Archive for the ‘Derecho Civil’ category

La visita del Papa y la frustración del contrato

14 enero, 2018

En pocas horas más, el Papa Francisco aterrizará en el aeropuerto de Santiago de Chile y comenzará una visita al país que, estamos cierto, marcará una profunda huella en la historia de nuestra nación.

Por motivos de seguridad, la Comisión organizadora anunció el día sábado que los recorridos del Papamóvil habían sido modificados y que, por ejemplo, ya no pasaría por calle San Pablo en Santiago. Al conocer esta noticia, nos recordamos de los célebres casos ingleses suscitados por la postergación de la coronacion de Eduardo VII, y que, con el nombre de “coronation cases”, dieron origen a una doctrina jurídica que hoy normalmente se conoce como frustración del contrato.

Revisemos los hechos del primero, y principal, de estos procesos: Krell v. Henry (Krell v Henry [1903] 2 KB 740), juzgado por la Corte de Apelaciones de Londres. Fallecida la reina Victoria, le sucedió en el trono su hijo Eduardo, a la sazón de 59 años. Para los días 26 y 27 de junio de 1902 se programaron diferentes ceremonias para su coronación y la de su mujer Alexandra, entre las cuales se incluía una procesión por las principales calles de Londres que prometía ser espectacular. En el itinerario se preveía que el cortejo pasara por la calle Pall Mall, en la City of Westminster del Centro de Londres. El día 20 de junio, C. S. Henry arrendó un pequeño departamento con vistas a la calle de propiedad de Paul Krell por los dos días, excluyendo las noches, por el precio total de 75 libras, de las cuales adelantó 25 libras como reserva. Aunque era evidente, y quizás por lo mismo, en las estipulaciones expresas del contrato no se hizo alusión al uso del departamento como mirador para observar la procesión de coronación.

El problema se presentó cuando, unos días antes del comienzo de las ceremonias, Eduardo VII se sintió mal y debió ser sometido a una intervención quirúrgica, ante lo cual la coronación, con todos sus festejos, se pospuso hasta el 9 de agosto. Paul Krell pidió a C. S. Henry que cumpliera con el pago del saldo del precio del arriendo, a lo que éste se negó alegando que, al haberse suspendido la procesión, ya no usaría el departamento. Krell demandó a Henry, y éste a su vez pidió que se le restituyeran las 25 libras que había dado en depósito ya que, en su concepto, el contrato no había podido tener efectos.

Una situación parecida podría darse si alguien arrendó un balcón o una terraza de un edificio situado en una de las calles por donde pasaría el “Papamóvil” para presenciarlo con más comodidad, y esa calle fue omitida de la reformulación del recorrido. ¿Qué pasa con un contrato así? No hay duda de que si las partes han pactado como condición esencial que el evento que se quiere presenciar no sea suspendido o cancelado, al fallar la condición el contrato será ineficaz. Pero el problema surge, como en el juicio de Krell contra Henry, cuando esa condición no ha sido expresamente estipulada.

El juez inglés de primera instancia que conoció el caso negó lugar a la demanda por entender que el contrato estaba sujeto a una “implied condition” que consistía en que se llevara a efecto el desfile real. Como dicha condición no se había cumplido, el contrato no podía tener efectos. Frente a este fallo, Krell interpuso un recurso de apelación para ante la Court of Appeal of England and Wales (Civil Division). Este tribunal, por sentencia de 11 de agosto de 1903, confirmó la decisión de primera instancia, invocando el precedente del caso Taylor v. Cadwell, de 1863, según el cual si la cosa arrendada desaparecía (un teatro que se incendiaba) el arriendo no podía tener efectos ya que estaba sujeto a la condición implícita de que la cosa se mantuviera. La Corte amplió ahora el criterio para señalar que un contrato también podía contener como condición implícita un determinado estado de las cosas que se estima esencial para el cumplimiento. Si se prueba que tal estado de las cosas era determinante para el fin previsto por las partes, el contrato no obliga en caso de que haya variado sustancialmente. La Corte estimó que dicha prueba se había producido en el caso por el aviso publicitario en que se ofertaba el arrendamiento del departamento y que expresamente señalaba que la procesión pasaría frente a sus ventanas (Ver texto ).

El caso dio lugar a la doctrina de la frustration of contract por la cual si eventos imprevisibles hacen imposible la satisfacción del propósito de las partes, debe considerarse que el mismo contrato se ha frustrado y no produce obligaciones.

En Alemania, este tipo de casos es comprendido como casos de ineficacia por la desaparición de la base subjetiva del negocio jurídico (Larenz), mientras en Francia se la inserta dentro de la teoría de la imprevisión. También es acogida como frustración del fin del contrato: el Código Civil y Comercial argentino de 2015 consagra expresamente esta forma de ineficacia en su art. 1090, según el cual “La frustración definitiva de la finalidad del contrato autoriza a la parte perjudicada a declarar su resolución, si tiene su causa en una alteración de carácter extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, ajena a las partes y que supera el riesgo asumido por la que es afectada”.

¿Qué pasaría si un caso como éste se produjera con ocasión del imprevisto cambio del itinerario del Papamóvil? Podría pensarse que puede ser aplicable el error accidental como vicio del consentimiento, ya que conforme al inciso 2º del art. 1454 del Código Civil, el error acerca de cualquiera calidad de la cosa que no sea esencial no vicia el consentimiento de los que contratan, “sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte”. Podría señalarse que el que el departamento tuviera vistas al paso del Papamóvil era una calidad de la cosa arrendada que si bien no es esencial, fue el motivo principal de una de las partes para contratar y este motivo era conocido del arrendador. Debe notarse que el Código no exige que éste haya tomado conocimiento de la calidad que motivaba a la otra parte por la información que ésta le hubiera proporcionado. Basta que haya sabido dicha motivación aunque sea por terceros o por las circunstancias en las que se celebra el contrato.

No obstante, se podría objetar que el art. 1454 se pone en el caso únicamente de un error sobre una calidad de la cosa misma y no tiene que ver con los motivos subjetivos que tenga una persona para celebrar el contrato. Se trataría por tanto de un error en el motivo, que en general no puede causar la ineficacia de un contrato: así, si el arrendatario pretende excusarse de cumplir con el arriendo porque señala que su propósito era instalar allí una oficina de abogado para su hijo, pero que lamentablemente no aprobó su examen de grado por lo que ya no le será necesario el inmueble, no puede dársele la razón. Los motivos que tengan las partes para celebrar un contrato pueden ser variadísimos, y el tráfico jurídico se haría imposible si la obligatoriedad de los contratos dependiera de ellos. Si alguien desea que un contrato sólo tenga efectos en caso de que se cumpla su motivación, debe pedir que se contemple expresamente en el contrato mediante la respectiva modalidad (condición).

Esta regla, sin embargo, se relaja respecto de los actos unilaterales: el Código reconoce que un error en los motivos determinante puede producir la nulidad de una asignación testamentaria (art. 1058 CC). Igualmente, la doctrina señala que, tratándose de actos bilaterales, el error en los motivos podría ocasionar la ineficacia del acto si dicho motivo ha sido incluido dentro de la causa del negocio. Se trataría entonces de un decaimiento de la causa, que explicaría también la resolución por incumplimiento. Pero el problema es que la causa debe existir al momento en que se celebra el acto y por ello la resolución por un incumplimiento sobreviniente tiene el respaldo de una norma expresa (art. 1489 CC).

A nuestro juicio la frustración del propósito práctico del contrato debiera ser tratado como una cuestión de distribución de los riesgos, de modo que en principio habría que ver si esa distribución se ha hecho expresa o implícitamente en su celebración. En defecto de esto habrá que aplicar las normas supletorias del Código Civil. Como sabemos, el art. 1550 dispone que el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba pertenece al acreedor, con lo cual se señala que si en un contrato una parte se obliga a entregar una cosa específica (deudor de la cosa) y la otra a pagar por ella o realizar otra prestación (acreedor de la cosa), si la especie se pierde por caso fortuito, el deudor de ella verá extinguida su obligación, pero, en cambio, el acreedor (de la cosa) permanecerá obligado a cumplir su propia prestación. La regla se aplica en particular al contrato de compraventa, por lo que si cosa vendida perece fortuitamente antes de que el vendedor la haya entregado, el comprador (el acreedor de la cosa) soporta el riesgo de ella, al tener que pagar igualmente el precio aunque no reciba nada a cambio (art. 1820 CC).

Esta solución en general ha sido criticada por la doctrina por considerarla injusta, y se ha propiciado una interpretación restringida, al punto de sostener que la regla general sería la contraria: el riesgo pertenece al deudor de la cosa, por lo que si su obligación se extingue por la pérdida fortuita de ella también se extinguirá la del acreedor de la cosa a pagar por ella. Esta es la solución que los arts. 1925 y 1950 Nº 1 del Código Civik dan para el contrato de arrendamiento de cosas. El art. 1950 dispone que el contrato se extingue por la destrucción total de la cosa arrendada, y el art. 1925 dispone que si el arrendador se ve en la imposibilidad de cumplir con su obligación, no debe indemnizar al arrendatario si dicha imposibilidad proviene de fuerza mayor o caso fortuito. De ambos preceptos, se observa que el riesgo de la imposibilidad de la prestación del arrendador lo soporta este último, ya que el contrato se extingue y no puede exigir que el arrendatario cumpla con su obligación de pagar el precio del arriendo.

Por ello en la medida en que el uso para que el quiere la cosa el arrendatario esté incorporado en el contrato, la imposibilidad fortuita de que la cosa sirva para ese uso producirá la ineficacia del contrato, y el arrendador no podrá exigir que se le pague el precio acordado en él.

Esperamos, sin embargo, que todas estas reflexiones sean meramente especulativas, y que nadie haya tenido que sufrir por los cambios de los recorridos del Papamóvil, más allá de las modificaciones para buscar el lugar donde se quiera presenciar la pasada del segundo pontífice romano en ejercicio que visita Chile.

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Interrupción de la prescripción que sucede a la prescripción de la acción ejecutiva

7 enero, 2018

Un muy interesante caso tuvo que resolver la Corte Suprema sobre la interrupción de la prescripción extintiva por reconocimiento de deuda. En el caso, esa interrupción ocurría una vez transcurridos los tres años de prescripción de la acción ejecutiva y antes de que venciera el plazo de dos años por el cual subsiste como ordinaria. Para el acreedor, al interrumpirse la prescripción, comenzaba a correr un nuevo plazo de cinco años, de modo que al entablar su demanda antes de su vencimiento, esta nueva prescripción se había interrumpido civilmente. En cambio, para el deudor, al interrumpirse la prescripción de la acción ordinaria derivada de la extinción de la acción ejecutiva, comenzó a correr la misma prescripción de dos años, por lo que a la demanda que fue presentada con posterioridad a esos dos años puede oponerse con éxito la excepción de prescripción. Curiosamente, la cuarta sala de la Corte, se dividió en estas mismas dos alternativas, siendo mayoritaria la primera que favorecía al deudor y que congregó los votos de los Ministros Andrea Muñoz y Carlos Cerda y del abogado integrante Jaime Rodríguez; la disidencia, que se pronuncia por el acreedor, obtuvo los votos de la Ministra Ana Gloria Chevesich y de la profesora de Derecho Civil, Leonor Etcheberry Court, también abogado integrante (C. Sup. 28 de diciembre de 2017, rol Nº 39447-2016: ver texto).

Veamos los hechos de este singular caso. El acreedor, una compañía de seguros, interpone demanda por cobro ordinario de pesos en contra del deudor, que había dejado de pagar unas cuotas de un mutuo hipotecario celebrado entre las partes. Anteriormente, había presentado una demanda ejecutiva ante otro tribunal, pero el procedimiento no pudo seguirse porque se declaró abandonado por la demandante. El deudor, en el segundo proceso ahora ordinario, interpuso excepción de prescripción por haber pasado cinco años desde el momento en que dejó de cumplir la primera cuota (había cláusula de aceleración). La compañía aseguradora señaló que el deudor había pedido voluntariamente regularizar su situación, con lo que había reconocido la deuda e interrumpido la prescripción. El juez del Octavo Juzgado Civil de Santiago aceptó la interrupción de la prescripción y estimó que después de ella la acción había durado dos años más, por lo que declaró la prescripción de los dividendos vencidos hasta el de diciembre de 2014.

Apelada la sentencia, la Corte de Santiago la revocó y condenó al deudor a pagar todos los dividendos, por entender que al interrumpirse la prescripción comenzó a correr un nuevo plazo por cinco años, plazo que no estaba vencido al momento de interponerse la demanda.

El deudor interpone un recurso de casación en el fondo alegando infracción a los artículos 2502, 2503, 2514, 2515 y 2518 del Código Civil, además del 680 N° 7° del de Procedimiento Civil.

Para entender bien el problema, se hace necesario fijar las fechas relevantes:

1º) El deudor dejó de pagar las cuotas del mutuo el 10 de septiembre de 2008.

2º) La acción ejecutiva derivada de la escritura pública del mutuo prescribió a los tres años, es decir, el 10 de septiembre de 2011.

3º) El 15 de noviembre de 2012 el deudor pidió regularizar el crédito, y con ello reconoció la deuda.

4º) El 9 de enero de 2015 la acreedora interpone demanda para cobrar el crédito por la vía ordinaria prevista en el art. 680 Nº 7 del Código de Procedimiento Civil. La notificación se produce el 11 de abril del mismo año.

El voto de mayoría señala que “… lo que debe ser destacado en el estudio de la prescripción en veremus es que, contrariamente a lo sostenido por los juzgadores del fondo, la acción engendrada el once de septiembre de dos mil once, al esfumarse su antecedente virtud ejecutiva, solamente estaba destinada a pervivir dos años, precisamente contados desde el instante de esa mutación, lo que quería decir que se extinguiría por prescripción, el once de septiembre de dos mil trece. Empero, producto de la comentada interrupción natural de la misma, el plazo ha debido computarse desde la época de ésa, el quince de noviembre de dos mil doce -y no desde el once de septiembre de dos mil once” (cons. 11º).

El razonamiento es, pues, que conforme a lo dispuesto por el art. 2515 inc. 2º del Código Civil, una vez prescrita la acción ejecutiva el 10 de septiembre de 2011, ésta se convierte en ordinaria pero sólo por dos años más, es decir, en principio hasta el 10 de septiembre de 2013. Pero, como el deudor interrumpió naturalmente esta prescripción, debe contarse de nuevo este mismo plazo desde la fecha de la interrupción, el 15 de noviembre de 2012, con lo cual la prescripción habría completado su término el 15 de noviembre de 2014. Como la demanda se presentó bastante después: el 9 de enero de 2015, debe concluirse que la excepción de prescripción presentada debió ser admitida, si se hubieran aplicado correctamente los arts. 2514 y 2515 del Código Civil y el art. 680 Nº 7 del Código de Procedimiento Civil. Por ello, la Corte casa la sentencia de apelación y dicta sentencia de reemplazo por la que se acoge la excepción de prescripción y se desestima en todas sus partes la demanda de la Compañía de Seguros.

Por el contrario, las jueces disidentes estiman “Que el efecto que produce la interrupción natural, reconocido por la doctrina y la jurisprudencia, es hacer perder el tiempo ya transcurrido de la prescripción y permitir cesado que sea ese efecto, el inicio de una nueva prescripción” (Nº 5). Esta nueva prescripción no sería la misma anterior de dos años, sino la prescripción de la acción ordinaria normal de cinco años del art. 2515 inc. 1º del Código Civil. Por ello, el plazo de prescripción sería de cinco años desde la fecha de la interrupción, es decir, cinco años a contar del 15 de noviembre de 2012, con lo que la prescripción se habría cumplido el 15 de noviembre de 2017. Esta habría sido interrumpida civilmente por la demanda de la compañía acreedora el 10 de enero de 2015, o por su notificación el 11 de abril del mismo año, de modo que la excepción de prescripción del deudor no podía prosperar, y el fallo de la Corte de Apelaciones ha interpretado y aplicado correctamente la disposiciones legales que el recurrente alega haber sido infringidas.

Como puede verse, el quid de la controversia reside en determinar qué prescripción debe aplicarse cuando se interrumpe naturalmente la prescripción de dos años de la acción ejecutiva convertida en ordinaria por haber transcurrido los tres años que el acreedor tenía para deducir la acción ejecutiva. Para la primera posición, esta prescripción no es otra que la misma contenida en el inciso 2º del art. 2515, la de dos años que sucede a la acción ejecutiva prescrita. En cambio, según la segunda posición, la interrupción hace nacer una “nueva prescripción”, que no puede ser otra que la del inciso 1º del art. 2515, es decir, la prescripción de la acción ordinaria de cinco años.

Nos parece que lo primero que debe dejarse claro es qué acción ejerció la compañía acreedora, ya que del mutuo podían emanar dos acciones: una, ejecutiva si se invocaba la escritura pública como título ejecutivo y otra, ordinaria que corresponde al derecho que emana del contrato de mutuo para el mutuante de pedir la restitución de lo prestado, más sus intereses.

Sabemos que la acreedora en un primer momento dedujo acción ejecutiva, pero que ésta no prosperó por haberse declarado abandonado el procedimiento. Lo anterior tiene importancia porque cuando pretende volver a demandar, la acción ejecutiva se encuentra prescrita por haber pasado tres años desde que se hizo exigible la obligación. La acreedora, sin embargo, no ejerce la acción ordinaria del mutuo, sino que invoca el art. 2515 inc. 2º del Código Civil, para interponer la misma acción ejecutiva aunque ahora convertida en ordinaria por el plazo de dos años. Esto es indudable ya que deduce la demanda en juicio sumario invocando el art. 680 Nº 7 del Código de Procedimiento Civil que manda que dicho procedimiento se aplicará a “… los juicios en que se deduzcan acciones ordinarias a que se hayan convertido las ejecutivas, a virtud de lo dispuesto en el artículo 2515 del Código Civil”.

Aclarado este punto, hemos de convenir que se produjo una interrupción natural, por el reconocimiento de la deuda, antes de que venciera el plazo de dos años previsto en el art. 2515 inciso 2º. Pues bien, la controversia es si la interrupción implica, además de perderse el tiempo transcurrido, la reanudación de un nuevo plazo de prescripción aunque de la misma acción o si lo que se reanuda es el plazo de la prescripción de las acciones ordinarias. Pensamos que la primera opción es la que permite una mejor interpretación armónica de las disposiciones legales involucradas.

En primer lugar, porque la misma palabra “interrupción” da a entender que algo se ha detenido, pero que después puede continuar sin cambiar de naturaleza. Así sucede con la interrupción de la prescripción adquisitiva, cuando se habla de que después de la interrupción comienza un nuevo plazo es el plazo que corresponde a la prescripción que ha sido interrumpida, sea ordinaria o extraordinaria. Lo propio debe suceder con la interrupción de la prescripción extintiva. Este es por lo demás el criterio de nuestra doctrina más autorizada: “Una vez producida la interrupción – escribe el profesor Ramón Domínguez– … se inicia una nueva prescripción, generalmente de la misma naturaleza que la precedente y conservando los mismos caracteres que la primera. Por tanto tendrá su misma duración” (p. 297). El “generalmente” se explica con una supuesta excepción que también es mencionada por el profesor Domínguez: “Apenas podría señalarse como excepción el caso en que la interrupción resulta del reconocimiento del deudor, habiéndose producido novación de la antigua deuda, pues en este caso la nueva prescripción depende de la naturaleza de la obligación que se crea” (p. 298). En realidad, pensamos que tampoco este caso es una excepción propiamente tal ya que si hay novación, la deuda no se extingue por prescripción sino justamente por esa novación. Cosa distinta es que esta nueva obligación tenga su propio plazo de prescripción conforme a su naturaleza.

Una excepción más real la encontramos en la institución de la llamada “interversión” de la prescripción y que se da respecto a las llamadas prescripciones presuntivas de pago. El art. 2523 del Código Civil dispone que estas prescripciones se interrumpen también natural y civilmente, y luego señala: “En ambos casos sucede a la prescripción de corto tiempo la del artículo 2515”, es decir, la prescripción de cinco años de las acciones ordinarias.

No necesitamos entrar ahora a las razones de esta previsión, ni tampoco a si se debiera aplicar sólo a la interrupción natural o también a la que opera por requerimiento judicial. Lo relevante es que cuando el legislador ha querido que después de la interrupción suceda un plazo de prescripción de una acción diversa (la ordinaria), lo ha señalado de modo expreso.

No habiendo una norma expresa en tal sentido respecto de la interrupción de la prescripción de la acción ordinaria que deriva de la ejecutiva, hemos de llegar a la conclusión a la que arribó el fallo de la Corte, es decir, que la prescripción que sucede es de la misma naturaleza y de idéntico plazo (dos años).

La demanda de Nabila Rifo

31 diciembre, 2017

Ante el 26º Juzgado Civil de Santiago, según informó la prensa, la víctima del atroz delito que remeció al país el 14 de mayo de 2016, Natalia Rifo Ruiz demandó la responsabilidad civil de la sociedad Canal 13 S.A. en conjunto con la animadora Tonka Tomicic, y otras personas naturales. La demandante pide ser indemnizada por el daño moral que le habría causado la retransmisión, en la edición del Matinal del canal denominado Bienvenidos de fecha 12 de abril de 2017, de las imágenes de la declaración del perito ginecológico exhibidas por el canal del Poder Judicial en su transmisión en vivo del juicio oral en el que fue condenado como autor del violento atentado, su anterior conviviente y padre de sus hijos, Mauricio Ortega.

La demanda no sólo reprocha que se haya ventilado públicamente un informe que daba detalles íntimos sobre el estado de los genitales de la demandante y la posible presencia de fluido seminal de un eventual agresor, sino que también la forma en que se abordó y comentó el caso que hasta ese momento no había sido fallado, llegando al extremo, según señala la demandante, de asumir como verídica la estrategia de defensa del imputado, y que consistía en que habría intervenido un tercero desconocido que habría violado a la Sra. Rifo. Sin embargo, es claro que la reclamación principal del libelo está constituida por la vulneración del derecho al respeto de la vida privada de la demandante por la difusión no autorizada de los detalles del informe ginecológico elaborado por el doctor que declaró en el juicio oral.

Una primera cuestión que podría plantearse es si procede que se demande la responsabilidad civil sin que se impute ni se haya establecido previamente la comisión de un delito penal. En otras ocasiones, los medios ante demandas semejantes, se han defendido diciendo que a ellos no se les aplican las reglas generales de la responsabilidad civil del Código Civil, por estar sometidos a un estatuto especial, que sería la ley Nº 19.733, de 2001, sobre Libertades de opinión y de información y ejercicio del periodismo. Se alega que como ésta menciona únicamente la responsabilidad civil deriva de delitos penales cometidos por un medio de comunicación social (arts. 29 y ss.), sólo habría derecho a una indemnización en los casos en los que se acredite que se cometió un delito penal, como injuria o calumnia.

Esta tesis debe rechazarse, y así lo ha hecho la jurisprudencia, ya que el mismo art. 39 dispone que “La responsabilidad penal y civil por los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de las libertades que consagra el inciso primero del número 12° del artículo 19 de la Constitución Política de la República, se determinará por las normas de esta ley y las de los Códigos respectivos”. Entre los Códigos respectivos un lugar fundamental lo ocupará el Código Civil. La única diferencia entre la responsabilidad civil de los medios derivada de un delito penal de injuria o calumnia y la surgida por un ilícito meramente civil, se da en cuanto a la resarcibilidad del daño moral. Como sabemos, entre las reglas de responsabilidad del Código Civil está el art. 2331 que dispone que respecto de imputaciones injuriosas sólo procede indemnización si se prueba daño patrimonial. En cambio, si se condena al medio por el delito penal de injuria y calumnia, se aplicará la regla especial de la ley Nº 19.733, según la cual “La comisión de los delitos de injuria y calumnia…, dará derecho a indemnización por el daño emergente, el lucro cesante y el daño moral” (art. 40 inc. 2º).

De esta manera, si lo que se reprocha a los demandados son imputaciones injuriosas, es decir, dichos o expresiones que ofendan el honor o la honra de la víctima, la demandante puede encontrarse con la dificultad de que sólo ha pedido resarcimiento del daño moral y debería aplicarse a su demanda, dado que no invoca injuria o calumnia penales, la limitación del art. 2331 del Código Civil. Para evitar este resultado, como ha sucedido ya en múltiples ocasiones, podría recurrirse al Tribunal Constitucional que, en general, ha declarado la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la norma.

En cambio, si la demanda, como parece ser el caso, se centra en la lesión del derecho a la intimidad, recupera vigencia el principio de que todo daño debe ser indemnizado, tanto los de carácter patrimonial como aquellos de carácter moral.

No obstante, esto también puede tener algunas dificultades para quien acciona, porque lo que hace el medio no es revelar algo que estaba en la esfera de intimidad de la demandante, sino una declaración prestada en un juicio oral y público. Más aún, se trata de una declaración que ya había sido íntegramente transmitida por el canal del Poder Judicial.

En relación a lo primero, la mayoría de la doctrina sobre el derecho a la intimidad señala que uno de los casos de excepción en que se permite la difusión de hechos propios del ámbito privado de una persona se refiere a lo que se revele con motivo de litigios judiciales, sea civiles o penales. El art. 32 de la ley Nº 19.733 dispone que “La difusión de noticias o informaciones emanadas de juicios, procesos o gestiones judiciales pendientes o afinados, no podrá invocarse como eximente o atenuante de responsabilidad civil o penal, cuando dicha difusión, por sí misma, sea constitutiva de los delitos de calumnia, injuria o ultraje público a las buenas costumbres”, con lo que, a contrario sensu, si la difusión no es en sí misma constitutiva de estos delitos, como sucedería en el caso de los antecedentes ginecológicos de la demandante, el medio podría ampararse, ya sea para eximirse de o al menos atenuar su responsabilidad civil, en que no estaba más que proporcionando información emanada de un juicio pendiente. Es cierto que el inciso final del art. 30 de la misma ley dispone que “Se considerarán como pertinentes a la esfera privada de las personas los hechos relativos a su vida sexual, conyugal, familiar o doméstica…”, pero agrega como excepción: “salvo que ellos fueren constitutivos de delito”, lo que se daría en el caso dado que lo investigaba eran delitos cometidos en el contexto de su relación con su exconviviente.

En el fondo se trata de la causal de justificación de la lesión a derechos de la personalidad como el honor, la vida privada o la imagen que consiste en el ejercicio legítimo del derecho a opinar e informar respecto de hechos que son de “interés público”. Pero esta justificante debe ser apreciada con más rigor mientras más intensa sea la afectación del derecho, y teniendo claro que no es lo mismo “interés público” que “interés del público”: el interés público no se identifica con lo que suscita la curiosidad y el morbo de las audiencias, sino que debe apreciarse objetivamente en cuanto a la necesidad para el bien social de informar o difundir ciertos hechos. De este modo, queda la duda de cuál sería el interés público de transmitir íntegro en un programa con el formato de matinal la declaración del autor de un informe ginecológico sobre la víctima del delito que se juzgaba.

Si se concede que no era realmente de interés público la transmisión del testimonio del perito, podría señalarse que Canal 13 no afectó la vida privada de Nabila Rifo, porque los hechos ya habían sido difundidos públicamente, no sólo ante los asistentes a la audiencia del juicio oral, sino a todo el público a través de la transmisión en directo de dicha audiencia por el Canal del Poder Judicial. En el fondo, quien habría cometido la lesión de la intimidad habría sido el mismo Estado a través del referido canal. Una vez televisado y permitido que cualquier usuario viera la audiencia o que la grabare para luego difundirla, los hechos habrían dejado de ser reservados y habrían pasado a ser públicos, y, por tanto, cualquier medio de comunicación podía usarlos para sus propios fines.

Sin perjuicio de que todo este conflicto puso de relieve el riesgo que constituye la televisación de procesos judiciales y que la Corte Suprema a raíz de los hechos dispuso que no se transmitan las declaraciones de las víctimas ni las audiencias de prueba, no parece que la expectativa razonable de privacidad se haya agotado por la juicio oral.

Sucede algo parecido a un tema que suscitó diferencias jurisprudenciales hace ya varias décadas: las fotos que se tomaban de muchachas en bikini mientras se encontraban en la playa y que después, sin su consentimiento, eran publicadas por un diario de circulación nacional. En un primer momento, se dijo que, como la foto se había captado en un lugar público no se violaba la intimidad de la joven bañista. Con un poco más de reflexión, más tarde se reconoció que el hecho de estar en un lugar público no implica que la persona haya renunciado a todas las expectativas de privacidad, sino sólo a aquellas que son propias del lugar en que se encuentra. Así, la bañista no podía alegar intromisión por el hecho de que los que se encontraban en la playa la observaran, pero sí cuando mediante fotografías captadas sin su consentimiento se permitía que todos los lectores de un diario acceder a tomar conocimiento del hecho y mirar su cuerpo en traje de baño.

Del mismo modo, por el hecho de que en un momento de una larga transmisión televisiva se haga pública la declaración del ginecólogo no impide que se mantenga la expectativa de privacidad respecto de ella, puesto que no sería sencillo encontrar esa imagen nuevamente, incluso si se hubiera grabado todo el proceso. De esta manera, Canal 13, al seleccionar esas específicas imágenes para retransmitirlas teniendo como destinatarios los televidentes del Matinal Bienvenidos, ha vulnerado expectativas de intimidad subsistentes y no podría alegar que no lesionó el derecho al respeto a la vida privada de doña Nabila Rifo.

Por cierto, todo lo anterior queda supeditado a que en el juicio de responsabilidad la demandante acredite el daño moral sufrido y la relación de causalidad del presunto ilícito de los demandados con dichos perjuicios.

Veremos cómo se desarrolla el litigio, y cómo lo decidirán nuestros tribunales de justicia si es que las partes no logran arribar a una conciliación que evite la sentencia.

Lectura interesada, doctrina superada. Réplica a Lucas Sierra

17 diciembre, 2017

En el Nº 462, julio de 2017, de la edición online de la publicación del CEP “Puntos de referencia”, el profesor Lucas Sierra publicó el artículo “El naciturus como persona. Lectura incompleta, doctrina distorsionada”, en el que sostiene que la postura de quienes estimamos que el ser humano es persona jurídicamente reconocida desde la concepción, y no desde el nacimiento, proviene de una lectura fraccionada del art. 55 del Código Civil y da origen a una doctrina que distorsiona la armonía del sistema normativo al restringir la libertad del legislador y limitar así la democracia representativa (Ver texto).

Sierra, con el rigor académico que le caracteriza, cita uno de nuestros trabajos para exponer la posicion que desea impugnar, y lo hace fielmente. Resumamos esta posición que, a su vez, intenta controvertir la tesis que ha sido tradicional durante largo tiempo en nuestra civilística, a saber, que el que está por nacer, nasciturus, no es persona porque conforme al art. 74 del Código Civil la existencia de la persona comienza “al nacer”. Nuestra opinión intenta leer las normas del Código Civil conforme a la Constitución y al Pacto de San José de Costa Rica que expresamente señala que todos los seres humanos tienen derecho a que sean reconocidos jurídicamente como personas (arts. 1.2 y 3), y se fija justamente en que es necesario armonizar la definición de persona natural del art. 55 con la norma del art. 74. El art. 55 define la persona como “todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición”. Esta definición, a nuestro juicio, comprende también al concebido ya que nadie duda de que se trata de un individuo de la especie humana. Por otra parte, una lectura más atenta del art. 74 permite ver que el precepto no se refiere al inicio de la personalidad, sino al principio de una calidad que llama “existencia legal”. Es la “existencia legal” la que queda subordinada al nacimiento y no la “existencia natural o jurídica” de la persona. El sentido de “existencia legal” queda claro al examinar el art. 77 que se refiere a la suspensión de los derechos eventuales de la criatura no nacida y que obviamente concierne exclusivamente a derechos de carácter patrimonial, básicamente hereditarios. Estos quedan en suspenso esperando el nacimiento, es decir, la existencia legal; si el concebido no llega a nacer la ley civil hace como si nunca hubiera existido y ellos pasan a las personas a las que hubieren correspondido si no hubiere sido concebido. En el fondo, la “existencia legal” como término técnico alude a la consolidación de la capacidad patrimonial del concebido, pero no impide que se reconozca la personalidad de éste y su titularidad sobre derechos fundamentales como el derecho a la vida, lo que queda meridianamente claro que con la previsión del art. 75 que dispone que la ley debe proteger la vida “del que está por nacer”, es decir, de ese individuo de la especie humana que, aunque aún en gestación, debe ser reconocido como persona si nos atenemos al art. 55 del mismo Código.

Es decir, lejos de plantear una desarmonía en los preceptos jurídicos esta interpretación produce justamente una mayor armonía en el conjunto de normas del Código Civil y del resto de la legislación. Se explica así que el nasciturus tenga estado civil de hijo, que pueda ser reconocido como hijo no matrimonial, que esté sujeto a la patria potestad y la representación legal de sus padres, que tenga derecho a alimentos, etc.

Pero veamos cuáles son las principales objeciones que plantea la tesis de Lucas Sierra, que pretende retornar a la sencilla interpretación de los civilistas más tradicionales, como Claro Solar, Alessandri, Somarriva y Vodanovic.

La primera objeción consiste en que la tesis de la personalidad del que está por nacer proviene de una lectura incompleta del art. 55, ya que éste justo después de la definición y tras punto seguido contiene la frase “Divídense en chilenos y extranjeros”, y respecto de esta clasificación el artículo siguiente, el 56, se remite a la Constitución: “Son chilenos los que la Constitución del Estado declara tales. Los demás son extranjeros”, siendo claro que desde la Constitución de 1833, vigente cuando se aprobó el Código Civil, hasta la de hoy, la nacionalidad chilena está ligada al nacimiento: “Como se ve –­escribe Sierra–, la regulación que de la nacionalidad han hecho estas tres constituciones consecutivas a lo largo de los siglos es prácticamente igual: tie­nen la nacionalidad chilena, es decir son chilenas y chilenos, los nacidos en el territorio de Chile o los nacidos en el territorio extranjero bajo ciertas con­diciones. En cualquiera de estas hipótesis, el hecho del nacimiento es esencial. No hay nacionalidad sin nacimiento” (p. 4).

Esta lectura incompleta distorsionaría normas del Código Civil como la del art. 181, sobre la determinación del estado civil de hijo; la del art. 26 que clasifica a las personas según la edad, y la del 75 que protege la vida del que está por nacer. En lo referido al art. 181 que establece que una vez determinada la filiación –que no siempre ocurre con el nacimiento como parece entender Sierra– se retrotrae al momento de la concepción, lo que no sería más que aplicar el principio de que es posible asignar derechos a un nasciturus condicionados a su nacimiento, lo que concuerda con la regla prevista en el art. 77. El art. 26 que dispone que se llama infante o niño todo el que no ha cumplido siete años se funda en una práctica universal de que la edad se cuenta desde el nacimiento, de allí que sea inconsistente sostener que el nasciturus debe ser considerado infante y que deja de serlo cuando cumple siete años contados desde el nacimiento y no desde la concepción. Respecto del art. 75 Sierra señala que, si fuera correcta la tesis de la personalidad, devendría una norma superflua, ya que si el nasciturus es persona, dado que obviamente la ley protege la vida de todas las personas, no se entiende el propósito de esa disposición: “La pregunta inevitable aquí es ¿por qué el legis­lador estableció este precepto si, como sostiene la doctrina que vengo criticando, el estatuto de persona se constituye al momento de la concep­ción? ¿Por qué, siendo el nasciturus persona, hacía falta esta disposición? Si la ley protege la vida de todas las personas ¿por qué fue necesario expresar, excepcionalmente, que ella protege la del que está por nacer?” (p. 6). De esta manera, Sierra piensa que la interpretación más sensata y armónica del Código Civil consiste en que éste, si bien no reconoce al nasciturus como persona, asume que la vida intrauterina es valiosa y digna de protección.

Esta misma idea sería congruente con el texto del art. 19 Nº 1 de la Constitución, en el que, por una parte, se asegura el derecho a la vida a todas las personas (nacidas) y se delega al legislador la tarea de proteger la vida del que está por nacer, en cuanto bien jurídico constitucionalmente valioso. Esta interpretación permitiría la deliberación de la comunidad política representada por el legislador sobre cómo ponderar los derechos de la madre y el interés “por la vida intrauterina” y así determinar las formas en que se admitirá el aborto. Considerar persona al nasciturus impediría cualquier solución que no fuera su prohibición absoluta: “La única alternativa para el legislador sería la prohibición, tal como se prohíbe terminar con la vida de una persona nacida” (p. 11), lo que implicaría prescindir de toda consideración de los intereses de la mujer embarazada.

Puede apreciarse, en consecuencia, que el interés central del autor para excluir al que está por nacer del estatuto de persona no está en una mejor determinación dogmática de los conceptos ni en la lógica del sistema normativo, sino en que, en su opinión, esa admisión impediría despenalizar cualquier forma de aborto. Pero esto significa asumir como petición de principio que es razonable que el aborto no sea prohibido absolutamente y que el legislador debe tener un margen de libertad para desproteger la vida del no nacido. La tesis de la civilística nacional, que dicho sea de paso nunca fue partidaria de despenalizar el aborto, le resulta funcional a su propósito y por ello la asume con un entusiasmo por lo tradicional digno de mejor causa. Pero se convendrá en que lo relevante es si los seres humanos concebidos no nacidos son o no personas y quedan o no sometidos a las deliberaciones de las mayorías expresadas en el Poder Legislativo. ¿Se imagina el lector que en las discusiones sobre la abolición de la esclavitud, alguien hubiera señalado como argumento para mantener la institución, que reconocer a los esclavos como personas implicaría limitar la libertad del legislador para regular la forma en que se puede disponer de ellos?

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que hay autores que han defendido la despenalización del aborto incluso aunque se afirme que el nasciturus es tan persona como la madre gestante. El célebre argumento del violinista de Judith Thomson, reeditado en Chile por Carlos Peña bajo la idea de la inexigibilidad de actos supererogatorios, parte de la base de que el embrión humano sea considerado persona. En el mismo sentido, la afirmación de que si se trata de una persona ya nacida se impone la prohibición absoluta de atentar contra su vida no es correcta, ya que también respecto de ellas el Derecho levanta la sanción penal e incluso justifica conductas típicamente homicidas, como por ejemplo sucede en la legítima defensa.

De esta manera, tanto el art. 75 del Código Civil como el inciso 2º del art. 19 Nº 1 de la Constitución tienen una lectura alternativa a la propuesta por Sierra, que parece más compatible con su ratio o espíritu. Aunque el que está por nacer sea jurídicamente persona, se trata de alguien que está en una situación de extrema vulnerabilidad y por ello se justifica que exista un mandato legal y constitucional especial de que se proteja su vida.

En relación con la disposición del art. 26, hay que advertir que el uso universal de contar la edad desde el nacimiento se justifica, no por un desconocimiento de la personalidad prenatal, sino por evidentes razones prácticas ya que el hecho del nacimiento es verificable por medios relativamente simples, lo que no sucede, al menos en el estado actual de la ciencia, con la concepción. Pero esta circunstancia accidental y contingente no quita que, desde el sentido literal, quien está en el vientre materno es un infante, ya que no ha cumplido aún siete años. Algo similar ocurre con el recién nacido: aún no ha cumplido ni siquiera un año, pero es evidentemente menor de siete, y debe ser calificado de infante. Por tanto, esta interpretación en vez de producir tensión con el artículo precedente los armoniza, ya que se explica mejor que el art. 25 hable de niño como individuo de la especie humana, expresión en la que naturalmente queda incluido el que está por nacer.

La idea de que el art. 181 del Código Civil no es más que una manifestación de la retroactividad en la adquisición de derechos reconocida por el art. 77 y no un reconocimiento de personalidad, puede ser refutada haciendo ver que lo que el precepto retrotrae no son sólo los derechos de la filiación, sino el mismo estado civil de hijo, estado civil que universalmente en nuestra doctrina tiene la calidad de un “atributo de la personalidad”. Por ello es que la misma ley civil no tiene inconvenientes en tratar de hijo al que está por nacer, como sucede en el inciso 2º del art. 243, que expresamente dispone que la patria potestad se ejerce sobre los bienes del “hijo” que está por nacer.

En cuanto a la idea de que la lectura del art. 55 que hacemos sería incompleta por omitir la mención que hace el precepto de la división de las personas en nacionales y extranjeros, hemos de decir, en primer lugar, que se trata simplemente de interpretar dos partes que claramente son diferentes de un mismo precepto, en lo que también es unánime la doctrina civil. Obviamente, la primera parte es una definición, mientras la segunda es una de las clasificaciones de las personas que se contienen en este y en los artículos siguientes: nacionales y extranjeros, domiciliados y transeúntes. Es claro que una mera clasificación no puede desvirtuar lo que es una definición de un término legal, máxime si ella pone un especial énfasis en desvirtuar la antigua idea de que la personalidad viene dada por el estado o posición que se ocupa en la sociedad y la familia: “cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condición” (cfr. Goldenberg Serrano, Juan Luis, “Una propuesta de reconstrucción del sentido original del estado civil en el Código Civil chileno“, en Revista de Estudios Histórico Jurídicos 39, 2017, pp. 299-328).

Dado que la Constitución vigente, de 1833, ya regulaba el estatuto de la nacionalidad el codificador se remitió a esas normas en el art. 56. Estas normas, al otorgar la nacionalidad por el criterio del ius soli, no pueden sino partir de la forma tradicional de conexión entre el ser humano y el territorio de un estado, que se produce con el nacimiento. Pero eso no puede querer decir que el no nacido no tenga personalidad, porque eso significaría ligar esta última a la nacionalidad, manteniendo ideas que ya han sido superadas, sobre todo por la protección de los derechos de las personas que no tienen ninguna nacionalidad (apátridas). Además, existen soluciones que sin negar la personalidad del nasciturus permiten atribuirle un estatuto de nacionalidad, ya sea porque sigue la nacionalidad de la madre (por aplicación subsidiaria del ius sanguinis) o, por último, porque se llegue a la conclusión de que los no nacidos son considerados extranjeros que pueden adquirir la nacionalidad chilena cuando nazcan. De esta manera, la frase final del art. 55 no implicaría dificultad alguna para incluir como persona natural al concebido en cuanto individuo de la especie humana. O bien es chileno o si no extranjero que llegará a ser chileno. Andrés Bello no tenía por qué dar explicaciones sobre esto, porque para el ámbito del Derecho Civil él mismo había aplicado el criterio, innovador en su tiempo, de igualdad en el goce y adquisición de derechos, como lo manifiesta claramente el art. 57. Por eso, sea que el concebido sea nacional o sea extranjero puede gozar y adquirir todos los derechos civiles regulados por el Código porque en ambos casos es persona.

Por último, Lucas Sierra se muestra alarmado de las consecuencias que tendría para nuestro ordenamiento jurídico si se reconociera que el embrión humano es persona: “Si se obrara en consecuencia con la doctrina que aquí se critica, los efectos prácticos de considerar persona al nasciturus son insospechados. Habría que modificar un enorme conjunto de reglas jurídicas” y después de citar ejemplos tan rebuscados como que un insulto a la mujer embarazada podría extenderse a la criatura que lleva en su vientre, termina señalando que “la imaginación puede ser aquí ilimi­tada, como ilimitadas pueden ser las absurdas consecuencias jurídicas de considerar persona al nasciturus” (p. 11). La realidad es que no se hace necesario cambiar casi ninguna norma, porque incluso partiendo por las de la nacionalidad siempre es posible darles una interpretación que combine la subjetividad jurídica del que está por nacer con su posición y circunstancias especiales. Por el contrario, negarle dicha personalidad ocasiona que una multitud de disposiciones constitucionales y legales devengan en inconsistentes. Una prueba de que el reconocimiento jurídico de la personalidad del concebido no produce los descalabros temidos por el profesor Sierra, puede encontrarse en el sistema jurídico argentino, muy semejante al nuestro. El Código Civil de 1870 reconoció sin problemas a la que denominó “persona por nacer”. Por lo que sabemos, no ha habido ninguna catástrofe dogmática o de aplicación de normas constitucionales, civiles o penales en más de un siglo de vigencia de dicho Código. Tanto es así que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, de 2015, no tiene inconvenientes en afirmar con toda claridad que la existencia de la persona humana comienza con la concepción (art. 19) y que la persona por nacer debe incluirse entre las personas con incapacidad de ejercicio (art. 24 letra a). Ni siquiera dicho reconocimiento ha sido obstáculo para que la Corte Suprema argentina declarara inconstitucional la penalización del aborto en caso de violación (sentencia de 13 de marzo de 2012, “F., A. L. s/ medida autosatisfactiva”).

Aprovechamos la ocasión para analizar las dificultades que, en la misma línea del artículo de Lucas Sierra, manifiesta el voto de mayoría de la sentencia del Tribunal Constitución que rechazó los requerimientos presentados en contra el proyecto de ley de despenalización del aborto en tres causales, respecto a aplicar la expresión del art. 55 del Código Civil, individuo de la especie humana, al que está por nacer (sentencia de 28 de agosto de 2017, rol Nº 3515). La principal es una forma un poco más tosca del planteamiento de Lucas Sierra sobre la consideración de la edad. Dice la sentencia que “Al utilizar como factor de no distinción la edad, hay un problema porque ésta se cuenta a partir del nacimiento. Consecuente con eso, el Código dice que la concepción se infiere de la época del nacimiento según una regla que entrega (artículo 76). Y el estado civil de hijo se prueba mediante el certificado de nacimiento (artículo 305)”. Prosigue señalando que el art. 74 dispone que la existencia legal de la persona principia al nacer, y que el Código Civil no le da la denominación de persona al concebido, usando en cambio otras expresiones como “criatura” o “no nacido” (cons. 65º).

Este último es un argumento muy pobre porque en esas expresiones está implícito el concepto de sujeto de derechos (la criatura humana en gestación; el ser humano que aún no ha nacido) y no se hace cargo que otras expresiones usadas por el Código que más claramente implican el reconocimiento de personalidad del concebido como cuando le da el calificativo de “hijo” (art. 243 inc. 2º).

Lo del art. 74 ya lo hemos respondido y basta con reiterar aquí que la “existencia legal” de la persona se refiere no a su reconocimiento como sujeto de derechos, sino únicamente a la consolidación de su capacidad para adquirir derechos patrimoniales. No es lo mismo así inicio de la personalidad (que comienza con la concepción) que inicio de la “existencia legal” de la persona (que se produce con el nacimiento).

Finalmente, que el art. 55 mencione la edad como factor de no discriminación no quiere decir nada respecto de la personalidad del individuo humano aún no nacido. Obviamente al mencionar la edad lo que quiere decir el codificador es que el desarrollo cronológico de un individuo humano no justifica hacer distinciones en cuanto a su calidad de persona. No por nada se habla respecto del que está por nacer, de una edad gestacional. Es más, el mismo proyecto de ley cuya constitucionalidad declaró el Tribunal Constitucional hace distinciones de esa edad para autorizar el aborto en caso de violación.

Las normas de los arts. 76 y 305 son impertinentes al propósito para el que se las invoca, porque ellas se refieren a pruebas que sólo son necesarias tratándose de personas que ya han nacido.

Debemos reiterar, sin embargo, que este considerando de la sentencia, como los demás que niegan que el concebido tenga el estatus de persona en la Constitución, no puede considerarse doctrina del Tribunal, ya que, dada la prevención del Ministro Hernández quien abunda en señalar que no está de acuerdo con calificar al concebido como un mero interés o cosa valiosa y no como un ser humano con dignidad y derechos, se ha producido en esta materia un empate de cinco votos contra cinco. El empate implica que jurídicamente el Tribunal no se pronunció sobre este punto, y que, por tanto, se mantiene vigente el precedente de la sentencia rol Nº 740, de 2008, que afirmó que desde su concepción el ser humano debe ser reconocido como persona, tanto constitucional como legalmente: “si al momento de la concepción surge un individuo –reflexiona la sentencia– que cuenta con toda la información genética necesaria para su desarrollo, constituyéndose en un ser distinto y distinguible completamente de su padre y de su madre […], es posible afirmar que estamos frente a una persona en cuanto sujeto de derecho. La singularidad que posee el embrión, desde la concepción, permite observarlo ya como un ser único e irrepetible que se hace acreedor, desde ese mismo momento, a la protección del derecho y que no podría simplemente ser subsumido en otra entidad, ni menos manipulado, sin afectar la dignidad sustancial de la que ya goza en cuanto persona” (cons. 50º).

Sostener lo contrario es, por tanto, una lectura interesada (por el anhelo de legalizar el aborto) que supone retroceder hacia una doctrina civil patrimonialista, ya felizmente superada.

El veterano de tres guerras y la devolución de libros al Perú

3 diciembre, 2017

La Biblioteca Nacional de Chile, en ceremonia efectuada el pasado 28 de noviembre de 2017, hizo entrega a la Biblioteca Nacional de Perú, de 720 libros que pertenecieron a esta última y que fueron traídos a Chile durante la Guerra del Pacífico. Esta “devolución” se suma a la efectuada en noviembre de 2007 cuando fueron restituidos 3.788 libros. Los nuevos ejemplares fueron detectados durante un trabajo de inventario de colecciones iniciado en 2013, gracias a que tenían estampado el sello de la antigua “Biblioteca Pública de Lima”.

Esta noticia puede conectarse con uno de los recuerdos del abogado y militar chileno, José Miguel Varela (1856-1941), que se contienen en el libro “Un veterano de tres guerras” escrito por Guillermo Párvex, y que se ha convertido en uno de los libros más vendidos de los últimos años. El relato de Varela, que luchó en la guerra del Pacífico, la de Arauco y la guerra civil de 1891, fue recogido por el abuelo del autor en algunos cuadernillos que permanecieron en la familia, hasta que en 2004 éste los encontró y los transcribió con las adecuaciones necesarias para dar continuidad a la narración.

Pues bien, según el relato, José Miguel Varela, después del ingreso del Ejército chileno a Lima en enero de 1891, recibió del coronel Pedro Lagos el encargo de instalarse, junto con un grupo de soldados, en la Biblioteca de la ciudad, para seleccionar los libros que considerara de mayor interés y despacharlos a Chile donde serían recibidos por la Biblioteca Nacional de Santiago, como parte de la retribución de guerra. Anota que dicho encargo le fue encomendado considerando su profesión de abogado.

Varela se reconoce reticente frente a esta misión, pero sin mayor dilaciones pone manos a la obra y se instala en el edificio de la Biblioteca que está completamente abandonado y con cientos de libros desperdigados por sus suelos, sin orden ni concierto. Luego de reponer los libros en las estanterías, quedan espacios vacíos que le hacen presumir que poco menos de la mitad de la colección no está en su sitio y que probablemente fueron robados en los saqueos que precedieron a la entrada del Ejército chileno en la capital peruana. Más tarde, descubrirá antecedentes de un saqueo de más de 5.000 libros en 1853 y de la pérdida de otro gran número de obras en un incendio en 1866.

En la tarea de selección y embalaje de los libros, Varela tuvo la colaboración de un periodista y escritor peruano que había sido subdirector de la Biblioteca y que se llamaba Ricardo Palma. Si bien en un comienzo pretendió que los ocupantes chilenos dejaran el edificio, ante la firme actitud de Varela quien lo conminó a irse a su casa o ayudarle en su misión, Palma se avino a cooperar con el chileno: “ahora el jefe es usted señor oficial”, le dijo en señal de sumisión, aunque también actuaba con el interés de evitar la partida de los ejemplares más valiosos. No temía así discutir con Varela sobre la selección de algún ejemplar, tratando de convencerlo de que debía permanecer en Lima. Entre ambos, convinieron así que si había dos copias de un mismo libro, una se embalaba para Chile y otra permanecía en Perú. Varela tenía que estar alerta porque Palma no trepidaba en ocultar ejemplares. De modo que cuando el secretario regresaba por las noches a su casa, Varela revisaba minuciosamente su oficina para descubrir obras que durante el día Palma había escondido en cajones, repisas y otros escondites. El oficial chileno no recriminaba a su ayudante peruano por estos ocultamientos, y Palma también guardaba silencio por las “confiscaciones” nocturnas del primero. Pareciera que había una mutua comprensión por el patriotismo que ambos demostraban en el medio del conflicto armado. Terminada la labor, a fines de febrero de 1881, personal de la Intendencia General del Ejército retiró los baúles con los libros embalados y los llevaron al puerto del Callao, donde serían trasladados por mar a Valparaíso y luego a Santiago.

Varela no puede olvidar su profesión jurídica, y señala en su relato que inicialmente dudaba sobre la legitimidad de esta labor, hasta que finalmente se convenció de que las convenciones internacionales imponían en caso de guerra que el país vencido compensara los gastos en que había incurrido el vencedor.

La verdad es que el veterano podría haber recordado la disposición del art. 640 del Código Civil que desde 1857 regulaba como una forma de ocupación la llamada “captura bélica”: “El Estado se hace dueño de todas las propiedades que se toman en guerra de nación a nación, no sólo a los enemigos sino a los neutrales, y aun a los aliados y los nacionales según los casos, y dispone de ellas en conformidad a las Ordenanzas de Marina y de Corso”. Las Ordenanzas de Marina y de Corso sólo se aplicaban a un tipo de captura bélica: las llamadas “presas”, esto es, naves o mercancías tomadas en guerra marítima. La captura bélica en guerra terrestre distinguía entre “botín”, si se trataba de bienes muebles, y “conquista” si se trataba de inmuebles o territorios.

Para entender este precepto es muy útil consultar la obra que el mismo Bello dedicó a la exposición del Derecho Internacional de la época, en su libro titulado Principios de Derecho de Gentes, editado en 1833, y con una segunda y tercera edición, ahora con el título de Principios de Derecho Internacional en 1844 y 1864.

Se explica aquí por qué la captura bélica se comprende como una forma del modo de adquirir ocupación, que como sabemos sólo tiene lugar respecto de las cosas que carecen de dueño. Lo que sucede, enseña Bello, que el derecho de la guerra hace que las cosas del enemigo se conviertan en res nullius, es decir, en cosas que nunca han tenido dueño: “Según el derecho de la guerra reconocido por las naciones antiguas, y aun en gran parte por los pueblos modernos–escribe–, luego que un soberano la declara a otro, todos los súbditos del primero pasan a ser enemigos de todos los súbditos del segundo […] es lícito usar de violencia contra ellos en cualquier parte, como no sea territorio neutral; las cosas del enemigo, ya consistan en efectos materiales, ya en derechos, créditos o acciones, se vuelven respecto de nosotros res nullius; podemos apoderarnos de ellas donde quiera que se encuentren, menos en territorio neutral; y ocupadas verdaderamente, podemos luego transferir su propiedad aun a las naciones neutrales” (Principios de Derecho Internacional, en Obras completas de Andrés Bello, Fundación La Casa de Bello, Caracas, 1954, t. X, p. 205).

Por ello, agrega, “el derecho estricto de la guerra nos autoriza para quitar al enemigo, no solamente las armas y los demás medios que tenga de ofendernos, sino las propiedades públicas y particulares, ya como satisfacción de lo que nos debe, ya como indemnización de los gastos de la guerra, ya para obligarle a una paz equitativa, ya en fin para escarmentarle y retraerle a él y a otros de injuriarnos” (Principios cit…, p. 224).

Sin embargo, el mismo Bello apunta que este rigor se ha ido atenuando en los tiempos modernos, de modo que el apoderamiento de la propiedad privada es sustituido por el uso “infinitamente más igual y humano” de imponer moderadas contribuciones a las ciudades y provincias conquistadas, en vez de confiscar bienes de particulares: “Se ocupa, pues, el territorio, sea con el objeto de retenerlo, o de obligar al enemigo a la paz. Se toman igualmente los bienes muebles pertenecientes al público. Pero las propiedades privadas se respetan, y sólo se impone a los particulares el gravamen de las contribuciones de que acabo de hablar” (p. 225). Como se ve, la moderación sólo se extiende a las propiedades privadas, pero no a los bienes muebles públicos.

Los libros de la Biblioteca de Lima eran bienes muebles de propiedad pública por lo que, según el derecho de la guerra vigente, eran susceptibles de captura bélica.

El Estado de Chile, en consecuencia, se hizo legítimo dueño de dichos bienes. Hemos de convenir, en consecuencia, que la devolución de estos libros debe entenderse como un gesto de buena voluntad, pero jurídicamente es una donación gratuita, y no propiamente una restitución.

Otra solución, quizás más acorde con la realidad de lo que se quiso hacer, sería pensar que Chile renuncia, sin efecto retroactivo, al derecho de captura bélica. En tal caso, podría aplicarse el derecho del posliminio, institución en virtud de la cual las cosas que son represadas por la nación a la que habían sido extraídas, vuelven al dominio de sus dueños originales: “Dase este nombre – enseña Bello– al derecho por el cual las personas o cosas tomadas por el enemigo, si se hallan de nuevo bajo el poder de la nación a que pertenecían, son restituidas a su estado primero. En este caso, el público, y los particulares vuelven al goce de los derechos de que habían sido despojados por el enemigo: las personas recobran su libertad, y las cosas retornan a sus antiguos dueños”. Añade Bello que “De los principios expuestos en este artículo, se colige evidentemente que los efectos apresados, y después abandonados por el captor, no pasan a ser res nullius, ni su ocupación confiere un título de propiedad, mientras subsiste el derecho de postliminio sobre ellos” (Principios cit…, p. 232).

Una forma de abandono podría darse, nos parece, por la renuncia al dominio adquirido por captura bélica a favor de la nación que, al ser vencida en guerra, hizo posible aquella forma de ocupación y que ahora podría ejercer el derecho del posliminio, es decir, la recuperación de la propiedad de bienes que eran suyos o de sus ciudadanos.

Nos imaginamos que esta solución sería del agrado del abogado Varela, nuestro “veterano de tres guerras”.

¿Hacia un “tercer sexo”? Reflexiones sobre una reciente sentencia del Tribunal Constitucional alemán

19 noviembre, 2017

La llamada ideología de género, que no hay que confundir con los estudios o teorías de género, porque estas abogan por una mayor igualdad entre hombres y mujeres, mientras que la primera busca suprimir esa distinción y dejar atrás lo que motejan como “estructura binaria o heteronormativa” del sexo, después de instrumentalizar a las personas que sufren disforia de género (trans), ha pasado ahora a construir como un “nuevo género” el de quienes antiguamente se denominaban “hermafroditas” y ahora reciben el nombre de “intersexuales”. Por eso, la sigla LGBT ya quedó obsoleta y ahora los representantes del activismo de la “diversidad sexual” señalan que lo correcto es LGBTI (lesbianas, gays, bisexuales, transexuales e intersesuales).

La “intersexualidad” no es en verdad una sola condición, sino que el término comprende una gran variedad de trastornos del desarrollo sexual que pueden darse en un número, afortunadamente muy menor, de los niños que nacen. Su característica común es que por razones genéticas, fisiológicas o anatómicas existe una cierta ambigüedad que impide o al menos dificulta determinar si se trata de individuos pertenecientes al sexo masculino o al sexo femenino. Así, por ejemplo, la criatura nacida puede tener un sexo genético masculino (con cromosomas XY), pero que no desarrolla claramente testículos (que parecen ovarios) y tiene una abertura parecida una vagina con un micropene que puede llegar a confundirse con un clítoris. Se ha descubierto que una de las causas de estas anomalías proviene de la insensibilidad a los andrógenos por la mutación del gen responsable de esta recepción. Los casos son variadísimos por lo que las asociaciones científicas los suelen agrupar bajo el nombre de Disorders of Sexual Development (DSD).

Estos casos son conocidos desde muy antiguo, y la medicina, junto a la psicología, han ido buscando diversas formas de tratamientos, incluyendo intervenciones quirúrgicas, pero siempre con el propósito de definir al nacido ya sea como niño o como niña. Para un resultado satisfactorio de estos tratamientos es vital el diagnóstico precoz y el acompañamiento de la familia. No obstante, desde hace algunos años los activistas de la ideología de género vieron que la intersexualidad podría ser funcional a su lucha por reemplazar la diferencia entre varón y mujer por una pluralidad de géneros, construidos sobre la base de la autopercepción. Comenzaron a abogar así, al igual que en el caso de los transexuales, que la intersexualidad no debería verse como una patología médica, sino como una expresión más de la identidad de género de esas personas. Por ello, rechazan que se realicen intervenciones irreversibles en niños e incluso reivindican el derecho de los intersexuales a no identificarse ni como varón ni como mujer.

En este contexto, Alemania ya había legislado el 2013 para permitir que un niño fuera registrado en el Registro Civil dejando en blanco las dos casillas por las que se indica el sexo. Ahora, el Tribunal Constitucional, por sentencia conocida el 8 de noviembre de 2017, señala que es inconstitucional que la Ley de Estado Civil (Personenstandsgesetz – PStG) no provea una tercera alternativa de registro, junto a las de femenino y masculino, para que afirme positivamente un género distinto para una persona cuya identidad de género no pueda ser asignada permanentemente ni al género femenino ni al género masculino.

Los hechos del caso son sencillos: una persona, a la que se identifica sólo con el nombre de Vanja, que había nacido en 1989 y que fue registrada como niña, por padecer el síndrome de Turner (su cariotipo no es ni XX ni XY, sino sólo X), alega que no se siente mujer pero tampoco hombre. Por ello pide una rectificación de su partida de nacimiento con el fin de que se elimine su asignación al género femenino y sea reemplazada por la de “inter/diverso” o sólo “diverso”. El Registro Civil rechazó la solicitud sobre la base de que la ley sólo establece las opciones de varón y mujer y, para los casos en los que sea imposible determinar el sexo, que se dejen sin llenar las casillas relativas al sexo. La persona recurrió al Tribunal local (Amtsgericht), el que también denegó la petición, lo que fue confirmado por el Tribunal Superior. Finalmente, el afectado recurre al Tribunal Constitucional y demanda que se declare inconstitucional la ley porque, al no permitir la constancia de un género distinto al masculino o femenino, violaría los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la no discriminación.

El Tribunal da la razón al recurrente y señala que en el derecho general de la personalidad se contiene la protección de la identidad de género en cuanto constitutiva de la personalidad individual. Añade que la identidad de género de personas que no pueden ser clasificadas ni como varones ni como mujeres es también protegida por dicho derecho general de la personalidad. La ley vigente, al no permitir una constancia positiva de esta identidad, vulnera ese derecho constitucional, sin que sea suficiente que se contemple la posibilidad de que no se califique a la persona ni como mujer ni como varón, puesto que el reclamante no se ve como una persona “sin género”, sino que se percibe a sí mismo como perteneciendo a un género que “va más allá” de lo masculino o femenino. El Tribunal estima que, como hay diversas opciones que se podrían seguir para respetar la normativa constitucional, es mejor encomendar al legislador para que en un plazo que vencerá el 31 de diciembre de 2018, pueda ajustar la ley a los criterios determinados en la sentencia, ya sea abriendo una tercera casilla de “género” para estas personas o prescindiendo de la información sobre el género en los registros del estado civil (Ver texto de sentencia en alemán)

¿Podría presentarse un caso parecido en nuestro país? Recordemos que la Ley de Registro Civil (texto refundido D.F.L. Nº 1, 2000) dispone que en toda inscripción de nacimiento se debe indicar “el sexo del recién nacido” y que incluso el Oficial de Registro Civil tiene facultad para oponerse a la solicitud de ponerle un nombre “equívoco respecto del sexo” (art. 31 Nº 2 LRC). Esta mención del sexo es considerada un requisito esencial de la inscripción de nacimiento (art. 33 LRC). Aunque no se especifica, se entiende que sólo se refiere al sexo biológico y binario de varón y mujer, ya que bajo esa estructura está basado todo nuestro ordenamiento jurídico e incluso aparece en la misma Constitución en el art. 19 Nº 2: “Hombre y mujeres son iguales ante la ley”. Es cierto que si se ha asignado erróneamente el sexo en el nacimiento a una persona, ésta puede pedir una rectificación de la partida ante el juez, y éste deberá proceder a corroborar lo afirmado por el reclamente mediante informe de peritos médicos. Pero en tal caso, el dictamen sólo permitirá pasar de hombre a mujer o viceversa y no será posible que se deje constancia de una tercera categoría. ¿Podría pedirse la inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional como sucedió en el caso alemán? Por cierto, el recurso podría deducirse pero estimamos que debería ser desechado ya que, como vimos, es la misma Constitución la que consagra el sexo binario, de modo que no puede ser inconstitucional una ley que así también lo establece.

Yendo un poco más al fondo, parece haber razones más que fundadas para considerar incorrecta la decisión del Tribunal Constitucional alemán. Algunas dicen relación con el bienestar de las mismas personas intersexuales y otras conciernen a intereses de carácter colectivo o social. En cuanto a lo primero, es muy dudoso que una persona que haya nacido con estos trastornos del desarrollo sexual desee ser considerado un “tercer sexo”. La inmensa mayoría aspira a tener un sexo lo más definido posible, ya sea femenino o masculino. Por lo mismo, la mayor parte de los especialistas médicos aconsejan realizar un programa de intervenciones durante la infancia para lograr los mejores resultados posibles en la identificación de la persona como varón o como mujer, todo por cierto con el previo acuerdo de los padres. No parece que el que estas personas tengan una categoría legal diversa a la del sexo femenino o masculino, les vaya a ayudar a superar sus problemas físicos y psicosociales.

Desde el punto de vista social o colectivo, es claro que la cultura universal, así como los ordenamientos jurídicos están fundados en la estructura dual y complementaria de la identidad sexual de hombres y mujeres. Por ello, la solución de sencillamente calificar a estas personas como un “tercer género” en el Registro Civil pone en jaque no sólo las instituciones del Derecho de Familia sino de todo el orden social que se encuentra articulado por la diferencia entre varón y mujer (edades de jubilación, permisos y fuero laboral por maternidad o amamantamiento, distinciones en la práctica de deportes, cuotas de discriminación positiva, etc.).

Por todo esto, resulta más razonable el fallo de la Corte de Casación francesa de mayo de 2017 que ante un caso similar resolvió que no cabía establecer un “tercer sexo”. Esta vez, una persona de 63 años, que fue inscrita al nacer como varón, pide que se rectifique su inscripción de nacimiento y se le califique como de “sexo neutro”, ya que se considera intersexual (según el informe médico tenía una vagina rudimentaria, un micropene y carecía de testículos), no obstante lo cual se había casado con una mujer con la cual había adoptado una hija. Su solicitud fue acogida por el Tribunal de Familia de Tours, pero esa decisión fue revocada por el Tribunal de Apelación de Orleans. El demandante recurrió ante la Corte de Casación invocando el derecho a la identidad sexual que estaría protegido por el art. 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos (derecho a la vida privada). La Corte rechazó el recurso por estimar que “la dualidad de las declaraciones relativas al sexo en los actos de estado civil persigue un objetivo legítimo en el sentido de que es necesario para la organización social y jurídica, de la que constituye un elemento fundador” y “que el reconocimiento por parte del juez de un ‘sexo neutral’ tendría profundas repercusiones en las reglas de la ley francesa construidas a partir de la binaridad de los sexos e implicaría muchas modificaciones legislativas de coordinación”. De esta manera, la posible interferencia con la vida privada del demandante no resulta desproporcionada dado el objeto legítimo perseguido (Ver texto de sentencia en francés).

A nuestro juicio, la decisión francesa es más sensata que la alemana, que ha puesto al legislador ante una tarea terriblemente destructiva no sólo del orden familiar, sino de toda la estructura jurídico-social. Habrá que esperar para saber cómo el Bundestag (Parlamento Federal alemán) enfrentará este dilema en que le han puesto los jueces del Tribunal Constitucional.

Sarita Vásquez y el Mío Cid

12 noviembre, 2017

La Corte de Apelaciones de Santiago, por fallo unánime de 10 de noviembre de 2017 (rol Nº 5122-2017), confimó en todas sus partes la sentencia de la jueza del 25º Juzgado Civil que dio lugar a la demanda que una hermana y dos sobrinas de Sarita Vásquez Salas, fallecida el año 2011, interpusieron contra Canal 13 S.A. por las ofensas y burlas que el personaje televisivo “Yerko Puchento” realizó en contra de Sarita en el programa Vértigo, emitido en octubre de 2013, es decir, más de dos años después de su muerte (Ver sentencia de 1ª instancia).

Las demandantes exponen cómo con ocasión del matrimonio de su hermana y tía con el esteticista Gonzalo Cáceres y su posterior separación, los medios de prensa se ensañaron con Sarita haciéndola víctima de todo tipo de imputaciones y de crueles bromas que se centraban en dudar de su identidad sexual femenina y en su apariencia física. Después de su muerte, pensaron que tales difamaciones terminarían. De allí la angustia y el dolor que sufrieron al ver que el personaje Yerko Puchento, con ocasión de la participación de Gonzalo Cáceres en el programa Vértigo, volvía a ensañarse con Sarita haciéndola nuevamente víctima de ofensas seudohumorísticas. Por ello, demandan indemnización del daño moral sufrido en contra de Canal 13 responsable de haber emitido el programa con ese contenido.

Varios elementos son interesantes de analizar del caso, pero deseamos centrarnos en esta ocasión en tres de ellos, que constituyeron parte de la defensa del medio demandado. El primero se refiere a la procedencia de la indemnización del daño moral por los ilícitos cometidos por los medios de comunicación que se regirían exclusivamente por la ley Nº 19.733, sobre libertad de opinión e información. Un segundo aspecto es la admisibilidad de la defensa de la culpa de la víctima en estos casos. Finalmente, el problema más complejo: si cabe reclamar por las violaciones al derecho al honor de las personas fallecidas.

Abordando el primer problema, el Canal 13 demandado alegó que no se daban en el caso los presupuestos para indemnizar perjuicios por afectaciones al honor conforme a la ley Nº 19.733, que habría establecido un régimen especial para los medios de comunicación social, que sería de aplicación preferente al Título XXXV del Libro IV del Código Civil. Este régimen permitiría la indemnización de perjuicios por afectaciones al honor cometidas a través de dichos medios de comunicación, sólo en el caso de que ellas sean constitutivas del delito penal de injuria o calumnia. Si no hay delito penal, se asumiría que la lesión tendría una envergadura inferior y bastaría para su reparación el ejercicio del “derecho de aclaración o rectificación pública y gratuita”, contemplado en el Título IV de la Ley N° 19.733. En el caso, no hubo sentencia penal condenatoria y no podría el juez civil atribuirse la competencia para calificar penalmente los hechos. La demanda sería, en consecuencia, inadmisible.

En relación con esto, la sentencia califica de restrictiva la tesis del demandado, y por el contrario apunta a que de la distinción que hacen, tanto la Constitución como la ley Nº 19.733, entre “delitos y abusos”, se deduce que los medios responden por delitos y por hechos ilícitos que no sean calificados como tales (abusos): “es a ambos a los que el artículo 39 de la Ley N° 19.733 –se lee en la sentencia– apareja el nacimiento de una responsabilidad jurídica, a lo cual se debe agregar que la sola distinción formulada, constata la existencia de hechos derivados de este ejercicio que, siendo ilícitos, no constituyen delitos penales, y que, siendo abusivos, engendran una responsabilidad, la que, en virtud de la remisión a las reglas generales […] cabe entender de naturaleza civil y extracontractual” (cons. 23º). Nos parece correcta esta interpretación, ya que el hecho de que la ley Nº 19.733 contenga un estatuto especial de responsabilidad civil de los medios no excluye la opción de la víctima de acogerse al derecho común de la responsabilidad prevista en el título XXXV del libro IV del Código Civil, eso sí sufriendo la aplicación del art. 2331 de dicho Código que excluye el daño moral en caso de imputaciones injuriosas.

Respecto del segundo tema, culpa de la víctima, el Canal aduce que fue la misma Sarita Vásquez la que no sólo consintió en las bromas y juegos humorísticos que se hacían por su relación con Cáceres, sino que participó de ellas y, de cierta forma, las alentó e incitó, sin que hubiera ninguna expresión de molestia o enfado por su parte. Es más, Sarita habría aprovechado esta fama para participar en programas de farándula y conformar también un personaje televisivo del que obtuvo beneficios económicos. Habría, en consecuencia, una eximente de responsabilidad conocida como causa exclusiva de la víctima.

Para esclarecer esta segunda cuestión, se hace necesario partir por aclarar la tercera, esto es, la legitimación activa de la acción. Es necesario determinar si la hermana y sobrinas obraron en representación de su pariente fallecida, si están reclamando un daño por repercusión o indirecto que habría sufrido la misma Sarita Vásquez, o si están ejerciendo un derecho propio al resarcimiento de un daño autónomo.

La sentencia opta por este último predicamento. Frente a la idea alegada por el Canal de que si doña Sarita Vásquez no tuvo afectación del derecho a su honra, mal podrían tenerla su hermana y sobrinas, la jueza señala que considera improcedente la alegación, “por cuanto es evidente que en estos autos las actoras han accionado a título personal y alegando un daño moral directo, experimentado por ellas en forma originaria, y no un daño moral por repercusión, lo cual es de toda lógica, por cuanto los derechos subjetivos relativos a la honra y al honor de una persona, son de naturaleza personalísima y, en consecuencia, no se pueden traspasar entre vivos ni por causa de muerte, de modo que en este juicio no se ha ejercido ninguna acción destinada a reparar la honra de una persona fallecida que no pudo traspasar ese derecho por ser personalísimo, sino, por el contrario, se ha ejercido una acción destinada a reparar el daño moral experimentado directamente por las demandantes, en razón de expresiones escatológicas y groseras proferidas en un programa televisivo de la demandada, referidas a un familiar fallecido de las actoras” (cons. 30º). Según la sentenciadora, en consecuencia, las actoras vieron lesionado un derecho o interés propio, que no se especifica, y que sufrieron por esa lesión un daño moral que les debe ser resarcido.

Se entiende así que la jueza descarte toda aplicación de la culpa de la víctima ya sea como atenuación o como exención de responsabilidad, porque doña Sarita Vásquez no es la víctima ni siquiera directa de un daño reflejo o por repercusión. Las víctimas son su hermana y sus sobrinas a las que no puede imputarse exposición temeraria al daño de ninguna clase (cons. 35º). Por lo mismo, no cabe aplicar la restricción de la indemnización del daño moral contenida en el art. 2331 del Código Civil ya que no se trata de imputaciones injuriosas dirigidas a las demandantes (cons. 33º).

Cabe la duda, sin embargo, si es posible independizar tan tajantemente la lesión de la honra de la fallecida con la pretensión de sus parientes de pedir reparación de un daño que se habría producido justamente por ofensas a su memoria. Si no es la honra de Sarita ni tampoco la de su hermana o sobrinas, ¿qué derecho o interés lesionó la repudiable rutina de Yerko Puchento? Nos parece que, en realidad, se trata de un daño reflejo o por repercusión: la hermana y las sobrinas han sufrido sí un daño propio, pero que se produce como ocasión de una lesión al derecho a la honra de doña Sarita que se proyecta incluso después de su muerte. Esta prolongación de la protección de la honra de la persona incluso después de su extinción no debe sorprender: hay muchas instituciones jurídicas que se fundamentan en ella, como los deberes de respeto al cadáver y a los sepulcros. El mismo Código Civil permite que los herederos puedan ejercer la acción de revocación por ingratitud de una donación cuando el hecho ofensivo para el donante lo ha realizado el donatario con posterioridad a la muerte del primero (art. 1430). La Constitución, al asegurar el derecho al respeto y protección de la honra de la persona “y de su familia” (art. 19 Nº 4 Const.), incorpora la protección de la honra de las personas fallecidas en la medida en que vulnerarla impacta a sus familiares, como se comprueba al estudiar los antecedentes históricos del establecimiento de la norma (Actas Oficiales de la Comisión de Estudios, sesión 129ª, p. 1314).

Al considerar que se trata de un daño indirecto o reflejo se plantea el problema de la culpa de la víctima. Es cierto que la tendencia jurisprudencial más reciente, con apoyo de la doctrina, ha optado por aplicar la regla del art. 2330 del Código Civil también a las víctimas indirectas. Sin embargo, en este caso, es bien discutible que la tolerancia y aceptación de Sarita pueda calificarse de exposición temeraria al daño porque el derecho a la honra es indisponible, de modo que el consentimiento del ofendido no excusa la responsabilidad del ofensor y si bien podría aplicarse a ese ofendido que reclama perjuicios la doctrina de los actos propios, ello resulta improcedente respecto de víctimas indirectas.

Tampoco cabría aplicar la exclusión del daño moral del art. 2331 del Código Civil, en razón de que no se está reclamando el daño de quien ha sido objeto de las imputaciones injuriosas, sino de víctimas que han sufrido consecuencialmente por dichas imputaciones. Nuevamente coincidimos con la magistrada y los ministros que confirmaron su sentencia.

Seguramente la empresa televisiva impugnará la sentencia ante la Corte Suprema. Habrá que esperar el recurso así como su resolución por nuestro más alto tribunal, para saber si Sarita Vásquez, cual Mío Cid Campeador, gana batallas incluso después de su muerte.