recta o colateral” o el conviviente civil del difunto, lo autoricen o al menos no se opongan dentro de un determinado plazo fijado por el reglamento (art. 147 Código Sanitario). Digamos al pasar que la norma adolece de un manifiesto error, ya que no existe el primer grado de consanguinidad de la línea colateral: los colaterales consanguíneos más próximos son los hermanos que están en el segundo grado de dicha línea.

Otro destino, muy importante, que puede tener el cadáver o sus órganos, es el de extracción con fines de trasplante, la que es regulada en la ley Nº 19.451, de 1996. Si bien, después de la reforma a esta ley realizada en 2013, se adoptó la regla del donante universal, es decir, que todos los mayores de 18 años se consideran donantes a menos que hayan expresado voluntad contraria, la misma ley señala que en caso de duda debe requerirse el consentimiento del cónyuge y otros parientes en la prelación establecida en su art. 2º bis.

Volviendo al caso, podemos ver que la Fiscalía formalizó al médico por un delito previsto en la ley Nº 19.451. Entendemos que se trata del delito previsto en el art. 13 bis de dicha ley que sanciona con presidio menor en su grado mínimo a quien destine órganos extraídos de un cadáver a un uso distinto a los previstos legalmente (o sea el de trasplante o el de los consignados en el art. 147 del Código Sanitario). Por las declaraciones del médico imaginamos que la defensa alegará que el corazón fue extraído para un destino autorizado: los estudios médicos. El problema es que no se obtuvo la autorización de la cónyuge del fallecido ni de sus hijos que permanecieron ignorantes de los hechos hasta febrero de este año. Tampoco se pidió la debida autorización de la jefatura del SML, y al parecer se obró subrepticiamente y además con un cierto interés personal de favorecer la educación universitaria de sus hijas.

Podría sorprender que no se formalizara por el delito de hurto, pero si vemos cómo tipifica este delito nuestro Código Penal se verá que no parece comprender supuestos de indebida apropiación de órganos de cadáveres humanos. El art. 432 de dicho Código establece que “El que sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucrarse se apropia cosa mueble ajena”, si lo hace sin violencia, comete hurto. Sin duda el corazón extraído es una cosa mueble, pero es más dudoso que pueda señalarse que tenga dueño y que por tanto sea una cosa ajena. Además, en el caso concreto, no se daría el ánimo de lucro.

Desde el punto de vista del Derecho Civil, puede apuntarse que al parecer hubo una especie de comodato del corazón a la Universidad para fines de enseñanza, en el que la cosa dada en préstamo de uso no era propiedad del comodante. Podría aplicarse, entonces, lo dispuesto en el inciso segundo del art. 2183 del Código Civil, según el cual “Si se ha prestado una cosa perdida, hurtada o robada, el comodatario que lo sabe y no lo denuncia al dueño, dándole un plazo razonable para reclamarla, se hará responsable de los perjuicios que de la restitución se sigan al dueño”. En este caso, por dueño debiera entenderse la o las personas con derecho a disponer alguno de los usos autorizados del órgano, es decir, los familiares del difunto. Habría que ver si la Universidad, por medio de alguno de sus funcionarios, estaba al tanto de que se trataba de un órgano extraído del cadáver de una persona por el comodante sin autorización de sus familiares.

Los miembros de la familia del fallecido, por otro lado, tienen todo el derecho a recuperar el órgano para inhumarlo o cremarlo, según lo que ellos decidan. Para ello, pensamos que podrían ejercer una acción civil de restitución en el proceso penal que se instruya en contra del médico formalizado. El problema es que, al parecer, no está identificada la persona o institución que tendría el corazón, ya que por las informaciones de prensa la Universidad lo habría devuelto al Servicio Médico Legal, pero en este servicio no ha sido ubicado.

Ante estos hechos, y más aún si en definitiva no se recupera el corazón del infortunado comerciante de Vallenar, su cónyuge e hijos podrían ejercer una acción civil de indemnización de los perjuicios sufridos, en contra del médico formalizado y, eventualmente, también contra la Universidad comodataria, si se acredita que hubo falta de diligencia al utilizar órganos procedentes de cadáveres humanos sin comprobar que fueron destinados a usos de docencia con las debidas autorizaciones. Por cierto para que estas acciones puedan prosperar deberán acreditar que esta extracción y utilización han causado daño a los demandantes. No siendo procedente el daño patrimonial (ni daño emergente ni lucro cesante), el daño resarcible será de carácter extrapatrimonial o moral. Se tratará de un daño como víctimas del ilícito, ya que habiendo fallecido antes de la extracción del corazón la persona cuyo cuerpo integraba, no es posible que ésta haya sufrido un daño como víctima directa de modo de que sus familiares pudieran alegar un daño indirecto o por repercusión. El daño consistirá en el dolor, malestar y humillación de ver que parte del cadáver de su marido y padre fue extraído y utilizado sin su conocimiento ni autorización. Insistimos en que el daño, incluido el de carácter moral, como elemento esencial de la responsabilidad, debe ser acreditado ya sea por testigos, informes periciales o presunciones judiciales derivadas de hechos probados en el proceso.

Como los familiares del causante pueden ser consideradas víctimas del delito del art. 13 bis de la ley Nº 19.451, en conformidad con el art. 108 del Código Procesal Penal, podrían interponer la demanda para pedir indemnización de perjuicios en contra del médico formalizado en el mismo proceso penal. Pero si desean emplazar también a la Universidad, deberán demandar ante el juez civil, ya que el art. 59 del referido Código sólo permite que se ejerzan acciones civiles en contra del imputado y no contra otras personas, las que deberán necesariamente deducirse en sede civil.

Se ve que el insólito caso del “ladrón de corazones” puede dar lugar a interesantes reflexiones jurídicas. Como para pensar que a veces estas expresiones tan recurridas por los autores de canciones románticas a veces van más allá de la metáfora.

Y para terminar otro recuerdo musical, que habla de que no sólo el hombre puede convertirse en ladrón de corazones.