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Interrupción civil de la prescripción: ¿giro jurisprudencial?

26 junio, 2016

La prescripción adquisitiva se interrumpe civilmente según el art. 2503 del Código Civil en virtud de “todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueño de la cosa, contra el poseedor”. Algo similar se dispone respecto de la prescripción extintiva, la que “se interrumpe civilmente por la demanda judicial” (art. 2518 inc. 3º CC). Estos dos preceptos han dado lugar a varias controversias clásicas, una de las cuales es si la interrupción opera en la fecha en que se presenta la demanda o recurso judicial o si ello ocurre en el momento en que se ella ha sido notificada al demandado. Obviamente, el problema se presenta en aquellos casos en los que el plazo de la prescripción se ha cumplido después de la interposición de la demanda pero antes de que esta sea notificada. Para los que sostienen que basta la presentación, la prescripción se entenderá interrumpida y no procederá que se acoja su alegación; en cambio, para los que piensan que la interrupción se produce con la notificación, el plazo de prescripción se habría cumplido y ella podrá alegarse con éxito en el juicio.

La controversia no es nueva y se plantea en casi todos los textos que estudian, ya sea la prescripción adquisitiva como la extintiva. Uno de nuestros primeros civilistas, José Clemente Fabres, en sus Institutas impresas por primera vez en 1863, interpretando el art. 2503 destacaba que si bien es cierto la demanda sin notificación no surte efecto, “efectuada la notificación se retrotraen sus efectos a la fecha en la que se interpuso la demanda o recurso”, y sostenía que de aquí procede la práctica de poner un cargo con fecha y hora a los escritos (Instituciones de Derecho Civil chileno, Imprenta y Librería Ercilla, 2ª edic., Santiago, 1902, t. II, nt. 95, pp. 446). Sin embargo, más tarde otros autores, sobre todo atendiendo a que el art. 2503 nº 1 determina que la demanda no interrumpe la prescripción si no ha sido “notificada” en forma legal, sostuvieron que la prescripción sólo se interrumpe en la fecha de la notificación (así, Barros Errázuriz, Domínguez Benavente, Somarriva, Fueyo, Meza Barros). Esta posición no ha sido unánime, sin embargo, ya que otros juristas han escrito en contrario (Abeliuk). Las obras de autores más recientes se inclinan decididamente por la idea de que la prescripción se interrumpe en la fecha de la presentación de la demanda, a condición de que sea luego notificada. Para la prescripción extintiva así lo defiende Ramón Domínguez Águila, y para la adquisitiva Daniel Peñailillo Arévalo. Además del argumento literal de que tanto el art. 2503 como el 2518 no exigen la notificación, ambos señalan que deben distinguirse los efectos procesales de la notificación de sus efectos sustantivos y que la presentación de la demanda es suficiente para evitar la prescripción ya que demuestra que el dueño o acreedor no ha permanecido en la inactividad en que se funda la institución de la prescripción en sus dos modalidades.

Los tribunales, y sobre todo la Corte Suprema, se habían inclinado decididamente por la primera posición exigiendo que la notificación de la demanda se produjera antes de vencer el plazo de prescripción.

Por ello, debe destacarse por innovadora la sentencia dictada con fecha 31 de mayo de 2016, por la cuarta sala de nuestro máximo tribunal, en la causa rol Nº 6900-2015, sostiene que “es tiempo de cambiar el criterio” y decide que basta que la demanda haya sido presentada dentro del plazo de prescripción para que se entienda interrumpida, aunque haya sido notificada con posterioridad.

El caso versaba sobre una acción de reivindicación que se ejercía contra el poseedor que había obtenido mediante resolución del Ministerio de Bienes Nacionales la regularización del inmueble conforme con el D.L. Nº 2695, de 1979. La propiedad se inscribió en el Conservador de Bienes Raíces con fecha 14 de julio de 2011 y comenzó entonces la posesión regular que da lugar una prescripción adquisitiva especialísima que requiere sólo un año de posesión inscrita no interrumpida (art. 15 D.L. 2695). La demanda se presentó con fecha 6 de julio de 2012, pero fue notificada al poseedor regularizado el 17 de julio de 2012. El año necesario para que el demandado pudiera alegar la prescripción venció el 14 de julio de 2012, de modo que si la Corte mantenía su criterio tradicional hubiera debido concluir que la prescripción no fue interrumpida al verificarse la notificación tres días después de vencido el plazo. Con ello debería haber dado la razón al poseedor que alegaba la prescripción y desestimado la acción dominical del propietario original.

El fallo se resiste a ello, y aunque no concuerda con el razonamiento de los tribunales de instancia que, para llegar al mismo resultado, habían aplicado el art. 2523 Nº 2 del Código Civil, relativo a las prescripciones de corto tiempo, prefiere contradecir la doctrina jurisprudencial cambiando la interpretación predominante del art. 2503 del mismo Código. Siguiendo la argumentación que Domínguez Águila desarrolla para la interrupción de la prescripción extintiva, se hace una distinción entre efectos procesales y efectos sustantivos de la notificación y se considera que “No parece adecuado exigir para la interrupción la notificación de la demanda, la que si bien debe dotarse de consecuencias en el ámbito estricto del derecho procesal al configurar el inicio del proceso, no cabría estimarla un elemento constitutivo de la interrupción civil de la prescripción” (cons. 5º). A ello se añaden dos argumentos adicionales: 1º que la notificación no es un acto que esté bajo la esfera de control del acreedor, quedando expuesta su realización a las gestiones del receptor y aún a las dificultades de ubicación del demandado; y 2º que la presentación de la demanda satisface el requisito de la interrupción de manifestar la voluntad del demandante de hacer efectivo su derecho, dejando así sin fundamento a la prescripción que se basa en la desidia o negligencia del acreedor. Respecto de la interrupción de la prescripción adquisitiva, la sentencia agrega que el art. 2503 no señala que deba notificarse antes de vencido el plazo de prescripción y se limita a indicar que la demanda debe ser notificada pero sin determinar la época en la que esta gestión debe practicarse. Conforme a estos argumentos, los jueces consideran que “es tiempo de variar el criterio mayoritario que ha sostenido que la interrupción de la prescripción requiere la presentación de la demanda y además su notificación aún devengándose el plazo de prescripción. Esta posición doctrinal y jurisprudencial contraviene el fundamento mismo de la prescripción que sanciona el descuido, desidia y negligencia de quien detenta un derecho y en cambio privilegia una interpretación que no tiene asidero en los artículos 2518 y 2503 nº 1, ambos del Código civil” (cons. 5º).

De esta manera, se concluye que “la correcta doctrina es que la mera presentación de la demanda interrumpe la prescripción, siendo la notificación de la misma una condición para alegarla, debiendo circunscribir su efecto al ámbito procesal, pero no como un elemento constitutivo de la interrupción de la prescripción” (cons. 6º). La sentencia fue redactada por el abogado integrante y profesor de Derecho Civil, Carlos Pizarro. Tiene las prevenciones del Ministro Muñoz y de la Ministra Chevesich pero sobre otros aspectos del juicio. Concurren sin prevenciones al fallo, los Ministros Carlos Cerda y Manuel Valderrama (ver texto de sentencia).

En lo fundamental estamos de acuerdo con la doctrina sentada por esta sentencia, aunque echamos de menos la mención de José Clemente Fabres, quien propició esta solución tan tempranamente, así como la de Daniel Peñailillo, que la propició en su libro sobre bienes. Esperamos, sí, que la sentencia siente una nueva jurisprudencia que sea extensiva a todos los casos de prescripción extintiva y adquisitiva, y no se quede arrinconada como algo excepcional propio de la prescripción regulada por el D.L. 2695, que, como sabemos, no cuenta con las simpatías de los jueces por los abusos a que ha dado lugar. Hay que tener en cuenta que la posición en otros juicios puede no ser tan atractiva ya que implica favorecer al propietario y al acreedor contra el interés del poseedor y del deudor.

Por otro lado, debe señalarse que no puede decirse que la notificación de la demanda tenga sólo implicancias procesales y no sustantivas, ya que, como deja claro la sentencia, la demanda no interrumpe la prescripción si ella no es notificada. El problema es que asumir que la notificación siempre tendrá efecto retroactivo a la fecha de presentación de la demanda para entender interrumpida la prescripción, podría prestarse para abusos porque, si bien la gestión de la notificación de la demanda puede demorar por circunstancias ajenas al control del demandante, lo cierto es que la omisión o retardo también puede deberse a su negligencia o incluso mala fe. ¿Qué sucedería si un dueño o acreedor presenta la demanda pero no pide que se notifique? ¿Se entenderá que la prescripción permanecerá indefinidamente interrumpida bajo condición de que llegue a notificarse? Esto sí que iría contra los fundamentos de la prescripción que no sólo tienen que ver con sancionar la desidia o descuido del titular de derechos, sino con la indispensable seguridad jurídica en el tráfico. Piénsese que al no ser notificado el demandado no será considerado parte, por lo que tampoco podrá alegar abandono del procedimiento (arts. 152 y 153 del Código de Procedimiento Civil)

Advirtiendo este peligro, Peñailillo elogia la solución que da al problema el Código Civil de Quebec en cuanto a condicionar el efecto interruptivo de la presentación de la demanda a que sea notificada dentro del plazo de los 60 días siguientes al vencimiento del plazo de prescripción (art. 2892).

A falta de una disposición expresa en tal sentido, pensamos que si la demanda no es notificada dentro de un plazo razonable, podría aplicarse el caso previsto en el Nº 1 del art. 2503 que dispone que la demanda no interrumpirá la prescripción “si la notificación de la demanda no ha sido hecha en forma legal”. Bastaría con ampliar el sentido de “legal” entendiéndole comprensivo no sólo de ilegalidades formales sino de conductas dilatorias que no pueden ser amparadas por la ley sobre la base de principios como la buena fe procesal, la prohibición del abuso del derecho o el de que nadie puede aprovecharse de su propio dolo.

Polémico comodato: ¿el Huáscar en préstamo al Perú?

19 junio, 2016

El 10 de junio de 2016 un grupo de 50 congresistas peruanos presentaron a la Mesa Directiva del Parlamento una moción por la cual se propone que se pida a la Presidenta de Chile que, con motivo de celebrarse el bicentenario de la independencia del Perú el próximo 28 de julio de 2021, preste temporalmente a esa nación el Buque Monitor Huáscar, actualmente convertido en un museo flotante fondeado en la bahía del puerto de Talcahuano. El texto de la moción decía: “Que, con motivo de estar próximo a celebrarse el Bicentenario de la Independencia del Perú, solicitar al Gobierno de Chile, representado por la Señora Presidenta, doctora Verónica Michelle Bachelet Jeria, autorice la visita del monitor ‘Huáscar’ desde la ciudad de Talcahuano – Concepción, República de Chile al puerto de Paracas, provincia de Pisco, región Ica, República del Perú, por un periodo de 90 días, a fin de recibir los honores de este Poder del Estado y del pueblo peruano en tan importante acontecimiento, reconociendo con este acto la fortaleza de paz e integración de nuestros países hermanos. Remítase la presente Moción de Orden del Día al Señor Presidente de la República del Perú, a fin que conforme a sus atribuciones constitucionales, disponga de las gestiones que tengan que realizarse para el cumplimiento de lo solicitado por este Poder del Estado, conforme a la respuesta que nos otorgue la Presidenta de la hermana República de Chile” (Ver texto completo).

Como se sabe, la célebre nave se armó en Inglaterra por encargo del Perú y se incorporó a su Marina de Guerra en 1866. Al explotar la Guerra del Pacífico que enfrentó a Chile contra Perú y Bolivia, el Huáscar al mando del almirante Miguel Grau se dirigió al sur y al encontrarse con la Esmeralda la hundió haciendo uso de su espolón de acero. En su cubierta murió el mayor héroe de las glorias navales chileno, Arturo Prat. Finalmente, en el combate de Angamos, el 8 de octubre de 1879, el barco fue capturado por la Armada chilena, perdiendo la vida en esa batalla el máximo héroe naval peruano: Miguel Grau. El Huáscar, con ese mismo nombre, se incorporó a la Escuadra chilena y se mantuvo en ella por más de 20 años, hasta que fue dado de baja y, junto con sucesivas reparaciones, se le convirtió en un museo flotante (ver sitio web: http://www.huascar.cl/).

No hay discusión sobre que el Estado de Chile adquirió la nave conforme al Derecho internacional entonces vigente, y de acuerdo con el Código Civil chileno. El modo de adquirir fue una de las modalidades de ocupación, que la doctrina denomina “captura bélica”, y que está regulada en el art. 640 de dicho Código: “El Estado se hace dueño de todas las propiedades que se toman en guerra de nación a nación…”. Si los bienes ocupados son inmuebles se habla de “conquista”, mientras que para los muebles se usa la palabra “botín” o “presa”, siendo esta última denominación la que se aplica a las naves enemigas capturadas en guerra.

El Huáscar, por tanto, desde el 8 de octubre de 1879, en cuanto nave apresada en guerra de nación a nación, es un bien mueble cuya propiedad pertenece al Estado de Chile. El que esté asignado al uso de la Armada no significa que sea de propiedad de esa institución, ya que, como las demás Fuerzas Armadas chilenas, la Armada es una institución de la administración centralizada del Estado que no goza de personalidad jurídica ni de patrimonio propio.

La cuestión es si puede ser objeto de un comodato en favor de un Estado extranjero aunque sea por un corto tiempo y, en caso afirmativo, quién o quiénes debieran tomar esa decisión.

Si aplicamos el Decreto Supremo Nº 577, de 11 de octubre de 1978, que contiene el Reglamento sobre bienes muebles fiscales, la autoridad que debiera autorizar el comodato es el Jefe del Servicio a cuyo cargo se encuentre el bien objeto del contrato (arts. 18 y 19). La resolución debe indicar claramente la ubicación anterior del bien y aquella a la cual ha sido prestado (art. 20). El comodato debe registrarse en el Inventario del Servicio “señalándose la duración del préstamo” (art. 19). El art. 5 letra f) del Decreto Nº 577 define el comodato o préstamo de uso como “la entrega convencional de una especie mueble que una Unidad Operativa hace a otra de una misma institución o a otro Servicio distinto, para que haga uso gratuito de ella por un período determinado, con cargo de restituirla una vez terminado el uso”. Si el comodato se hace en favor de un servicio público extranjero, estas normas se aplicarán con mayor razón.

Pero el Huáscar no es un buen mueble fiscal cualquiera ya que se le considera un monumento histórico y un museo. En esta última calidad, correspondería aplicar el art. 16 del D.F.L. Nº 5.200, de 1929, sobre bibliotecas, archivos y museos, según el cual “Ningún documento del Archivo Nacional ni objeto alguno de las colecciones de los museos podrá salir de su establecimiento sin previa orden del Presidente de la República, expedida con todos los requisitos legales, para cada caso”.

Además, el Huáscar es reconocido como “monumento histórico”, aunque curiosamente no hemos encontrado un decreto que así lo haya declarado expresamente. En todo caso, cabe en la definición de monumento nacional que da el art. 1º de la ley Nº 17.288, de 1970: “Son monumentos nacionales y quedan bajo la tuición y protección del Estado, los lugares, ruinas, construcciones u objetos de carácter histórico o artístico; […] los monumentos, estatuas, columnas, pirámides, fuentes, placas, coronas, inscripciones y, en general, los objetos que estén destinados a permanecer en un sitio público, con carácter conmemorativo” (énfasis añadido). En principio, los monumentos históricos están bajo la supervigilancia del Consejo de Monumentos Nacionales, de modo que para “remover” los objetos que forman parte de un monumento histórico se necesita la autorización previa del Consejo (art. 11 ley 17.288). Sin embargo, la misma norma señala que “Estarán exentos de esta autorización los préstamos de colecciones o piezas museológicas entre museos o entidades del Estado dependientes de la Dirección de Bibliotecas, Archivos y Museos del Ministerio de Educación Pública” (art. 11 inc. 3º ley 17.288). Nótese que la excepción sólo se aplica a los préstamos entre museos o entidades del Estado; de allí que para un préstamo a un Estado extranjero parece más adecuada la norma del art. 14 de la ley 17.288, que dispone que la exportación de objetos o bienes muebles que tengan el carácter de monumentos históricos queda sujeta a lo dispuesto en el artículo 43 de la ley N°16.441, de 1966, previo informe favorable del Consejo. Por su parte, el art. 43 de la ley Nº 16.441 dispone que “Sólo el Presidente de la República, por decreto fundado, podrá autorizar la extracción, fuera del territorio nacional, de partes de […] monumentos, objetos, piezas, cuadros, libros o documentos privados o públicos que, por su carácter histórico o artístico, deban conservarse en museos o archivos o permanecer en algún sitio público a título conmemorativo o expositivo”. Finalmente, el Presidente de la República por Decreto Supremo Nº 329, de 25 de abril de 1997, delegó esta facultad en el Ministro de Educación, el que puede ejercerla por medio de un decreto suscrito con la fórmula “por orden del Presidente de la República”.

Después de este recorrido debemos concluir que un eventual comodato del Huáscar al Perú debería contar primero con la autorización del Comandante en Jefe de la Armada, en cuanto jefe del servicio, con el informe favorable del Consejo de Monumentos Nacionales, y con un decreto fundado de la Presidente de la República. Este último podría reemplazarse por un decreto de la Ministra de Educación emitido bajo la fórmula “por orden del Presidente de la República”.

En Chile las reacciones frente a la presentación de la moción de los congresistas fueron categóricamente negativas. Por nuestra parte, pensamos que aceptar esa petición, siempre que se resguarde la integridad de la nave y su retorno, sería un bonito gesto de hermandad y reconciliación, parecidos a los que son normales entre las naciones europeas que han tenido guerras mucho más traumáticas y sangrientas que la nuestra.

En todo caso, pareciera que la iniciativa no llegará ni siquiera a aprobarse por el Congreso del Perú, ya que altas autoridades peruanas se han manifestados contrarias a ella y varios de los 50 congresistas que la suscribieron han procedido a retirar sus firmas. La misma Ministra de Relaciones Exteriores de dicho país, Ana María Sánchez, declaró que pedir el regreso de la nave le parecía desacertado.

El Monitor Huáscar tendrá que seguir esperando una mejor época para surcar nuevamente las aguas del mar de Grau.

Maternidad posmortem

12 junio, 2016

Aunque ha habido casos anteriores, sin duda sorprendió la noticia que daba cuenta que una mujer portuguesa con “muerte cerebral” había dado a luz un niño. Es decir, podría decirse que había sido madre después de haber muerto. Según el comunicado del Hospital Central de Lisboa, la mujer, de 37 años, había sido objeto de un diagnóstico de muerte cerebral el 20 de febrero de 2016 después de sufrir grave hemorragia intercraneana. Al comprobarse que estaba embarazada de 17 semanas, el Comité de Ética del Hospital, con el consentimiento de los familiares de la mujer y de la familia paterna, decidió mantener el soporte vital a su cuerpo hasta que el niño en gestación alcanzara las 32 semanas. De esta manera, el niño se desarrolló durante 15 semanas (más de tres meses) en el seno de lo que podría decirse era el cadáver de su madre, que operó como una especie de incubadora humana. El parto se produjo por cesárea y no tuvo complicaciones: el niño, de sexo masculino, nació saludable con 2,350 Kg de peso el 7 de junio pasado (Ver comunicado)

El episodio, que como hemos dicho no es nuevo, suscita diversas preguntas y sobre todo sobre si la llamada “muerte cerebral” es realmente la muerte de la persona como tal, o sólo una expresión que pretende designar la inminencia de la muerte en caso de que se desconecte al individuo de los equipos médicos de apoyo artificial (básicamente, el ventilador mecánico). Quienes abogan porque la “muerte cerebral” sea un criterio de muerte equivalente al de la muerte “cardio-respiratoria” precisan que no todo estado de inconsciencia o de falta de funcionamiento del cerebro puede ser calificado como muerte cerebral. Debe realizarse un diagnóstico con una pluralidad de exámenes y tests de modo que un equipo médico (nuestra ley de trasplantes, la ley Nº 19.451 exige como mínimo dos facultativos uno de los cuales debe desempeñarse en el campo de la neurología o la neurocirugía) llegue a la convicción de que se ha producido una abolición total e irreversible de todas las funciones del encéfalo, es decir, del órgano que controla las funciones vegetativas humanas, como respirar y reaccionar a estímulos externos. Sólo en tal caso, se aplicaría una analogía con la que tratan de hacer comprender su posición: el declarado con “muerte cerebral” sería como el cuerpo de alguien que ha sido decapitado.

Hay que decir, sin embargo, que existen voces en contrario: son las de aquellos que estiman que aun cuando pudiera llegar a comprobarse la abolición total e irreversible de las funciones encefálicas ello no implicaría más que la destrucción de un órgano del cuerpo humano pero no su desintegración como un organismo unitario aún viviente. Se aduce así que es muy raro afirmar que un “cadaver” pueda tener temperatura corporal, presión sanguínea, nutrición de las células, e incluso, como se ha comprobado, mantener un embarazo hasta que llegue a término y alumbrar un nuevo ser humano.

La controversia es compleja y no ha sido completamente zanjada. En Chile ha sido resuelta por una sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 13 de agosto de 1995 (Rol Nº 220), que determinó que el criterio de la abolición de las funciones encefálicas, en el estado actual de la medicina, podría autorizar la extracción de órganos para trasplantes en la medida en que implicaba la muerte de la persona, y no un estado de especial gravedad de alguien aún vivo. Hemos de advertir, sin embargo, que se trata de un pronunciamiento que depende justamente de esta premisa fáctica: la muerte cerebral no es una “especie” de muerte utilizable ad hoc para trasplantes, sino la muerte que extingue la personalidad para todos los efectos jurídicos. Si los estudios científicos y antropológicos más adelante llegaran a la conclusión de que la abolición de todas las funciones encefálicas no implica la muerte del individuo, el pronunciamiento judicial no podrá aplicarse y las extracción de órganos de las personas que sean así diagnosticadas no podría realizarse legítimamente.

Volvamos al caso de la madre portuguesa. Primero habría que preguntarse si ha sido lícito que se mantuviera su cuerpo con soporte vital, no en razón de su propio bienestar, sino para permitir la vida del hijo que esperaba. Si nos ponemos en el caso de que la muerte cerebral es la propia muerte de la persona, entonces habrá que decir que la mujer murió el 20 de febrero y que lo que se mantuvo en funcionamiento fue sólo su cuerpo, de modo que la pregunta debiera reformularse como: ¿es lícito utilizar un cadáver para salvar la vida de otro ser humano? La respuesta debe ser positiva, ya que por mucho que se deba un respeto máximo a los restos mortales de una persona, no dejan de ser una cosa, y una cosa, aunque valiosa o incluso sagrada, no es un fin en sí misma y puede ser tratada como medio para el logro de fines ajenos. Nadie duda que en caso de necesidad urgente es lícito alimentarse de carne extraída de cuerpos de personas ya fallecidas. Del mismo modo, nos parece que será lícito el uso de un cadáver humano para que pueda alcanzar la viabilidad el niño que se encuentra gestándose en su seno.

Descendiendo ahora a los problemas de derecho civil, y aplicando nuestra legislación, habría que preguntarse cómo queda determinada la maternidad del niño. Evidentemente, no puede ser objeto de reconocimiento ya que la madre está fallecida. Podría determinarse judicialmente mediante una acción de reclamación de la maternidad, pero pensamos que esto no sería necesario si interpretamos las normas previstas en el Código Civil y en la Ley de Registro Civil, introducidas por la reforma de la ley Nº 19.585, de 1998, y que permiten la determinación de la maternidad por el parto. Para que esto se verifique, el comprobante de parto que emita el médico debe determinar la identidad de la madre (la ley no distingue entre si la madre dio a luz estando viva o una vez muerta) y luego la declaración de quien requiera la inscripción de nacimiento del niño debe coincidir con dicho comprobante. Con ello, el Oficial del Registro Civil inscribirá como madre a la mujer fallecida y la maternidad quedará determinada legalmente (cfr. art. 183 del Código Civil y art. 31 Nº 4 de Ley de Registro Civil).

Un segundo problema que puede aflorar es si podrá este niño ser considerado heredero y legitimario en la sucesión de su madre. Asumiendo que la madre murió antes de su nacimiento, podría pensarse que sería incapaz de sucederle ya que no habría tenido “existencia legal” a la época de la apertura de la sucesión: “Para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesión…”, dice el art. 962 inc. 1º Código Civil. Se podría pensar que este niño podría beneficiarse de la excepción a la regla que prevé el inciso tercero de la misma norma: “Con todo, las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesión no existen, pero se espera que existan, no se invalidarán por esta causa si existieren dichas personas antes de expirar los diez años subsiguientes a la apertura de la sucesión” (art. 962 inc. 3º Código Civil). No es así, sin embargo, ya que esa excepción está pensada para la sucesión testada y permite que el testador asigne algo a una persona que espera que llegue a existir pero que aún no tiene ni siquiera existencia natural: por ejemplo, si alguien que tiene hijas todavía menores hace testamento y deja un legado para su primer nieto varón.

La solución del problema reside en el el artículo 77 del Código Civil que habla de la existencia natural del que está por nacer y dispone: “Los derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron…”.

Aplicando esta norma al caso, el niño portugués al nacer el pasado 7 de junio podrá adquirir los derechos que le corresponden en la sucesión mortis causa de su madre, y es más: se entenderá que los ha adquirido, no al momento del parto, sino retroactivamente en la fecha en la que los derechos hereditarios le fueron deferidos, es decir, en el día de la muerte de su madre (20 de febrero). De esta manera, cuando se abrió la sucesión de ésta, el niño debe considerarse existente y, por ello, capaz de suceder conforme al art. 962 del Código Civil. Según la ley chilena, además, tendrá la calidad de asignatario forzoso, esto es, de legitimario (art. 1182 del Código Civil).

Sename y adopción “lesboparental”

5 junio, 2016

El Movilh (Movimiento de Integración y Liberación Homosexual) hizo pública la noticia, y los medios rápidamente la replicaron sin mayor reflexión sobre su rigor jurídico. Los titulares fueron del tipo: “Pareja de lesbianas es declarada ‘idónea’ para adoptar por parte del Sename” (24 horas); “Sename declaró idónea para adoptar a una pareja lesbiana” (Cooperativa), “Tras 12 años de relación, pareja de lesbianas podrá adoptar por primera vez en Chile” (El dínamo), “Pareja de lesbianas podrá adoptar a una niña del Sename” (Chilevisión), “¡Inédito! Por primera vez en Chile pareja de lesbianas podría adoptar un menor” (Ahora Noticias).

Más de alguno podría haber pensado, leyendo estos titulares, que se habría reformado nuestra legislación sin que nadie lo hubiera percibido. Pero no es así. Nuestra actual ley de adopción, la ley Nº 19.620, de 1999, no contempla ni siquiera la adopción por parejas de hecho formadas por un hombre y una mujer (Ver texto de la ley). Si se hubiera admitido la de una pareja de personas del mismo sexo se trataría de un privilego de éstas que discriminaría a las uniones heterosexuales. Ningún país en el mundo que sepamos incurre en tal despropósito.

Veamos: la ley de adopción contempla dos grandes modalidades de adopción: la adopción conjunta y la adopción individual. La adopción conjunta, esto es, por padre y madre a la vez, es concedida únicamente a los matrimonios, ya sea residentes en Chile o residentes en el extranjero. Esta es la opción preferente de nuestra legislación ya que, guiada por la idea de que la adopción debe constituirse en interés del menor adoptado y no en atención a los intereses de los adoptantes de satisfacer sus anhelos de paternidad, ha estimado que el niño debe tener derecho a una familia constituida por padre y madre unidos con el vínculo jurídico más estable: el matrimonial. Sólo por excepción, y para el caso de que no existan matrimonios que puedan acoger a un niño declarado susceptible de adopción, la ley permite que se constituya una adopción individual, es decir, respecto de una sola persona, en la medida en que ésta no esté casada, es decir, que tenga el estado civil de soltera, divorciada o viuda, y siempre que tenga residencia permanente en el país (art. 21 inc. 1º ley Nº 19.620).

De allí que entonces sea ilegal que el Sename autorice o avale una pretendida adopción conjunta por parte de una pareja no casada constituida por personas del mismo o diferente sexo. Los titulares de los medios sobre el caso que comentamos son, por tanto, falaces y parecen prestarse para una operación mediática que busca introducir en la opinión pública una imagen distorsionada de nuestro sistema legal adoptivo. Si uno busca en el contenido de las notas, observará que todas tienen “letra chica”. Entre el relato de la historia de las dos mujeres que buscan adoptar un menor, para la cual ya han elegido un sexo e incluso un nombre, se desliza sin mayor énfasis que, en realidad, sólo una de ellas podrá devenir en madre legal de la niña adoptada. Es decir, estamos frente a una adopción individual de una persona soltera, en este caso, una mujer.

Aún así, persiste una irregularidad en el procedimiento, porque según las informaciones de prensa, el Sename habría consentido en aplicar a ambas mujeres, el programa de idoneidad previsto para los adoptantes, abriéndoles incluso una carpeta en la que ambas aparecían como solicitantes de la adopción. De allí que se haya dicho que el Sename habría concedido la idoneidad para adoptar no a una persona soltera, si no a una pareja lésbica. Si así fuera estaríamos ante una vulneración clara y directa de la ley puesto que, como hemos visto, sólo las personas casadas pueden adoptar en conjunto a un niño.

Debe precisarse que en la historia del establecimiento de la ley Nº 19.620 hay antecedentes que de manera clara demuestran que el legislador sólo quiso admitir la adopción individual para personas que, no estando casadas, tampoco mantenían una relación de convivencia con otra, con independencia del sexo de los integrantes de la unión de hecho. En su redacción original el art. 21 de la ley hablaba de que, a falta de matrimonios, podrían optar a la adopción “personas” solteras, divorciadas o viudas. En Comisión Mixta se advirtió que esta redacción en plural podría prestarse para que la norma se interpretara como si permitiera la adopción conjunta por dos personas no casadas. Para evitar esto, dejándose constancia en acta, se modificó la redacción del precepto para hablar en singular: “podrá optar como adoptante una persona soltera, divorciada o viuda…” (art. 21 inc. 1º ley Nº 19.620, énfasis añadido). Fuera de ello, el mismo texto de la norma es explícito sobre la inviabilidad legal de una adopción conjunta por parejas no matrimoniales, ya que incluso establece un criterio para discernir sobre a qué persona individual debe concederse la adopción cuando haya más de un solicitante: “Si hubiere varios interesados solteros o viudos que reúnan similares condiciones, el tribunal preferirá a quien sea pariente consanguíneo del menor, y en su defecto, a quien tenga su cuidado personal” (art. 21 inc. 3º ley Nº 19.629).

La evaluación de idoneidad en caso de adopción individual sólo puede hacerse respecto del interesado en adoptar y en ningún caso sobre su pareja o conviviente. Lo dice expresamente la ley, al señalar que es respecto del interesado persona soltera, divorciada o viuda respecto de quien debe realizarse la misma evaluación que la prescrita para los matrimonios, de modo que “este interesado deberá, además, haber participado en alguno de los programas de adopción…” (art. 21 inc. 2º ley Nº 19.620).

Si el Sename hubiera admitido y otorgado la declaración de idoneidad para la adopción a dos personas que no están casadas entre sí habría incurrido en una flagrante ilegalidad, de modo que esa actuación administrativa, a la luz del principio de juridicidad establecido en el art. 7 de la Constitución, deberá considerarse nula de pleno derecho y sin ningún efecto.

Salvado de los leones

29 mayo, 2016

Un león y una leona debieron ser sacrificados para salvar la vida de un joven que ingresó a su jaula en el Zoológico del Parque Metropolitano de Santiago no se sabe bien si con fines de suicidarse o para desafiar a las fieras, pero en todo caso con sus facultades mentales seriamente perturbadas. La noticia dio la vuelta al mundo y en nuestro país dio pie para mucha discusión en las redes sociales y en los medios.

Son varios los aspectos jurídicos que pueden comentarse de este insólito caso. Uno – quizás el que más polémica ha suscitado–, es si los funcionaros del Zoológico hicieron lo correcto al matar a dos leones para salvar la vida de un solo hombre de mente extraviada – “un loco” se decía peyorativamente– . Con motivo de otro incidente similar, el caso del Tigre Pampa, nos hemos referido a esta cuestión (Ver post ) y ahora sólo podríamos agregar que el trastorno o patología psiquiátrica del joven no disminuye en nada la dignidad inviolable que le reconoce no sólo la Constitución sino el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Tampoco sería una excusa el que haya querido suicidarse ya que la vida es un derecho irrenunciable.

Otro punto que podría analizarse es el de una posible acción de responsabilidad civil del Zoológico en contra del joven para que se cobre en su patrimonio (si es que lo tiene) la reparación de los daños causados. Pero sobre la responsabilidad civil de un inimputable por enajenación mental también hemos dado nuestra opinión en este blog (Véase aquí).

Un tercer aspecto, en cambio, sobre el que no hemos tenido ocasión de reflexionar anteriormente, es la de una posible acción de responsabilidad civil pero en contra del Zoológico del Parque Metropolitano por no haber adoptado las medidas de seguridad necesarias para evitar que una persona con perturbaciones mentales ingresara a las jaula de los leones, con las consecuencias conocidas.

Los demandantes podrían ser el mismo joven, personalmente o representado por su curador, como víctima directa y sus familiares como víctimas por repercusión. El objeto de la demanda del primero sería la reparación de los daños sufridos, esto es, además de los gastos médicos, el daño corporal y los daños extrapatrimoniales. Los familiares podrían demandar el daño moral por el sufrimiento que les habría ocasionado el maltrato sufrido por la víctima directa.

Importante es determinar el legitimado pasivo, es decir, a quién se demandaría. Ello nos dará también indicios sobre el régimen de responsabilidad aplicable. El Zoológico de Santiago tiene su origen en la ley Nº 3. 295, de 28 de septiembre de 1917 que autorizó al Presidente de la República Juan Luis Sanfuentes a expropiar o comprar los terrenos del cerro San Cristóbal. Dos años más tarde, se dicta la ley Nº 4.648, de 11 de septiembre de 1929, por la cual se crea el Jardín Zoológico de Santiago como una institución con personalidad jurídica propia y financiada por el presupuesto del Estado. Durante la presidencia de Eduardo Frei Montalva se incluye al Zoológico en lo que pasó a denominarse “Parque Metropolitano de Santiago”, cuyo estatuto se fijó por el Decreto con Fuerza de Ley Nº 264, de 1960 (texto refundido por D. Sup. Nº 891, de 1966). El Parque fue configurado como un servicio con personalidad jurídica propia y dependiente del Ministerio del Interior. Posteriormente, la ley Nº 16.582, de 1966 dispuso que el Parque pasara a depender del Ministerio de Vivienda y Urbanismo y que “la representación legal, judicial y extrajudicial del Parque, como persona jurídica, la tendrá el Vicepresidente Ejecutivo de la Corporación de Mejoramiento Urbano” (art. 13). En 1976, se reorganizó el Ministerio de la Vivienda y se extinguió la Corporación de Mejoramiento Urbano, mediante el D. L. Nº 1305, y respecto del Parque Metropolitano se estableció: “mantendrá su situación jurídica el ‘Parque Metropolitano de Santiago’, correspondiendo su administración al Servicio Metropolitano de Vivienda y Urbanización mientras se determinan su dependencia, organización y régimen definitivo” (art. 5º transitorio).

No hemos encontrado ninguna norma posterior que determine el régimen definitivo, y más bien, al parecer, se ha olvidado la atribución de la administración al SERVIU Metropolitano, ya que en su estructura orgánica no aparece ninguna referencia al Parque. Según las resoluciones dictadas por los Ministros de Vivienda, pareciera que se ha asumido que la administración del Parque pertenece directamente al Ministerio de la Vivienda y Urbanismo. Así se presenta en su página web: “Somos un servicio público dependiente administrativamente del Ministerio de Vivienda y Urbanismo” (Ver web)

En cualquier caso, estaríamos dentro de una repartición pública a la que se aplica la ley Nº 18.575, con texto refundido por D.F.L. Nº 1, de 2001, y, por tanto, que responde por falta de servicio, según lo establecido en el art. 42 de ese cuerpo legal. Siendo un servicio descentralizado, que tiene personalidad jurídica propia, se debería demandar al Director del Parque que tiene la representación judicial del mismo (art. 36).

La cuestión central es: ¿puede imputarse al Parque Metrolitano de Santiago una falta de servicio al no adoptar medidas de seguridad que hubieran impedido el acceso del joven a la jaula de los leones? Casos análogos pueden encontrarse en la jurisprudencia extranjera en los que se hace responsable a establecimientos hospitalarios por el suicidio de enfermos que sufren perturbaciones síquicas por no haber adoptado las medidas de seguridad que habrían evitado ese fatal descenlace. El juicio de previsibilidad es clave para determinar si las medidas adoptadas han sido suficientes, así son más exigibles en los casos en los que el paciente ingresado tiene antecedentes suicidas o en que la enfermedad tiene riesgo de que atente contra su vida.

Por cierto, la situación no es del todo equivalente porque en los casos de responsabilidad por suicidio estamos hablando de establecimientos o instituciones que están preparadas para recibir personas que presentan trastornos mentales, lo que no sucede con servicios públicos como el Parque Metropolitano, al que acceden personas de todo tipo. ¿Debería el Parque Metropolitano adoptar medidas de seguridad por si acaso alguna de las personas que ingresan tienen una enfermedad mental como la padecida por el joven de nuestro caso? La escasa frecuencia de este tipo de episodios puede excusar de implementar medidas de seguridad y vigilancia tan intensas y costosas. En cambio, es manifiesto que un zoológico debiera adoptar medidas de seguridad especiales para evitar que niños puedan sufrir daños por parte de los animales que se exhiben en él.

Finalmente, puede preguntarse si, en caso de considerarse que hubo falta de servicio por no adoptar medidas que evitaran el ingreso del joven a la jaula de los leones, debiera reducirse la indemnización en virtud del art. 2330 del Código Civil, esto es, porque éste se habría expuesto imprudentemente al daño. Aquí nos encontramos con la discusión sobre si la culpa de la víctima requiere o no la capacidad delictual de ésta. En nuestra opinión, lo relevante es la intervención de la conducta en la relación de causalidad que da lugar al daño, de modo que no debe hacerse distinciones entre si quien se expone imprudentemente es una persona capaz o incapaz. De esta manera, podrá reducirse la indemnización que pueda ser debida tanto al joven como a sus familiares sobre la base de que la conducta imprudente (objetivamente) desarrollada por la víctima sin duda ha contribuido a los perjuicios causados.

La memoria de Prat y el sistema electoral

22 mayo, 2016

A propósito de este 21 de mayo nos parece pertinente recordar la memoria de prueba que presentó el joven marino que más tarde sería el héroe de Iquique, Arturo Prat Chacón, para graduarse como licenciado en Derecho y jurar como abogado ante la Corte Suprema tres años antes de su muerte en la cubierta del Huáscar en 1879. Gracias a su publicación en una edición sencilla de 36 páginas más portada, hemos conservado el texto, el que incluso ahora se encuentra digitalizado (Ver texto en memoriachilena.cl).

La memoria tenía por objeto realizar un comentario de la ley de elecciones que fuera promulgada, después de una larga y reñida discusión, el 12 de noviembre de 1874, es decir, menos de dos años antes de que el tesista Prat abordara su estudio (Ver texto de la ley) . Esta ley tiene mucha importancia en nuestra historia constitucional porque contribuyó a perfeccionar la democracia, ampliando el derecho a sufragio, reduciendo el intervencionismo gubernamental y las captaciones de los electores por los partidos o facciones en disputa. Una de las principales reformas introducidas fue eliminar la facultad de los municipios de nombrar a los integrantes de las juntas calificadoras y de las juntas receptoras. Las juntas calificadoras eran las encargadas, a falta de un registro electoral permanente, de determinar si una persona tenía derecho a sufragar. Las juntas receptoras eran las encargadas de recibir los votos y luego escrutarlos. La integración de estas juntas pasó a ser decisión de un órgano colegiado que se reunía sólo para este objeto y que estaba compuesto por los llamados “mayores contribuyentes” del departamento respectivo, determinados por el intendente o el gobernador. Otra de las innovaciones fue establecer el llamado voto acumulativo en las elecciones de diputados, que consistía en que el elector podía acumular en un solo candidato todos los votos que tenía según los diputados a elegir en su departamento. Además, la ley intentó evitar las influencias o captaciones de electores procurando el secreto del voto, aunque aún no se concebía que el votante pudiera marcar su preferencia en una caseta o lugar privado. Quizás la reforma más aplaudida fue la extensión del derecho a sufragio por medio de una presunción de que todo ciudadano que tuviera la edad requerida y supiera leer y escribir tenía la renta que exigía la Constitución de 1833 (art. 8). No obstante, nadie, ni el mismo Prat, se cuestionará que no se considerara a las mujeres.

El trabajo del marino aspirante a Licenciado en Derecho es un comentario de los artículos que, a su juicio, presentan dificultades de interpretación, a pesar de que la ley de 1874 fue objeto de una ley aclaratoria del 17 de agosto de 1876, algunas de las cuales fueron puestas en evidencia por la aplicación práctica de la regulación en las primeras elecciones que se realizaron bajo su vigencia (15 de junio de 1876).

La tesis se divide en 16 secciones enumeradas con números romanos, que no llevan título, y que siguen un orden correlativo según los artículos de la ley electoral que suscitan dificultades de interpretación: comienza con el art. 3 y culmina con los arts. 103 y 104 relativos a la justicia electoral. Se utiliza un lenguaje claro, sereno y respetuoso. No se cita ni doctrina ni jurisprudencia y cuando se ilustran los conflictos de interpretación se habla genéricamente de opiniones de “algunos” o “muchos” sin individualizarlos. Sí se acude, aunque muy esporádicamente, a otros textos jurídicos como la Constitución, el Código Civil y la Ley de Municipalidades. En cada análisis el autor expresa sus conclusiones y propone soluciones, tanto de lege lata como de lege ferendae.

Los recursos interpretativos que Prat utiliza son variados, pero parece predominar el recurrir a la intención o espíritu de la ley. Así, por ejemplo, ante una imposibilidad de un alcalde rechaza la posibilidad de que se aplique la subrogación que establece la Ley de Municipalidades y que permite que sea reemplazado por un regidor designado por el gobernador o subdelegado: “Tal disposición, si ofrece un puerto de refugio en ausen­cia de otro más conveniente –explica el memorista–, no es el que se requiere, pues podría llegar un momento en que fuese el gobernador quien designare al regidor que debiera entender y fallar en los re­clamos a que diera lugar la lista de mayores contribuyentes formada por él mismo, conclusión en abierta contradicción con el principio dominante en la ley de elecciones de alejar estos actos, en lo posible, de la injerencia de la auto­ridad administrativa” (énfasis añadido). Sin embargo, cuando el texto de la ley ha sido claro Prat se resigna a darle preferencia por sobre el espíritu: así, sobre si los alcaldes que son empleados públicos nombrados por el Presidente de la República o sus agentes integran las juntas de escrutinio general, observa que, aunque “el espíritu general de la ley ha sido alejar de las funciones electorales […] a todo empleado por cuyo medio puedan in­fluir en las elecciones las autoridades de que dependen”, esto no puede ser suficiente razón para excluirlos dado que los arts. 49 y 58 le encargan a los alcaldes, sin distinción alguna, presidir las juntas escrutadoras.

Otro recurso interpretativo es la reductio ad absurdum. Lo podemos ver en el análisis que realiza sobre la norma que establece el voto acumulativo en los siguientes términos: “En consecuencia (cada elector) podrá inscribir en su boleto el nombre de una o mas personas tantas veces cuantas sea el número de diputados propietarios que la ley prescribe elegir” (art. 31). En una interpretación literal, dice Prat, se tendría que afirmar que, por ejemplo, si en Santiago deben elegirse 10 diputados, el elector podría emitir hasta 100 votos (10 por 10). El autor explica que no puede ser ese el sentido de la disposición, por lo que habrá que entenderlo como disponiendo que “podrá inscribirse el nombre de un candidato tantas veces como diputados propietarios corresponda elegir, o distribuir este número de votos entre varios, no excedien­do de esa cifra”.

Un tercer elemento interpretativo utilizado en la memoria es el efecto retroactivo de las leyes que declaran el sentido de otras leyes, aplicando expresamente lo previsto en el art. 9 inc. 2º del Código Civil, según el cual “las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se entenderán incorporadas en éstas”. El problema se suscitó porque la ley electoral de 1874 confirió competencia para conocer de las contravenciones a sus disposiciones a un tribunal de cinco jurados, elegidos por tres años, por la junta de mayores contribuyentes. Pero luego se publicó la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales (15 de octubre de 1875, en vigencia desde el 1º de enero de 1876) que suprimió los jurados y determinó que todas las cuestiones judiciales se sometieran a los tribunales establecidos en ella. Sin embargo, más tarde se dictó una ley aclaratoria de la ley electoral de 1874 por la que se rectificaron errores de redacción relativos al nombramiento de jurados para el conocimiento de las faltas y delitos públicos electorales. Frente a ello, dice Prat, algunos sostuvieron que en virtud de la ley aclaratoria se habría dado nueva vida al jurado electoral. No es esa su opinión, para fundar la cual acude al principio de que la ley interpretativa se entiende incorporada en la ley interpretada, de modo que la ley aclaratoria debe considerarse anterior a la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales: “la ley de 17 de agosto como declarativa que es, debe entenderse in­corporada en la ley que aclara, como lo regla el artículo 9 del Código Civil, teniendo forzosamente que seguir la misma suerte que la ley de elecciones; si ésta muere, a la de aclara­ciones cabrá igual suerte”. Hemos de advertir que aquí el autor parece confundir la ley aclaratoria de agosto de 1875 con una segunda ley complementaria de 8 de noviembre de ese año, ya que es ésta la que es posterior a la promulgación de la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales.

Desde el punto de vista político puede observarse que Prat aboga por un sistema democrático representativo con un sufragio amplio y secreto y con suficientes garantías institucionales ya que su diagnóstico de la situación que vive el país no es de los mejores: “nuestro estado de moralidad política, […] no puede ser menos hala­güeña”, dice incidentalmente. Prat reconoce que la ley de 1874 ha representado un positivo avance en la materia, pero piensa que no está exenta de deficiencias. Una de sus mayores críticas se refiere a la reserva del voto, ya que sostiene que la exigencia legal de que todos los votos sean de papel blanco no es garantía suficiente: “El papel blanco –observa–, sin faltar a la ley, puede ser de hilo, de algodón o de seda, todos esencial y visiblemente diversos a pesar de la uniformidad de su color.–Aun el papel de la misma clase tiene en su coloración distintos tonos, y si a esto agregamos las variantes de di­mensión, que los partidos utilizan en su campaña, tendre­mos que el secreto del voto es todavía una aspiración entre nosotros”. No deja de formular una propuesta de reforma para lograr la realización de esa aspiración: a su juicio la ley debería exigir que los votos se introdujeran en sobres: “Garantir la independencia del sufragio y evitar estos abusos sería, sin embargo, algo no difícil de obtener si se pusiese en práctica el voto bajo sobres iguales, suministra­dos por las municipalidades respectivas o por el gobierno, para toda la República”.

La conclusión de la tesis es breve pero elocuente: la ley requiere reformas para que pueda asegurar una democracia más plena: “Buena en el fondo, tiene necesidad de serias e importan­tes reformas en materia de reglamentación para alcanzar el alto objeto a que está destinada: ser garantía eficaz de que el resultado de las urnas sea la fiel expresión de la voluntad nacional”.

No pasará inadvertida la actualidad que conserva la memoria de prueba del abogado Prat, ya que 140 años después esperamos que la reforma de la ley Nº 20.840, de 2015, que sustituyó el sistema electoral binominal por uno proporcional, contribuya a una mayor representatividad de nuestros diputados y senadores, sin menoscabar –y esto lo agregamos nosotros– la gobernabilidad del país.

Prince y la sucesión de los hermanos

15 mayo, 2016

De manera sorpresiva y a la edad de 57 años, falleció el 27 de abril de 2016, Prince Rogers Nelson, conocido por su primer nombre: Prince, como uno de los cantantes más populares en Estados Unidos y en el mundo entero, tanto por la calidad y originalidad de su música como por lo excéntrico de gran parte de su vida. Después de su muerte, se ha producido incertidumbre sobre a quién o a quiénes deberá entregarse la cuantiosa herencia que deja, avaluada según los medios en más de $US 500 millones. Al parecer, el causante no habría otorgado testamento.

Prince fue el hijo del matrimonio entre John Lewis Nelson y Mattie Della Shaw y hermano de la otra hija de ambos, Tyka Nelson. Su padre, sin embargo, cuando se casó con Mattie tenía ya cinco hijos de un primer matrimonio y que son medio hermanos del fallecido músico: Sharon Nelson, Norrine Nelson, Lorna Nelson, John R. Nelson y Duane Nelson. De estos hermanos paternos dos murieron antes que Prince: Lorna y Duane, pero este último dejó una hija: Brianna. Por su parte, la madre de Prince, Mattie Della Shaw también tenía un hijo de un primer matrimonio y que es hermano materno de Prince: Alfred Jackson. Luego de su divorcio con el padre de Prince, en 1970 Mattie tuvo un nuevo hijo de un tercer matrimonio: Omarr Baker, con lo que se añadió un nuevo hermano materno al cantante.

El fallecido músico, entonces, tuvo ocho hermanos, de los cuales una es hermana por padre y madre (hermana carnal o de doble conjunción) y siete medio hermanos (hermanos de simple conjunción): dos por parte de madre y cinco por parte de padre. Al momento de morir, dos de los medio hermanos habían ya fallecido, dejando uno de ellos una hija y, por tanto, sobrina del cantante. Con ello, entonces, los posibles herederos abintestato serían seis hermanos y una sobrina. Todo esto si es que no se logra probar que otra persona tiene un grado de parentesco similar o más cercano con el causante. De hecho, ya han aparecido en los medios de prensa personas que alegan ser también hermanos o incluso hijos de la estrella de la música norteamericana.

La sucesión de Prince se rige por la ley del estado de Minnesota (EE.UU.), pero el caso nos puede servir para ilustrar cómo funcionarían las normas que contiene nuestro Código Civil sobre el orden sucesorio de los hermanos (actualmente el tercer orden, después del de los descendientes y del de los ascendientes y cónyuge sobreviviente). Supondremos que Prince tuvo su último domicilio en Chile y que, por tanto, corresponde que se aplique la ley nacional (art. 955 del Código Civil).

Al no existir ni cónyuge sobreviviente (Prince se casó dos veces pero en ambos casos se divorció a los pocos años), ni descendientes (con su primera mujer tuvo un hijo que murió pocos días después de nacer), ni ascendientes (sus padres habían muerto), debemos aplicar el tercer orden de sucesión abintestado que es el de los hermanos. Pero, conforme con lo dispuesto en el art. 990 del Código Civil, tendremos que distinguir entre hermanos carnales o de doble conjunción (del mismo padre y madre) y los hermanos no carnales o de simple conjunción (de padre o de madre). La norma dispone: “Entre los hermanos de que habla este artículo se comprenderán aun los que solamente lo sean por parte de padre o de madre; pero la porción del hermano paterno o materno será la mitad de la porción del hermano carnal” (art. 990 inc. 2º). Esta distinción, que proviene del texto original de Bello, se ha mantenido inalterada. La ley Nº 19.585, de 1998, que suprimió la diferencia de derechos sucesorios entre los hijos y los parientes legítimos e ilegítimos no contempló su modificación.

Para aplicar la regla debemos ver cuántos hermanos deben contarse para determinar la porción que corresponde a cada uno. En el caso de Prince, dos de ellos habían premuerto, pero de uno sobrevive una hija, por lo que, de acuerdo con lo previsto en los arts. 984 y siguientes del Código Civil, esa descendiente puede suceder a su tío (Prince) en representación de su padre que, por haber fallecido, no puede heredar. Recordemos que la ley define este derecho de representación como “una ficción legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o madre, si éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder” (art. 984 inc. 2º CC). La representación opera en la descendencia del difunto o en la descendencia de sus hermanos (art. 986 CC).

Por ello, entonces, debemos considerar presente al medio hermano fallecido Duane, y en su cuota será representado por su hija Brianna. Concluimos que el causante ha dejado una hermana carnal (doble conjunción) y seis hermanos paternos o maternos. Como estos últimos, siendo de simple conjunción, deben llevar la mitad de la porción que corresponde a la primera, lo más sencillo es dividir el total de la herencia en 9 partes (7 hermanos más una hermana que se cuenta por 2). La herencia entonces se representará por la fracción: 9/9 (nueve novenos). Configurado así el total, podemos asignar a la hermana de doble conjunción dos porciones de ese entero, es decir 2/9 (dos novenos) y a cada uno de los medio hermanos y a la sobrina que representa al hermano fallecido, 1/9 (un noveno).

La diferencia entre los hermanos según si tienen doble vínculo o no, fue una solución más benigna que Bello prefirió a la norma del antiguo Derecho castellano que disponía que el hermano carnal excluía totalmente a los hermanos uterinos o consanguíneos. El mismo Bello escribió en El Araucano (1º de abril de 1842), respondiendo a un comentario crítico de Miguel María Güemes sobre una nota al Proyecto 1841-1842, que esta solución le parecía más equitativa y humana “que la de nuestras leyes actuales”, y precisó que no estaba tomada del Código Civil francés, sino de la doctrina del jurista inglés Jeremy Bentham, que en sus Principios del Código Civil permitía al medio pariente concurrir en la herencia siempre que su porción no sea mayor que la mitad del pariente entero (segunda parte, cap. 3º, art. IX).

A pesar de este antecedente, debe considerarse que Bello también pudo haber tenido en cuenta que esa solución intermedia entre la exclusión total de los medio hermanos y la igualación de sus derechos con la de los hermanos carnales, fue propiciada por Florencio García Goyena en su Proyecto de Código Civil español de 1851.

En los años recientes, algunos autorizados autores chilenos han criticado al legislador de la reforma de la ley Nº 19.585, de 1998, por no haber suprimido también esta diferencia entre los hermanos, así como las de los otros colaterales contemplada en el art. 992 del Código Civil (Domínguez Benavente, R. y Domínguez Águila, R., Derecho sucesorio, Edit. Jurídica de Chile, 3ª edic., Santiago, 2011, t. II, p. 705). Por nuestra parte, pensamos que el referido legislador hizo bien en conservar una regla en la que no por nada que coincidieron juristas tan destacados como Bentham, García Goyena y Bello.

No puede sostenerse que se trata de un criterio ya superado, una vez que se ha optado por la eliminación de la diferencia sucesoria entre hijos y parientes legítimos e ilegítimos. Su vigencia y actualidad se comprueban al observar que la regla se ha mantenido en otros Códigos Civiles que también han sido reformados para establecer la igualdad entre hijos y parientes con prescindencia de si el nacimiento se produjo dentro o fuera de matrimonio. Así, el Código Civil español sigue hasta el día de hoy disponiendo que “si concurrieren hermanos de padre y madre con medio hermanos, aquéllos tomarán doble porción que éstos en la herencia” (art. 949). Incluso Códigos Civiles de aprobación reciente también la contemplan: el Código Civil peruano de 1984 señala que “En los casos de concurrencia de hermanos de padre y madre con medio hermanos, aquéllos recibirán doble porción que éstos (art. 829); el Código Civil de Brasil de 2002 señala que “Concurriendo en la herencia del fallecido hermanos bilaterales con hermanos unilaterales, cada uno de estos herederá la mitad de lo que cada uno de aquellos” (art. 1841); el nuevo Código Civil y Comercial argentino de 2015, dispone que “En la concurrencia entre hermanos bilaterales y hermanos unilaterales, cada uno de éstos hereda la mitad de lo que hereda cada uno de aquéllos” (art. 2440).

No puede imputarse a la norma el seguir consagrando una discriminación sucesoria arbitraria, ya que la diferencia entre hermanos de doble y de simple conjunción debe ser tenida en cuenta por la ley si concordamos en que, a falta de testamento, debe regir el principio de presunción de proximidad afectiva al causante. Es justo que, a falta de expresión de voluntad del causante, la ley asuma que existe una mayor cercanía de afectos y de vida familiar entre los hermanos y colaterales de doble conjunción que entre estos y aquellos hermanos o colaterales con los que sólo se comparte un padre o una madre. Al menos es lo que sucede en la realidad familiar chilena contemporánea.


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