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Rompe, paga… papá

18 junio, 2017

Ante las tomas de colegios y los destrozos que ellas generan, el Alcalde de Santiago ha anunciado que, además de ejercer acciones penales contra los autores de los daños, interpondrá demandas de responsabilidad civil en contra de los apoderados de los alumnos, haciendo valer la responsabilidad por hecho ajeno que el Código Civil impone sobre los padres por los perjuicios causados por sus hijos menores de edad. Otras autoridades municipales han anunciado que seguirán también este curso de acción.

La primera demanda, según señala un comunicado de la Municipalidad de Santiago, fue interpuesta en contra de los padres de cinco dirigentes del Centro de Alumnas del Liceo 7 Bicentenario Teresa Prats de Sarratea que habrían llamado a efectuar la toma. El monto de los daños que se demanda reparar, es de 3 millones trescientos mil pesos.

La noticia ha puesto en la palestra el tema de la responsabilidad civil de los padres por los hechos de sus hijos que, en general, ha sido poco estudiada por la doctrina, a pesar de su interés práctico.

Veamos primero los textos legales, para luego reflexionar sobre algunos problemas de interpretación que pueden presentarse.

El art. 2320 del Código Civil contiene una regla general según la cual una persona no sólo responde de sus propios actos (dolosos o culposos) sino también de los actos de otras personas que están bajo su cuidado: “Toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado”, dispone el inciso primero de la norma. Luego esta regla general es concretizada en varios casos particulares, y el primero de ellos es el de los padres: “Así el padre, y a falta de éste la madre, es responsable del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa” (art. 2320 inc. 2º). La responsabilidad de los padres se fundamenta en los deberes de cuidado y vigilancia que la misma ley le asigna a los progenitores sobre los hijos menores. Pero no se trata de una responsabilidad absoluta, ya que el Código permite exonerarse de ella: “cesará la obligación de esas personas si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho” (art. 2320 inc. 5º). Esta causal de exoneración no opera si se prueba que los ilícitos dañosos de los hijos son el producto del incumplimiento del deber, no ya de vigilancia, sino de educación que tienen los padres. En estos casos, la responsabilidad adquiere la forma de una presunción de derecho que no admite prueba en contrario: “Los padres serán siempre responsables de los delitos o cuasidelitos cometidos por sus hijos menores, y que conocidamente provengan de mala educación, o de los hábitos viciosos que les han dejado adquirir” (art. 2321 CC).

Un primer problema que puede presentarse, pero que no interesa para la política del “rompe y paga”, es el de los hijos menores de 7 años (aplicable también a los menores de 16 declarados sin discernimiento). Según el art. 2319 éstos son incapaces para cometer ilícitos civiles, y por ello responden las personas que estuvieren a su cargo, “si pudiere imputárseles negligencia”. La mayoría de la doctrina piensa que la frase implica que se debe probar la culpa del guardián del incapaz, y ello revelaría que en tales casos no se aplica la presunción de responsabilidad por hecho ajeno del art. 2320. Pero esto genera el contrasentido de que mientras más chico sea el menor más difícil es imputar responsabilidad a los padres, lo que parece ir contra el sentido común.

Otra cuestión, y ésta sí puede plantearse en el caso de las demandas contra los padres de los estudiantes que participan en una toma, es la diferencia que hace la norma del art. 2320 entre el padre y la madre, ya que le asigna en primer lugar responsabilidad al primero, mientras que la segunda sólo responde “a falta” del padre. Alessandri, comentando esta diferencia, señala que ella se justifica porque el Código declaraba que los hijos estarán especialmente sujetos al padre, de modo que éste tendría un deber más intenso de vigilancia, deber en que se fundamenta la regla. Pero dicha norma ya no está vigente (fue derogada con la reforma de la filiación por la ley Nº 19.585, de 1998). Hoy los deberes de la autoridad paterna son los mismos para ambos padres (arts. 222 y ss. CC), de modo que la distinción por sexo no se justifica, máxime si la norma siguiente (art. 2321), que impone responsabilidad por incumplimiento del deber de educación, no hace ninguna diferencia entre padre y madre. Sería conveniente que el texto legal fuera reformado para igualar en estas materias a ambos progenitores. Entre tanto, pensamos que podría buscarse una solución demandando al padre por el inciso segundo del art. 2320 y a la madre por la regla general del inciso primero de la misma norma. Habrá sí que probar que el hijo estaba también bajo el cuidado de la madre.

Un tercer problema es la superposición de responsabilidades por el hecho ajeno en estos casos, ya que si bien el padre o la madre son responsables por los hechos de sus hijos menores, si estos son alumnos de un establecimiento de enseñanza también estarán sujetos al cuidado del director del colegio. El inciso 4º del art. 2320 declara: “Así los jefes de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos, mientras están bajo su cuidado”. ¿Podrían los padres excusarse de responder señalando que cuando los hechos dañosos se cometieron estaban bajo el cuidado de las autoridades del establecimiento educativo, de guisa que la responsabilidad por el hecho de los menores debe atribuirse a esos directivos antes que a ellos? Nos parece que, en principio, si confluyen dos o más responsables por el hecho de un dependiente, la víctima podrá elegir entre cualquiera de ellos si se cumplen los requisitos legales exigidos para cada caso. Sin embargo, es bastante dudoso que pueda decirse que los alumnos están “bajo el cuidado” de los jefes del colegio, cuando fuera del horario de clases ingresan al establecimiento para tomárselo. Y aún si así fuera, es bastante probable que se acepte la causal de exoneración de responsabilidad del inciso final del art. 2320, porque justamente el hecho de la toma hace evidente que “con la autoridad y el cuidado” que su “calidad les confiere y prescribe” no han podido impedir el hecho.

Finalmente, y quizás sea lo más complejo de la demanda presentada, es que se ha demandado a los padres de las estudiantes que dirigían el centro de alumnas y no de aquellas que habrían causado los destrozos. El abogado de la Dirección de Educación Municipal dijo a la prensa que: “No es que hicieron los daños, lo que pasa es que ellos tienen una responsabilidad, infringieron un deber de cuidado como centro de alumnos. Un centro de alumnos no puede llamar a realizar un acto que tenga una condición delictual, como una toma” (Ver nota en emol). Pero el solo hecho de que se haya llamado a una actividad ilegal como la toma –que claramente lo es– no implica necesariamente incurrir en responsabilidad civil, que, hay que insistir, no tiene por función sancionar un hecho ilícito sino reparar los daños que se hayan producido por su causa. Se trata, por tanto, de verificar si existe una relación de causalidad entre la conducta ilícita imputada: llamar a tomarse el colegio, con los daños cuya reparación se exige: destrozos en las instalaciones. Seguramente la defensa de los padres se basará en este punto, arguyendo que sus hijas nunca llamaron a causar destrozos, por lo que aquí existiría un hecho de terceros (los autores materiales de los daños) que rompe el nexo causal. En contra, la Municipalidad podrá aducir que, dada la experiencia de tomas anteriores, las dirigentes han debido prever que la acción a la que ellas invitaban iba a resultar en daños en la infraestructura del colegio, por lo que, bajo un análisis de la causalidad jurídica basada en la probabilidad o en el incremento del riesgo ordinario, resulta posible conectar causalmente el llamado a la toma con los daños sufridos por el establecimiento. Veremos qué decide el juez, y las Cortes, si la autoridad municipal tiene la paciencia y la firmeza para llevar el juicio hasta su decisión final. Hay que recordar que, tratándose de un juicio ordinario, su completa tramitación podría tomar uno o más años.

Bob Dylan y el cumplimiento de la condición

11 junio, 2017

La Academia Sueca impactó al mundo el año pasado al conferir el Premio Nobel de Literatura al cantautor estadounidense Bob Dylan. El premiado mantuvo primero un enigmático silencio sobre si aceptaría o no la distinción y la tensión fue incrementándose a medida que se acercaba el 10 de diciembre, fecha en la que, en conmemoración de la muerte de Alfred Nobel, se lleva a cabo la ceremonia de entrega de los premios del año. Un mes antes, la Academia informó que el cantante había enviado una carta personal por la cual se excusaba de asistir a la ceremonia por tener otros compromisos contraídos con anterioridad. En el comunicado la Academia declaró: “Esperamos el discurso [lecture] de Bob Dylan, que debe ser entregado –es el único requisito– dentro de seis meses contados desde el 10 de diciembre de 2016”.

La exigencia no está en la disposición testamentaria de Alfred Nobel de 27 de noviembre de 1885 que instituyó los premios con cargo a la mayor parte de su patrimonio que dejó al morir, pero sí en los estatutos de la Fundación Nobel que administra dichos bienes. En el § 9 de los Estatutos se establece que el 10 de diciembre debe hacerse entrega a los ganadores de cuerpo presente, el cheque con el importe del premio (unos 900.000 dólares), un diploma y una medalla de oro con la efigie de Nobel. Se agrega que “Corresponderá al ganador, siempre que sea posible, dar un discurso [lecture] sobre un tema relacionado con la obra por la que se ha concedido el premio. Dicho discurso debe ser leído no después de los seis meses desde el Día del Festival, en Estocolmo o, en el caso del Premio de la Paz, en Oslo” (Ver texto)

Si analizamos la situación según el Derecho Civil chileno, podremos ver que estamos frente a una obligación sujeta a una condición, esto es, a un hecho futuro e incierto: que el premiado ofrezca la “lecture” o discurso, en Estocolmo en la ceremonia de entrega del 10 de diciembre de 2016 (Festival Day), o en los seis meses subsiguientes, esto es, hasta el 10 de junio de 2017. La condición es suspensiva para la Academia ya que la obligación de entregar el premio y el recíproco derecho a recibirlo, sólo nace o se adquiere cuando la condición se cumpla (cfr. art. 1479 del Código Civil). La condición es potestativa, ya que depende de un hecho voluntario del acreedor, por lo que es perfectamente válida, ya que sólo están proscritas las condiciones suspensivas meramente potestativas, es decir, que consistan en la mera voluntad del deudor (por ej., me obligo a darte el monto del premio si mañana quiero hacerlo). En cambio, “si la condición depende de un hecho voluntario de cualquiera de las partes, valdrá” (cfr. art. 1478 inc. 2º CC). Obviamente, escribir un discurso y leerlo es un hecho voluntario, en este caso, del acreedor condicional.

Lo más interesante parece ser la forma de cumplimiento de la condición. La estipulación condicional (el estatuto) señala que la conferencia debe ser ofrecida personalmente por el premiado en la ciudad de Estocolmo. Dylan, sin embargo, no dio su lecture en dicha ciudad, y se contentó con enviar el texto escrito y un video en el que se le ve y escucha, leyéndolo, todo antes del 10 de junio de 2017, la fecha en que vencía el plazo establecido. Texto y video fueron hechos públicos por la Academia Sueca el lunes 6 de junio.

De esta manera, el cumplimiento de la condición no se hizo del modo en que literalmente estaba establecido, sino más bien de una manera similar o análoga, y esto nos introduce en un debate doctrinal que tiene siglos de historia, y que se ha perpetuado en nuestro Código Civil en la contraposición de dos de sus normas: el art. 1484 que dispone que “Las condiciones deben cumplirse literalmente, en la forma convenida” y el art. 1483 inc. 1º que preceptúa: “La condición debe ser cumplida del modo que las partes han probablemente entendido que lo fuese, y se presumirá que el modo más racional de cumplirla es el que han entendido las partes”. El codificador pone un ejemplo de aplicación de esta segunda regla: “Cuando, por ejemplo, la condición consiste en pagar una suma de dinero a una persona que está bajo tutela o curaduría, no se tendrá por cumplida la condición, si se entrega a la misma persona, y ésta lo disipa” (art. 1483 inc. 2º CC). La contradicción normativa puede apreciarse justamente a través de este ejemplo: pareciera, a primera vista, que si la condición es entregar a una determinada persona una suma de dinero, para que se cumpla “literalmente en la forma convenida” debe entregarse a esa persona aun cuando haya caído en incapacidad y esté sujeta a guarda. Es más, si se entregara al guardador en cuanto representante legal podría decirse que la condición no se ha cumplido. En cambio, según el criterio del art. 1483 inc. 1º del Código Civil, el cumplimiento sólo se daría si el dinero se entrega al representante del incapaz, ya que más allá de la letra de la estipulación hay que estarse a la intención presunta de las partes, la que debiera coincidir con el modo más racional de cumplirla.

Los textos revelan un antiguo debate entre si las condiciones deben cumplirse ad lítteram o per aequipollens, es decir, si deben ejecutarse específica y puntualmente como se ha expresado en el testamento o en el contrato, o si es suficiente un hecho equivalente que, si bien se aparta de lo expresado, cumple con la finalidad o sentido de la estipulación condicional.

Este debate podría haberse planteado en el caso de la conferencia de Bob Dylan. Si se optara por el criterio literal, debería considerarse fallida la condición al no haber leído su texto en la ciudad de Estocolmo en el plazo estipulado. En cambio, si se acepta un cumplimiento por equivalente parece que el hecho de difundir la conferencia por la web de la Academia tanto en texto digital como a través de un video que muestra al cantante leyéndola, cumple con la finalidad que pretendía obtener la estipulación del estatuto.

¿Cómo compatibilizar las reglas de cumplimiento de la condición contenidas en los arts. 1483 y 1484 del Código Civil? Un análisis histórico revela que la cuestión fue planteada por don Gabriel Ocampo en una nota a su ejemplar del proyecto de 1853: “¿Es preciso que se ejecuten [las condiciones] según la letra de la obligación, in forma specifica, o cabe darles cumplimiento per aequipollens et pro subjecta materia?” (cfr. Barrientos Grandon, Javier, El Código Civil. Su jurisprudencia y su historia, Thomson Reuters, Santiago, 2016, t. II, p. 423). Las fuentes usadas por Bello, especialmente el Tratado de las Obligaciones de Pothier, Nº 206, revelan que la antítesis entre las normas es más aparente que real. Cuando Bello añade la frase en el art. 1487 “se presumirá que el modo más racional de cumplirla es el que han entendido las partes”, está incluyendo las dos formas de cumplimiento: literal y por equivalente, ya que este último puede ser el más racional, y por ello debe entenderse que así lo habrían querido las partes.

En resumen, en primer lugar debe aplicarse el art. 1483 ya que lo convenido literalmente es lo que primero revela la intención de las partes, pero si frente a la posibilidad de un cumplimiento por equivalencia se duda sobre si debe predominar la letra de la estipulación, hay que buscar la intención real de las partes, lo que reafirma la regla madre de interpretación contractual del art. 1560 del Código Civil en cuanto a que debe estarse más a la intención de las partes que a lo literal de las palabras. Si el cumplimiento por equivalente parece lo más racional, y nada indica lo contrario, se presume que así lo han querido las partes (cfr. Barrientos, J., ob. cit., t. II, pp. 425-426).

No parece haber duda de que efectivamente el cumplimiento de la condición por un equivalente en el caso de Bob Dylan cumpliría el test de los arts. 1483 y 1484 de nuestro Código Civil, prueba de lo cual es que el mismo deudor condicional, la Academia Sueca, que para estos efectos debe considerarse representante de la Fundación, ha aceptado de muy buena gana la lecture videograbada del premio Nobel de Literatura 2016. Mediante un comunicado del 5 de junio pasado la califica de “extraordinaria y, tal como se podría esperar, elocuente”, tras lo cual sentencia con un cierto dejo lírico: “Now that the Lecture has been delivered, the Dylan adventure is coming to a close”, que se podría traducir como “Ahora que el discurso ha sido entregado, la aventura Dylan está llegando a su fin”.

Y nada mejor que terminar este post justamente con el video de la esperada Nobel Lecture:

El orden de los apellidos

4 junio, 2017

El próximo 30 de junio entrará en vigor en España una nueva Ley de Registro Civil (ley 20 de 21 de julio de 2011) que entre sus mayores novedades trae un cambio a las normas sobre la determinación de los apellidos en la inscripción de nacimiento de los niños. Tradicionalmente en España se han usado dos apellidos, siendo el primero el del padre y el segundo el de la madre. Este orden fue considerado discriminatorio contra la mujer por diversos movimientos feministas, con lo que en 2000 se permitió que se invirtiera, poniendo en primer lugar el apellido de la madre, siempre que hubiera una declaración de común acuerdo entre ambos progenitores y una solicitud expresa al Encargado del Registro Civil. En defecto de acuerdo, se volvía a la precedencia del apellido paterno.

La nueva ley innova en la regla y exige que los padres se pongan de acuerdo en el orden de los apellidos del hijo. El art. 49 dispone que “Si la filiación está determinada por ambas líneas, los progenitores acordarán el orden de transmisión de su respectivo primer apellido, antes de la inscripción registral. – En caso de desacuerdo o cuando no se hayan hecho constar los apellidos en la solicitud de inscripción, el Encargado del Registro Civil requerirá a los progenitores, o a quienes ostenten la representación legal del menor, para que en el plazo máximo de tres días comuniquen el orden de apellidos. Transcurrido dicho plazo sin comunicación expresa, el Encargado acordará el orden de los apellidos atendiendo al interés superior del menor”. Se agrega que “El orden de los apellidos establecido para la primera inscripción de nacimiento determina el orden para la inscripción de los posteriores nacimientos con idéntica filiación”. Con todo, se permite que el interesado, una vez cumplidos los 16 años, pueda requerir al Registro Civil que cambie el orden de sus apellidos (arts. 53 Nº 1 y 57 Nº 3: Ver texto completo de la ley).

En Chile, curiosamente, el orden de los apellidos de los niños no está regulado en la Ley de Registro Civil, que sólo se preocupa de que no se le impongan nombres extravagantes, ridículos, impropios de personas, equívocos respecto al sexo o contrarios al buen lenguaje. El Oficial del Registro Civil, en tales casos, puede oponerse y ante la insistencia debe recurrir al juez (art. 31.4º Ley Nº 4.808, de 1930, texto refundido por DFL Nº 1, de 2000). En cambio, en el Reglamento Orgánico del Servicio de Registro Civil (DFL Nº 2.128, de 1930) encontramos normas sobre los apellidos. Se dispone que si el niño que se inscribe es hijo matrimonial debe llevar primero el apellido del padre y a continuación el de la madre (art. 126.2 RRC). Si se trata de un hijo no matrimonial, lleva el apellido del padre o madre del cual constare la maternidad o paternidad, y si consta respecto de ambos, se sigue la misma regla anterior (art. 126 RRC).

No han faltado quienes también en nuestro país han criticado esta normativa por ser contraria a la igualdad entre hombres y mujeres y favorecer un lenguaje machista o propio de una cultura patriarcal, y se han presentado proyectos de ley para modificarla, aunque es discutible la jerarquía legal de ella, ya que si bien adopta la forma de un Decreto con Fuerza de Ley el mismo texto se considera a sí mismo como un Reglamento.

Ya el año 2001, los diputados María Antonieta Saa, Adriana Muñoz, Marina Prochelle, Juan Bustos, Guillermo Ceroni y Jaime Mulet presentaron un proyecto de ley que permitía de común acuerdo de los padres atribuir a sus hijos el apellido materno en primer lugar y luego el paterno (Boletín Nº 2662-18). Sobre este proyecto, hoy archivado, puede verse el comentario, en general crítico, de la profesora española María de Aránzazu Novales Alquezar, publicado en la Revista Chilena de Derecho vol. 30, 2003, 2, pp. 321-332.

Más reciente es el proyecto presentado por los diputados Denisse Pascal, Alejandra Sepúlveda, Juan Morano e Iván Fuentes en noviembre de 2015 (Boletín N°10396-18), y que propone cambiar las normas actuales por otras en que se señale que el orden de los apellidos del niño de filiación matrimonial o no matrimonial reconocido por ambos padres, sea el que decidan de común acuerdo ambos progenitores. A falta de acuerdo, el orden legal será el inverso al del actual: primero, el apellido materno, y en segundo lugar, el paterno. No obstante, el orden determinado para la primera inscripción de nacimiento deberá seguirse al inscribir el nacimiento de otros hijos de los mismos padres. Se propone también modificar la Ley de cambio de nombre, Nº 17.344, de 1970, para agregar como nueva causal para permitir dicho cambio: “Cuando [el solicitante] desee alterar el orden de los apellidos con los que figura en la partida de nacimiento”.

El problema de esta tendencia que, en principio está rectamente inspirada, es que descuida la función pública del nombre como atributo de la personalidad y al mismo tiempo como instrumento lingüístico que contribuye a una mejor individualización de la persona en la familia y la comunidad a la que pertenece. El orden de los apellidos es algo claramente convencional, y de hecho hay países en los que rige la costumbre de usar un solo apellido (países anglosajones) o en que se antepone el apellido de la madre (Portugal, Brasil). Lo importante, sin embargo, es que debe tratarse de una regla que se siga uniformemente, porque si se la deja al arbitrio de la voluntad de las personas interesadas ya no podrá cumplir con la función por la cual es legalmente consagrada y protegida.

La necesidad de estabilidad y predictibilidad de la conformación del orden de apellidos sigue manifestándose en todas estas reformas, ya que, a nuestro juicio de manera incoherente, exigen que el orden que se acuerde para el primero de los hijos debe seguirse cuando se inscriban otros hijos de los mismos padres. Esta preocupación de que los hermanos lleven los mismos apellidos revela que el nombre tiene importancia social para la identificación de las personas. Pero si lo que se quiere es privilegiar por encima de todo la autonomía de la voluntad y la necesidad de igualar a hombres y mujeres, no se entiende esta limitación. Es más, un trato realmente igualitario para ambos padres debería permitir que el orden de los apellidos vaya variando según los hijos que se tengan: así, el primero puede llevar los apellidos materno y paterno; el segundo, los apellidos paterno y materno, y así sucesivamente. De hecho, tanto la reforma española como el proyecto chileno del 2015 permiten que el interesado pueda, llegada cierta edad, cambiar el orden de sus apellidos, con lo que se posibilita que los hermanos puedan llevar apellidos diversos.

Pareciera que aquí no hay más que dos opciones: o, establecer una regla uniforme respecto de qué apellidos y en qué orden deberán componer el nombre de un niño, o, hacer que todo dependa libremente de la voluntad de los padres o de la persona interesada. Pero si se sigue esta última vía, habría que descartar cualquier limitación como la de que todos los hermanos lleven los mismos apellidos o, incluso más, que deban ser los apellidos del padre y de la madre los que necesariamente se deban atribuir a sus hijos. Si se privilegia la autonomía de la voluntad por sobre la función pública del nombre, no hay razones para que los padres nominen a sus hijos con apellidos de otras personas, como los de alguno de los abuelos o de otra persona por la que sienten admiración o afecto. Pero si se opta por esta solución, el nombre perderá gran parte de la importancia jurídica y social que actualmente posee, y ello favorecerá la tendencia hacia que las personas sean identificadas por un número en vez de por un conjunto de palabras (Nº de cédula de identidad, Nº de pasaporte, Rol Único Tributario, etc. ).

En suma, pensamos que existen muchos otros problemas que debieran ser abordados para equiparar la situación de la mujer con la del varón en nuestra sociedad y que son mucho más relevantes que el orden de los apellidos de los hijos, que puede explicarse sencillamente por una tradición histórica que no minusvalora para nada el valor de la mujer ni de la maternidad.

Con todo, si se insistiera en que el orden actual revela una discriminación contra la mujer, preferimos que la ley establezca como regla uniforme que el primer apellido sea el materno, antes de que se desvirtúe la función pública del nombre concediendo a los padres o al interesado una facultad discrecional para elegir uno u otro orden.

Fideicomiso ciego y mandato a nombre propio

28 mayo, 2017

En las discusiones suscitadas por la carrera presidencial, una de las cuestiones que aparece constantemente está la de evitar los conflictos de intereses a través de la constitución de lo que, siguiendo una expresión del derecho anglosajón (blind trust), se ha dado en llamar “fideicomiso ciego”.

En nuestro Código Civil el fideicomiso está minuciosamente regulado pero a la manera romana, por la que no hay realmente encargo de confianza, sino una propiedad que en caso de cumplirse una condición se transfiere a otra persona (arts. 732 y ss.). Por ello, fue necesario establecer un estatuto especial para configurar una institución que permitiera ceder la administración del patrimonio de una autoridad pública a un tercero para que lo gestionara de modo autónomo y sin interferencias ni conocimiento por parte de la primera.

La ley Nº 20.880, de 2016, sobre probidad en la función pública y prevención de los conflictos de intereses, optó por asimilar esta nueva figura, no al fideicomiso, sino al contrato de mandato, también regulado en el Código Civil (arts. 2116 y ss.), normativa que servirá de estatuto supletorio aplicable en todo lo no previsto por las reglas especiales (art. 24 inc. 3). El nombre que la ley eligió para esta figura es el de “mandato especial de administración de cartera de valores”, que en realidad es poco demostrativo de su auténtica función.

Se habla acertadamente de un contrato, porque se requiere el consentimiento entre mandante y mandatario, pero está fuertemente regulado de manera que además de tratarse de un contrato forzoso integra la categoría de los contratos dirigidos. La ley determina quiénes pueden ser mandantes, quiénes pueden ser mandatarios, los efectos que produce el contrato, la responsabilidad y las causas de terminación. Parece interesante comentar algunas de las características más sobresalientes y que se apartan de la regulación común del contrato de mandato.

En primer lugar, quiénes pueden ser las partes. Mandantes sólo pueden ser las autoridades públicas (Presidente, Ministros, Subsecretarios, parlamentarios, etc.) que determina el art. 26 de la ley, en la medida en que su patrimonio en acciones, bonos y valores supere las 25.000 Unidades de Fomento. Mandatarios sólo pueden ser ciertas personas jurídicas (corredoras de bolsa, administradoras de fondos mutuos, bancos, entidades extranjeras, etc.) que se hayan previamente inscrito en un registro de la Superintendencia de Valores y Seguros o de la Superitendencia de Bancos e Instituciones financieras (art. 29). Puede haber pluralidad de mandatarios pero con administración separada (arts. 30 y 24 ). No se admite la delegación, aunque sí la constitución de poderes para gestiones específicas si así fue previamente autorizado por el mandante al conferir el encargo (art. 34).

El contrato es solemne, y debe otorgarse por escritura pública. En la escritura debe constar expresamente la aceptación del mandatario (art. 27), de modo que la ley excluye la posibilidad de aceptación tácita o la aceptación expresa por acto separado. Se dispone que la escritura pública debe ser “otorgada y publicada en los términos de este Capítulo”. La publicación exigida en realidad está contenida en el mismo artículo cuyo inciso 4º señala que una copia de la escritura pública de la constitución del mandato deberá ser publicada “en el sitio electrónico del organismo en el cual desempeñe sus funciones el mandante”. Se descarta así la publicación en el Diario Oficial, que suele ser la medida de publicidad que se adopta en estos casos, y el medio oficial de publicación pasa a ser la página web del organismo público donde se desempeña la autoridad que constituye el mandato. Debe advertirse que la ley no ha fijado un plazo para que se realice esta publicación digital, lo que descartaría que estemos en presencia de una solemnidad del contrato cuya omisión lo viciaría de nulidad. Se trata de una formalidad de publicidad, cuya sanción será la inoponibilidad del contrato frente a terceros.

En cuanto al contenido de la escritura, la ley exige, entre otras menciones, que incluya “las instrucciones generales de administración, referidas al plan de liquidación y al riesgo y diversificación de las inversiones”, las que “no podrán referirse a efectuar inversiones en algún rubro o empresa en particular” (art. 27 Nº 3). También debe indicarse en el contrato la remuneración a que tendrá derecho el mandatario, la que será determinada libremente por las partes (art. 40). A falta de determinación, pensamos que procederá aplicar la regla del art. 2158 Nº 3 que determina que en caso de silencio sobre la remuneración del mandatario, el mandante deberá la que es “usual”, es decir, se aplica lo que la costumbre o práctica comercial haya fijado.

La ley contempla diversas disposiciones para evitar que la autoridad mandante pueda conocer cómo se están invirtiendo los valores y, menos, que pueda dar instrucciones sobre ellos (cfr. arts. 31, 35 y 39). Sólo anualmente el mandatario debe rendir cuenta al mandante, pero debe ser una cuenta escrita fundada acerca de la situación general del patrimonio administrado, acompañada de un estado general de ganancias y pérdidas (art. 38). Para efectos tributarios, se dispone que el mandatario deberá proporcionar oportunamente al Servicio de Impuestos Internos una declaración jurada con la información necesaria para determinar la procedencia de los impuestos que correspondan por las rentas, siendo esta información de exclusiva responsabilidad del mandatario (art. 36).

El mandato especial es revocable por parte del mandante y renunciable por parte del mandatario (art. 41). Aunque la ley no es lo suficientemente clara, debe entenderse que si el mandato expira pero la autoridad se mantiene en el ejercicio de las funciones que lo hicieron necesario, deberá constituir un nuevo mandato con otro mandatario habilitado. Así se deduce de la norma que establece que “el mandatario saliente o sus representantes continuarán, hasta la designación del nuevo mandatario, siendo responsables de la gestión encomendada en lo relativo a las operaciones de carácter conservativo que resulten indispensables para una adecuada protección de la parte del patrimonio encomendada, como del cumplimiento de todas las obligaciones asumidas en el ejercicio del mandato” (art. 42 inc. 4). Si el mandato expira sin que exista ya la necesidad de constituir un nuevo mandato, por ejemplo, si la autoridad cesa en el ejercicio de su cargo, “el mandatario, previa rendición de cuenta, procederá a entregar al mandante el patrimonio que le fue encomendado, en la fecha pactada o, a falta de estipulación, en el plazo de diez días hábiles desde su término” (art. 42 inc. 1º).

A diferencia del fideicomiso, este mandato especial no transfiere la propiedad de los valores al mandatario. La ley lo dispone expresamente: “La celebración de este mandato especial no constituye enajenación de los bienes objeto del mismo para efectos tributarios” (art. 24 inc. 4º). Alguien podría sostener que eso es sólo para efectos tributarios de modo que, a contrario sensu, cuando se trate de efectos civiles sí habría enajenación, pero no es así; la ley quiso afirmarlo para efectos tributarios porque ese era el ámbito en el que podría haberse dudado. Lo que sucede es que el mandatario en estos casos está obligado a actuar no en representación del mandante, sino a nombre propio, aunque a riesgo del mandante (art. 24 inc. 1º). Al actuar a nombre propio, se genera una situación parecida al fideicomiso, ya que para terceros el mandatario será propietario de los valores que gestiona. Esto podría dar lugar a complicaciones que la ley no resuelve, por ejemplo, si acreedores del mandatario embargan valores que corresponden al mandante, ¿podrá el mandatario alegar que no es realmente el dueño? La ley dispone que si el mandatario es sometido a un procedimiento concursal de liquidación, las obligaciones del mandatario deberán ser asumidas por el liquidador hasta la designación de un nuevo mandatario (art. 43 inc. 3º). Pero nada se dice sobre qué sucede con los derechos de los acreedores del mandatario declarado en concurso. Pareciera que al extinguirse el mandato, los valores deben ser puestos a nombre del mandante que es el verdadero dueño, pero esta conclusión podría perjudicar a acreedores de buena fe.

En cualquier caso, la ley prevé que, una vez extinguido el mandato, el mandante debe cumplir las obligaciones contraídas por el mandatario en ejercicio del encargo (art. 44).

Digamos finalmente que es de esperar que esta regulación no sólo logre evitar los conflictos de intereses que pueden afectar a las autoridades públicas, sino que pueda convertirse en un estímulo para reformar el Código Civil y actualizar la figura del fideicomiso para que ella pueda ser utilizada también por simples particulares y con otras finalidades que la de impedir conflictos de intereses.

Madre de sus propios nietos

14 mayo, 2017

El día viernes 12 de mayo de 2017 se dio a conocer en un suplemento especial del Diario La Segunda dedicado al día de la madre, la historia de una pareja no casada de chilenos que habían obtenido un par de mellizas a tráves de la técnica de la fecundación in vitro pero con gestación por cuenta ajena o maternidad subrogada, y con la particularidad de que los servicios de gestación en este caso fueron gratuitos porque los proporcionó la mamá de la mujer, la que, con sus 49 años, aceptó embarazarse con los cinco cigotos resultantes de la fusión de los espermios el varón con los óvulos de la mujer. De ellos sólo dos sobrevivieron y fueron alumbradas mellizas. La gestante devino, así, como señala el reportaje, en “madre” de sus “nietas”, y con ello la mujer “encargante” se convirtió en madre genética y hermana de sus hijas (http://www.emol.com/noticias/Tendencias/2017/05/12/858159/Madre-subrogante-chilena-entrega-por-primera-vez-su-testimonio-Di-a-luz-a-mis-nietas.html).

El reportaje está planteado en un tono benevolente destacando la generosidad de esta madre-abuela, así como los sacrificios de la mujer que, después de haber perdido a un hijo recién nacido, sufrió la extirpación del útero. Apenas se esbozan cuestionamientos sobre la legitimidad jurídica o moral de esta práctica. El médico que realizó la fecundación in vitro y la implantación de los embriones en el útero de la abuela declara que a él no le importa si se es padre genético o de adopción, “a mí me interesa el resultado final: que todo el mundo pueda experimentar lo que es ser padres”. Por su parte, cuando la madre del varón, que es “muy católica”, pregunta si esto “no será pecado”, su nuera responde: “¿cómo estos dos angelitos iban a ser un pecado?”. Se agrega que no se trata éste de un caso de “vientre de alquiler” porque “no hay pago de por medio”.

Partamos por precisar esto último. No hay diferencias entre técnica de maternidad subrogada y arriendo de úteros o vientres de alquiler, ya que más allá de si hay precio o no, existe un contrato por el cual se prestan servicios de gestación con obligación de entrega del o los niños que nazcan. El que los servicios sean gratuitos o remunerados no tiene incidencia en la naturaleza de la intervención de una mujer gestante para entregar a otra mujer, que puede ser la madre genética o no, y que ha contratado con ella para conseguir un hijo.

Enseguida, la afirmación del médico que lo que importa es el resultado, expresa una ética utilitarista, según la cual el fin justifica los medios. En casos como éste, es claro que la intención y el objetivo que se busca: superar la imposibilidad de tener un hijo, son loables y meritorios. Pero se comprenderá que además de la bondad de la intención y del fin, es necesario que los medios no sean injustos. Nadie aprobaría que el amor y el deseo de ser padres haga justificable que una pareja secuestre un niño de otros. La explicación de que las mellizas no pueden ser consideradas “pecado”, es lógicamente incorrecta: obviamente, un ser humano es siempre un bien, pero otra cosa es la forma en que es concebido que puede ser atentatoria contra su misma dignidad. El “pecado” (lo ilegítimo) no está en las niñas nacidas, sino en cómo se las hizo venir al mundo y el daño que se les infiere. El niño que es producto de una violación tampoco es “pecado”, pero la violencia sexual con la que fue concebido es no sólo una ofensa moral sino un delito gravísimo.

La madre-abuela señala en el reportaje que tiene muy claro que las mellizas no son hijas suyas. Pero lo cierto es que la gestación no es una especie de servicio, similar a una incubadora que no impacte en la formación del ser humano que se gesta. Hay una interacción entre el cuerpo de la mujer que gesta y el del niño que se desarrolla en su seno, que contribuye a la formación de éste. Por eso, la madre gestante es también madre biológica, tal como lo es la genética (la titular del óvulo). Por esta razón no puede considerarse el acuerdo de gestación, sea o no con contraprestación, un contrato como una venta, un arrendamiento o un comodato: estamos hablando de un contrato en el que también inevitablemente el cuerpo de la mujer es incluido como objeto del negocio jurídico. Siendo así, el contrato es nulo por objeto ilícito, al recaer sobre un objeto incomerciable. El acuerdo necesariamente y más allá de las intenciones de los contratantes, envuelve una cosificación de la mujer. Pero más aún se trata de una técnica que lesiona el interés superior del niño, el que ve lesionada su integridad filiativa al disociarse el vínculo de maternidad en dos o incluso en tres posibles madres: la genética (titular del óvulo), la encargante (que desea ser el madre) y la gestante (la que lo gesta y se obliga a entregarlo). Cuando la gestante es pariente de la encargante-genética como en el caso se produce un daño adicional y es la conmixtión de sus vínculos familiares: una abuela que además es madre, una madre que además es hermana.

Correctamente se señala en el reportaje que nuestro Código Civil, reformado por la ley Nº 19.585, de 1998, en estos casos considera como madre legal a la mujer que da a luz al niño, es decir, a la madre gestante. En efecto, el art. 183 de dicho Código dispone que “la maternidad queda determinada por el parto…”. El art. 182 que se refiere a las técnicas de reproducción asistida que señala que son padre y madre el hombre y la mujer que se someten a las técnicas a través de las cuales se concibe el niño, no es aplicable a las técnicas que implican una gestación por sustitución, como queda de manifiesto de su propio texto que supone una sola mujer que se somete al procedimiento y además de la historia del establecimiento de la ley que deja claro que sólo se pensó en los casos de aportación de gametos por terceros.

En el reportaje se informa que la pareja quisiera recurrir a la adopción para que las mellizas queden legalmente como sus hijas. Pero para ello deberían incurrir en una simulación fraudulenta, ya que la adopción no está pensada para consumar los efectos de un contrato que como hemos visto es contrario a los derechos del niño y de la mujer. La adopción, en nuestra ley Nº 19.620, está considerada como un remedial y subsidiaria, es decir, sólo para aquellos casos en que un menor de edad se encuentra en una situación de vulnerabilidad y la familia de origen no puede darle la protección debida. Esta institución en el derecho moderno no privilegia los intereses de los adoptantes sino el del adoptado. No cabe que sea instrumentalizada para “prefabricar” un niño en estado de vulnerabilidad para asignarlo a los padres que lo han seleccionado como propio por medios tecnológicos.

La sugerencia que se hace al final del reportaje a que se regule esta técnica para así solucionar el doloroso problema de la infertilidad femenina no debiera ser atendida, menos frente a un panorama internacional en que se debate cómo hacer frente a la explotación de mujeres pobres y el tráfico de niños vía contratos de maternidad subrogada, en países que promueven lo que se ha llamado el “tour de la fertilidad” y que ha unido a movimientos feministas, de protección de la niñez y de derechos humanos en general, para pedir que se prohíba internacionalmente la maternidad subrogada (stopsurrogacynow: www.stopsurrogacynow.com/the-statement/statement-spanish/#sthash.y03hCFam.dpb No somos vasijas: http://nosomosvasijas.eu/ ).

Lo que debería propiciarse es una campaña de promoción para que casos de infertilidad masculina o femenina puedan solucionarse por medio de la adopción de tantos niños que necesitan una familia y que se encuentran a la espera de que padres generosos les den acogida en sus hogares.

Recogiendo billetes botados: ¿suerte o delito?

7 mayo, 2017

Con sorpresa informaron los medios la reacción de varios santiaguinos que en un sector acomodado de la ciudad de Santiago, detuvieron sus vehículos y apresuradamente recogieron billetes que se encontraban botados en la Costanera Norte, y con su “pequeño tesoro” subieron a sus autos y reanudaron su camino. Por cierto, no faltó quien grabara la escena y el video fue difundido profusamente. La prensa y televisión, alertados por la autoridad policial, hicieron ver que esos alegres ciudadanos podrían ser encausados penalmente ya que se conducta constituiría el delito de hurto de hallazgo previsto en el art. 448 del Código Penal. Esto por cuanto los billetes no eran cosas abandonadas sino simplemente perdidas para su dueño: provenían de un saco que cayó de un camión de Prosegur destinado a transportar dinero. La bolsa se rompió al pasarle por encima el vehículo que custodiaba al anterior, y así los billetes, al parecer de $ 20.000, volaron por las aires y se dispersaron por la autopista.

No nos detendremos en si efectivamente hay responsabilidad penal por parte de los que recogieron los billetes, pero sí nos interesa comentar algunos aspectos civiles sobre la apropiación de dinero ajeno.

Como sabemos, en la actualidad las monedas y billetes no tienen un valor económico en sí, o éste es despeciable, pero sí tienen un valor simbólico que puede traducirse en la adquisición de bienes y servicios. De esta manera, cabe distinguir dos dimensiones del dinero: la material, consistente en el metal de las monedas o el papel de los billetes, y la simbólica que es valor económico que representan, y que puede variar según la variación del costo de la vida. Como la dimensión material es normalmente insignificante (salvo que estemos tratando de monedas o billetes raros o antiguos que se comercian entre coleccionistas), lo revelante civilmente es el valor simbólico o representativo. Tomando este aspecto todo billete o moneda del mismo valor es una cosa consumible y fungible. Son consumibles aquellas cosas que con su primer uso se destruyen. Son fungibles aquellas que presentan una equivalencia funcional en cuanto a su poder liberatorio de modo que las unidades individuales pueden reemplazarse sin que afecten dicha capacidad (por ejemplo, tantos kilos de clavos de 2 pulgadas). Normalmente, las cosas consumibles son también fungibles, y esto es lo que ocurre con el dinero, ya que no puede usarse sin que se pierda para el que lo tiene (se destruyen con su primer uso), pero a la vez un billete de $ 20.000 pesos puede ser sustituido por otro del mismo valor sin que afecte su poder liberatorio (para el pago de una deuda, por ejemplo). Por ello, el Código Civil en su art. 575 inciso 3º enseña que “Las especies monetarias en cuanto perecen para el que las emplea como tales, son cosas fungibles”. Se suele decir que el codificador confundió en este precepto la consumibilidad con la fungibilidad. Lo cierto es que consideró el dinero como cosa consumible, y por eso mismo como fungible.

No hay duda de que la propiedad y sus instituciones derivadas (posesión, acciones protectoras del dominio) no son fáciles de aplicar a las cosas fungibles y menos aún al dinero. Así, por ejemplo, en el mutuo, el préstamo de cosas fungibles, el Código Civil dispone que “No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradición, y la tradición transfiere el dominio” (art. 2197), pero al mismo tiempo señala que el mutuario no queda obligado a restituir las cosas recibidas, sino “otras tantas del mismo género y calidad”. Es decir, la figura se convierte en un crédito de dinero (o de cosas fungibles), en que el mutuante es el acreedor y el mutuario el deudor. Esto mismo se presenta en el caso del depósito irregular (art. 2221) y del cuasi-usufructo (art. 764).

Esta cualidad de las cosas fungibles ha llevado a algunos autores a negar que haya verdadera propiedad sobre el dinero, e incluso en general sobre las cosas fungibles. El profesor Alejandro Guzmán Brito, por ejemplo, señala que sólo por una “catacresis” (figura linguística por la que se denominan ciertas cosas con el nombre de otras parecidas) puede hablarse de propiedad de fungibles (Guzmán, Los actos y contratos irregulares en el Derecho chileno, Ediciones UC, Santiago, 2016, pp. 12-17). Quizás baste con señalar que la propiedad de las cosas fungibles tiene un régimen especial derivado de la naturaleza de dichas cosas. En el caso del dinero, hay una evidente propiedad sobre el soporte físico de las monedas o billetes en la medida en que sean identificables, y una propiedad especial sobre el valor económico que ellos representan. Por eso, el Código da como ejemplo de adquisición del dominio por ocupación de cosas que no tienen dueño (res derelictae) por haber sido abandonadas por éste, aquella que opera sobre “las monedas que se arrojan para que las haga suyas el primer ocupante” (art. 624 inc. 3º CC).

Debemos concluir que cuando el art. 629 del Código Civil dispone que no procede apropiarse de las cosas muebles que parecen perdidas se incluye también al dinero: “Si se encuentra alguna especie mueble al parecer perdida, deberá ponerse a disposición de su dueño; y no presentándose nadie que pruebe ser suya, se entregará a la autoridad competente…”.

Si como en el caso de los billetes recogidos por los conductores de la Costanera, quien encuentra estas cosas perdidas simplemente se las apropia sin comunicar su hallazgo al dueño autoridad (la Municipalidad respectiva), queda la duda de si pueden ser demandados por la (Prosegur) mediante una acción reivindicatoria. Aquellos que piensan que no cabe propiedad sobre el dinero, niegan que proceda dicha acción, y piensan que se tratará de una acción personal o de crédito no por los mismos billetes recogidos sino por el valor de aquellos que hayan sido recolectados por el demandado. Pero bien podría aplicarse la acción reivindicatoria asumiendo que en este caso se ha perdido la posesión de la cosa por una enajenación de ella recibiendo el valor que ese dinero representaba: se puede aplicar, entonces, al menos analógicamente, el art. 898 del Código Civil según el cual “la acción de dominio tendrá también lugar contra el que enajenó la cosa, para la restitución de lo que haya recibido por ella, siempre que por haberla enajenado se haya hecho imposible o difícil su persecución”. En tal caso, el demandado será obligado a indemnizar los perjuicios ya que habrá actuado de mala fe, y se aplicará analógicamente la norma del mismo artículo que ordena que “si la enajenó a sabiendas de que era ajena” la acción comprenderá la indemnización de todo perjuicio” (art. 898). Al mismo resultado se llegará si se considera al demandado a un poseedor de mala fe y que por hecho o culpa suya ha dejado de poseer, y contra el cual el art. 900 del Código Civil autoriza a ejercer la acción reivindicatoria “como si actualmente poseyese”, es decir, que se pedirá el valor en dinero de la cosa. La indemnización de perjuicios procederá si el actor alega junto con la reivindicatoria la responsabilidad extracontractual del demandado conforme a las reglas de los arts. 2314 y siguientes del mismo Código.

¿Podría el conductor demandado oponer a la acción reivindicatoria de Prosegur la defensa de haber adquirido los billetes por prescripción adquisitiva? Nos parece que sí, pero en la medida en que hayan transcurrido los diez años de la prescripción extraordinaria (art. 2511 CC). No podría admitirse la prescripción ordinaria, caso en el cual, el plazo se reduciría a dos años, por tratarse de cosa mueble, en razón de la mala fe con la que habrá sido adquirida la posesión. Alguien podría preguntarse si siendo una opinión común que la cosa extraviada es de quien la encuentra, no podrían alegar los demandados que estaban de buena fe ya que excusablemente, al no tener conocimientos jurídicos, ignoraban que dichas cosas siguen perteneciendo al propietario que las ha extraviado. En dicha situación, sin embargo, se aplicaría el art. 706 inc. 4º del Código Civil que presume la mala fe cuando el error se refiere a materias de derecho y esta presunción no admite prueba en contrario.

Todo esto, por cierto, queda condicionado a que los recolectores de billetes puedan ser identificados por las cámaras de vigilancia y a que Prosegur ejerza la acción civil, ya sea en el proceso penal que se instruya por el delito de hurto de hallazgo o en un juicio civil de reivindicación.

Compensación económica y muerte del cónyuge en juicios de nulidad y divorcio

30 abril, 2017

Los senadores Pedro Araya, Alfonso De Urresti, Felipe Harboe y Hernán Larraín presentaron por moción un proyecto de ley que lleva por título: “dispone la prosecución del juicio de divorcio o nulidad en el caso de muerte de uno de los cónyuges durante su tramitación” (Boletín Nº 9.533-07). El objetivo del proyecto es solucionar el problema que se daría cuando uno de los cónyuges muere estando pendiente un juicio de nulidad o divorcio, circunstancia que obliga a poner fin al proceso de nulidad o divorcio ya que el matrimonio se habría disuelto por muerte, y con ello el sobreviviente perdería el derecho a la compensación económica que el art. 61 de la ley Nº 19.947, de 2004, contempla en favor del cónyuge que subre menoscabo económico por causa del divorcio o la nulidad.

Para evitar esta pérdida se propone añadir un nuevo art. 92 a la ley Nº 19.947, que faculta al juez para que, a pesar de que uno de los cónyuges haya fallecido, pueda proseguir con el juicio de nulidad y de divorcio. El texto propuesto es el siguiente: “Produciéndose la muerte de uno de los cónyuges después de notificada la demanda de divorcio o nulidad, podrá el tribunal seguir conociendo de la acción y dictar sentencia definitiva sobre el fondo del asunto”. En la fundamentación del proyecto se señala que la Comisión de Constitución del Senado, al conocer del proyecto de ley sobre el acuerdo de unión civil, estudió el problema y adoptó una norma para solucionarlo. Con seguridad se refiere al art. 26, letra f) inciso final de la ley Nº 20.830, de 2015, en que se dispone que “Produciéndose la muerte de uno de los convivientes civiles después de notificada la demanda de nulidad [del acuerdo de unión civil], podrá el tribunal seguir conociendo de la acción y dictar sentencia definitiva sobre el fondo del asunto”. Ahora se pretende extender esta misma solución a la Ley de Matrimonio Civil, incorporando también el proceso de divorcio (que no existe en el acuerdo de unión civil).

Nos parece interesante comentar esta iniciativa, aunque probablemente falte mucho para que pueda llegar a ser ley. En primer lugar, y desde el punto de vista procedimental, pensamos que no es conveniente que la continuación del juicio sea una prerrogativa del juez que conozca de la causa porque puede haber circunstancias en las que no convenga al cónyuge sobreviviente que se falle el fondo del pleito. Por ejemplo, si el marido ha demandado la nulidad del matrimonio contra la mujer y después de notificada la demanda fallece, puede que a la mujer le convenga conservar sus derechos hereditarios en vez de aspirar a una compensación económica que podría ser de monto menor. Lo mismo puede pasar con una mujer a la que se haya demandado el divorcio por falta imputable y que arriesga que se le prive del todo o parte de la compensación, en conformidad con el inciso 2º del art. 62 de la ley Nº 19.947. Incluso aunque la mujer sea la demandante del divorcio por cese de la convivencia, si muere el marido bien podría querer herededarlo en vez de recibir una compensación económica que sería inferior a su participación en la herencia. No hay que olvidar que los derechos hereditarios del cónyuge sobreviviente son de envergadura.

También en él ámbito procesal se echa en falta una mención a que la continuación del proceso en caso de proseguirse debe ser notificada a los herederos del cónyuge difunto, excluido el cónyuge sobreviviente ya que si el matrimonio es nulo o se extinguirá por divorcio y no por muerte, ya no tendría derechos en la herencia. Estos herederos deben ser emplazados en el juicio, conforme a lo que prevé el art. 5º del Código de Procedimiento Civil. Dado que serán ellos los que deberán pagar la compensación económica, la que pasará a ser una baja general de la herencia como los demás créditos contraídos en vida del causante (art. 959 Nº 2 del Código Civil), es justo que tengan derecho a plantear sus defensas en ese juicio.

Pasando ya a lo sustativo, nos parece que debe distinguirse entre si la muerte se produce en un proceso de nulidad o en un juicio de divorcio. Tratándose del juicio de nulidad no hay mayores problemas en que prosiga incluso después de la muerte de uno de los presuntos cónyuges. De hecho la ley permite incluso que la demanda se interponga contra los herederos del cónyuge difunto en algunos casos excepcionales (art. 47 ley Nº 19.947). Por eso, la norma de la ley Nº 20.830 (art. 26, letra f inc. final) que permite la continuación del proceso de nulidad del acuerdo de unión civil una vez que se ha notificado la demanda ­­–aunque técnicamente deficiente– no incurre en una mayor ruptura de la lógica del sistema. Cuando se declara la nulidad se constata que nunca hubo matrimonio/unión civil válido, y si nunca hubo matrimonio/unión civil válido éste tampoco ha podido extinguirse al morir uno de los presuntos cónyuges/convivientes civiles. En teoría, la nulidad matrimonial podría reclamarse después de la muerte de ambos cónyuges; es por razones de certeza jurídica que la ley, dispone que la acción de nulidad, como regla general, caduca cuando alguno de los cónyuges o convivientes fallece.

De esta manera, no vemos objeciones en que, tratándose de la nulidad matrimonial, pueda continuarse el juicio contra los herederos de quien murió estando pendiente el proceso. Pero pensamos que optar por la continuación debiera ser una decisión del cónyuge sobreviviente, salvo que, siendo demandado, se haya opuesto a la nulidad (esto por cuanto autorizar lo contrario sería admitir ir en contra de los propios actos). Decimos que es menester reservar al cónyuge sobreviviente la decisión de la continuación del juicio, porque, como hemos visto, puede haber situaciones en las que le convenga mantener sus derechos hereditarios, en vez de postular a una eventual y contingente compensación económica.

Diferente es el problema en el caso del divorcio, ya que en su virtud se pone término a un matrimonio válido y la sentencia no opera con efecto retroactivo. Aquí sí que se suscita una ruptura lógica con el sistema si se permite que prosiga un juicio para terminar un matrimonio cuando éste ya ha terminado por muerte. Se estaría construyendo una ficción legal según la cual el fallecido aún vive para el sólo efecto de la conservación de su vínculo matrimonial. Pero esto puede traer consecuencias indeseables, porque si el matrimonio persiste después de la muerte deberán seguir produciéndose los efectos propios del mismo; por ejemplo, si los cónyuges estaban casados en sociedad conyugal o participación en los gananciales los bienes que el cónyuge sobreviviente adquiera en ese período a título oneroso pasarán a ser sociales o deberán contabilizarse para determinar el crédito de participación. Lo mismo podría decirse respecto de la presunción de paternidad si la mujer tiene un hijo pasados los 300 días después de la muerte del marido pero antes de que se declare el divorcio por sentencia firme.

Pensamos que una mejor solución sería que en caso de que uno de los cónyuges fallezca pendiente un juicio de divorcio, el otro podría pedir que se prosiga el juicio pero para el sólo efecto de que se determine la procedencia y cuantía de la compensación económica. El matrimonio terminaría por muerte, pero en este caso, dado que se estaba tramitando un juicio de divorcio, se le otorga al cónyuge sobreviviente el derecho a compensación económica, en la medida en que concurran los demás requisitos legales exigidos.

Esto trae un problema adicional y es que el cónyuge en tales casos podrá participar de la sucesión hereditaria de su marido (o mujer) y a la vez cobrar un crédito por la compensación determinada, lo que puede resultar excesivo y gravar las asignaciones forzosas de los hijos del causante. Para evitar este resultado la ley podría disponer que lo que el cónyuge obtenga por compensación económica le sea imputado a la parte que le corresponda en la herencia del difunto. Si el crédito de compensación es muy superior a esa parte, entonces le bastará al cónyuge repudiar la herencia y quedarse con la compensación.