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Limitación a la reelección de parlamentarios y principio de irretroactividad

17 mayo, 2015

El art. 9 del Código Civil, de modo terminante y perentorio, establece el llamado principio de irretroactividad: “La ley puede sólo disponer para lo futuro y no tendrá jamás efecto retroactivo”. La norma puede traerse a colación en la discusión actual sobre el proyecto de reforma constitucional que pretende limitar la reelección de ciertas autoridades, especialmente de los senadores y diputados.

El proyecto fue aprobado por la Cámara de Diputados en octubre de 2012 (Proyecto Boletín N°4115-07 refundido con 4499-07, 4701-07, 4891-07, 7888-07 y 8221-07), pero la tramitación se detuvo en el Senado hasta que en abril de 2015 fue derivado a la Comisión especial del Senado sobre probidad y transparencia. El gobierno le puso urgencia de “discusión inmediata”. El miércoles 13 de mayo, la Comisión aprobó la idea de legislar y se espera que en los próximos días la iniciativa sea votada por la sala del Senado.

El proyecto, tal como fue aprobado por la Cámara de Diputados, sustituye el inciso segundo del art. 51 de la Constitución por el siguiente: “Las elecciones de diputados y de senadores se efectuarán conjuntamente. Los senadores podrán ser reelegidos sucesivamente en el cargo sólo por una vez; los diputados podrán ser reelegidos sucesivamente en el cargo por dos períodos”. Así los senadores podrán estar en el Congreso un máximo de 16 años (2 períodos de 8 años) y los diputados un máximo de 12 años (3 períodos de 4 años).

Aparte de la discusión sobre si procede limitar de esta manera la voluntad de la ciudadanía manifestada en las elecciones, se ha abierto una fuerte polémica sobre la disposición transitoria de la reforma que señala que ella no se aplicará a quienes actualmente se desempeñan como senadores o diputados. El proyecto propone incluir una disposición 26ª transitoria al texto constitucional, por la cual se dispone que la limitación para ser reelegidos sólo comenzará a regir para las próximas elecciones parlamentarias (2017), considerándose que el período en actual ejercicio como el primero.

Hay voces que han criticado esta norma porque favorecería a los actuales parlamentarios, varios de ellos que ya han sido reelegidos varias veces. Hay diputados que llevan siete períodos, por lo que al 11 de marzo de 2018, fecha de expiración del actual, completarán 28 años en el Congreso, y podrían todavía ser reelegidos por otros dos períodos (8 años). Hay senadores que ya están en su tercer período (24 años) y podrían ser reelegidos por un nuevo período de 8 años hasta completar 32 años en el Congreso.

Por el otro lado, se ha advertido que aplicar a los actuales parlamentarios las normas que limitan su reeleción iría contra el principio de irretroactividad de las leyes. El Ministro Jorge Insunza ha dicho que “introducir un efecto retroactivo no es posible”. Sin embargo, el viernes 15 los presidentes de la Cámara y del Senado se reunieron con la Presidenta Bachelet para tratar este punto y se mostraron dispuestos a analizar la posibilidad de aplicar la limitación sin restricciones a los actuales parlamentarios, pidiendo estudios a constitucionalistas sobre su factibilidad jurídica.

Sin ser constitucionalista nos animamos a reflexionar sobre este punto. En primer lugar, habrá que convenir que incluso como está planteado el proyecto ya tiene un cierto efecto retroactivo, puesto que aplica la regla de la limitación a los parlamentarios actuales que, cuando asumieron sus cargos, lo hicieron bajo un estatuto que permitía la reelección indefinida. Por eso, una reforma constitucional que respetara a ultranza la no retroactividad de las normas jurídicas debería eximir de toda limitación a la reelección a los senadores o diputados en actual ejercicio.

Además, debe considerarse que estamos ante una ley de reforma constitucional, frente a la cual la prohibición de retroactividad prevista en el art. 9 del Código Civil no puede imponerse por razones de jerarquía: un norma meramente legal no puede obligar al poder constituyente derivado. Tampoco son obstáculos las normas constitucionales en las que se reconoce que existe una prohibición de retroactividad (leyes penales: art. 19 Nº 3, derecho de propiedad: art. 19 Nº 24, y cosa juzgada: art. 76), porque ellas tampoco son obligatorias para el poder constituyente que, sin duda, podría hacer excepciones o modificaciones a esas normas introduciendo en la Constitución preceptos que gozarán de la misma jerarquía constitucional.

Para que el poder constituyente se estimara limitado por la no retroactividad habría que entender que el principio de irretroactividad de las normas es un principio general de Derecho que se impone incluso a la máxima expresión de la soberanía, al modo como lo hacen los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana (art. 5 Const.).

Aún suponiendo esto último, habría que ver si la norma que limita la reelección de autoridades vulnera o no el principio de irretroactividad. Para estimar cuándo hay retroactividad la doctrina civil clásica ha distinguido entre derechos adquiridos y meras expectativas. La nueva ley debe respetar los derechos adquiridos, pero no lo que son solo expectativas de adquirir un derecho. Sin embargo, la doctrina tradicional hacía una excepción respecto de las materias de Derecho público, para las cuales afirmaba de modo abosulto que “en Derecho Público no hay derechos adquiridos”. La doctrina administrativista contemporánea ha repudiado esta visión y ha hecho ver que también en esta área existen derechos adquiridos que las leyes posteriores deben respetar. Coincidiendo con la crítica al criterio absoluto de que todas las leyes de derecho público pueden tener efecto retroactivo, pensamos que dicho criterio sí se aplica, excepcionalmente, a las normas que tienen como objetivo la realización directa de objetivos de bien público, como sucede con las reglas que organizan el sistema político. En estos casos debe prevalecer el bien público, por sobre los intereses individuales.

Por ejemplo, si se llegara a la conclusión de que el voto voluntario ha sido perjudicial para la participación ciudadana y se reformara la Constitución para restaurar la obligatoriedad del sufragio, los que hayan gozado del voto voluntario no podrían arguir que ellos ya tenían el “derecho adquirido” a votar sin estar obligados a ello. No existe un derecho adquirido a ejercer el voto de manera facultativa.

Del mismo modo, los parlamentarios en actual ejercicio no pueden considerar que ellos adquirieron el derecho a ser reelegidos en forma indefinida. Se trata de una regla que tiene un objetivo directo de bien público y que, por ello, puede ser cambiada incluso de manera retroactiva.

Pero más aún, parece una exageración entender que la posibilidad de reelección sea un “derecho adquirido” de los diputados o senadores que asumieron sus funciones bajo esas reglas. Si la reforma quisiera hacer perder sus cargos a los que hayan transgredido las normas de reelección sucesiva contando los períodos anteriores, claramente tendría efecto retroactivo porque les estaría privando de su derecho al cargo, que ya han adquirido. Pero la posibilidad de reelección no es un contenido de ese derecho, sino una mera expectativa que puede variar antes de que se convoque a la nueva elección.

Si estamos en lo cierto, no hay impedimento alguno, basado en el principio de la irretroactividad de las normas jurídicas, para que se apliquen a los actuales parlamentarios las normas que limitan la reelección contando los períodos que hayan completado antes de la entrada en vigor de la reforma constitucional.

El concurso de Farkas para el día del trabajador

3 mayo, 2015

El empresario Leonardo Farkas, que se ha hecho famoso, además de por su peculiar estilo de vida, por sus cuantiosos donativos a diversas personas y por los más variados motivos, hizo noticia esta semana cuando anunció a través de sus redes sociales, twitter y facebook, que con ocasión del día del trabajador repartiría 50 millones de pesos, premiando con 5 millones a diez trabajadores de todo el país que tuvieran historias de esfuerzo y superación que destacaran y sirvieran de ejemplo para todos. Por medio de postulaciones enviadas a ciertos programas de distintos canales de televisión se fueron seleccionando los elegidos, cuyos nombres iban siendo anunciados por el mismo Farkas en sus redes sociales. El 1º de mayo eligió al décimo ganador: un profesor de Hualqui que llevaba cinco meses dando clases sin recibir su sueldo. Ante algunos comentarios críticos que preferían la historia de un maestro de la construcción, pese a su falta de piernas, trabajaba como enfierrador, Farkas le asignó también un premio de 5 millones de pesos, con lo cual finalmente fueron 11 los trabajadores favorecidos. (Ver listado en emol).

Este curioso concurso nos lleva a preguntarnos sobre su configuración jurídica: ¿declaración unilateral, oferta a persona indeterminada, contrato con persona por determinar? ¿Podría Farkas haberse arrepentido y revocado su voluntad de asignar los 50 millones de pesos? ¿Tienen acción los favorecidos para demandar el premio ofrecido?

La figura jurídica más próxima a la comentada es la llamada promesa pública de recompensa, que tiene sus raíces en la institución romana de la pollicitatio, por la cual quien ofrece entregar a la ciudad una suma de dinero o realizar una obra pública de utilidad, con motivo de su candidatura o su elección para un honor o cargo público, queda obligado a cumplir aquello que prometió (cfr. Digesto 50, 12). En el derecho moderno, es regulada por los §§ 656 a 661ª del B.G.B. (Código Civil alemán). Según el § 656, si alguien, por medio de anuncios públicos, ofrece una recompensa por realizar un acto, incluyendo la obtención de un resultado, será obligado a pagar la recompensa a la persona que ha realizado el acto aunque ésta no hubiera actuado con vistas a dicha promesa.

Por el § 658 se dispone que la promesa es revocable en tanto no se haya realizado el acto, pero siempre que se anuncie por los mismos medios por los cuales se comunicó la promesa.

Entre nosotros, la figura de la promesa de recompensa está reconocida en el art. 632 inc. 2º del Código Civil, que se refiere a la persona que encuentra una cosa mueble perdida. Si ésta realiza las diligencias exigidas por la ley (denuncia de cosa al parecer perdida), tiene derecho a un premio de salvamento que se deduce del precio obtenido por la subasta pública de la especie (art. 630 CC). Si el dueño aparece antes de la subasta se le entregará la especie, pero deducidas las expensas y lo que a título de salvamento determine la autoridad competente. Pero “si el dueño hubiere ofrecido recompensa por el hallazgo, el denunciador elegirá entre el premio de salvamento y la recompensa ofrecida” (art. 632 inc. 2º CC). Se observa que el descubridor de la cosa perdida tiene un derecho optativo a exigir la recompensa que hubiere ofrecido el dueño por la restitución de la cosa perdida. Si tiene este derecho es porque la promesa de recompensa es obligatoria o genera una obligación.

Una modalidad de promesa pública de recompensa es el concurso por premio. En este caso, se ofrece una recompensa en la calidad de un premio a quien resulte vencedor de una competencia del género que sea: artística, deportiva, cultural, etc. Normalmente, el organizador del concurso establece las bases que contienen las reglas que regulan la participación en el concurso y la selección del o los ganadores.

En estos casos, por mucho que pueda existir un deber de no revocar el llamado a concurso, pareciera que una vez que concurren participantes, se perfecciona un contrato entre ellos y quien los convocó, de modo que el derecho al premio de los concursantes no surge de una declaración unilateral de voluntad del organizador sino de un acuerdo de voluntades entre éste y los que aceptan participar en la competencia.

Nos parece que esta es la figura que puede aplicarse al concurso de Farkas. Solo que en este caso los participantes no compiten por un premio para ellos, sino para las personas que ellos estiman que merecen ese premio de acuerdo a la finalidad del concurso. Podemos pensar que junto con el concurso por premio existe una estipulación en favor de tercero, regulada entre nosotros por el art. 1449 del Código Civil. Se hace necesario, en consecuencia, que el tercero beneficiario acepte, expresa o tácitamente, la asignación del premio. Mientras no concurra esta aceptación, podría revocarse el premio por acuerdo entre el organizador y los postulantes.

Aceptado el premio, el ganador puede demandar su pago, y tendrá acción civil para ello. Por cierto, la misma demanda podrá constituir aceptación tácita, a falta de otra anterior.

Acuerdo de Unión Civil y responsabilidad por daños causados por terceros a uno de los convivientes

26 abril, 2015

El 21 de abril de 2015 se publicó en el Diario Oficial la ley Nº 20.830, por la cual se crea y regula el Acuerdo de Unión Civil. Esta fue la denominación por la que se optó finalmente para designar esta especie de pacto cuasimatrimonial que se permite celebrar a dos personas sea de diferente o del mismo sexo. La ley lo define como “un contrato celebrado entre dos personas que comparten un hogar, con el propósito de regular los efectos jurídicos derivados de su vida afectiva en común, de carácter estable y permanente” (art. 1). La celebración del contrato da lugar al nuevo estado civil de “conviviente civil”, que es también la expresión con la que se designa a cada una de sus partes ( Ver texto).

Como sostuvimos durante la larga tramitación del proyecto, la creación de esta nueva figura que remeda al matrimonio no dará satisfacción a las organizaciones del lobby-gay, que ven la unión civil sólo como un paso en su lucha por obtener la legitimación simbólica que da el matrimonio, ni tampoco favorecerá a las parejas heterosexuales que conviven sin casarse que seguirán haciéndolo, sin recurrir al Oficial del Registro Civil para registrar una unión que no desean formalizar.

Entre tanto, esta duplicación del estatuto normativo del matrimonio creará numerosas interrogantes e incertidumbres sobre la interpretación de la nueva regulación. Por ejemplo – y sólo después de una somera primera lectura del articulado–, puede constatarse que el art. 8 de la ley 20.830 reconoce como vicio del consentimiento el error sobre la identidad de la persona, pero nada dice del error sobre las cualidades personales que sí admite para el matrimonio el art. 8 de la Ley de Matrimonio Civil, la ley Nº 19.947; el art. 26 letra b de la ley Nº 20.830 dispone que el acuerdo de unión civil terminará por comprobación judicial de la muerte de uno de los convivientes, mientras que sobre ello nada dice el art. 43 de la ley Nº 19.947.

Una de las nuevas normas que probablemente ocasionará serias dificultades para su aplicación en tribunales será la contenida en el art. 20 de la ley Nº 20.830 que dice relación con la acción de responsabilidad civil de uno de los convivientes por el daño causado por un tercero al otro. El texto del precepto es el siguiente: “El conviviente civil tendrá legitimación activa para reclamar las indemnizaciones derivadas de los perjuicios a que hubiere lugar por el hecho ilícito de un tercero que hubiere causado el fallecimiento de su conviviente civil o que lo imposibilite para ejercer por sí mismo las acciones legales correspondientes, sin perjuicio de las otras indemnizaciones a que tenga derecho, con arreglo a las prescripciones del derecho común”.

La última frase daría para pensar que el conviviente tendría derecho a reclamar una doble indemnización: la suya propia, como víctima por repercusión, y la que correspondería al conviviente fallecido o imposibilitado. Pero si fuera así estaríamos consintiendo un enriquecimiento injustificado del conviviente que no fue víctima directa del hecho ilícito. Contrastaría esto también con la situación en la que están las personas que han contraído matrimonio entre sí, ya que si uno de ellos es afectado por un delito o cuasidelito, su marido o mujer sólo puede demandar por el daño sufrido como víctima indirecta y no el daño propio del cónyuge víctima. Debe añadirse que si el accidente produce la muerte del conviviente, y en el entendido de que el daño sufrido sea transmisible –lo que es puesto en duda respecto del daño moral– el derecho a la indemnización debería pertenecer a los herederos, entre los cuales está también el conviviente pero junto con él pueden concurrir hijos o ascendientes del fallecido (art. 16 ley Nº 20.830). La norma del art. 20 estaría negándoles el derecho a percibir la indemnización a estos herederos del fallecido, asignando un derecho exclusivo al conviviente sobreviviente.

No parece haberse sido ésta la intención de los legisladores, que lo que buscaban era consagrar expresamente el derecho del conviviente a ser indemnizado como víctima indirecta o por repercusión en caso de que un tercero causara culposa o dolosamente la muerte de su pareja. La cuestión se complicó cuando se añadió el caso de hecho ilícito que produce imposibilidad de reclamar la indemnización por sí mismo, y más aún cuando se agregó que el derecho del conviviente era sin perjuicio de las otras indemnizaciones que le correspondieran según el derecho común.

En un intento por subsanar la mala técnica legislativa, hemos de entender que la frase “sin perjuicio de las otras indemnizaciones a que tenga derecho, con arreglo a las prescripciones del derecho común”, no se refiere al derecho que pueda corresponderle como víctima por repercusión en caso de fallecimiento o imposibilidad física del conviviente, sino a otras indemnizaciones, como las contenidas en un contrato de seguro, o indemnizaciones de responsabilidad civil que surjan de otro tipo de hechos ilícitos que afecten a su compañero o compañera, por ejemplo hechos ilícitos que no le provoquen la imposibilidad de reclamar la indemnización de su propio daño. En este último caso, podrán acumularse las demandas del conviviente lesionado, que reclamará su propio perjuicio, y la de la persona que está unida a él por un acuerdo de unión civil, que reclamará el perjuicio que ha sufrido por repercusión.

Siguiendo este razonamiento debemos entender que si el delito o cuasidelito del tercero provoca la muerte de una persona, su conviviente civil tendrá legitimación activa para reclamar su daño como víctima por repercusión y, además, a título de heredero y en conjunto con los demás sucesores, la indemnización que hubiere correspondido al fallecido y que sea transmisible por causa de muerte. Si el hecho ilícito le provoca un impedimento para reclamar por sí mismo la indemnización (lo que supone que padezca una incapacidad mental), nuevamente el conviviente podrá tener legitimación para reclamar su propia indemnización como víctima por repercusión, pero esto no privará al lesionado de su derecho a reclamar que se le indemnice el daño que él mismo ha sufrido. Como se encuentra imposibilitado, deberá proceder en su nombre su representante legal. Este representante deberá ser un curador por demencia, entendiendo ésta en el sentido más amplio de falta permanente de uso de razón por cualquier causa. Esta curaduría podrá ser conferida por el juez a la persona que ha celebrado un acuerdo de unión civil con el demente, en conformidad con el Nº 1 del art. 462 del Código Civil, que se aplica a los convivientes según el art. 25 de la ley Nº 20.830. En tal caso, el conviviente percibirá la indemnización que corresponde a quien está imposibilitado, pero lo hará, no a título propio, sino como representante de este último. Por tanto, la indemnización ingresará al patrimonio del incapacitado y en su administración el conviviente-curador deberá cumplir lo dispuesto en el art. 467 del Código Civil, que señala que “Los frutos de sus bienes, y en caso necesario, y con autorización judicial, los capitales, se emplearán principalmente en aliviar su condición y en procurar su restablecimiento”.

Con todo, persistirá el riesgo, del que advertimos oportuna y repetidamente durante la tramitación del proyecto de ley, que los tribunales comiencen a entender que para que se reconozca la legitimación activa de uno de los convivientes por daños causados por terceros al otro, será necesario que la convivencia se haya formalizado mediante un acuerdo de unión civil. Si fuera así resultaría que esta nueva ley, en vez de otorgar más derechos a los integrantes de una unión de hecho, los habrá dejado en peor condición de aquella en la que se encontraban.

Drones, responsabilidad civil y solidaridad

19 abril, 2015

Con fecha 2 de abril de 2015, la Dirección General de Aeronáutica Civil dictó la Resolución 119, por la que aprobó la norma técnica aeronáutica DAN 151 que regula las operaciones de aeronaves pilotadas a distancia (RPAS) en asuntos de interés público que se efectúen sobre áreas pobladas (Ver texto).

Los RPAS: Remotely Piloted Aircraft System, comúnmente conocidos como drones, están cada vez más siendo utilizados en las ciudades para distintas actividades. Surge, entonces, la pregunta sobre el régimen de responsabilidad civil que se aplicaría en caso de que causen daños a terceros, por ejemplo si caen sobre bienes o personas o si obtienen imágenes no autorizadas o que violan la intimidad.

Hay que tener presente que no se aplican los arts. 155 y siguientes del Código Aeronáutico sobre responsabilidad civil del explotador de aeronaves por daños causados a terceros en la superficie, ya que el drone no puede ser calificado de aeronave según el concepto que de ella da el art. 27 de dicho Código como “vehículo apto para el traslado de personas o cosas”. Habrá que estarse, entonces, a régimen común del título XXXIII del Libro IV del Código Civil, teniendo en cuenta los deberes de cuidado que serán exigibles a los propietarios, operadores y pilotos a distancia de los drones.

La norma DAN 151, en este sentido, dispone que “Un operador durante la operación de un RPAS no podrá: (1) poner en riesgo la vida de las personas; (2) poner en riesgo la propiedad pública o privada; (3) violar los derechos de otras personas en su privacidad y su intimidad…” (151.101, letra g).

Lo más interesante de este cuerpo jurídico a este respecto es una norma que dispone que “Toda persona y/o entidad que desee realizar operaciones con RPAS” debe contar con una autorización de la Dirección General de Aeronáutica, y que para obtenerla debe presentar una “declaración jurada simple de responsabilidad solidaria”. Esta, añade la disposición, es necesaria solamente cuando hay más de una persona o entidad involucrada en la operación del drone, “ya sea como propietario, operador o contratante de servicios” (151.101, letra a). En un apéndice, se contiene un formulario tipo para hacer esta declaración. El formulario en su parte principal señala: “DECLARO/DECLARAMOS BAJO JURAMENTO que asumo/asumimos solidariamente la responsabilidad civil o penal que pueda derivarse de la(s) operación(es) que se efectúen mediante la(s) aeronave(s) no tripulada(s) RPAS que se encuentran registradas en la DGAC bajo la(s) denominación(es) …….. cuyo propietario es …………”.

Sin duda la alusión a una “responsabilidad penal solidaria” es un error, porque tal responsabilidad no existe en nuestro ordenamiento jurídico. La declaración debe restringirse, por tanto, a la responsabilidad civil extracontractual.

Recordemos que nuestro Código Civil dispone que si un delito o cuasidelito es cometido por dos o más personas, cada una de ellas es responsable solidariamente de todo perjuicio (art. 2317). La solidaridad en este caso es impuesta por la ley, de modo que si se acredita la coautoría del ilícito civil toda estipulación voluntaria o convencional resulta irrelevante. Pero, ¿puede pactarse la solidaridad de la obligación de indemnizar perjuicios cuando se trata de casos en los que no se aplicaría la solidaridad legal porque se obligan personas que no pueden considerarse coautores del hecho dañoso?

Una primera cuestión es si cabe sujetar la responsabilidad civil extracontractual a este tipo de estipulaciones voluntarias. La doctrina se ha preocupado de la posibilidad de que rijan cláusulas modificatorias de responsabilidad en supuestos de responsabilidad aquiliana. Se señala que aunque sean raras, porque implica que los autores del daño hayan negociado previamente con sus víctimas, no deben excluirse para casos en los que eso puede suceder, por ejemplo, si una empresa constructora estipula sobre los daños que podrían causarse en las propiedades vecinas a aquella en la que pretende edificar. Hay consenso entre los autores en que estas cláusulas o pactos son válidos, salvo que contengan una exención de responsabilidad por dolo o culpa grave o que se trate de daños a bienes indisponibles. Si son admitidas las convenciones que limitan o exoneran de responsabilidad extracontractual, con mayor razón estarán permitidos aquellos pactos cuyo objetivo sea agravar dicha responsabilidad, imponiendo un grado de culpa más exigente, imponiendo una cláusula penal o excluyendo la eficacia del caso fortuito o de la fuerza mayor. Dado lo anterior, no parece que haya inconveniente para que se pacte una obligación solidaria entre varios interesados en la operación de un drone como una convención de agravación de la responsabilidad civil.

La segunda cuestión que nos plantea la declaración de la norma DAN 151 es la fuente de la solidaridad que se pretende establecer. Como sabemos, la solidaridad puede tener su fuente en la convención, el testamento o la ley (art. 1511 del Código Civil). Parece claro que no estamos frente, ni a una solidaridad testamentaria ni a una solidaridad legal. ¿Sería, entonces, una solidaridad convencional? La dificultad reside en que aquí la solidaridad aparece en un instrumento que es suscrito sólo por los eventuales deudores y no por los posibles acreedores, ya que no es posible determinar a las potenciales víctimas. Podría señalarse que se trata, en realidad, de una oferta irrevocable de contrato que se perfecciona cuando se determinan las personas dañadas y estas aceptan dicha oferta, aceptación que se producirá de manera tácita al demandarse la responsabilidad solidaria fundándose en el compromiso unilateral de solidaridad. Otra explicación sería que se trata de un contrato con persona por determinar, es decir, sujeto a la determinación de la otra parte.

Finalmente, queda la opción, quizás menos forzada que las anteriores, de aceptar como fuente de las obligaciones, al menos en ciertos casos, a la declaración unilateral de voluntad, sobre la base de que el art 1437 menciona como fuente de las obligaciones a un “hecho voluntario de la persona que se obliga…”. De esta forma, los que suscriben la declaración de solidaridad quedarían obligados desde el mismo momento en que manifiestan esa voluntad, si bien bajo la condición suspensiva de que se produzca el hecho ilícito extracontractual como parte de la operación y funcionamiento de un drone. En ese caso, podrá demandarse a cualquiera de los suscriptores de la declaración de responsabilidad solidaria por el total de los perjuicios, aunque no hayan sido coautores del delito o cuasidelito.

Especulación de precios, estado de necesidad y lesión del contrato

29 marzo, 2015

 

Aprovechando las necesidades de los afectados por las inundaciones y aluviones de la zona norte del país, personas inescrupulosas han elevado abusivamente los precios de bienes de consumo básico. Frente a ello el gobierno anunció que se querellará contra los especuladores para que respondan penalmente por sus ilícitos.

Sin perjuicio de que puedan proceder sanciones penales conforme al art. 285 del Código Penal, –lo que, digámoslo de paso, es bastante dudoso–, interesa determinar si estos contratos de compraventa podrían ser declarados civilmente nulos o, a lo menos, ineficaces, permitiendo al comprador reclamar la invalidez o al menos la restitución del precio pagado en exceso.

Lo primero que viene a la mente es la institución de la lesión enorme, pero ésta en nuestro Código Civil no procede en forma general respecto de todo contrato oneroso y conmutativo y ni siquiera respecto de todo contrato de compraventa, sino sólo para aquél en que se venden bienes raíces y siempre que el precio pagado sea superior al doble del justo precio.

No tiene nuestro Código Civil disposiciones especiales para dejar sin efecto un contrato con prestaciones manifiestamente desproporcionadas por las que alguien se aprovecha de la situación de vulnerabilidad, peligro o desventaja en que se encuentra una persona, como sí sucede en otras legislaciones, como el B.G.B. alemán, el Código Civil italiano y el Código Civil de Brasil.

Ante ello la doctrina nacional se ha preguntado si no podría aplicarse en estos casos el vicio de fuerza contemplado en los arts. 1456 y 1457 del Código Civil. Desde Claro Solar la mayoría de los autores se ha planteado este tema con la denominación de “estado de necesidad” y ha llegado a la conclusión de que dicho estado de apremio de una de las partes no constituye vicio de fuerza que pueda legitimar una acción de nulidad relativa del contrato. Se arguye que en estos casos son las circunstancias o el entorno lo que provoca la necesidad de una de las partes de contratar pero no hay propiamente un acto de violencia o amenaza ejercido por alguna persona para amedrentar o coaccionar a quien contrata. Aquí nadie ejerce fuerza sobre otro, sino que alguien se aprovecha de la situación de riesgo o amenaza en que, sin culpa de su parte, se encuentra otra persona. La posición se consolida con un argumento de texto: el art. 1457 dispone expresamente que “Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquel que es beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquiera persona con el objeto de obtener el consentimiento”, con lo que quedaría claro que, para el Código Civil, la fuerza debe ser empleada por una persona y no por circunstancias o situaciones no atribuibles a un individuo determinado.

No obstante, hay autores que se han desmarcado de esta posición para propiciar una interpretación amplia de la fuerza para contener los casos de lesión contractual o, en la terminología nacional, de estado de necesidad. Primero se descarta el argumento basado en la letra del art. 1457; esta norma, se dice, no excluye que la fuerza pueda provenir de circunstancias externas y su objeto es diferenciar la fuerza del dolo, que sólo vicia el consentimiento cuando es obra de una de las partes (art. 1458). Se agrega que lo decisivo no es tanto la fuerza sino el temor que disminuye o suprime la libertad y voluntariedad del acto jurídico y ese temor también concurre cuando el peligro proviene de un estado de hecho. Finalmente, se señala que resulta injusto que se permita a alguien sacar partido de la desventura de otro y mantener ese provecho bajo el amparo de la ley. En esta posición encontramos al profesor Ramón Domínguez Águila en su obra sobre el negocio jurídico (Editorial Jurídica de Chile, 1977, 2ª edic. 2012) y a doña María Ester Tocornal en su monografía sobre la voluntad y el temor en el negocio jurídico (Editorial Jurídica de Chile, 1981).

Sin duda se trata de un encomiable esfuerzo de interpretación, pero quizás haya quedado frustrado o al menos fuertemente dificultado por la ley Nº 19.947, de 2004, sobre matrimonio civil. Cuando esta ley regula los vicios del consentimiento matrimonial en su art. 8, se refiere a la fuerza y, como la anterior ley de 1884, se remite a las reglas generales: los arts. 1456 y 1457 del Código Civil, pero con un añadido que alude expresamente a las circunstancias externas no emanadas de una persona determinada: “Si ha habido fuerza, en los términos de los artículos 1456 y 1457 del Código Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer el vínculo”. Con ello, el legislador parece entender que los preceptos del Código Civil no contemplan el llamado “estado de necesidad” y exigen que la fuerza sea empleada por una persona, y por ello, tratándose del matrimonio, se vio en la necesidad de considerar fuerza a los apremios ocasionados por una circunstancia externa. Obviamente, los legisladores estaban pensando en la presión social que solía sobrevenir a las jóvenes que quedaban embarazadas estando solteras, para que se casaran con el padre de la criatura.

Otro cuestionamiento que puede hacerse a la posición que intenta interpretar ampliamente el vicio de fuerza para contener la lesión contractual es que para que la fuerza vicie el consentimiento es necesario que sea determinante, es decir, que pueda concluirse que sin ella el afectado no habría ejecutado o celebrado el acto. Pero normalmente lo que sucede, como en los casos de especulación de precios en el norte, es que la víctima sí habría ejecutado o celebrado el acto o contrato, aunque no en los términos tan gravosos en que tuvo que hacerlo para enfrentar la necesidad en la que se encontraba. Por ello, muchas veces la nulidad es una sanción demasiado radical y bastaría con una adaptación o ajuste de las prestaciones del negocio jurídico.

Por ello, pensamos, lo ideal sería que se recogiera expresamente la lesión contractual de manera general en los contratos onerosos y conmutativos, al modo como lo han hecho otras legislaciones similares a la nuestra. Puede servir de ejemplo el art. 332 del nuevo Código Civil y Comercial argentino, que entrará en vigencia el 1º de agosto de 2015, según el cual “puede demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes explotando la necesidad, debilidad síquica o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación”. Se agrega que se presume, excepto prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones. Concurriendo los requisitos, el lesionado, o sus herederos, pueden demandar la nulidad o un reajuste equitativo. Pero si el demandado de nulidad ofrece el reajuste al contestar la demanda, prevalecerá esta solución.

Parece una regla sensata y que serviría para casos de especulación de precios en situaciones de catástrofe, como los que, según la prensa, han ocurrido esta vez en el norte del país.

Inaplicabilidad de la mitad de libre disposición o sobre un precepto “yeta” para reformadores del Código Civil

22 marzo, 2015

Por las redes sociales un angustiado joven abogado me preguntó sobre el actual art. 1184 del Código Civil y la forma en que debía aplicarse su inciso segundo, que dispone: “No habiendo descendientes con derecho a suceder, cónyuge sobreviviente, ni ascendientes, la mitad restante es la porción de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio”. Tuve que darle una explicación que debió resultarle desconcertante: ese inciso no puede aplicarse porque está mal redactado.

Veamos por qué. En el diseño original de Bello, la herencia, para efectos de determinar las asignaciones forzosas y la porción de libre disposición, debía dividirse en cuatro cuartas. Dos de ellas: la mitad, era destinada a los legitimarios. La tercera cuarta era destinada a mejorar a uno o más de los descendientes legítimos del causante. La última cuarta podía ser dejada a cualquier persona según la libre voluntad del difunto. Si el causante tenía legitimarios pero no descendientes legítimos, entonces no se formaba cuarta de mejoras y la porción de libre disposición se extendía a la mitad del patrimonio hereditario. Por eso, en su texto original, el inciso 2º del art. 1184 señalaba que “No habiendo descendientes legítimos con derecho a suceder, la mitad restante es la porción de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio”.

En las reformas sucesivas, el legislador fue incorporando a otros beneficiarios de la cuarta de mejoras. La ley Nº 10.271, de 2 de abril de 1952, agregó a los hijos naturales y a sus descendientes legítimos. Sin embargo, la ley incurrió el error de no modificar el inciso 2º del art. 1184. Se daba entonces una contradicción de preceptos: mientras el art. 1167 Nº 4 daba derecho a los hijos naturales a la cuarta de mejoras, el art. 1184 inc. 2º ordenaba formar dicha cuarta sólo cuando el causante tuviere descendencia legítima. Una aplicación de esta última norma llevaba a sostener que si el causante no tenía hijos legítimos pero sí naturales, estos últimos no tenían derecho a ser beneficiados por la cuarta de mejoras. Después de varias discusiones, en la doctrina prevaleció la opinión de que, pese al tenor del art. 1184 inc. 2º, se formaba cuarta de mejoras cuando el difunto tuviere sólo hijos naturales o descendientes legítimos de éstos.

La historia continúa. La ley Nº 18.802, de 9 de junio de 1989, volvió a reformar el Código Civil para dar la calidad de asignatario de mejoras y agregó su mención en el inciso tercero del art. 1184: “Habiendo tales descendientes [legítimos], la masa de bienes, previas las referidas deducciones y agregaciones, se dividirá en cuatro partes: dos de ellas, o sea la mitad del acervo, para las legítimas rigorosas; otra cuarta, para las mejoras con que el difunto haya querido favorecer a su cónyuge o a uno o más de sus descendientes legítimos, sean o no legitimarios, a uno o más de sus hijos naturales o de los descendientes legítimos de éstos; y otra cuarta, de que ha podido disponer a su arbitrio”.

Pero nuevamente el legislador olvidó modificar el inciso segundo que continuó diciendo que “No habiendo descendientes legítimos” la mitad restante es de libre disposición, con lo que ahora la duda se extendió a qué sucedía si el difunto no tenía descendientes legítimos, pero sí cónyuge, ¿debía formarse cuarta de mejoras? La cuestión era más grave ya que la ley Nº 18.802 no modificó el Nº 4 del art. 1167 que mencionaba a los asignatarios de cuarta de mejora. Nuevamente, la doctrina llegó a la conclusión de que estas omisiones eran inadvertencias que debían pasarse por alto y que el cónyuge era asignatario de mejoras al igual que los descendientes legítimos e hijos naturales. Si una persona no tenía descendencia pero estaba casada no tenía más remedio que dejar la cuarta de mejoras a su cónyuge.

Llegamos así a la última reforma que ha padecido el artículo: la de la ley Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998. Esta ley estableció la igualdad de derechos entre hijos de filiación matrimonial (anteriores, hijos legítimos) y los hijos de filiación no matrimonial (anteriores, hijos naturales). Durante la discusión parlamentaria se había pensado en modificar el inciso segundo del art. 1184 suprimiendo simplemente la expresión legítimos y agregando al cónyuge: “No habiendo descendientes con derecho a suceder ni cónyuge sobreviviente, la mitad restante es la porción de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio” (2º Informe de Comisión de Constitución del Senado, Historia de la Ley Nº 19.585, Biblioteca del Congreso Nacional, p. 898). Pero ya al final de la tramitación surgió la idea en la Comisión de Constitución del Senado de incluir como asignatarios de la cuarta de mejoras a los ascendientes. En el informe complementario de 22 de julio de 1998, se lee: “La Comisión, en relación con los beneficiarios de la cuarta de mejoras, tomó en consideración que, en la época de dictación del Código, las expectativas de vida eran menores, lo que justificaba la preocupación del legislador por proteger a los hijos que pudieran quedar en minoría de edad. Sin embargo, en la actualidad, las personas viven más años, por regla general los hijos ya estarán establecidos a la muerte de sus padres, y pueden ser los ascendientes, ya ancianos, los que se encuentren más desprotegidos.– Por este motivo, acordó incluir a los ascendientes entre aquellas personas que pueden ser beneficiadas con la cuarta de mejoras” (Historia… cit., p. 1032). Con este propósito se modificó el ahora Nº 3 del art. 1167 que contiene la mención de la asignación forzosa llamada cuarta de mejoras, incluyendo al cónyuge y a los ascendientes: “La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los ascendientes y del cónyuge”

Acomodar el art. 1184 inc. 2º pareció sencillo: bastaba con agregar a los ascendientes entre las personas cuya ausencia producía la formación de la mitad de libre disposición. Así se hizo: “No habiendo descendientes con derecho a suceder, cónyuge sobreviviente, ni ascendientes la mitad restante es la porción de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio” (Historia… cit., p. 1071).

Pero fue aquí donde los parlamentarios y los académicos que les prestábamos consejo y asesoría incurrimos en un nuevo error. Debo incluirme puesto que, como quedó constancia en el Informe complementario, estuve entre aquellos profesores que tratamos de que la nueva normativa saliera sin errores técnico jurídicos (cfr. Historia… cit., p. 1011).

¿Cuál fue nuestra inadvertencia? Al incluir a los ascendientes entre los asignatarios de cuarta de mejora, sumado al hecho de otorgar calidad de legitimario al cónyuge sobreviviente, resultaba que todos los posibles legitimarios eran a la vez asignatarios de mejora, de modo que ya no podía darse el supuesto de que un difunto tuviera legitimarios pero no asignatarios de mejora. Si el causante tiene hijos, hay legítima y mejora; si sólo tiene ascendientes, hay legítima y mejora; si sólo tiene cónyuge, lo mismo. En la práctica, entonces, jamás puede formarse mitad de libre disposición. Por eso, el actual inciso 2º del art. 1184 no tiene sentido, porque si el causante no tiene descendientes ni ascendientes ni cónyuge, no hay asignatarios de cuarta de mejoras, pero tampoco hay legitimarios. Y si no hay legitimarios ni asignatarios de mejora entonces no es la mitad de los bienes sobre la cual puede el difunto disponer libremente, sino su totalidad.

Puede alegarse como atenuante que el error es de tal evidencia que ni siquiera ha podido dar origen a disputas de interpretación. Los autores que han estudiado la nueva legislación están conformes en que el inc. 2º del art. 1184 está equivocado y que a falta de descendientes, ascendientes y cónyuge, el testador puede disponer libremente del total de la herencia.

Alguno podría preguntarse por qué no se ha modificado legislativamente este error tan manifiesto, que produce perplejidad en algunos jóvenes abogados como el que motiva este comentario. No lo sé, pero reconozco que me inquieta que, dada la historia del precepto, una nueva reforma produzca otros errores, quizás más serios que el actual. Sin duda si algún precepto del Código Civil puede calificarse de “yeta” para legisladores y reformadores, ese es el inciso 2º del art. 1184.

Caso Caimanes: obra nueva y servidumbre natural

15 marzo, 2015

La resolución del Juez de Letras de Los Vilos que ordenó la demolición del muro de contención del Traque El Mauro construido y operado por la Minera los Pelambres, suscitó una fuerte controversia ya que se sostiene que una medida como esa provocaría un daño ambiental peor que el que se quiere evitar, además de imposibilitar el funcionamiento de la empresa minera. La orden también ha generado inquietud sobre la certeza jurídica de las inversiones en minería, considerando que dicho Tranque fue construido obteniendo todas las autorizaciones exigidas por la resolución de calificación ambiental y se encuentra en funcionamiento desde agosto de 2007.

La primera duda jurídica que salta a la vista es sobre la base de qué procedimiento el juez de letras ordenó esta demolición. La respuesta es que, en vez del recurso de protección o las acciones de la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente, aquí tres particulares reclamaron por la instalación del tranque ejerciendo una de las acciones posesorias del Código Civil, concretamente la acción de denuncia de obra nueva (arts. 930 y 931 CC). Pero debe aclararse que el juicio lleva un largo recorrido pues en una primera etapa tanto el Juez de los Vilos como la Corte de Apelaciones de La Serena rechazaron la acción, por falta de legitimidad de los denunciantes, porque estando ya construido el muro no se trataba de una obra nueva y porque, en todo caso, había transcurrido con creces el plazo de un año desde la terminación de la obra que establece el art. 950 del Código Civil para interponer esta acción posesoria. Interpuesto por los denunciantes un recurso de casación en el fondo, la Corte Suprema lo acogió y reemplazó la sentencia por otra que dio lugar a la denuncia al entender que como el muro del tranque se está construyendo permanentemente con los mismos materiales de relave que se van depositando en él, no puede decirse que se trate de una obra terminada, y por ello, en una interpretación amplia, califica como “obra nueva”. Por lo mismo no puede considerarse que haya transcurrido el plazo de prescripción para interponer la acción. Finalmente, la Corte, por tres votos contra dos, resuelve que “se ordena a la sociedad minera Los Pelambres S. A., que debe permitir el escurrimiento natural de las aguas del estero Pupío a la comunidad de Caimanes, libre de contaminación de desechos provenientes del tranque de relaves El Mauro”, y que “Para el cumplimiento perentorio de dicha medida, es decir, para los efectos de reponer el libre escurrimiento de las aguas del estero Pupío a la aludida comunidad, la sociedad minera demandada Los Pelambres S.A.  deberá proponer al Tribunal de primera instancia, dentro del plazo de un mes, el plan de ejecución de la obras necesarias para llevar a cabo ese cometido, las que podrán ejecutarse por medio de la demolición o remoción, total o parcial, de la obra nueva singularizada en el proceso –el muro de contención del referido tranque– que embaraza y turba el goce del recurso hídrico a los habitantes del pueblo de Caimanes, o bien, a través de otras obras principales o complementarias de las indicadas, que sean idóneas para la consecución del propósito perseguido con la acción intentada”. Termina la parte resolutiva de la sentencia señalando que “Atendida la forma como ha sido acogida la acción, el señor juez del tribunal a quo deberá velar por el cumplimiento de lo resuelto en los números que preceden” (C. Sup. 21 de octubre de 2014, rol Nº 12938-2013: Ver texto).

Se observa que el Juez de los Vilos está ahora sencillamente tratando de cumplir lo ordenado por la Corte, aunque pensamos que ha interpretado demasiado literalmente lo que sostiene el fallo sobre la hipotética demolición del muro.

Hay muchos elementos discutibles en el caso: si este tranque puede considerarse una obra siempre nueva y nunca terminada (salvo cuando deja de funcionar); si, mientras opere el tranque, nunca prescribirá la acción de denuncia de obra nueva, y si deben invocarse los principios constitucionales y medioambientales de modo que terminen por desnaturalizar las acciones posesorias que no fueron concebidas para tales propósitos, como da cuenta el fallo de la Corte Suprema extendiéndose latamente sobre el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación y la aplicación del principio precautorio. Pero en este comentario queremos centrarnos en el problema de la legitimación de los denunciantes para interponer la denuncia de obra nueva.

Para tener derecho a pedir la suspensión o destrucción de una obra nueva, el demandante debe probar que dicha obra se está emplazando sobre el suelo de que está en posesión (art. 930 CC) o, si no está en terrenos del demandante, embaraza el goce de una servidumbre del que él es titular. En el caso, los denunciantes alegaban que el tranque impedía que las aguas del Estero Pupío pudieran descender superficialmente o de manera subterránea hasta poder ser captadas por el pozo que servía para proporcionar agua potable a los habitantes de Los Caimanes. Resultaba claro que el tranque no se construyó en terrenos cuya posesión les perteneciera. Alegaron entonces que el tranque obstaculizaba el goce de un derecho de servidumbre. Ella sería la servidumbre de escurrimiento natural de las aguas prevista en el art. 833 del Código Civil, según el cual “El predio inferior está sujeto a recibir las aguas que descienden del predio superior naturalmente, es decir, sin que la mano del hombre contribuya a ello”. Se trata de una servidumbre natural (no legal ni voluntaria) porque su existencia proviene de “la natural situación de los lugares” (art. 831 CC). Según los denunciantes habría una servidumbre sobre el predio en que se emplaza la obra (el tranque) en favor del predio en que se encuentra el punto de captación de agua, ignorando un derecho de servidumbre natural que asiste a los actores y a todo el pueblo de Caimanes, a captar desde el pozo de agua potable rural, las aguas que este recibe y que llegan a él, tras el descenso natural que se produce de éstas desde el inmueble superior donde se encuentra la obra. Pero esto claramente es un error, y así lo pone de manifiesto el voto disidente de la Ministra Andrea Muñoz y del abogado integrante Ricardo Peralta. La servidumbre natural de escurrimiento de las aguas no consiste en el derecho del predio inferior a recibir las aguas que descienden, sino en el derecho del predio superior a dejar que esas aguas caigan hacia los inferiores. Es decir, el predio superior es el dominante, mientras que el inferior es el sirviente, el que está sujeto al gravamen. Por eso, el art. 833 del Código Civil dispone que “en el predio servil no se puede hacer cosa alguna que estorbe la servidumbre”, es decir, que impida que las aguas escurran del superior. Pero su dueño ningún derecho tiene sobre esas aguas, y nada podría reclamar si el propietario del inmueble superior las aprovecha y las agota sin que nada escurra hacia abajo: en la lógica del Código, en ese caso, el predio sirviente se libra del gravamen.

Advirtiendo la debilidad de la argumentación de los denunciantes en este punto, el voto de mayoría elude la cuestión y termina por afirmar la legitimación de los que accionan de obra nueva, no sobre la base de una servidumbre, sino sobre la base de la acción popular contemplada en el art. 948 del mismo Código Civil. Dicha norma concede acción a “cualquier persona del pueblo” para ejercer las acciones posesorias, (se entiende incluida la denuncia de obra nueva), en favor de los “caminos, plazas u otros lugares de uso público, y para la seguridad de los que transitan por ellos”. Los ministros del fallo de mayoría argumentan que “los demandantes están legitimados para deducir la presente denuncia de obra nueva, en los términos previstos en el artículo 948 del Código Civil, en relación con el artículo 930 del mismo cuerpo legal, desde que esta normativa permite a cualquier persona deducir la acción en favor d e un bien nacional de uso público y para la seguridad de las personas” (cons. 5º sentencia de reemplazo). Los sentenciadores parecen estar pensando en el agua como bien nacional de uso público (art. 595 CC), ya que señalan en el mismo considerando que “la acción se ha interpuesto en beneficio de las aguas subterráneas y superficiales del estero Pupío, cuyos cauces naturales han sido afectados con la construcción del tranque de relaves El Mauro, tanto por su intervención que se traduce en un menor flujo de aguas hacia el estero como por la contaminación de las mismas con el material de relave” (Ver texto de sentencia).

Pero, aparte de que no fue la acción popular la ejercida por los denunciantes, la interpretación que hace la Corte del art. 948 del Código Civil tampoco puede compartirse, puesto que dicho precepto no dice la acción posesoria popular pueda interponerse en favor de “bienes nacionales de uso público”, sino en beneficio de “caminos, plazas u otros lugares de uso público”. Obviamente, no es lo mismo “bien nacional de uso público” que “lugar de uso público”. Las aguas subterráneas o superficiales del Estero Pupío no son “lugares de uso público”, por más que puedan constituir jurídicamente un bien nacional de uso público. Además, la disposición legal no habla de la “seguridad de las personas” como sostiene el fallo, sino de “la seguridad de los que transitan en ellos”, con lo que queda claro el propósito de la acción posesoria popular es proteger la seguridad en el paso físico o corporal de las personas por ciertos lugares de uso público, como plazas, caminos, puentes, etc., lo que resulta imposible de aplicar en el caso de las aguas.

Sin duda una interpretación forzada y voluntarista de los preceptos del Código Civil ha terminado en una orden judicial que no puede cumplirse. Es de esperar que la Corte de Apelaciones pueda suspender y modificar la resolución que ordena la demolición del muro del Tranque El Mauro, y que, en el futuro, este tipo de litigios sean conocidos por los tribunales ambientales, que son los órganos judiciales especializados que la ley ha previsto para intervenir en estos conflictos.


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