Archive for the ‘Derecho Civil’ category

El testamento de Hugo Bravo y el desheredamiento del cónyuge

13 agosto, 2017

El que fuera gerente general del Grupo Penta, Hugo Bravo López, y cuyas declaraciones detonaron los procesos judiciales por el financiamiento irregular de la política a través de facturas ideológicamente falsas, falleció el 26 de febrero de 2017. En estos días se ha informado que meses antes, el 26 de agosto de 2016, otorgó testamento ante el notario público Cosme Gomila. En este acto, junto con desheredar a su cónyuge Paulina Restovic Montero, instituyó herederos universales a sus dos hijos, a los que dejó la mitad legítimaria y además las cuartas de mejoras y de libre disposición, aunque estas últimas condicionadas a que el beneficiario “durante los tres años anteriores a la fecha de mi muerte no haya entablado litigio alguno, reclamo, denuncia o cualquier otra acción civil, penal, administrativa, laboral, comercial, etc., en mi contra o en contra de alguna de las sociedades de las que formo parte directa o indirectamente”. También dejó legados en dinero (medidos en unidades de fomento) a tres de sus sobrinos (ver nota de prensa).

Varios aspectos podrían ser comentados desde el punto de vista jurídico de este testamento, pero sin duda lo que parece más relevante y menos frecuente es el desheredamiento del cónyuge.

Veamos lo que dispone el Código Civil sobre esta institución. Como sabemos, el cónyuge, desde la reforma de la ley Nº 19.585, de 1998, ha pasado a ser asignatario de legítimas, y por tanto participa en la mitad del acervo líquido del causante. La participación del cónyuge, en caso de concurrir dos o más hijos, es equivalente al doble de lo que corresponde a cada hijo. En el caso de la sucesión de Hugo Bravo, habiendo dos hijos, el cónyuge debe computarse por dos, de modo que la mitad legitimaria se dividiría en cuartos: un cuarto para cada hijo y dos cuatros (un medio) para la cónyuge. Al ser desheredada, los hijos pasan a aumentar al doble su participación en la mitad legitimaria, a lo que se agregará lo que les corresponda en las cuartas de mejoras y de libre disposición.

Los requisitos para que la desheredación sea eficaz son los siguientes: 1º) Que exista causal legal; 2º) Que se exprese en el testamento y 3º) Que se prueben judicialmente los hechos de la causal. En el caso, se ha invocado la causal del Nº 1 del art. 1208 del Código Civil, que consiste en “haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor o bienes…”. Ella se ha expresado y especificado en el testamento como exige el art. 1209 del mismo Código. El testamento declara sobre esto: “Fundo la causal de desheredamiento expresada en los actos y omisiones cometidos por Paulina, las amenazas y extorsión que hizo en mi contra para obtener un pago por no divulgar públicamente información mía y de mis empresas, denuncias falsas de maltrato psicológico y económico, y denuncias de tenencia ilegal de armas y amenazas condicionales, y demás acciones tendientes a obtener el enriquecimiento personal a costa del patrimonio mío y de mis hijos”.

Pero no basta con invocar una causal, el art. 1209 del Código Civil dispone que, además, debe probarse judicialmente, ya sea en vida del testador o después de su muerte. En este último supuesto, que parece ser el de nuestro caso, la demanda para constatar la causal debe ser interpuesta por las personas interesadas en el desheredamiento, es decir, por los herederos que se benefician de la exclusión del desheredado. En este caso, los llamados a interponer la acción serían los hijos del testador, los que deberían demandar a su propia madre.

No obstante, aunque no se pruebe la causal, si el desheredado no reclama su legítima a través de la acción de reforma del testamento en el plazo de cuatro años desde la apertura de la sucesión, ya no podrá hacerlo después (art. 1209 inc. 2º CC). Por ello, se señala que los interesados, si están en posesión de la herencia, pueden esperar a que el desheredado ejerza la acción de reforma de testamento durante los cuatro años siguientes a la apertura, y si lo hace, en ese mismo proceso, probar los hechos en que se basa el desheredamiento, lo que llevará al juez a rechazar la acción.

Una última cuestión se presenta en estos casos de desheredamiento y es su extensión. Por cierto, se incluye la legítima, pero además, y aunque el testador no lo haya dicho, el desheredado pierde el derecho a toda otra asignación por causa de muerte y a las donaciones que le hubiere hecho. En cambio, los alimentos no se pierden salvo que se trate de un caso de injuria atroz (art. 1210 CC). Para saber en qué casos se configura una injuria atroz en contra del testador, hay que aplicar analógicamente lo que se dispone para la indignidad sucesoria (que es una especie de desheredamiento legal) en el art. 979 del Código Civil, en el sentido de que sólo en caso de las causales del art. 968 se pierde el derecho de alimentos. Esto es corroborado por el art. 324 que señala que se entiende que hay injuria atroz los casos del art. 968.

De las causales contempladas en el art. 968, la que más calza con los hechos invocados por el testador es la de “atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de cuya sucesión se trata” (causal 2ª).

Habría que plantearse si, en el caso de estimarse que hay desheredamiento válido sin que los hechos constituyan injuria atroz, podría la cónyuge desheredada reclamar la asignación forzosa de alimentos legales conforme a los arts. 1168 y siguientes del Código Civil, ya que el cónyuge tiene un derecho legal a alimentos (art. 321 Nº 1 CC). Normalmente, se señala que como los asignatarios de alimentos son a la vez legitimarios, no pueden pedir la asignación alimenticia ya que carecería de las necesidades económicas que se exigen para que la obligación alimenticia se concretice (art. 330 CC). Pero en este caso, si la cónyuge no tuviere suficientes bienes propios para subsistir modestamente y conforme a su posición social, al no tener derecho a la legítima podría reclamar la asignación forzosa de alimentos, alegando que el desheredamiento no constituye injuria atroz y no la priva del derecho del alimentos.

Esto puede significar entrar en la discusión de los requisitos de determinación que se exigen para reclamar esta asignación alimenticia mortis causa: si deben estar decretados judicialmente en forma previa, si deben haberse prestado voluntariamente, si basta el título legal, etc. Pero eso daría para otro –u otros– comentarios.

El hijo de Gervasio y su demanda por un peso

6 agosto, 2017

En el programa televisivo “La mañana de Chilevisión”, el hijo mayor del cantante uruguayo afincado en Chile, Gervasio, de nombre Leandro Viera, informó que había presentado una demanda civil en contra del Estado de Chile por considerar que su muerte el 28 de octubre de 1990 no había sido el resultado de la acción suicida del cantante, sino que había diso provocada intencionalmente por “agentes del Estado”. Obviamente, se trata de una demanda por responsabilidad civil del Estado por la que se pide una indemnización del daño moral causado a sus familiares, como víctimas indirectas o por repercusión.

Lo curioso y, que toda la prensa destacó, es que Viera dijo que sólo había pedido como indemnización la cantidad de un peso. Textualmente señaló: “Lo que nos moviliza a nosotros no es quitarle plata al fisco ni mucho menos, en realidad no es por un tema monetario lo que nosotros estamos peleando, por lo tanto, la demanda es por un peso o lo que el juez dictamine correcto” (Ver noticia).

¿Es admisible en nuestro sistema jurídico que se demande indemnización por los daños causados por un acto ilícito y se le valorice en un monto ínfimo y meramente simbólico, como el de un peso? Este tipo de demandas han sido utilizadas en Europa como un modo de establecer la antijuridicidad de una conducta reprochable. En Francia se han dado varios casos de demandas, y condenas, por un franco y, más tarde, por un euro.

En general, la Corte de Casación francesa ha considerado que, si el juez a quo ha argumentado las razones por las cuales considera procedente establecer esa indemnización, la sentencia no puede ser invalidada. No obstante, la cuestión es dudosa porque las demandas de responsabilidad civil se distinguen de las acciones de responsabilidad penal o infraccional justamente en que no sólo buscan que se declare que un determinado acto ha sido contrario a Derecho, sino que a consecuencia de ello se ha producido un daño real y efectivo. Pero, ¿puede decirse que hubo daño si el mismo demandante lo valoriza en un peso, que en el fondo podría parecer una especie de confesión de que no ha sufrido un perjuicio que tenga una envergadura suficiente para ser reparado, es decir, que no hay daño? Y si no hay daño, no cabe hablar de responsabilidad civil.

Es cierto que el régimen de responsabilidad civil puede cumplir otras funciones que la meramente reparatoria. Se habla así de funciones de prevención de daños, punitivas o de sanción por el dolo o culpa, y demarcativas o de delimitación (garantía) del ámbito de libertad de las personas. En esta última, podría incluirse la declaración de la ilicitud de un determinado comportamiento, que podría cumplirse a través de estos juicios de responsabilidad con indemnizaciones de valor ínfimo. Se podría decir que si bien no se cumple con la función reparatoria, sí se cumpliría una función demarcativa e incluso también una punitiva, ya que al declararse en la sentencia la ilicitud de la conducta del demandado su publicidad serviría para sancionar dicha conducta al menos en el plano moral y social.

En contra, ha de decirse que, siendo verdad que el sistema de responsabilidad civil, tiene funciones diversas de aquella que consiste en la reparación del daño, es esta última la que lo justifica y lo define como tal. Por ello, las demás funciones pueden operar en forma concurrente y siempre con el límite de no ir más allá que la reparación del daño causado. Así, es cierto que la obligación de indemnizar puede sentirse como una sanción por parte del condenado a ella, pero esa función punitiva no autoriza a que se impongan indemnizaciones superiores al monto en que se avalúa el daño. En esto nuestro sistema se distingue del Derecho de Torts de Estados Unidos que permite en ciertos casos añadir a la indemnización del daño una cantidad de dinero que se impone como multa o pena civil: son los llamados punitive damages. Estos daños punitivos no están contemplados en nuestro sistema. Lo mismo puede decirse de la función preventiva y demarcatoria: son funciones que pueden concurrir, pero nunca sustituir a la función reparatoria, que es la esencial. Si no hay pretensión de reparación del daño, no es posible un proceso judicial de responsabilidad civil.

De esta manera, nos parece que, en principio, una demanda que se limite a pedir una indemnización avaluada en un peso puede ser impugnada mediante la correspondiente excepción dilatoria de ineptitud del libelo, por falta de enunciación de las peticiones que se someten al fallo del tribunal (art. 254 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil). Se podría decir que la demanda sí cumple con este requisito ya que la indemnización por un peso es una petición clara y precisa que se somete al tribunal, pero lo cierto es que se trata de una pretensión que carece de seriedad en relación con la naturaleza de la acción deducida. Si la demanda no es objeto de excepción dilatoria, el juez deberá tramitarla, pero en su sentencia debería rechazarla ya que el mismo demandante al limitar su pretensión a una cantidad ínfima de dinero, está declarando que, o ha renunciado a que se le indemnice, o ha confesado que el daño no existe.

Así y todo, hay que convenir en que no es necesario que se reclame una reparación en dinero y que pueden reclamarse otras medidas que tiendan a eliminar o, al menos, a atenuar las consecuencias nocivas del ilícito. Por ello, si se pide indemnización por un peso, pero además se piden otras medidas de reparación del daño en naturaleza, como por ejemplo que el Estado haga un acto de desagravio o construya un monumento en memoria del cantante supuestamente asesinado, o financie una terapia psicológica para los familiares afectados por su deceso, etc., el proceso de responsabilidad civil se verá justificado porque estas medidas se entienden como reparatorias o compensatorias del daño causado.

También es posible que el actor sencillamente no determine la cuantía del daño y pida que se reserve esta fijación para la ejecución del fallo o para otro juicio diverso, invocando la facultad que concede el art 173 del Código de Procedimiento Civil. Si bien tradicionalmente se ha entendido que esta facultad sólo rige para las demandas de responsabilidad contractual, la tendencia actual es aplicarla también a los procesos de responsabilidad aquiliana o extracontractual, ya que el texto del precepto sólo se refiere a “indemnización de perjuicios” y esta puede tener por fundamento el incumplimiento de un contrato o un ilícito extracontractual. Pero debe advertirse que en todo caso esta reserva no exime al actor de probar que el hecho del demandado le produjo perjuicios. La existencia del daño es un elemento esencial en la responsabilidad civil. Lo que se puede discutir a posteriori es su tasación o determinación del valor pecuniario que debe alcanzar la indemnización.

Volviendo a la demanda del hijo de Gervasio si ponemos atención a lo declarado podemos ver que cuando señala que sólo está pidiendo una indemnización por un peso, agrega “o lo que el juez dictamine correcto”. Lo más probable, entonces, es que, como suele suceder en las demandas de indemnización de perjuicios, se haya contemplado una frase que tiende a dar libertad al juez ya sea para disminuir o aumentar la estimación hecha en la demanda, todo ello conforme a lo que resulte probado, sin que se le impute haber incurrido en ultra petita. De esta manera, las demandas suelen decir en la parte petitoria que se “Ruega a US. condenar al demandado a indemnizar los perjuicios por tanto, o a la cantidad que US. tenga a bien determinar en su sentencia”. En tal caso, en realidad lo que se está pidiendo es la indemnización que ascienda a los perjuicios que han logrado acreditarse en el probatorio del juicio. Si se trata de daño moral, aunque la jurisprudencia a veces entiende que este daño no requiere prueba como cuando se trata del dolor por la muerte de un ser querido, pensamos que debe rendirse prueba ya sea mediante informe pericial psicológico, testigos, confesión o, finalmente, por presunciones judiciales fundadas en hechos probados o no discutidos en el proceso.

Es cierto que normalmente la frase pretende darle facultades al juez para conceder una indemnización menor a la solicitada, pero no vemos por qué no podría aplicarse en caso de que se prueben perjuicios por un monto superior al solicitado inicialmente. De este modo, si se demanda por un peso pero se agrega que se está a lo que el juez en su prudencia determine, lo que se está solicitando que el juzgador pueda fijar una indemnización de perjuicios real cuya valoración surja de las probanzas aportadas en el pleito.

¿Interrumpe la prescripción la demanda ante tribunal incompetente?

30 julio, 2017

Muchos aspectos interesantes de analizar contiene la sentencia de la tercera sala de la Corte Suprema de 27 de julio de 2017, rol Nº 68.818-2016, por la cual rechazó el recurso de casación en el fondo presentado por el Consejo de Defensa del Estado en representación del Fisco contra el fallo de la Corte de Apelaciones de Concepción que lo condenó a indemnizar a las hijas de una trabajador fallecido a consecuencias del tsunami posterior al terremoto del 27 de febrero de 2010. Se examina el concepto de falta de servicio, la irresistibilidad del caso fortuito, la relación de causalidad entre la conducta ilícita y el daño, los hechos notorios y la acreditación del daño moral. Nos interesa comentar en esta ocasión un aspecto quizás menos sustantivo pero que fue lo que dividió la votación de los jueces que conformaron la sala: la consideración de si la acción estaba o no extinguida por la prescripción (Ver texto).

Una primera discrepancia que se observa en la sentencia se refiere a si la acción de responsabilidad civil contra la Administración del Estado por falta de servicio prevista en el art. 42 de la ley Nº 18.175, está sujeta a la prescripción extintiva. Cuatro de los jueces están de acuerdo en que, en ausencia de disposiciones especiales, debe aplicarse el art. 2332 del Código Civil que establece un plazo de cuatro años para interponer la acción por responsabilidad extracontractual. El Ministro Sergio Muñoz discrepa, y en una prevención al fallo, insiste en la tesis de que el Código Civil no puede aplicarse al Derecho público, por lo que la acción de responsabilidad civil por daños causados por el Estado debería considerarse imprescriptible.

Los cuatro integrantes de la sala, si bien concuerdan en la aplicación de la prescripción del art. 2332 del Código Civil, difieren respecto a si fue interrumpida civilmente o no por la demanda de las actoras. La controversia se produce porque hubo en primer lugar una demanda que se interpuso ante un tribunal que más tarde fue declarado incompetente por la Corte de Apelaciones, por lo que hubo que deducirse nuevamente ante otro tribunal. La primera demanda, interpuesta ante el Primer Juzgado Civil de Talcahuano, fue notificada el día 7 de febrero de 2014 (es decir, antes de que vencieran los cuatro años desde el tsunami que causó la muerte al padre de las demandantes). El Fisco opuso la excepción dilatoria de incompetencia invocando los arts. 48 y 134 del Código Orgánico de Tribunales. Ante el rechazo de la excepción, el Fisco apela y la Corte le da la razón por entender que por la calidad del demandado el juicio debía ser conocido por un tribunal de asiento de Corte, y por tanto la competencia correspondía a un juzgado civil de la ciudad de Concepción. La resolución de la Corte se dictó el 2 de diciembre de 2014. Las demandantes interpusieron un libelo del mismo tenor ante el Segundo Juzgado Civil de Concepción, que fue notificado el 14 de enero de 2015, es decir, excedido el plazo de cuatro años desde la ocurrencia del daño. El problema, entonces, se plantea sobre la virtud que tendría la primera demanda, notificada dentro del plazo de cuatro años del art. 2332, para configurar una interrupción civil de la prescripción, lo que exige una interpretación de los arts. 2518 y 2503 Nº 1 del Código Civil.

El art. 2518 dispone que “La prescripción que extingue las acciones ajenas puede interrumpirse, ya natural, ya civilmente. – Se interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer el deudor la obligación, ya expresa, ya tácitamente. –Se interrumpe civilmente por la demanda judicial; salvos los casos enumerados en el artículo 2503”. Por su parte, el art. 2503 señala que “Sólo el que ha intentado este recurso podrá alegar la interrupción; y ni aun él en los casos siguientes: 1º. Si la notificación de la demanda no ha sido hecha en forma legal…”.

La ministra María Eugenia Sandoval y el abogado integrante Álvaro Quintanilla estiman que si la demanda fue interpuesta ante un tribunal incompetente, su notificación no ha sido hecha “en forma legal”, ya que esta expresión exige que la notificación sea hecha “con sujeción a la ley procesal de manera que permita trabar debidamente la litis, circunstancia que no se verifica cuando el libelo pretensor ha sido presentado ante un tribunal incompetente, cual aconteció en este caso”. El Ministro Manuel Valderrama y el abogado integrante Jaime Rodríguez sostienen la tesis contraria, a la que adhiere el Ministro Sergio Muñoz, consiguiéndose así la mayoría para hacer fallo.

Los principales argumentos de esta posición son los siguientes:

1º) La prescripción busca la seguridad y la estabilidad de las relaciones jurídicas, pero contemplando por el lado opuesto a las personas de mala fe, deudores poco honestos o inescrupulosos (con. 13º).

2º) La interrupción civil de la prescripción contemplada en el art. 2518 es aplicable a la prescripción del art. 2332, pero debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia ha estimado que la expresión “demanda judicial” debe entenderse en sentido amplio como “cualquier gestión en la cual el acreedor pone en juego la facultad jurisdiccional para obtener o proteger su derecho” (cons. 15º).

3º) Al contener la demanda que fue tramitada, las mismas peticiones de la interpuesta en primer lugar, debe entenderse que las actoras manifestaron oportunamente su voluntad de no resignar su derecho a la indemnización, y que con ella desapareció la inactividad que funda la prescripción (cons. 16º).

4º) La excepción del Nº 1 del art. 2503 debe interpretarse restrictivamente, por lo que no cabe aplicarlo a un caso como éste en que ya por la primera demanda se trabó la litis con el Fisco, debiéndose la modificación de tribunal a una circunstancia especial que rige para ese demandado y no a negligencia de las demandantes ni a hechos que les son imputables. No corresponde aplicar, así, la sanción que es la prescripción (cons. 16º).

La verdad es que la posibilidad de que la demanda interpuesta ante tribunal incompetente tenga la eficacia para interrumpir civilmente la prescripción no es una novedad en nuestro Derecho. La unanimidad de los autores que han tratado el tema, entre los cuales pueden mencionarse a Somarriva, Alessandri, Meza Barros, Luz Bulnes, Domínguez Benavente y Barros Errázuriz, concuerdan en que esta es la mejor y más razonable interpretación de los arts. 2518 y 2503. En el último tiempo, esta doctrina ha recibido el refuerzo de la monografía de Ramón Domínguez Águila, La prescripción extintiva (Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004). En ella se observan razones similares a las contenidas en el fallo que comentamos, como que “No debe olvidarse que uno de los fundamentos de la prescripción es el abandono, la negligencia de la persona contra la cual se prescribe, y uno de los principios de la interrupción, es que el acreedor rompe dicha negligencia y exige su derecho… “ y que “Estos principios están presentes… en la demanda ante tribunal incompetente” (p. 257). Siguiendo a la doctrina italiana, Domínguez sostiene que la notificación de la demanda aunque sea ante tribunal incompetente permite la expresión de voluntad del acreedor de exigir su derecho y que ésta sea conocida por el deudor: “La prescripción es cuestión substantiva y no procesal, lo que interesa es que la demanda es un medio de expresión de la voluntad del acreedor de salir de su pasividad y es por ello que la ley le confiere efecto interruptivo, de forma que la incompetencia del tribunal tiene efectos procesales; pero no como medio de manifestación de aquella voluntad” (p. 256).

Por nuestra parte, podemos añadir que una interpretación apegada al texto del Nº 1 del art. 2503 debiera llevar a la misma conclusión. La norma señala que el acreedor no puede alegar el efecto interruptivo de la acción interpuesta “si la notificación de la demanda no ha sido hecha en forma legal”. La norma exige que la demanda haya sido notificada y que esta notificación se haya hecho “en forma legal”. Lo que interesa, en consecuencia, es si la notificación se ha practicado con respeto a las formalidades que establece la ley. Si ella después pierde su eficacia porque se ha declarado la incompetencia del tribunal, sigue siendo una notificación, que en cuanto diligencia procesal, ha sido “hecha en forma legal”.

Siendo así, no debe aplicarse la excepción prevista en el art. 2503 Nº 1 y estamos entonces ante una demanda judicial que, al ser notificada con apego formal a la ley, interrumpe civilmente la prescripción extintiva.

Femicidio frustrado, dolo eventual y responsabilidad civil

16 julio, 2017

Una encendida polémica suscitó la sentencia de la Corte Suprema que, por mayoría de 4 votos contra uno, resolvió anular el fallo del Tribunal Oral en lo Penal de Coyhaique que había condenado a Mauricio Ortega, el victimario de Nabila Rifo, por femicidio frustrado y lesiones graves gravísimas, y recalificó el primero cambiándolo por lesiones simplemente graves, lo que significó reducir la pena de 26 años de presidio a una cercana a los 18 años.

Para comprender la diferencia de criterio, hay que partir de los hechos tal como fueron establecidos por el Tribunal Oral en lo Penal. En lo pertinente, el fallo señala: “En la madrugada del día 14 de mayo de 2016, Mauricio Orlando Ortega Ruiz se encontraba al interior de su domicilio […] en compañía de un grupo de personas entre las que se encontraba su conviviente doña N.M.R.R. con quien tiene dos hijos en común […]. Debido a la ingesta alcohólica, se inició una discusión entre ambos donde el imputado se descontroló, la insultó, amenazó y agredió, lo que provocó que alrededor de las 06,00 horas la víctima N.M.R.R. huya del lugar por calle Lautaro hacia el oriente siendo seguida por el imputado Mauricio Orlando Ortega Ruiz, quien luego de cruzar calle Monreal le dio alcance procediendo a golpearla en reiteradas oportunidades en la cabeza con dos trozos de concreto que portaba en sus manos causándole lesiones consistentes en fractura occipital derecha, fractura de macizo facial en arco cigomático y piso órbita derecha; trauma auricular derecho que requirió cirugía de reconstrucción; y lesiones contuso cortantes en cabeza, rostro y extremidades, que le provocaron compromiso de conciencia shock hipovolémico y riesgo vital, para acto seguido, retirarse del lugar y volver casi inmediatamente sobre la víctima, procediendo a introducir un elemento punzante en sus ojos y remover ambos globos oculares cortando el nervio óptico y causando la enucleación total bilateral que provocó en la víctima la pérdida total e irreversible de la vista” (cons. 6º).

La Corte, en esto adhiriendo al criterio del fallo de instancia, niega que se trate de un solo hecho y afirma que existen dos hechos punibles: golpes con trozos de concreto en la cabeza, en primer lugar, y luego, extracción de los globos oculares con un objeto punzante. Pero la Corte estima que el fallo comete un error de derecho al calificar el primer hecho como femicidio frustrado, sin argumentar las razones por las cuales se estima que el agresor habría actuado con dolo directo. Según la Corte ese dolo es necesario para configurar una tentativa o un delito frustrado. El dolo directo según la Corte, siguiendo ahora al voto disidente del fallo de instancia, no parece verosímil con el hecho de que el autor haya regresado al mismo lugar y, en vez de asegurarse de obtener el fallecimiento de la víctima supuestamente buscado, la agrede nuevamente pero esta vez con dolo de lesionar y no de matar, al sacarle los ojos (Ver texto de sentencia).

Como se ve, uno de los presupuestos de la sentencia es la distinción entre dolo directo y dolo eventual. La diferencia entre ambos conceptos básicamente es que el dolo directo supone la intención de lograr el resultado injusto (el autor quiere matar a la víctima), mientras que en el dolo eventual el autor no tiene la intención de lograr el resultado injusto pero se lo representa como posible y acepta su producción (el autor no quiere matar a la víctima sino sólo golpearla, pero tiene en cuenta que podría fallecer a raíz de los golpes y lo acepta para el caso de que eventualmente ocurra). La Corte, reafirmando su propia jurisprudencia, y adhiriendo a la opinión predominante de la doctrina penal (Labatut, Etcheberry, Cury), sostiene que el dolo del delito frustrado debe ser el mismo dolo exigido para la tentativa, la que supone la voluntad dirigida a alcanzar la comisión total y plena del tipo penal, es decir, el dolo directo. En consecuencia, para que se configure una tentativa o un delito frustrado sería necesario que se acredite dolo directo.

No discutiremos aquí este problema propio de la dogmática penal, pero sí nos interesa comentar la relevancia que pudiera tener la división entre dolo directo y dolo eventual para la responsabilidad civil. En principio, se podría afirmar que dicha distinción es irrelevante ya que la obligación de reparar el daño surge de la misma manera tanto si el autor actuó con dolo o con culpa. Sin embargo, debe recordarse que tratándose de responsabilidad por incumplimiento contractual el incumplimiento doloso hace responsable al autor de todos los perjuicios que se deriven directamente de ese incumplimiento, aunque hayan sido imprevisibles a la época del contrato (art. 1558 Código Civil). Además, algunos autores chilenos (Enrique Barros, Cristián Banfi) son partidarios de aplicar ese mismo criterio al autor de un ilícito extracontractual doloso, de manera que éste debería responder por todos los daños, incluidos los imprevisibles. No estamos de acuerdo con este planteamiento porque significa otorgarle a la responsabilidad civil una finalidad punitiva más allá de la reparación del daño. En todo caso, es cierto que puede hacerse una distinción en lo referido a terceros que reciben provecho del ilícito ajeno, para el cual el art. 2316 exige que se haya cometido con dolo.

En estos casos, y en otros por una utilidad conceptual o didáctica, es necesario distinguir el dolo de la culpa. Tradicionalmente, se ha impuesto la opinión de Arturo Alessandri, quien sobre la base de la definición del art. 44 inc. 6º del Código Civil, –“El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”–, sostiene que sólo la intención de causar el daño configura el dolo exigido por la responsabilidad civil. Se habla entonces de que para acreditar un comportamiento doloso es necesario probar un “animus nocendi” (ánimo de dañar), ya que, según la norma recién citada, debería probarse que existe una intención “positiva” de inferir “injuria” (daño injusto) a la persona o propiedad de otra persona. Con ello, tendríamos que en Derecho Civil no sólo se exigiría un dolo directo, sino un dolo directo específico: la intención de producir el daño.

En la doctrina civil más moderna, en cambio, se advierte que los casos en los que el agente busca sólo dañar civilmente a la víctima son poquísimos y más bien manifestaciones de algún rasgo patológico. Normalmente, quien causa daño lo hace con el propósito de obtener un beneficio o ganancia propia. No es necesario, por tanto, acreditar un ánimo de dañar, basta el conocimiento de que su actuar producirá un daño, aun cuando el autor no tenga un deseo especial de causarlo e incluso aunque internamente hubiera preferido no causarlo. Cuando el art. 44 inc. 6º del Código Civil habla de que la intención de inferir injuria (daño injusto) sea positiva sólo alude a la necesidad de que dicha intención se pruebe fehacientemente en el juicio. Debe tenerse en cuenta que según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, positivo no significa “directo”, sino “Cierto, efectivo, verdadero y que no ofrece duda”.

¿El dolo eventual es también dolo civil? De acuerdo a este concepto amplio de dolo civil se debe considerar que incurre en dolo tanto a aquel que actúa con la intención de producir el resultado lesivo, como también a quien busca otro resultado pero se representa la posibilidad de que se ocasione un daño y lo acepta para el caso de que así suceda. No obstante, si no se aceptara que el dolo eventual fuera dolo civil, la conducta de quien actúa de esa manera constituiría culpa lata o grave

El dramático caso de Charlie Gard

9 julio, 2017

El 4 de agosto de 2016 nació en Londres un niño cuyos padres, Constance Yates y Chris Gard, le pusieron como nombre Charles, aunque se ha hecho internacionalmente famoso como Charlie, Charlie Gard. Pocos meses después de su nacimiento, Charlie comenzó a perder peso y a tener dificultades para respirar. Sus padres lo ingresaron al Great Ormond Street Hospital for Children en octubre de 2016. El diagnóstico fue demoledor: el niño padecía una rara enfermedad denominada Síndrome de depleción del ADN mitocondrial de forma encefalomiopática (MDDS, por sus siglas en inglés), causado por una mutación del gen RRM2B. La enfermedad afectó a Charlie en su cerebro, en sus músculos y en su respiración de modo que tuvo que ser conectado a un ventilador mecánico. El niño tenía, además, una sordera congénita y padecía trastornos epilépticos. Los padres de Charlie tuvieron noticias de que en Estados Unidos existía una terapia que se estaba aplicando de manera experimental para algunas formas menos severas de esta enfermedad (nucleoside therapy). El neurólogo encargado del Centro Médico estadounidense aseveró que, aunque no podía asegurarlo, había posibilidades de que el tratamiento fuera beneficioso en el caso de Charlie. En enero de 2017, se planteó la posibilidad de emplear esa terapia en el mismo Reino Unido, pero el Comité de Ética del Hospital concluyó de que, dado el empeoramiento de la salud del niño, esa terapia sería “futile” (fútil) y sólo prolongaría el sufrimiento del niño.

En estas condiciones, los médicos del Hospital plantearon a los padres que se dejara morir a Charlie desconectándolo del soporte vital. Los padres se negaron aduciendo que lo llevarían a Estados Unidos, para lo cual comenzaron una campaña de recolección de fondos que ha sido exitosa. La dirección del Hospital recurrió a los tribunales pidiendo que se le autorizara para desconectar al niño, pese a la negativa de los padres. El juez de la High Court de Londres escuchó el parecer de médicos especialistas e incluso, vía telefónica, al médico experto de Estados Unidos. En su sentencia el juez acogió la solicitud del Hospital haciendo ver que la potestad de los padres sobre los hijos podía ser controlada judicialmente sobre la base del mejor interés del niño. El juez determinó que el traslado del niño a los Estados Unidos era posible, pero señaló que el tratamiento que se le prometía no tendría ninguna efectividad y prolongaría el dolor de Charlie, por lo que lo mejor para él era que se le dejara morir en paz y dignamente.

Los padres de Charlie apelaron la decisión ante la Court of Appeal, pero ésta confirmó la decisión de primera instancia. Los padres recurrieron, entonces, a la Corte Suprema, pero ésta se rehusó a revisar el caso porque no identificó ninguna cuestión de derecho de general y público interés. Ante ello, los padres recurrieron de urgencia al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el que ordenó suspender la desconexión mientras se estudiaba la admisibilidad del requerimiento. Sin embargo, el Tribunal declaró, por mayoría, inadmisible el recurso básicamente por entender que los tribunales británicos habían procedido correctamente y debía respetarse el margen de apreciación de los Estados para aplicar la Convención Europea de Derechos Humanos (Ver texto).

En síntesis, la disputa jurídica versa sobre si debe mantenerse el soporte vital a un niño de corta edad, que no puede expresar su voluntad, habiendo un tratamiento experimental que no asegura la recuperación del enfermo pero tiene probabilidades –escasas– de mejorar su condición. Una primera cosa que debiera despejarse es que no estamos frente a un caso de eutanasia. La conducta eutanásica, sea por acción o por omisión, se dirige a causar la muerte del paciente y viola un precepto moral prohibitivo: no matar al inocente. En el caso de Charlie, es obvio que nadie quiere causarle la muerte y todo quisieran que viva. El problema se pone en la existencia ahora de un precepto, no prohibitivo, sino imperativo: el deber de conservar la vida.

Cuando se trata de este tipo de preceptos se reconoce que en algunas circunstancias y sopesando otros interés pueden ser incumplidos. De esta manera, el deber de conservar la vida no es absoluto y puede admitir excepciones, en los casos en los que haya otros bienes valiosos que serían sacrificados en caso contrario: por ejemplo, si el enfermo padecería dolores intensos sin ningún provecho, si la familia podría arruinarse por el costo de un tratamiento que sólo prolongaría la vida por un tiempo limitado, etc. Como pone de manifiesto José Joaquín Ugarte en su libro sobre El Derecho a la vida, esta cuestión ya era planteada por los antiguos moralistas, especialmente por Alfonso María de Ligorio y, entre nosotros, por Rafael Fernández Concha (El derecho de la vida, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006, pp. 189 y ss.). En la actualidad, el Magisterio de la Iglesia Católica distingue entre medios extraordinarios o desproporcionados y medios ordinarios. Omitir los primeros puede ser lícito porque no es más que la aceptación de la limitación propia de la condición humana. En este sentido el Catecismo de la Iglesia señala que “La interrupción de tratamientos médicos onerosos, peligrosos, extraordinarios o desproporcionados a los resultados puede ser legítima. Interrumpir estos tratamientos es rechazar el ‘encarnizamiento terapéutico’. Con esto no se pretende provocar la muerte; se acepta no poder impedirla” (2278).

Aclaremos que no entraremos aquí en el problema, muy debatido, sobre si la alimentación e hidratación suministradas vía sonda gaso-gástrica es un medio ordinario o extraordinario, y por tanto si su retiro constituye eutanasia pasiva, que ha sido arduamente debatido en otros casos. Para hacerlo habría que tener mayor información sobre la forma de conexión de Charlie, y además sobre la posibilidad de que se mantenga la nutrición e hidratación a pesar de que el niño sea desconectado al respirador artificial.

Lo que han alegado los médicos del Hospital y ha sido respaldado por las Cortes, al señalar que el mantener conectado a un soporte vital a Charlie sería un medio extraordinario. No por razones económicas ya que los padres han logrado obtener los recursos para el traslado del niño a Estados Unidos y aplicarle allí el tratamiento experimental, pero sí en cuanto al dolor que estaría sufriendo el niño y la improbabilidad de éxito de la terapia deseada por los padres. Cuando se señala que la posibilidad de recuperación por medio de esta terapia es “futile”, fútil, se nos dice que no es proporcional al mal que causaría por intentarlo, a saber, la prolongación del sufrimiento de Charlie.

Los padres han sostenido lo contrario: que el niño no padece dolor ni tampoco experimentará un daño significativo por intentar la terapia, y que ésta es la única chance que le queda para poder vivir siendo un niño que todavía no cumple un año, de modo que no se trataría de un medio extraordinario ni desproporcionado en esas concretas circunstancias. Esto debe ser tomado en cuenta ya que normalmente la cuestión de la omisión del llamado “encarnizamiento médico” se da respecto de personas ancianas o enfermos terminales que ya han vivido muchos años, de modo que su supervivencia por un tiempo mayor puede tener una significación existencial de menor relevancia.

Frente a esta diversidad de criterios, convendría aclarar a quién corresponde tomar la decisión sobre si se debe seguirse o no un tratamiento médico. Obviamente, la decisión corresponde al mismo paciente, pero en caso de incapacidad debe radicarse dicha facultad en sus representantes legales. En el caso de un niño, son los padres los llamados a pronunciarse, en virtud de que a ellos la ley les asigna la responsabilidad parental y el deber de velar por la persona e intereses del hijo menor de edad.

Los tribunales ingleses, en principio, reconocieron la prevalencia de la voluntad de los padres, por sobre la de los médicos, pero piensan que ella debe ceder en atención al test del interés superior del niño, previsto en la Convención de Derechos del Niño (art. 3.1). Y sostienen que ese interés se ve lesionado si se continúa sosteniendo mecánicamente la vida del niño. Lo mismo parece pensar el fallo de inadmisibilidad del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Este razonamiento, sin embargo, incurre en una petición de principio, porque los tribunales parten de la base de que quienes deben determinar lo que favorece o perjudica el interés del niño son ellos mismos, es decir, un órgano del Estado. Y lo que habría que determinar es, en forma previa, a quien pertenece esa competencia, en casos límites como éste en que existe una duda fundada sobre qué partido tomar. Obviamente, si la decisión de los padres fuera, por ejemplo, que no se realice una transfusión de sangre a su hijo menor de edad a pesar de que ella se ve indispensable para salvarle la vida, es evidente que el Estado, a través de los tribunales, puede desafiar esa decisión en atención al interés superior del niño. Pero en el caso de Charlie, justamente lo que está en juego es la incertidumbre angustiosa de saber qué es lo mejor para el niño. Por ello, debiera volverse a la regla general, fundada en el principio de subsidiariedad, de que quienes mejor conocen lo que beneficia a un niño son sus padres, máxime si como Constance y Chris han dado una especie de “batalla contra todos” por darle una oportunidad a Charlie para quedarse entre nosotros.

Así parecen haberlo entendido diversas autoridades que se han sentido conmocionadas por el caso, sobre todo cuando el Hospital rechazó la petición de los padres de poder llevarse a Charlie a morir a su propia casa. El Papa Francisco, a través del director de la Oficina de Prensa de la Santa Sede, expresó que “sigue con afecto y emoción el caso del niño Charlie Gard”, e invita a que se respete la voluntad de los padres. Según el comunicado, el Papa “reza por ellos, esperando que no se desatienda su deseo de acompañar y cuidar a su hijo hasta el final”. El Presidente de los Estados Unidos, Donald Trump, ofreció también la ayuda de ese país.

Una luz de esperanza se ha abrió el día 7 de julio de 2017 cuando el Great Ormond Street Hospital anunció que, después de haber recibido informes de investigadores de dos hospitales internacionales en el sentido de que habría antecedentes que sugieren que la terapia experimental sí podría mejorar la condición de Charlie, ha decidido, de común acuerdo con los padres, requerir otra decisión de la High Court a la luz de la nueva evidencia (http://www.gosh.nhs.uk/news/latest-press-releases/latest-statement-charlie-gard).

Veremos si esta vez los jueces tienen más en cuenta que, en casos difíciles como éstos, el Estado debe respetar el principio de subsidiariedad y confiar en que los padres sabrán tomar la decisión que más conviene al interés y bienestar de su hijo.

Objeción de conciencia y ley de aborto

25 junio, 2017

Uno de los aspectos más debatidos en el proyecto de ley que “despenaliza” el aborto en tres causales está siendo ahora la consagración de la posibilidad de negarse a participar en la actividad abortiva por una “objeción de conciencia”. En la actualidad, el proyecto de ley dispone que sólo “el médico cirujano requerido para interrumpir el embarazo” puede abstenerse de realizarlo en caso de que haya manifestado previamente su objeción de conciencia (nuevo art. 119 ter del Código Sanitario). Se discute si debe extenderse dicho reconocimiento a otros profesionales que conforman el equipo médico que acompañará al facultativo ejecutante: matronas, enfermeras, arsenaleras o incluso a otras personas que podrían ser requeridas a prestar servicios que favorezcan la práctica del aborto.

La cuestión de la legitimidad de la objeción de conciencia como forma de oponerse a mandatos de la ley por motivos de convicciones éticas o religiosas surgió durante el siglo XX, en la mayor parte de los casos por invocación de creencias pacifistas que impedían a las personas enrolarse en las fuerzas armadas para combatir en un conflicto bélico o más aún para negarse a efectuar el servicio militar. Posteriormente, se ha ido extendiendo a casos de oposición a transfusiones de sangre, juramentos a la bandera, desarrollar actividades en días que alguna religión prescribe como de descanso, vender cierto tipo de medicamentos, etc. Estas objeciones se han ido reconociendo mediante la jurisprudencia que aplica principios constitucionales y de derecho internacional relacionados con la libertad de conciencia y de religión, y luego por prescripciones legales que evitan la judicialización en temas en los que el legislador observa que es prudente y razonable eximir de la obligatoriedad legal de una determinada conducta a quienes tienen razones plausibles relacionadas con sus más profundas creencias para omitirlas. No sorprende, entonces, que cuando se impone una legislación por la que se legaliza el aborto se contemplen expresamente casos de objeción de conciencia para aquellas personas que según dicha ley estarían obligadas a practicarlo contrariando su creencia de que dicho acto es ilícito. El mayor problema es determinar la extensión que se dará a dicha exención de cumplir la ley.

No parece haber duda de que el o los médicos que van a practicar directamente el aborto podrán invocar esta objeción. La discusión se plantea respecto de aquellos profesionales de la salud que colaboran con el médico. Los que defienden la extensión dicen que, de lo contrario, se estaría discriminando contra los profesionales que no son médicos, y que estas personas también tiene una conciencia que debe ser respetada. Los que se niegan aducen que se trata de personas que no realizan directamente el “acto médico” (aborto) y que otorgar este “privilegio” a otros profesionales implicaría sabotear el derecho de la mujer a “interrumpir” su embarazo. El senador y médico Guido Girardi ha señalado en este sentido que “hoy día sin eso, muchos pabellones no pueden funcionar porque faltan especialistas, arsenaleras o anestesistas. Si tu agregas que todo el equipo médico pueda hacer objeción de conciencia, en el fondo es la letra chica, es hacer totalmente inviable que en los hospitales de Chile, especialmente de regiones, se pueda practicar un interrupción de embarazo por violación. Es negarle a la mujer ejercer un derecho que está establecida por ley” (). A estos argumentos en contra, se podría agregar que si se trata de actuaciones que colaboran con el aborto, la objeción de conciencia debería otorgarse no sólo a los demás integrantes del equipo médico que practica el aborto, sino a cualquier otro profesional que preste algún tipo de servicios para la atención de la mujer embarazada que desea abortar. Así, por ejemplo, la secretaria de admisión o un camillero podrían negarse a atenderla desde que conocen que con ello están cooperando a la muerte del niño que lleva en el vientre.

Comencemos por descartar este último argumento. Parece manifiesto que quienes no intervienen directamente en la práctica del aborto, no están colaborando con él, ni podría imputárseles ninguna culpa moral en su actuación. En términos de la teología moral cristiana, su cooperación sería meramente material. Cosa diversa sucede con aquellos cuya conducta es directamente necesaria para practicar el aborto, aun cuando no realicen personalmente las maniobras que provocan la muerte y la expulsión de la criatura en gestación. Normativamente el aborto les puede ser imputado y por ello tienen un legítimo interés en no actuar en contra de su conciencia. Quizás pueda entenderse mejor esto si nos ponemos en la situación de que el aborto sea un delito, y nos preguntamos si la persona sería o no imputada, aunque no como autor, sí como cómplice. Según el art. 16 del Código Penal son cómplices los que, no siendo autores, “cooperan a la ejecución del hecho por actos anteriores o simultáneos”. Aplicando este criterio debería incluirse entre las personas que podrían invocar la objeción aquellos médicos que son requeridos para efectuar un diagnóstico o una constatación previa pero necesaria para practicar un aborto.

Frente a la idea de que la facultad de los médicos sería un “privilegio”, basta constatar que la literatura especializada así como los instrumentos internacionales tratan a la objeción de conciencia como un derecho, no como una mera concesión graciosa del poder estatal. Siendo un derecho no se entiende por qué se le reconoce al médico y no a otros profesionales de la salud.

El temor a que la objeción de conciencia extendida haga inviable el derecho de la mujer al aborto, pone al desnudo que no estamos hablando de una mera despenalización sino de una consagración del aborto como un derecho subjetivo y que es falaz aquello de que esta ley no obliga a nadie a abortar. Por otro lado, este miedo contradice lo que se ha sostenido en el sentido de que una amplia mayoría de los chilenos están de acuerdo con que se legalice el aborto en las tres causales contenidas en el proyecto. Si es así, ¿por qué se piensa que la mayor parte de los profesionales de la salud se van a resistir a practicarlo?

Debe considerarse que la legislación comparada no reduce la objeción de conciencia sólo al médico. En Italia, el art. 9 de la ley Nº 194, de 1978, otorga el derecho a todo el persona sanitario o auxiliar; en Francia, el art. 2212-2 del Código de la Salud Pública señala que no serán obligados a concurrir en un aborto los médicos, las matronas (sage-femme), las enfermeras y cualquier auxiliar médico; en España el art. 19 de la ley orgánica Nº 2, de 2010, dispone que “los profesionales sanitarios directamente implicados en la interrupción voluntaria del embarazo tendrán el derecho de ejercer la objeción de conciencia”. En Uruguay, la ley Nº 18.987, de 2012, considera que pueden abstenerse de participar en un aborto legal, ejerciendo una objeción de conciencia, los profesionales sanitarios directamente implicados en la interrupción voluntaria del embarazo tendrán el derecho de ejercer la objeción de conciencia “los médicos ginecólogos y el personal de salud” (art. 11). La Resolución Nº 1763, de 2010, de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa dispuso en forma muy amplia la necesidad de establecer la objeción de conciencia: “Ninguna persona, hospital o institución será coaccionada, considerada civilmente responsable o discriminada debido a su rechazo a realizar, autorizar, participar o asistir en la práctica de un aborto, la realización de un aborto involuntario o de emergencia, eutanasia o cualquier otro acto que cause la muerte de un feto humano o un embrión, por cualquier razón”.

Finalmente, habrá que decir que aunque la ley no llegue a contemplar expresamente el derecho a la objeción de conciencia de los demás profesionales de la salud, éstos podrán negarse a colaborar en el aborto invocando la Constitución que en su art. 19 Nº 6 garantiza la libertad de conciencia. Así lo escribió en un texto que se publicó después de su muerte, el jurista y profesor de Derecho Civil, Gonzalo Figueroa Yáñez: “Si la ley particular no contempló las objeciones de conciencia que ella podría generar, es la ley la que tiene que ceder frente a la disposición constitucional. El objetor tiene el derecho, constitucionalmente protegido, a vivir su vida individual según los dictados de su propia conciencia” (“Obediencia al Derecho y objeción de conciencia. La libertad de conciencia como derecho de la persona”, en Estudios de Derecho Civil VII, Thomson Reuters, 2012, p. 15).

Rompe, paga… papá

18 junio, 2017

Ante las tomas de colegios y los destrozos que ellas generan, el Alcalde de Santiago ha anunciado que, además de ejercer acciones penales contra los autores de los daños, interpondrá demandas de responsabilidad civil en contra de los apoderados de los alumnos, haciendo valer la responsabilidad por hecho ajeno que el Código Civil impone sobre los padres por los perjuicios causados por sus hijos menores de edad. Otras autoridades municipales han anunciado que seguirán también este curso de acción.

La primera demanda, según señala un comunicado de la Municipalidad de Santiago, fue interpuesta en contra de los padres de cinco dirigentes del Centro de Alumnas del Liceo 7 Bicentenario Teresa Prats de Sarratea que habrían llamado a efectuar la toma. El monto de los daños que se demanda reparar, es de 3 millones trescientos mil pesos.

La noticia ha puesto en la palestra el tema de la responsabilidad civil de los padres por los hechos de sus hijos que, en general, ha sido poco estudiada por la doctrina, a pesar de su interés práctico.

Veamos primero los textos legales, para luego reflexionar sobre algunos problemas de interpretación que pueden presentarse.

El art. 2320 del Código Civil contiene una regla general según la cual una persona no sólo responde de sus propios actos (dolosos o culposos) sino también de los actos de otras personas que están bajo su cuidado: “Toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado”, dispone el inciso primero de la norma. Luego esta regla general es concretizada en varios casos particulares, y el primero de ellos es el de los padres: “Así el padre, y a falta de éste la madre, es responsable del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa” (art. 2320 inc. 2º). La responsabilidad de los padres se fundamenta en los deberes de cuidado y vigilancia que la misma ley le asigna a los progenitores sobre los hijos menores. Pero no se trata de una responsabilidad absoluta, ya que el Código permite exonerarse de ella: “cesará la obligación de esas personas si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho” (art. 2320 inc. 5º). Esta causal de exoneración no opera si se prueba que los ilícitos dañosos de los hijos son el producto del incumplimiento del deber, no ya de vigilancia, sino de educación que tienen los padres. En estos casos, la responsabilidad adquiere la forma de una presunción de derecho que no admite prueba en contrario: “Los padres serán siempre responsables de los delitos o cuasidelitos cometidos por sus hijos menores, y que conocidamente provengan de mala educación, o de los hábitos viciosos que les han dejado adquirir” (art. 2321 CC).

Un primer problema que puede presentarse, pero que no interesa para la política del “rompe y paga”, es el de los hijos menores de 7 años (aplicable también a los menores de 16 declarados sin discernimiento). Según el art. 2319 éstos son incapaces para cometer ilícitos civiles, y por ello responden las personas que estuvieren a su cargo, “si pudiere imputárseles negligencia”. La mayoría de la doctrina piensa que la frase implica que se debe probar la culpa del guardián del incapaz, y ello revelaría que en tales casos no se aplica la presunción de responsabilidad por hecho ajeno del art. 2320. Pero esto genera el contrasentido de que mientras más chico sea el menor más difícil es imputar responsabilidad a los padres, lo que parece ir contra el sentido común.

Otra cuestión, y ésta sí puede plantearse en el caso de las demandas contra los padres de los estudiantes que participan en una toma, es la diferencia que hace la norma del art. 2320 entre el padre y la madre, ya que le asigna en primer lugar responsabilidad al primero, mientras que la segunda sólo responde “a falta” del padre. Alessandri, comentando esta diferencia, señala que ella se justifica porque el Código declaraba que los hijos estarán especialmente sujetos al padre, de modo que éste tendría un deber más intenso de vigilancia, deber en que se fundamenta la regla. Pero dicha norma ya no está vigente (fue derogada con la reforma de la filiación por la ley Nº 19.585, de 1998). Hoy los deberes de la autoridad paterna son los mismos para ambos padres (arts. 222 y ss. CC), de modo que la distinción por sexo no se justifica, máxime si la norma siguiente (art. 2321), que impone responsabilidad por incumplimiento del deber de educación, no hace ninguna diferencia entre padre y madre. Sería conveniente que el texto legal fuera reformado para igualar en estas materias a ambos progenitores. Entre tanto, pensamos que podría buscarse una solución demandando al padre por el inciso segundo del art. 2320 y a la madre por la regla general del inciso primero de la misma norma. Habrá sí que probar que el hijo estaba también bajo el cuidado de la madre.

Un tercer problema es la superposición de responsabilidades por el hecho ajeno en estos casos, ya que si bien el padre o la madre son responsables por los hechos de sus hijos menores, si estos son alumnos de un establecimiento de enseñanza también estarán sujetos al cuidado del director del colegio. El inciso 4º del art. 2320 declara: “Así los jefes de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos, mientras están bajo su cuidado”. ¿Podrían los padres excusarse de responder señalando que cuando los hechos dañosos se cometieron estaban bajo el cuidado de las autoridades del establecimiento educativo, de guisa que la responsabilidad por el hecho de los menores debe atribuirse a esos directivos antes que a ellos? Nos parece que, en principio, si confluyen dos o más responsables por el hecho de un dependiente, la víctima podrá elegir entre cualquiera de ellos si se cumplen los requisitos legales exigidos para cada caso. Sin embargo, es bastante dudoso que pueda decirse que los alumnos están “bajo el cuidado” de los jefes del colegio, cuando fuera del horario de clases ingresan al establecimiento para tomárselo. Y aún si así fuera, es bastante probable que se acepte la causal de exoneración de responsabilidad del inciso final del art. 2320, porque justamente el hecho de la toma hace evidente que “con la autoridad y el cuidado” que su “calidad les confiere y prescribe” no han podido impedir el hecho.

Finalmente, y quizás sea lo más complejo de la demanda presentada, es que se ha demandado a los padres de las estudiantes que dirigían el centro de alumnas y no de aquellas que habrían causado los destrozos. El abogado de la Dirección de Educación Municipal dijo a la prensa que: “No es que hicieron los daños, lo que pasa es que ellos tienen una responsabilidad, infringieron un deber de cuidado como centro de alumnos. Un centro de alumnos no puede llamar a realizar un acto que tenga una condición delictual, como una toma” (Ver nota en emol). Pero el solo hecho de que se haya llamado a una actividad ilegal como la toma –que claramente lo es– no implica necesariamente incurrir en responsabilidad civil, que, hay que insistir, no tiene por función sancionar un hecho ilícito sino reparar los daños que se hayan producido por su causa. Se trata, por tanto, de verificar si existe una relación de causalidad entre la conducta ilícita imputada: llamar a tomarse el colegio, con los daños cuya reparación se exige: destrozos en las instalaciones. Seguramente la defensa de los padres se basará en este punto, arguyendo que sus hijas nunca llamaron a causar destrozos, por lo que aquí existiría un hecho de terceros (los autores materiales de los daños) que rompe el nexo causal. En contra, la Municipalidad podrá aducir que, dada la experiencia de tomas anteriores, las dirigentes han debido prever que la acción a la que ellas invitaban iba a resultar en daños en la infraestructura del colegio, por lo que, bajo un análisis de la causalidad jurídica basada en la probabilidad o en el incremento del riesgo ordinario, resulta posible conectar causalmente el llamado a la toma con los daños sufridos por el establecimiento. Veremos qué decide el juez, y las Cortes, si la autoridad municipal tiene la paciencia y la firmeza para llevar el juicio hasta su decisión final. Hay que recordar que, tratándose de un juicio ordinario, su completa tramitación podría tomar uno o más años.