Archive for the ‘Derecho Civil’ category

Solidaridad activa

16 diciembre, 2018

Hace unos días un destacado abogado del foro, compañero de Universidad, nos consultó sobre un tema al que los civilistas hemos dado muy poca importancia: la solidaridad de acreedores, llamada también activa.

El Código Civil apenas le destina unos pocos preceptos y los manuales reiteran que se trata de un institución de escasa utilidad práctica, riesgosa para los acreedores y sin beneficios para el deudor. Últimamente se la ha aplicado para explicar los efectos de las cuentas bancarias bipersonales o de titularidad indistinta, en las que cualquiera de los titulares puede hacer actos de disposición del dinero depositado.

La consulta de nuestro colega y condiscípulo fue la siguiente: normalmente se entiende que puede haber solidaridad activa cuando dos o más personas son acreedoras de otra y pactan que cualquiera de ellos estará facultado para reclamar y recibir el pago del total de la deuda. Pero, ¿puede haber solidaridad activa si la obligación incumbe a una o más personas, y se conviene que un tercero que no participa de dicha obligación tendrá no obstante la calidad de acreedor solidario conjuntamente con el o los acreedores originales?

En el fondo, la cuestión es si de puede aplicar a la solidaridad activa algo que expresamente se permite en la solidaridad pasiva, y que es uno de los motivos de su gran aplicación práctica: que una persona ajena a la deuda o al negocio de fondo que la genera, pueda vincularse como codeudor solidario. Normalmente, esto se suele expresar con la famosa cláusula “se obliga como fiador y codeudor solidario”. El Código Civil reconoce expresamente esta posibilidad al regular los efectos internos (contribución a la deuda) una vez que un deudor ha pagado la deuda solidaria y en que se distingue si los deudores estaban o no interesados en el negocio para el que se contrajo la obligación. El art. 1522 en su inciso segundo señala que “Si el negocio para el cual ha sido contraída la obligación solidaria, concernía solamente a alguno o algunos de los deudores solidarios, serán éstos responsables entre sí, según las partes o cuotas que les correspondan en la deuda, y los otros codeudores serán considerados como fiadores”. Esta remisión a la fianza se entiende en el sentido de que si el deudor no interesado paga, puede pedir el reembolso por el total, mientras que si paga uno interesado no tendrá derecho a reembolso alguno contra el no interesado.

¿Podría aplicarse esto mismo pero en la solidaridad activa; es decir, que una persona asuma como acreedor solidario aun cuando la deuda le sea ajena? Esto implicaría admitir que entre los acreedores solidarios podría haber algunos interesados y otros no interesados.

Podría pensarse que se trata de algo muy alambicado y que difícilmente alguien va a querer que una persona no realmente acreedora asuma todas las prerrogativas que la ley le da a un acreedor solidario, como recibir el pago, condonar, novar o compensar el crédito (art. 1513 CC). Pero para el deudor podría ser de gran utilidad en ciertos casos en los que pueden avizorarse dificultades para realizar el pago al acreedor, por ejemplo, si el acreedor es una persona que viaja mucho al extranjero y resulta difícil localizarle; si es una persona de edad avanzada y que tiene múltiples herederos o pocos pero con conflictos entre sí; si es una sociedad cuyos socios se están planteando disolverla o fusionarla con otra o está en riegos de insolvencia. En todos estos casos, el deudor puede estar interesado en tener a la mano a una persona legitimada para recibir el total del pago y liberarse así de la obligación sin la necesidad de realizar gestiones complejas como un pago por consignación o pedir el nombramiento de un liquidador. Es cierto que esto podría ser solucionado mediante la figura de un mandato para recibir el pago, que el Código llama “diputación para el pago” (arts. 1580 CC). Pero esta alternativa tiene el inconveniente de que el mandato puede ser revocado en cualquier momento por el mandante o también extinguirse por la muerte de éste, su incapacidad sobreviniente o caer en un proceso concursal de liquidación (art. 2163 CC).

De esta manera, el deudor podría plantear esta posibilidad al acreedor, y éste designar a alguien de su confianza para que asuma con él solidariamente el crédito. Por cierto, el acreedor solidario que recibe el pago deberá reembolsar a sus coacreedores, conforme a la parte que les corresponda en el crédito (cfr. art. 1668 inc. 2º CC). Si se trata de un acreedor solidario no interesado nada podrá pretender por reembolso si recibió otro, y si el pago fue recibido por él deberá reembolsar el total al o los otros acreedores.

Debemos ahora considerar si esta forma de solidaridad de acreedores está o no permitida en nuestra legislación civil. Varias razones nos llevan a sostener la respuesta afirmativa, partiendo por sus antecedentes históricos.

Según nos enseña Guzmán Brito, entre los romanos la obligación solidaria se conformaba por la confluencia de estipulaciones de varios promitentes o estipulantes. Pues bien, advierte que no siempre las partes de esa estipulación coincidían con las partes del negocio que le servía de causa, y podían obligarse terceros ajenos a ese negocio con lo que su obligación servía para aumentar el universo solvente a favor del acreedor. También se admitía sin problemas que asumieran la condición de estipulantes (acreedores) terceros extraños al negocio causal, y la estipulación plural servía entonces para permitir pagar a una persona que no era parte de la operación original. Dice Guzmán que podría decirse que esta participación de terceros como estipulantes cumplía una función de representación. De allí que si el tercero recibe el pago, el acreedor original puede pedir el reembolso a través de las acciones del mandato o de la gestión de negocios ajenos (Derecho privado romano, Thomson Reuters, 2ª edic., Santiago, 2013, t. II, pp. 85-86).

Este antecedente adquiere mayor fuerza si, como consta en nota agregada al Proyecto Inédito, se sabe que Bello en materia de solidaridad activa siguió el modelo romano y no el francés.

Otro argumento a favor de esta posibilidad puede fundarse en el principio de autonomía privada que permite todo tipo de convenciones que no hayan sido prohibidas y que no vayan contra el orden público. También cabría aplicar por analogía el mismo criterio que expresamente se reconoce para la solidaridad pasiva.

Nuestros autores no suelen contemplar esta posibilidad a la hora de conceptualizar la solidaridad activa y parecen entender que todos los acreedores solidarios deben ser primariamente acreedores de la deuda. Es decir, que sin no se hubiera pactado la solidaridad, la obligación sería simplemente conjunta y se aplicaría el art. 1511 inc. 1º del Código Civil.

No obstante, algunos de ellos consideran esta posibilidad, sin rechazarla, al momento de tratar de los efectos internos entre los coacreedores. Claro Solar, por ejemplo, escribe que el acreedor que recibe el pago debe entregar a los demás su parte viril, y añade que “sólo podría retener la totalidad si es él la persona únicamente interesada en la prestación, y las demás personas que figuran como acreedores solidarios han sido señaladas solamente como medio de asegurar la ejecución de la obligación por parte del deudor o de facilitar a éste su cumplimiento, no obligándolo a pagar a la persona únicamente interesada” (Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado, Editorial Jurídica de Chile, reimp., Santiago, 1992, t. X, vol. I, Nº 446, pp. 407-408). Lo mismo se encuentra en el libro de Stitchkin sobre obligaciones (Derecho Civil: Las obligaciones, Editorial Universitaria, Santiago, 1948, p. 357). Entre los autores contemporáneos puede citarse en el mismo sentido a René Ramos (De las obligaciones, LexisNexis, Santiago, 2004, p. 90).

En conclusión, nos parece que no hay dificultades para afirmar que nuestro Código Civil admite la posibilidad de que se agregue al acreedor de una obligación una persona ajena a ella en la calidad de acreedor solidario con el primero, dando lugar así a una solidaridad activa que podría otorgar a ésta una mayor utilidad en la práctica contractual que la que hasta ahora ha tenido. Aunque la relación de fondo sea una diputación para el cobro/pago no podría hablarse de simulación, ya que la intención de las partes ha sido que dicha relación adquiera la cobertura fuerte de la vinculación solidaria.

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Criptomonedas

9 diciembre, 2018

Hace unos días la Corte Suprema (tercera sala) revocó una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago y rechazó un recurso de protección interpuesto por la empresa Orionx SpA en contra del Banco del Estado. La empresa alegaba que esta última institución le había cerrado una cuenta vista, abierta en enero de 2018, de manera ilegal y arbitraria. El Banco se defendió diciendo que la cuenta se había cerrado en aplicación de una política determinada en forma general en marzo de ese año sobre no operar con empresas que se dediquen a la emisión o creación, corretaje, intermediación o que sirvan de plataforma de las llamadas “criptomonedas” u otro tipo de empresas de esta naturaleza mientras no exista un reconocimiento regulatorio de la actividad. Por su parte, Orionx señaló que se trata de un acto ilegal y arbitrario que afectaba el ejercicio de los derechos a la igualdad ante la ley, la libre iniciativa económica y la no vulneración de los derechos en su esencia (arts. 19 Nº 2, 21 y 26 Const.).

La empresa Orionx SpA expone que efectivamente su objeto es operar como un exchange de criptomonedas, y que, por ello, realiza operaciones como observar, abonar, comprar, vender y retirar, tanto pesos chilenos como criptomonedas, tales como Bitcoin, Ether, Litecoin, Chaucha, Luka, Bitcoincash, Dash y Ripple, mediante una plataforma de internet, de manera similar a una bolsa de valores.

Como vemos ambas partes están contestes en los hechos, pero difieren sobre la aplicación del Derecho y básicamente sobre la licitud y legitimidad del comercio con monedas virtuales, llamadas generalmente criptomonedas. Por ello parece necesario previamente conocer qué es y cómo opera este dinero digital.

La primera de estas monedas virtuales, el Bitcoin, fue creada hace sólo una década, por un japonés que se llamaría Satoshi Nakamoto (existen dudas sobre si se trata de un nombre real o supuesto), quien hizo público el año 2008 las características fundamentales de la tecnología y el software que permitiría la creación y circulación de una moneda virtual, sin respaldo de ningún estado ni de banco o entidad centralizadora. Se trata de un unidad de cuenta enteramento simbólica que no tiene ningún objeto físico que lo represente (como billetes en papel o monedas metálicas) y cuyas transacciones son realizadas a través de usuarios que operan conectando sus computadores a la red desde cualquier parte del mundo. Cada transacción es encriptada con claves públicas y privadas y, para evitar fraudes o duplicidad, una vez que es previamente validada por los llamados “mineros”, se enlaza junto a las demás en un registro informático contable y universal conformado por la tecnología de “blockchaine” o cadena de bloques. Con el éxito de las criptomonedas muchas empresas las aceptan en pago de sus bienes y servicios, determinando una especie de tipo de cambio que va variando conforme al uso de estas monedas. También es posible cambiar criptomonedas por una moneda nacional, y para esto existen servidores que operan como “Exchanges” que conectan el sistema con la banca tradicional.

En el recurso, la empresa alega que para cumplir este rol se necesita mantener una cuenta bancaria, ya que en ella los compradores pueden abonar los pesos chilenos necesarios para el pago del precio de la cantidad de la criptomoneda que adquieren, y ésta, descontada la comisión del intermediario, es posteriormente transferida al vendedor. Si se compran pesos chilenos y se paga con criptomonedas, la cuenta bancaria también es necesaria ya que permite al Exchange disponer rápidamente de la moneda nacional que debe transferir al comprador. Todo esto sin contar con que la empresa, al igual que cualquiera otra, requiere de la cuenta bancaria para manejar sus propios recursos. Por ello, junto con establecer una discriminación arbitraria respecto de otras empresas, el cierre de la cuenta impediría la realización de una actividad económica vulnerándose así los arts. 19 Nº 2 y 21 de la Constitución.

El Banco recurrido alegó, por su parte, que se trataba de una actividad que no tenía una regulación y que por su propia naturaleza le hacía imposible cumplir con los requerimientos legales relativos a la prevención de delitos como el lavado de activos o el financiamiento del terrorismo y del narcotráfico, contemplados en el art. 3 de la ley Nº 19.913, de 2003, ya que muchas de estas criptomonedas implican el anonimato de sus titulares. Esto impediría que la empresa pueda informar al Banco el origen de los fondos que son depositados en la cuenta. Agrega que su decisión está justificada en estos objetivos superiores y que no sólo ha cerrado la cuenta de la recurrente sino de otras empresas que tenían el mismo giro, por lo que no ha habido discriminación arbitraria.

La Corte de Apelaciones de Santiago acogió el recurso de protección, ya que el Banco había cerrado la cuenta por una causal que no estaba prevista en el contrato y la actividad de la sociedad era lícita. Estimó que, tratándose de transacciones regidas por el Derecho privado, debía aplicarse el principio de que puede hacerse todo aquello que no esté expresamente prohibido. Respecto de la alegación del Banco de que le impediría cumplir con las obligaciones sobre información de operaciones sospechosas y prevención de delitos, advierte que el Banco conocía el giro de Orionx cuando abrió la cuenta unos dos meses antes de la fecha en la que súbitamente decidió desahuciarla unilateralmente, sin que hubiera cambio alguno en la normativa ni tampoco en las operaciones de la empresa. Igualmente, indica que el Banco debió haber intentado medidas menos gravosas para lograr los objetivos de prevención señalados y no la simple terminación del contrato que parece una medida desproporcionada y por tanto arbitraria. Igualmente señala que se ha infringido la igualdad de la ley ya que se ha cerrado una cuenta sobre la base de una política determinada con posterioridad al contrato y por causales no contempladas en éste, lo que el Banco no ha hecho con otras empresas. Resolvió que el Banco debía proceder a la reapertura de la cuenta, con costas (C. Stgo. 11 de julio de 2018, rol Nº 23.834-2018: ver texto).

El Banco apeló a la Corte Suprema, y ésta, por el contrario, rechazó el recurso de protección y avaló la actuación de la entidad bancaria al cerrar la cuenta con la empresa recurrente. A diferencia de la Corte de Apelaciones, la tercera sala de la Corte Suprema, por cuatro votos contra uno, consideró que la cláusula 8º del contrato, aunque determina causales de término del contrato, comienza con una regla general que señala que tanto el Banco como el cliente podrán poner término al contrato “cuando lo estimen conveniente”. Por esta razón, la adopción de nuevas medidas para justarse a los deberes legales sobre prevención de delitos financieros, puede considerarse una causa de término del contrato ya que las causales mencionadas en la cláusula 8 no son taxativas y lo que importa es que la que se invoque se ajuste a la ley.

En lo referido a esto último, la Corte toma nota de las exigencias del art. 3 de la ley Nº 19.913 y del capítulo 1-14 de la Recopilación Actualizada de Normas de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, entidad a la que la ley entrega la fiscalización de la industria bancaria. Para la Corte el giro de la empresa recurrente impide el cumplimiento de estas obligaciones: “el giro de la actora comprende la compra y venta sobre monedas virtuales y criptodivisas tales como Ethereum, Ripple, Litecoin y Bitcoin, todas consistentes – según se señala en el propio recurso- en programas computacionales, específicamente algoritmos que, como tales, carecen de manifestaciones físicas y no tienen valor intrínseco como tampoco –generalmente– uno que cuente con respaldo de algún gobierno en particular o de alguna compañía, siendo definidas y controladas por un grupo descentralizado de usuarios que utilizan el protocolo de Bitcoin en internet, a lo que se suma que actualmente las actividades financieras que se realizan con ellas efectivamente carecen de marco regulatorio”. Agrega que: “Estas características y elementos determinan, por ende, la imposibilidad actual para el Banco recurrido de cumplir las obligaciones ya referidas, pues obstan a que pueda conocer a fondo las actividades financieras relativas a criptomonedas que desarrolla la recurrente, las características más relevantes de sus operaciones, los fundamentos en que éstas se apoyan y, por último, si sus montos son desmedidos o no. Y es precisamente esta imposibilidad de conocimiento y de cumplir con los deberes que pesan sobre el banco lo que da sustento a la decisión de cierre de la cuenta bancaria de la actora, que en consecuencia no puede ser tildada de arbitraria” (C. Sup. 3 de diciembre de 2018, rol 16.857-2018, cons. 6º: Ver texto).

La Corte rechaza el recurso aunque no condena en costas. El voto en contra es de la Ministra Ángela Vivanco, la que considera que debió confirmarse la sentencia apelada en virtud de sus propios fundamentos.

No hay duda que los sistemas de monedas virtuales presentan riesgos de ser ocupadas para fines ilícitos, y además padecen de una alta volatilidad de modo que los inversionistas pueden o ganar mucho o perder todo. Pero estas características no hacen que el negocio de las criptomonedas sea ilícito por sí mismo. Es más, el Consejo de Estabilidad Financiera, presidido por el Ministro de Hacienda e integrado por el Presidente de la Comisión para el Mercado Financiero, el Superintendente de Bancos e Instituciones Financieras, el Superintendente de Pensiones y el Presidente del Banco Central de Chile, emitió un comunicado de fecha 5 de abril de 2018, que aclara que las critomonedas no tienen una regulación específica en Chile, pero que deben sujetarse a la legislación común como la prevención del lavado de activos y financiamiento del terrorismo, la normativa tributaria y la legislación y normativa cambiaria del Banco Central de Chile. Además advierte sobre los riesgos de pérdidas para inversionistas por su extremada variación en sus valores. Todo esto indica que para estas autoridades, las principales del mercado financiero, el comercio de criptomonedas es lícito y legal bajo nuestro ordenamiento jurídico. El hecho de que no exista una regulación legal específica no puede importar una presunción de ilicitud. Tampoco puede reprobarse el hecho de que no haya Estados o instituciones que centralicen la organización del sistema, ya que esa es su principal cualidad: el valor de las monedas virtuales depende justamente de la confianza de las personas que operan con ellas.

Sobre la supuesta imposibilidad del Banco de cumplir sus obligaciones relativas a la prevención de delitos como el lavado de dinero, el terrorismo o el narcotráfico, debe señalarse que el art. 3 de la ley Nº 19.913 sólo impone a las instituciones bancarias el comunicar a la Unidad de Análisis Financiero las operaciones sospechosas, definidas como “todo acto, operación o transacción que, de acuerdo con los usos y costumbres de la actividad de que se trate, resulte inusual o carente de justificación económica o jurídica aparente…”. El capítulo 1-14 de la Recopilación Actualizada de Normas de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras dispone en general que es responsabilidad de los bancos conocer a sus clientes y sus operaciones para cumplir con las obligaciones de informar conforme a la ley Nº 19.913. Pero todas estas exigencias se entienden referidas a las personas que son clientes del banco, pero no a los clientes de aquellos. El banco debe conocer bien a las empresas de comercio de criptomonedas e informar si existe una operación sospechosa respecto de ellas, es decir, si conforme a los usos y costumbres de esa actividad resulta inusual o carente de justificación económica o jurídica aparente. Pero el banco no tiene derechos ni deberes de información respecto de las personas que comercien monedas virtuales a través de esas empresas intermediadoras, así como tampoco el banco está obligado a informar sobre las personas que requieren los servicios de las empresas que tienen cuentas o depósitos en él. Sería absurdo que un banco cerrara la cuenta de un supermercado, por ejemplo, por serle imposible informar sobre las transacciones que realizan las miles de personas que compran en él.

La Corte Suprema, al atender esta alegación del Banco recurrido, ha confundido los deberes que tienen los bancos para con sus propios clientes, atribuyéndolos a los clientes de los clientes, lo que no tiene fundamento jurídico. Incluso sería ilícito pretender que la empresa cliente del Banco entregue información sobre las transacciones que realizan con ellas las personas que usan sus servicios, ya que violaría la ley de protección de datos, Nº 19.628, de 1999.

Sobre si existía derecho a poner fin unilateral al contrato conforme al encabezado de la cláusula Nº 8 del contrato, el mismo Banco al fundar su decisión en la falta de regulación de las criptomonedas ha confesado que no bastaba su sola voluntad para poner fin al contrato. La misma Corte Suprema así lo ha entendido ya que ha entrado a analizar la fundamentación invocada por el Banco, cuando hubiera bastado señalar que el recurrido podía poner término al contrato bajo su propio juicio de conveniencia.

El fallo de la Corte Suprema nuevamente ha venido a suplantar la labor del legislador, que al que le corresponde decidir si debe ser prohibida o limitada esta forma de actividad económica. Con ello ha respaldado la decisión de un banco, que ya ha sido replicada por otros.

Lo complejo es que el fallo podría implicar que todos los bancos, aunque no lo quieran, tengan que hacer lo mismo ya que la Corte ha señalado que no se pueden cumplir las obligaciones de información de prevención de delitos en el caso de empresas intermediadoras de monedas virtuales.

Tal vez, las empresas que comercializan el dinero digital frente a esta negativa de los bancos de matener cuentas podrían asociarse para hacer una denuncia ante el Tribunal de la Libre Competencia, ya que esa negativa, más allá de las nobles justificaciones de prevenir delitos financieros, en los hechos, puede entenderse como la exclusión ilegítima de un posible competidor.

Escrituras públicas y protocolizaciones en la reforma al sistema notarial

2 diciembre, 2018

El proyecto de ley presentado por el gobierno para modificar el sistema registral y notarial (Boletín Nº 12.092-07: Ver proyecto), ha provocado comentarios e incluso polémica en varios aspectos como el nombramiento de notarios y conservadores, el límite a la duración de sus cargos, la creación de “notarios menores” a los que el proyecto da el nombre de fedatarios o la forma de creación de nuevos oficios notariales o registrales. Sin embargo, hay otras puntos que por ser quizás más técnicos no han despertado el mismo interés en la opinión pública. Quisiéramos comentar uno de estos aspectos y que se refiere a la nueva forma en que podrán otorgarse las escrituras públicas y cómo se podrán protocolizar instrumentos privados.

Ambos trámites, como bien saben los abogados y demás operadores del mundo del Derecho, son tremendamente importantes. La escritura pública es el único instrumento público que puede ser otorgado por simples particulares (cfr. art. 1699.2 CC). La protocolización a veces convierte los instrumentos privados en públicos y en todos los casos les da fecha cierta oponible a terceros (art. 419 COT).

En la actualidad, las escrituras públicas requieren la firma manuscrita y presencial de las partes que la otorgan, como la del notario que autoriza. Luego se insertan en estricto orden correlativo, y conforme a la fecha de su presentación (previo registro en el repertorio), en el protocolo notarial, hasta que este complete 500 fojas o pasen más de dos meses, casos en los cuales debe empastarse como un libro y comenzarse otro. Después de un año de su cierre el notario debe enviar el protocolo al Archivo Judicial. La protocolización de un documento público o privado consiste en su agregación por orden de presentación al final del protocolo que esté abierto.

Los particulares interesados usan en el tráfico jurídico las copias de las escrituras públicas otorgados, que son autorizadas por el notario (o archivero) como conformes con su original que sigue formando parte del protocolo en que se han insertado y que es custodiado por el notario o por el archivero. Del mismo modo, el notario (o archivero) da copias de los documentos protocolizados.

El proyecto de reforma propone incorporar a estas funciones notariales las tecnologías informáticas o electrónicas. Establece la creación de un Repositorio Digital que recibirá los instrumentos notariales extendidos en forma electrónica o digitalizados, además de un Archivo Digital de Poderes y de un Registro Nacional de Interdicciones, todos a cargo del Servicio de Registro Civil.

No obstante, la claridad del proyecto en esta materia es precaria. Pareciera que la idea sería la de mantener una dualidad de registros: unos en formato papel que se llevará tradicionalmente, y otros en formato electrónico, contra lo que se señala en el mensaje en el sentido de que se exigirá que “repertorios, registros o índices sean llevados de manera electrónica”. El articulado no considera esta conversión digital absoluta, ya que el nuevo art. 401 bis COT sólo exige que los notarios cuenten con la tecnología que les permita “Llevar los repertorios, índices u otro tipo de documentos o libros que les competan de manera electrónica” (Nº 2). Pero el que cuenten con la tecnología no es lo mismo que exigirle que efectivamente lleven sus libros en formato electrónico. Esto se ratifica cuando se observa que no se han modificado las normas que se basan en el formato físico de protocolos, índices y repertorio, como por ejemplo los arts. 429 y siguientes.

Nuestra interpretación, aunque confesamos que nos ha costado bastante tratar de determinarla, es que el proyecto pretendería que, así como pueden seguir otorgándose escrituras presenciales, se mantengan los protocolos, índices y repertorio en formato papel, tal como han existido hasta ahora. Sólo se exige que dichas escrituras una vez otorgadas sean digitalizadas (es decir, que se saque una copia en documento digital) para ingresarlas en el “registro pertinente” (imaginamos que será un registro electrónico paralelo al protocolo físico) y enviarlas al Repositorio digital del Registro Civil (art. 409 bis COT). Las protocolizaciones también deben ser digitalizadas pero ahora se señala que es sólo para su ingreso al Repositorio (art. 415 inc. 3º COT).

En cambio, para escrituras públicas otorgadas electrónicamente y para protocolización de documentos electrónicos no hay nada previsto explícitamente en el proyecto. Para las escrituras públicas sólo se señala de manera tremendamente abierta que “se sujetarán a lo dispuesto en el presente párrafo, en lo que fuere aplicable y compatible con su naturaleza” (art. 409 ter inc. 2º COT). Un poco más explícito es el proyecto respecto de la protocolización de documentos electrónicos, ya que señala que “se sujetarán a lo dispuesto en el presente párrafo, en lo que fuere aplicable y compatible con su naturaleza”, pero se agrega que deben ajustarse a los términos que establezca el reglamento, “que fijará la forma en que el notario deberá protocolizar los documentos electrónicos y las características del registro electrónico respectivo” (art. 420 bis COT). Como se ve aquí se habla de un “registro electrónico” pero nada sabemos de sus características y cómo será llevado, lo que queda encomendado a un reglamento.

Por si las cosas no estuvieren ya lo suficientemente enredadas, se reforma el inc. 2º del art. 405 del Código Orgánico para indicar que el notario al autorizar la escritura pública mediante firma electrónica avanzada indicará el número en el repertorio, con lo que pareciera que todas las escrituras públicas debieran ser firmadas electrónicamente por el notario, pero esto es claramente un error, porque si la escritura se otorga en formato papel no se entiende cómo podría autorizarla el notario usando firma electrónica. Habrá que entender, pues, que esa exigencia sólo procede para las escrituras públicas electrónicas.

La conservación de los registros en formato papel parece confirmarse también por la reforma del art. 433 COT, que dispondrá: “El notario entregará al archivero judicial que corresponda, los protocolos a su cargo, que tengan más de un año desde la fecha de cierre y los índices de escrituras públicas que tengan más de diez años, como asimismo, las digitalizaciones de dichos protocolos e índices correspondientes al mismo período. Tratándose de instrumentos suscritos mediante firma electró­nica avanzada, el notario deberá cumplir esta obligación remitiendo de manera electrónica los respectivos documentos al archivero que corresponda.”. Según esta norma, el notario deberá seguir manteniendo protocolos e índices en papel y enviarlos cada diez años al archivero, sólo que además ahora deberá añadir copias digitales de esos libros. Si se trata de escrituras públicas electrónicas deberán ser enviadas electrónicamente, al parecer inmediatamente después de otorgadas (sería absurdo que se aplicara el plazo de diez años). Esto puede plantear el problema sobre a quién deberán pedirse la copias autorizadas de estas escrituras: el notario podrá decir que ya las envió al archivero y negarse a entregar copias, obligando a las partes a recurrir al archivero.

Sobre la forma en que se otorgarán las escrituras públicas en formato electrónico el art. 409 ter COT prevé que el notario debe autorizar “el uso de medios tecnológicos que permitan su suscripción por parte de los otorgantes que no se encuentran físicamente presentes, siempre que dichos sistemas garanticen debidamente la identidad de tales otorgantes”. Se agrega que los otorgantes deberán suscribirlas por firma electrónica avanzada y que el notario también debe usar la firma electrónica avanzada y además “sellado de tiempo”. Este sellado garantiza la inalterabilidad de una serie de datos asociados con la firma electrónica, como la fecha, hora y lugar, y direcciones de correo del emisor del documento y del suscriptor. Se exige que se contengan los datos esenciales de identificación del notario y de las partes, y se considera como lugar de otorgamiento aquel en que se encuentre el notario. Se encarga a un reglamento el detalle de la forma y características de estas escrituras públicas.

Es cierto que la posibilidad de otorgar escrituras públicas sin estar presentes las partes ante el notario puede facilitar enormemente la contratación y los actos jurídicos de particulares. Piénsese en que podrán otorgarse escrituras públicas aunque las partes estén en ciudades distintas del país, o incluso desde el extranjero (la reforma no lo prohíbe por lo que debemos entender que lo admite). En todo caso no hay que menospreciar los riesgos de fraude, de suplantación y de uso indebido de las claves de la firma electrónica. La reforma sólo prevé que el notario debe autorizar el uso de medios tecnológicos que garanticen la identidad de los otorgantes, pero no parece razonable que algo tan delicado quede a la discreción de cada notario.

Por otro lado, llama la atención que el proyecto omita toda alusión a las reglas de la ley Nº 19.799, de 2002, sobre documentos electrónicos, y que se refieren expresamente a actos y contratos suscritos de manera electrónica y a su valor probatorio (arts. 3 a 5). Lo más notorio es la falta de coordinación con el art. 3 que señala como excepción al principio de equivalencia los casos en que la ley requiera una solemnidad que no pueda cumplirse por documento electrónico, que la ley exija la comparencia personal de alguna de las partes y los actos de derecho de familia. Nos parece que hay ciertos actos que pueden realizarse por escritura pública y que por tratarse de actos de derecho de familia y por su trascendencia personal deberían exigir la comparecencia personal. Así por ejemplo el recononocimiento de un hijo (art. 187.3º CC), la repudiación de la filiación (art. 191 CC), el mandato para contraer matrimonio (art. 103 CC), la autorización para enajenar o gravar bienes familiares (art. 142 CC), de bienes sociales (art. 1749 CC) o propios de la mujer (art. 1754 CC), el mandato para reconocer un hijo (art. 190 CC), el acuerdo por el cual los padres regulan el cuidado personal (art. 225 CC) o la patria potestad (art. 244 CC), el pacto de no mejorar (art. 1204 CC), las capitulaciones matrimoniales (art. 1716 CC) y el pacto de separación total de bienes o participación en los gananciales (art. 1723 CC). Para el proyecto, en cambio, todos estos actos podrían realizarse de manera no presencial si las partes cuentan con firma electrónica avanzada, lo que no nos parece conveniente.

Nada se señala tampoco sobre el otorgamiento de testamento, que necesita la presencia no sólo del testador sino de tres testigos. Sólo así pueden cumplirse las exigencias de la ley de que se trate de un solo acto no interrumpido y que se lea el texto por el notario en la presencia del testador y testigos (art. 1017 CC), a lo que el Código Orgánico añade la exigencia de poner la hora, lo que la reforma no altera (art. 414 COT).

Hay que señalar, además, que la reforma obligará a los notarios de verificar la existencia y vigencia de los mandatos (imaginamos que se refiere en general a los poderes), para lo cual deberá consultar el Archivo Digital de Poderes (art. 410 inc. 3º COT) y, a falta de constancia del poder en ese Archivo, requerir una declaración jurada sobre la vigencia del mandato. Se trata de una nueva obligación, ya que en la ley actual los notarios no tienen por qué comenzar a verificar o pedir declaraciones juradas sobre la existencia y vigencia de los poderes con los que actúan los comparecientes, siendo esta una labor propia de las partes. Habría que sopesar bien si conviene hacer recaer en el notario esta responsabilidad, ya que esto podría complicar el otorgamiento de escrituras públicas: el notario frente a cualquier duda al respecto se negará a dar fe del instrumento. Pareciera mejor dejar que sean las partes las que consulten el Archivo Digital y que en ellas recaiga el deber de corroborar los poderes con los que ellas obran.

Finalmente, debe tenerse en cuenta que el art. 401 Nº 13 que propone agregar la reforma prescribe que el notario debiera enviar al repositorio digital no sólo las escrituras públicas o protocolizaciones sino también los instrumentos autorizados ante notario (que son instrumentos privados). Esta inclusión debe ser seriamente meditada porque en muchos de estos instrumentos privados puede haber información que las partes consideren reservada o perteneciente a su vida privada. Debemos adherir a la preocupación manifestada por el Informe de la Corte Suprema (Oficio de 16 de octubre de 2018: Ver texto) respecto de este punto, que se agrava al considerar que el proyecto nada dice sobre quiénes tendrán acceso al referido repositorio.

Alberto Plaza, el Tribunal Constitucional y la ley de identidad de género

25 noviembre, 2018

El cantautor Alberto Plaza ha sido fuertemente criticado por sus opiniones en los medios sobre las personas con disforia de género, denominadas también transgénero o transexuales. Señaló que piensa que estas personas presentan una distorsión en su percepción. Preguntado sobre si es lo que diría respecto a la actriz trans Daniela Vega, apuntó: “Creo que Daniela Vega se percibe a sí misma como mujer, y no me puede obligar a mí a que yo tenga la misma percepción. Yo voy percibir lo que yo veo, y no lo que ve ella. Yo veo un hombre que está haciendo un rol de mujer”. La furia de los activistas de la llamada “diversidad sexual” no se dejó esperar, pero escasearon los argumentos y abundaron las descalificaciones: se le acusó de promover el odio y la discriminación. Lo menos que se le dijo es que era un ignorante.

Curiosamente en estos mismos días el Tribunal Constitucional debió pronunciarse sobre los preceptos de ley orgánica constitucional del proyecto de ley que reconoce y da protección al derecho a la identidad de género. La mayoría de sus ministros estuvo por atenerse a la decisión del Congreso sobre cuáles preceptos eran materia de ley orgánica constitucional: los arts. 13 y 18 sobre competencia judicial y declaró que eran constitucionales (Sentencia de 14 de noviembre de 2018, rol Nº 5385-18: ver sentencia).

Sin embargo, en una prevención, que más bien es un voto disidente, tres ministros: Iván Aróstica, Cristián Letelier y José Ignacio Vásquez, discrepan de la mayoría y sostienen algo parecido a lo alegado por Plaza.

Para entender esta disidencia es necesario aclarar que el proyecto de ley no se limita a permitir a ciertas personas cambiar su sexo en el registro civil y en sus documentos identificatorios, sino que va mucho más allá e impone con la fuerza de una ley el concepto de “identidad de género” como independiente del sexo corporal o biológico, a la vez que eleva esa noción a la categoría de derecho garantizado. Por ello se define dicha identidad como “la convicción personal e interna de ser hombre o mujer, tal como la persona se percibe a sí misma…” (art.1, inc. 2º). Esta convicción resulta suficiente, sin que se necesite el uso de vestimentas o adminículos propios del género autopercibido ni tampoco que se intervenga el cuerpo con tratamientos quirúrgicos, hormonales u de otro tipo (art. 1º, inc. 3º), insistiéndose en que el Registro Civil, o el juez en el caso de menores, no pueden exigir modificaciones a la apariencia o a la función corporal del solicitante (art. 2 inc. 2º). Junto a la identidad de género se plasma legalmente la idea de “expresión de género”, que es definida como “la manifestación externa del género de la persona, la cual puede incluir modos de hablar o vestir, modificaciones corporales, o formas de comportamiento e interacción social, entre otros aspectos” (art. 4, letra a).

Como vemos, se impone la concepción del género como identidad subjetiva que determina cada individuo libremente y sin ninguna relación, o incluso en contradicción, con elementos objetivos y observables por terceros que desde siempre han determinado la pertenencia a uno u otro sexo. No sorprende, en consecuencia, que en general se reconozca a cualquier persona mayor de edad el derecho a acudir a cualquier oficina del Registro Civil para pedir que se sustituya su sexo por el otro y se modifiquen sus nombres, bastando que lleve dos testigos que declaren que el solicitante conoce los efectos jurídicos que implica la rectificación de la partida de nacimiento (arts. 10 y 11). Si la autopercepción se modifica se posibilita un nuevo cambio registral ya que la ley señala que esta posibilidad puede usarse hasta por dos veces (art. 9).

Pero más aún: la ley establece “garantías” para proteger y hacer respetar incluso coactivamente ese derecho. Así se dispone que “toda persona tiene derecho a ser reconocida e identificada conforme a su identidad de género…” (art. 3), a que se respete también su expresión de género (art. 4, a), y al libre desarrollo de su persona conforme a esa identidad y expresión de género (art. 4, c). Además, la ley establece un listado de principios que se supone deben aplicarse en el trato con personas con disforia de género: el de no patologización, el de no discriminación arbitraria, el de confidencialidad, el de dignidad en el trato, el principio superior del niño y el de su autonomía progresiva (art. 5). El principio de no patologización se contempla como sigue: “el reconocimiento y la protección de la identidad de género considera como un aspecto primordial, el derecho de toda persona trans a no ser tratada como enferma” (art. 5, a). Curiosamente aquí el texto del proyecto incluye por única vez la mención de “persona trans” que no está definida ni caracterizada en el resto del articulado, y debemos suponer que se trata de quien padece de una disforia de género, pero a que la ley prohibirá considerarla enferma.

Quizás lo más riesgoso del proyecto esté en el principio de no discriminación, ya que cualquier expresión más o menos crítica de las teorías radicales de género podría ser considerada discriminatoria. La ley junto con establecer el principio (art. 5, b), dispone una prohibición y una forma de sanción. La prohibición se formula de la siguiente manera: “Ninguna persona natural o jurídica, institución pública o privada, podrá realizar un acto u omisión que importe discriminación arbitraria y que cause privación, perturbación o amenaza a las personas y sus derechos, en razón de su identidad y expresión de género” (art. 25). El afectado puede interponer la acción de la ley Nº 20.609, la llamada ley Zamudio o Antidiscriminación, y así lograr el cese de la conducta discriminatoria y que el imputado sea sancionado con multas, pero esta vez se agrega también la responsabilidad civil que pudiere surgir de la contravención (art. 25).

Se entiende que los ministros disidentes señalen que no se trata simplemente de una ley que permita a las personas cambiar su sexo y su nombre, sino de algo mucho más serio y radical: “Lo que se consagra aquí es un nuevo derecho exigible a ser tratado tal como alguien se percibe a sí mismo, vaya esto o no acompañado con un cambio en la apariencia o una alteración corporal” (Nº 1). Al consagrarse este derecho, con garantías y principios, la ley establece deberes para el Estado que necesariamente afectarán las leyes orgánica constitucionales relativas a la Administración pública y el Poder Judicial, acorde con los incisos primeros de los arts. 38 y 77 de la Constitución.

Se establece así la competencia del Tribunal Constitucional para pronunciarse sobre estas disposiciones del proyecto que, al implantar un nuevo derecho y por tanto deberes de respeto y promoción por parte del Estado, constituyen normas propias de ley orgánica constitucional.

Establecida la competencia, los disidentes justifican por qué dichas normas son inconstitucionales. Una primera razón se basa en el principio constitucional de dignidad de las personas y de igual trato ante la ley, recordando que el art. 19 Nº 2 reconoce la distinción de sexo al disponer que “hombres y mujeres son iguales ante la ley”. Los ministros creen advertir la creación de un grupo privilegiado al basar los derechos que se atribuyen a las personas trans en su mera subjetividad, aunque contraríe su conformación corporal: “El ejercicio de los derechos y, por cierto, el establecimiento de éstos por vía legal –sostienen los Ministros–, no puede emanar ni provenir de las preferencias, orientaciones o prácticas individuales, pues, por esta vía, el ordenamiento pasaría a ser una dispersión de estatutos, privilegios o fueros particulares por obra de un voluntarismo subjetivista que el Estado de Derecho ha venido a superar, a lo largo de muchos siglos de desarrollo…” (Nº 2). El caso conocido en estos días del holandés que pide que se rectifique su edad invocando su autopercepción, abona este planteamiento. ¿Con qué fundamentos se podrá negar a otros grupos o personas que las leyes se adapten a lo que ellas piensan sobre sí mismas?

Pero eso no es todo, al tener que implementar todo lo relacionado con este nuevo derecho, el Estado necesariamente deberá asumir oficialmente una posición ideológica incluso respecto de ciudadanos que no concuerden con ella. Los jueces disidentes advierten que “este nuevo derecho a la identidad de género y los indicados mandatos de optimización, tienen –por lógica reversa– su correlato en un nuevo deber del Estado de promocionarlos y optimizarlos. Así, sin ley explícita de por medio, el Estado en su conjunto ha pasado automáticamente a detentar nuevos poderes de imposición unilateral para hacer ejecutar la ley frente a terceros” (nº 3). Al señalar los disidentes que el Estado ha adquirido “sin ley explícita” estos poderes, hemos de entender que hacen alusión a que no se necesitará de leyes que consagren y regulen dichas atribuciones, bastando para ello el reconocimiento legal que hace el proyecto de ley del derecho a la “identidad de género”.

Pero no es solo el incremento de la injerencia del Estado en una materia debatible, incluso científicamente, lo que resulta reprochable constitucionalmente, si no sobre todo que ese incremento se hace a costa de la libertad de los ciudadanos para adherir a una concepción diferente sobre la identidad personal y sexual: la ley “lleva en ciernes que la autocomprensión sexual de un individuo pasa a ser algo exigible a los demás, puesto que en todas las relaciones intersubjetivas de contenido jurídico, al titular de este derecho le serán debidas ingentes conductas ajenas, consistentes en abstenciones y prestaciones (obligaciones negativas y positivas), por parte de sujetos individuales, grupos, asociaciones, la entera sociedad, etc.” (Nº 3). Siendo así la ley coarta la libertad de pensamiento de los ciudadanos, ya que ella “implica gravar a todas las personas y cuerpos intermedios de la sociedad con deberes de omisión y aún de actuación que, amén de herir su dignidad, al hacerlas simple objeto pasivo de una concepción ideológica, perturba su libre discernimiento, al obligarlas por ley a proceder con prescindencia de la realidad” (Nº 3). Al hacer referencia a la realidad, los disidentes seguramente se refieren a la conformación biológica dual, femenina-masculina, de los sexos.

Concluye el voto disidente haciendo ver que la creación de este tipo de derechos se presenta ya no como un reconocimiento de derechos fundamentales de las personas, sino más bien como una manipulación del lenguaje utilizada abusivamente para asegurar la imposición de determinadas concepciones ideológicas: “La implantación de derechos por ley, más allá del reconocimiento constitucional de aquellos que son anteriores a la legislación positiva, en casos como éste, arriesga desvirtuar la idea de que los derechos son conquistas frente al Estado y no excusas para que los poderes públicos puedan imponer determinadas ideas en la comunidad” (Nº 3).

La prevención culmina señalando que, por todos estos motivos, los autores estiman que el art. 5 del proyecto es inconstitucional al vulnerar el inciso primero del art. 1º de la Carta Fundamental, esto es, el que dispone que “las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. Por nuestra parte, pensamos que se trata también de una vulneración al art. 19 Nº 2 en cuanto a la igualdad de derechos y el reconocimiento de la distinción entre hombres y mujeres, y del art. 19 Nº 6 sobre libertad de conciencia y libre manifestación de las creencias. Aunque es cierto que ambos derechos se encuentran implícitos en el art. 1º inciso primero de la Constitución invocado por los Ministros disidentes.

Es efectivo que se trata de una prevención o voto de minoría que no tiene fuerza jurídica, más allá de la autoridad que le confiere la sensatez y plausibilidad de su propio razonamiento. En virtud de esa autoridad, estas consideraciones podrán ser tenidas en cuenta en un futuro requerimiento de inaplicabilidad de estas normas si ellas son aplicadas para amagar derechos fundamentales establecidos en la Constitución y principalmente las libertades de conciencia, de expresión y de enseñanza.

Así, una vez que esta ley sea publicada en el Diario Oficial y entre en vigor, Alberto Plaza y tantas otras personas que no están de acuerdo con que el género autoasumido sustituya al sexo corporal podrán tener cierta protección cuando se pretenda sancionarlos o censurarlos utilizando este cuerpo legal que más que justicia parece estar destinado a imponer un pensamiento único e intolerante, paradójicamente, con el pretexto de reconocer una mayor tolerancia hacia la diversidad.

Y para terminar este post, comparto con mis lectores una de mis canciones preferidas de Plaza:

Pasapalabra y contratos de concurso

18 noviembre, 2018

Según su animador, Julian Elfenbein, el programa Pasapalabra de Chilevisión el día 13 de noviembre de 2018 habría entregado el premio más suculento de la historia de la televisión al estadístico viñamarino Daniel Araya, quien completó el “rosco” y se hizo acreedor a un poco más de 177 millones de pesos.

Inmediatamente salieron tributaristas a señalar que el Fisco se llevaría una importante tajada, ya que el concursante ganador debería pagar impuesto de primera categoría (25%) y luego el impuesto global complementario (35%), si bien lo pagado por el primer concepto le servirá de crédito para este último tributo: (Ver nota de prensa).

Estos análisis tributarios nos motivan a indagar sobre algunos aspectos de Derecho Civil que suscita este premio, y, en primer lugar, cuál es la naturaleza jurídica del acuerdo entre un concursante y la empresa organizadora del concurso. Una primera aproximación nos hace acudir al contrato de juego que está regulado, como uno de los contratos aleatorios, en los arts. 2259 y siguientes del Código Civil. Se podría concebir el acuerdo entre concursante como un juego en que se conviene que se pagará un premio al que resulte ganador. No se trataría de un juego de azar, sino más bien de destreza de los participantes, de modo que no adolecería de objeto ilícito según el art. 1466. El problema es que se trataría de un juego en el que prevalece la destreza o habilidad intelectual de los jugadores y no su destreza física o corporal, por lo que no podrá aplicarse el art. 2263 que sólo da acción para exigir el cumplimiento del contrato de juego a “los juegos de fuerza o destreza corporal, como el de armas, carreras a pie o a caballo, pelota, bolas y otros semejantes”. Por ello tratándose de un concurso como el de Pasapalabra, si lo consideráramos un contrato de juego, tendríamos que llegar a la conclusión de que no produce acción para exigir su cumplimiento sino sólo excepción para retener lo que voluntariamente se haya pagado en razón de él (art. 2260 CC), abriéndose aquí la discusión sobre si se trata de un caso de obligación natural adicional a los referidos por el art. 1470.

Pero la verdad es que entre el contrato de juego y el contrato de concurso, como podríamos llamar para estos comentarios, hay una diferencia esencial: en el juego, los contratantes son los jugadores, mientras que en los concursos los jugadores no contratan entre sí sino más bien con el organizador del concurso que no participa en el juego, aunque sí se obliga a entregar el premio al ganador.

Se asemeja más a lo que el Código Civil contempla, incidentalmente, como ofrecimientos obligatorios de premios: así, en la promesa de recompensa por hallazgo de una cosa extraviada(art. 632 CC) y en la asignación testamentaria ofrecida en premio a quien preste un servicio importante (art. 962 CC). Pero, a diferencia de estos actos jurídicos, la oferta de un premio se realiza a un número determinado de personas las que aceptan participar en el concurso.

Se trata por tanto de un contrato innominado, bilateral y oneroso. Es bilateral porque existen dos partes: la del organizador y la de los concursantes (aunque también podría pensarse que son varios contratos entre el organizador y cada uno de los concursantes), y es oneroso, porque tiene por objeto la utilidad de ambas partes: la del organizador porque busca promocionar su concurso (en el caso del programa de televisión será su financiamiento por la publicidad conseguida sobre la base del rating), y la de los concursantes que es la posibilidad eventual de conseguir el premio. Por ello, para los concursantes puede decirse que el contrato es aleatorio, ya que el equivalente de las prestaciones consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida (art. 1441 CC).

Normalmente el contrato de concurso será de adhesión y se contendrá en un documento que se suele denominar “bases”. Es posible que los concursantes firmen alguna declaración por la que aceptan dichas bases, pero muchas veces las bases señalan que la sola participación implicará su aceptación por los concursantes, lo que no será sino un ejemplo de manifestación tácita de la voluntad.

Las obligaciones que nacen del contrato son básicamente para los concursantes competir según en qué consista el concurso, y para el organizador, poner todos los medios para que pueda realizarse el concurso, dirimir el ganador (directamente o a través de terceros, como jurados) y otorgar los premios ofrecidos.

¿Y qué sucedería si el organizador no cumple con su obligación de entregar el premio, como por ejemplo si Chilevisión se negara a pagar los 170 millones de pesos al feliz ganador de Pasapalabra? Tratándose de un contrato bilateral, se aplicará el art. 1489 del Código Civil y el concursante ganador podrá pedir el cumplimiento forzado del contrato o la resolución, ambas con indemnización de los perjuicios.

Esta solución se ve abonada por las reglas que la ley Nº 19.496, de Protección de los Derechos de los Consumidores, establece para unos determinados concursos: aquellos organizados por proveedor con fines de promoción, y que aparecen en los arts. 35 y 36 de dicha ley. El artículo 36 se refiere conjuntamente a los concursos y a los sorteos y señala que “cuando se trate de promociones en que el incentivo consista en la participación en concursos o sorteos, el anunciante deberá informar al público sobre el monto o número de premios de aquéllos y el plazo en que se podrán reclamar. El anunciante estará obligado a difundir adecuadamente los resultados de los concursos o sorteos”. Pero como se trata de una forma de promoción es también aplicable lo que previene el art. 35 para promociones y ofertas en lo referido a la necesidad de la existencia de bases que deben ser informadas al público (no bastando que se hayan depositado ante notario) y a la posibilidad de ejecución forzada de la obligación asumida por el proveedor: “En caso de rehusarse el proveedor al cumplimiento de lo ofrecido en la promoción u oferta, el consumidor podrá requerir del juez competente que ordene su cumplimiento forzado, pudiendo éste disponer una prestación equivalente en caso de no ser posible el cumplimiento en especie de lo ofrecido” (art. 35 inc. 3º ley Nº 19.496). Como se observa, se da el derecho al consumidor beneficiado con la promoción u oferta a exigir lo prometido, aunque el proveedor demandado puede ofrecer una prestación equivalente si no es posible el cumplimiento en especie. La norma debiera aplicarse al ganador de un concurso promocional para reclamar judicialmente su premio.

Estas reglas podrían ser aplicadas por analogía a concursos que no son promocionales, como concursos televisivos tipo Pasapalabra. Más aún, podrían aplicarse también analógicamente a la inmensa diversidad de concursos que existen y que muchas veces no tienen reglas legales o reglamentarias, como sucede con los concursos de obras literarias, de proyectos de arquitectura, de fotografías, de postulación a ciertos cargos o empleos públicos o privados, de belleza femenina, de baile, de interpretación de canciones, de ejecución de instrumentos musicales, de pesebres navideños, etc. Hasta los reality show podrían ser vistos como un concurso entre los participantes que se someten a un encierro y a diferentes pruebas con miras a obtener un determinado premio.

También tienen la estructura del contrato de concurso, aunque por obvias razones tienen una mayor regulación normativa. Por ejemplo, los concursos convocados por el Estado o servicios públicos, como por ejemplo los concursos para acceder a empleos públicos, las licitaciones para la concesión de obras públicas o para la adquisición de bienes para el Estado a través de Chilecompra, y los concursos por los cuales se distribuyen fondos fiscales para apoyo de la investigación científica (como los concursos de Fondecyt) o los que promueven la lectura, la cultura o las artes.

No deja de ser curioso que una fórmula contractual tan extendida en nuestras sociedades, que se caracterizan por la competencia, no haya sido estudiada por nuestra doctrina jurídica, más allá de la consideración de la obstaculización a la participación de una persona en un concurso, como uno de los típicos supuestos del daño denominado “pérdida de la chance”.

Galardón

11 noviembre, 2018

El 9 de diciembre de 2017 murió en el Sanatorio alemán de Concepción un anciano de 86 años, dejando un patrimonio cuantioso compuesto por propiedades y depósitos bancarios, que se ha estimado en unos 7 mil millones de pesos. Lo curioso es que el anciano era viudo y no tenía hijos ni hermanos ni sobrinos, lo que de inmediato despertó todo tipo de aspirantes a lucrar con la herencia.

De partida, un abogado local denunció al Ministerio de Bienes Nacionales la vacancia de la herencia que, a falta de herederos de mejor grado, corresponde al Fisco. Otro abogado ha presentado a los tribunales una solicitud de reconocimiento de un testamento que el causante habría otorgado en su lecho de enfermo a favor de la empleada del hogar y de algunos familiares de su señora. También han aparecido unos sobrinos lejanos que reclaman la herencia y que provendrían de la ciudad de Talca. Incluso habría emergido un supuesto testamento del año 2000 en el que el anciano le dejaría sus bienes a una mujer con la que habría mantenido una relación extramarital, pero se comprobó que el testamento había sido falsificado porque los datos de notaría y fecha correspondían al testamento de otra persona (ver reportaje en La Tercera: texto).

El episodio nos da pie para comentar la retribución que la ley ofrece a quienes dan aviso al Estado de la existencia de herencias que le corresponden y que tradicionalmente se ha denominado como “galardón”. Según el Diccionario la palabra significa “premio o recompensa de los méritos o servicios” y deriva de un término germánico: wĭthralaun, que significa recompensa. Nuestra ley reconoce como “galardón” la recompensa que se otorga a alguien por haber revelado que existen herencias u otros bienes hasta ese momento desconocidos que corresponden al Fisco. La expresión parece provenir de la antigua legislación castellana que llamaba así al premio que se otorgaba a quien descubriera tesoros o bienes que pertenecían al Rey (cfr. Novísima Recopilación 10. 22. 3).

Actualmente, el galardón está regulado en el D.L. Nº 1939, de 1977, en sus arts. 42 y siguientes. Su normativa, incluido el término, proviene del D.F.L. Nº 336, de 1953 (arts. 36 y ss.), el que a su vez proviene del D.L. Nº 153, de 1932, que usa, en cambio, la expresión “recompensa” (art. 15). En estos dos cuerpos jurídicos, se señala que la decisión de entregar el galardón o recompensa corresponde al Presidente de la República por decreto supremo. En cambio, la actual normativa considera el galardón como un derecho del denunciante, cumplidos los requisitos establecidos por la ley, con un monto fijo: “El denunciante que cumpliere los requisitos que más adelante se señalan, tendrá derecho a un galardón equivalente al 30% del valor líquido de los bienes respectivos” (art. 42 inc. 3º).

Hay que tener en cuenta que nuestro Código Civil en el quinto último orden de la sucesión abintestato, en ausencia de cónyuge sobreviviente, ascendientes, descendientes, hermanos o colaterales hasta el sexto grado, llama a suceder al Fisco (art. 995). Esta herencia que, por no tener herederos intestados de mejor derecho, es atribuida al fisco se denomina “herencia vacante”. No hay dudas entre nuestros autores de que el Fisco adquiere los bienes del causante por el modo sucesión por causa de muerte, de modo que tiene la calidad de heredero para todos los efectos legales. Por lo mismo, el Fisco, como todo heredero, puede aceptar o repudiar la herencia vacante. Si no la acepta o la repudia, la herencia vacante será también herencia yacente. La aceptación de la herencia debe hacerse con beneficio de inventario y si se incumple este deber igualmente la ley no lo hace responsable por las deudas y cargas de la sucesión sino hasta concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo de la demanda o se hayan empleado en su beneficio (art. 1250). El D.L. 1939 reconoce a los acreedores hereditarios la facultad de hacer valer sus acreencias de manera administrativa, sin perjuicio de su derecho a recurrir a la justicia (art. 45).

La ley señala que cualquier persona, entendemos natural o jurídica, puede poner en conocimiento del Ministerio de Bienes Nacionales la existencia de derechos hereditarios que correspondan al Fisco (art. 42). Estas denuncias deben presentarse en las oficinas de las Secretarías Regionales del referido ministerio, las cuales para estos efectos atenderán durante toda la jornada de trabajo (art. 48 y Resolución Nº 1831, de 2009). La denuncia debe formalizarse a través de un formulario al que se deberán adjuntar los antecedentes relativos al causante, la apertura de la sucesión, los bienes hereditarios y eventuales herederos con mejor derecho. Las denuncias deben inscribirse, con constancia de día y hora, en un libro de denuncias de herencias vacantes que deben llevar estas reparticiones públicas (art. 49). Esto tiene importancia ya que, en principio, sólo el primer denunciante tiene derecho al galardón.

Se permite que el denunciante omita ciertos antecedentes, pero la Secretaría deberá fijarle un plazo para que los acompañe, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo, perderá el derecho a galardón (art. 49 inc. 2º).

Los requisitos que permiten acceder al galardón son, además de que se haya hecho la denuncia, que los bienes hereditarios hayan sido desconocidos para el Fisco y que, de no ser por la denuncia, no se hubieren recuperado (art. 51 inc. 2º). Además, es necesario que la Subsecretaría respectiva haga una “calificación acerca de la diligencia y eficacia atinente a la cooperación prestada por el denunciante” (art. 51 inc. 1º). En todo caso, el galardón sólo podrá decretarse una vez que los bienes denunciados hayan ingresado legal y materialmente al patrimonio fiscal (art. 51 inc. 1º), lo que implicará que el Fisco acepte la herencia y solicite su posesión efectiva ante el Registro Civil (art. 43). Luego los bienes deben ser liquidados por la Secretaría respectiva conforme al procedimiento establecido en el Reglamento, que está contenido en el D. Sup. Nº 625, Bienes Nacionales, de 1977. La ley fija un plazo máximo de dos años desde la concesión de la posesión efectiva para liquidar los bienes inmuebles (art. 46 inc. 4º).

El galardón es una suma de dinero que representa el 30% del valor líquido de los bienes que ingresan al patrimonio fiscal (art. 42 inc. 3º). La ley se pone en el caso en que la misma herencia sea denunciada por personas diversas y dispone que en tal caso se dará a cada una el galardón proporcional al valor de los bienes denunciados (art. 50). Así, el 30% se calculará sobre el valor líquido de los bienes a los que se refiera cada denuncia, por lo que si los bienes ya estaban incluidos en una denuncia anterior, el autor de ésta llevará el total del galardón (art. 50).

Por valor líquido debe entenderse el valor de los bienes descontadas las deudas hereditarias y los gastos realizados para la incorporación de los bienes al patrimonio fiscal, que la ley denomina “costas producidas” (art. 54). Los bienes deben avaluarse según lo que el Estado haya recibido por su enajenación o por una tasación comercial efectuada por la Secretaría. Pero para los inmuebles la ley ordena que se contabilicen según su “avalúo vigente” (art. 52). La Corte Suprema ha señalado que es indudable que con esta expresión el legislador se ha referido al avalúo fiscal para el pago del impuesto territorial (C. Sup. 13 de octubre de 2015, rol Nº 1700-2015). Nos parece que la interpretación de la Corte es correcta, pero hay que notar que el mecanismo favorece injustamente al Fisco, porque es sabido que el avalúo fiscal suele ser muy disminuido respecto del valor real del inmueble.

El galardón deberá ser otorgado por resolución del Secretario Regional siempre que no supere las 1.000 UTM (Res. Nº 1831, de 2009). Si es mayor, la resolución deberá dictarla el Subsecretario de Bienes Nacionales. La resolución debe designar al beneficiario y establecer su monto. El documento debe ser presentado en Tesorería General de la República para que se proceda al pago.

Logrado el galardón, debemos preguntarnos a qué título recibe el dinero el galardoneado. Parece claro que no puede considerárse heredero ni legatario del causante, por lo que la adquisición no se produce por el modo sucesión por causa de muerte. Más bien, debemos concluir que se hace dueño del dinero por medio de la tradición que le hace el Estado, tradición que a su vez es un pago. Y ¿cuál será el título de esta tradición? Obviamente, lo será el crédito que le ha sido reconocido conforme a las disposiciones legales y, en consecuencia, hemos de concluir que se trata de un crédito que tiene por fuente la ley que le da vida creando la obligación del Estado a entregar el galardón. Quizás se podría profundizar en su naturaleza jurídica si pudiera verse como un contrato entre el Estado y el beneficiario, el primero al formular de una oferta a persona indeterminada y el segundo aceptado dicha oferta al hacer la denuncia y cumpliendo los demás requisitos legales, de una manera similar a como el art. 632 del Código Civil dispone que si el dueño de una cosa extraviada ha ofrecido recompensa, el descubridor tiene derecho a exigirla. Aunque algunos autores citan este caso como un reconocimiento de la declaración unilateral de voluntad como fuente de obligaciones, hay quienes piensan que en realidad se trata de una oferta seguida de una aceptación que configuran un acuerdo contractual.

El galardón se otorga sujeto a una condición: la condición resolutoria de que el Fisco deba restituir la herencia a un heredero de mejor derecho. La ley dispone que si existen herederos que, aunque no hayan aceptado, siguen teniendo derecho a hacerlo porque no ha transcurrido el plazo de prescripción (que dado que hay posesión efectiva a favor del Fisco debiera ser de cinco años), el beneficiario debe comprometerse a restituir la suma recibida reajustada y rendir una caución para garantizar esa restitución, si el Fisco se ve obligado a su vez a restituir el patrimonio hereditario (art. 54). Consideramos que la restitución procederá igualmente aunque no haya existido este compromiso y garantía, por ejemplo porque no se conocía la existencia de herederos con mejor derecho.

Sobre la posibilidad de disponer del derecho al galardón la ley nada ha dicho, por lo que debe aplicarse la regla general de que, siendo un derecho patrimonial, puede ser cedido por acto entre vivos o transmitido por causa de muerte. Si se ha dictado la resolución administrativa deberá solicitarse que ella se modifique. Más dudas pueden presentarse sobre la disposición del crédito antes de que haya sido reconocido por la autoridad competente. Por ejemplo, ¿qué sucede si después de haber hecho la denuncia con todos sus antecedentes el denunciante fallece? ¿pueden sus herederos optar a que el galardón se les otorgue a ellos porque han adquirido por causa de muerte el derecho a conseguirlo? Nos parece que una vez denunciada la herencia y antes del reconocimiento por resolución del galardón al menos debiera admitirse que estamos frente a un derecho sujeto a condición suspensiva, y, siendo así, podrá ser cedido o transmitido sujeto a esa misma condición, conforme a lo que se dispone en el art. 1492 del Código Civil.

Ya veremos si en el caso del acaudalado anciano de Santiago, el abogado que denunció su herencia vacante al Fisco conseguirá obtener el galardón, que, dada la envergadura del patrimonio del causante, tendrá un monto nada despreciable. Para ello tendrá que demostrarse que no existen mejores derechos y que el testamento verbal otorgado, o no existió o fue nulo.

Mortinatos

28 octubre, 2018

El miércoles 24 de octubre de 2018 la Cámara de Diputados aprobó en primer trámite constitucional un proyecto de ley que persigue aliviar el dolor inmenso que sufren los padres cuando un hijo fallece antes de nacer. Como ya habíamos comentado en este mismo blog (ver texto), nuestra normativa civil ha quedado anacrónica porque si bien dispone que el cadáver del niño muerto durante su gestación o en el momento del parto debe ser inhumado y que el Oficial del Registro Civil ha de otorgar el pase para su sepultación (art. 49 ley Nº 4.808), no permite que se inscriba en el Registro Civil ni que se le asignen nombres y apellidos, quedando sólo como un N.N. (del latín “nomen nescio”, nombre desconocido).

El año 2003 se avanzó en algo ya que, ante la negativa de ciertos centros médicos a entregar los restos de los hijos fallecidos antes del parto, se modificó el Reglamento de Hospitales y Clínicas, para consagrar el derecho de los progenitores de los mortinatos a exigir la entrega de sus restos con fines de inhumación (art. 40 D. Sup. Nº 161, de 1982).

Aunque había iniciativas anteriores, ellas no habían prosperado, por lo que el Presidente Piñera presentó en agosto de 2018 un mensaje proponiendo un proyecto de ley que modifica la Ley de Registro Civil para contemplar la posibilidad de inscribir y dar nombre a criaturas que médicamente se conocen como “mortinatos” (nacidos muertos).

El Proyecto (Boletín Nº 12.018-07) contempla la creación de un nuevo registro, al que denomina “Catastro” para que puedan inscribirse los mortinatos. Este Catastro será llevado por el Registro Civil y tendrá carácter nacional, especial y voluntario. Se podrán inscribir en él, a petición de alguno de los padres, que el proyecto llama progenitores, las criaturas que no hayan llegado a nacer. El contenido de la inscripción es bastante simple: debe partir por individualizar al mortinato mediante la asignación de un nombre propio y de los apellidos de los progenitores. Además debe indicarse el sexo, si fuere “determinado o determinable”, expresión bastante oscura. Puede incluirse la individualización del o los progenitores que requieran la inscripción, si así lo piden.

Finalmente, la iniciativa contiene dos artículos transitorios: uno para permitir la inscripción en el catastro de mortinatos fallecidos antes de la entrada en vigencia de la ley para lo cual se fija un plazo de un año, y otro disponer que en el plazo de seis meses el Presidente de la República deberá hacer las adecuaciones reglamentarias que sean necesarias para la ejecución de esta ley.

Lo que más sorprende del proyecto aprobado en primer trámite constitucional es la excesiva reticencia a que esta inscripción pueda ser interpretada como un reconocimiento de la calidad no sólo de persona del no nacido sino incluso de la de ser humano. El gobierno en el proyecto original definía al mortinato como “Todo ser humano en gestación” que fallece antes del nacimiento; en cambio el proyecto aprobado por la Cámara cambia la expresión “ser humano” por “todo producto de la concepción, identificable o diferenciable de las membranas ovulares y del tejido placentario o materno en general”. Y como el mismo artículo define al progenitor como “ser humano que ha aportado en forma directa material genético a la criatura, permitiendo su concepción”, se genera la idea de que el mortinato no es un ser humano como sí lo son sus padres.

No contenta con esto la iniciativa parece obsesionada con la idea de que esta ley no pueda ser entendida como un reconocimiento de la dignidad humana del que está por nacer. Se señala que la facultad que se reconoce a los progenitores de inscribir a sus mortinatos tiene la “exclusiva finalidad” de permitir la “pronta disposición o inhumación de sus restos” y que esa inscripción “no implicará efecto patrimonial ni sucesorio alguno” (art. 1). Más adelante, el proyecto reitera que “la inscripción señalada en esta ley no generará ningún efecto jurídico en el ámbito civil, penal o administrativo” (art. 6).

Se previene en el art. 50 bis que se agrega a la Ley de Registro Civil que la atribución de nombres “no generará más efectos que los indicados en la presente ley”.

Todo este recelo se explica porque parece temerse que si se reconoce del más mínimo modo la dignidad humana del ser que está por nacer ello significaría un posible impedimento para la práctica del aborto. De allí que el proyecto señale expresamente que “en ningún caso el catastro importará el reconocimiento de un estatuto jurídico o derecho alguno para el mortinato registrado” (art. 6 inc. 2º) y que su texto no podrá interpretarse de un modo que constituya un obstáculo para el acceso de mujeres y niñas a los “servicios” de interrupción del embarazo cuando estos sean “legales” (art. 5).

Nos parece criticable que el proyecto contenga tantas prevenciones sobre la dignidad humana del mortinato, lo que en realidad ya se observaba en el mismo Proyecto del Ejecutivo que en vez de un registro de mortinatos hablaba de un catastro, palabra que según el Diccionario de la Real Academia Española designa un “censo y padrón estadístico de las fincas rústicas y urbanas”, es decir, de cosas y no de personas. En este sentido, se usa en la legislación chilena cuando se ordena que el Ministerio de Bienes Nacionales debe formar y conservar un “catastro” de los bienes raíces fiscales (art. 3, D.L. Nº 1.939). No resulta lo más adecuado hablar de catastro para un recuento o registro de seres humanos.

Esta minusvaloración del nasciturus constituye un retroceso respecto de la calidad que ya le atribuye en nuestro ordenamiento jurídico. De partida, el Código Civil nunca trata al nasciturus de “producto de la concepción”, sino de “criatura” o de “el que está por nacer”, expresiones que suponen su individualidad y su pertenencia a la especie humana (cfr. art. 55 CC). Incluso varios preceptos lo califican de “hijo” (arts. 181, 243 y 356 CC). Debe tenerse en cuenta que, por razones técnicas, el Código Civil rechaza otorgar derechos patrimoniales a los niños mortinatos, pero lo hace justamente mediante una ficción legal que implícita pero inequívocamente reconoce su existencia como seres humanos fallecidos. Sólo así se explica lo que se previene en el inciso 2º del art. 74: “La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás”. Si es necesario que se “repute” que no ha existido, es porque en realidad sí ha existido como ser humano en gestación. El mismo art. 75 reconoce que el concebido tiene una existencia que se compone de vida y salud, ordenando que ella sea protegida por el juez.

Este mismo reconocimiento se observa en numerosas disposiciones de otras leyes como la que autoriza que la madre pida alimentos a favor del hijo que está por nacer (art. 1º ley Nº 14.908), la que permite iniciar los trámites de su adopción de un niño antes de su nacimiento (art. 10 ley Nº 19.620), la que contempla la protección de la mujer embarazada y de su hijo (art. 16 Código Sanitario), la que establece un permiso laboral en caso de muerte del hijo en período de gestación (art. 66 Código del Trabajo), y la que protege la vida y la integridad genética de todo ser humano desde el momento de la concepción (art. 1 ley Nº 20.120).

Si se llegara a aprobar el proyecto tal como ha sido aprobado por la Cámara de Diputados, sus disposiciones colisionarían frontalmente con esta visión humanista del no nacido que se observa en nuestro actual ordenamiento jurídico.

Lo propio debe decirse respecto de nuestra Constitución, que habla de “el que está por nacer” (art. 19 Nº 1) y de instrumentos vinculantes para Chile del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, como la Convención de Derechos del Niño, que reconoce desde su preámbulo que el niño debe ser protegido también antes de su nacimiento y la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica que dispone que el derecho a la vida debe ser protegido a partir del momento de la concepción (art. 4).

Y nótese que no estamos hablando del concepto de persona, sino de algo más básico y elemental: de la calidad de ser humano.

Pero no sólo por este retroceso en la consideración del niño en gestación son criticables todas las disposiciones de este proyecto que intentan evitar que se le atribuya la calidad de individuo humano. Resulta que al hacerlo se desprecia la convicción y los sentimientos de los padres que buscan que su hijo no quede como un “N.N.”. Pareciera que el legislador los humilla y revictimiza al tratarlos como personas que por su profundo trauma psicológico necesitan un listado meramente simbólico de entes con nombres y apellidos, a los que consideran erróneamente como individuos humanos y más aún como hijos suyos. De allí que ni siquiera se ocupe la denominación de padres, sino la meramente biológica de “progenitores”, y jamás aparezca el calificativo de “hijo”, sino sólo el de “mortinato” o de “producto de la concepción”.

De esta manera, el proyecto de ley resulta contradictorio con su misma finalidad y de alguna manera borra con el codo lo que escribe con la mano. Es como si dijera: les voy a permitir a estos padres desolados que hagan como si se les hubiera muerto un hijo, pero dejaré muy claro que ello no es así, y que sólo se ha destruido un “producto” biológico que no alcanzó a convertirse en un auténtico ser humano.

Estas deficiencias, sin embargo, son todas subsanables para que la iniciativa logre prosperar ya que se trata de una necesidad muy sentida por instituciones de la sociedad civil y numerosos padres y madres que han debido enfrentar un verdadero calvario a la hora de dar sepultura digna a sus hijos nonatos.

Para ello debiera restituirse la expresión “ser humano” en la definición de mortinato, hablar de registro en vez de catastro e incluso aludir a “hijos mortinatos” en vez de mortinatos a secas. Del mismo modo, cabe cambiar la denominación de “progenitores” por la de “padres” o “padre y madre”, confiando en la designación que realice el médico que certifique la defunción del no nacido.

Igualmente, habría que suprimir todas las prevenciones sobre que este proyecto no produce ningún efecto civil, ya que todo ello ya está previsto por la ficción consagrada en el art. 74 inciso segundo: una vez fallecido antes de su nacimiento la criatura se reputa que no ha existido jamás, para ningún efecto. Bastaría pues una mera remisión a esta norma. Tampoco es necesaria la prevención sobre el acceso a la interrupción del embarazo, ya que no estamos hablando de que se le reconozca expresamente la calidad de persona con un derecho a la vida protegido constitucionalmente, sino sólo la de haber sido un individuo de la especie humana.

Es más, podría dársele una eficacia práctica al registro si se exigiera la inscripción de éste para que el padre o madre puedan gozar del permiso laboral que hoy se establece en el art. 66 del Código del Trabajo, beneficio que se contempla también para los empleados públicos (art. 104 bis Ley Nº 18.834) y municipales (art. 108 bis ley Nº 18.833).

El Senado está llamado ahora a revisar el proyecto y confiamos en que se sabrá introducirle modificaciones como las que aquí se han sugerido, para que finalmente tengamos una ley que reconozca la humanidad de los hijos fallecidos antes de nacer, al menos para que tengan un nombre legal y no sean tratados por el Estado como desechos biológicos innombrables.