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Promulgación de la ley y vanidad parlamentaria

17 febrero, 2019

Siempre que comenzamos un nuevo ciclo de Derecho Civil, exigimos a nuestros alumnos que memoricen los 24 primeros artículos del Código Civil, siguiendo el consejo de ese gran jurista que fue don Vittorio Pescio y que lo recomienda en el prefacio a su Manual. Son artículos tan precisos, tan bien redactados por la pluma maestra de Bello, con un contenido tan fuerte y duradero, que constituyen un tesoro jurídico y literario.

No piensan lo mismo nuestros parlamentarios que no tuvieron inconveniente en introducir un nuevo inciso al artículo 6 del Código Civil, sólo para exigir que en el decreto promulgatorio de una ley se consignen los nombres de los autores de la moción que le dio origen.

Sin mayor repercución pública, mientras la mayoría de los chilenos se encuentra de vacaciones, el 30 de enero de 2019, apareció publicada en el Diario Oficial la ley Nº 21.136 que contiene un artículo único que dispone: “Agrégase en el artículo 6 del Código Civil el siguiente inciso segundo: ‘El decreto supremo promulgatorio de una ley iniciada en una moción deberá contener, a continuación del nombre de aquella, el de los diputados o senadores autores de la referida iniciativa’”.

De esta manera, y dado que la ley entró en vigencia en el momento de su publicación, el actual art. 6 del Código Civil reza así:

Art. 6º. La ley no obliga sino una vez promulgada en conformidad a la Constitución Política del Estado y publicada de acuerdo con los preceptos que siguen.

El decreto supremo promulgatorio de una ley iniciada en una moción deberá contener, a continuación del nombre de aquella, el de los diputados o senadores autores de la referida iniciativa

Es cierto que los arts. 6, 7 y 8 del Código Civil habían sido reformados por la ley Nº 9.400, de 6 de octubre de 1949. Pero esa reforma era necesaria porque los originales preceptos que establecían una vacación de las leyes según la distancia del lugar del territorio nacional donde regirían, habían quedado obsoletos por el avance de las comunicaciones. Los textos se redactaron cuidadosamente para evitar que el estilo del Código sufriera el menor daño posible.

En cambio, ahora la reforma no es respaldada por necesidad social alguna, tanto que ya era una práctica extendida que en los decretos de promulgación de las leyes se indicaran, si era el caso, los autores de la moción. En la misma historia de la ley Nº 21.136 se consigna que esta práctica venía del año 2006 y no había ningún signo que permitiera temer que se eliminara como para hacerla obligatoria por ley. Por otro lado, la redacción que se le dio a la norma es sin duda deficiente y desdice de la solemnidad que deben tener estas normas que son el frontispicio del libro jurídico más importante de nuestro sistema legal.

Hemos de señalar que los autores de la moción, los diputados Diego Paulsen, Jorge Rathgeb, Nicolás Monckeberg y Germán Becker, no proponían introducir la exigencia en el Código Civil, sino que dejarla como una ley autónoma. Más tarde el senador Sergio Galilea propuso que la norma se insertara en la Ley Orgánica Constitucional del Congreso Nacional, ley Nº 18.918, de 1990, pero ante la resistencia de la Comisión de Constitución retiró la indicación.

¿Cuál fue la razón de que se insertara esta exigencia en el Código Civil? Fue en la Comisión de Constitución del Senado, en segundo trámite legislativo, donde surgió esa idea, al parecer por parte del senador Felipe Harboe. Así se lee en el primer informe de la Comisión de Constitución del Senado: “El Honorable Senador señor Harboe propuso aprobar esta iniciativa en los términos planteados precedentemente [como modificación del Código Civil]. Ratificó que esta redacción se puede incorporar, por razones de sistematicidad, en el texto del Código Civil”. La propuesta fue aprobada unánimente por los integrantes de la Comisión, senadores Allamand, De Urresti, Harboe, Huenchumilla y Pérez.

Pero debemos señalar que esto es un craso error. De una mera lectura del ahora inciso primero del art. 6 se observa claramente que el Código Civil no trataba ni pretendía regular la promulgación de la ley, sino sólo la publicación: “La ley no obliga sino una vez promulgada en conformidad a la Constitución Política del Estado y publicada de acuerdo con los preceptos que siguen”. La promulgación debe hacerse conforme a lo que disponga la Constitución, en cambio la publicación se hará conforme a los preceptos que siguen, que son los arts. 7 y 8, que regulan la publicación de la ley y sus efectos.

Al introducirse ahora una norma sobre cómo debe ser la promulgación de la ley se entra en una materia sobre la que el Código Civil nada quería decir. Nótese que ni siquiera señalaba el Código que una ley debiera promulgarse por decreto supremo, siendo esto una exigencia, más bien implícita, de la Constitución (arts. 75 inc. 3º y 99 inc. 3º Const.).

El precepto del art. 6 de nuestro Código ha quedado con dos incisos que no guardan la debida correspondencia y armonía entre sí. Mientras el primero remite la promulgación a las normas constitucionales, el segundo lo contradice ya que entra a regular la promulgación, y señala que debe hacerse por un decreto promulgatorio, que en éste debe darse un nombre a la ley y que después de éste, en caso de moción, deben consignarse sus autores.

También se observa que resulta incoherente la frase final del inciso primero con lo que se dispone en el segundo. El primero señala al final que la ley debe ser publicada “de acuerdo a los preceptos que siguen”, pero resulta que ahora el precepto que sigue es el inciso segundo que no se refiere a la publicación de la ley sino a su promulgación.

Por si esto fuera poco, tenemos también un problema de constitucionalidad que salió durante la discusión del proyecto en el Senado. El senador Huenchumilla planteó si con esto no se estaría perturbando la potestad reglamentaria del Presidente de la República constitucionalmente reconocida como atribución de dicha autoridad. Más adelante el senador Galilea propuso insertar los nombres de los autores de la moción en el mismo texto de la ley que se envía a promulgación, ya que “la promulgación se enmarca en la potestad reglamentaria del Presidente de la República, materia que no se puede regular por ley pues su fuente normativa es la Constitución” (2º Informe Comisión Constitución del Senado).

En contra se hicieron valer varios argumentos: que la potestad reglamentaria, incluso la autónoma, debe ser ejercida en conformidad no solo a la Constitución sino a la ley; que ni en el art. 63 ni otras disposiciones constitucionales que regulan las materias de ley existe una norma que impida regular esta materia por ley; que el artículo 35 de la Constitución Política refuerza la misma idea, toda vez que dispone que los decretos que emite el Ejecutivo se deben dictar “en conformidad a las normas que al efecto establezca la ley”.

Todos estos argumentos son refutables. Partiendo por el último, no es efectivo que el art. 35 disponga que los decretos deben dictarse en conformidad a las normas que establezca la ley. Se trata únicamente de los decretos que se emiten con la sola firma del Ministro y por orden del Presidente; son estos los que se sujeta a las normas que “al efecto” (para ese caso) establezca la ley (art. 35 inc. 2º Const.). La invocación del art. 63 y de las disposiciones que tratan de materias de ley olvida que esas normas establecen un dominio legal máximo; por lo que, al contrario de lo que se plantea, si el asunto no está mencionado en alguna de esas normas, sencillamente no es materia de ley y no puede dictarse una sobre él sin vulnerar la Constitución. Finalmente, el argumento de que la potestad reglamentaria debe ejercerse conforme a la ley no tiene apoyo o sustento en la normativa de la Constitución. El art. 32 Nº 6 de la Constitución señala que es atribución especial del Presidente “Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes”. Obviamente, tratándose de la potestad reglamentaria de ejecución el Presidente deberá circunscribirse a la ley que pretende ejecutar, ya que de lo contrario el decreto o reglamento será ilegal. Pero esto es muy diferente a estimar que en la forma de ejercer esta potestad el Ejecutivo se tenga que atener a un determinado contenido impuesto por el legislador.

Menos aún tratándose de la potestad reglamentaria autónoma y de la potestad de promulgar las leyes, que viene mencionada de manera separada en el Nº 1 del art. 32, que señala que es atribución presidencial: “concurrir a la formación de las leyes, sancionarlas y promulgarlas”, lo que se hará mediante decreto conforme a lo señalado por los arts. 75 y 99 de la Constitución. Se trata de un cometido que la Constitución entrega al Presidente de la República, con la única exigencia de que al promulgarla la ley no se aparte del texto aprobado por el Congreso.

Debe tenerse en cuenta que el Tribunal Constitucional se pronunció sobre esta potestad del Presidente por sentencia de 30 de agosto del 2012, estableciendo que “cuando el artículo 32 N° 1 de la Constitución Política de la República refiere, como atribución especial del Presidente de la República, la de ‘[c]oncurrir a la formación de las leyes, sancionarlas y promulgarlas’, diferencia claramente en el proceso de elaboración de esta clase de normas, entre la función de co-legislador –que se expresa en su concurrencia a la ‘formación de las leyes’, a través de los instrumentos que el ordenamiento constitucional le reconoce, tales como la iniciativa de ley, las urgencias, el veto, etc.­– y las funciones de sanción y promulgación. En ambos últimos casos, se trata de un ejercicio de potestad reglamentaria manifiestamente inserto en el entorno de su variable autónoma y fuera del dominio legal” (cons. 6º rol 2253-12).

Lamentablemente, los argumentos que se dieron para establecer la constitucionalidad de esta intromisión del legislador en una facultad privativa del Presidente hicieron fuerza en los senadores Huenchumilla y Galilea, los que terminaron plegándose a la mayoría. Pero la verdad es que el precepto aprobado es de dudosa o cuestionable constitucionalidad, por decirlo de manera benévola.

¿Y todo esto por qué? ¿Cuál es la razón de bien público o interés general que justifica que en el decreto supremo promulgatorio de una ley quede inscrito el nombre de los autores de la moción que le dio origen? El único motivo que se invoca una y otra vez es que se conozca por la ciudadanía que los parlamentarios también trabajan en la elaboración de las leyes. Mostremos algunos ejemplos de declaraciones en este sentido: “sucede que, en la actual situación –para decirlo en forma muy clara–, ser buen o mal legislador es absolutamente indiferente, pues no hay ninguna forma práctica para dejar constancia del trabajo abnegado, esforzado, muchas veces diligente que se ha efectuado para sacar adelante determinada pieza de legislación” (senador Allamand); “Yo menciono con gran orgullo la Ley de Amamantamiento cuando me preguntan ‘¿Qué hacen ustedes? ¿Para qué sirven los Senadores y los Diputados?’. Y agrego: ‘Hacemos leyes para proteger a los ciudadanos, a las personas’. Y me refutan: ‘Pero sí leí la ley. Aquí está. No se dice que usted trabajó en ella’” (senador Navarro); “por supuesto que soy partidario de la iniciativa. Estimo muy importante que la huella del trabajo quede consignada finalmente dentro del proceso legislativo” (senador Chahuán); “porque de repente hay que dar estos pasos para que los ciudadanos conozcan un poco más sobre una de las principales funciones de quienes los representan: el trabajo legislativo” (senadora Allende); “creo que es primordial que las cosas se sepan. Y no por un efecto narcisista –pienso que en política todos tenemos un poco de narcisismo, algunos más exacerbado, otros menos– […] A mi juicio, la mayoría de las veces no se sabe lo que hacemos. Y lo que no se sabe, no es posible compartirlo, conocerlo” (Senadora Rincón).

Debemos mencionar, por justicia, que hubo algunos senadores que se opusieron a la iniciativa. Quizás la principal voz en contra fue la del senador Felipe Kast, quien, salvando la buena intención, alegó que en realidad una medida como ésta no contribuía al prestigio de labor parlamentaria: “no prestigia para nada nuestra actividad legislativa esta lucha por tratar de ponerle apellido a las iniciativas”. Sostuvo, además, que incluso puede crear incentivos perversos en prácticas que ya suceden como la de los gobiernos que buscan una moción dormida de algún parlamentario de su coalición para potenciarlo o de algún parlamentario de la oposición para crear una alianza política.

En este rechazo fue secundado por el senador Moreira quien expresó su opinión en contra básicamente por ser una ley que exalta la autorreferencia: “A mi juicio, el anonimato es mejor para el país –se habla tanto del prestigio de esta Corporación y del Congreso–, sin perjuicio de que la gente sabrá igual quién es quién: el que legisla más y el que legisla menos.­– Lo importante es que lo hagamos por el bien de Chile y que las estadísticas indiquen que las leyes que propongamos lleguen y beneficien a la gente. ¡Eso es más relevante que la autorreferencia!”.

Senadores como Insulza y Navarro cambiaron de posición ya que votaron a favor en general el proyecto pero en la votación en particular declaron su oposición. Insulza destaca que se trata de una iniciativa que exacerba el individualismo: “Creo que el Congreso tiene una tendencia –no estoy criticando a nadie, yo mismo me incluyo– bastante marcada hacia el individualismo, en el que cada Senador intenta tener su propia agenda y manejar sus propias cosas. – A mi juicio, este proyecto enfatiza eso, aparte de acentuar una competencia para ver quién pone su nombre en cualquier normativa que lo ayude a perpetuar su imagen. […] esto es más bien una forma de hacer notar que uno está legislando, no obstante existir mejores maneras de hacerlo más colectivamente y con mayor tranquilidad”. Navarro, que en la discusión en general había apoyado decididamente el proyecto, ahora advierte que no tendrá la utilidad que se espera: “mi crítica a este proyecto de ley es que, en definitiva, no es significativo. Es decir, no va a tener ningún impacto porque los chilenos poco leen, poco leen los diarios, menos el Diario Oficial, para saber que en ese decreto estará el nombre del autor de la moción”.

Todas estas razones, a nuestro juicio sensatas y fuertes, no hicieron mella en la mayoría de los senadores que tanto en general como en particular aprobaron el proyecto. Incluso el senador Alejandro Navarro, que primero apoyó el proyecto luego lo criticó terminó votando a favor de la iniciativa “como testimonio”: “voy a votar a favor solo como testimonio, porque tampoco creo que sea un buen proyecto”.

No decimos nada de la discusión en la Cámara de Diputados, en primer y tercer trámite constitucional, ya que no la hubo y el proyecto fue aprobado en ambas instancias casi por unanimidad. En primer trámite sólo tuvo el voto en contra del diputado Joaquín Godoy, y la abstención de los diputados Bellolio, Schilling y Silber Romo; en tercer trámite obtuvo sólo tres votos en contra: diputados Kast; Paulsen y Undurraga y siete abstenciones: diputados Álvarez, Auth, Castro, Leiva, Santana, Schalper y Schilling.

La historia de esta ley, tal como puede consultarse en la web de la Biblioteca del Congreso ( Ver), pone a las claras que, salvo las honrosas excepciones que hemos referido, gente inteligente y preparada puede ser arrastrada por el deseo de figuración y de autorreferencia (lo que en suma no es más que el clásico pecado capital de vanidad), hasta el extremo de cegarse completamente frente a lo que en realidad la ciudadanía común y corriente piensa.

El desprestigio de los parlamentarios no proviene, al menos no principalmente, del desconocimiento de las labores legislativas que desarrollan, sino de los privilegios que se autoasignan y que la gente percibe como arbitrarios e inmerecidos. Pues bien, el obligar por ley a que los decretos promulgatorios lleven sus propios nombres, no es más que un nuevo privilegio que ellos mismos se han autoconcedido y por ello más que combatir el desprestigio del que se quejan, contribuirá a agravarlo. Y con razón.

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¿Playa o jardín? Sobre la calidad jurídica del álveo o “playa” de los lagos

10 febrero, 2019

El episodio del empresario que en traje de baño increpó a unas mujeres por estar a orillas del lago Ranco llamándolas a salir de lo que consideraba el jardín de su propiedad, ha dado nuevos bríos a un tema común de todos los veranos chilenos: el acceso a las playas como bienes nacionales de uso público. Hasta la Contraloría General de la República publicó un twitter diciendo que en Chile no existen las playas privadas. El Ministerio de Bienes Nacionales investigó el caso y llegó a la conclusión de que las veraneantes estaban en un terreno que no era de propiedad privada sino un bien nacional de uso público ( Ver).

Vemos, sin embargo, que hay mucha confusión sobre playas, riberas de lagos y ríos, bienes privados, bienes de dominio público, bienes fiscales y bienes nacionales de uso público, la que lamentablamente no es responsabilidad de abogados ni de periodistas sino de nuestra misma legislación.

Partamos señalando que conforme a la Constitución la regla general es que los bienes sean privados y puedan ser adquiridos por los particulares. Se exceptúan de esta regla general los bienes que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres y aquellos que deben pertenecer a la Nación toda y una ley lo declare así (art. 19 Nº 23 Const.). Estos últimos pueden ser bienes nacionales de uso público porque, siendo de la Nación toda, su uso pertenece a todos los habitantes (art. 589 CC) o bienes de dominio exclusivo del Estado que son riquezas o recursos que se reservan al Estado pero cuyo uso no pertenece a todos los habitantes, sino que su explotación o aprovechamiento se concede a algunos particulares (las minas son el ejemplo paradigmático). El Código Civil menciona también los llamados bienes fiscales o bienes del Estado que, pudiendo ser de particulares, son del Estado, pero su uso no pertenece a todos los habitantes de la República, sino a los organismos o servicios públicos para el cumplimiento de sus propios objetivos.

Hecha esta relación veamos lo que sucede con las playas. El Código Civil da la categoría de bien nacional de uso público a las playas de mar. Así se deduce de que cuando da ejemplos de bienes nacionales de uso público, menciona “el mar adyacente y sus playas” (art. 589. 2 CC). La definición de playa del mar es célebre por su hermosura literaria: “Se entiende por playa del mar la extensión de tierra que las olas bañan y desocupan alternativamente hasta donde llegan en las más altas mareas” (art. 594 CC).

¿Qué sucede ahora con lagos y ríos? Originalmente el Código Civil distinguía entre lagos mayores (navegables por buque de más de cien toneladas) y lagos menores (no navegables por buques de más de cien toneladas), para calificar de bienes nacionales a los primeros y bienes privados, perteneciente a los propietarios riberanos, los segundos (art. 596 CC). La Ley de Reforma Agraria Nº 16.640, de 1967, derogó este artículo y reemplazó el artículo 595 del Código Civil para disponer que todas las aguas son bienes nacionales de uso público. Debiera entenderse, en consecuencia que las aguas de cualquier lago son bienes nacionales de uso público. No obstante, el Código de Aguas dispone que tratándose lagos no navegables por buques de más de cien toneladas se entiende que los riberanos gozan por el solo ministerio de la ley de derechos de aprovechamiento de sus aguas (art. 20.2 C. de Aguas). Los lagos mayores están oficialmente determinados por decreto supremo (D. Sup. Nº 11, de 1998), por lo que en principio serán menos aquellos que no figuren en ese listado.

Vayamos ahora a lo que se dispone sobre el lecho o álveo de los lagos, es decir el terreno sobre el que se posan las aguas. El Código Civil nada dice sobre el particular, y debemos remitirnos al Código de Aguas para lo cual es necesario tener en cuenta la distinción entre aguas corrientes y aguas detenidas. Estas últimas son definidas como aquellas que “están acumuladas en depósitos naturales o artificiales, tales como lagos, lagunas, pantanos, charcas, aguadas, ciénagas, estanques o embalses” (art. 2.3 CA).

Más adelante el mismo Código se refiere a la situación de los álveos o cauces de corrientes de uso público (art. 30 CA) y al álveo o lecho de las aguas detenidas. Respecto de estas últimas, que son las que nos interesan, dispone: “Álveo o lecho de los lagos, lagunas, pantanos y demás aguas detenidas, es el suelo que ellas ocupan en su mayor altura ordinaria. Este suelo es de dominio privado, salvo cuando se trate de lagos navegables por buques de más de cien toneladas.– Es aplicable a estos álveos lo dispuesto en el artículo anterior” (art. 35 CA). El artículo anterior, el 34, dispone que “En los casos de aluvión, avenida, inundación, variación de curso de un río o división de éste en dos brazos, se estará a lo dispuesto sobre accesiones del suelo en el párrafo 2° del Título V, Libro II, del Código Civil”.

En suma, se señala que el álveo o lecho de los lagos es el suelo que las aguas ocupan hasta su mayor altura ordinaria. Por ello, no es riguroso hablar de playa de lago para la extensión de tierra que queda sin agua cuando éstas bajan desde su mayor altura ordinaria. El término técnico es álveo o lecho de lago, que en la parte que queda descubierta al bajar el nivel del agua es un concepto análogo al que se da para la playa del mar en el art. 594 del Código Civil.

Pero aquí comienzan los problemas, porque el art. 35 no señala que el álveo de los lagos mayores sea un bien nacional de uso público. Sólo dice que el álveo es suelo de dominio privado “salvo cuando se trate de lagos navegables por buques de más cien toneladas”. Debemos entender entonces que el álveo de los lagos mayores es un bien que no es de propiedad privada. Pero, ¿significa esto que se trata de un bien nacional de uso público? No lo parece. Si se aplicara, analógicamente, lo que se dispone para el cauce o álveo de los ríos tendríamos que llegar a la conclusión de que se trata de un “bien de dominio público” cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes de la nación. En efecto, el art. 30 del Código de Aguas dispone que “Álveo o cauce natural de una corriente de uso público es el suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus creces y bajas periódicas” y que “Este suelo es de dominio público y no accede mientras tanto a las heredades contiguas, pero los propietarios riberanos podrán aprovechar y cultivar la superficie de ese suelo en las épocas en que no estuviere ocupado por las aguas” (art. 30.3 CA).

Si aplicamos esta norma al álveo de los lagos mayores tendremos que sostener que no se trata de un bien nacional de uso público, sino de un bien de dominio público; es decir, que es un bien del Estado pero cuyo uso no corresponde generalmente a todos los habitantes de la nación. Prueba de ello es que la misma ley señala que los propietarios riberanos pueden aprovechar y cultivar la superficie de ese suelo en las épocas en que no estuviere sumergido. Siendo así no habría problemas para que el propietario riberano aprovechara económicamente este terreno. Debe destacarse que la ley permite “aprovechar” y “cultivar”, de modo que puede haber un aprovechamiento del terreno que no implique sembradío o cultivo. ¿Podría considerarse el mantenimiento de un jardín como un aprovechamiento del suelo lícito conforme al art. 30 del Código de Aguas? Puede que no haya sido eso la intención del legislador pero en todo caso una interpretación amplia de la norma permitiría sostenerlo.

A favor de la tesis de que las playas de lagos con bienes nacionales de uso público se invoca el D.L. 1939, de 1977, que en su art. 13 dispone: “los propietarios de terrenos colindantes con playas de mar, ríos o lagos, deberán facilitar gratuitamente el acceso a éstos, para fines turísticos y de pesca, cuando no existan otras vías o caminos públicos al efecto”. En su inciso segundo se establece una facultad para el Intendente Regional para determinar prudencialmente una vía de acceso. Pero como se verá, además de hablar, impropiamente a nuestro juicio de “playas de… ríos o lagos”, en ningún momento señala que ellas sean, al igual que las playas de mar, bienes nacionales de uso público. Más aún, determina que los propietarios de los terrenos colindantes deben facilitar el “acceso a estos”, es decir, no a las playas (para aludir a las cuales debiera haberse usado el demostrativo en femenino: “estas”). Se trata, por tanto, de que los propietarios riberanos deben dar acceso al mar, al río o al lago. El acceso es para fines turísticos y de pesca, o sea de navegar, pasear o pescar. Sólo tratando de ir más allá de la letra y considerando la intención del legislador podría decirse que se trata de dar acceso también a simples bañistas a las “playas” de ríos y lagos, pero ello no convierte al álveo o lecho de lagos o a los cauces de ríos en bienes nacionales de uso público, para lo cual, en cumplimiento de la reserva legal contemplada en el art. 19 Nº 23 de la Constitución, debiera haber una declaración legal expresa y categórica.

Otras normas que complican la cuestión debieran ser objeto de un análisis cuidadoso primero porque se trata de decretos supremos o reglamentos que no tienen jerarquía legal. Así, por ejemplo, se ha invocado el D. Sup. Nº 290, de 1993, que aprueba el Reglamento de Concesiones y Autorizaciones Acuícolas, y que en las definiciones contenidas en el art. 1º menciona la de “playa de río o lago” y la define como “la extensión del suelo que bañan las aguas en sus crecidas normales hasta la línea de las aguas máximas” (art. 1, Nº 10). También este reglamento define la “tierra de playa” como “la faja de terreno de propiedad del fisco de hasta 80 metros de ancho, medida desde la línea de más alta marea de la costa del litoral y desde la ribera en los ríos o lagos”, pero determina que “los terrenos de propiedad particular que, según sus títulos, deslinden con la línea de más alta marea de la costa del litoral o de la ribera en los ríos o lagos, no son terrenos de playa” (art. 1 Nº 17). Con lo cual, la disposición se vuelve superflua atendido a que ya el Código Civil señala que las tierras que no pertenecen a nadie son del Estado (art. 590 CC).

En todo caso, debe advertirse que el Reglamento no establece que lo que llama “playa de río o lago” sea un bien nacional de uso público. Se limita a definirla coincidiendo con lo que el Código de Aguas ya había señalado para el álveo de lagos. Igualmente, debe tenerse en cuenta que las definiciones contenidas en su art. 1º sólo son aplicables para los efectos de ese Reglamento, es decir, para cuestiones propias de la acuicultura. Nada más.

Otra norma reglamentaria que ha salido a la palestra es la del D. Sup. Nº 609, de 1979, por el cual se autoriza al Ministerio de Tierras y Colonización, hoy Bienes Nacionales, para determinar los deslindes entre los terrenos de los propietarios riberanos y los cauces de ríos, lagos y esteros. Curiosamente, este decreto supremo diferencia entre cauce y álveo para ríos, lagos y esteros; el álveo sería el lugar que ocupan las aguas permanentemente, mientras que el cauce sería el terreno que es ocupado o desocupado alternativamente en las creces ordinarias, y presume que son extraordinarias las crecidas que ocurren cada cinco o más años. Como se ve, en este decreto supremo no se habla de “playas de lagos o ríos”, aunque sí de que los cauces constituyen bienes nacionales de uso público. Sin embargo, se trata de una referencia incidental que no puede considerarse una explícita declaración de que estos bienes tengan esa calidad. Y si así se le considerara el decreto sería inconstitucional al invadir un ámbito de competencia reservado a las leyes (art. 19 Nº 23 Const.).

Del breve análisis anterior, podemos obtener las siguientes conclusiones:

1º) Las llamadas “playas” de lagos son jurídicamente álveos o lechos que se fijan en la línea de máxima crecida ordinaria de sus aguas.

2º) Las “playas” de lagos menores (no navegables por buques de más de cien toneladas” son terreno privado de los propietarios riberanos. Por ello, no es cierto de que en Chile no hay “playas privadas”, si hablamos de “playas” de lagos o ríos.

3º) Las “playas” de lagos mayores son de dominio público, pero no son bienes nacionales de uso público, en el sentido que les da el art. 589 del Código Civil, es decir, cuyo uso pertenece generalmente a todos los habitantes de la nación.

4º) Los propietarios riberanos podrían aprovechar o cultivar el terreno del álveo del lago en los períodos de bajo nivel de agua, por aplicación analógica de lo que el Código de Aguas dispone para el cauce de los ríos.

5º) Los propietarios riberanos están obligados a dar acceso al lago, y por ello a la “playa” de lago, pero sólo para fines turísticos y de pesca.

Con todo la legislación es confusa, porque aunque el Código de Aguas habla correctamente a nuestro juicio de álveo o lecho del lago, el D.L. 1.939 menciona playas de lagos y de ríos como equivalentes a las playas de mar. El D. Sup. Nº 609, de 1979 no habla de playas y, en cambio, da un concepto distinto de álveo y de cauces, suponiendo además que los cauces serían bienes nacionales de uso público, lo que debiera ser materia de ley. El D. Sup. Nº 290, vuelve a hablar de “playa de río o lago”, pero sin calificar estas playas de bienes nacionales de uso público.

Ante este panorama bastante promiscuo de normativa inconexa, el Ministerio de Bienes Nacionales debería aprovechar el proyecto que se está tramitando en el Congreso para imponer sanciones a los propietarios que no den acceso a las playas e incluir una normativa de jerarquía legal que aclare la situación de los álveos o lechos de los lagos, ya sea disponiendo su condición de bienes nacionales de uso público, de bienes privados sujetos a alguna servidumbre legal o de bienes de dominio pero no de uso público.

Lactancia materna y disposición de leche humana a favor de terceros

3 febrero, 2019

En la célebre novela de Víctor Hugo, Los miserables, la infortunada Fantine llega a tal nivel de miseria que para comprar un vestido de lana y enviárselo a su pequeña hija a cargo de un codicioso matrimonio, va ante un peluquero y se suelta su rubia cabellera. El peluquero le ofrece 10 francos por su pelo. Fantine de inmediato le pide que se lo corte. Con el dinero compra un vestido y se lo envía al matrimonio guardador. Pensó: “Mi niña no tiene frío. La he vestido con mis cabellos”.

El triste episodio pone en evidencia que ha sido costumbre en muchos países que partes del cuerpo humano cuya separación no produce perjuicios, son consideradas cosas que, siendo de propiedad de la persona de la que proceden, pueden ser enajenadas incluso a título oneroso.

Esto mismo sucedía con la leche humana materna, e incluso existía el contrato de amamantamiento, por el cual una mujer que tenía sobrantes de leche en sus pechos se obligaba, a cambio de un precio o de otros provechos, a dar leche a niños que eran hijos de otra persona. En las clases altas y en la nobleza europea hasta bien avanzado el siglo XIX, existía la “ama de leche” o “nodriza” que cumplía la misión de dar pecho a los niños de la dueña de casa que, o no podía o no quería amamantar.

Con los cambios sociales y económicos del siglo XX, y la necesidad de evitar enfermedades por malas condiciones de higiene, la figura de la nodriza y el contrato de amamantamiento ha ido quedando en desuso.

No obstante, en nuestro tiempo se comienza a revalorizar los beneficios nutritivos y psicológicos que tiene el que los niños se alimenten con leche humana natural. Se sostiene que la leche materna contiene excelentes nutrientes, favorece el vínculo afectivo madre-hijo (el apego), estimula el crecimiento y desarrollo intelectual del niño, disminuye el riesgo de infecciones gastrointestinales y respiratorias y previene alergias y el síndrome de “muerte súbita”.

Esto ha llevado a la creación de bancos de leche, formados con el producto lácteo de mujeres que por distintas razones no pueden ocupar su leche en sus propios hijos y la donan para que sea almacenada y tratada en una institución, y a la cual pueden recurrir otras mujeres a las que les falta leche para dar de beber a sus recién nacidos. En nuestro país hasta 1988 hubo experiencias de bancos de leche que cerraron cuando se advirtió que podrían transmitir el virus del SIDA. Más adelante, cuando se descubrieron controles eficaces, se permitió el reinicio de entrega de leche, pero solo el 2015 el Hospital Dr. Sótero del Río inauguró un banco de leche materna, que es el único que existe en la actualidad.

De allí que uno de los aspectos más destacados del proyecto de ley sobre Lactancia materna (Boletín Nº 9303-11), que fuera aprobado en segundo trámite por el Senado hace unos cuantos días (el 22 de enero de 2019), sea el que permite disponer de la leche materna. Fundamentalmente, el proyecto tiene como objetivo consagrar el derecho de la madre a amamantar a su hijo libremente en toda clase de lugares, sin que puedan imponérsele condiciones tendientes a ocultar o restringir el amamantamiento. Las personas que priven a la madre de este derecho son sancionadas con multas. Pero además el proyecto incluye la modificación del art. 18 del Código Sanitario para regular la disposición de leche humana a favor de otros niños que los hijos biológicos.

La norma actualmente vigente señala lo que sigue: “La leche de la madre es de propiedad exclusiva de su hijo y, en consecuencia, está obligada a amamantarlo por sí misma, salvo que por indicación médica se resuelva lo contrario.– La madre no podrá amamantar niños ajenos mientras el propio lo requiera, a menos que medie autorización médica”.

Obviamente, la declaración de que la leche de la madre es de propiedad exclusiva del hijo es una forma de señalar que, aunque la leche sea de la madre, su consumo debe ser en beneficio del niño. De allí que se obligue a la mujer a amamantar al hijo por sí misma, salvo que haya indicación médica en contrario. Por la misma razón, mientras el hijo requiera ese alimento la mujer no puede amamantar niños ajenos, salvo autorización médica. Entendemos que en ambos casos de excepción: el niño propio ya no lo requiere (por ejemplo por muerte) o hay autorización médica, la madre podría donar su leche a otras mujeres o a bancos. Si puede amamantar al niño, con mayor razón podrá donar la leche para que sean amamantados hijos de otras mujeres. Quien puede lo más, puede lo menos.

El proyecto propone reemplazar el art. 18 del Código Sanitario por el siguiente:

Es derecho preferente del hijo ser amamantado directamente por su madre, salvo que por indicación médica o decisión de la madre se resuelva lo contrario.

La leche materna tiene como uso prioritario la alimentación en beneficio del o de los lactantes que sean sus hijos biológicos.

Sin perjuicio de lo anterior, todas las madres podrán donar voluntariamente su leche para el uso o beneficio de los recién nacidos que no tengan posibilidad de ser alimentados por su propia madre o, en los casos en que pudiendo serlo, la leche producida por la madre constituya un riesgo para la salud del lactante. Pero no podrán ser donantes aquellas madres cuya condición ponga en riesgo la integridad e inocuidad de la leche que ha de ser donada.

En ningún caso la donación de leche materna se realizará de forma directa del pecho de la mujer donante a la boca del lactante.

Además, las madres podrán donar su leche materna para uso en programas de estudio, docencia e investigación en universidades, instituciones educacionales e instituciones públicas, las que no podrán hacer uso comercial de sus resultados.

Las donaciones de las que trata este artículo serán gratuitas y no les serán aplicables las disposiciones de los artículos 1137 a 1146 del Código Civil. Asimismo, será nulo, y de ningún valor, el acto o contrato que contenga la promesa de alguna donación de la que trata este artículo.

Las donaciones de las que trata este artículo no podrán causar detrimento alguno al hijo biológico de la madre donante”.

Vemos que la nueva norma tiene dos propósitos: el de enfatizar que la leche materna está preferencialmente destinada al hijo biológico de la madre, y a permitir, en ciertos casos, la enajenación de esa leche para beneficio de otros lactantes.

El primer objetivo es de alguna manera reformulación de lo que ya disponía la norma con el texto anterior, aunque suprimiendo la metáfora de que la leche sea propiedad del niño. Ahora se indica que “Es derecho preferente del hijo ser amamantado directamente por su madre...”, de modo queLa leche materna tiene como uso prioritario la alimentación en beneficio del o de los lactantes que sean sus hijos biológicos. Y si bien se autorizan las donaciones de leche en beneficio de terceros, se recalca que ellas “no podrán causar detrimento alguno al hijo biológico de la madre donante”. Todo lo anterior es coincidente con las declaraciones, un tanto redundantes, contenidas en el art. 1º del proyecto en cuanto a explicitar “el derecho a la lactancia materna, como un derecho de la niñez” y a “consagrar el derecho de la niñez al acceso a la leche humana”.

Pero hay un punto en el que la nueva norma se aparta de la anterior y son las excepciones por las cuales la madre puede no amamantar con leche propia a su hijo. La norma actual dispone que ello sólo puede hacerse en caso de “indicación médica”. En cambio, la nueva ley dispondrá que esto sucederá cuando “por indicación médica o decisión de la madre se resuelva lo contrario”. Se observa que a la indicación médica se agrega ahora la “decisión de la madre”, y pareciera que ello quedará a criterio de una autoridad desconocida: la indicación médica y la decisión de la madre parecen causales para que alguien “resuelva” que no se amamante con la leche materna al hijo biológico. La historia legislativa no ayuda a entender este cambio: el texto de la norma proviene de una indicación de los diputados Cariola, Castro, Crispi, Díaz, Durán, Mix y Torres, que fue originada en un proyecto anterior relacionado con la donación de leche materna (Boletín 9495-11), pero en este último no se encuentra el que la madre pueda negarse a amamantar al hijo sólo por decisión suya.

El segundo objetivo del proyecto se refiere al estatus jurídico de la leche humana y a la posibilidad de su enajenación. Siendo un producto que se separa del cuerpo humano, la leche materna es un objeto en principio comerciable y por tanto susceptible de todo tipo de actos jurídicos: puede venderse, permutarse, donarse, etc. De hecho hasta hace poco los servicios de una nodriza eran remunerados, entendiéndose comprendida la leche con la que amamantaba al hijo de otra mujer. No encontramos disposiciones legales vigentes que impidan la enajenación a título oneroso de la leche humana. El Código Sanitario dispone que las normas del Libro IX, que regula actualmente la donación de tejidos para injertos, no “se aplicarán a las donaciones de sangre ni a las de otros tejidos que señale el reglamento” (art. 154 CS). Este reglamento, aprobado por D. Sup. Nº 240, de 1983, por su parte, dispone que sus normas “no se aplicarán a las donaciones de espermios, óvulos, sangre, médula ósea, huesos, piel, fanereos, así como a todo producto de la concepción que no llegue a nacer vivo, todas las cuales se perfeccionarán por la sola voluntad del donante manifestada sin formalidad alguna” (art. 17). De estas disposiciones puede desprenderse que los fluidos del cuerpo humano, como la sangre, sólo pueden ser enajenados a título gratuito y nunca a título oneroso. Para la leche de mujer, siendo también un fluido del cuerpo, debiera aplicarse el mismo predicamento.

De esta premisa parece partir el proyecto de ley que regula sólo la donación de la leche materna, suponiendo implícitamente que su venta o comercialización estaría prohibida por la ley. Es una lástima que no se haya incluido en la indicación una previsión que estaba en el proyecto de los diputados Cariola y otros, y que establecía en forma expresa: “Queda prohibida toda forma de comercialización y venta de la leche materna”.

La donación de leche se regula de la siguiente manera: en principio toda madre puede donar su leche, salvo que su condición ponga en riesgo la integridad e inocuidad de ésta. La donación puede tener dos objetivos: en primer lugar, el uso o beneficio de niños recién nacidos que no tengan posibilidad de ser alimentados por su propia madre o si la leche de ésta constituye un riesgo para la salud del lactante. En tales casos, si bien se admite la entrega gratuita de la leche, se prohíbe que la donación se haga directamente por medio del amamantamiento por parte de la donante del niño donatario, ya que se establece que en ningún caso “la donación de leche materna se realizará de forma directa del pecho de la mujer donante a la boca del lactante”. En la discusión de la norma en la Cámara de Diputados se ofreció como explicación que “la prohibición de las nodrizas persigue evitar la transmisión vertical de enfermedades”. Con todo, vemos difícil que se pueda controlar esta prohibición sobre todo si la madre biológica ya no se encuentra en un centro hospitalario. Tampoco señala la ley qué sanciones se impondrán a quienes infrinjan esta prohibición, por lo que deberán aplicarse las reglas generales sobre infracción a las normas del Código Sanitario (arts. 174 y ss. CS).

En segundo lugar, la donación puede estar destinada a su “uso en programas de estudio, docencia e investigación en universidades, instituciones educacionales e instituciones públicas”. Se agrega que estas instituciones no podrán hacer uso comercial de los resultados de estos programas, lo que vuelve a ser un indicio de que la venta o comercialización directa de misma leche está excluida por el legislador.

Finalmente, se advierte que las donaciones de leche humana “serán gratuitas y no les serán aplicables las disposiciones de los artículos 1137 a 1146 del Código Civil”. Se agrega que “Asimismo, será nulo, y de ningún valor, el acto o contrato que contenga la promesa de alguna donación de la que trata este artículo”. Puede extrañar que se exijan que las donaciones “serán gratuitas” ya que la donación es por esencia un acto gratuito. Debemos, entonces, interpretar la norma en el sentido de que estas donaciones no pueden ser ni remuneratorias ni con causa onerosa (arts. 1433 y 1404 CC).

La inaplicabilidad de las normas del Código Civil que regulan la donación irrevocable de cosas, aunque está ya en el Código Sanitario para los tejidos donados para injertos (art. 150 CS), es relevante para que no se exijan los requisitos que se exigen a las donaciones patrimoniales, como la insinuación o la notificación o aceptación del donatario. Lástima que nada se dice sobre cómo se expresará el consentimiento de la donante y quizás habría que aplicar las reglas que se dan para el caso de órganos destinados a trasplantes extraídos de donantes vivos (art. 4 bis ley Nº 19.451, de 1996).

La declaración de que será nulo y de ningún valor el acto o contrato que contenga la “promesa de una donación” de leche materna, parece inspirarse en el art. 3 de la ley de trasplantes, Nº 19.451, que dispone que “se prohíbe, será nulo y sin ningún valor el acto o contrato que, a título oneroso, contenga la promesa o entrega de un órgano para efectuar un trasplante”. Pero, como se ve, hay una diferencia evidente entre ambas normas: la última se refiere a actos a título oneroso, en cambio la primera habla de una promesa de donación, que es un acto gratuito. Pareciera, en consecuencia, que lo que se prohíbe es una donación anticipada en que la mujer se obliga a entregar su leche en un momento posterior e incluso antes de que sepa si va a tenerla o no. Lo único que se admitiría sería una donación de eficacia real, en la que el acto donativo se perfecciona por la entrega de la cosa donada, en este caso, la leche materna.

Es curioso que aunque uno de los objetivos declarados de los legisladores era que la donación de leche se hiciera directamente a instituciones o bancos de leche, el proyecto de ley no mencione expresamente esta posibilidad, de modo que en esta materia la nueva ley exigirá un esfuerzo interpretativo similar al que requiere la norma actualmente vigente.

Como el proyecto ya está despachado por el Congreso, no hay posibilidad de corregir estos vacíos o deficiencias, salvo que el Presidente proponga un veto para enmendarlos. No debemos abrigar, sin embargo, muchas esperanzas en esto ya que el gobierno no parece dispuesto a enfrentar costos políticos para evitar que leyes salgan defectuosas.

Depósitos bancarios olvidados

27 enero, 2019

Como casi los años, los medios están alertando a los posibles clientes de bancos e instituciones financieras para que revisen si tienen depósitos o fondos que no han sido retirados, ya que el 31 de enero de 2019, se extinguirá la posibilidad de reclamar aquellos que fueron incluidos en un listado de créditos sin movimientos el 31 de enero de 2016.

Es curioso que haya debido tomarse esta precaución porque en la sociedad que vivimos, con tanto aprecio por el dinero, parece casi imposible que alguien se olvide de un depósito o fondos encargado a un banco. Pero lo cierto es que así sucede, y se trata de enormes cantidades. La Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras informó que a abril de 2018, había más de cien mil acreencias sin movimiento que alcanzan los 62 mil millones de pesos, incluidas cuentas en moneda extranjera, en las cuales hay 14 millones de dólares y más 185 mil euros: Ver nota de prensa

Ante ello, el legislador ha debido adoptar medidas para que, una vez realizadas ciertas diligencias encaminadas a avisar a los titulares y darles un plazo para que retiren sus fondos, esos créditos se extingan por caducidad y los dineros que los bancos debían por ellos pasen a arcas fiscales.

La regulación de este sistema se encuentra en el art. 156 de la Ley General de Bancos, cuyo texto refundido fue fijado por D.Sup. Nº 3, de 1997. Según la norma, las instituciones financieras deben someterse a un sistema de caducidad que se aplicará a los depósitos, captaciones o cualquier otra acreencia a favor de terceros derivada de su giro financiero. Se usa la expresión que en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua contempla como un americanismo: “acreencia” con el significado de crédito.

La ley incluye también los dividendos devengados a sus accionistas. Aunque el texto dice “dividendos pagados” es evidente que si ya se han pagado se habrán extinguido con el pago; debe entenderse en consecuencia que se trata de dividendos devengados pero no pagados o percibidos por el accionista. En todo caso, debe tratarse de créditos o fondos dinerarios que no hayan sido objeto de retención o embargo, ni tampoco que hayan sido dados en prenda (art. 156 inc. 4º, letra d Ley General de Bancos).

La ley establece un plazo de dos años durante el cual la cuenta no haya tenido movimientos y no se haya cobrado la acreencia. La institución financiera en el mes de enero de cada año debe formar un listado con todas las acreencias que hayan cumplido el referido plazo y debe fijar la lista en su domicilio principal. Si se trata de acreencias superiores a las 5 unidades de fomento, la institución debe publicarlas en el Diario Oficial en el mes de marzo siguiente al de formación de esta lista. En cambio, no es obligatorio incluir acreencias por menos de una unidad fomento.

Cumplidas estas gestiones, a los tres años sin que se cobren o renueven, los créditos caducan: “Transcurridos tres años desde el mes de enero en que corresponda formar la lista, la acreencia correspondiente caducará y se extinguirán a su respecto todos los derechos del titular, debiendo la institución financiera enterar las cantidades correspondientes, deducidos los gastos de publicación en su caso, en la Tesorería Regional o Provincial que corresponda a su domicilio principal” (art. 156 inc. 3º Ley General de Bancos).

Como el plazo de caducidad se cuenta desde “el mes de enero” en que se formó la lista, el día de 31 de enero de cada año caducan las acreencias que integraron la lista conformada en enero del tercer año contado hacia atrás. Así, el 31 de enero de 2019 caducarán los créditos que fueron enlistados en enero de 2016 y los que integraron la lista de enero del 2019, caducarán el 31 de enero del 2022.

Como se ve, debe pasar un plazo de a lo menos cinco años sin que se haya realizado algún movimiento en la acreencia por parte del titular: 2 años para que se la ingrese en la lista, y tres años más desde que se forma la lista. Más de alguien podría pensar que estamos frente a una prescripción extintiva de la obligación de restituir de la institución financiera, pero no es así, ya que se trata de contratos de depósito o custodia en los que el titular de la cuenta está autorizado para mantener vigente el contrato mientras no decida lo contrario. De esta manera, la obligación de restituir sólo se hace exigible desde que se manifiesta la voluntad de retirar el dinero, y sólo desde allí podría comenzar a contarse un plazo de prescripción. Aquí el crédito se extingue aunque la obligación no se haya hecho exigible.

Hace bien la ley calificar esta extinción como caducidad, que es una institución similar pero diferente de la prescripción. La caducidad no requiere ser alegada por el beneficiario y se produce de pleno derecho sin que sea necesaria una declaración judicial, no deja subsistente la obligación como natural y no puede ser interrumpida ni suspendida. La caducidad es una extinción que se produce desde dentro del derecho, mientras que la prescripción lo ataca desde fuera. Una metáfora puede ayudar a entender la diferencia: la caducidad es una bomba de autodestrucción contenida en el mismo derecho o acto jurídico, mientras que la prescripción es una bomba que se le lanza desde el exterior. Así son plazos de caducidad los que determinan la ineficacia de los testamentos privilegiados (arts. 1036, 1044 y 1052 CC) o la extinción de la acción del marido para impugnar la paternidad determinada por la presunción pater is est (art. 212 CC).

En el caso de las acreencias bancarias también estamos ante una caducidad legal, que es la forma más aceptada de esta ineficacia, ya que hay autores que niegan que pueda ser admisible una caducidad convencional o voluntaria, por tratarse de materias de orden público. No obstante, lo cierto es que cláusulas de caducidad, aunque no con este nombre, son frecuentes en la contratación moderna. Una manifestación típica son las llamadas cláusulas de aceleración por la cual se estipula que el incumplimiento de una cuota de un crédito de largo plazo hace caducar el plazo de las demás y hace exigible (o da la facultad al acreedor para exigir) la totalidad del crédito.

Pero en el caso de las acreencias bancarias no sólo caduca el derecho del acreedor, sino que el crédito cambia de sujeto activo y el Fisco se hace dueño de esta cosa incorporal. Aunque la ley no lo señala expresamente, ello se deduce claramente de la disposición que obliga a la institución financiera a “enterar las cantidades correspondientes… en la Tesorería Regional o Provincial que corresponda a su domicilio principal”. Pensamos que el Estado se hace dueño de los dineros porque adquiere el crédito que ha caducado y que se hace exigible simultáneamente de modo que la institución financiera, descontados los gastos de publicación, debe restituirlos al organismo estatal competente, en este caso, la Tesorería General de la República. La caducidad de las acreencias es, por tanto, también un modo de adquirir el dominio del crédito para el Estado, similar a la ocupación que opera para las cosas al parecer perdidas cuando la cosa es subastada y la mitad del precio ingresa en arcas municipales (art. 630 CC).

También sería posible entender este cambio de acreedor como el resultado de una novación dispuesta legalmente. El estatuto de la novación podría ser considerado supletoriamente para resolver problemas que se produzcan en este sistema de caducidad y adquisición de créditos y que no tengan una solución legal específica.

Digamos, finalmente, que hay acreencias a las que no se aplica este sistema de caducidad y adquisición por parte del Estado. La ley dispone que quedan excluidos los depósitos y captaciones a plazo indefinido o con cláusula de renovación automática; las boletas o depósitos de garantía y las sumas recibidas por cheques viajeros (art. 156 inc. 4º, letras a, b y c, Ley General de Bancos).

Si algún lector de este post desea saber si tiene algún crédito en alguna institución financiera que haya sido publicado y que esté pendiente de caducar, puede consultar el siguiente sitio web de la Superintendencia de Bancos: Ir a clientebancario Nunca viene mal algún dinerillo extra, más aún si no se le tenía considerado.

Barra libre

6 enero, 2019

Serios incidentes empañaron la gran fiesta de fin de año que la productora Yellow House organizó para la noche del 31 de enero de 2018 en el Movistar Arena de Santiago. Cerca de las 4 de la madrugada una turba enfurecida, al parecer por la tardanza en acceder a la “barra libre” que se había prometido, saqueó el lugar llevándose todas las botellas de alcohol de la empresa. Este robo a mansalva fue captado por personas que grabaron escenas que luego circularon por las redes sociales y llegaron a los medios. Carabineros debió hacerse presente y usar carros lanza agua para controlar la situación.

Pronto comenzaron las protestas por incumplimiento de la productora. Más de 150 personas hicieron llegar su reclamo al Sernac, que ofició a la empresa para que informe sobre las medidas de seguridad adoptadas, las condiciones originalmente ofrecidas y la forma en que se compensará a los consumidores afectados si ellas no fueron cumplidas.

La productora emitió un comunicado en el que hace ver que la fiesta se llevó a cabo en su totalidad desde las 00:30 hrs (inicio) hasta las 07:00 de la mañana del día 1º de enero, y que actuaron todas las bandas musicales del line up del evento. Responsabiliza a un grupo pequeño de asistentes del asalto a los depósitos de alcohol y hace ver que “nuestro personal de barra se esmeró en dar el mejor y más rápido servicio a todo el público presente en el sector barras, pero pese a esto, una parte menor del público saltó hacia el sector de bodegas de bebestibles, llevándose el producto disponible”.

El comunicado de la empresa no da luces sobre la razón de los desmanes, pero por la prensa se ha sabido que, contrariamente a lo anunciado, se condicionó la entrega de licor gratuito a que cada uno de los asistentes comprara un vaso por 3.000 pesos, con el agravante de que la entrega del vaso no era expedita, y se formaron largas filas para acceder a ellos, con esperas de más de 40 minutos. Cuando los asistentes lograban el vaso, se encontraban con que debían hacer otra fila con otra larga espera para que se lo llenaran con el trago que pedían. Todo esto habría colmado la paciencia de algunos de los que habían pagado la entrada a la fiesta (entre 25.000 y 30.000 pesos) confiando en el cumplimiento de lo ofrecido, y en un instante de furia habrían procedido a hacerse justicia por sus propias manos.

El incidente da materia para numerosas reflexiones jurídicas desde el punto de vista del Derecho de Consumo y de Derecho Civil de los contratos. Nos queremos fijar en esta ocasión en una tesis que nuestra doctrina civil más moderna ha estado defendiendo en los últimos años, con impacto en la jurisprudencia. Se trata de la llamada “autonomía de la acción indemnizatoria de perjuicios por incumplimiento contractual”. Aunque la tesis ya había sido expuesta por Sergio Gatica Pacheco (Ver nuestro post), en el último tiempo, inspirados en el movimiento que se ha dado en llamar “Moderno Derecho de los Contratos”, varios autores (Álvaro Vidal, Carlos Pizarro, Íñigo de la Maza, Patricia López) han criticado la opinión tradicional de que la indemnización de perjuicios sólo proceda en subsidio de la acción de cumplimiento forzado y, más aún, de que, tratándose de contratos bilaterales, ella deba plantearse como complementaria a la de cumplimiento o de resolución, conforme al tenor literal del art. 1489 del Código Civil.

El contrato entre los asistentes a la fiesta y la empresa organizadora era sin duda un contrato bilateral, puesto que producía obligaciones para ambas partes: básicamente, organizar y llevar a efecto la fiesta con las características prometidas, y pagar la entrada.

Si damos por cierto lo que señalan los que han reclamado, la empresa habría incumplido el contrato al condicionar el bar abierto a la compra de un vaso y al no ofrecer un acceso expedito a él. Se trataría de lo que se ha dado en llamar un cumplimiento imperfecto y que el Código Civil recoge en el art. 1556, que dispone: “la indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento”. Se ve, en consecuencia, que puede haber un incumplimiento del contrato que consiste en un cumplimiento que no ha satisfecho por entero el interés del acreedor, y que por ello se denomina “imperfecto”.

Como el art. 1489 del mismo Código da derecho al contratante diligente a pedir el cumplimiento o la resolución “en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado”, si siguiéramos la tesis tradicional los consumidores afectados por el cumplimiento imperfecto, que es una forma de incumplimiento de lo pactado, sólo podrían pedir indemnización de los perjuicios si demandan la resolución del contrato, dado que el cumplimiento forzado se ha hecho imposible al tratarse de una fiesta de fin de año que no puede volver a repetirse. Con ello, las partes tendrían derecho a ser restituidas al estado en que estaban antes de la celebración del contrato, y la empresa debería devolver el precio de las entradas que se hubiere pagado y los asistentes tendrían que restituir el valor en dinero que represente la fiesta que hayan alcanzado a disfrutar, y luego de estas restituciones habría que establecer qué perjuicios fueron los que provocaron el cumplimiento imperfecto de la oferta de bar abierto.

Pero todo esto parece demasiado enrevesado y contrario a los intereses de las partes, ya que ni la productora ni los asistentes afectados querrán ser restituidos al estado anterior a la celebración del contrato, ni menos tener que avaluar lo que alcanzaron los asistentes a disfrutar por el cumplimiento del contrato. Además, la doctrina dominante hoy, y que tienen un precedente en Claro Solar, afirma que no cualquier incumplimiento da derecho a pedir la resolución del contrato bilateral, ya que el tenor del art. 1489 debe ser matizado por el principio de conservación del contrato y del ejercicio de buena fe de los derechos contractuales. Por ello, la productora bien podría oponerse a la resolución señalando que el incumplimiento que se le atribuye es mínimo en consideración con todo lo que se ofreció en la fiesta que, salvo este incidente, se desarrolló normalmente y con la participación de todos los artistas que estaban previstos para el show.

Parece razonable y congruente con el interés de ambas partes que el contrato se mantenga y simplemente se establezca la indemnización de los perjuicios que sufrieron las personas afectadas por la congestión de la barra. Los partidarios de la tesis tradicional señalan que si sólo se da derecho a la indemnización sin que se declare la resolución, el contrato quedaría vigente indefinidamente lo que afectaría la seguridad jurídica. Pero en casos de cumplimiento imperfecto, bien puede sostenerse que el contrato se ha extinguido justamente por su cumplimiento, de modo que nada queda pendiente ni incierto. Se aplicaría así el criterio que establece el art. 1590 inciso 2º cuando se debe hacer pago con una especie o cuerpo cierto que, sin culpa del deudor, ha sufrido un deterioro que es de poca monta: “si el deterioro no pareciere de importancia, se concederá solamente la indemnización de perjuicios” y no la resolución.

 

También podría considerarse que la obligación que se incumplió era de hacer: ofrecer una barra libre expedita, por lo que podría aplicarse el art. 1553 del Código Civil que da derecho al acreedor para pedir a elección suya, o la ejecución forzada o la indemnización de perjuicios resultantes de la infracción del contrato. Hay opiniones que si bien mantienen la necesidad de demandar la resolución para pedir indemnización de perjuicios, señalan que esta regla tiene una excepción cuando lo infringido es una obligación de hacer (o de no hacer), por lo que el art. 1489 sólo se aplicaría al incumplimiento de obligaciones de dar. Pero hay que señalar que bien podría sostenerse lo inverso, es decir, que el art. 1553 se refiere al incumplimiento de obligaciones de hacer que no provienen de un contrato bilateral, de modo que en este último caso prevalecería el art. 1489 y debería pedirse la resolución con indemnización de perjuicios.

Por nuestra parte, nos parece que la autonomía de la indemnización de perjuicios no puede ser absoluta porque con un predicamento así se corre el riesgo de que desaparezcan los demás medios de tutela del acreedor (los mal llamados “remedios”), como el cumplimiento in natura, la resolución o la reducción del precio, ya que todo puede ser transformado en indemnización de perjuicios (el cumplimiento por ejemplo puede valorarse y ejecutarse en equivalente monetario). Por ello, pensamos que es más razonable mantener como regla general la idea de que la indemnización es subsidiaria o complementaria de los demás medios de tutela, y que sólo procederá en forma exclusiva cuando los demás medios de tutela se revelen como imposibles, inútiles, absurdos o contrarios al interés de las partes. Por ejemplo, como vemos en este caso, si el incumplimiento no es esencial, y por tanto, no puede demandarse ni la resolución ni tampoco el cumplimiento. Lo mismo para los casos en los que el acreedor desea que el contrato se mantenga a pesar del incumplimiento del deudor. Se tratará por tanto de una autonomía relativa y no absoluta.

En todo caso, el conflicto parece que va a regirse por las normas de la ley Nº 19.496, de 1997, sobre Protección de los Derechos de los Consumidores, que contempla indemnización de perjuicios derivada de conductas infraccionales. No será necesario, entonces, invocar las reglas de la responsabilidad contractual.

Una perla de sorpresa

30 diciembre, 2018

Fue en el Grand Central Oyster Bar de Nueva York. Un ejecutivo ya jubilado, Rick Antosh, el 5 de diciembre de 2018, mientras almorzaba con un antiguo compañero de colegio y disfrutaban de un suculento plato de ostras, sintió que algo extraño tenía en su boca. Pensó que quizás era un diente que se le había desprendido o algún elemento culinario desconocido. Al escupir el elemento, más o menos como un garbazo, se dio cuenta que se trataba de una perla, que podría valer entre 2.000 y 4.000 dólares, dependiendo de su brillo y redondez, mientras que el plato de seis otras le había costado solo 15 dólares.

Lo extraordinario del hecho hizo que fuera recogido por los medios de prensa. Efectivamente, las perlas de ostras silvestres son muy raras. Su origen es bastante curioso: la perla se forma como un medio de protección del molusco cuando un cuerpo extraño: una partícula de coral, un granito de arena, penetra la concha y se introduce a su interior. Al detectarlo, el organismo de la ostra reacciona produciendo una sustancia, el nácar, que rodea y cubre totalmente dicho cuerpo extraño para neutralizarlo. El nácar se forma con una mezcla de cristales de carbonato de calcio y de la proteína llamada conchiolina. Lentamente se van formando capas y capas de nácar que, en un proceso que a veces puede durar años, terminan configurando esta gema natural.

El restaurante se mostró conforme y se alegró de la fortuna de su cliente, probablemente porque la perla encontrada fue de un valor moderado, pero el caso puede dar pie para comentar qué hubiera sucedido si la perla, siendo de un valor muchísimo más alto (hay perlas extraordinarias cuyo precio puede superar los 10 millones de dólares). Lo más seguro es que el propietario del restaurante (persona natural o jurídica) en tal caso hubiera analizado las posibilidades de reclamar la perla como suya. ¿Tendría viabilidad su reclamo si aplicáramos la ley civil chilena?

Veamos algunas posibles vías que podrían intentarse, desestimando que pueda aplicarse una rescisión por lesión enorme ya que se trata de una compraventa de un bien mueble.

El dueño del restaurante podría demandar la nulidad relativa de la compraventa de la ostra que contenía la perla, por error sustancial conforme a lo previsto en el art. 1454 del Código Civil. Recordemos que este precepto señala a la letra: “El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algún otro metal semejante”. Podría argumentarse que el vendedor en este caso pensaba que vendía una ostra comestible como las miles que vende regularmente, y en cambio vendió una ostra con una perla, que cambia su sustancia o calidad esencial.

También podría alegar que la perla es una cosa distinta de la ostra que la contenía y que no puede considerarse un accesorio que quede implícitamente en la comprendido en la venta de la cosa principal que sería la ostra. Se trataría de aplicar, a contrario sensu, la norma del art. 1830 que dispone que “En la venta de una finca se comprenden naturalmente todos los accesorios, que según los artículos 570 y siguientes se reputan inmuebles”. De esta manera, se alegaría que sólo la ostra fue vendida pero no la perla, de modo que ésta última se mantendría bajo el dominio del vendedor.

Una tercera vía que podría intentarse en beneficio del restaurante sería la de aplicar las normas sobre diferencias de cabidas en la venta de un inmueble, que según el art. 1835 pueden aplicarse cuando se trata de bienes muebles, si se vende un todo o conjunto de efectos o mercaderías. En el caso se aplicaría el inciso 1º del art. 1832, que dispone “Si se vende el predio con relación a su cabida, y la cabida real fuere mayor que la cabida declarada, deberá el comprador aumentar proporcionalmente el precio; salvo que el precio de la cabida que sobre, alcance a más de una décima parte del precio de la cabida real; pues en este caso podrá el comprador, a su arbitrio, o aumentar proporcionalmente el precio o desistir del contrato; y si desiste, se le resarcirán los perjuicios según las reglas generales”. En el caso que comentamos es claro que el precio de la perla supera con mucho el diez por ciento del precio de la ostra vendida, por lo que el vendedor podrá exigir que o el comprador aumente el precio o se desista del contrato, aunque en este último caso el vendedor debería indemnizarle los perjuicios. Esta tesis tiene la debilidad de que la compraventa se limitó a las ostras y no consideraba la perla.

Desde la otra vereda, el comprador podría alegar que la perla es un fruto natural de la ostra, y que, conforme con el art. 1816 del mismo Código, los frutos pendientes de la cosa vendida pertenecen al comprador, salvo que la venta fuera a plazo o bajo condición. En este caso no hubo plazo ni condición y la perla debe ser considerado un fruto pendiente ya que estaba unida a la ostra que sería la cosa fructífera. Es cierto, que la perla no es rigurosamente un fruto del molusco ya que, si bien no merma su sustancia, no se produce regularmente, pero su semejanza con las crías de animales, que son estimadas frutos con independencia de la regularidad con las que se procrean, ofrecería argumentos para al menos darle el mismo tratamiento jurídico. Podría aplicarse, así, la disposición del art. 1829 que dispone que “La venta de una vaca, yegua u otra hembra comprende naturalmente la del hijo que lleva en el vientre…”.

Otra defensa que podría ensayarse a favor del comprador sería la de la teoría del riesgo, ya que como contrapartida a que el comprador deba soportar (y seguir debiendo el precio íntegro) la pérdida fortuita de la cosa o su deterioro, se beneficia (y sin necesidad de alzar el precio) de los aumentos o mejoras de la cosa. El art. 1820 del Código señala que “La pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa”. Si la cosa ha sido entregada, con mayor razón la mejora de la cosa pertenecerá al comprador. No obstante, la aplicación de esta disposición es discutible en este caso, porque aunque la perla pueda ser conceptualizada como una mejora de la ostra, en el sentido en que le añade valor, lo cierto es que ella ya se había formado antes de que se celebrara el contrato de venta y la teoría de los riesgos no la cubre, ya que ésta parte de la base de que la pérdida, deterioro o mejora de la cosa ocurren entre el momento en que se perfecciona la compraventa y la fecha en que se entrega materialmente la cosa.

A nuestro juicio, la solución del conflicto debería pasar por considerar que podríamos estar ante un caso excepcional de compraventa aleatoria. En realidad el dueño del restaurante vendió las ostras sabiendo que alguna de ellas podría tener una perla natural, de modo que no podría pedir la nulidad alegando que incurrió en un error sobre la sustancia o calidad esencial. Las notas de prensa han reportado que un antiguo empleado tenía recuerdo de que un hallazgo similar se había producido en el mismo local. Por ello, hemos de pensar que el dueño del restaurante habrá estado consciente de que en algunos raros casos las ostras que vendía podían contener una perla, produciéndose así una contingencia incierta de pérdida para él y de ganancia para el comprador (art. 1441 CC). No hay que extrañarse de que existan algunos contratos de compraventa que no sean conmutativos, como unánimemente se reconoce en el caso de venta de una cosa futura cuando expresamente se estipula que se deberá el precio aunque la cosa no llegue a existir o si aparece por la naturaleza del contrato que se compró la suerte. Así lo dispone el art. 1813: “La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entenderá hecha bajo la condición de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte”. La norma parece pensada en el vendedor que conservará el precio aunque la cosa no llegue a existir; por ejemplo, si se vende en cierta cantidad de dinero todas las truchas que el vendedor pueda pescar en una tarde en cierto río. Pero es indudable que también funcionará en provecho del comprador, si la cosa que llega a existir es de mayor valor que lo pagado, por ejemplo, si la pesca es abundante y el valor de todos los peces es muy superior a la cantidad de dinero acordada como precio.

Es una situación que parece análoga al comprador de ostras del caso: él ofrece un precio por la ostra y el vendedor lo acepta, en el entendido de que si la ostra porta una perla, el precio se mantendrá invariable, porque se está comprando también el alea de que alguna de ellas aparezca alguna perla de mayor valor. En tal caso, el comprador gana y el vendedor pierde, y no puede pedirse la ineficacia del acto por la falta de equivalencia de las prestaciones porque aquí el “equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida” (art. 1441 CC), como sucede en los contratos aleatorios.

Otra forma de entender el caso sería la de entender que la perla no fue incluida en la compraventa y que por tanto fue adquirida por ocupación por el jubilado que la encontró y se apropió de ella. Sería una res nullius, que no ha tenido dueño porque nadie hasta ese momento la había descubierto. Podría aplicarse el art. 624 del Código Civil que determina que “La invención o hallazgo es una especie de ocupación por la cual el que encuentra una cosa inanimada que no pertenece a nadie, adquiere su dominio, apoderándose de ella” y que “de este modo se adquiere el dominio de las piedras, conchas y otras substancias que arroja el mar y que no presentan señales de dominio anterior”.

Podría también considerarse aplicable analógicamente la regla que se da para el descubrimiento de un tesoro que hace el que ha comprado el terreno en que se encontraba. En ese caso, el art. 626 del Código Civil señala que cuando sean una misma persona el dueño del terreno y el descubridor, pertenecerá todo el tesoro al dueño del terreno. La perla no es propiamente un tesoro, ya que no se trata de un efecto precioso elaborado por el hombre (art. 625 inc. 2º CC), pero no vemos inconveniente para que el mismo criterio se aplique a quien compra una cosa que contiene otra de alto valor que no tiene dueño.

Se ve que si Rick Antosh hubiera estado de vacaciones en Chile, y hubiera acudido a un restaurante chileno para degustar ostras, la perla que hubiera encontrado en alguna de ellas, sería de su propiedad, ya sea por tratarse de una compraventa aleatoria o por estimarse que ocupó una cosa que hasta entonces carecía de dueño.

Un niño llamado Jesús

23 diciembre, 2018

En las proximidades de una nueva celebración navideña, como ya es tradicional en este blog, comentamos un aspecto en que lo jurídico interviene en estas realidades tan significativas para quienes, sean creyentes o no, vivimos en una cultura forjada por el judeocristianismo. En esta ocasión, queremos ampliar un post anterior (ver post) relativo al nombre del niño cuyo nacimiento conmemoramos en estos días.

Como se sabe, el nombre es considerado uno de los atributos de la personalidad, junto con la nacionalidad, el estado civil, la capacidad de ejercicio, el domicilio y el patrimonio. Toda persona debe tener una expresión lingüística que sirva para su identificación en la vida social y jurídica. De allí que se señale que existe el derecho al nombre.

Según la fe cristiana, Dios mismo se regala a la humanidad haciéndose verdadero hombre, y asumiendo íntegramente la naturaleza humana, siendo concebido, gestado y alumbrado por mujer. Es el misterio cristiano que los teólogos llaman “encarnación”, porque la persona del Verbo divino se hace carne humana, como se señala en el Evangelio de San Juan (Jn 1, 14). Siendo así, no puede sorprender que el niño de Belén quisiera también llevar un nombre como uno cualquiera de los hombres de su tiempo. Además, debe considerarse que para los israelitas el nombre es mucho más que una simple designación que facilita la ubicación del individuo; el nombre transmite algo de la propia identidad del nombrado, de quién es y de su misión en el mundo (cfr. I Samuel 25, 25). Por eso, en la Biblia un cambio de nombre significa también un cambio radical en la persona y lo que se espera de ella (cfr. Gén. 17, 5; Mt. 16, 18).

El nombre del niño de Belén no será elegido por sus padres, sino que vendrá revelado a ellos por intervención divina. A su madre, María, le será comunicado por el Arcángel Gabriel al momento en que se le anuncia que ha sido elegida como madre del Redentor: “Concebirás y darás a luz un hijo, y le pondrás por nombre Jesús” (Lc. 1, 31). A quien sería su padre adoptivo, José, le es también señalado en sueños: “el Ángel del Señor se le apareció en sueños y le dijo: José, descendiente de David, no tengas miedo de llevarte a María, tu esposa, a tu casa; si bien está esperando por obra del Espíritu Santo, tú eres el que pondrás el nombre al hijo que dará a luz. Y lo llamarás Jesús, porque él salvará a su pueblo de sus pecados” (Mt. 1, 20-21).

La explicación que se da a José coincide con el significado hebreo del nombre, que ha llegado a nosotros por la transformación del hebreo Iehosuah, abreviado Iesuah, en el griego Iesous y éste en la expresión latina Iesus. Iehosuah significa “Yahvé salva”, por lo que el nombre equivalía a “salvador”.

Pero no bastaba con que se le diera ese nombre, porque había que cumplir con los preceptos de la ley que determinaban la forma en que se imponía públicamente el nombre a un niño varón israelí. Esto era muy importante, porque llegaba a estimarse que si el niño no era nominado oficialmente era como si no hubiera llegado a existir.

La conexión entre el cambio de nombre del patriarca Abraham y la inauguración del rito de la circuncisión como signo de pertenencia y fidelidad a la alianza con Yahvé, según se lee en el libro del Génesis (Gen 17, 4-12) , hizo que se aprovechara el momento de la circuncisión de un recién nacido para imponerle un nombre. Como la circuncisión debía hacerse al octavo día del nacimiento, también ese era el plazo para ponerle nombre al niño.

Esta costumbre se mantiene hasta hoy entre los judíos ortodoxos. En la ceremonia del Brit Milá (circuncisión) se impone al niño un nombre tradicional hebreo, aunque para efectos civiles puede adoptar legalmente un nombre secular. La identidad judía se transmite así de una generación a otra, por el signo carnal del corte del prepucio y por el signo linguístico de imponer un nombre hebreo al niño.

En el caso del niño nacido en Belén, su padre legal José hizo que se cumpliera con este rito: que se le circuncidara y que se le impusiera el nombre que le había sido revelado: Jesús. El Evangelio de Lucas recoge resumidamente ambas ceremonias: “Ocho días después, llegó el tiempo de circuncidar al niño y se le puso el nombre de Jesús, nombre que le había sido dado por el Angel antes de su concepción” (Lc. 2, 21). El Evangelio de Mateo no menciona la circuncisión pero sí la imposición del nombre: “Cuando José se despertó, hizo lo que el Ángel del Señor le había ordenado y tomó consigo a su esposa. Y sin que hubieran tenido relaciones, dio a luz un hijo, al que puso por nombre Jesús” (Mt. 1, 24-25).

En una sociedad patriarcal, quien debía imponer nombre al niño era su padre, y lo hacía frente a la persona habilitada para realizar la circuncisión y algunos testigos oficiales, a los que se añadía la familia y los amigos. No era necesario que se hiciera en el templo de Jerusalén ni en la sinagoga y podía realizarse en la propia casa.

Estando a sólo pocos días del nacimiento, lo más probable es que José haya conseguido alguna vivienda en el poblado de Belén o en sus proximidades para alojar a María y el niño, y que allí se haya llevado a efecto la circuncisión y la imposición del nombre. Por ello, se explica que después de su huida a Egipto, José haya pensado en primer lugar retornar a Belén, y sólo al considerar que ello sería peligroso (ya que muerto Herodes que persiguió al niño para asesinarlo le había sucedido su hijo Arquelao), se hubiera instalado en Nazaret, la ciudad en la que vivía María antes de su matrimonio (Mt. 2, 22-23).

Allí creció el niño Jesús, por lo que cuando comenzó su predicación, cuando tenía unos 30 años, para identificarlo la gente le llamaba Jesús de Nazaret. Más adelante surgiría la expresión Jesucristo, al unirse el nombre hebreo Jesús con la palabra griega Cristo, que literalmente signicia “El ungido” y que en ese tiempo se aplicaba al Mesías esperado por Israel.

Entre los primeros cristianos se tenía gran reverencia por el nombre de Jesús. San Pablo podía decir que “El, que era de condición divina, no consideró esta igualdad con Dios como algo que debía guardar celosamente: al contrario, se anonadó a sí mismo, tomando la condición de servidor y haciéndose semejante a los hombres. Y presentándose con aspecto humano, se humilló hasta aceptar por obediencia la muerte y muerte de cruz. Por eso, Dios lo exaltó y le dio el Nombre que está sobre todo nombre, para que al nombre de Jesús, se doble toda rodilla en el cielo, en la tierra y en los abismos,   y toda lengua proclame para gloria de Dios Padre: Jesucristo es el Señor” (Fil. 2, 9-11). Esta veneración se ha conservado entre los católicos hasta nuestros días, como se observa en el Catecismo de la Iglesia Católica que recomienda rezar a Jesús, ya que el “Nombre que todo lo contiene es aquel que el Hijo de Dios recibe en su encarnación: JESÚS. El nombre divino es inefable para los labios humanos (cf Ex 3, 14; 33, 19-23), pero el Verbo de Dios, al asumir nuestra humanidad, nos lo entrega y nosotros podemos invocarlo: “Jesús”, “YHVH salva” (cf Mt 1, 21). El Nombre de Jesús contiene todo: Dios y el hombre y toda la Economía de la creación y de la salvación. Decir ‘Jesús’ es invocarlo desde nuestro propio corazón. Su Nombre es el único que contiene la presencia que significa. Jesús es el resucitado, y cualquiera que invoque su Nombre acoge al Hijo de Dios que le amó y se entregó por él (cf Rm 10, 13; Hch 2, 21; 3, 15-16; Ga 2, 20)” (Cat. 2666).

Para terminar este post, dejamos un video de una vieja canción cuyo autor es Palito Ortega pero que fue popularizada por Raphael de España, junto con el deseo de una muy feliz Navidad 2018 para todos los amables lectores de este blog.