Archive for the ‘Derecho Civil’ category

Rescatando a Hoa Hakananai’a

12 agosto, 2018

Hoa Hakananai’a es el nombre del moai, actualmente en el Museo británico, que ha hecho noticia en estos días puesto que se ha informado que autoridades de la Isla de Pascua o Rapa Nui, como el Consejo de Ancianos, la Comisión de Desarrollo de la Isla (Codeipa) y su alcalde, Pedro Edmunds Paoa, habrían solicitado que el referido Museo devuelva esa pieza a su lugar de origen. El Ministro de Bienes Nacionales, Felipe Ward, apoyó esta reclamación y se comprometió a remitir la solicitud a través de la Cancillería.

Al parecer, ante anteriores peticiones, el Museo se ha negado invocando la falta de capacidad de la Isla para cuidar y proteger el monumento, pero desde hace un tiempo la comunidad indígena polinésica Mau Henua se encuentra a cargo del parque nacional de la Isla con todos sus tesoros arqueológicos de modo que Hoa Hakananai’a podría ser conservado con todos los cuidados que merece.

¿Y cómo llegó a Inglaterra este moai de 2,42 metros de altura, 96 cm. de ancho y de 4.2 toneladas de peso? Se estima que fue labrado entre los años 1.000 y 1.200 d.C. en piedra de basalto y se mantuvo de pie pero enterrado hasta la cintura en medio de una casa de piedra ceremonial con la vista dirigida al volcán Rano Kau y dándole la espalda al mar. Allí lo encontraron los tripulantes del navío inglés HMS Topaze cuando arribó a la Isla en 1868, en un periplo de investigación por el Pacífico Sur financiado por la Real Sociedad Geográfica de Londres. La abreviatura HMS revela que la nave pertenecía a la monarquía: His/Her Majesty’s Ship.

Los ingleses destruyeron la casa, extrajeron el moai y lo hicieron rodar por una pendiente hasta llegar a la playa Hanga Roa. Más de 60 hombres (otras versiones hablan de 300 marineros y 200 isleños) fueron necesarios para efectuar la operación. En noviembre de 1868, el Topaze atracó en Valparaíso, donde el moai fue fotografiado junto a un lienzo blanco que lo protegía grabado con el nombre que le daban los nativos. En junio o julio del año siguiente, la nave emprendió el regreso a Inglaterra. El capitán del barco, Richard Ashmore Powell, entregó el moai a los Lores del Almirantazgo, quienes lo obsequiaron a la Reina Victoria, la que a su vez lo donó al Museo Británico, institución que lo ha custodiado por estos casi 150 años. Después de varios movimientos, Hoa Hakananai’a está actualmente en exhibición en la Sala 24, de la galería Wellcome Trust Gallery. Se le encuentra también en la página web del museo: Ver.

Nos parece interesante hacer algunos comentarios sobre esta eventual reclamación (el Museo ha dicho que aún no recibe la petición chilena) poniéndonos en el evento de que ella tuviera que resolverse bajo las normas y principios del Derecho Civil chileno.

En primer lugar, cabría calificar la reclamación como una demanda reivindicatoria ejercida por el propietario no poseedor en contra del poseedor no dueño, que sería el Museo Británico. La cosa reinvindicada es un bien mueble, ya que aunque originalmente estaba adherida al suelo, fue extraído y separado del terreno sin que se le volviera a él. Se aplicará en consecuencia el art. 573 del Código Civil que dispone que “Las cosas que por ser accesorias a bienes raíces se reputan inmuebles, no dejan de serlo por su separación momentánea; por ejemplo, los bulbos o cebollas que se arrancan para volverlas a plantar, y las losas o piedras que se desencajan de su lugar, para hacer alguna construcción o reparación y con ánimo de volverlas a él. ­– Pero desde desde que se separan con el objeto de darles diferente destino, dejan de ser inmuebles”.

La acción se dirigirá fundamentalmente a que el poseedor demandado restituya la cosa, esto es, el moai, aunque acá el juez está autorizado para fijar un plazo para que el poseedor vencido restituya la cosa (art. 904 CC). ¿Y quién se haría cargo de los gastos del transporte, flete, seguros, etc.? Según algunos autores la cosa reivindicada debe ser entregada conforme a las reglas generales del pago, que en lo referido al lugar señalan que la cosa debe ser puesta en el lugar en que estaba al momento en que se constituyó la obligación (art. 1588 CC). Pero ¿en qué momento se constituye la obligación de restituir? La opinión común es que ella, si bien nace con la sentencia, se retrotrae al momento en que se contesta la demanda. Si fuera así, los gastos de transporte del moai correspondería al Estado de Chile y no al Museo. Pero pensamos que hay buenas razones para sostener que si el poseedor está de mala fe, la obligación se constituye desde que dicha posesión le es arrebatada al legítimo dueño, y en tal caso la cosa debería ser restituida en el lugar desde donde fue tomada, esto es, en la misma Isla de Pascua.

Otra cuestión que cabría analizar es si podría dirigirse en contra del Museo, no una demanda de indemnización de perjuicios (que serían difíciles de acreditar incluso tratándose de lucro cesante) sino una acción restitutoria de ganancias por uso de la propiedad por un hecho ilícito. En el último tiempo, nuestra doctrina ha aceptado que existe este deber de restituir las ganancias conseguidas por un uso ilegítimo de la propiedad ajena, lo que se observa sobre todo en el ámbito del uso no autorizado de propiedades intelectuales. Habría que cuantificar la fracción de los ingresos económicos que el Museo habría obtenido como consecuencia de tener el moai en su exhibición a lo largo casi un siglo y medio. En estos casos el problema mayor es determinar el nexo de causalidad entre las ganancias y el uso indebido de la propiedad. En todo caso, es claro que a la suma que pueda determinarse como ganancias a restituir deben ser utilidades líquidas, es decir, habrá que descontar los gastos de conservación y mantención de la escultura ancestral, lo que procederá aun cuando se trate de un poseedor vencido conforme a la regla del art. 908 del Código Civil que señala: “El poseedor vencido tiene derecho a que se le abonen las expensas necesarias invertidas en la conservación de la cosa”.

El museo demandado, sin embargo, podría defenderse invocando la prescripción adquisitiva, interponiéndola como acción reconvencional, según lo estima la jurisprudencia de nuestros tribunales ya que se estaría pidiendo que se declarara el dominio adquirido por dicho modo. El Estado chileno podría oponerse asilándose en la teoría de las posesiones inútiles. Según esta idea, propiciada por parte de nuestros autores, las posesiones viciosas: violenta y clandestina (art. 709 CC), no habilitarían para adquirir por prescripción. Hay que notar, sin embargo, que para la mayoría de los autores no existen en nuestro sistema posesiones inútiles pues incluso el poseedor irregular, que está de mala fe, puede adquirir por prescripción si bien por el plazo de diez años (art. 2511 CC). Es cierto que la posesión del Museo tiene un justo título (donación), pero no puede decirse que estaba de buena fe, ya que sus autoridades conocían cómo había sido obtenido el moai. En los antecedentes no aparece que el capitán Powell haya comprado o recibido como regalo el moai; los relatos cuentan que simplemente los marineros se apoderaron de él, de modo que la posesión puede ser calificada de violenta al haber sido obtenida por la fuerza, aunque sea inminente (art. 710 CC). La alegación de la adquisición del dominio por prescripción extraordinaria sería factible al pasar en exceso los diez años que se establecen para ella (tampoco procedería si se sostuviera que el plazo se rige por el tiempo determinado al momento de tomarse la posesión de la cosa, ya que el plazo original del Código era de 30 años, que también ha sido excedido con creces).

Con todo, el Museo, como un acto de buena voluntad, podría renunciar a la prescripción conforme al art. 2494 del Código Civil, caso en el cual se mantendría el dominio original del Estado chileno.

Otro problema que debería enfrentarse es justamente si puede el Estado de Chile alegar y acreditar el dominio del moai, ya que éste salió de la Isla en 1868 mientras que la incorporación a Chile de dicha isla sólo se formalizó, con la misión del capitán Policarpo Toro enviado por el Presidente José Manuel Balmaceda, en septiembre de 1888.

Si se sostiene que a esa fecha había una comunidad nacional cuasi-estatal que fue absorbida por el Estado de Chile, éste último debe considerarse el continuador y sucesor legal de todos los derechos y obligaciones que la isla tenía con anterioridad, y entre estos derechos se encontrará el de propiedad sobre Hoa Hakananai’a.

Con todo no dejan de ser atendibles los argumentos que fundan la conveniencia de que el moai continúe en el Museo Británico. Como ha hecho ver don Hernán Medina en carta del día de hoy en el Diario El Mercurio “lo mejor es que permanezca ahí, dado que este ícono pascuense le da a la isla una presencia internacional permanente. Pasa a ser, como hasta ahora, un importante y único embajador que resalta la cultura de Isla de Pascua, lugar en el que, de otra forma, solo sería un moái más” (Carta de 12 de agosto de 2018).

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Ulteriores nupcias

5 agosto, 2018

La Cámara de Diputados aprobó hace unos días, en primer trámite constitucional, un proyecto de ley que deroga los arts. 128, 129 y el inciso segundo del art. 130, todos del Código Civil, con el objeto de eliminar el impedimento de ulteriores nupcias que afecta a la mujer y que tiene por objeto evitar la duplicidad de presunciones de paternidad sobre el niño que nace antes de los trescientos días de disuelto el anterior matrimonio pero dentro del matrimonio posterior contraído por la mujer. En tal caso, tanto el primer marido como el segundo pueden ser considerados padres de la criatura por aplicación de la famosa presunción pater is est quem nuptiae demonstrant, actualmente prevista en el art. 184 del referido Código.

Desde hace algún tiempo se venía criticando este impedimento por afectar únicamente a la mujer casada cuyo matrimonio ha sido declarado nulo o disuelto ya sea por muerte del marido o por sentencia de divorcio. En este blog ya habíamos comentado una propuesta parecida. De hecho había dos proyectos de ley presentados en la Cámara que no tenían ningún avance. Con la llamada “ola feminista”, y gracias a las urgencias que colocó el gobierno del Presidente Piñera a través del Ministerio de la Mujer, esos proyectos se refundieron en uno, que terminó siendo aprobado por la Cámara.

Las normas que se propone derogar establecen hoy que cuando un matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo, la mujer si está embarazada no puede pasar a otras nupcias antes del parto y si no hay indicios de embarazo antes de cumplirse doscientos setenta días subsiguientes a la disolución o declaración de nulidad, plazo que puede abreviarse descontando todos los días que hayan precedido inmediatamente a la disolución o declaración de nulidad, en los que haya sido absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer (art. 128 CC). Enseguida se dispone que el oficial del Registro Civil no permitirá el matrimonio de la mujer sin que por parte de ésta se justifique no estar comprendida en el impedimento (art. 129 CC). En caso de transgresión no produce la invalidez del nuevo matrimonio, pero sí da lugar a la obligación de indemnizar los perjuicios, la que recaerá solidariamente sobre la mujer y su nuevo marido (art. 130 inc. 2º CC). Si hay duda sobre la paternidad del hijo se debe recurrir a las acciones de filiación, debiendo el juez resolver tomando en cuenta las circunstancias, las pruebas periciales biológicas y el dictamen de facultativos (art. 130 inc. 1º CC).

Como la ley Nº 20.830, que creó el contrato llamado acuerdo de unión civil, también estableció el mismo impedimento para contraer este acuerdo respecto de una mujer que hubiere estado casada o que hubiera tenido un acuerdo anterior (art. 11 ley 20.830), el proyecto de ley también propone derogar dicha norma.

Con buen tino, los diputados que estudiaron el proyecto advirtieron que al no haber impedimento bien podría suceder que la mujer que contrajera nuevo matrimonio o acuerdo de unión civil diera a luz un niño al que se pudiera considerar hijo de sus dos sucesivos maridos o convivientes. Por ello, además de eliminar el impedimento, se propone agregar un art. 184 bis al Código Civil para disponer que si el niño nace antes de los trescientos días desde la terminación del matrimonio o acuerdo anterior pero antes del plazo mínimo del embarazo contado desde la celebración del nuevo vínculo, se presumirá la paternidad del anterior marido o conviviente; por el contrario, si el niño nace después del plazo mínimo del embarazo contado desde la celebración del siguiente matrimonio o acuerdo de unión civil, la presunción de paternidad se aplicará respecto del nuevo marido o conviviente aunque el nacimiento se haya producido dentro de los trescientos días desde la disolución del anterior vínculo.

Pero el proyecto no se limitó a esto, y por indicación de la diputada Karol Cariola, introduce una modificación a la presunción de derecho de la época de la concepción prevista en el art. 76 del Código Civil, que como sabemos reza: “Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta días cabales, y no más que trescientos, contados hacia atrás, desde la medianoche en que principie el día del nacimiento”. La iniciativa aprobada por la Cámara cambio el plazo mínimo de duración del embarazo de 180 días a 168 días, de modo que el precepto quedaría con la redacción siguiente: “Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos que ciento sesenta y ocho días cabales, y no más que trescientos, contados hacia atrás, desde la medianoche en que principie el día del nacimiento”.

Por razones de coordinación, el proyecto modifica también el plazo que se prevé para que el marido pueda desconocer la paternidad contemplada en el art. 184 del Código Civil, y cambia, en el inciso segundo de dicha norma, la exigencia de que el niño nazca dentro de los 180 días subsiguientes al matrimonio por la de que ese hecho se produzca dentro de los 168 días.

Nos parece que deben analizarse las dos propuestas: eliminación del impedimento y modificación de la época de la concepción, de manera separada.

En primer término, cabe llamar a la prudencia al legislador sobre la idea de legislar cambiando el plazo mínimo del embarazo de 180 a 168 días. Al parecer, la última cifra se obtiene al multiplicar por 7 las 24 semanas que se supone dura la gestación de niños prematuros que pueden sobrevivir. Pero hay que recordar que las 24 semanas sólo pretenden redondear los seis meses, cifra que multiplicada por 30, arroja el tradicional plazo actualmente vigente: 180 días. Revisadas las legislaciones extranjeras no hemos encontrado ninguna que no adopte el plazo de 180 días como la duración mínima del embarazo. Es lo que sucede en los Códigos de Francia (art. 311), Italia (art. 232), Alemania (§ 1600d, 3), España (arts. 116 y 117), Portugal (art. 1798), México (art. 328), Perú (art. 363), Brasil (art. 1597) y Colombia (art. 92). El Código Civil y Comercial de la vecina república de Argentina, y que fue aprobado el año 2015, contempla los mismos plazos de 180 días como mínimo y 300 días como máximo: “Epoca de la concepción es el lapso entre el máximo y el mínimo fijados para la duración del embarazo. Se presume, excepto prueba en contrario, que el máximo de tiempo del embarazo es de trescientos días y el mínimo de ciento ochenta, excluyendo el día del nacimiento” (art. 20). La norma sólo difiere de nuestro art. 76, en que la presunción es simplemente legal y no de derecho.

Aparte de esta unanimidad de los cuerpos legales, debe considerarse que la presunción del art. 76 no tiene que ver sólo con la presunción de paternidad sino con muchos otros aspectos que deberían ser analizados en su propio mérito. La presunción incide sobre los efectos de la determinación de la filiación (art. 182 CC), la capacidad para adquirir herencias y legados por parte del concebido, como también para que éste sea considerado beneficiario de contratos como los de donación o seguros de vida. Lo mismo debe señalarse para beneficios previsionales (pensiones de orfandad).

Debe advertirse igualmente que la presunción opera respecto de todo niño nacido, el que se reputa haberse concebido en cualquiera de los días que van entre el plazo máximo y el plazo mínimo, que en la regla actual son sólo 120 días, mientras que si se adoptara la propuesta ese plazo se extendería por 12 días más, llegando a 132.

Se trata de una norma fundamental en nuestro ordenamiento jurídico, por lo que su modificación debiera ser estudiada en una iniciativa legal autónoma y no a propósito del proyecto de ley que sólo tiene por objeto eliminar el impedimento de ulteriores nupcias. En ese estudio debería contemplarse el informe de especialistas tanto en embriología como en fisiología de la reproducción humana. También en esa instancia podría explorarse en esa instancia si conviene mantener el carácter de presunción de derecho de la regla, o si podría dársele el carácter de presunción simplemente legal, lo que permitiría posibilitar que se pruebe que la concepción se produjo fuera de los plazos de 180 o 300 días, aunque ello podría hacer litigiosa una materia a la que Andrés Bello quiso expresamente dejar fuera de los tribunales.

Sobre la eliminación del impedimento de ulteriores nupcias, hay que anotar que existen diversas posibilidades conforme a lo que se observa en las legislaciones extranjeras. Una es la de mantener el impedimento pero permitir a la mujer contraer matrimonio antes si prueba que no está embarazada: así el Código Civil peruano establece que “se dispensa el plazo si la mujer acredita no hallarse embarazada, mediante certificado médico expedido por autoridad competente” (art. 243) y los Códigos Civiles italiano (art. 89) y brasileño (art. 1523) disponen que ello procede previa autorización judicial. Algo similar habíamos propuesto nosotros para los casos, los más frecuentes en los que la mujer podría desear nuevo matrimonio inmediatamente, de divorcio o nulidad, sugiriendo que la mujer pida que el juez declare en la sentencia que ella no está embarazada (Ver post). El Código Civil Federal de México también sigue estableciendo el plazo de espera de 300 días, pero señala que se exceptúa la mujer que haya dado a luz en ese mismo plazo y se permite contar el plazo desde que cesa la cohabitación (art. 158).

Otra alternativa es la de permitir el nuevo matrimonio y, en caso de nacimiento de un hijo al que podrían aplicarse las dos presunciones de paternidad, regular expresamente cuál de ellas primaría. En esta solución, caben varias fórmulas. Una es la de preferir en cualquier caso la presunción que apunta al nuevo marido, como lo hace el BGB alemán: “Si nace un hijo de una mujer que ha celebrado un segundo matrimonio […] que por las reglas de presunción sería hijo tanto del anterior como del nuevo marido, se considera sólo como hijo del nuevo marido” (§ 1593). La misma opción se encuentra en el Código Civil de Quebec (art. 525).

Otra fórmula consiste en combinar las presunciones conforme a los plazos mínimo y máximo fijados al embarazo, que en la unanimidad de las legislaciones consultadas son los de 180 días como mínimo y 300 días como máximo. De este modo, se presume que padre es el marido del matrimonio disuelto si nace dentro de los trescientos días desde la disolución y dentro de ciento ochenta días contados desde el nuevo matrimonio, mientras que si nace después de esos plazos la paternidad es atribuida al marido del ulterior matrimonio contraído por la mujer. Lo establece muy claramente el Código Civil mexicano: “Si la viuda, la divorciada, o aquella cuyo matrimonio fuere declarado nulo, contrajere nuevas nupcias dentro del período prohibido por el artículo 158, la filiación del hijo que naciere después de celebrado el nuevo matrimonio, se establecerá conforme a las reglas siguientes: I. Se presume que el hijo es del primer matrimonio si nace dentro de los trescientos días siguientes a la disolución del primer matrimonio y antes de ciento ochenta días de la celebración del segundo; II. Se presume que el hijo es del segundo marido si nace después de ciento ochenta días de la celebración del segundo matrimonio, aunque el nacimiento tenga lugar dentro de los trescientos días posteriores a la disolución del primer matrimonio”. Con una redacción un poco más enrevesada, pero en el mismo sentido, se manifiesta el Código Civil y Comercial argentino: “Si median matrimonios sucesivos de la mujer que da a luz, se presume que el hijo nacido dentro de los trescientos días de la disolución o anulación del primero y dentro de los ciento ochenta días de la celebración del segundo, tiene vínculo filial con el primer cónyuge; y que el nacido dentro de los trescientos días de la disolución o anulación del primero y después de los ciento ochenta días de la celebración del segundo tiene vínculo filial con el segundo cónyuge” (art. 568). Igual regla contiene el Código Civil de Brasil (art. 1598).

Como hemos visto, el proyecto aprobado por la Cámara de Diputados se inclina por esta última alternativa de manera de atribuir al marido del matrimonio disuelto si el hijo de la mujer nace en el plazo mínimo del embarazo contado desde la celebración del segundo siempre que ello ocurra también en el plazo máximo del embarazo pero contado desde su disolución. En otro caso, la presunción de paternidad recaerá sobre el nuevo marido. Si bien esta opción es plausible, convendría reflexionar sobre la adopción de la fórmula de los Códigos alemán y de Quebec y centrar la presunción siempre sobre el nuevo marido, y dejando al anterior marido la carga de impugnar esa filiación y reclamar su paternidad mediante la correspondiente acción judicial. El nuevo marido podría desconocer o impugnar la paternidad. Interesante es también la disposición del Código alemán que establece que si, primando la presunción del nuevo marido, éste la impugna, recobra vigor automáticamente la presunción que apunta al marido anterior.

En todo caso, habría que corregir algunos aspectos de la norma. En primer lugar, no parece necesario agregar un nuevo artículo bis al Código Civil, y pensamos que la norma podría incorporarse como un nuevo inciso cuarto del art. 184. Enseguida, sería mejor suprimir el inciso primero del art. 130, ya que su normativa bien puede quedar comprendida por el actual inciso cuarto del art. 184 que pasaría a ser inciso quinto. En tercer término, habría que eliminar la frase inicial “Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 188”, ya que éste artículo se refiere al reconocimiento y no tiene nada que ver con la paternidad matrimonial atribuida por la presunción pater is est a la que se refiere la nueva norma. Además, debe eliminarse la referencia que hace el precepto proyectado a la separación judicial, ya que ésta no implica disolución del matrimonio por lo que no se ve posible que la mujer separada judicialmente pueda contraer un nuevo matrimonio válido. Finalmente, sugerimos incorporar una norma similar en el art. 11 de la ley Nº 20.830, de manera de mantener la regulación de cada institución unificada en sus propios textos, lo que contribuirá a su claridad; así, bastaría en el Código Civil referirse al marido y a la terminación del matrimonio.

Caída de “hombre bala”, asunción de riesgos y daños del buen samaritano

29 julio, 2018

Más de 700 veces habían realizado el número circense del llamado “hombre bala” sin mayores problemas, hasta esa tarde del día 10 de julio de 2018, en que el operador del cañón del American Circus instalado en Maipú, por error incrementó su potencia. El “proyectil humano”, un artista circense de aproximamente 40 años, salió disparado con una trayectoria curva que excedió el lugar donde estaba instalada la red de protección en la que debía caer. Su cuerpo dio con el suelo en una parte de la entrada de la carpa del circo. El golpe fue amortiguado porque el acróbata cayó sobre uno de los payasos del mismo espectáculo, llamado Pitita. Así y todo resultó con lesiones en su mentón y en una rodilla y debió ser internado en la Posta Central. El payaso también habría sufrido daños pero de menor consideración.

Según algunas versiones de prensa, la caída sobre el payaso Pitina no fue accidental, sino que éste, en un gesto de solidaridad con su compañero volador, habría intentado recibirlo con sus brazos, logrando al menos atenuar con su cuerpo el impacto de la caída.

El episodio nos permite reflexionar sobre dos instituciones del régimen de responsabilidad civil, que son la asunción voluntaria del riesgo y los supuestos de daños del socorrista, llamados casos del “buen samaritano”.

En cuanto a la asunción voluntaria del riesgo se ha dicho que ella es lícita, dentro de ciertos límites, en la medida en que no se trata de una renuncia a derechos que son indisponibles como la vida o la integridad corporal, sino de una aceptación de realizar una actividad que supone el riesgo de sufrir daños contra esos bienes. Lo que se autoriza no es la lesión de esos bienes, sino el riesgo de que dicha lesión se produzca. Por ello, estaríamos frente a una causa de exoneración diversa a las cláusulas de modificación de la responsabilidad, las que no son admisibles si se refieren a daños contra la persona.

La admisión de esta causa de exoneración no es absoluta, sin embargo, ya que ello podría incentivar la realización de conductas descuidadas por parte de quienes pudieran alegar la asunción del riesgo de la víctima. Por ello, se excluyen todos los daños intencionales, esto es los producidos con dolo o culpa grave. Además, el daño debe tratarse de un perjuicio que obedece al ámbito de riesgos de la actividad peligrosa que se desempeñó y siempre que efectivamente haya habido una voluntad consciente del perjudicado de asumir los riesgos que reporta la realización de dicha actividad. Por otra parte, debe tratarse de riesgos que tengan una cierta justificación por su relevancia para el bien social y nunca podrá tratarse de situaciones en que la probabilidad de serios daños sea especialmente alto, porque en tal caso la conducta sería temeraria y no debiera ser considerada para eximir de responsabilidad a quien coopera a su realización. Así, por ejemplo, si un “hombre bala” quisiera hacer su acto sin red de protección.

Ahora bien, la asunción del riesgo no puede excusar totalmente a quien actúa con dolo o culpa grave. Según algunos autores incluso la culpa leve o levísima podría dar lugar a la responsabilidad, y sólo se eximirían los daños que concretan el riesgo derivados de algún error o de una culpa que está en la frontera entre el error y la negligencia (Barros, Enrique, Tratado de Responsabilidad Extracontractual, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006, nº 294, p. 442).

En el caso que comentamos, el operador del cañón declaró que el accidente se debió a un error suyo ya que no desconectó una manguera y esto permitió que el compresor de aire del mecanismo quedara haciendo retorno y con ello aumentó la presión a más de las 80 libras que habían sido calculadas para lograr la trayectoria que culminaba en la malla de protección. El aumento de presión implicó un incremento de la potencia del disparo y la expasión del recorrido del proyectil.

Nos parece que es posible entender que se trata de un error de conducta que puede considerarse alcanzado por el ámbito de riesgos aceptado por el artista que resultó lesionado. Por ello si éste pretendiera demandar civilmente a su colega, éste podría alegar como causa de exoneración la aceptación voluntaria del riesgo por parte de la víctima. Se trataría como cuando en un partido de fútbol o de rugby uno de los jugadores lesiona a otro por una conducta que infringe las reglas del juego, pero que son faltas de ordinaria ocurrencia y por tanto perfectamente previsibles para quienes participan en dicho juego o deporte.

Tal vez mayores dificultades se encontrarían si el “hombre bala” quisiera demandar a la empresa circense sobre la base de un contrato de trabajo. Es cierto que en general la asunción voluntaria del riesgo no puede invocarla un empleador respecto de un trabajador que haya aceptado una labor de mayor riesgo, de modo que alguien podría decir que si el “hombre bala” del caso tenía contrato de trabajo con la empresa circense, sea ésta persona jurídica o persona natural, no cabría aducir esta causal de exoneración de la responsabilidad civil. Pero nos parece que eso será para aquellas labores que son ordinarias y comunes. Si el trabajo en sí mismo es extraordinariamente riesgoso, parece obvio que el trabajador que lo acepta asume los riesgos que le son inherentes. Este es el caso de los artistas circenses como también el de otros trabajos como el de los que combaten incendios forestales o los médicos que aceptan atender una población con una enfermedad contagiosa.

En todo caso, si el “hombre bala” tenía contrato de trabajo se le aplicará la ley Nº 16.744, sobre seguro de accidentes del trabajo y tendrá derecho a todas las prestaciones médicas y pecuniarias que dicha ley establece. Sólo si pretende pedir una indemnización adicional a ellas invocando la responsabilidad del empleador, como la misma ley se remite al derecho común (art. 69), recuperará vigencia el criterio de la asunción voluntaria del riesgo.

Dilucidado este primer punto del caso, podemos examinar el siguiente relativo al colega que habría sufrido daños al intentar recibir al “hombre bala”. Estamos frente a los casos que en el Common Law son conocidos como los “good samaritan’s cases”, por la parábola evangélica del samaritano que se compadeció y socorrió al judío que encontró en su camino malherido después de ser asaltado por ladrones (Lc. 10, 30-37). En principio, estos casos se refieren a los daños que puede provocar el socorrista al intentar salvar a quien corre un riesgo. Por ejemplo, si el payaso Pitita hubiera llevado un cuchillo entre sus ropas y al intentar paliar la caída del hombre bala le hubiera inferido una herida cortopunzante. ¿Podría el “hombre bala” demandar por esos daños a su rescatista a pesar de que con su acción le salvó la vida? En el Common Law normalmente la respuesta es afirmativa pero al advertirse que esto constituye un serio desincentivo a las acciones de salvamento, se han dictado leyes especiales que proporcionan, con ciertos requisitos, inmunidad a los rescatistas que producen un daño al rescatado. Se habla entonces de Good Samaritans Laws que proporcionan estas excusas de responsabilidad. En los países de tradición civil codificada, en cambio, se suele pensar que los daños que produzca el socorrista al rescatado no son indemnizables en la medida en que no haya habido dolo o alguna culpa que, conforme a las circunstancias, haya incrementado sin utilidad alguna el peligro que ya soportaba la víctima. En nuestro Derecho, podría aplicarse el criterio que da el art. 2289 del Código Civil para el gestor de negocios ajenos para el caso en que actúa motivado por un peligro inminente: “Si se ha hecho cargo de ella para salvar de un peligro inminente los intereses ajenos, sólo es responsable del dolo o de la culpa grave…”.

Pero también puede suceder, como al parecer aconteció en nuestro caso, que sea el socorrista el que padezca daños al realizar el salvamento. ¿Podría el payaso Pitita demandar al hombre bala por los daños que hubiere sufrido? Los juristas suelen acudir para resolver el problema al criterio de la utilidad de la gestión que impone al dueño del negocio la obligación de hacerse cargo de los compromisos generados por el agente oficioso si este ha sido eficiente en la administración del negocio (cfr. art. 2290 CC). Por ello se concluye que, en principio, el rescatado debe indemnizar los daños que haya causado al socorrista, a menos que éstos provengan de la infracción de deberes de autocuidado de este último (ver Ragués y Vallès, Ramón, “Proceso al buen samaritano”, en In Dret 2001, 2).

Por nuestra parte, pensamos que difícilmente el rescatado podrá ser considerado autor de un delito o cuasidelito civil respecto de los daños sufridos por quien le socorre. La situación de peligro en que se encuentra hace que el daño que pueda causar a su salvador sea una acción involuntaria o al menos no imputable a título de culpa.

Pero si el accidente que puso a la víctima en peligro provino del dolo o culpa de un tercero, en la medida en que pueda acreditarse el nexo causal, el socorrista que sufre daños podría pedir su reparación a ese tercero que motivó la situación de peligro en la que tuvo que intervenir. En este caso, el payaso podría demandar al operador del cañón por su impericia, y éste ya no podrá exonerarse de responsabilidad alegando la asunción voluntaria del riesgo. No obstante, si el rescatista actúa también con culpa podrá producirse la atenuación de la indemnización por la disposición del art. 2330 del Código Civil que se refiere a la imprudencia de la víctima que se expuso al daño.

Afortunadamente, y según las informaciones de los medios de prensa, el payaso Pitita habría tenido daños poco significativos y por ello seguramente no será necesario que ejerza acciones judiciales en contra de su compañero de trabajo.

Salmones en fuga

22 julio, 2018

La empresa Marine Harvest Chile, filial de la multinacional noruega, dedicada a la crianza y producción del salmón, hizo noticia hace algunos días porque diez de sus jaulas de cultivo de peces de su centro Punta Redonada situado en la Isla Huar, comuna de Calbuco, Región de los Lagos, sufrieron serios daños por los temporales de lluvia y viento en la noche y madrugada del 5 de julio. El problema es que, al romperse las jaulas, se fugaron entre 500 y 800 mil salmones.

Por cierto, la mayor preocupación sobre el incidente se refiere al impacto ambiental que puede tener la fuga, sobre todo porque más de 460 mil de los salmones estaban siendo sometidos a un tratamiento con antibióticos. Igualmente, algunos temen que al estar acostumbrado a ser alimentados con pellets no buscarían alimento por sí mismos y morirían por inanición con la consiguiente contaminación de las aguas por la descomposición de sus restos. Otros, como Greenpeace, han señalado por el contrario que los salmones, siendo depredadores, pueden devorar especies nativas del mar y de los ríos próximos.

Se ha informado que la empresa ha desarrollado un plan de contingencia con dos wellboats y pescadores artesanales, para recuperar el máximo de ejemplares de los salmones escapados. El plan de rescate duraría al menos 30 días. Sólo un 5% de los salmones, al 20 de julio, ha sido recuperado.

Por nuestra parte, y para los fines de este comentario, nos interesa el problema del derecho de dominio de los salmones fugados. Como sabemos, el Código Civil distingue, para efectos de la adquisición de la propiedad, tres clases de animales: los bravíos o salvajes (lo que viven naturalmente libres e independientes del hombre), los domésticos (los que pertenecen a especies que viven ordinariamente bajo la dependencia del hombre) y los domesticados (aquellos que siendo bravíos se han acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto modo el imperio del hombre). Así lo dispone el art. 608 del Código. Sin duda, los salmones, aunque nacidos y criados en jaulas, son animales bravíos, ya que el mismo precepto da como ejemplo de esta categoría a “las fieras y los peces”. No parece posible aplicar a los peces la calidad de animales domesticados, porque difícilmente estos animales reconocen el imperio de los seres humanos (quizás algunos peces o más bien mamíferos acuáticos amaestrados de circos o acuarios podrían llenar este concepto). En todo caso, ya se sabe que los animales domesticados se consideran animales bravíos desde que pierden la costumbre de volver al amparo y dependencia de sus amos (art. 608.2 CC), es decir, desde que se fugan.

El dominio originario de los animales bravíos se produce por ocupación, ya que en principio se trata de res nullius, es decir, cosas que no pertenecen a nadie. La ocupación de los peces se llama justamente pesca (art. 607 CC).

Tratándose de crías de animales ya ocupados, como parece ser el caso de los salmones cultivados en cautiverio, la propiedad se adquiere por accesión continua o de frutos conforme con el art. 646 del Código Civil (aunque algunos niegan que se trate en verdad de un nuevo modo de adquirir y sostienen que se trata solamente del ejercicio de la facultad de goce del derecho de propiedad).

La pregunta que se plantea es qué sucede cuando estos animales se escapan y dejan de estar bajo el control de sus dueños. El Código Civil dispone una norma expresa sobre la situación: “Los animales bravíos pertenecen al dueño de las jaulas, pajareras, conejeras, colmenas, estanques o corrales en que estuvieren encerrados; pero luego que recobran su libertad natural, puede cualquier persona apoderarse de ellos y hacerlos suyos, con tal que actualmente no vaya el dueño en seguimiento de ellos, teniéndolos a la vista, y que por lo demás no se contravenga al artículo 609”. Esta última disposición se refiere a que no se puede cazar en tierras ajenas sin permiso del dueño; para la pesca parece que debe aplicarse lo mismo conforme al art. 616 que establece que corresponde la misma sanción del que caza en tierras ajenas sin permiso al que pesca en aguas ajenas, pero lo cierto es que hoy esto es inaplicable ya que todas las aguas son consideradas bienes nacionales de uso público y ya no existen los ríos o lagos de propiedad privada.

En suma, puede verse que la sola fuga de los animales bravíos, en este caso los salmones, no extingue el derecho de dominio que tenía el propietario anterior, en este caso la empresa Marine Harvest Chile, en la medida en que éste vaya en seguimiento de los especímenes fugados, teniéndolos a la vista. Por ello, si esta persecución se mantiene, y mientras se mantenga, no es lícito a otros pescadores apoderarse de los salmones fugados. En caso contrario, se aplicará la regla que se dispone para el cazador o pescador que va en persecución de su presa: “No es lícito a un cazador o pescador perseguir al animal bravío que es ya perseguido por otro cazador o pescador; si lo hiciere sin su consentimiento, y se apoderare del animal, podrá el otro reclamarlo como suyo” (art. 618 CC). Si esto se aplica a los casos en los que el pescador persigue a peces bravíos que son res nullius, con mayor razón deberá aplicarse a los casos de animales bravíos, con dueño, que se han escapado (cfr. Claro Solar, Luis, Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado, reimp. 1992, t. VII, vol. II, Nº 528, pp. 38-39).

Para que se mantenga el dominio de los animales bravíos fugados el Código exige que el dueño vaya en “seguimiento” de ellos y además que los tenga “a la vista”. En primer lugar, hay que señalar que no es necesario que sea el mismo dueño quien persiga a los animales que se han escapado, y que perfectamente, como ha sucedido en este caso, pueden ser personas a las que el dueño ha encomendado esa persecución, ya que éstas actúan a nombre y por cuenta del primero (Claro Solar, ob. cit., Nº 528, p. 40).

Más delicada es la exigencia de que los persecutores tengan “a la vista” los animales fugados. Esta norma proviene del criterio de Gayo que se conservó en el Digesto: “Mas se entiende que [el animal] recobra su libertad natural, o cuando haya desaparecido de nuestra vista (quum vel oculos nostros effugerit), o cuando de tal modo esté a nuestra presencia, que sea difícil su persecución” (D. 41.1.5).

Pensamos que esta exigencia no debe aplicarse de manera literal, menos cuando se trata de peces que difícilmente pueden observarse con el sentido de la vista. Lo que importa es que la persecución se realice de manera inmediata en el tiempo y en la distancia de los animales fugados, con lo cual bastará que ellos puedan ser rastreados usando las nuevas tecnologías a través de instrumentos que miden sus movimientos o captan algunos signos que emanan de sus cuerpos (por ejemplo, si tienen algún dispositivo o chip que emite algún tipo de señal).

En este sentido puede tenerse en cuenta el caso especial de la fuga de abejas de una colmena que se contiene en el art. 620 del Código Civil. Según esta norma, las abejas que huyen de la colmena y posan en árbol ajeno, vuelven a su libertad natural, y cualquiera puede apoderarse de ellas, y de los panales fabricados por ellas, con tal que no lo hagan sin permiso del dueño en tierras ajenas, cercadas o cultivadas, o contra la prohibición del mismo en las otras. Se trata ahora de animales domesticados que se fugan, y por tanto pasan a ser animales bravíos que tienen la calidad de cosas sin dueños, y como tal admiten la ocupación por personas distintas del dueño. No obstante, la misma norma dispone que “al dueño de la colmena no podrá prohibirse que persiga a las abejas fugitivas en tierras que no estén cercadas ni cultivadas” (art. 620 CC). Se observa, entonces, que el dominio de las abejas fugitivas no se pierde por el solo hecho de que hayan abandonado la colmena anterior y se hayan asentado en algún árbol que no es de propiedad del dueño de la colmena. Bastará que el dueño de ésta se haya preocupado de ubicarlas y perseguirlas, para lo cual se le deben dar facilidades incluso si se trata de ingresar a tierras ajenas en la medida en que no estén cercadas ni cultivadas. Se observa, que en este caso, el Código no exige, porque sería imposible, que el dueño tenga a la vista a las abejas que han escapado de sus colmenas.

Por todo lo anterior, entendemos que los salmones que se fugaron del centro de cultivo de Isla Huar han seguido siendo propiedad de la empresa Marine Harvest Chile y lo seguirán siendo en la medida en que se mantengan las operaciones destinadas a la recuperación de los ejemplares fugados. Cuando estos sean nuevamente capturados, no operará la ocupación como modo de adquirir, sino que simplemente continuará el dominio que la empresa dueña ya tenía sobre ellos.

Lo que se dice respecto de los salmones vivos, se deberá aplicar también para aquellos que hayan muerto, en la medida en que sus cuerpos sean todavía aprovechables aunque no sean ya susceptibles de consumo humano.

Responsabilidad por hecho ajeno y solidaridad

8 julio, 2018

Un fallo reciente de la Corte Suprema (27 de junio de 2018, rol Nº 38145-2017: Ver texto) nos da ocasión para comentar la forma en que cómo debe dividirse la obligación de pagar perjuicios si son varios los considerados responsables por la ley civil.

En el caso, una menor de edad y sus padres deducen demanda de responsabilidad civil por haber sido la primera abusada sexualmente por un auxiliar de su colegio. Se demanda al autor del delito, a la Corporación de Desarrollo Social de Providencia y a la Municipalidad de Providencia, a estas última por ser entidades de las cuales depende el colegio donde ocurrieron los hechos.

En primera instancia, se condenó a los tres demandados en forma solidaria a pagar 80 millones de pesos para la niña abusada y 20 millones para cada uno de sus padres. Recurrido el fallo de casación en la forma y de apelación, la Corte de Apelaciones de Santiago anuló la sentencia, y en la de reemplazo mantuvo la condena sólo respecto del autor directo y de la Corporación y excluyó la responsabilidad de la Municipalidad, pero siguió determinando que la indemnización fijada debía ser pagada en forma solidaria por los dos condenados.

La Corporación interpuso recurso de casación en el fondo alegando varias infracciones de ley que fueron desestimadas por implicar una revisión de los hechos fijados. Sin embargo, la aplicación de la solidaridad por invocación del art. 2317 del Código Civil es acogida por la Corte, la que casa la sentencia y dicta una de reemplazo declarando que la obligación de pagar los perjuicios es simplemente conjunta, es decir, se divide en mitades una de cargo del autor directo y otra de cargo de la Corporación municipal.

Sin duda los argumentos para rechazar la solidaridad son correctos, ya que, como puntualiza la misma Corte, la Corporación sólo fue considerada responsable en virtud del art. 2320 del Código Civil que regula la responsabilidad por el hecho ajeno o del dependiente, la que no exige participación alguna en el hecho ilícito mismo, como sí lo requiere el art. 2317 cuando dispone que “Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito…”.

Sostiene la Corte que “la recurrente resulta ser responsable civilmente por el hecho perpetrado por su dependiente, el autor material del delito, y no por un hecho propio y distinto de aquél ­–no obstante que sea de su responsabilidad y de su cargo probar las hipótesis fácticas de la exención de responsabilidad que prevé el inciso final del artículo 2320 del Código Civil–, no es posible entender que se configure una situación en que tenga cabida el artículo 2317 del Código Civil, texto que supone la concurrencia de más de una conducta para producir el resultado dañoso, evento este último en el que pudo ser posible dar paso a la solidaridad dispuesta por el fallo atacado.– La Corporación demandada no responde en lo medular por un hecho propio que conlleve la responsabilidad solidaria que regula el texto recién citado, de modo que, al decidir lo contrario los jueces del grado incurrieron en un yerro jurídico que tuvo influencia sustancial en lo decisorio, en tanto se impuso a la parte que recurre una responsabilidad solidaria que no resultaba procedente” (cons. 10º).

El fallo es acordado con el voto en contra del Ministro Ricardo Blanco quien estimó que en el caso era aplicable el art. 2317 del Código Civil porque la Corporación había participado en el hecho por una conducta omisiva al no adoptar las medidas de cuidado o seguridad que hubieran evitado el delito.

La sentencia de reemplazo insiste en que no es aplicable el art. 2317 del Código Civil, y determina que la condena al total de la indemnización se hace “de manera simplemente conjunta”.

El resultado a que se llega es poco satisfactorio porque inmediatamente da pie para pensar que si se hubiera demandado únicamente a la Corporación se podría haber obtenido la totalidad de los perjuicios, mientras que al demandar también al autor directo, la Corporación resultó favorecida porque fue condenada sólo a la mitad de los perjuicios. Si se mantuviera esta doctrina ya nadie demandaría al autor directo y sólo únicamente al tercero civilmente responsable, ya que se parte de la base de que el autor directo no tiene la solvencia que le permitirá cumplir con la obligación de pagar perjuicios que se le imponga en la sentencia.

Esto no quiere decir que deba compartirse la interpretación del Ministro Blanco que amplía en demasía el concepto de “unidad del hecho” sobre el que se basa el art. 2317 del Código Civil. Nos parece correcto que este precepto no sea aplicable a la responsabilidad por el hecho ajeno, porque esta no requiere que se compruebe una participación en el hecho ni siquiera como conducta omisiva. Basta que se acredite el vínculo de dependencia, y ello lleva a atribuir la responsabilidad al responsable, salvo que éste pruebe no haber podido impedir el hecho.

Pero la inaplicabilidad del art. 2317 a la responsabilidad por hecho ajeno no implica que éste responda simple y conjuntamente con el autor directo. El art. 2320 hace responsable al principal o empresario por todo el daño y no por una parte del mismo. Por ello el art. 2325 del mismo Código da derecho al responsable que hubiera pagado el total de la indemnización a repetir en contra del autor directo del hecho ilícito.

Lo que sucede es que estamos ante uno de los casos en los que varias personas resultan obligadas a un mismo objeto pero sin que se aplique el régimen ni de las obligaciones solidarias ni el de las obligaciones simplemente conjuntas. Se trata de lo que la doctrina francesa ha llamado obligaciones in solidum y que la doctrina argentina, ahora recogida en el Código Civil y Comercial del 2015 (arts. 850 y ss.), denomina obligaciones concurrentes.

Las obligaciones concurrentes se asemejan a las solidarias en que los deudores pueden ser obligados a pagar el total de modo que pagando uno se libera a los otros. Pero se diferencian en que no se aplican los llamados efectos secundarios que son propios de la unidad obligacional de la solidaridad, porque las concurrentes son obligaciones diferentes que sólo coinciden en el objeto debido. Así, por ejemplo, demandado uno de los deudores concurrentes esa demanda no puede invocarse como interrupción de la prescripción de otro, como sí puede hacerse entre codeudores solidarios (art. 2329 CC).

La aplicación de esta figura a la responsabilidad del hecho ajeno ha sido propiciada por la doctrina más reciente. Enrique Barros, por ejemplo, postula que si bien no hay solidaridad, en la responsabilidad por el hecho ajeno puede condenarse por el total sobre la base de las obligaciones que la doctrina francesa ha llamado obligaciones in solidum (Tratado de Responsabilidad Extracontractual, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006, Nº 115, p. 178; cfr. Corral Talciani, Hernán, Lecciones de responsabilidad civil extracontractual, Thomson Reuters, 2ª edic., Santiago, 2013, p. 230). Un análisis de este tipo de obligaciones y su aplicabilidad en el ordenamiento jurídico chileno puede encontrarse en los Estudios de Derecho Civil del año 2015: Corral Talciani, Hernán, “Obligaciones por el total no solidarias u obligaciones concurrentes” en Álvaro Vidal, Gonzalo Severin y Claudia Mejías (edits.), Estudios de Derecho Civil X, Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Valparaíso 2014, Thomson Reuters, Santiago, 2015, pp. 455-471.

La alternativa de las obligaciones concurrentes permite dar una respuesta que no rompe con el principio dogmático de que la solidaridad no se presume, sin menoscabar el derecho de la víctima a cobrar el total del daño contra el civilmente responsable, aunque haya también interpuesto la demanda contra el autor director.

Esperando la carroza: ¡y sin tarjeta de crédito!

1 julio, 2018

Una mezcla de asombro e incredulidad produjo doña Ilka Soza, profesora normalista jubilada, de 78 años, y con una admirable actividad, cuando por una ingeniosa carta al Director de El Mercurio, denunció que su banco no quiso renovarle una tarjeta de crédito que vencía en junio de este año: “Quiero relatarle –dice en su carta­­– cómo terminaron mis pretensiones de renovar mi tarjeta de crédito en la voz de mi ejecutivo: Su tarjeta con fecha de vencimiento 07/18 no se renueva. No se otorga a los mayores de 72 años. Motivo: La edad. Causa: El riesgo. Razón: Mi posible deceso. Culpables: Las compañías de seguros. Víctima: Yo”. Termina formulando inquietantes preguntas: “¿Es de justicia que sepulten financieramente a un ser humano por la edad sin evaluar su condición intelectual, moral, profesional y social? ¿Será lógico que las personas viejas pierdan oportunidades y solo deban regar plantas, cuidar perros y tejer bufandas para los nietos, mientras esperan la carroza?” (Ver carta)

Para los más jóvenes hay que aclarar que se refiere a la “carroza fúnebre”, antiguamente un coche tirado por caballos que transportaba el ataúd de un difunto.

Luego de esta carta se abrió una polémica en los medios, la que se agudizó cuando el Premio Nacional de Ciencias y director del Departamento de Física de la Facultad de Ciencias de la Universidad de Chile, Miguel Kiwi, escribió al diario comunicando una experiencia similar a la doña Ilka. Le fue negada una tarjeta de crédito en razón de su edad. El doctor Kiwi, de 80 años, relató: “He sido invitado a dictar una conferencia en uno de los congresos mundiales más importantes de mi especialidad en San Francisco, California, en julio. ¿Cómo hago para reservar y pagar el hotel sin tarjeta de crédito? ¿Cómo hago para arrendar un vehículo?”. Concluye su misiva también con interrogantes: “¿Los que toman estas decisiones crediticias se dan cuenta de que, si tienen suerte, con el tiempo también pueden llegar a viejos? ¿Es necesario que sumen todavía nuevas discriminaciones a la vejez? ¿Como sociedad tenemos algo que decir al respecto? ¿O, como titula Ilka, solo tenemos que limitarnos a ‘esperar la carroza’?” (Ver carta).

Al parecer el banco de doña Ilka no se dio por aludido. En una segunda carta, publicada el 28 de junio, relata cómo después de su primera misiva ha recibido ofrecimientos de empresas y personas de darles servicios o tarjetas de manera gratuita, lo que agradece pero no desea aceptar. Nuevamente se pregunta “¿Dónde estarán aquellos organismos y personeros públicos y privados que se erigen en defensores, en la sociedad actual, de la dignidad y los derechos de los eufemísticamente llamados adultos mayores? ¿Dónde está la voz de mi ejecutivo, dónde está la voz de mi banco? (Ellos saben mi nombre y yo me rehúso a nombrarlo.).– No busco caridad. No espero conmiseración ante el deceso. Soy pasajera viva en la carroza que vaticinó mi ejecutivo bancario. Solo quiero renovar la tarjeta de crédito. La mía y la de otros que caminan conmigo” (Ver carta).

Consultados gerentes y directores de Banco dijeron a la prensa que el problema estaría en que no existen seguros de desgravamen para las personas mayores de 78 años y los bancos no quieren asumir los riesgos por los saldos insolutos y prefieren no otorgarla a adultos mayores.

La Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras emitió un comunicado indicando que no se exigen seguros, ni tampoco hay edades mínimas o máximas, para sacar tarjetas de crédito. Sostiene que “ desde la perspectiva de la SBIF, no existe un límite de edad para entregar productos y, más allá de los requisitos legales que rigen para todas las personas, cada institución determina los términos y condiciones bajo los cuales los entrega”. Termina aludiendo a la ley de protección al consumidor: “se debe señalar que los derechos de los adultos mayores, y de todo consumidor en materia financiera, están resguardados por la Ley de Protección de los Derechos del Consumidor”.

Lo cierto es que los bancos que se niegan renovar u otorgar tarjetas de créditos a adultos mayores incurren en una franca y arbitraria discriminación en razón de edad, lo que está prohibido por la ley Nº 20.609, de 2012, la llamada ley antidiscriminación. El art. 2 de este cuerpo legal determina que “entiende por discriminación arbitraria toda distinción, exclusión o restricción que carezca de justificación razonable, efectuada por agentes del Estado o particulares, y que cause privación, perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución Política de la República o en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, en particular cuando se funden en motivos tales como … la edad….”. Ejerciendo la acción que prevé esta ley, ante el juez de letras en lo civil, los afectados pueden pedir que en su sentencia ordene al demandado la realización del acto omitido dentro de un plazo perentorio, sin perjuicio de la multa que es procedente por la infracción (art. 12 ley Nº 20.609).

Pero también, como ya lo insinúa el comunicado de la SBIF, se está cometiendo una infracción a la ley Nº 19.496, de 1997, de Protección a los Derechos de los Consumidores. Esta ley dispone que, en general, es un derecho básico del consumidor “el no ser discriminado arbitrariamente por parte de proveedores de bienes y servicios” (art. 3 inc. 1º letra c). Más particularmente respecto de los productos o servicios financieros se le asegura el derecho de “ser informado por escrito de las razones del rechazo a la contratación del servicio financiero, las que deberán fundarse en condiciones objetivas” (art. 3 inc. 2º letra a). Esta última norma debe entenderse bajo el marco de la prohibición de no discriminación, de manera que no basta con que el rechazo a la contratación de un servicio financiero se funde en condiciones objetivas, sino que además ellas no deben ser discriminatorias. Por ejemplo, si un banco dijera que no dará tarjeta de créditos a los extranjeros o a las mujeres, estaría aludiendo a una causa objetiva, pero no por ello menos discriminatoria.

Así lo confirma el Reglamento sobre Información al Consumidor de Tarjetas de Crédito Bancarias y no Bancarias, contenido en el D. Sup. Nº 44, M. de Economía, de 2012, y que señala que “Cualquier otra condición objetiva que informe el emisor no podrá importar discriminación arbitraria respecto del consumidor” (art. 20 D. Sup. Nº 44, de 2012). De hecho, la mayor parte de los ejemplos que menciona el Reglamento como condiciones objetivas que puede invocar el emisor para negar una tarjeta de crédito tienen que ver con la solvencia del titular y el incremento del riesgo para el acreedor, como incumplimiento de los parámetros objetivos de endeudamiento determinados en la política de riesgos del emisor; excesiva carga financiera o de endeudamiento del consumidor; inexistencia o insuficiencia de patrimonio o de ingresos mensuales del consumidor; endeudamiento excesivo en relación con el patrimonio y los ingresos mensuales; insuficiencia de garantías; existencia de procedimientos judiciales o administrativos que pongan en riesgo el cumplimiento de la obligación; antecedentes financieros, societarios, inmobiliarios, profesionales o laborales insuficientes, incompletos, inexactos, inconsistentes, desactualizados o entregados extemporáneamente; morosidades o protestos; incumplimiento previo de obligaciones contraídas con el emisor; incumplimiento del nivel mínimo de aprobación previsto en los análisis de riesgo establecidos por el emisor y variaciones negativas y relevantes en los antecedentes entregados por el consumidor para el otorgamiento de la tarjeta de crédito o en las condiciones de los mercados.

Dentro de estas causales señaladas por el Reglamento se encuentra una relativa a las pólizas de seguro. Según el art. 20 Nº 9 es condición objetiva para el rechazo el “incumplimiento del consumidor de contratar oportunamente una póliza de seguro requerida por el emisor”. Pero debe notarse que no se trata de negar la tarjeta porque no hay un seguro disponible, como en los casos de doña Ilka y don Miguel, sino de que, habiendo dicho seguro, el consumidor se niegue a contratarlo. Además, hay que señalar que tampoco el emisor puede condicionar la contratación de la tarjeta a seguros que una categoría completa de personas no puede tomar. Si esto se admitiera se estaría consintiendo en una discriminación arbitraria por vía indirecta.

Por otro lado, la exigencia de seguro de desgravamen para estas tarjetas bien puede reemplazarse por otras medidas que aminoren el riesgo para el banco por la muerte del titular de la tarjeta de avanzada edad con saldos insolutos. Una de ellas sería la de fijar una cantidad más reducida como cupo máximo en la línea de crédito. También se pueden establecer fechas de caducidad y renovación (que suponen pago total de los saldos) más seguidas, etc.

Finalmente, digamos que todas estas normas legales y reglamentarias deben ser interpretadas conforme a la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, ratificada por Chile y promulgada por D. Sup. Nº 162, Relaciones Exteriores, de 2017 (D. Of. 7 de octubre de 2017). El art. 30 inc. 4º de esta Convención dispone expresamente que los “Estados Parte tomarán todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de la persona mayor, en igualdad de condiciones con las demás, a ser propietaria y heredar bienes, controlar sus propios asuntos económicos y tener acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito financiero…” (énfasis añadido).

Esperemos que, dada la pasividad de la SBIF, el SERNAC pueda intervenir en este problema como lo ha hecho en otros casos mediante mediaciones colectivas con las empresas proveedoras de estos servicios. Se evitará así que los adultos mayores, que cada vez se irán incrementando en nuestro país, se conviertan en interdictos financieros porque se les niegan instrumentos como las tarjetas de crédito que hoy no son artículos de lujo sino elementos básicos para el disfrute de bienes y servicios tanto en el país como fuera de él.

Así doña Ilka y don Miguel, y tantos otros en las mismas circunstancias, podrán seguir esperando la carroza fúnebre (que a todos nos llegará en su día), pero desarrollando al máximo posible sus labores y actividades en beneficio de su familia y de la sociedad.

El caso de Angus: reglamento de copropiedad y tenencia de mascotas

24 junio, 2018

Angus se llama el perro de raza schnauzer que dio lugar al juicio resuelto por la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 6 de junio de 2018 (rol Nº 1414-2017), que dejó sin efecto una cláusula del reglamento de copropiedad del edificio que prohibía a su dueña mantenerlo en su departamento.

El reglamento señalaba, en su cláusula 16: “Queda terminantemente prohibido: Diecinueve: ingresar al Edificio y/o mantener en cualquier unidad o espacio común o bien de dominio común, animales domésticos”. La demandante adquirió el departamento el año 2014 y desde hace tres años tiene a Agnus. Sostiene que su mascota no deambula por los espacios comunes ni produce ruidos molestos, por lo que estima abusiva la prohibición que le impone el reglamento.

Por ello ejerce la acción prevista en el art. 31 de la ley Nº 19.537, de 1997 que otorga a los copropietarios el derecho de impugnar el reglamento de copropiedad si ha sido dictado con infracción de normas de la ley o su reglamento, o contiene disposiciones contradictorias o que no corresponden a la realidad de ese condominio o de manifiesta arbitrariedad en el trato a los distintos copropietarios. En tales casos, el Juez de Policía Local competente debe suprimir, modificar o reemplazar las normas impugnadas. En el proceso actúa como representante de los copropietarios el administrador del condominio, sin perjuicio del derecho de los primeros a comparecer por sí mismos. El Reglamento de la ley Nº 19.537, agrega que si el juez acoge la demanda debe ordenar que se proceda a extender una escritura pública complementaria del reglamento de copropiedad que contenga correspondiente supresión, modificación o reemplazo (art. 8 D. Sup. Nº 46, de 1998).

En el caso, el Juez de Policía Local falló en contra de la demandante reconociendo la licitud de la prohibición de mantener animales domésticos contenida en el reglamento de copropiedad. La sexta sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, por unanimidad, revocó dicha sentencia y, por el contrario, dio lugar a la demanda y ordenó modificar el reglamento impugnado (Ver texto).

Debe constatarse, en primer lugar, que el fallo ha sido redactado con mucho descuido y que el lector se ve obligado a tener que ir corrigiendo las erratas y errores que se contienen en el texto. Pero lo más sorprendente es que la parte resolutiva de la sentencia es contradictoria con lo que se dice resolver. En efecto, se señala que se revoca la sentencia de primera instancia y que se acoge la demanda, y a continuación se dice que debe “sustituirse la cláusula dieciséis número diecinueve del reglamento de copropiedad del Edificio … por el siguiente: Mantener en cualquier espacio común o bien de dominio común, animales domésticos”. Así se sustituye el texto del número 19, pero no el encabezado de la cláusula 16 que seguirá disponiendo que “Queda terminantemente prohibido:…”. Con lo cual, si se siguiera literalmente lo que ordena el fallo el texto quedará como: “Queda terminantemente prohibido: Diecinueve: mantener en cualquier unidad o espacio común o bien de dominio común, animales domésticos”. O sea, la prohibición se mantendría. Imaginamos que el fallo será objeto de alguna aclaración, rectificación o enmienda, si es que no es recurrido de casación.

Vamos ahora a las cuestiones de fondo. En primer lugar, hay que señalar que la sentencia de la Corte descarta que la prohibición de mantener animales domésticos pueda impugnarse por las causales de no corresponder a la realidad del condominio o de arbitrariedad en el trato con los copropietarios. Esto último debe destacarse ya que en efecto no se ve que la norma sólo afecte a la demandante sino que impera por igual para todos los propietarios de unidades del condominio. Sin embargo, la Corte sostiene que la disposición incurre en la causal de vulnerar la Ley de Copropiedad y su Reglamento y para ello da tres razones:

1ª) El reglamento excede la competencia que le otorga la ley: señala la Corte que las normas del reglamento de copropiedad “solo se pueden referir a todo lo relacionado con la comunidad existente sobre espacios comunes y, a lo más puede[n] comprender la prohibición de alterar las fachadas de las unidades del condominio, única forma de cumplir la [sic] con finalidad que justifica su existencia”. Se agrega que “en consecuencia, el reglamento de copropiedad [n]o puede abarcar la prohibición del dominio del [sic] otros bienes ajenos a los regulados por la ley de copropiedad inmobiliaria –como un animal de compañía– salvo que encontrándose dentro del departamento afecte el derecho legítimo de terceros o su presencia sobrepase los límites dispuestos en el artículo 32 inciso segundo de la Ley, situación que en el presente caso, no se ha planteado” (cons. 5º).

2ª) El reglamento limita abusivamente el derecho de propiedad del copropietario al impedirle tener animales en su departamento: dice el fallo que “está fuera del ámbito de los objetivos propios del mismo y, su impropiedad es de tal envergadura que impone una limitación al ejercicio de un derecho de propiedad que en la actualidad tiene características especi[al]es” (cons. 6º). No es claro si se refiere al derecho de propiedad sobre el departamento o sobre el animal. En ambos casos puede decirse que se trata de una propiedad con características especiales.

3ª) El reglamento es abusivo por forzar a una persona a incumplir las leyes de protección de los animales: la Corte invoca la ley Nº 21.020, de 2017, sobre tenencia responsable de mascotas o animales de compañía (popularmente conocida por “Ley Cholito”), para indicar que “impedir mantener una mascota con sus dueños, implica un actuar abusivo, al colocarlo en la situación de tener que abandonar al animal en el supuesto que nadie lo reciba, lo que es sancionado actualmente como maltrato o crueldad animal conforme al artículo 291 bis del Código Penal, según lo señalado en el artículo 12 de la Ley 21.020, aunado a que se incumplirá las obligaciones de una tenencia responsable, en cuanto que si es dueño, al menos, corresponde proporcionarle buen trato, alimento, albergue, debiendo corresponder este último, según su artículo 10, al domicilio de su responsable –que será su dueña en este caso– o el lugar que se destine para su cuidado, pero esto último, en este caso, no puede tener lugar si se coacciona a su dueña a sacarlo del domicilio, pudiendo el retiro ser dañino para el animal colocando a la demandante en una situación de infringir el ordenamiento jurídico” (cons. 6º).

Aunque son estas últimas consideraciones las que han llamado la atención porque algunos han pensando que hay aquí un cierto apoyo a la “causa animalista”, en realidad nos parecen los argumentos más débiles del fallo. Primero, porque por las fechas que el mismo fallo entrega es de suponer que la demandante llevó a vivir a Angus con posterioridad a la fecha en la que adquirió el departamento, de manera que ella ha sido la que se coloca en la posición en la que se encuentra, a sabiendas de que el reglamento de copropiedad prohibía esos animales en el condominio. Es de notar que justamente una de las características de este acto jurídico es que sus normas devienen en obligatorias para todas las personas que lleguen a ser copropietarias, aun cuando no hayan participado en su aprobación. Además, no parece justo imponer a los vecinos la responsabilidad por el futuro de Angus por una decisión de su dueña de acogerlo en su vivienda. La responsable según la ley Nº 21.020 no puede ser sino la propietaria. Por tanto, si ésta no puede tener a Angus en su departamento por un reglamento que era conocido previamente por ella y que ha sido aceptado por ella por el hecho de adquirir la unidad en el condominio, será su propio deber seguir velando por el bienestar de su mascota, lo que podrá hacer de muchas maneras, desde llevarla a vivir a otra propiedad suya hasta la de pedir a algún amigo o familiar que la mantenga en sus casas. La sentencia cuando alude a que el albergue del animal debe corresponder al domicilio del propietario incurre en una lectura torcisa del art. 10 del referido cuerpo legal ya que esta norma se limita a disponer que “Será obligación del responsable de una mascota o animal de compañía mantenerlo en su domicilio, residencia o en el lugar que destine para su cuidado” (énfasis añadido). Por ello, el dilema que dramáticamente plantea la sentencia: o se le permite a la demandante tener a su perro en el departamento o ésta necesariamente deberá incurrir en el delito de maltrato animal y en una infracción a sus deberes como responsable de una mascota, es una construcción retórica efectista pero falsa.

El argumento sobre la extralimitación del reglamento que iría más allá de lo que son sus materias propias tiene mayor fuerza persuasiva, pero tampoco convence. La Corte parece sugerir que el Reglamento sólo puede dar normas para los bienes comunes y no para los de propiedad exclusiva. Pero esto no es así como puede corroborarse del amplio alcance que le atribuyen la ley Nº 19.537, de 1997, y el D. Sup. Nº 46, de 1998. Concretamente el art. 28 de la ley contempla como objetos del reglamento de copropiedad que deben aprobar los copropietarios “fijar con precisión sus derechos y obligaciones recíprocos” e “imponerse las limitaciones que estimen convenientes”, sin distinguir si se trata de bienes comunes o propios. Hasta la sentencia debe reconocer que un reglamento puede contener obligaciones como no alterar la apariencia física exterior (“las fachadas”) de las unidades (cons. 5º). La Corte Suprema, por otra parte, ha reconocido que es lícita la prohibición dar otro uso a las unidades que la habitacional (C. Sup. 31 de octubre de 2017, rol Nº 16.663-2017, que considera que la cláusula que prohíbe arrendar las unidades por menos de 30 días, es arbitraria).

A nuestro juicio, el único argumento que podría tener plausibilidad es el que la sentencia de la Corte apenas menciona y de manera ambigua. Se trata de la posible ilegitimidad de la limitación del derecho de propiedad que contempla el reglamento al prohibir la mantención de ciertas cosas o bienes dentro de la unidad de cada copropietario. Se podría sostener que esa limitación no corresponde por no estar en la ley ni tampoco fundarse en la función social de la propiedad conforme a lo que se dispone en el art. 19 Nº 24 de la Constitución.

Con todo, estas objeciones podrían refutarse por el hecho de que la ley Nº 19.537 autoriza a imponer estas limitaciones de manera que las estipulaciones del reglamento que se ajusten a ella deben considerarse autorizadas por esta ley. Por otro lado, la “utilidad pública” que según la norma constitucional conforma la función social de la propiedad puede ser entendida como la utilidad común que consisten en el bienestar de todos los vecinos de un condominio.

Indiferente a todas estas disquisiciones jurídicas, Angus, y salvo que el fallo de la Corte de Apelaciones sea casado por la Corte Suprema, podrá seguir viviendo en el departamento de su afortunada dueña.