Archive for the ‘Contratos’ category

Diego de Almagro y la remisión tácita: a propósito de la última “piñericosa”

4 febrero, 2018

A veces las figuras históricas vienen a la memoria colectiva por hechos inesperados. Así ocurrió con el conquistador español Diego de Almagro, que fue confundido por el Presidente electo Sebastián Piñera, con Pedro de Valdivia, en la presentación de lo que será su primer gabinete.

Para otorgarle solemnidad a la ceremonia, se utilizó el salón de honor del antiguo Congreso Nacional. La imponente sala está presidida por una gran pintura que representa la llegada de Diego de Almagro al valle de Copiapó después de atravesar los Andes en su expedición para explorar las tierras al sur del Cuzco que le habían sido asignadas por el Rey Carlos I de España, y al que se reconoce como el “descubridor” de nuestro país. La pintura fue encargada por los presidentes del Senado y de la Cámara, Fernando Lazcano y Carlos Balmaceda al célebre pintor Pedro Subercaseaux. El monumental cuadro fue instalado en 1918, suscitándose una controversia sobre los detalles históricos de la tela. Uno de los peritos llamados a informar sobre ella observó que el perro que aparece en la esquina inferior izquierda tenía las patas muy finas y delgadas para suponer que hubiera atravesado los Andes… Finalmente, la obra se aprobó y el artista recibió el estipendio ofrecido.

La verdad es que la obra hace justicia a la figura histórica del conquistador Diego de Almagro, el que de hijo ilegítimo abandonado hasta por su madre fue ejemplo de gallardía y liderazgo que le valió los títulos de Mariscal y Adelantado y el derecho a ser llamado “don”. Participó con Francisco Pizarro de la conquista del inmenso imperio inca, y fue el primero que, en 1536, organizó una expedición para llegar a las tierras a las que se daría el nombre de Chile, explorando casi todo el territorio de las zonas norte y central, hasta llegar al río Itata, donde una vanguardia de sus tropas se encontró con los belicosos mapuches, con los que se enfrentan en la primera batalla de Reinogüelen.

Aunque la leyenda señala que Almagro y sus hombres se defraudaron porque esperaban un país abundante en riquezas y oro, y por ello regresaron al Perú, lo cierto parece ser que esta más bien fue la excusa que dio Almagro para retornar al Cuzco para reclamar a Pizarro sus derechos sobre esta ciudad, ya que le habían llegado copias de las cédulas reales que, en la opinión de sus consejeros, le asignaban esa ciudad como parte de la gobernación de Nueva Toledo conferida por el Rey. Fue una lástima, porque regresando por el desierto de Atacama sus soldados padecieron muchas penurias, y el mismo Almagro vio agravada la enfermedad que padecía. Finalmente, fue vencido en las batalla de Las Salinas, y cruelmente ejecutado por su socio y amigo, Pizarro (1538).

Hay un episodio de la historia de Almagro en Chile que destaca su nobleza y generosidad y tiene que ver con una institución jurídica que varios siglos después, sería regulada por nuestro Código Civil.

La fuente es el cronista de las indias Gonzalo Fernández de Oviedo. En su relato de la expedición de Almagro, señala que cuando se decidió el regreso al Cuzco, sus soldados lamentaban que no sólo no hubieran encontrado ganancias sino que además quedaban endeudados con el mismo Almagro que les había prestado dinero para comprar caballos y demás avituallas para enfrentar el viaje por una cifra total de 150 mil pesos de oro.

Reproducimos el pasaje: de Oviedo en el que don Diego se dirige a sus hombres: “Señores, hijos, hermanos é compañeros mios, yo he conoscido vuestro cuidado é pena que tenés por lo que debés; é pues no ha seydo la voluntad divina que en esta jornada vosotros ni yo más medrássemos, demos gracias a Nuestro Señor por todo lo que hace, é conformémonos con él, pues por vuestra parte ni la mia no avemos çessado de trabaxar, ni nos queda que quexarmos de nosotros mesmos. Y con sola una cosa vuelvo contento é rico; y es que todos conosçeys que por mucho oro ó thessoros que halláramos, teneys capitan é gobernador que de mejor gana é con entera voluntad os lo repartiera todo, que no guardara para si parte alguna dello, si no fuera para dárosla assimesmo. É pues aquesto sabeys ques assi, Dios es testigo, é yo os digo en mi verdad, que mi intencion nunca fue ni es ni será de pediros lo que me debeys, ni pensaba con las obligaciones que me hecistes constreñiros á la paga dellas: é si las he mandado guardar, ha seydo esperando a veros ricos, é allende de lo que Dios os diesse, daros vuestras cautelas é contractos”.

El cronista agrega que entonces el Adelantado, “hiço traer allí todas las obligaciones, é tomándolas una á una, llamaba al debdor é deçíale: – ‘Vos, fulano, debés por esta escriptura quinientos, ó dos mill, ó mill pessos de oro (ó lo que montaba)’. Y el debdor respondia: – ‘Señor, sí debo por cierto’. Estonçes replicaba, é haciendo la escriptura dos pedaços, deçia: –‘Pues catad ahí vuestra obligacion, é yo os la suelto’. É dábasela, é decía él: – ‘No creays que por esto dexare de daros á vos é a mis amigos lo que me queda, porque nunca desseé dineros ni hacienda sino para darlo’”. El relator concluye: “É desta manera dio e soltó aquel dia los çiento é çinquenta mill pessos que he dicho; é mandó á los escribanos que testassen é cançellassen los registros, y en cada uno dellos assestassen que se daba por contento é pagado de la debda é daba por ninguna la escriptura” (Historia General y Natural de las Indias, Imprenta de la real Academia de la Historia, Madrid, 1855, proemio del libro XLVII, t. IV, pp. 256-257: Ver texto).

Encina discute la veracidad del hecho en razón de que en el inventario de los bienes que quedaron al fallecimiento de Almagro se registran pagarés por más de 150 mil pesos, aunque declara que el gesto pinta a lo vivo su carácter (Historia de Chile, t. I, 2ª parte, cap. 1, nº 11). Pero Villalobos, por el contrario, lo confirma y señala que se equivoca Encina en el monto de lo inventariado (sólo $ 82.758, 5), ya que los pagarés encontrados corresponden a nuevos créditos concedidos por Almagro para reclutar hombres después de la expedición a Chile con vistas a la batalla de Las Salinas. Además, señala que el hecho lo relatan también otros cronistas como López de Gomara, Inca Garcilazo de la Vega y Alonso Borregán (“Almagro y el Descubrimiento de Chile”, en Mellafe, Rolando y Villalobos, Sergio, Diego de Almagro, Instituto Pedagógico Universidad de Chile, Santiago, 1954, p. 146, nt. 1).

Desde el punto de vista jurídico, el relato es verosímil, porque Almagro ocupa una de las modalidades de la condonación o remisión de deudas, que se significaba con la destrucción del documento en el que ellas constaban. Esta modalidad estaba recogida en las Siete Partidas: “… si un home diese á otro la carta que hobiese sobrél de debdo quel debiese, ó la rompiese á sabiendas con entencion de quitarle el debdo, que tambien serie quito por ende como si lo hobiese pagado…” (P. 5, 14. 9).

De esta disposición del Código de Alfonso el Sabio tomó don Andrés Bello (según él mismo anota en el artículo correspondiente del Proyecto de 1853) la idea para redactar el vigente art. 1654 del Código Civil, en su primer inciso. La norma señala que “Hay remisión tácita cuando el acreedor entrega voluntariamente al deudor el título de la obligación, o lo destruye o cancela, con ánimo de extinguir la deuda”.

Son tres hechos que pueden dar lugar a la remisión tácita: que el acreedor entregue el título al deudor, que lo destruya o que lo cancele. La cancelación es escribir en el título alguna expresión que implique la extinción de la deuda: “cancelado”; “pagado”; “anulado”. Los tres hechos deben ser realizados voluntariamente y con el ánimo de extinguir la deuda, por lo que el acreedor puede probar que desarrolló alguna de estas conductas sin la intención de extinguir la deuda. Por eso, la segunda parte de la norma dispone que “El acreedor es admitido a probar que la entrega, destrucción o cancelación del título no fue voluntaria o no fue hecha con ánimo de remitir la deuda. Pero a falta de esta prueba, se entenderá que hubo ánimo de condonarla” (art. 1654 inc. 1º, segunda parte).

En la condonación de Almagro no hay duda de que la destrucción de los títulos de deuda fue voluntaria y con el ánimo de remitir o extinguir la obligación. En estricto rigor, pareciera que el gesto no fue sino una forma, propia de la época y de las circunstancias, de enfatizar lo que en realidad fue una remisión expresa e incluso formalizada por anotaciones de escribanos o notarios que, al parecer, se incluían en estas expediciones.

En cualquier caso, el episodio revela la magnanimidad de quien, con razón, es llamado el Descubridor de Chile. Si bien algunos le han querido arrebatar ese título para concedérselo a Hernando de Magallanes cuyas naves surcaron el estrecho que lleva su nombre unos años antes, en 1520, la verdad es que éste solamente visitó esas regiones como transeúnte y sin ningún ánimo de afincarse en esas tierras. Como señala Villalobos, “A don Diego de Almagro corresponde con toda justicia la gloria de ser nuestro descubridor, pues vino especialmente en busca de Chile, tierra en la que su ambición esperó fundar una colonia. Los que le precedieron miraron a Chile como un punto más en su itinerario a otras regiones o llegaron arrastrados por la mala ventura” (ob. cit., p. 116).

Si el lapsus de Piñera ayuda a recordar la personalidad del histórico Adelantado que descubrió lo que hoy es nuestro país, habrá que agradecérselo. Como dijo el Papa a los jóvenes en Maipú el 17 de enero de 2018, “si ustedes no aman a su Patria, yo no les creo que lleguen a amar a Jesús y que lleguen a amar a Dios”. Y no se puede amar la Patria, –nos permitimos añadir–, si no se conoce ni se aprecia su historia.

 

Anuncios

Matrimonio en el avión papal

21 enero, 2018

Fue una de las muchas “salidas de protocolo” del Papa Francisco en su visita a Chile. El día 18 de enero mientras viajaba en avión a la ciudad de Iquique celebró el matrimonio de dos de los miembros de la tripulación: Carlos Ciuffardi y Paula Podest, de 41 y 39 años respectivamente. Según lo que ellos mismos contaron, poco antes de aterrizar, le pidieron una bendición al Papa y éste los hizo sentarse a su lado para conversar. Allí le comentaron que aunque se habían casado civilmente y tenían dos hijas pequeñas, no estaban casados por la Iglesia porque el templo de Ñuñoa donde preveían hacerlo sufrió daños con el terremoto del 27 de febrero de 2010. Entonces Francisco les preguntó si querían amarse para toda la vida y contraer matrimonio religioso: “El Papa nos preguntó si había amor en nuestro matrimonio y si queríamos seguir juntos toda la vida y dijimos que sí”. Ante esa respuesta afirmativa, pidió que trajeran testigos. El Presidente del directorio de Latam, Ignacio Cueto, a solicitud del novio, sirvió de tal. Se firmó un acta manuscrita y que dice: “El día 18 de enero de 2018 sobre el vuelo papal en el trayecto de Santiago a Iquique han contraído matrimonio el Sr. Carlos Ciuffardi Eliorraga y la Sra. Paula Podest Ruiz, y ha sido presenciado por el testigo Ignacio Cueto, siendo el Santo Padre el papa Francisco quien ha tomado el consentimiento”. En el acta aparece también en calidad de testigo Mons. Mauricio Rieda Beltz, el sacerdote colombiano que organiza los viajes del Papa.

La noticia fue dada a los periodistas que iban en el avión por el director de la sala de prensa del Vaticano Greg Burke, quien enfatizó que el matrimonio era válido y oficial. Esto último es lo que nos interesa resaltar, que no se trató de una boda “simbólica” o meramente ceremonial, sino de un matrimonio jurídicamente auténtico.

En primer lugar, hay que recordar que el matrimonio canónico (y el natural) se perfecciona por el consentimiento entre el marido y la mujer: consensus facit nuptias, decían los antiguos. El Código de Derecho Canónico reitera este principio: “El matrimonio lo produce el consentimiento de las partes legítimamente manifestado entre personas jurídicamente hábiles, consentimiento que ningún poder humano puede suplir”, dice el canon 1057, a lo que agrega: “El consentimiento matrimonial es el acto de la voluntad, por el cual el varón y la mujer se entregan y aceptan mutuamente en alianza irrevocable para constituir el matrimonio”. No hay duda de que este consentimiento se prestó en la boda aérea.

Por razones de seguridad jurídica, el Derecho canónico, desde el Concilio de Trento, ha previsto como requisito de validez que ese consentimiento se preste ante un “testigo cualificado”, que debe ser el párroco u otro sacerdote competente. Se exigen además diligencias preparatorias encaminadas a comprobar que no existen impedimentos y que los novios obran libremente y con plena conciencia de lo que significa el compromiso conyugal. Se dispone así que “antes de que se celebre el matrimonio debe constar que nada se opone a su celebración válida y lícita” (c. 1066), y se deja a la Conferencia Episcopal la facultad para dar normas particulares sobre estas diligencias previas (c. 1067). El acto del matrimonio, además, debe ser presenciado por dos testigos (c. 1108).

Se exige que el matrimonio se celebre ante el Ordinario o el párroco del lugar, entendiéndose por tales aquellos en los que al menos uno de los contrayentes tiene su domicilio o ha residido durante un mes (cc. 1109 y 1115). También puede celebrarse por un sacerdote o diácono delegado por aquellos (c. 1108). En principio, el matrimonio debe celebrarse en la parroquia donde uno de los contrayentes tiene el domicilio o ha residido durante un mes (c. 1115). El acta del matrimonio debe inscribirse en el Registro de matrimonios de la parroquia, y además en el Registro de bautismo de la o las parroquias donde los contrayentes fueron bautizados (cc. 1121 y 1122).

Varias de estas normas no se han cumplido en la boda aérea asistida por el Papa Francisco, y de allí podrían surgir dudas sobre su validez, a pesar de que se haya prestado el consentimiento de manera libre. Pero esto implicaría no reconocer la autoridad y competencia que el Derecho Canónico reconoce y asigna al Romano Pontífice. En efecto, el Código de Derecho Canónico afirma que como sucesor de Pedro, “tiene, en virtud de su función, potestad ordinaria, que es suprema, plena, inmediata y universal en la Iglesia, y que puede siempre ejercer libremente” (c. 331), de modo que “no sólo tiene potestad sobre toda la Iglesia, sino que ostenta también la primacía de potestad ordinaria sobre todas las Iglesias particulares y sobre sus agrupaciones…” (c. 333). Por ello, cuando las normas hablan de “Ordinario” debe entenderse que se refiere a los obispos, pero también al Papa: “Por el nombre de Ordinario se entienden en derecho, además del Romano Pontífice, los Obispos diocesanos…” (c. 134). Se trata de un Ordinario que tiene bajo su jurisdicción no sólo a los fieles de la diócesis de Roma sino a todos los bautizados. Por ello cuando el c. 1108 dispone que “Solamente son válidos aquellos matrimonios que se contraen ante el Ordinario del lugar o el párroco…”, debe entenderse que no está hablando sólo del Obispo del lugar, sino del Santo Padre cuyo “lugar” de jurisdicción es toda la Iglesia Católica. Por ello, cuando el consentimiento matrimonial se presta ante el Papa en cualquier lugar que sea, incluso a diez mil metros de altura, se está contrayendo ante el Ordinario competente.

Por lo que se ha relatado se observa que el Papa realizó la investigación previa que ordena el c. 1066, en el sentido de que no tuvieran impedimentos, que obraban libremente y que comprendían la naturaleza y la importancia del sacramento del matrimonio. Igualmente, se cumplió con la exigencia de que hubiera dos testigos que presenciaron la ceremonia y firmaron el acta.

Se trata, por tanto, de un matrimonioo válido, aunque podrán presentarse algunas dudas, por lo inédito de la situación, sobre en qué registro parroquial debe inscribirse el matrimonio. Siguiendo el espíritu de las normas, pensamos que debiera ser en la parroquia donde debía haberse celebrado el matrimonio si se hubiera seguido la vía ordinaria, es decir, en aquella parroquia en que ambos cónyuges tienen su domicilio (ya que viven juntos). Este párroco después de proceder a la inscripción del matrimonio debiera enviar esa información a los párrocos de las parroquias donde Carlos y Paula fueron bautizados. Todo esto siguiendo la normativa interna elaborada por la Conferencia Episcopal de Chile (Legislación Complementaria CECh al Código de Derecho Canónico).

Un consejo que les dio el Papa puede ser aprovechado por tantas otras parejas que desean formar un matrimonio duradero: “no hay que usar los anillos de boda muy ajustados –les comentó Francisco–, porque torturan, pero tampoco muy sueltos, porque se caen”.

La visita del Papa y la frustración del contrato

14 enero, 2018

En pocas horas más, el Papa Francisco aterrizará en el aeropuerto de Santiago de Chile y comenzará una visita al país que, estamos cierto, marcará una profunda huella en la historia de nuestra nación.

Por motivos de seguridad, la Comisión organizadora anunció el día sábado que los recorridos del Papamóvil habían sido modificados y que, por ejemplo, ya no pasaría por calle San Pablo en Santiago. Al conocer esta noticia, nos recordamos de los célebres casos ingleses suscitados por la postergación de la coronacion de Eduardo VII, y que, con el nombre de “coronation cases”, dieron origen a una doctrina jurídica que hoy normalmente se conoce como frustración del contrato.

Revisemos los hechos del primero, y principal, de estos procesos: Krell v. Henry (Krell v Henry [1903] 2 KB 740), juzgado por la Corte de Apelaciones de Londres. Fallecida la reina Victoria, le sucedió en el trono su hijo Eduardo, a la sazón de 59 años. Para los días 26 y 27 de junio de 1902 se programaron diferentes ceremonias para su coronación y la de su mujer Alexandra, entre las cuales se incluía una procesión por las principales calles de Londres que prometía ser espectacular. En el itinerario se preveía que el cortejo pasara por la calle Pall Mall, en la City of Westminster del Centro de Londres. El día 20 de junio, C. S. Henry arrendó un pequeño departamento con vistas a la calle de propiedad de Paul Krell por los dos días, excluyendo las noches, por el precio total de 75 libras, de las cuales adelantó 25 libras como reserva. Aunque era evidente, y quizás por lo mismo, en las estipulaciones expresas del contrato no se hizo alusión al uso del departamento como mirador para observar la procesión de coronación.

El problema se presentó cuando, unos días antes del comienzo de las ceremonias, Eduardo VII se sintió mal y debió ser sometido a una intervención quirúrgica, ante lo cual la coronación, con todos sus festejos, se pospuso hasta el 9 de agosto. Paul Krell pidió a C. S. Henry que cumpliera con el pago del saldo del precio del arriendo, a lo que éste se negó alegando que, al haberse suspendido la procesión, ya no usaría el departamento. Krell demandó a Henry, y éste a su vez pidió que se le restituyeran las 25 libras que había dado en depósito ya que, en su concepto, el contrato no había podido tener efectos.

Una situación parecida podría darse si alguien arrendó un balcón o una terraza de un edificio situado en una de las calles por donde pasaría el “Papamóvil” para presenciarlo con más comodidad, y esa calle fue omitida de la reformulación del recorrido. ¿Qué pasa con un contrato así? No hay duda de que si las partes han pactado como condición esencial que el evento que se quiere presenciar no sea suspendido o cancelado, al fallar la condición el contrato será ineficaz. Pero el problema surge, como en el juicio de Krell contra Henry, cuando esa condición no ha sido expresamente estipulada.

El juez inglés de primera instancia que conoció el caso negó lugar a la demanda por entender que el contrato estaba sujeto a una “implied condition” que consistía en que se llevara a efecto el desfile real. Como dicha condición no se había cumplido, el contrato no podía tener efectos. Frente a este fallo, Krell interpuso un recurso de apelación para ante la Court of Appeal of England and Wales (Civil Division). Este tribunal, por sentencia de 11 de agosto de 1903, confirmó la decisión de primera instancia, invocando el precedente del caso Taylor v. Cadwell, de 1863, según el cual si la cosa arrendada desaparecía (un teatro que se incendiaba) el arriendo no podía tener efectos ya que estaba sujeto a la condición implícita de que la cosa se mantuviera. La Corte amplió ahora el criterio para señalar que un contrato también podía contener como condición implícita un determinado estado de las cosas que se estima esencial para el cumplimiento. Si se prueba que tal estado de las cosas era determinante para el fin previsto por las partes, el contrato no obliga en caso de que haya variado sustancialmente. La Corte estimó que dicha prueba se había producido en el caso por el aviso publicitario en que se ofertaba el arrendamiento del departamento y que expresamente señalaba que la procesión pasaría frente a sus ventanas (Ver texto ).

El caso dio lugar a la doctrina de la frustration of contract por la cual si eventos imprevisibles hacen imposible la satisfacción del propósito de las partes, debe considerarse que el mismo contrato se ha frustrado y no produce obligaciones.

En Alemania, este tipo de casos es comprendido como casos de ineficacia por la desaparición de la base subjetiva del negocio jurídico (Larenz), mientras en Francia se la inserta dentro de la teoría de la imprevisión. También es acogida como frustración del fin del contrato: el Código Civil y Comercial argentino de 2015 consagra expresamente esta forma de ineficacia en su art. 1090, según el cual “La frustración definitiva de la finalidad del contrato autoriza a la parte perjudicada a declarar su resolución, si tiene su causa en una alteración de carácter extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, ajena a las partes y que supera el riesgo asumido por la que es afectada”.

¿Qué pasaría si un caso como éste se produjera con ocasión del imprevisto cambio del itinerario del Papamóvil? Podría pensarse que puede ser aplicable el error accidental como vicio del consentimiento, ya que conforme al inciso 2º del art. 1454 del Código Civil, el error acerca de cualquiera calidad de la cosa que no sea esencial no vicia el consentimiento de los que contratan, “sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte”. Podría señalarse que el que el departamento tuviera vistas al paso del Papamóvil era una calidad de la cosa arrendada que si bien no es esencial, fue el motivo principal de una de las partes para contratar y este motivo era conocido del arrendador. Debe notarse que el Código no exige que éste haya tomado conocimiento de la calidad que motivaba a la otra parte por la información que ésta le hubiera proporcionado. Basta que haya sabido dicha motivación aunque sea por terceros o por las circunstancias en las que se celebra el contrato.

No obstante, se podría objetar que el art. 1454 se pone en el caso únicamente de un error sobre una calidad de la cosa misma y no tiene que ver con los motivos subjetivos que tenga una persona para celebrar el contrato. Se trataría por tanto de un error en el motivo, que en general no puede causar la ineficacia de un contrato: así, si el arrendatario pretende excusarse de cumplir con el arriendo porque señala que su propósito era instalar allí una oficina de abogado para su hijo, pero que lamentablemente no aprobó su examen de grado por lo que ya no le será necesario el inmueble, no puede dársele la razón. Los motivos que tengan las partes para celebrar un contrato pueden ser variadísimos, y el tráfico jurídico se haría imposible si la obligatoriedad de los contratos dependiera de ellos. Si alguien desea que un contrato sólo tenga efectos en caso de que se cumpla su motivación, debe pedir que se contemple expresamente en el contrato mediante la respectiva modalidad (condición).

Esta regla, sin embargo, se relaja respecto de los actos unilaterales: el Código reconoce que un error en los motivos determinante puede producir la nulidad de una asignación testamentaria (art. 1058 CC). Igualmente, la doctrina señala que, tratándose de actos bilaterales, el error en los motivos podría ocasionar la ineficacia del acto si dicho motivo ha sido incluido dentro de la causa del negocio. Se trataría entonces de un decaimiento de la causa, que explicaría también la resolución por incumplimiento. Pero el problema es que la causa debe existir al momento en que se celebra el acto y por ello la resolución por un incumplimiento sobreviniente tiene el respaldo de una norma expresa (art. 1489 CC).

A nuestro juicio la frustración del propósito práctico del contrato debiera ser tratado como una cuestión de distribución de los riesgos, de modo que en principio habría que ver si esa distribución se ha hecho expresa o implícitamente en su celebración. En defecto de esto habrá que aplicar las normas supletorias del Código Civil. Como sabemos, el art. 1550 dispone que el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba pertenece al acreedor, con lo cual se señala que si en un contrato una parte se obliga a entregar una cosa específica (deudor de la cosa) y la otra a pagar por ella o realizar otra prestación (acreedor de la cosa), si la especie se pierde por caso fortuito, el deudor de ella verá extinguida su obligación, pero, en cambio, el acreedor (de la cosa) permanecerá obligado a cumplir su propia prestación. La regla se aplica en particular al contrato de compraventa, por lo que si cosa vendida perece fortuitamente antes de que el vendedor la haya entregado, el comprador (el acreedor de la cosa) soporta el riesgo de ella, al tener que pagar igualmente el precio aunque no reciba nada a cambio (art. 1820 CC).

Esta solución en general ha sido criticada por la doctrina por considerarla injusta, y se ha propiciado una interpretación restringida, al punto de sostener que la regla general sería la contraria: el riesgo pertenece al deudor de la cosa, por lo que si su obligación se extingue por la pérdida fortuita de ella también se extinguirá la del acreedor de la cosa a pagar por ella. Esta es la solución que los arts. 1925 y 1950 Nº 1 del Código Civik dan para el contrato de arrendamiento de cosas. El art. 1950 dispone que el contrato se extingue por la destrucción total de la cosa arrendada, y el art. 1925 dispone que si el arrendador se ve en la imposibilidad de cumplir con su obligación, no debe indemnizar al arrendatario si dicha imposibilidad proviene de fuerza mayor o caso fortuito. De ambos preceptos, se observa que el riesgo de la imposibilidad de la prestación del arrendador lo soporta este último, ya que el contrato se extingue y no puede exigir que el arrendatario cumpla con su obligación de pagar el precio del arriendo.

Por ello en la medida en que el uso para que el quiere la cosa el arrendatario esté incorporado en el contrato, la imposibilidad fortuita de que la cosa sirva para ese uso producirá la ineficacia del contrato, y el arrendador no podrá exigir que se le pague el precio acordado en él.

Esperamos, sin embargo, que todas estas reflexiones sean meramente especulativas, y que nadie haya tenido que sufrir por los cambios de los recorridos del Papamóvil, más allá de las modificaciones para buscar el lugar donde se quiera presenciar la pasada del segundo pontífice romano en ejercicio que visita Chile.

Interrupción de la prescripción que sucede a la prescripción de la acción ejecutiva

7 enero, 2018

Un muy interesante caso tuvo que resolver la Corte Suprema sobre la interrupción de la prescripción extintiva por reconocimiento de deuda. En el caso, esa interrupción ocurría una vez transcurridos los tres años de prescripción de la acción ejecutiva y antes de que venciera el plazo de dos años por el cual subsiste como ordinaria. Para el acreedor, al interrumpirse la prescripción, comenzaba a correr un nuevo plazo de cinco años, de modo que al entablar su demanda antes de su vencimiento, esta nueva prescripción se había interrumpido civilmente. En cambio, para el deudor, al interrumpirse la prescripción de la acción ordinaria derivada de la extinción de la acción ejecutiva, comenzó a correr la misma prescripción de dos años, por lo que a la demanda que fue presentada con posterioridad a esos dos años puede oponerse con éxito la excepción de prescripción. Curiosamente, la cuarta sala de la Corte, se dividió en estas mismas dos alternativas, siendo mayoritaria la primera que favorecía al deudor y que congregó los votos de los Ministros Andrea Muñoz y Carlos Cerda y del abogado integrante Jaime Rodríguez; la disidencia, que se pronuncia por el acreedor, obtuvo los votos de la Ministra Ana Gloria Chevesich y de la profesora de Derecho Civil, Leonor Etcheberry Court, también abogado integrante (C. Sup. 28 de diciembre de 2017, rol Nº 39447-2016: ver texto).

Veamos los hechos de este singular caso. El acreedor, una compañía de seguros, interpone demanda por cobro ordinario de pesos en contra del deudor, que había dejado de pagar unas cuotas de un mutuo hipotecario celebrado entre las partes. Anteriormente, había presentado una demanda ejecutiva ante otro tribunal, pero el procedimiento no pudo seguirse porque se declaró abandonado por la demandante. El deudor, en el segundo proceso ahora ordinario, interpuso excepción de prescripción por haber pasado cinco años desde el momento en que dejó de cumplir la primera cuota (había cláusula de aceleración). La compañía aseguradora señaló que el deudor había pedido voluntariamente regularizar su situación, con lo que había reconocido la deuda e interrumpido la prescripción. El juez del Octavo Juzgado Civil de Santiago aceptó la interrupción de la prescripción y estimó que después de ella la acción había durado dos años más, por lo que declaró la prescripción de los dividendos vencidos hasta el de diciembre de 2014.

Apelada la sentencia, la Corte de Santiago la revocó y condenó al deudor a pagar todos los dividendos, por entender que al interrumpirse la prescripción comenzó a correr un nuevo plazo por cinco años, plazo que no estaba vencido al momento de interponerse la demanda.

El deudor interpone un recurso de casación en el fondo alegando infracción a los artículos 2502, 2503, 2514, 2515 y 2518 del Código Civil, además del 680 N° 7° del de Procedimiento Civil.

Para entender bien el problema, se hace necesario fijar las fechas relevantes:

1º) El deudor dejó de pagar las cuotas del mutuo el 10 de septiembre de 2008.

2º) La acción ejecutiva derivada de la escritura pública del mutuo prescribió a los tres años, es decir, el 10 de septiembre de 2011.

3º) El 15 de noviembre de 2012 el deudor pidió regularizar el crédito, y con ello reconoció la deuda.

4º) El 9 de enero de 2015 la acreedora interpone demanda para cobrar el crédito por la vía ordinaria prevista en el art. 680 Nº 7 del Código de Procedimiento Civil. La notificación se produce el 11 de abril del mismo año.

El voto de mayoría señala que “… lo que debe ser destacado en el estudio de la prescripción en veremus es que, contrariamente a lo sostenido por los juzgadores del fondo, la acción engendrada el once de septiembre de dos mil once, al esfumarse su antecedente virtud ejecutiva, solamente estaba destinada a pervivir dos años, precisamente contados desde el instante de esa mutación, lo que quería decir que se extinguiría por prescripción, el once de septiembre de dos mil trece. Empero, producto de la comentada interrupción natural de la misma, el plazo ha debido computarse desde la época de ésa, el quince de noviembre de dos mil doce -y no desde el once de septiembre de dos mil once” (cons. 11º).

El razonamiento es, pues, que conforme a lo dispuesto por el art. 2515 inc. 2º del Código Civil, una vez prescrita la acción ejecutiva el 10 de septiembre de 2011, ésta se convierte en ordinaria pero sólo por dos años más, es decir, en principio hasta el 10 de septiembre de 2013. Pero, como el deudor interrumpió naturalmente esta prescripción, debe contarse de nuevo este mismo plazo desde la fecha de la interrupción, el 15 de noviembre de 2012, con lo cual la prescripción habría completado su término el 15 de noviembre de 2014. Como la demanda se presentó bastante después: el 9 de enero de 2015, debe concluirse que la excepción de prescripción presentada debió ser admitida, si se hubieran aplicado correctamente los arts. 2514 y 2515 del Código Civil y el art. 680 Nº 7 del Código de Procedimiento Civil. Por ello, la Corte casa la sentencia de apelación y dicta sentencia de reemplazo por la que se acoge la excepción de prescripción y se desestima en todas sus partes la demanda de la Compañía de Seguros.

Por el contrario, las jueces disidentes estiman “Que el efecto que produce la interrupción natural, reconocido por la doctrina y la jurisprudencia, es hacer perder el tiempo ya transcurrido de la prescripción y permitir cesado que sea ese efecto, el inicio de una nueva prescripción” (Nº 5). Esta nueva prescripción no sería la misma anterior de dos años, sino la prescripción de la acción ordinaria normal de cinco años del art. 2515 inc. 1º del Código Civil. Por ello, el plazo de prescripción sería de cinco años desde la fecha de la interrupción, es decir, cinco años a contar del 15 de noviembre de 2012, con lo que la prescripción se habría cumplido el 15 de noviembre de 2017. Esta habría sido interrumpida civilmente por la demanda de la compañía acreedora el 10 de enero de 2015, o por su notificación el 11 de abril del mismo año, de modo que la excepción de prescripción del deudor no podía prosperar, y el fallo de la Corte de Apelaciones ha interpretado y aplicado correctamente la disposiciones legales que el recurrente alega haber sido infringidas.

Como puede verse, el quid de la controversia reside en determinar qué prescripción debe aplicarse cuando se interrumpe naturalmente la prescripción de dos años de la acción ejecutiva convertida en ordinaria por haber transcurrido los tres años que el acreedor tenía para deducir la acción ejecutiva. Para la primera posición, esta prescripción no es otra que la misma contenida en el inciso 2º del art. 2515, la de dos años que sucede a la acción ejecutiva prescrita. En cambio, según la segunda posición, la interrupción hace nacer una “nueva prescripción”, que no puede ser otra que la del inciso 1º del art. 2515, es decir, la prescripción de la acción ordinaria de cinco años.

Nos parece que lo primero que debe dejarse claro es qué acción ejerció la compañía acreedora, ya que del mutuo podían emanar dos acciones: una, ejecutiva si se invocaba la escritura pública como título ejecutivo y otra, ordinaria que corresponde al derecho que emana del contrato de mutuo para el mutuante de pedir la restitución de lo prestado, más sus intereses.

Sabemos que la acreedora en un primer momento dedujo acción ejecutiva, pero que ésta no prosperó por haberse declarado abandonado el procedimiento. Lo anterior tiene importancia porque cuando pretende volver a demandar, la acción ejecutiva se encuentra prescrita por haber pasado tres años desde que se hizo exigible la obligación. La acreedora, sin embargo, no ejerce la acción ordinaria del mutuo, sino que invoca el art. 2515 inc. 2º del Código Civil, para interponer la misma acción ejecutiva aunque ahora convertida en ordinaria por el plazo de dos años. Esto es indudable ya que deduce la demanda en juicio sumario invocando el art. 680 Nº 7 del Código de Procedimiento Civil que manda que dicho procedimiento se aplicará a “… los juicios en que se deduzcan acciones ordinarias a que se hayan convertido las ejecutivas, a virtud de lo dispuesto en el artículo 2515 del Código Civil”.

Aclarado este punto, hemos de convenir que se produjo una interrupción natural, por el reconocimiento de la deuda, antes de que venciera el plazo de dos años previsto en el art. 2515 inciso 2º. Pues bien, la controversia es si la interrupción implica, además de perderse el tiempo transcurrido, la reanudación de un nuevo plazo de prescripción aunque de la misma acción o si lo que se reanuda es el plazo de la prescripción de las acciones ordinarias. Pensamos que la primera opción es la que permite una mejor interpretación armónica de las disposiciones legales involucradas.

En primer lugar, porque la misma palabra “interrupción” da a entender que algo se ha detenido, pero que después puede continuar sin cambiar de naturaleza. Así sucede con la interrupción de la prescripción adquisitiva, cuando se habla de que después de la interrupción comienza un nuevo plazo es el plazo que corresponde a la prescripción que ha sido interrumpida, sea ordinaria o extraordinaria. Lo propio debe suceder con la interrupción de la prescripción extintiva. Este es por lo demás el criterio de nuestra doctrina más autorizada: “Una vez producida la interrupción – escribe el profesor Ramón Domínguez– … se inicia una nueva prescripción, generalmente de la misma naturaleza que la precedente y conservando los mismos caracteres que la primera. Por tanto tendrá su misma duración” (p. 297). El “generalmente” se explica con una supuesta excepción que también es mencionada por el profesor Domínguez: “Apenas podría señalarse como excepción el caso en que la interrupción resulta del reconocimiento del deudor, habiéndose producido novación de la antigua deuda, pues en este caso la nueva prescripción depende de la naturaleza de la obligación que se crea” (p. 298). En realidad, pensamos que tampoco este caso es una excepción propiamente tal ya que si hay novación, la deuda no se extingue por prescripción sino justamente por esa novación. Cosa distinta es que esta nueva obligación tenga su propio plazo de prescripción conforme a su naturaleza.

Una excepción más real la encontramos en la institución de la llamada “interversión” de la prescripción y que se da respecto a las llamadas prescripciones presuntivas de pago. El art. 2523 del Código Civil dispone que estas prescripciones se interrumpen también natural y civilmente, y luego señala: “En ambos casos sucede a la prescripción de corto tiempo la del artículo 2515”, es decir, la prescripción de cinco años de las acciones ordinarias.

No necesitamos entrar ahora a las razones de esta previsión, ni tampoco a si se debiera aplicar sólo a la interrupción natural o también a la que opera por requerimiento judicial. Lo relevante es que cuando el legislador ha querido que después de la interrupción suceda un plazo de prescripción de una acción diversa (la ordinaria), lo ha señalado de modo expreso.

No habiendo una norma expresa en tal sentido respecto de la interrupción de la prescripción de la acción ordinaria que deriva de la ejecutiva, hemos de llegar a la conclusión a la que arribó el fallo de la Corte, es decir, que la prescripción que sucede es de la misma naturaleza y de idéntico plazo (dos años).

“…A una virgen desposada con un varón de nombre José”

24 diciembre, 2017

En la proximidad de una nueva Navidad, nos parece conveniente reflexionar sobre el contexto familiar en el que nace el niño al que con el nombre de Jesús adorarán miles de cristianos a lo largo de las generaciones que se han sucedido por dos milenios.

La fuente primaria son los llamados Evangelios de la Infancia, es decir, los atribuidos a Mateo y a Lucas. Ambas fuentes coinciden en que una jovencita judía que vivía en Nazaret, en tiempos del Emperador romano Augusto y del rey Herodes, de nombre María, concibe un hijo por obra del Espíritu Santo, es decir, sin intervención de varón. Su estado civil no es el de soltera, sino que es el de “desposada” con un israelita que se llama José, y que desciende la familia del rey David. San Mateo dice que la concepción ocurrió “estando desposada su madre María con José, antes de que conviviesen” (Mt. 1, 18), y que José era “ su esposo” (Mt. 1, 19), el que, siendo justo, pensó en repudiarla en secreto, pero un ángel en sueños le dijo “no temas recibir a María, tu esposa” revelándole el gran misterio y encargándole que le impusiera al niño el nombre de “Jesús” (Mt. 1, 19-21), ejerciendo así los derechos de padre legal.

El evangelista Lucas es un poco más pormenorizado (la tradición señala que recibió estos relatos de labios de la misma María). Señala que el ángel Gabriel es enviado “a una virgen desposada con un varón de nombre José…” (Lc. 1, 27), que le anuncia la concepción divina de Jesús y espera su respuesta. Luego relata que, habiéndose promulgado un edicto que ordenaba un censo, José, siendo de la familia de David, tuvo que ir a la ciudad de su antepasado, Belén, y viajó acompañado de “María, su esposa, que estaba encinta”. De manera tremendamente escueta sigue con el relato del nacimiento del Salvador: “Y sucedió que, estando allí, le llegó la hora del parto, y dio a luz a su hijo primogénito; lo envolvió en pañales y lo recostó en un pesebre, porque no había lugar para ellos en el aposento” (Lc. 2, 1-7).

Estamos, entonces, frente a María y José que son considerados “esposos”, pero esto debe ser comprendido según las leyes y costumbres matrimoniales de la época. En la cultura hebrea no se entendía el matrimonio como lo vemos hoy, es decir, como un acto de intercambio solemne de los consentimientos que tiene un solo momento determinado en el tiempo. Para los judíos de la época, el matrimonio era un estado y una relación jurídica que se constituía mediante un proceso constituido por varias etapas, y principalmente por dos. En primer lugar, venía el compromiso (los esponsales) y tiempo después, un año aproximadamente, la confirmación de la unión marital mediante otro ceremonial que incluía la recepción de la esposa en la casa del marido.

Los esponsales (qid-dushin) se celebraban en la casa de los padres de la novia, a la que acudía el novio. Muchas veces eran formalizados mediante un contrato escrito preparado por los sacerdotes y comprado por el novio (shitre erusin), pero lo más importante eran los ritos entre los cuales estaba la declaración del compromiso: así el novio decía a la novia: “he aquí que tú eres mi prometida” al mismo tiempo que le entregaba una moneda a modo de arras. La novia repetía lo mismo. Se estipulaba una suma de dinero o bienes que, en caso de romper el novio el compromiso, quedaba para la esposa. Igualmente se pactaba una especie de precio de compra (mohar) que el novio debía obligarse a entregar a su suegro para compensar los servicios que la doncella realizaba en la familia paterna. El pago del mohar se difería hasta la confirmación del matrimonio. En el tiempo que mediaba entre uno y otro, la esposa seguía viviendo con sus padres y se dedicaba a preparar el ajuar y demás enseres para el futuro hogar. El novio, conforme a su oficio o fortuna, preparaba la casa del matrimonio o las habitaciones de la casa de su familia donde se instalaría con su mujer.

La confirmación matrimonial (nissuin) se festejaba en grande con comidas y vino abundante. El novio junto a sus amigos concurría cerca de la medianoche a la casa de sus suegros para buscar a la novia. Esta, acompañada por un grupo de amigas que portaban lámparas y tocaban instrumentos, marchaba con el novio en procesión a la casa indicada. Se realizaba una nueva ceremonia con una bendición, y al parecer con la firma de un nuevo contrato (kethubah), esta vez certificado por los dos amigos del novio. Luego la pareja se retiraba a la cámara nupcial.

De alguna manera, aunque aproximada podríamos asemejar ambas etapas al contrato de esponsales y al contrato de matrimonio, previstos en nuestro Código Civil. Pero a diferencia de lo que sucede en las legislaciones modernas y en la chilena, los esponsales no eran una mera promesa de matrimonio que no impone deberes legales Los esponsales judíos eran un contrato que ya producía la mayoría de los efectos del matrimonio, y sólo suspendía la vida en común. Así, a los prometidos se les daba ya el nombre de marido y mujer, si se concebía un hijo éste era considerado legítimo, para disolverlo era necesario un proceso judicial, la infidelidad de la esposa era castigada como adulterio (Dt. 22, 24-27) y si el esposo moría la esposa era considerada su viuda.

Por los antecedentes evangélicos, se sabe que María y José ya habían celebrado esponsales cuando ella recibe el anuncio y acepta la concepción divina de Jesús. No habían hecho vida en común, en espera de que se celebrara la confirmación matrimonial. Por eso más adelante José, al darse cuenta de que su prometida estaba embarazada en vez de denunciarla como adúltera, decide repudiarla en secreto. Pero, al recibir en sueños la revelación de los designios divinos y ante el mandato del ángel de “recibir en su casa” a María, hemos de suponer que han confirmado el matrimonio con el ceremonial del nissuin y se habrán establecido en su propia vivienda, donde José ejercería también su oficio de artesano o carpintero. Desde aquí, y ya como definitivamente casados, saldrán hacia Belén, la ciudad en la que se producirá el nacimiento.

La doctrina católica, siguiendo las enseñanzas de varios Padres de la Iglesia, sostiene que la pregunta de María a Gabriel sobre cómo podría concebir a un hijo si ella no “conoce” a varón, revela que los esponsales con José de alguna manera incluían un compromiso de ambos de mantener la virginidad. De lo contrario, no se entiende la pregunta, ya que hubiera sido natural que una mujer que ya está desposada a la que se le dice que va a dar a luz un hijo suponga que ello sucederá como parte de su vida conyugal. Frente a ello, algunos escritores antiguos sostuvieron que en realidad no habría habido realmente un matrimonio entre María y José, y que éste último de edad avanzada, y probablemente viudo de un enlace anterior, habría desempeñado un rol no de marido sino de protector o custodio de María y el niño. Contra esta posición, la mayor parte de los intérpretes advierte que las Escrituras son claras en que José y María contrajeron un auténtico matrimonio, distinguiendo las dos etapas en las que se contraía el vínculo conyugal entre los judíos. Al mismo tiempo, se fueron decantando los criterios teológicos y canónicos sobre el matrimonio y entre ellos la necesidad de que el consentimiento de los esposos incluyera la procreación y la educación de la prole. Es San Agustín el que instaura la tradición de los tres bienes del matrimonio: bonum prolis, bonum fidei y bonum sacramenti. Santo Tomás de Aquino, usando las categorías aristotélicas, enseñará que la procreación es un fin primario del matrimonio, que incluye el ius ad corpus, es decir el derecho a la realización del acto conyugal apto para la procreación. Por ello, la doctrina canónica determinó que si por un acto positivo de la voluntad uno o ambos contrayentes excluían absolutamente este derecho contraían inválidamente. Esto mismo llevó a plantearse desde muy temprano si la unión entre María y José que suponía un compromiso de virginidad mutua y perpetua podía considerarse un matrimonio válidamente celebrado. La solución al problema ha discurrido por diversos razonamientos teológicos y jurídicos. Tomás de Aquino en la Suma Teológica se plantea derechamente la cuestión (III, q. 29, a. 2) y sostiene que una cosa puede ser considerada perfecta en cuanto a la forma y en cuanto a las operaciones que conducen a su fin y aclara que, “en cuanto a la primera perfección, el matrimonio de la Virgen Madre de Dios con José fue enteramente verdadero, porque consintieron ambos en la unión conyugal, aunque no expresamente en la cópula carnal, sino a condición de que eso pluguiese a Dios”.

Según otras explicaciones, debe distinguirse entre la exclusión del bonum prolis en cuanto ius ad corpus, del compromiso de no usar de dicho derecho. De esta manera, María y José no habrían excluido de su unión matrimonial el elemento esencial de la procreación por medio de la unión sexual, pero sí se habrían comprometido a no ejercer ese derecho. Otras opiniones discurren por la idea de distinguir entre otorgar el derecho al acto conyugal y la renuncia a ejercer dicho derecho respecto del otro contrayente; de modo que María y José se habrían concedido mutuamente el ius ad corpus, pero al mismo tiempo ambos habrían renunciado a reclamar su ejercicio en relación al otro.

Cualquiera sea la explicación técnica desde el punto de la teología y el derecho matrimonial, lo cierto es que no es posible comprender con nuestras categorías y conceptos un consorcio conyugal que tuvo una misión única en la historia de la salvación del género humano, cual es la de servir de hogar y familia al Verbo de Dios hecho hombre, más aún hecho niño.

Así lo hacía ver El Papa Juan Pablo II cuando trató el tema en una de sus catequesis de los días miércoles: “El tipo de matrimonio hacia el que el Espíritu Santo orienta a María y a José es comprensible –señaló el pontífice hoy santo– sólo en el contexto del plan salvífico y en el ámbito de una elevada espiritualidad. La realización concreta del misterio de la Encarnación exigía un nacimiento virginal que pusiese de relieve la filiación divina y, al mismo tiempo, una familia que pudiese asegurar el desarrollo normal de la personalidad del Niño”.

Por tal razón, continúa el Papa polaco, “José y María, precisamente en vista de su contribución al misterio de la Encarnación del Verbo, recibieron la gracia de vivir juntos el carisma de la virginidad y el don del matrimonio. La comunión de amor virginal de María y José, aun constituyendo un caso especialísimo, vinculado a la realización concreta del misterio de la Encarnación, sin embargo fue un verdadero matrimonio” (Juan Pablo II, Audiencia de 21 de agosto de 1996: Ver texto).

Cuando en la fría noche de la gruta de Belén nazca el divino niño, encontrará el amor de su madre María y el de su marido, José. Un matrimonio y una familia a la que más tarde la cristiandad no dudará en calificar de “sagrada”.

Desafectación de bien familiar por enajenación

10 diciembre, 2017

Esta semana un amigo y colega manifestaba en facebook su frustración frente a una abogada que le objetaba los títulos por una opinión que luego le fue confirmada por otro abogado del Conservador de Bienes Raíces del lugar. La cuestión dice relación con la enajenación de un bien inmueble afectado como familiar según el estatuto previsto en los arts. 141 y siguientes del Código Civil.

Conforme al art. 142 del mismo Código, el bien inmueble, aunque sea de propiedad de uno de los cónyuges, sólo puede ser enajenado o gravado si se cuenta con la autorización expresa y específica del cónyuge no propietario. En caso de imposibilidad o negativa injustificada, dicha autorización puede ser suplida por el juez.

En el caso, se pretendía vender el inmueble con el consentimiento de ambos cónyuges, propietario y no propietario. Todo perfecto conforme a lo establecido en la norma legal. Sin embargo, la abogada que estudiaba los títulos, seguramente para que un Banco concediera un crédito hipotecario al comprador, exigió que, antes de vender debía pedirse la desafectación del bien como familiar conforme a lo establecido en el inciso segundo del art. 145, según el cual “El cónyuge propietario podrá pedir al juez la desafectación de un bien familiar, fundado en que no está actualmente destinado a los fines que indica el artículo 141, lo que deberá probar”.

Nos parece que esta interpretación resulta incorrecta. Ya en nuestra obra sobre la reforma de la ley Nº 19.335, de 1994, hacíamos ver que había una forma de desafectación legal por enajenación (Bienes familiares y participación en los gananciales, Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 1996, p. 88; ratificado en la 2ª edic., 2007, pp. 108-109), ya que resulta evidente que si el bien es válidamente enajenado a favor de un tercero, pierde la calidad de bien familiar, al ya no ser de propiedad de uno de los cónyuges. En el mismo sentido, aunque con la denominación de “desafectación tácita”, se pronuncia Gian Franco Rosso, (Régimen jurídico de los bienes familiares, Metropolitana, Santiago, 1998, p. 285). La opinión es compartida por René Ramos Pazos (Derecho de Familia, Editorial Jurídica de Chile, 6ª edic., Santiago, 2007, t. I, p. 370), quien invoca un fallo de la Corte de Apelaciones de Concepción que así lo juzgó (sentencia de 29 de diciembre de 1998, rol Nº 427-98, cons. 7º).

De esta manera, al hacerse la enajenación autorizada por el cónyuge no propietario se produce la desafectación del inmueble. No hay, por tanto, ninguna razón para que el Conservador de Bienes Raíces se niegue a inscribir el título, la compraventa, a nombre del comprador. La anotación al margen de la inscripción de dominio de la resolución judicial que afectó como familiar el bien no tiene el alcance de una prohibición de enajenar que podría habilitar al Conservador para rechazar un título de enajenación que la contravenga y menos cuando se cumple con las exigencias que la misma ley señala para que el bien pueda ser válidamente enajenado. Es como si el Conservador se negara a inscribir una escritura de compraventa de un bien embargado en la que aparece expresamente consintiendo la enajenación el acreedor interesado y exigiera que previamente se decrete judicialmente el alzamiento del embargo. No es necesario el alzamiento porque el art. 1464 Nº 3 del Código Civil señala expresamente que la enajenación de una cosa embargada no tiene objeto ilícito “si el acreedor consiente en ello”.

Piénsese que si se siguiera el predicamento de la abogada objetora, tampoco podría ejecutarse el bien familiar por un acreedor del cónyuge propietario. En esta ocasión no es necesaria ninguna autorización para llevar a efecto la enajenación mediante una subasta pública del inmueble, ya que el art. 142 es muy preciso en indicar que sólo se requiere autorización del otro cónyuge, o del juez en subsidio, para enajenar “voluntariamente” los bienes familiares. No hay duda, en consecuencia, de que no se requiere ninguna autorización si el bien se enajena forzadamente, es decir, sise le vende en pública subasta en un proceso ejecutivo en que el juez representa al propietario vendedor. Una vez firmada la escritura pública de remate y ordenada su inscripción conservatoria, ¿se negará el Conservador a realizar la inscripción porque el bien no ha sido desafectado como familiar? Nótese que un caso como éste, el que ejecuta el bien será un juez civil, mientras que el competente para desafectar el bien familiar es un juez de familia (art. 8 Nº 14, letra b ley Nº 19.968, de 2004). Es más, como la desafectación debe ser demandada por el cónyuge propietario y no puede hacerse de oficio, si se admitiera esta tesis se frustraría toda posibilidad del acreedor de ejecutar el bien, ya que es evidente que el cónyuge propietario deudor no tendrá interés alguno en pedir la desafectación y así permitirle al acreedor ejecutar el bien. Y, aunque en un mundo de bondad idílica, el deudor pidiera la desafectación es muy probable que el juez de familia no la conceda, puesto que seguramente la vivienda sigue siendo residencia principal de la familia y, por tanto, el bien sigue cumpliendo los fines que justificaron su afectación como familiar.

Nada empece a esto que el art. 148 del Código Civil haya concedido a los cónyuges, en caso de una acción ejecutiva que intente hacer valer sobre los bienes familiares, un beneficio de excusión. El beneficio no consiste en sustraer de la ejecución al bien familiar sólo por tener ese carácter, sino que queda condicionado a la existencia y señalamiento de otros bienes con los cuales pueda satisfacerse el crédito del acreedor ejecutante. Por tanto, hemos de convenir que si se ha ejecutado legalmente el bien familiar es porque o no se ha deducido el beneficio de excusión concedido por la ley o se ha deducido pero sin que hubiera bienes suficientes para hacer frente a la deuda.

Finalmente, cabe hacer notar que el art. 145 del Código Civil permite la desafectación de un bien familiar por el mutuo acuerdo de los cónyuges. Se dispone que “Los cónyuges, de común acuerdo, podrán desafectar un bien familiar. Si la declaración se refiere a un inmueble, deberá constar en escritura pública anotada al margen de la inscripción respectiva”. Como se ve, no se requiere expresión de causa ni tampoco ninguna intervención de los hijos que pudiere tener el matrimonio. Basta el mero consentimiento de los cónyuges manifestado, en caso de un bien raíz, por medio de escritura pública. Pues bien, es obvio que al concurrir ambos cónyuges en la escritura pública de venta del bien familiar están manifestando su acuerdo en que el bien sea desafectado. Por ello, el Conservador de Bienes Raíces no sólo no debería rechazar la inscripción de ese título a nombre del comprador sino que además debería anotar esa escritura al margen de la inscripción original dejando constancia de que el inmueble ha sido desafectado por enajenación.

En fin, si nada de esto convence a quienes postulan la teoría de la previa desafectación judicial para permitir la enajenación del bien familiar a un tercero, sugerimos que en la misma escritura pública de venta se inserte una cláusula por la cual los cónyuges, en virtud del art. 145 del Código Civil, desafectan de común acuerdo al bien. Como sabemos, una misma escritura pública puede contener diversos actos jurídicos, y por tanto nadie podrá objetar que ella sirva como escritura de desafectación de común acuerdo y también como solemnidad del contrato por el cual el cónyuge propietario vende el inmueble a un tercero. Por cierto, si existe sociedad conyugal y el inmueble es un bien social, deberá contemplarse la autorización de la mujer conforme a lo previsto en el art. 1749 inciso 3º del Código Civil.

El veterano de tres guerras y la devolución de libros al Perú

3 diciembre, 2017

La Biblioteca Nacional de Chile, en ceremonia efectuada el pasado 28 de noviembre de 2017, hizo entrega a la Biblioteca Nacional de Perú, de 720 libros que pertenecieron a esta última y que fueron traídos a Chile durante la Guerra del Pacífico. Esta “devolución” se suma a la efectuada en noviembre de 2007 cuando fueron restituidos 3.788 libros. Los nuevos ejemplares fueron detectados durante un trabajo de inventario de colecciones iniciado en 2013, gracias a que tenían estampado el sello de la antigua “Biblioteca Pública de Lima”.

Esta noticia puede conectarse con uno de los recuerdos del abogado y militar chileno, José Miguel Varela (1856-1941), que se contienen en el libro “Un veterano de tres guerras” escrito por Guillermo Párvex, y que se ha convertido en uno de los libros más vendidos de los últimos años. El relato de Varela, que luchó en la guerra del Pacífico, la de Arauco y la guerra civil de 1891, fue recogido por el abuelo del autor en algunos cuadernillos que permanecieron en la familia, hasta que en 2004 éste los encontró y los transcribió con las adecuaciones necesarias para dar continuidad a la narración.

Pues bien, según el relato, José Miguel Varela, después del ingreso del Ejército chileno a Lima en enero de 1891, recibió del coronel Pedro Lagos el encargo de instalarse, junto con un grupo de soldados, en la Biblioteca de la ciudad, para seleccionar los libros que considerara de mayor interés y despacharlos a Chile donde serían recibidos por la Biblioteca Nacional de Santiago, como parte de la retribución de guerra. Anota que dicho encargo le fue encomendado considerando su profesión de abogado.

Varela se reconoce reticente frente a esta misión, pero sin mayor dilaciones pone manos a la obra y se instala en el edificio de la Biblioteca que está completamente abandonado y con cientos de libros desperdigados por sus suelos, sin orden ni concierto. Luego de reponer los libros en las estanterías, quedan espacios vacíos que le hacen presumir que poco menos de la mitad de la colección no está en su sitio y que probablemente fueron robados en los saqueos que precedieron a la entrada del Ejército chileno en la capital peruana. Más tarde, descubrirá antecedentes de un saqueo de más de 5.000 libros en 1853 y de la pérdida de otro gran número de obras en un incendio en 1866.

En la tarea de selección y embalaje de los libros, Varela tuvo la colaboración de un periodista y escritor peruano que había sido subdirector de la Biblioteca y que se llamaba Ricardo Palma. Si bien en un comienzo pretendió que los ocupantes chilenos dejaran el edificio, ante la firme actitud de Varela quien lo conminó a irse a su casa o ayudarle en su misión, Palma se avino a cooperar con el chileno: “ahora el jefe es usted señor oficial”, le dijo en señal de sumisión, aunque también actuaba con el interés de evitar la partida de los ejemplares más valiosos. No temía así discutir con Varela sobre la selección de algún ejemplar, tratando de convencerlo de que debía permanecer en Lima. Entre ambos, convinieron así que si había dos copias de un mismo libro, una se embalaba para Chile y otra permanecía en Perú. Varela tenía que estar alerta porque Palma no trepidaba en ocultar ejemplares. De modo que cuando el secretario regresaba por las noches a su casa, Varela revisaba minuciosamente su oficina para descubrir obras que durante el día Palma había escondido en cajones, repisas y otros escondites. El oficial chileno no recriminaba a su ayudante peruano por estos ocultamientos, y Palma también guardaba silencio por las “confiscaciones” nocturnas del primero. Pareciera que había una mutua comprensión por el patriotismo que ambos demostraban en el medio del conflicto armado. Terminada la labor, a fines de febrero de 1881, personal de la Intendencia General del Ejército retiró los baúles con los libros embalados y los llevaron al puerto del Callao, donde serían trasladados por mar a Valparaíso y luego a Santiago.

Varela no puede olvidar su profesión jurídica, y señala en su relato que inicialmente dudaba sobre la legitimidad de esta labor, hasta que finalmente se convenció de que las convenciones internacionales imponían en caso de guerra que el país vencido compensara los gastos en que había incurrido el vencedor.

La verdad es que el veterano podría haber recordado la disposición del art. 640 del Código Civil que desde 1857 regulaba como una forma de ocupación la llamada “captura bélica”: “El Estado se hace dueño de todas las propiedades que se toman en guerra de nación a nación, no sólo a los enemigos sino a los neutrales, y aun a los aliados y los nacionales según los casos, y dispone de ellas en conformidad a las Ordenanzas de Marina y de Corso”. Las Ordenanzas de Marina y de Corso sólo se aplicaban a un tipo de captura bélica: las llamadas “presas”, esto es, naves o mercancías tomadas en guerra marítima. La captura bélica en guerra terrestre distinguía entre “botín”, si se trataba de bienes muebles, y “conquista” si se trataba de inmuebles o territorios.

Para entender este precepto es muy útil consultar la obra que el mismo Bello dedicó a la exposición del Derecho Internacional de la época, en su libro titulado Principios de Derecho de Gentes, editado en 1833, y con una segunda y tercera edición, ahora con el título de Principios de Derecho Internacional en 1844 y 1864.

Se explica aquí por qué la captura bélica se comprende como una forma del modo de adquirir ocupación, que como sabemos sólo tiene lugar respecto de las cosas que carecen de dueño. Lo que sucede, enseña Bello, que el derecho de la guerra hace que las cosas del enemigo se conviertan en res nullius, es decir, en cosas que nunca han tenido dueño: “Según el derecho de la guerra reconocido por las naciones antiguas, y aun en gran parte por los pueblos modernos–escribe–, luego que un soberano la declara a otro, todos los súbditos del primero pasan a ser enemigos de todos los súbditos del segundo […] es lícito usar de violencia contra ellos en cualquier parte, como no sea territorio neutral; las cosas del enemigo, ya consistan en efectos materiales, ya en derechos, créditos o acciones, se vuelven respecto de nosotros res nullius; podemos apoderarnos de ellas donde quiera que se encuentren, menos en territorio neutral; y ocupadas verdaderamente, podemos luego transferir su propiedad aun a las naciones neutrales” (Principios de Derecho Internacional, en Obras completas de Andrés Bello, Fundación La Casa de Bello, Caracas, 1954, t. X, p. 205).

Por ello, agrega, “el derecho estricto de la guerra nos autoriza para quitar al enemigo, no solamente las armas y los demás medios que tenga de ofendernos, sino las propiedades públicas y particulares, ya como satisfacción de lo que nos debe, ya como indemnización de los gastos de la guerra, ya para obligarle a una paz equitativa, ya en fin para escarmentarle y retraerle a él y a otros de injuriarnos” (Principios cit…, p. 224).

Sin embargo, el mismo Bello apunta que este rigor se ha ido atenuando en los tiempos modernos, de modo que el apoderamiento de la propiedad privada es sustituido por el uso “infinitamente más igual y humano” de imponer moderadas contribuciones a las ciudades y provincias conquistadas, en vez de confiscar bienes de particulares: “Se ocupa, pues, el territorio, sea con el objeto de retenerlo, o de obligar al enemigo a la paz. Se toman igualmente los bienes muebles pertenecientes al público. Pero las propiedades privadas se respetan, y sólo se impone a los particulares el gravamen de las contribuciones de que acabo de hablar” (p. 225). Como se ve, la moderación sólo se extiende a las propiedades privadas, pero no a los bienes muebles públicos.

Los libros de la Biblioteca de Lima eran bienes muebles de propiedad pública por lo que, según el derecho de la guerra vigente, eran susceptibles de captura bélica.

El Estado de Chile, en consecuencia, se hizo legítimo dueño de dichos bienes. Hemos de convenir, en consecuencia, que la devolución de estos libros debe entenderse como un gesto de buena voluntad, pero jurídicamente es una donación gratuita, y no propiamente una restitución.

Otra solución, quizás más acorde con la realidad de lo que se quiso hacer, sería pensar que Chile renuncia, sin efecto retroactivo, al derecho de captura bélica. En tal caso, podría aplicarse el derecho del posliminio, institución en virtud de la cual las cosas que son represadas por la nación a la que habían sido extraídas, vuelven al dominio de sus dueños originales: “Dase este nombre – enseña Bello– al derecho por el cual las personas o cosas tomadas por el enemigo, si se hallan de nuevo bajo el poder de la nación a que pertenecían, son restituidas a su estado primero. En este caso, el público, y los particulares vuelven al goce de los derechos de que habían sido despojados por el enemigo: las personas recobran su libertad, y las cosas retornan a sus antiguos dueños”. Añade Bello que “De los principios expuestos en este artículo, se colige evidentemente que los efectos apresados, y después abandonados por el captor, no pasan a ser res nullius, ni su ocupación confiere un título de propiedad, mientras subsiste el derecho de postliminio sobre ellos” (Principios cit…, p. 232).

Una forma de abandono podría darse, nos parece, por la renuncia al dominio adquirido por captura bélica a favor de la nación que, al ser vencida en guerra, hizo posible aquella forma de ocupación y que ahora podría ejercer el derecho del posliminio, es decir, la recuperación de la propiedad de bienes que eran suyos o de sus ciudadanos.

Nos imaginamos que esta solución sería del agrado del abogado Varela, nuestro “veterano de tres guerras”.