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Sergio Gatica Pacheco (1928-2018): abogado y maestro

17 junio, 2018

En las últimas décadas ha florecido el estudio sobre las obligaciones y sus efectos o medios de tutela, llamados, haciendo uso de un anglicismo, “remedios”. Un adelantado en estas materias fue el autor de un libro de modesto título: “Aspectos de la indemnización de perjuicios por incumplimiento del contrato”, publicado en 1959, y que constituye un verdadero clásico en la materia. No hay estudio de la doctrina chilena actual que no recurra a él para dar cuenta de su autorizada opinión en las múltiples cuestiones que plantea la responsabilidad por incumplimiento contractual.

El autor de ese libro, Sergio Gatica Pacheco, integrante emblemático del Estudio Claro y Cía., falleció el pasado 6 de junio, dejando a muchos abogados que tuvieron la suerte de tratarlo y de aprovechar su magisterio, con un sentimiento de genuina orfandad.

Don Sergio había nacido en Santiago el 16 de octubre de 1928, es decir, estaba pronto a cumplir los 90 años. De origen más bien humilde, hizo sus estudios primarios y secundarios en el Instituto Barros Arana para luego ingresar a la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Ya en 1954, en los primeros años de la carrera, entró a trabajar como procurador en el estudio Claro y Cía., en el que trabajaban los tres hijos del fundador del estudio, el famoso tratadista, político y abogado, don Luis Claro Solar: Héctor, Fernando y Gustavo. Se cuenta que le fue destinada una pequeña oficina, sin luz natural, pero que ello no le preocupaba y por el contrario se empeñó intensamente en las labores que le fueron encargadas, sin dejar de atender sus estudios. Siempre fue extraordinariamente reservado, al extremo de que, cuando le tocó rendir el examen de grado, fue a la oficina como siempre y, después de culminar la labores del día, pidió permiso para retirarse un poco más temprano porque tenía que hacer “una diligencia”. Grande ha de haber sido la sorpresa de los socios del estudio cuando se enteraron que el procurador Gatica había devenido en Licenciado aprobando el examen más temido de la carrera. Su memoria de prueba se tituló “Aspectos de la indemnización de perjuicios por incumplimiento de contrato (estudio de los artículos 1535 a 1544, 1556, 1558 y 1559 del Código Civil)”, y fue aprobada y publicada como tal en 1956. En los años siguientes siguió trabajando en ella y agregó un minucioso examen de la evaluación convencional de los perjuicios y de la cláusula penal.

Finalmente, en 1959, bajo el sello de la Editorial Jurídica de Chile, se publicará el libro que lo ubicará entre los grandes civilistas del siglo XX. Su título es el mismo que la memoria que le sirvió de base más los artículos referidos a la cláusula penal: Aspectos de la indemnización de perjuicios por incumplimiento de contrato (estudio de los artículos 1535 a 1544, 1556, 1558, 1559 y 1535 a 1544 del Código Civil). El libro tiene como prólogo una adaptación de lo que probablemente fue el informe que tradicionalmente hacía el Director del Departamento de Derecho Civil de las memorias presentadas en esa disciplina, don Luis Barriga Errázuriz. En el prólogo se deja constancia de la importancia de la indemnización de perjuicios y de la necesidad de una obra, a la vez especializada y de conjunto, en que se estudiaran las diversas manifestaciones de esa indemnización, que fue lo que se propuso el autor en relación con la indemnización de perjuicios por incumplimiento de contrato, “sobre la cual –apunta don Luis Barriga– ha llevado a cabo un excelente trabajo” (p. 7).

El libro comienza con una parte general sobre el concepto de indemnización, sus clases y diferencias entre responsabilidad contractual y extracontractual. Enseguida, se revisan cinco partes especiales, relativas al incumplimiento, los perjuicios, la avaluación legal, la avaluación judicial y la avaluación convencional. En esta última se contiene un profundo y extenso análisis de la llamada “cláusula penal”, incluyendo un apéndice con los efectos tributarios del pago de la pena. Como hemos dicho esta materia no fue incluida en la memoria que fue la base del libro, y al parecer las ambiciones de Sergio Gatica eran aún mayores, pues en el libro deja constancia de que pretendía examinar también la mora y la responsabilidad del deudor, pero que desistió de ello por la magnitud de la tarea “que nos habría demandado una labor de años antes de poder publicarlo”. Se conforta con que el sacrificio de estas materias “nos ha permitido, en cambio, profundizar con mayor cuidado en aquellas otras a las cuales nos hemos limitado” (p. 60, nt. 94).

Al parecer el éxito de su investigación no le llevó a la academia, pero por contraste desarrolló una brillante carrera profesional en el estudio que lo había acogido cuando daba sus primeros pasos. Nicolás Luco, actual abogado de Claro y Cía., relata que don Sergio llegó a ser un abogado imprescindible del estudio y fue allí donde desarrolló su vocación magisterial: “siempre desempeñó el papel de gran educador de los abogados del estudio. Siempre su puerta estuvo abierta de par en par para resolver dudas y guiar a los abogados jóvenes en su aprendizaje.  Insistía mucho en estudiar e ir a las fuentes, no le gustaban los abogados ‘de oídas’”. Otros integrantes del estudio cuentan que decía que lo importante no era saberlo todo sino saber dónde encontrarlo y que siempre se le veía rodeado de abogados jóvenes y no tan jóvenes, que le pedían consejo. El 2016 el ranking Best Lawyers lo seleccionó entre los mejores abogados en materia de arbitraje y mediación.

No se trataba, sin embargo, de alguien sin carácter. Los que le conocieron recuerdan que de más joven solía ser un tanto cascarrabias y no se esforzaba por parecer simpático. La hipocresía y las ansias de figurar le disgustaban profundamente. Con el paso de los años, su trato se fue suavizando y ganando en afabilidad y comprensión. Cuando un grupo comenzaba a criticar agriamente a alguna persona por algún mal paso o una actitud poco respetable, inmediatamente prevenía sobre la necesidad de evitar los juicios drásticos tomando conciencia de las debilidades y miserias propias.

Aunque no se casó ni tuvo hijos, ya de mayor adoptó a un padre con sus dos hijos, uno de los cuales era una muchacha sordomuda, cuyo bienestar fue uno de los grandes desvelos de don Sergio hasta el final de sus días.

Digamos algo sobre su obra y cómo hasta el día de hoy sigue iluminando los estudios en materia de obligaciones. Aunque sostenía que el Código Civil no admitía la indemnización del daño moral en sede contractual, no tenía problemas para declarar que esta decisión le merecía una severa crítica, ya que, sostiene con vigor, las obligaciones no están circunscritas a cuestiones de índole patrimonial o económica. Por ello declara que la posición del legislador “resulta en absoluto inaceptable y debe ser abandonada, porque no interpreta el sentido de la época y está además en pugna con el espíritu general de nuestra legislación” (p. 147).

También es de notar que ya en esos años don Sergio afirmaba una morigeración del derecho del acreedor al cumplimiento forzado, que sólo en el último tiempo ha venido a ser defendido por nuestra doctrina. Señala, así, que si el cumplimiento en naturaleza es posible pero resulta de tal manera gravoso para el deudor, sería una inequidad someterlo a él debiendo el acreedor optar por la indemnización de perjuicios (pp. 29-30).

La tesis que ha sido postulada en el último tiempo sobre la autonomía de la pretensión indemnizatoria encuentra ya un planteamiento a favor en el libro de Gatica. Critica la posición tradicional que sostiene que, tratándose de obligaciones derivadas de un contrato bilateral, sólo es posible reclamar la indemnización de perjuicios como petición accesoria a la acción de cumplimiento o de resolución, porque así lo exigiría el art. 1489 del Código Civil. Por el contrario, Gatica sostiene que existen casos “en que es perfectamente factible intentar directamente la acción de perjuicios como consecuencia del incumplimiento de la obligación sin que sea menester demandar como principal la ejecución forzada o la resolución del contrato” (p. 39). Pone varios ejemplos: si se trata de un contrato cumplido tardíamente, o si no es posible el cumplimiento forzado y no resulta procedente la resolución, o si la parte incumplida del contrato es de escasa importancia como para acceder a su resolución. Incluso señala que es posible pedir la indemnización y más adelante la resolución o cumplimiento, aunque esta vez sin indemnización ya que la sentencia del juicio anterior produciría cosa juzgada (p. 40).

Son muchos los puntos en los que el libro de Gatica puede ser considerado pionero en nuestra doctrina. A los que ya se han señalado podrían añadirse otros como la noción de incumplimiento definitivo que no requeriría constituir en mora al deudor (pp. 78 y ss.), el deber de acreedor de mitigar el daño (pp. 189-190), la responsabilidad contractual por el hecho de los auxiliares del deudor (p. 68), la defensa de la regla de la previsibilidad a la época del contrato de los perjuicios contractuales (pp. 134 y ss.), la justificación jurídica y económica del anatocismo, es decir, la capitalización de intereses o interés compuesto (pp. 285-299) y la autonomía conceptual de la mal llamada “cláusula” penal (pp. 318-321).

De prosa elegante pero sencilla y clara, saca mucho partido a la jurisprudencia que cita cuidadosamente. También dialoga con autores de la doctrina francesa (Pothier, Delvincourt, Baudry-Lacantinerie, Demolombe, Demogue), italiana (Ricci, Giorgi, Ruggiero, Chironi), alemana (von Thur, Enneccerus), española (Manresa, Puig Peña), latinoamericana (Peirano, Colmo, Salvat, Lafaille) y chilena (Fabres, Alessandri, Claro Solar, Barros Errázuriz, Fueyo, Somarriva, Pescio, Vodanovic), y lo hace con soltura y sin temor a emitir opiniones discrepantes.

Hasta el mismo don Luis Claro Solar, padre de sus jefes, si bien en general es citado con aprobación, en algunos puntos es confrontando, como sucede por ejemplo con la opinión de que la indemnización de perjuicios sería una obligación accesoria, lo que Gatica rechaza por no existir obligación principal, sino una única obligación aunque con diverso objeto (p. 22) o con la idea de Claro de que la cláusula penal sólo accidentalmente tiene carácter indemnizatorio, lo que tampoco es aceptado por Gatica (p. 307, nt. 605). Tampoco se amilana a expresar su discrepancia con alguna autorizada opinión extranjera, como sucede con la idea de Ricci que señala que dar la opción al deudor de cumplir en naturaleza o indemnizar sería convertir todas las obligaciones en alternativas, lo que es refutado por Gatica (p. 28, nt. 39).

Ni el mismo Código de Bello se salva de los reproches, comedidos y sine ira, del autor, como ya vimos en lo referido al daño moral contractual. Respecto de la solución que da el art. 1521 a la pérdida culpable de la cosa debida solidariamente en cuanto a mantener la solidaridad por el valor de la cosa pero no respecto de los perjuicios extrínsecos, advierte que le parece “censurable desde el punto de vista jurídico”, si bien piensa que la solución se explica por razones de equidad (p. 48).

Sorprende sí que, a pesar de que se cita el Tratado de Obligaciones de René Demogue, no se mencione para nada la distinción entre obligaciones de medio y de resultado que dicho autor francés impusiera con gran éxito hasta la actualidad. Es posible que quedara dentro de aquellas materias propias de la responsabilidad del deudor que el autor se vio impelido a omitir en aras de una mayor rapidez de publicación de su obra.

Don Sergio Gatica se ha marchado de este mundo, pero es claro que no has dejado una obra señera de nuestro Derecho Civil, y que está llamada a seguir desempeñando esa función esclarecedora en beneficio de la actual doctrina y de la jurisprudencia en una materia que aúna desafiante riqueza dogmática y vocación de intensa aplicación práctica

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Torta de novios y objeción de conciencia

10 junio, 2018

Era un fallo muy esperado, el que la Corte Suprema de Estados Unidos dio a conocer el pasado 5 de junio, en el caso “Masterpice Cake Shop Ltd. et al. v. Colorado Civil Rights Commission”. Se discutía la legitimidad de la negativa del dueño de una pastelería y respostero de diseñar y preparar una torta especial de novios para la fiesta de celebración de un matrimonio entre dos varones.

La Corte, por amplia mayoría de 7 votos contra 2, acogió el recurso del objetor que invocó sus derechos constitucionales a las libertades de expresión y de religión contenidas en la Primera Enmienda de la Constitución Federal, cuyo tercer artículo dispone que “El Congreso no aprobará ninguna ley cuyo objetivo sea imponer una religión o prohibir el libre ejercicio de una religión, ni para restringir la libertad de expresión o de prensa…”

El fallo tiene mucha relevancia porque son múltiples las materias en las que se están produciendo conflictos entre lo que las leyes positivas ordenan y los deberes morales que los ciudadanos perciben a través de su conciencia personal, y que se tratan de solucionar a través de la llamada objeción de conciencia, pero no siempre es sencillo establecer la existencia de esta objeción ni su alcance.

Pero antes de ir a la sentencia de la Corte, debemos describir resumidamente los hechos del caso. En la ciudad de Lakewood, en el Estado de Colorado, por 24 años Jack Phillips, un cristiano devoto, ha sido propietario de la empresa Masterpice Cake Shop Ltd., a través de la cual él mismo diseña, confecciona y vende tortas, pasteles, dulces y otros productos semejantes. En julio de 2012, Charles Craig y David Mullins, que iban a contraer matrimonio en el Estado de Massachusetts para luego hacer la fiesta en Colorado, que a la época no reconocía el matrimonio entre personas del mismo sexo, entraron a la tienda y pidieron a Phillips que preparara una torta especial para dicha fiesta. Phillips se niega y les explica que, dadas sus personales creencias sobre la necesaria heterosexualidad del compromiso matrimonial, le es imposible acceder a la petición. Como alternativa les ofrece otro tipo de tortas, dulces o pasteles también fabricados por él. Los solicitantes no aceptan esa oferta alternativa y se retiran de la tienda sin mayor discusión. Semanas más tarde, sin embargo, interponen una denuncia en contra de Phillips y de Masterpice Cake Shop por violación de la Colorado Anti-Discrimination Act (CADA) ante la Comisión de Derechos Civiles de dicho Estado. La CADA prohíbe toda discriminación en ámbitos que caen dentro del concepto de “places of public accommodations”, el que incluye locales o negocios de ventas y prestación de servicios al público en general. En cambio, según la ley, no son lugares de “public accommodations” las iglesias, sinagogas, mezquitas y otros recintos destinados principalmente a fines religiosos.

Ante la denuncia se sustanció el procedimiento administrativo establecido por la ley, que culminó en una resolución del pleno de la Comisión por la cual se concluye que hay evidencia suficiente para determinar que los denunciados (Phillips y su empresa) violaron la CADA y por ello impone medidas remediales contempladas en la misma ley: cese inmediato de las discriminaciones a parejas homosexuales y venderles tortas de matrimonio y otros productos, cambiar cualquier política de negocios contraria a la ley, someter al personal a capacitación en las normas de la sección de Public Accomodations de la CADA e informar trimestralmente, por un plazo de dos años, los pasos que se han dado para evitar discriminaciones de clientes. Phillips, por él y por su empresa, apeló a la Corte de Apelaciones de Colorado, pero ésta en 2015 confimó la resolución y las medidas remediales adoptadas por la Comisión.

Después de que la Corte Suprema estatal se negara a conocer el caso, Phillips y su empresa solicitan que sea visto por la Corte Suprema Federal, ya que entienden que la decisión que los ha sancionado viola las libertades de expresión y de religión consagradas en la Primera Enmienda de la Constitución. La Corte concede el certiorari el año 2017, revisa la causa y finalmente emite la sentencia acogiendo la petición y revocando, la resolución de la Corte de Apelaciones.

La sentencia reconoce que se estaba frente a un caso muy difícil ya que plantea la necesidad de dirimir cómo compatibilizar dos principios fundamentales del orden constitucional: por una parte, las libertades de expresión y religión del repostero y su empresa y, por otra, la autoridad del Estado para proteger a las personas contra las discriminaciones en el acceso a la compra de bienes y servicios ofrecidos al público en general. De ello se deja constancia al comenzar el fallo: “El caso plantea preguntas difíciles en cuanto a la correcta conciliación de al menos dos principios. El primero es la autoridad de un Estado y sus entidades gubernamentales para proteger los derechos y la dignidad de las personas homosexuales que están casadas o desean casarse, y que enfrentan discriminaciones cuando buscan bienes o servicios. El segundo es el derecho de todas las personas a ejercer las libertades fundamentales en virtud de la Primera Enmienda, tal como se aplica a los Estados a través de la Decimocuarta Enmienda”. Estas libertades fundamentales son básicamente dos: la libertad de expresión y el libre ejercicio de una religión: “the freedom of speech and the free exercise of religión”.

La Corte, sin embargo, y quizás de allí la contundente mayoría de la decisión, no entra directamente a resolver el dilema planteado, y más bien constata que se dio, lo que podríamos decir, es un vicio de procedimiento. No se trata, sin embargo, de una mera cuestión formal o adjetiva, sino justamente de la falta de consideración y respeto que la Comisión de Derechos Civiles mostró hacia las libertades de expresión y de religión planteadas por Phillips. Así, la sentencia de la Corte Suprema estima que durante el procedimiento el Estado de Colorado no respetó su obligación de tratar con neutralidad los argumentos basados en las libertades de expresión y religión: “La razón y el motivo de la negativa del repostero se basaron en sus convicciones y sinceras creencias religiosas […] el repostero, en su calidad de propietario de una empresa que presta servicios al público, podría ver limitado su derecho al libre ejercicio de la religión por leyes de general aplicación. Aún así, la delicada cuestión de cuándo debe ceder el libre ejercicio de su religión a un ejercicio válido del poder estatal debe determinarse en una sentencia en la que la hostilidad religiosa por parte del Estado mismo no sea un factor integrante del balance que el Estado ha de realizar. Ese requisito, sin embargo, no se cumplió aquí. Cuando la Comisión de Derechos Civiles de Colorado consideró este caso, no lo hizo con la neutralidad religiosa que exige la Constitución”.

La sentencia, enseguida, argumenta por qué puede decirse que Phillips y su empresa no tuvieron un trato neutral, sino que sus alegaciones fueron menospreciadas y miradas con hostilidad. Un elemento que parece haber pesado especialmente en el ánimo de los jueces son las expresiones de algunos de los integrantes de la Comisión durante las audiencias orales del procedimiento sancionatorio: un comisionado dijo que el pastelero podía creer lo que él quisiera pero no podía actuar siguiendo sus creencias religiosas si decide emprender negocios en el Estado. En una nueva audiencia otro comisionado planteó que “la libertad de religión y la religión misma han sido usadas para justificar todo tipo de discriminaciones a través de la historia, ya sea la esclavitud, ya sea el holocausto […] para mí es una de las más despreciables formas de retórica por la que las personas usan su religión para dañar a otros”. La Corte señala que los registros de la audiencia revelan que estas expresiones no merecieron ninguna objeción ni matización por parte de los demás comisionados. La sentencia señala que “este sentimiento es inapropiado para una Comisión encargada de la solemne responsabilidad de hacer una justa y neutral aplicación de la ley antidiscriminación de Colorado, que es una ley que protege de la discriminación tanto en razón de religión como de orientación sexual”.

A ello añade la Corte el hecho de que en tres ocasiones anteriores la Comisión haya dado lugar a las objeciones de conciencia de pasteleros que rechazaron preparar y vender tortas con imágenes que contenían una desaprobación a los matrimonios entre personas del mismo sexo. Frente a la idea de que la diferencia se justificaba porque estas últimas contenían un mensaje ofensivo y no así la que se pidió a Phillips, la Corte aclara que, como ella misma ha sostenido repetidamente, no corresponde al Estado ni a sus oficiales “prescribir lo que debe ser ofensivo”. Por ello, el tribunal de apelación de Colorado al intentar hacer la diferencia entre los casos sobre la base de su calidad ofensiva, “eleva una visión de lo que es ofensivo sobre otras y envía una señal de desaprobación oficial de las creencias religiosas de Phillips” (Ver texto del fallo).

Como se verá, aunque la Corte no haya considerado necesario ir al fondo del asunto planteado, la sentencia tiene un contenido mucho más importante que una simple desautorización (“tirón de orejas”) del procedimiento por el cual el pastelero y su empresa fueron sancionados como discriminadores al negarse a preparar y vender una torta para un matrimonio homosexual.

En primer lugar, hay que constatar que la Corte asume que las creencias morales y religiosas de las personas deben ser seriamente consideradas también en el ámbito público. Por ello, la aconfesionalidad del Estado y su neutralidad religiosa debe permitir valorar favorablemente la presencia del fenómeno religioso, no sólo en el contorno de lo doméstico, sino también en las interacciones sociales de los ciudadanos. Es lo que algunos han dado en llamar “laicidad positiva”, para diferenciarlo del laicismo secularizante, que sospecha de las religiones y aspira a excluir su influencia fuera del ámbito de lo privado. La Corte insiste una y otra vez que las creencias de Phillips sobre la identidad del matrimonio, aunque fundadas en su fe cristiana y manifestadas como inspiración de sus actos en la interacción de sus relaciones profesionales o comerciales, no deben ser objeto de desprecio ni de hostilidad, sino que deben ser consideradas lealmente. Es más, para la Corte el mismo precepto Constitucional que establece la aconfesionalidad del Estado, la Primera Enmienda, impone el debido respeto a todas las creencias religiosas, de modo que el Estado tiene el deber de no fundar sus leyes y regulaciones en la hostilidad para con la religión o los puntos de vista religiosos.

En segundo término, la Corte deja sentado que el Estado no tiene derecho a determinar qué ideas religiosas son legítimas y cuáles serían ilegítimas, como ya lo había sostenido en un caso anterior (Church of Lukumi Babalu Aye, Inc. v. Hialeah, de 1993). Por ello, las autoridades de gobierno no tienen competencia alguna que les permita “decidir o incluso sugerir si los fundamentos religiosos de la objeción de conciencia de Phillips eran legítimos o ilegítimos”.

En lo que concierne más directamente a nuestro país, puede llamarse la atención sobre el hecho de que la Corte asume, sin necesidad de justificarlo, que la objeción de conciencia basada en las libertades de expresión y de religión no sólo compete a la persona natural, Jack Phillips, sino también que a la persona jurídica a través de la cual el repostero desarrolla su actividad profesional: la sociedad Masterpice Cake Shop Ltd. Esto muestra la naturalidad con la que se concibe en los Estados Unidos que este tipo de derechos y las objeciones fundadas en ellos pueden ser ejercidas también por instituciones o entidades colectivas.

El mismo título del fallo que da cuenta de las partes del caso será conocido no como Phillips v. Colorado Civil Rights Commision, sino como Masterpice Cake Shop v. Colorado Civil Rights Commission, lo que por lo demás ya había sido resuelto de igual manera en el caso Burwell v. Hobby Lobby Stores, Inc. (2014). Esto debiera servir para apreciar lo superadas que en el ámbito internacional están aquellas visiones que siguen insistiendo en Chile que “las instituciones no tienen conciencia” y que denuncian como “extravagante” la “objeción de conciencia institucional” que nuestro Tribunal Constitucional introdujo, por exigencia del art. 19 Nº 6 de la Constitución, en la ley que despenaliza el aborto en tres causales.

¿Mi reino por unos kilos de palta?: análisis jurídico de un insólito intercambio

3 junio, 2018

Un tuit por el que se nos ocurrió precisar que la operación en que una persona pagó con unos kilos de palta, hoy altamente cotizadas en Chile, un celular que ofrecía una multitienda no era una compra sino una permuta, provocó una estimulante discusión sobre la naturaleza jurídica de este insólito intercambio. Alguien, con razón, precisó que como lo pagado por el celular no era una especie o cuerpo cierto, sino una cosa genérica no podía ser permuta. Algunos propusieron que quizás había aquí una dación en pago; otros sugirieron que la palta podría ser entendida como dinero, ya sea por ser “oro verde” o porque las partes le pudieron haber otorgado esa calidad, como hoy día está sucediendo con las llamadas criptomonedas, y así volveríamos a la compraventa. No faltaron los que dijeron que para efectos del IVA igual era venta gravada con ese impuesto, y al parecer la tienda no había dado la boleta o factura correspondiente.

Pero veamos un poco más en detalle los hechos, según lo que informaron los medios de prensa. En los días 28, 29 y 30 de mayo tuvo lugar el llamado “Cyberday” por el cual se ofrecen distintos productos y servicios a través de internet a un precio rebajado. Al parecer como una estrategia publicitaria o una humorada, la página web de la multitienda Ripley ofreció un celular Motorola Moto X4 Triang Negro, con las siguientes leyendas sobre el precio: actual 399.990; cyber: 189.990; valor equivalente en Palta: 58 kg. Como el precio del kilo de paltas estaba en aproximadamente los 5.000 pesos, los 58 kilos daban un valor muy superior al precio rebajado ($ 290.000). Por ello, la multitienda no se esperaba que alguien tomara en serio la oferta como efectivamente sucedió cuando un microempresario dedicado a vender paltas con el llamativo título de “El weón de las paltas” se comunicó con sus ejecutivos y preguntó dónde debía dejar los frutos para adquirir el celular ofrecido. Le contestaton que en el Parque Arauco a las 12:00 horas de ese mismo día: “Tú traes las paltas y nosotros el celular”. Y así fue, con asistencia de cámaras y diversos medios, el empresario entregó las paltas solicitadas y los empleados de la tienda le entregaron el celular.

Volvamos ahora al ejercicio intelectual de calificar este acuerdo desde el punto de vista del Derecho Civil. Los medios de prensa hablaron de “compra” de celular y de venta de “paltas”, pero esto no parece acertado si nos atenemos a la definición que de ese contrato nos da el art. 1793 del Código Civil: “La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero”. Como señalábamos, algunos han pensado que las paltas podrían ser consideradas dinero no oficial (“oro verde”), pero es claro que la oferta distinguía claramente el precio en dinero y el valor equivalente en una cosa que no es dinero, al menos de curso legal. Es cierto que se admite que la compraventa pueda tener un precio que se pague en parte en dinero y en parte en otra cosa, pero siempre que la cosa tenga un valor igual o superior a la parte dineraria: “se entenderá permuta si la cosa vale más que el dinero; y venta en el caso contrario” (art. 1794 CC), pero esto no se aplicaba en el caso ya que el precio no era dinero y paltas, sino sólo paltas.

De esta manera, pareciera que la oferta de Ripley era alternativa entre una compraventa con el precio en dinero (rebajado) y una permuta a cambio de 58 kilos de palta. Tenemos entonces que mirar lo que dispone el art. 1897 del Código Civil: “La permutación o cambio es un contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro”. Pero aquí surge un problema, ya que tanto el celular como las paltas estaban determinadas sólo en cuanto a su género y no en cuanto al individuo perteneciente al género. Luego la oferta no era propiamente de celebrar alternativamente una compraventa o una permuta, sino la de celebrar una compraventa o un contrato innominado de intercambio de cosas genéricas. Digamos de paso que la exigencia de que las cosas permutadas sean especies o cuerpos ciertos es una singularidad de nuestro Código y que, además, no fue original de Bello sino introducida por la Comisión revisora que dio lugar al llamado Proyecto Inédito. En todo caso, es común afirmar que aunque el intercambio de cosas genéricas sea un contrato innominado por analogía se le aplicarán las reglas de la permuta, o permutación como la denomina el Código.

El vendedor de paltas, al aceptar la oferta, consintió en el cambio y con ello se perfeccionó el contrato ya que, no siendo ni solemne ni real, se trata de un contrato consensual. Del contrato nacieron dos obligaciones genéricas: la de entregar un celular de la marca anunciada y la de entregar “paltas”. Como no se señala nada sobre la clase o categoría de la palta contenida en la oferta, debe aplicarse el criterio de la “mediana calidad” que establece el Código Civil, cuando dispone que en estas obligaciones el deudor se libera “entregando cualquier individuo del género, con tal que sea de una calidad a lo menos mediana” (art. 1509 CC).

Podría especularse que la figura es una dación en pago, pero en tal caso tendríamos que entender que primero se formó un contrato de compraventa al haber el vendedor de paltas aceptado la oferta del celular en dinero, y que luego éste habría ofrecido en vez del dinero entregar 58 kilos de paltas, siendo esto aceptado por el acreedor, ya que en principio “El acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida” (art. 1569 inc. 2º CC). Ahora bien, si así hubiera sido, se presentaría la clásica discusión sobre si la dación en pago es una novación por cambio de objeto o una modalidad del pago. Si fuera una novación por cambio de objeto, y las paltas no hubieran sido entregadas o fueran de calidad inferior a la mediana, Ripley no podría exigir el pago en dinero, ya que la obligación de pago en dinero surgida de la compraventa se habría extinguido irreversiblemente por la novación. Sólo podría pedir el cumplimiento de la obligación de entregar paltas de mediana calidad o pedir la resolución del contrato. Por el contrario, si se entiende que no hay novación sino una modalidad de pago por aceptación del acreedor de una cosa distinta de la debida, si las paltas no son entregadas en la cantidad y calidad debidas, Ripley podría pedir el cumplimiento forzado de la obligación de pagar el precio en dinero invocando el contrato de compraventa que no habría sido novado.

No obstante, nos parece que las circunstancias del caso permiten concluir que no hubo dación en pago, porque la misma oferta de Ripley daba como alternativa que el aceptante se obligara o con dinero o con paltas. Al haber aceptado la oferta en la alternativa de las paltas, no hubo nunca compraventa. Por ello si el vendedor no hubiera cumplido o las paltas entregadas son de mala calidad, Ripley sólo podría pedir la entrega de los 58 kilos de palta y no el dinero, sin perjuicio de su derecho a solicitar la resolución del contrato innominado de cambio de cosas genéricas, ya que sin duda se trata de un contrato bilateral en el que va envuelva la condición resolutoria tácita del art. 1489 del Código Civil.

En todo caso, aunque no se trate de una compraventa sino de una permuta o un contrato de cambio innominado, como se trata de cosas muebles, la operación será considerada “venta” para efectos del impuesto al valor agregado, conforme a lo que se señala en los arts. 2 Nº 1 y 18 del D.L. 825, de 1974.

Un pequeño costo para lo que sin duda, fue un golpe publicitario; sobre todo para para el empresario de paltas que se hizo famoso con el incidente, pero también para Ripley que tuvo la buena idea de aceptar la oferta y entregar el celular ofrecido. Así y todo, los ejecutivos de la tienda se apresuraron a bajar la oferta y anunciaron que ya no seguirían “vendiendo” productos a cambio de paltas.

El tesoro de Bluetooth

22 abril, 2018

La Oficina Regional de Arqueología y Conservación de Monumentos del “Land” de Mecklemburgo-Antepomerania (Alemania) anunció que un equipo de arquéologos y voluntarios descubrió en la isla de Rügen un tesoro que habría pertenecido al rey danés Harald Blatand compuesto por más de 600 piezas de platas, entre las cuales hay un centenar de monedas acuñadas por dicho rey. También se encontraron perlas, anillos collares, gargantillas y hasta un martillo de Thor.

Blatand, conocido también como Blue-tooth (diente azul), fue un líder que logró unificar y convertir al cristianismo a varias tribus que pertenecían a territorios que hoy son países como Suecia, Noruega, Alemania y Dinamarca. Reinó entre el 958 y el 986, año en el que, derrotado por su hijo, Sven Gabelbart, se vio forzado a huir a Mecklemburgo-Pomerania donde murió al año siguiente. Los estudiosos piensan que esta fuga puede haber sido la causa por la que el tesoro fue enterrado.

El descubrimiento se gestó a comienzos de este año cuando un adolescente de 13 años, Luca Malaschnitschenko, junto a un arqueólogo aficionado, recorriendo un campo próximo al pueblo de Schaprode en la isla de Rügen con un detector de metales, encontraron una moneda antigua. Alertadas las autoridades, la Oficina de Arqueología regional convocó a un equipo que terminó por extraer el tesoro completo.

Como profesor de Derecho Civil, este hecho nos estimula la imaginación al ver cómo antiguas normas de nuestro Código Civil podrían adquirir vigencia, si un muchacho como Luca hubiere dado con un tesoro similar del imperio inca o de alguno de nuestros pueblos originarios. En tal caso, podrían aplicarse las normas que Andrés Bello elaboró para regular la adquisición del dominio de estas especies, calificándola como una forma del modo de adquirir “ocupación”. Según el inciso 2º del art. 625 se entiende por tesoro “la moneda o joyas, u otros efectos preciosos, que elaborados por el hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueño”. Se trata, entonces, de bienes muebles, elaborados por el hombre, de gran valor (preciosos) y que han permanecido por un gran espacio de tiempo ocultos sin que pueda conocerse quién es su dueño actual.

El art. 626 establece cómo se asigna la propiedad de estas especies preciosas, considerando dos posibles adquirentes: el dueño del inmueble donde se encontró el tesoro y el descubridor. Si ambos roles coinciden en una persona, no hay problemas porque el tesoro será suyo. No sucede lo mismo, si el dueño del inmueble es una persona y quien lo descubre es otra. En este caso, hay que distinguir si el descubrimiento fue fortuito o con la autorización del dueño del terreno, o si se procedió deliberadamente y contra la voluntad del propietario. Si fue fortuito o autorizado, el tesoro se divide entre el dueño del terreno y el descubridor por partes iguales. Si, en cambio, se procedió intencionalmente contra la voluntad del dueño del terreno, el descubridor no tocará nada y el propietario del terreno se hará dueño de la totalidad de las especies que constituyen el tesoro.

Si Luca hubiere encontrado en territorio chileno ese tesoro, tratándose de un terreno que no era de su propiedad, podría aspirar a hacer suyo el cincuenta por ciento del tesoro vikingo que descubrió. Pero se trata no de un descubrimiento fortuito, sino deliberado, ya que el descubrimiento se produce mientras buscaba restos arqueológicos. Por tanto, habría que determinar si obtuvo la autorización del dueño del terreno o no. En caso de haber procedido contra la voluntad del propietario del campo, según las leyes chilenas no tendría derecho alguno al tesoro descubierto y todo iría a parar a manos del dueño del inmueble donde se encontraba.

Pero es posible que estas reglas del Código Civil no pudieran aplicarse, ya que, tratándose de tesoros compuestos de objetos procedentes de civilizaciones o culturas de tanta antigüedad, deberá regir la legislación relativa a monumentos nacionales, que en nuestro país está contenida en la ley Nº 17.288, de 1970.

Según el art. 1º de este cuerpo legal “Son monumentos nacionales y quedan bajo la tuición y protección del Estado, los lugares, ruinas, construcciones u objetos de carácter histórico o artístico; los enterratorios o cementerios u otros restos de los aborígenes, las piezas u objetos antropo-arqueológicos, paleontológicos o de formación natural, que existan bajo o sobre la superficie del territorio nacional o en la plataforma submarina de sus aguas jurisdiccionales y cuya conservación interesa a la historia, al arte o a la ciencia”. Un tesoro de monedas, joyas o efectos preciosos de las características del tesoro encontrado por Luca quedará incluido en las “piezas u objetos antropo-arqueológicos cuya conservación interesa a la historia, al arte o a la ciencia” a las que alude el precepto legal. Con la expresión “antropo-arqueológicos” se alude a objetos propios de la antropología y de la arqueología, ciencias que estudian los aspectos biológicos y sociales del hombre y las artes (antropología) y los monumentos y los objetos de la antigüedad, especialmente a través de sus restos (arqueología), según las definiciones que nos entrega el Diccionario de la RAE.

El art. 22 de la ley atribuye la propiedad de estas especies al Estado en su totalidad y sin dar participación alguna a sus descubridores, incluso aunque hayan hecho el descubrimiento por excavaciones autorizadas conforme a sus disposiciones y costeadas con fondos privados: “Por el solo ministerio de la ley, son Monumentos Arqueológicos de propiedad del Estado los lugares, ruinas, y yacimientos y piezas antropo-arqueológicas que existan sobre o bajo la superficie del territorio nacional”. Se trata, por tanto, de bienes fiscales según la calificación del art. 589 del Código Civil. Por eso se dispone que “Toda persona natural o jurídica que al hacer excavaciones en cualquier punto del territorio nacional y con cualquier finalidad, encontrare ruinas, yacimientos, piezas u objetos de carácter histórico, antropológico, arqueológico o paleontológico, está obligada a denunciar inmediatamente el descubrimiento al Gobernador Provincial, quien ordenará a Carabineros que se haga responsable de su vigilancia hasta que el Consejo [de Monumentos Nacionales] se haga cargo de él” (art. 26 ley 17.288, de 1970).

Si los particulares han hecho las excavaciones a su costo y con las debidas autorizaciones no tienen derecho a propiedad de parte alguna del tesoro, sino que deben entregar “la totalidad del material extraído o encontrado al Consejo”. Sólo tienen derecho a que se les den facilidades para el estudio de ese material, en la forma que determine el Reglamento (art. 24 inc. 2º ley Nº 17.288, de 1970).

Esta remisión debe entenderse hecha al Decreto Supremo Nº 484, Ministerio de Educación, de 1991, que contiene el Reglamento de la ley Nº 17.288 sobre excavaciones y/o prospecciones arqueológicas, antropológicas y paleontológicas. Este Reglamento reitera que todas las especies que se obtengan de las excavaciones autorizadas o fortuitas pertenecen al Estado y deben ponerse a disposición del Consejo de Monumentos Nacionales. En seguida, se faculta a este Consejo para asignar la tenencia de los objetos descubiertos a “aquellas instituciones que aseguren su conservación, exhibición y den fácil acceso a los investigadores para su estudio”. Se agrega que “En todo caso, se preferirá y dará prioridad a los Museos regionales respectivos para la permanencia de las colecciones, siempre que cuenten con condiciones de seguridad suficientes, den garantía de la conservación de los objetos y faciliten el acceso de investigadores para su estudio” (art. 21 D. Sup. Nº 484, de 1991). Esta misma disposición se aplica a los descubrimientos que se han hecho gracias a excavaciones o prospecciones hechas en el territorio nacional con cualquiera finalidad y que, en cumplimiento del deber legal, hayan sido denunciados al Gobernador provincial (art. 23 D. Sup. Nº 484, de 1991). Vemos que el Reglamento no precisa la forma en que las personas que hicieron las excavaciones tendrán derecho a acceder a los objetos para estudiarlos; sólo de manera genérica se señala que las instituciones a las que se asigne la tenencia de ellos deben dar facilidades a los investigadores en general para su estudio.

Estas disposiciones especiales debieron prevalecer por sobre las generales del Código Civil, por lo que estas últimas sólo podrán aplicarse cuando se trate de tesoros que no sean calificables de monumentos nacionales por su valor antro-arqueológico, es decir, cuando se trate de efectos valiosos pero que por su falta de antigüedad no presentan ningún interés desde el punto de vista artístico, cultural o histórico.

Para finalizar, digamos que el apodo que en inglés se dio al rey Blatand, Blue-tooth (diente azul), sirvió para bautizar así, “Bluetooth”, a la tecnología que permite transmitir datos de manera inalámbrica. El signo que la identifica en los dispositivos electrónicos mezcla dos caracteres rúnicos que corresponden a las iniciales del nombre (H) y apellido (B) del célebre monarca.

Kino y buena/mala suerte

15 abril, 2018

Un agricultor de los Ángeles hizo noticia por su buena suerte y mala suerte. Tuvo buena suerte ya que habría ganado 2.400 millones de pesos en el Kino de la Lotería de Concepción sorteado el 2 de marzo de 2018, después de haber acertado a la combinación de números con la que siempre jugaba. Pero también puede hablarse de mala suerte, ya que cuando se dio cuenta de que su combinación numérica había salido sorteada advirtió que había perdido el cartón que resulta necesario para reclamar el premio. Luego, cayó en la cuenta de que el boleto se había ido entremedio de un cuaderno de una de sus hijas que se había botado a la basura. Finalmente, encontró el cartón pero en una situación tan deteriorada que ha suscitado dudas por parte de Lotería de Concepción. La mala suerte del supuesto ganador prosiguió porque cuando quiso probar que había adquirido el cartón mediante las grabaciones captadas por las cámaras de la agencia en la que lo compró, se encontró con que ya habían sido borradas las imágenes. Lo último que se ha sabido del caso, es que el boleto fue dejado en una notaría y que sería sometido a una “pericia” para determinar si es genuino.

La situación nos permite considerar la cuestión de la licitud y eficacia de los contratos de juego o apuesta de azar. Como se sabe, el contrato de juego de azar, entendido como aquél en que el ganador es determinado por la suerte y no por su destreza corporal o intelectual, tiene objeto ilícito, conforme a los arts. 1466 y 2259 de nuestro Código Civil, lo que se extiende también a las apuestas. Incluso las loterías y la organización y concurrencia a casas de juego de suerte, envite o azar son consideradas delitos por nuestro Código Penal (arts. 275 a 279).

No obstante, también sabemos que por leyes especiales el legislador ha autorizado que se realicen algunos tipos de juegos (y apuestas) de azar. Entre ellas está la Lotería de Concepción, concebida en 1921 para conseguir recursos para la entonces naciente Universidad. Actualmente, esta Lotería es regida por la ley Nº 18.568, de 1986, que en su primer artículo establece que “la realización y administración de este sistema de sorteos se hará a través de una repartición denominada Lotería de Concepción, que será parte integrante de la Universidad de Concepción y carecerá de personalidad jurídica”. Se ve, en consecuencia, que es la Universidad de Concepción la que se hace responsable del buen funcionamiento de esta Lotería, y, por tanto, es su patrimonio el que puede verse afectado por los ilícitos o incumplimientos contractuales que se aleguen en contra de esta última.

Aunque Ramón Meza Barros sostuvo, en su momento, que las autorizaciones legales para ciertos juegos de azar sólo eximían de la responsabilidad penal pero no validaban los actos o contratos civiles, los que se mantenían siendo nulos, la doctrina se ha uniformado en que ello sería una dicotomía absurda ya que lo que se ha hecho no es solamente despenalizar sino autorizar la conducta y regularla específicamente. Si esto es así, habrá que convenir en que estas leyes especiales liberan también al contrato de juego de azar de la sanción civil de nulidad absoluta por objeto ilícito.

En concreto, el concurso denominado Kino tiene su base normativa en el art. 90 de la ley Nº 18.768, de 1988, que autorizó a Lotería de Concepción a realizar juegos derivados de los originales siempre que fueran aprobados por decreto supremo. Este decreto supremo es hoy el D.Sup. Nº 1114, del Ministerio de Hacienda, publicado en el Diario Oficial el 29 de diciembre de 2005. Si se lee este decreto, se puede observar que más que un contrato de juego propiamente tal, lo que hay aquí es un contrato de apuesta. La distinción se basa en el rol que desempeñan las partes del contrato: mientras en el contrato de juego las partes son a la vez participantes de un juego y es el perdedor quien se obliga a pagar el premio al ganador; en el contrato de apuesta se trata de dos o más personas que no juegan entre sí sino que se limitan a convenir que quien acierte sobre el acaecimiento de un hecho pasado o futuro que se ignora, tendrá derecho a recibir un determinado premio. Por cierto, ambos contratos pueden ir conectados, ya que el hecho sobre el que se apuesta puede ser justamente quién gana un juego (como sucede por ejemplo en la hípica, en que hay jugadores y apostadores).

El Kino consiste en un sorteo con números representados por bolillas que se echan en una tómbola y se extraen aleatoriamente. Previamente se han vendido boletos con distintas combinaciones de números. Los ganadores se determinan según la coincidencia entre los números extraídos de la tómbola y los números impresos en las apuestas vendidas (boletos o cartones).

Por ello, más que un contrato de juego entre la Lotería y los compradores de boletos, como bien señala el D. Sup. Nº 1114, estamos aquí más bien ante un contrato de apuesta entre cada uno de quienes adquieren el cartón o boleto con una determinada combinación numérica y la Lotería de Concepción, administrada por la Universidad del mismo nombre. El apostador y la Lotería convienen en que si en el sorteo salen los números que tiene el boleto adquirido por el primero, la última estará obligada a pagarle el premio que se haya determinado. También califica de apuestas estos juegos el Reglamento de la ley Nº 18.568, contenido en el D.Sup. Nº 80, Ministerio de Hacienda, de 1987.

No parece haber duda en que el agricultor de los Ángeles contrató con Lotería mediante la compra de un boleto, pero se pone en duda que realmente haya tenido la combinación de números que fue la ganadora. Lotería de Concepción ha alegado que según el art. 13 del D. Sup. Nº 1114, “sólo se pagarán aquellos recibos y/o cartones íntegros, que no presenten adulteraciones, enmendaduras, reconstituciones o que resulten ilegibles o imposibles de cotejar o correlacionar con el respectivo registro computacional, todo ello a juicio exclusivo de Lotería de Concepción”. Además, existe un plazo de caducidad para el cobro también establecido en el mismo precepto reglamentario y que se extiende por 60 días: “El derecho a cobrar los premios caducará transcurrido el plazo de sesenta días, contados desde la fecha del respectivo sorteo”.

Sin poder entrar en los detalles sobre la identificación del boleto ganador, es posible, en primer lugar, constatar que en este caso no puede aplicarse la caducidad del art. 13 del D.Sup. Nº 1114, ya que el ganador cobró el premio antes de que venciera el plazo, y lo que está en duda es si su cartón es realmente el ganador. El tiempo que transcurra para obtener a esta verificación no puede jugar en su perjuicio y si se acredita que efectivamente su boleto tenía la numeración ganadora en el sorteo, se debe considerar que el premio ha sido oportunamente cobrado.

Un poco más compleja es la disposición que establece que sólo se pagarán cartones íntegros y no aquellos que sean imposibles de cotejar o correlacionar con el registro computacional, “todo ello a juicio exclusivo de Lotería de Concepción”. Debe preguntarse si no estamos frente a una cláusula abusiva ya que hace depender de la exclusiva voluntad de una de las partes del contrato el determinar si debe o no su propia prestación. Debería aplicarse aquí el mismo criterio que se establece para la determinación del precio para la compraventa: “No podrá dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes” (art. 1809 CC).

Siendo claro que estamos frente a un contrato de adhesión (cfr. art. 16 D.Sup. Nº 1114), si bien respaldado por un decreto supremo que establece sus principales estipulaciones, cabría aplicar los instrumentos tradicionales que se han elaborado para proteger a la parte débil que no tiene libertad para discutir el contenido del contrato. El que ese contenido esté incluido en un decreto supremo no debiera ser motivo para impedir que se apliquen dichos instrumentos, porque esencialmente se trata de un contrato aunque sea jurídicamente dirigido. En concreto, pensamos que podría aplicarse a este contrato lo dispuesto en el art. 16 de la ley Nº 19.496 que establece la nulidad de las cláusulas abusivas en contratos de adhesión. Por ejemplo, se podría aplicar la letra a) de dicho precepto según el cual no producen efectos aquellas que “Otorguen a una de las partes la facultad de dejar sin efecto o modificar a su solo arbitrio el contrato o de suspender unilateralmente su ejecución…”. Es cierto, que se señala que ello será “sin perjuicio de las excepciones que las leyes contemplen”, pero debemos entender que se trata de excepciones legales y en ningún caso introducidas por meras normas reglamentarias.

Si no se considerara aplicable la letra a), podría recurrirse a la norma general de la letra g) del mismo artículo, que califica de abusivas aquellas estipulaciones que “En contra de las exigencias de la buena fe, atendiendo para estos efectos a parámetros objetivos, causen en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las partes se deriven del contrato”.

Alguien podría señalar que dado que hay un decreto supremo que regula el contrato, debería aplicarse la presunción que establece la parte final de esta letra en el sentido de que “Se presumirá que dichas cláusulas se encuentran ajustadas a exigencias de la buena fe, si los contratos a que pertenecen han sido revisados y autorizados por un órgano administrativo en ejecución de sus facultades legales”. Pero hay que advertir que, incluso si se considerara aplicable esta presunción al caso, se trataría sólo de una presunción simplemente legal que admite prueba en contrario, de modo que cabría probar que, a pesar del respaldo de la autoridad administrativa, la cláusula claramente produce un desequilibrio entre el proveedor (la Lotería de Concepción) y el consumidor (el apostador) que va contra las exigencias de la buena fe.

De esta manera, podría señalarse que si Lotería no accede a pagar el premio al agricultor, bien podría éste ejercer acciones judiciales para reclamar el cumplimiento del contrato más indemnización de perjuicios conforme al art. 1489 del Código Civil, proceso en el cual podrá demostrar que su cartón era el que contenía la apuesta ganadora del Kino del 2 de marzo de 2018. Si Lotería de Concepción invocara su derecho a calificar unilateralmente si un boleto ha sido o no ganador, el mismo juez podría declarar la nulidad de la referida cláusula por abusiva.

Es de esperar que no sea necesario el juicio, y que si se llega a los tribunales sea la buena suerte la que acompañe al acontecido agricultor angelino.

“Y… ¿quién se queda con el perro?”

8 abril, 2018

Este fue el problema que tuvo que resolver el juez del Juzgado Nº 9 de Barcelona, al conocer de la demanda de un vecino que reclamaba que después de la ruptura con su conviviente, ésta no le dejaba ver a la perra pastor alemán de nombre Luna, que había sido la mascota de la pareja durante gran parte de su vida en común. La mujer, después de la separación, se quedó con Luna y al poco tiempo le negó la posibilidad de visitarla y sacarla de paseo. En la demanda pide que se extinga la comunidad sobre el animal y que se fije un régimen de “custodia compartida” por semanas alternas. La demandada alega que la perra no es propiedad común sino exclusiva de ella, por ser un regalo que le habían hecho sus padres.

El juez en su sentencia señala que, aunque hay versiones contradictorias de las partes sobre quién y cómo adquirió a Luna, lo cierto es que ambos convivientes desde su nacimiento se responsabilizaron y cuidaron de ella “como un ser propio de ambos”. Por ello, resuelve dar lugar a la demanda, extinguir la comunidad sobre Luna y conceder su “custodia compartida” por semanas alternas, a falta de acuerdo diverso entre las partes (Texto de la sentencia).

Ante esta curiosa decisión, que al parecer considera al animal de compañía casi como un hijo de la pareja, surge la pregunta de cómo se debería resolver un conflicto como éste si se planteara en Chile.

Habría que comenzar por establecer que Luna debe examinar como un bien mueble semoviente (art. 567 CC) y que, por tanto, es objeto de propiedad. Si la pareja no está casada, habrá que determinar quién es el titular del dominio o si debe considerarse un bien común a ambos.

Si se trata de un matrimonio habrá que considerar el régimen de bienes que imperaba entre los litigantes. Si había separación de bienes se seguirá el mismo criterio que para las parejas no casadas. En caso de haberse pactado participación en los gananciales se aplicará el art. 1792-12 del Código Civil que dispone que “Al término del régimen de participación en los gananciales, se presumen comunes los bienes muebles adquiridos durante él…”, con lo que, a falta de prueba en contrario fundada en antecedentes escritos, el animal deberá ser considerado de dominio común entre los cónyuges.

Para el evento de que se tratara de un matrimonio en sociedad conyugal, habrá que determinar la forma de adquisición de la perra. En principio, si se hizo a título oneroso (por compra o permuta, por ejemplo) ingresará al haber absoluto de la sociedad, de modo que al finalizar el régimen se tratará de un bien común entre los cónyuges. Se exceptúa el caso en que el animal haya sido adquirido con recursos obtenidos por el trabajo remunerado de la mujer, caso en el cual ingresará a su patrimonio reservado, y habrá que estarse a la decisión de ésta de renunciar o no a los gananciales para determinar la titularidad del dominio sobre la mascota: si la mujer acepta los gananciales, los bienes del patrimonio reservado recuperan su calidad de gananciales y, al disolverse la sociedad, pasan a ser comunes por iguales partes entre marido y mujer. Por el contrario, si la mujer renuncia a los gananciales, consolida su dominio sobre los bienes que conformaban su patrimonio reservado, y así la mujer quedará como dueña exclusiva del animal de compañía.

Nos queda por analizar la situación, que se daba en el caso español, de que la adquisición fuera a título gratuito, es decir, por una donación. En tal caso, estando vigente la sociedad y tratándose de un bien mueble adquirido a título gratuito, ingresa al haber relativo o provisorio de la sociedad conyugal, por lo que, mientras dura el régimen se considera bien social, pero una vez finalizado, el cónyuge aportante tiene derecho a una recompensa en dinero por su valor. El bien no obstante seguirá siendo común y, según la opinión común de la doctrina, el aportante no tiene derecho a que se le restituya el bien en especie.

Veamos ahora si es posible que uno de los excónyuges o exconvivientes pueda reclamar tener a la mascota durante algún período de tiempo similar al del otro.

La cuestión es relativamente sencilla de resolver si el animal es considerado de propiedad común, ya que en tal caso podrán aplicarse las reglas que se dan para el uso de las cosas comunes, en particular la regla 2ª del art. 2081 del Código Civil según la cual “Cada socio podrá servirse para su uso personal de las cosas pertenecientes al haber social, con tal que las emplee según su destino ordinario, y sin perjuicio de la sociedad y del justo uso de los otros”, aplicable a los comuneros por el art. 2305 del mismo Código. A falta de acuerdo sobre una justa distribución del uso, se podrá recurrir al juez conforme a lo previsto en el art. 655 del Código de Procedimiento Civil.

En este sentido, resulta extraño que el juez español haya extinguido la comunidad sobre Luna, para luego determinar el uso alterno semanal de la misma y sin indicar quién quedó como dueño del animal, si ya no es un bien común.

Más problemas pueden suscitarse si el animal es considerado, en principio, un bien de propiedad exclusiva de uno de los integrantes del matrimonio o unión de hecho. Hay que descartar que se puedan aplicar las reglas del cuidado personal señaladas en el Código Civil (arts. 224 y ss.) ya que éstas están pensadas sólo para personas menores de edad que tengan la calidad de hijos de aquellos que se distribuyen ese cuidado. No procederá, por tanto, el cuidado personal compartido que el juez español juzgó aplicable en el caso de Luna, además que en la ley chilena ese cuidado compartido para los hijos sólo procede en caso de acuerdo de los padres y no por decisión judicial (art. 225 inc. 1º CC).

Si la adquisición de la mascota ha sido hecha por uno solo de los integrantes de una convivencia extramarital, es posible que el otro pueda reclamar también su uso en la medida en que alegue que durante la vida en común adquirió la copropiedad del animal. No parece que proceda alegar que el conviviente no adquirente se hizo dueño cuotativo por haber poseído la cosa mueble por más de dos años, ya que se aplicaría el art. 2499 del Código Civil que señala que la omisión de actos de mera facultad o la mera tolerancia de actos ajenos de los que no deriva un gravamen, no constituyen posesión. Para el caso de que se admitiera posesión, no parece posible decir que hubo buena fe, ya que el conviviente sabía que el animal no era de su propiedad, de modo que, estando de mala fe, sólo se aplicaría la prescripción extraordinaria que tiene un plazo de diez años (art. 2511 CC). En cambio, tendría más posibilidades si alega que el cónyuge adquirente cedió gratuitamente la mitad de la propiedad del animal; habría una especie de donación tácita. Si bien el art. 1393 del Código Civil dispone que la donación no se presume, esto sólo supone que debe probarse la voluntad de donar. Es cierto que se podría alegar que la donación es nula de nulidad absoluta por cuanto no se cumplió con el trámite de la insinuación, pero en contra se podría afirmar que el adquirente al hacer la donación sabía o debía conocer el vicio del contrato por lo cual no podría alegar dicha ineficacia (art. 1683 CC).

Finalmente, hemos de ponernos en la hipótesis de que el animal sea de propiedad exclusiva de uno de los cónyuges. Si el vínculo matrimonial subsiste, podría encontrarse una vía para el uso compartido de la mascota, sobre la base de considerar al animal un bien mueble de carácter familiar. Conforme al art. 147 del Código Civil, el cónyuge no propietario puede pedir al juez que se constituyan derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes que hayan sido afectados como familiares. Si se considera que la mascota es un bien mueble que guarnece la residencia familiar, el cónyuge no propietario podría pedir que se constituya sobre el animal un derecho real de uso, cuya modalidad de ejercicio puede fijar el juez.

En caso de divorcio, si hay acuerdo entendemos que el uso de la mascota podrá regularse en el convenio de que habla el art. 55 de la Ley de Matrimonio Civil, ley Nº 19.947, de 2004. Además, el cónyuge no propietario pero acreedor de una compensación económica puede pedir que su pago se entere con la constitución de un derecho de uso sobre el animal de compañía, conforme a lo establecido en el art. 65 Nº 2 de la misma ley.

Es de esperar, sin embargo, que en este tipo de conflictos las partes lleguen a un acuerdo por el cual puedan mantener alguna forma de relación con el animal de compañía con el que han vivido y al que tienen un afecto genuino.

Y para terminar una canción de Jesse & Joy: “Con quién se queda el perro”:

Reforma a la sociedad conyugal: una nueva oportunidad

25 marzo, 2018

Una de las materias en Derecho de Familia que todavía no ha sido reformada conforme a la exigencias de igualdad y no discriminación entre hombres y mujeres es la del régimen legal y supletorio de bienes en el matrimonio.

Nunca olvidaré cómo, en un debate con el querido y recordado profesor Gonzalo Figueroa Yáñez (q.e.p.d.), sacó estruendosos aplausos del auditorio, mayormente femenino, cuando expuso en un caso el funcionamiento práctico de la sociedad conyugal que atribuye la administración como dueño de los bienes sociales o comunes al marido: “supóngase jovencitas –en su mayoría se trataba de alumnas de Derecho– que ustedes se reciben, ejercen la profesión y con sus ingresos se compran un autito. Al mismo tiempo, se enamoran y se casan en sociedad conyuga. A la salida del registro civil su novio, ahora marido, les dirá: “dáme las llaves del auto que tenías, porque ahora según el Código Civil es mío”. Jurídicamente tiene toda la razón, ya que el Código dispone que los bienes muebles aportados a la sociedad conyugal (es decir, adquiridos con anterioridad a ella) ingresarán al haber “relativo” o “provisorio” de la sociedad, es decir, se hacen comunes. Es cierto que como son del haber relativo el cónyuge aportante (en el caso del profesor Figueroa, la mujer) tendrá derecho a que, al disolverse el régimen, se le restituya íntegramente el valor del aporte. Pero claro eso mirando una posible y lejana liquidación de la sociedad conyugal.

Igualmente, el que el marido tenga la calidad legal de “jefe de la sociedad conyugal” y que se le encargue, por el sólo ministerio de la ley, la administración de los bienes sociales y también la de los llamados bienes propios de la mujer (inmuebles aportados o adquiridos a título gratito durante la sociedad) no parece congruente, en la realidad social actual, con la igual dignidad de la mujer.

Así y todo, el diseño normativo de la sociedad conyugal, corregido por reformas como la del patrimonio reservado de la mujer casada, la posibilidad de pactar separación de bienes, mayores atribuciones de la mujer para autorizar al marido en la enajenación y gravamen de bienes sociales y propios y el estatuto que protege la vivienda familiar, se ha mostrado imbatible ante los intentos de sustitución.

Primero se quiso sustituirla por un régimen de participación en los gananciales con modalidad crediticia, el que finalmente se adoptó sólo como régimen alternativo convencional, dejando el rol de régimen supletorio a la sociedad conyugal (ley Nº 19.335, de 1994). Más tarde se intentó sustituirla por un régimen de participación en los gananciales aunque en modalidad comunitaria por un proyecto de ley presentado en el primer gobierno de Michelle Bachelet (Boletín 1707-18), que finalmente no prosperó.

A nuestro juicio gran parte del fracaso de estas tentativas se debe a que iban contra lo que ha sido nuestra tradicion jurídica que viene de más atrás que del Código Civil, ya que Bello en esta materia no siguió ni el derecho romano ni el francés, sino el antiguo derecho castellano que regía en el Chile indiano. La tradición consiste en que el matrimonio, así como produce una unidad de almas y de cuerpos, también debe implicar una unidad en lo patrimonial, y desde el comienzo y no sólo al final. Otro factor que ha sido determinante en la referida frustración ha sido el que en todos estos casos se ha pretendido eliminar la institución del patrimonio reservado de la mujer casada. Como se recordará, este patrimonio se forma con los bienes que adquiera la mujer como resultado de su propio trabajo, los que son administrados por ella sin intervención del marido y con el derecho a mantenerlos íntegramente llegado el momento de la liquidación de la sociedad conyugal, por medio de su renuncia a su mitad en los bienes sociales (lo que también la pone al resguardo de las deudas contraídas por el marido en su administración). Se trata de un verdadero privilegio pero justificado porque actúa, al igual que las leyes de cuotas, como una discriminación positiva a favor de las mujeres que, aunque trabajen, siempre tienen una dedicación predominante al hogar y a los hijos.

De esta manera, el desafío que se presenta al legislador chileno es cómo mantener la sociedad conyugal como régimen comunitario (no separatista) con un estatuto igualitario con la mujer, pero conservándole el beneficio del patrimonio reservado.

Un intento por asumir este desafío lo constituyó el proyecto de ley que modifica el Código Civil en materia de sociedad conyugal que fue presentado en la primera administración del Presidente Piñera. Este proyecto, gracias al impulso que le dio la entonces Ministra del Sernam, Carolina Schmidt, alcanzó a completar su primer trámite legislativo, al ser aprobado, tanto en general como en particular, por la Cámara de Diputados (Boletín Nº 7567-07). No obstante, al pasar al Senado el proyecto quedó sin urgencia y durante la segunda presidencia de Michelle Bachelet no tuvo avance alguno. Por eso, nos hemos alegrado al escuchar la noticia de que entre los 12 proyectos de ley que el nuevo gobierno de Sebastián Piñera quiere impulsar, está justamente el que reforma la sociedad conyugal, al que se puso urgencia simple.

Básicamente, el proyecto en el texto aprobado por la Cámara de Diputados, contiene las siguientes propuestas:

a) Se conserva la sociedad conyugal como régimen legal supletorio y en su carácter de régimen de bienes de comunidad de ganancias.

b) Se elimina el haber relativo de modo que los bienes que antes lo componían pasan a ser bienes propios del marido o de la mujer (se suprime así, digamos de paso, la discriminación a la que aludía el ejemplo de don Gonzalo). Por ello, el haber social está compuesto únicamente por los bienes, muebles e inmuebles, adquiridos a título oneroso por cualquiera de los cónyuges durante la sociedad.

c) La administración del haber social se encarga a cualquiera de los cónyuges (marido o mujer) según el acuerdo a que lleguen los contrayentes al momento de celebrar el matrimonio o de inicio del régimen. De allí que todas las menciones al marido o a la mujer en las normas que regulan la administración ordinaria de la sociedad, se conviertan en alusiones a un “cónyuge administrador” y a un “cónyuge no administrador”. Los contrayentes también puede pactar que administrarán la sociedad conyugal en forma conjunta y si nada dicen al respecto se entenderá que esta última es la modalidad de administración.

d) El cónyuge administrador, sin embargo, debe obtener la autorización del no administrador básicamente para los mismos actos que hoy se contemplan para la administración del marido en el art. 1749 del Código Civil. Se agrega una norma que extiende estas restricciones a bienes muebles que en la economía moderna pueden tener más valor que los inmuebles: acciones de sociedades anónimas o participaciones en sociedades civiles o comerciales, derechos o concesiones inscritos, vehículos motorizados, naves o aeronaves, todo ello en la medida en que hayan sido adquiridos por uno de los cónyuges a título oneroso durante la sociedad.

e) En el caso en que se haya acordado que el marido sea el cónyuge administrador, la mujer tendrá derecho a que se constituya un patrimonio reservado con el producto de su trabajo, con los mismos beneficios actuales.

f) Finalmente, se da mayor alcance a la sociedad conyugal al hacerla también régimen supletorio en el caso de matrimonios celebrados en país extranjero y al permitir que se transite a ella desde otro régimen (separación de bienes o participación en los gananciales).

Compartimos en sus líneas generales esta iniciativa de ley, aunque, por cierto, existen algunas previsiones normativas que son perfectibles. Anotamos, por ahora dos: nos parece que la norma supletoria de administración de la sociedad conyugal no debiera ser la de administración conjunta, sino la que encarga la administración al marido, ya que posibilita que la mujer tenga patrimonio reservado. Esto limitaría los posibles abusos de un marido que, sin plantearle el tema a la mujer, sencillamente silencia cualquier acuerdo sobre este particular. En segundo lugar, habría que reflexionar sobre si realmente es necesario imponer un estatuto para la administración extraordinaria de la sociedad conyugal que se da cuando hay que nombrar un curador al marido por ausencia, menor edad, demencia u otro impedimento de larga e indefinida duración. Quizás en estos casos, de rara presentación, la sola interdicción o nombramiento de guardador debería producir una separación total de bienes de fuente legal.

Advertimos, finalmente, que si se quiere que haya una mayor vigencia social de este régimen, la sociedad conyugal debe tener un tratamiento tributario adecuado. Actualmente, haciendo un uso excesivo de la norma del art. 1750 del Código Civil que dispone que respecto de terceros el marido es dueño de los bienes sociales, éste es castigado con una tasa de impuestos que en realidad corresponde a dos patrimonios. De allí que cuando un matrimonio comienza a tener ingresos que lo acercan a la clase media emergente, rápidamente opta por separarse de bienes (para enseguida constituir una “sociedad de inversiones”). Igualmente, los novios que tienen formación profesional y expectativas de ciertos ingresos o remuneraciones deciden casarse en separación total de bienes, contemplando las desventajas tributarias que plantea la sociedad conyugal en comparación con la separación de bienes, en la que los cónyuges tributan como si no estuvieran casados.

Nos parece indispensable que, por indicación del actual Poder Ejecutivo, se agregue al proyecto una modificación a la Ley de la Renta para que los bienes sociales tributen como si fueran una comunidad perteneciente por mitades a dos personas, y no a una sola.