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Del “Alessandri-Somarriva” al “Vodanovic Haklicka”

4 marzo, 2018

Estando en los inicios de un nuevo año académico en las Facultades de Derecho del país, los profesores y alumnos nos preocupamos de los textos, tratados y manuales que sirven para auxiliar el aprendizaje. En nuestro caso, de aquellos que versan sobre el Derecho Civil.

Es usual entre los alumnos e incluso entre profesores y autores hablar o citar el Curso o Tratado de Derecho Civil de “Alessandri-Somarriva”. En el último tiempo, dada las ediciones más actualizadas de la obra se le cita como Alessandri, Somarriva y Vodanovic. Pero nos parece que esta forma de alusión es incorrecta e injusta con la figura y personalidad de uno de nuestros juristas más eminentes, y al mismo tiempo más desconocidos e enigmáticos de nuestro medio: Antonio Vodanovic Haklicka (1916- 2005).

De ascendencia croata afincada en Antofagasta, tenemos muy pocos datos de su trayectoria profesional. Según un mito urbano, don Antonio habría sido taquígrafo del Senado, por lo que cuando ya de mayor entró a estudiar derecho en la Universidad de Chile tenía especiales habilidades para tomar apuntes de clases, y al asistir a los cursos de los grandes civilistas de la época como Arturo Alessandri Rodríguez y Manuel Somarriva Undurraga, hizo una refundición de la doctrina de ambos y la ofreció para publicar. La editorial Nascimento tituló la obra como Curso de Derecho Civil de Arturo Alessandri y Manuel Somarriva, y más abajo en letra menor: “versiones de sus clases tomadas por Antonio Vodanovic H.”.

La realidad es que don Antonio nunca fue taquígrafo del Senado (esto fue expresamente desmentido por su sobrino el exsenador Hernán Vodanovic Schnacke en carta a El Mercurio de 13 de septiembre de 2009), pero sí subdirector de la Biblioteca del Congreso Nacional. No tenemos noticias ciertas de cuándo y cómo estudió Derecho. Tampoco sabemos si consiguió el título de abogado (Fernando Fueyo lo niega). Es claro sin embargo que fue él quien redactó la obra, como queda de manifiesto en el prefacio del primer tomo de la primera edición fechado el 1º de junio de 1939, donde después de apuntar que el Curso está “basado en las explicaciones de los profesores de la Universidad de Chile señores Arturo Alessandri Rodríguez y Manuel Somarriva Undurraga”, aclara que, si bien “las enseñanzas de los mencionados maestros ha sido la fuente primera del trabajo que presentamos”, no se trata “de simples versiones taquigráficas recopiladas con cierto método” y que “hemos preferido disponer del material como debe hacerse en una obra escrita, que, por cierto, difiere de la exposición oral”. Deja constancia igualmente de una “pequeña” investigación personal para incorporar “leyes recientes y doctrinas novísimas que los distinguidos catedráticos no tuvieron ocasión de pasar”. Igualmente, señala que “especial cuidado hemos tenido en considerar la jurisprudencia”. Esta primera edición se compone de cuatro volúmenes, que abordan la parte general, los bienes, las obligaciones y las fuentes de las obligaciones, y que salen entre 1939 y 1942, recibiendo una gran acogida por el público a la que estaba dirigida.

En la segunda edición, otro prefacio de Vodanovic, fechado el 15 de agosto de 1944, ya no menciona a Alessandri y Somarriva, si bien agradece la acogida de la obra por “los estudiosos de toda América”, que determinó que se agotara la primera edición en cuatro años. El autor da cuenta de que la edición ha sido puesta al día y que “la hemos revisado cuidadosamente”. Deja constancia además que la obra se ha ajustado al programa aprobado por la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales el 17 de noviembre de 1943.

La competencia y habilidades de Antonio Vodanovic ya habían quedado patentes con la publicación, por la Imprenta “El esfuerzo”, en 1937, de su memoria de prueba, titulada “De la sucesión por causa de muerte y de las donaciones entre vivos”. Se trata de una obra planeada en tres tomos, porque en su portada se señala en forma clara que se trata del tomo I. El informe de Luis Barriga Errázuriz, Director del Seminario de Derecho Privado, fechado el 5 de diciembre de 1937, elogia la memoria: hace ver que no se trata de una “mera adaptación de lo explicado en las clases de Derecho Civil”, si no que el autor “ha realizado una labor personal de investigación en las obras de los tratadistas extranjeros y en lo escrito entre nosotros sobre la materia estudiada”. Señala, igualmente, que “la claridad de la exposición y lo eficiente del contenido son factores que contribuyen a destacar en forma sobresaliente, la obra en examen, que ha sido controlada por el infrascrito”. Curiosamente, la continuación de la obra la hizo Manuel Somarriva, con otro libro del mismo título publicado esta vez por la editorial Nascimento, en 1938, y en la que se señala que es “completación de la obra de Antonio Vodanovic H.”.

En 1976, Fernando Fueyo Laneri en una revisión de la literatura del Derecho chileno destaca el Curso de Derecho Civil y señala que ha tenido una difusión extraordinaria, “tanto en Chile como en el exterior, principalmente en los países que dan al Océano Pacífico y que hayan seguido nuestro Código” (“La ciencia del Derecho en el último siglo: Chile”, en M. Rotondi (dir.), Inchieste di Diritto Comparato 6, La scienza del diritto nell’ultimo secolo, Cedam, Padova, 1976, pp. 199-200). Agrega que “Es muy apreciada y conocida por ‘El Alessandri’” (p. 200) y que “Ha representado, por lo demás, una excelente síntesis razonada y comparada de la doctrina chilena en materia civil” (p. 200). Sobre los autores, señala que “la ausencia de un Prólogo o Explicación, propio de obras completas que abarcan todo un sistema, con el agregado que en ésta figuran tres personas deja en suspenso la precisión de lo que pertenece a cada cual” (p. 199). Sobre Vodanovic informa que “no ha ejercido docencia alguna en la Universidad y, al igual de Bello, no tiene el título de abogado, al menos hasta el momento” (p. 200).

En las sucesivas ediciones, el Curso de Derecho Civil se divide en tratados que aparecen de manera autónoma ahora editados por la Editorial Jurídica de Chile: en 1993 se publica el Tratado de los Derechos Reales, en dos tomos; en 1998, sale a la luz el Tratado de Derecho Civil: Partes preliminar y general, también en dos tomos; en 2001 se publica el Tratado de las obligaciones, en tres tomos. En todas estas ediciones las portadas colocan a Vodanovic como si fuera un tercer autor, después de Alessandri y Somarriva. Esta determinación la explica el mismo don Antonio en un breve prefasio al Tratado de Derecho Civil de 1998: parte por reconocer que se trata de una obra que él mismo ha ampliado y renovado por más de medio siglo y que “su edición actual, comparada con la primera, es sin duda una obra nueva”. Pero como, sostiene, “algunas explicaciones por haber conservado su lozanía, han permanecido inalterables” y ellas “corresponden a ciertas lecciones de los sabios e inolvidables maestros Arturo Alessandri Rodríguez y Manuel Somarriva Undurraga”, aunque “no son muchas” bastan a su juicio “para mantener preeminentemente los nombres de esos ilustres civilistas en el frontis” del libro.

Esta decisión, que podría ser elogiada por la modestia de Vodanovic, ha contribuido más aún a la confusión existente sobre la autoría de la obra y de la doctrina que ella contiene. Ya en ediciones anteriores la atribución de las ideas de esta obra a Alessandri y Somarriva era equivocada, con mayor razón ahora que el mismo Vodanovic reconoce que estamos ante una obra nueva, no puede imputarse su contenido a los dos grandes civilistas ni siquiera como coautores de Vodanovic.

¿Cuál fue la razón por la que Vodanovic editó su obra como si fuera de Alessandri y Somarriva? Pareciera que se trató nada más que de una especie de estrategia comercial ideada conjuntamente con don Carlos Georges Nascimento, el dueño de la editorial que la publicó en 1939. Un indicio de esto se encuentra en una nota de prensa del poeta antofagastino Andrés Sabella, que fue condiscípulo de Vodanovic en el Colegio San Luis de Antofagasta, y que le mantuvo especial afecto y admiración. En ella recuerda Sabella que “Vodanovic H. viajó a Santiago para estudiar Leyes. A poco de frecuentar la universidad, advirtió que los alumnos ‘tomaban’ apuntes en clases, desatendiendo la clase viva del profesor. Hombre de ingenio rápido, ideó ‘sacar apuntes’ por su cuenta, organizando, habilidosamente, una empresa, que no tardó en convertirse en fuente de sabidurías jurídicas y de ingresos notables para Antuco y para don Carlos Georges Nascimento, que se convirtió en su editor” (Sabella, Andrés, “Antonio Vodanovic H.”, en El Mercurio de Calama 1969, disponible http://www.bibliotecanacionaldigital.cl/bnd/628/w3-article-241606.html). De hecho, antes que el Curso de Derecho Civil, Vodanovic había publicado sus apuntes de Derecho Procesal tomados de las clases de don Fernando Alessandri, pero dejando constancia que su redacción había sido aprobada por el autor.

Seguramente en las reuniones con don Carlos Nascimento surgió la idea de publicar el Curso de Derecho Civil de Vodanovic como si fuera una obra que reunía las explicaciones tanto de Alessandri como de Somarriva, no obstante que ambos profesores, si bien fueron contemporáneos (Alessandri 1895-1970, profesor entre 1919-1943; Somarriva: 1905-1988, profesor entre 1931 y 1955) jamás dieron clases en conjunto ni tampoco consta que fueran especialmente amigos como para haber colaborado en una obra colectiva.

La alusión a sus clases, después transformada en triple coautoría, es inexacta. Para bien o para mal, la doctrina que contienen estas obras debe ser atribuida exclusivamente a don Antonio Vodanovic Haklicka, y no a Alessandri Rodríguez ni a Somarriva Undurraga.

Además de lo ya dicho, para abonar esta afirmación, pueden tenerse en cuenta los siguientes hechos:

1º) Desde la primera edición, el supuesto “redactor” en ciertas ocasiones menciona expresamente que determinada doctrina u opinión pertenece a Alessandri. Si todo el libro fuera de Alessandri este tipo de atribuciones no tendría sentido.

2º) El mismo Vodanovic escribió apuntes de clases, pero constando con la aprobación del profesor que las dictó, y en tal caso así se hizo constar en las portadas y en las primeras páginas de esas obras. Por ejemplo, los libros de Derecho Procesal aparecidos en la década de los ’30 del siglo pasado, también redactados por Vodanovic, dejan constancia desde la portada que su contenido que fue revisado y aprobado por Fernando Alessandri. Es más, existe una pequeña obra sobre la prelación de créditos, también editada por Nascimento, en la que la autoría está completamente atribuida a Arturo Alessandri Rodríguez, y se indica con letra menor que se trata de apuntes tomados por Antonio Vodanovic Halicka (Nascimento, 1940).

3º) Arturo Alessandri en sus libros publicados con posterioridad a la primera edición del Curso, no lo cita como obra suya. Así sucede en la bibliografía de su De la responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil chileno, editada por Editorial Universitaria en 1943 (en cambio cita la obra de Fernando Alessandri, Curso de Derecho Procesal, segunda edición redactada y actualizada también por Vodanovic, aunque revisada por el autor, de 1936).

4º) La obra cumbre del hijo de Alessandri Rodríguez, Arturo Alessandri Besa, sobre la nulidad y la rescisión en el Derecho Civil chileno, editada en 1949 por Editorial Universitaria, tampoco cita el Curso como si fuera de su padre, sino como “Vodanovic, Antonio, Curso de Derecho Civil, 4 tomos, basados en las explicaciones de clases de los profesores Arturo Alessandri y Manuel Somarriva. Editorial Nascimento. Santiago de Chile, 1939, 1940, 1941 y 1942” (p. XV).

5º) El mismo Antonio Vodanovic, esta vez como autor único, editó unos compendios del Curso en dos volúmenes relativos a la Parte preliminar y general del Derecho Civil, con el título de “Manual”, en 1996, 2001, 2003 y 2006, por la editorial Conosur y luego LexisNexis. Un simple cotejo del contenido entre el Manual y el Curso o Tratado lleva a la conclusión de que es una sola pluma la que escribe, y que no puede ser más que la de Antonio Vodanovic.

Es curioso observar lo que señala Somarriva en el prefacio a la primera edición (1954) de su libro sobre Sucesiones, que fue redactado sobre la base de los apuntes de clases tomados por René Abeliuk. Señala que se ha decidido a autorizar su publicación después de comprobar que se trataba de un trabajo serio y fiel a sus ideas; y agrega: “Debemos confesar que teníamos cierto temor al dar este paso. Quizás contribuía a ello lo que siempre le hemos escuchado a un distinguido profesor: ‘Yo no tengo más hijos que los que engendro y no los que me atribuyen’, queriendo con ello significar que sólo se hacía responsable de las obras escritas bajo su firma, pero no de los apuntes sobre sus clases que circulan”. Es posible que aquí haya una declaración indirecta e implícita por la que Somarriva desconoce el Curso de Derecho Civil de Vodanovic como un hijo que se la ha atribuido sin haberlo engendrado.

Lamentablemente, la Editorial Ediciones Jurídicas de Santiago, que con autorización de los herederos de don Antonio, ha reimpreso entre 2015 y 2016 los tres Tratados: Partes Preliminar y General (2015), Derechos Reales (2016) y Obligaciones (2016), ha reincidido en el error de atribuirlas también en coautoría a Alessandri Rodríguez y Somarriva Undurraga.

En suma, pensamos que se haría un favor a la rigurosidad de las citas doctrinales en Derecho Civil si se citaran esas obras como “Vodanovic Haklicka, Antonio, Tratado de Derecho Civil: Partes preliminar y general [basado en las explicaciones de clases de Arturo Alessandri y Manuel Somarriva], Ediciones Jurídicas de Santiago, reimp. 2015”, y así para el Tratado de los Derechos Reales y de las Obligaciones.

Dejando la referencia a las clases en el título, entre corchetes, se mantiene la idea original del autor, pero sin atribuir la doctrina contenida en el libro a ninguno de los dos grandes civilistas. Al mismo tiempo, se reivindica la labor como jurista de don Antonio Vodanovic, que sin duda, por esta y por otras obras menos conocidas (por ejemplo, su labor como redactor del Repertorio de Legislación y Jurisprudencia. Código Civil), debiera ocupar un lugar de honor en la dogmática civilista chilena.

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Posesión efectiva y derechos sucesorios de los hijos del desheredado

18 febrero, 2018

Difícilmente las sentencias dictadas en procedimientos voluntarios como aquel por el que se concede la posesión efectiva de la herencia, llegan a la Corte Suprema. No obstante, ese fue el caso de la sentencia del 29º Juzgado Civil de Santiago que concedió la posesión efectiva de los bienes de la sucesión testada de doña María Marta.

La solicitud la hicieron sus tres hijos para ellos y para seis de sus nietos, descendientes de dos hijos previamente fallecidos. Los solicitantes hicieron presente que se excluían a los descendientes de Ernesto, hijo de la causante, en razón de que en el testamento su madre lo había desheredado por la causal del Nº 1 del art. 1208 del Código Civil, esto es, por haber incurrido en injurias graves en su contra. El tribunal, teniendo en cuenta el informe del Servicio del Registro Civil, concedió la posesión efectiva a los solicitantes, pero incluyendo a los dos hijos del desheredado también nietos de la causante.

Los solicitantes apelaron la sentencia, pero la Corte de Apelaciones de Santiago la confirmó. Esta sentencia fue impugnada por el recurso de casación en el fondo, y así la cuestión arribó a la Corte Suprema.

La controversia jurídica que debió enfrentar nuestro máximo tribunal se refiere a si puede el juez que concede la posesión efectiva de la herencia testada incluir de oficio como herederos a personas que no están mencionadas en el testamento y que no han hecho uso de la acción de reforma prevista en el art. 1216 del Código Civil.

El fallo de mayoría de la cuarta sala (sentencia de 2 de febrero de 2018, rol Nº 43.462-16: ver texto), redactado por la Ministra Andrea Muñoz, considera, a nuestro juicio correctamente, que los nietos que fueron omitidos en el testamento que desheredó a su padre, tienen derecho a su legítima ya que pueden suceder en ella por derecho de representación conforme al art. 1183 del Código Civil. Se recordará que, si bien el derecho de representación procede, por regla general, en las sucesiones intestadas, opera por excepción en la sucesión testada, en lo referido a las legítimas y a la asignación indeterminada a parientes (art. 1064 CC). Con todo el fallo estima que estos nietos “para modificar el testamento en aquella parte que desatiende los derechos que, como legitimarios, les corresponde a los hijos del fallecido Ernesto […] – al disponer que la herencia se divida en cinco partes iguales, entre quienes instituye herederos universales – éstos deben ejercer la acción de reforma de testamento prevista en el artículo 1216 citado, sin que el tribunal que conoce de una solicitud de posesión efectiva esté autorizado para prescindir de lo dispuesto en el testamento mientras ello no ocurra, desde que –como se señaló– en la especie nos encontramos en presencia de una sucesión íntegramente testada” (cons. 5º de la sentencia de casación).

La sentencia se hace cargo del argumento desarrollado por el apoderado de los nietos omitidos en el sentido de que la ley Nº 19.903, de 2003, que modificó el art. 881 del Código de Procedimiento Civil para incluir el deber de juez de pedir informe al Servicio de Registro Civil y para establecer que “la posesión efectiva se entenderá dada a toda la sucesión, aun cuando sólo uno de los herederos la pida”, habría autorizado al juez para conceder la posesión efectiva de la herencia a presuntos herederos abintestato. Recurriendo a la historia fidedigna del establecimiento de la ley, la Corte observa que el informe que se solicita al Registro Civil tiene utilidad cuando el testamento no dispone de todos los bienes del causante, pero no cuando distribuye todos los bienes al establecer herederos de cuota que completan la unidad como sucedía en este litigio.

Finalmente, la Corte acoge el recurso de casación por estimar que el tribunal a quo infringió el art. 1206 del Código Civil, además de los arts. 877 y 878 del Código de Procedimiento Civil, y que dicha infracción influyó en lo decisivo del fallo. Al dictar sentencia de reemplazo, concedió la posesión efectiva de la herencia sólo a los tres hijos solicitantes, y a los nietos que fueron mencionados en el testamento como asignatarios.

El fallo se dictó con el voto en contra del Ministro Carlos Cerda, según cuya opinión el hecho de que el hijo desheredado haya fallecido antes que la testadora tiene una relevancia fundamental, ya que los descendientes de éste ya no concurrirían como “sustitutos del padre desheredado” sino como representantes de un legitimario previamente difunto: “En otros términos –discurre la disidencia–, para los efectos de la condición jurídica de los representantes, con la muerte de su representado se desvaneció el desheredamiento, que únicamente pudo regir si hubiere estado con vida al deferirse la herencia, lo que los ubica en la hipótesis del inciso primero del artículo 1218 del código en permanente referencia” (Nº 4).

En nuestra opinión, el Ministro Cerda menciona la disposición legal que podría haber servido para dar una solución más eficiente y justa al caso: en efecto, el inciso primero del art. 1208 del Código Civil contiene la figura legal que permite prescindir de la acción de reforma a algunos legitimarios, y que llamamos “preterición”. El texto de la norma es muy breve pero a la vez muy claro: “El haber sido pasado en silencio un legitimario deberá entenderse como una institución de heredero en su legítima”.

En principio, el fallo tiene razón al sostener que el testamento prima por sobre otros herederos abintestato, incluso aunque sean asignatarios forzosos, en tanto no haya sido dejado sin efecto por la acción de reforma prevista en el art. 1216 del Código Civil. Pero yerra al desconocer que esta regla general tiene una excepción en la preterición, porque si el testador no deshereda ni tampoco otorga una asignación menor a la que correspondía a un legitimario, sino que simplemente “lo pasa en silencio”, es decir, lo omite totalmente, el Código presume de derecho que ha sido instituido en el testamento en la legítima que le corresponda, ya sea efectiva o rigorosa, y que no tiene necesidad de ejercer la acción de reforma. En este sentido, podría decirse que estamos ante una reforma testamentaria ipso iure.

¿Hubo preterición en el caso que comentamos? Precisemos un poco las fechas: la causante otorgó su testamento el año 2009, desheredando a su hijo Ernesto y sin mencionar a los nietos que ya tenía por parte del hijo desheredado. El año 2011 muere Ernesto, dejando dos hijos que le sobreviven. Finalmente, el 2012 fallece la testadora. Suponiendo que Ernesto fue correctamente desheredado, entonces la testadora debió incluir como legitimarios a los hijos de éste, ya que, como hemos visto, en esta asignación forzosa se aplica la representación y ésta opera toda vez que el padre o madre no quisiese o no pudiese suceder. Entre las causales por las cuales el padre no puede suceder está justamente el que haya sido desheredado: “Se puede asimismo representar al incapaz, al indigno, al desheredado, y al que repudió la herencia del difunto”, dice el inciso 2º del art. 987 del Código Civil (énfasis añadido).

Por ello, al “pasar en silencio” a sus nietos, hijos del desheredado, la testadora los pretirió. Siendo así, al morir cabe entender que en su testamento los ha instituido en la parte de la legítima rigorosa que les asigna la ley. Se trata de herederos testamentarios de ella (no abintestato), y el juez de instancia podía incluirlos en la sentencia que concedió la posesión efectiva de la herencia de su abuela, al tenor de lo dispuesto en el art. 881 del Código de Procedimiento Civil.

Esta solución junto con respetar el tenor de las normas en juego resulta más conveniente, pues evita que los nietos preteridos tengan que interponer una acción de reforma y tramitar un juicio ordinario, obtener sentencia en él y luego pedir que se rectifique el “auto” de posesión efectiva.

No es, pues, porque el desheredado haya fallecido antes que la testadora que puede operar el derecho de representación, como parece entenderlo el voto disidente; es porque el desheredamiento del padre o madre, al igual que la premuerte (incapacidad), configura una situación que hace procedente el derecho de representación de sus descendientes. Y es justo que sea así, porque de lo contrario la sanción por los hechos reprochables del padre o madre recaería sobre personas inocentes, como sus hijos. Por ello, aunque el desheredado no hubiera muerto e incluso sobreviviera a la testadora, el derecho de representación se aplicaría y, sobre su base, habría que estimar aplicable la institución de la preterición prevista en el art. 1218 del Código Civil.

Finalmente, debe considerarse que el hecho que la testadora haya dispuesto de la integridad de sus bienes no impide que opere la preterición ni tampoco que se otorgue la posesión efectiva de la herencia a todos sus herederos, pues en esta sentencia el juez sólo declara que tales personas son herederos de un difunto pero sin pronunciarse sobre los derechos que les corresponden a cada una en el patrimonio hereditario.

Diego de Almagro y la remisión tácita: a propósito de la última “piñericosa”

4 febrero, 2018

A veces las figuras históricas vienen a la memoria colectiva por hechos inesperados. Así ocurrió con el conquistador español Diego de Almagro, que fue confundido por el Presidente electo Sebastián Piñera, con Pedro de Valdivia, en la presentación de lo que será su primer gabinete.

Para otorgarle solemnidad a la ceremonia, se utilizó el salón de honor del antiguo Congreso Nacional. La imponente sala está presidida por una gran pintura que representa la llegada de Diego de Almagro al valle de Copiapó después de atravesar los Andes en su expedición para explorar las tierras al sur del Cuzco que le habían sido asignadas por el Rey Carlos I de España, y al que se reconoce como el “descubridor” de nuestro país. La pintura fue encargada por los presidentes del Senado y de la Cámara, Fernando Lazcano y Carlos Balmaceda al célebre pintor Pedro Subercaseaux. El monumental cuadro fue instalado en 1918, suscitándose una controversia sobre los detalles históricos de la tela. Uno de los peritos llamados a informar sobre ella observó que el perro que aparece en la esquina inferior izquierda tenía las patas muy finas y delgadas para suponer que hubiera atravesado los Andes… Finalmente, la obra se aprobó y el artista recibió el estipendio ofrecido.

La verdad es que la obra hace justicia a la figura histórica del conquistador Diego de Almagro, el que de hijo ilegítimo abandonado hasta por su madre fue ejemplo de gallardía y liderazgo que le valió los títulos de Mariscal y Adelantado y el derecho a ser llamado “don”. Participó con Francisco Pizarro de la conquista del inmenso imperio inca, y fue el primero que, en 1536, organizó una expedición para llegar a las tierras a las que se daría el nombre de Chile, explorando casi todo el territorio de las zonas norte y central, hasta llegar al río Itata, donde una vanguardia de sus tropas se encontró con los belicosos mapuches, con los que se enfrentan en la primera batalla de Reinogüelen.

Aunque la leyenda señala que Almagro y sus hombres se defraudaron porque esperaban un país abundante en riquezas y oro, y por ello regresaron al Perú, lo cierto parece ser que esta más bien fue la excusa que dio Almagro para retornar al Cuzco para reclamar a Pizarro sus derechos sobre esta ciudad, ya que le habían llegado copias de las cédulas reales que, en la opinión de sus consejeros, le asignaban esa ciudad como parte de la gobernación de Nueva Toledo conferida por el Rey. Fue una lástima, porque regresando por el desierto de Atacama sus soldados padecieron muchas penurias, y el mismo Almagro vio agravada la enfermedad que padecía. Finalmente, fue vencido en las batalla de Las Salinas, y cruelmente ejecutado por su socio y amigo, Pizarro (1538).

Hay un episodio de la historia de Almagro en Chile que destaca su nobleza y generosidad y tiene que ver con una institución jurídica que varios siglos después, sería regulada por nuestro Código Civil.

La fuente es el cronista de las indias Gonzalo Fernández de Oviedo. En su relato de la expedición de Almagro, señala que cuando se decidió el regreso al Cuzco, sus soldados lamentaban que no sólo no hubieran encontrado ganancias sino que además quedaban endeudados con el mismo Almagro que les había prestado dinero para comprar caballos y demás avituallas para enfrentar el viaje por una cifra total de 150 mil pesos de oro.

Reproducimos el pasaje: de Oviedo en el que don Diego se dirige a sus hombres: “Señores, hijos, hermanos é compañeros mios, yo he conoscido vuestro cuidado é pena que tenés por lo que debés; é pues no ha seydo la voluntad divina que en esta jornada vosotros ni yo más medrássemos, demos gracias a Nuestro Señor por todo lo que hace, é conformémonos con él, pues por vuestra parte ni la mia no avemos çessado de trabaxar, ni nos queda que quexarmos de nosotros mesmos. Y con sola una cosa vuelvo contento é rico; y es que todos conosçeys que por mucho oro ó thessoros que halláramos, teneys capitan é gobernador que de mejor gana é con entera voluntad os lo repartiera todo, que no guardara para si parte alguna dello, si no fuera para dárosla assimesmo. É pues aquesto sabeys ques assi, Dios es testigo, é yo os digo en mi verdad, que mi intencion nunca fue ni es ni será de pediros lo que me debeys, ni pensaba con las obligaciones que me hecistes constreñiros á la paga dellas: é si las he mandado guardar, ha seydo esperando a veros ricos, é allende de lo que Dios os diesse, daros vuestras cautelas é contractos”.

El cronista agrega que entonces el Adelantado, “hiço traer allí todas las obligaciones, é tomándolas una á una, llamaba al debdor é deçíale: – ‘Vos, fulano, debés por esta escriptura quinientos, ó dos mill, ó mill pessos de oro (ó lo que montaba)’. Y el debdor respondia: – ‘Señor, sí debo por cierto’. Estonçes replicaba, é haciendo la escriptura dos pedaços, deçia: –‘Pues catad ahí vuestra obligacion, é yo os la suelto’. É dábasela, é decía él: – ‘No creays que por esto dexare de daros á vos é a mis amigos lo que me queda, porque nunca desseé dineros ni hacienda sino para darlo’”. El relator concluye: “É desta manera dio e soltó aquel dia los çiento é çinquenta mill pessos que he dicho; é mandó á los escribanos que testassen é cançellassen los registros, y en cada uno dellos assestassen que se daba por contento é pagado de la debda é daba por ninguna la escriptura” (Historia General y Natural de las Indias, Imprenta de la real Academia de la Historia, Madrid, 1855, proemio del libro XLVII, t. IV, pp. 256-257: Ver texto).

Encina discute la veracidad del hecho en razón de que en el inventario de los bienes que quedaron al fallecimiento de Almagro se registran pagarés por más de 150 mil pesos, aunque declara que el gesto pinta a lo vivo su carácter (Historia de Chile, t. I, 2ª parte, cap. 1, nº 11). Pero Villalobos, por el contrario, lo confirma y señala que se equivoca Encina en el monto de lo inventariado (sólo $ 82.758, 5), ya que los pagarés encontrados corresponden a nuevos créditos concedidos por Almagro para reclutar hombres después de la expedición a Chile con vistas a la batalla de Las Salinas. Además, señala que el hecho lo relatan también otros cronistas como López de Gomara, Inca Garcilazo de la Vega y Alonso Borregán (“Almagro y el Descubrimiento de Chile”, en Mellafe, Rolando y Villalobos, Sergio, Diego de Almagro, Instituto Pedagógico Universidad de Chile, Santiago, 1954, p. 146, nt. 1).

Desde el punto de vista jurídico, el relato es verosímil, porque Almagro ocupa una de las modalidades de la condonación o remisión de deudas, que se significaba con la destrucción del documento en el que ellas constaban. Esta modalidad estaba recogida en las Siete Partidas: “… si un home diese á otro la carta que hobiese sobrél de debdo quel debiese, ó la rompiese á sabiendas con entencion de quitarle el debdo, que tambien serie quito por ende como si lo hobiese pagado…” (P. 5, 14. 9).

De esta disposición del Código de Alfonso el Sabio tomó don Andrés Bello (según él mismo anota en el artículo correspondiente del Proyecto de 1853) la idea para redactar el vigente art. 1654 del Código Civil, en su primer inciso. La norma señala que “Hay remisión tácita cuando el acreedor entrega voluntariamente al deudor el título de la obligación, o lo destruye o cancela, con ánimo de extinguir la deuda”.

Son tres hechos que pueden dar lugar a la remisión tácita: que el acreedor entregue el título al deudor, que lo destruya o que lo cancele. La cancelación es escribir en el título alguna expresión que implique la extinción de la deuda: “cancelado”; “pagado”; “anulado”. Los tres hechos deben ser realizados voluntariamente y con el ánimo de extinguir la deuda, por lo que el acreedor puede probar que desarrolló alguna de estas conductas sin la intención de extinguir la deuda. Por eso, la segunda parte de la norma dispone que “El acreedor es admitido a probar que la entrega, destrucción o cancelación del título no fue voluntaria o no fue hecha con ánimo de remitir la deuda. Pero a falta de esta prueba, se entenderá que hubo ánimo de condonarla” (art. 1654 inc. 1º, segunda parte).

En la condonación de Almagro no hay duda de que la destrucción de los títulos de deuda fue voluntaria y con el ánimo de remitir o extinguir la obligación. En estricto rigor, pareciera que el gesto no fue sino una forma, propia de la época y de las circunstancias, de enfatizar lo que en realidad fue una remisión expresa e incluso formalizada por anotaciones de escribanos o notarios que, al parecer, se incluían en estas expediciones.

En cualquier caso, el episodio revela la magnanimidad de quien, con razón, es llamado el Descubridor de Chile. Si bien algunos le han querido arrebatar ese título para concedérselo a Hernando de Magallanes cuyas naves surcaron el estrecho que lleva su nombre unos años antes, en 1520, la verdad es que éste solamente visitó esas regiones como transeúnte y sin ningún ánimo de afincarse en esas tierras. Como señala Villalobos, “A don Diego de Almagro corresponde con toda justicia la gloria de ser nuestro descubridor, pues vino especialmente en busca de Chile, tierra en la que su ambición esperó fundar una colonia. Los que le precedieron miraron a Chile como un punto más en su itinerario a otras regiones o llegaron arrastrados por la mala ventura” (ob. cit., p. 116).

Si el lapsus de Piñera ayuda a recordar la personalidad del histórico Adelantado que descubrió lo que hoy es nuestro país, habrá que agradecérselo. Como dijo el Papa a los jóvenes en Maipú el 17 de enero de 2018, “si ustedes no aman a su Patria, yo no les creo que lleguen a amar a Jesús y que lleguen a amar a Dios”. Y no se puede amar la Patria, –nos permitimos añadir–, si no se conoce ni se aprecia su historia.

 

La tumba del antipoeta

28 enero, 2018

Un más que centenario Nicanor Parra, célebre por su antipoesía, fue despedido con honores después de que falleciera el pasado martes 23 de enero de 2018. Fue velado en la Catedral de Santiago, pero luego el funeral se llevó a cabo en el pueblo de Las Cruces donde vivió por largo tiempo. Después de una Misa en la parroquia del lugar, a la que asistió la Presidenta de la República, sus restos fueron enterrados en el patio de su casa. Al parecer, ese era el deseo que había expresado el poeta, para de alguna manera alinearse con las tumbas de Vicente Huidobro en Cartagena y de Pablo Neruda en Isla Negra en el llamado “Litoral de los poetas”. En su cuenta en Instagram, Cristóbal Ugarte, su nieto popularmente conocido como el Tololo, puso la siguiente leyenda a una foto de Parra: “Te quiero abuelo. Te vamos a poner donde nos dijiste. En tu ‘santo sepulcro’. Entre Neruda y Huidobro. Ahora se completan las cruces (+++)”. Luego en una carta a El Mercurio agradeció, entre otros, a la “seremía” de la Quinta Región por “agilizar los trámites que hicieron posible que mi abuelo quedara instalado en el Litoral de los Poetas, como era su deseo”.

Estos hechos nos llevan a analizar la posibilidad de que alguien dé instrucciones sobre su sepelio, y si es posible que la inhumación del cadáver se haga en lugares diferentes a los recintos autorizados para ese propósito, esto es, a los cementerios públicos o privados.

En lo referido a las instrucciones, el Reglamento General de Cementerios, contenido en el Decreto Supremo Nº 357, Ministerio de Salud, de 1970, dispone que “Toda persona mayor de edad, cualquiera que fuere su estado civil, tiene derecho a disponer por anticipado acerca del lugar y forma en que habrá de procederse para la inhumación de sus restos, al producirse su fallecimiento, dentro de las normas legales y reglamentarias vigentes” (art. 61 inc. 1º). Se trata de un acto jurídico mortis causa y de carácter solemne. Las solemnidades prescritas son, o la inscripción en un registro del cementerio o un “instrumento extendido ante notario” (art. 61 inc. 2º). Con la última expresión, habrá que entender que no se trata de escritura pública sino únicamente de un instrumento privado firmado ante notario. La ley ordena que una copia de este documento debe ser entregado al director o administrador del cementerio que corresponda y otra deberá entregarse a la persona encargada de cumplir la voluntad del fallecido (art. 61 inc. 2º).

No sabemos si Parra llegó a establecer formalmente sus instrucciones y lo más probable es que sencillamente comunicara verbalmente a su familia sus deseos de ser enterrado en su casa de Las Cruces. Pero, ¿podría haberlo hecho? El Código Sanitario se preocupa de condicionar la eficacia de estas instrucciones sobre la inhumación del propio cadáver a que ellas se ajusten a “las normas legales y reglamentarias vigentes”. Esto nos lleva a preguntarnos si es lícito que los restos de algunas personas sean inhumadas fuera de los cementerios.

Hay que comprobar, en primer lugar, que este punto es muy delicado ya que el Código Penal castiga como delito la inhumación de un cadáver de manera ilegal. El art. 320 de este cuerpo legal señala que será castigado con reclusión menor en su grado mínimo y multa de 6 a 10 UTM, a “El que practicare o hiciere practicar una inhumación contraviniendo a lo dispuesto por las leyes reglamentos respecto al tiempo, sitio y demás formalidades prescritas para las inhumaciones”. Como vemos, es delito sepultar un cadáver en un “sitio” que no sea el autorizado legalmente.

En principio, la inhumación debe hacerse en un cementerio autorizado. Así lo dispone el art. 135 del Código Sanitario: “Sólo en cementerios legalmente autorizados podrá efectuarse la inhumación de cadáveres o restos humanos”. Pero se contempla una excepción a esta regla: “Sin embargo, el Director General de Salud podrá autorizar la inhumación temporal o perpetua de cadáveres en lugares que no sean cementerios, en las condiciones que establezca en cada caso”.

El Director General de Salud de que habla el Código Sanitario era el Director General del Servicio Nacional de Salud vigente en esa época. Posteriormente sus funciones pasaron a los diferentes Servicios de Salud que se crearon en virtud del D.L. 2763, de 1979. La reforma de este cuerpo legal por la ley Nº 19.937, de 2004, transfirió las funciones de los Servicios de Salud a las Secretaría Regionales Ministeriales del Ministerio de Salud, lo que se reafirmó con el D.F.L. Nº 1, Salud, de 2006 que fijó el texto refundido del D.L. 2763. El art. 12 de este último cuerpo legal dispone que serán atribuciones de las Secretarías Regionales Ministeriales: “Ejecutar las acciones que correspondan para la protección de la salud de la población de los riesgos producidos por el medio ambiente y para la conservación, mejoría y recuperación de los elementos básicos del ambiente que inciden en ella, velando por el debido cumplimiento de las disposiciones del Código Sanitario y de los reglamentos, resoluciones e instrucciones sobre la materia, para lo cual se encontrará dotado de todas las facultades y atribuciones que el Código Sanitario y demás normas legales y reglamentarias sanitario ambientales le confieren…” (art. 12 Nº 2).

Por ello, hemos de entender que las atribuciones que el Código Sanitario otorga al Director Nacional de Salud corresponden ahora al Secretario Regional Ministerial del lugar en que se pretenda hacer la inhumación. Se comprende entonces que el nieto del poeta agradeciera a la “seremía” de la Quinta Región el agilizar los trámites que permitieron la sepultación de sus restos fuera de un cementerio. Correspondía al Secretario Ministerial de Salud de dicha región, conforme al Código Sanitario, el autorizar la inhumación de un cadáver en un lugar que no fuera un cementerio, fijando en su resolución las condiciones en las que debía llevarse a cabo.

Finalmente, cabría considerar qué sucede con la propiedad raíz que alberga este tipo de sepulturas. Frente a la ausencia de una regulación legal, parece razonable aplicar las disposiciones reglamentarias que se establecen para los cementerios. Según el Reglamento General de Cementerios, “los terrenos dedicados a cementerios deberán ser única, exclusiva e irrevocablemente destinados a este objeto” (art. 16). Por ello, pensamos que el inmueble en el que se autoriza el mantener una sepultura privada quedará afectado por un gravamen que obligará a los propietarios a conservar dicha tumba. En este sentido, se tratará de un gravamen real que no corresponde a un derecho real de un tercero sino más bien a un interés público que justificó la autorización sanitaria. Su duración puede ser perpetua o temporal según el contenido de la autorización.

Sería útil que el Secretario Regional Ministerial que otorgue esta autorización exija entre las condiciones para proceder a la inhumación que su resolución se inscriba en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de enajenar del Conservador de Bienes Raíces del lugar donde se sitúa el inmueble afectado. La inscripción se podría practicar conforme a lo previsto en el art. 52 Nº 3 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces, según el cual pueden inscribirse “todo impedimento o prohibición referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar”.

En todo caso, lo más conveniente es que, como sucedió respecto de las tumbas de Huidobro y Neruda, el inmueble en el que se encuentra la tumba sea transferido a una fundación cuya finalidad sea la de mantener el legado artístico y cultural de Parra. La fundación, siendo de duración perpetua, parece el instrumento jurídico más idóneo para que el sepulcro se mantenga y conserve para conocimiento y memoria de las futuras generaciones de chilenos y extranjeros.

La visita del Papa y la frustración del contrato

14 enero, 2018

En pocas horas más, el Papa Francisco aterrizará en el aeropuerto de Santiago de Chile y comenzará una visita al país que, estamos cierto, marcará una profunda huella en la historia de nuestra nación.

Por motivos de seguridad, la Comisión organizadora anunció el día sábado que los recorridos del Papamóvil habían sido modificados y que, por ejemplo, ya no pasaría por calle San Pablo en Santiago. Al conocer esta noticia, nos recordamos de los célebres casos ingleses suscitados por la postergación de la coronacion de Eduardo VII, y que, con el nombre de “coronation cases”, dieron origen a una doctrina jurídica que hoy normalmente se conoce como frustración del contrato.

Revisemos los hechos del primero, y principal, de estos procesos: Krell v. Henry (Krell v Henry [1903] 2 KB 740), juzgado por la Corte de Apelaciones de Londres. Fallecida la reina Victoria, le sucedió en el trono su hijo Eduardo, a la sazón de 59 años. Para los días 26 y 27 de junio de 1902 se programaron diferentes ceremonias para su coronación y la de su mujer Alexandra, entre las cuales se incluía una procesión por las principales calles de Londres que prometía ser espectacular. En el itinerario se preveía que el cortejo pasara por la calle Pall Mall, en la City of Westminster del Centro de Londres. El día 20 de junio, C. S. Henry arrendó un pequeño departamento con vistas a la calle de propiedad de Paul Krell por los dos días, excluyendo las noches, por el precio total de 75 libras, de las cuales adelantó 25 libras como reserva. Aunque era evidente, y quizás por lo mismo, en las estipulaciones expresas del contrato no se hizo alusión al uso del departamento como mirador para observar la procesión de coronación.

El problema se presentó cuando, unos días antes del comienzo de las ceremonias, Eduardo VII se sintió mal y debió ser sometido a una intervención quirúrgica, ante lo cual la coronación, con todos sus festejos, se pospuso hasta el 9 de agosto. Paul Krell pidió a C. S. Henry que cumpliera con el pago del saldo del precio del arriendo, a lo que éste se negó alegando que, al haberse suspendido la procesión, ya no usaría el departamento. Krell demandó a Henry, y éste a su vez pidió que se le restituyeran las 25 libras que había dado en depósito ya que, en su concepto, el contrato no había podido tener efectos.

Una situación parecida podría darse si alguien arrendó un balcón o una terraza de un edificio situado en una de las calles por donde pasaría el “Papamóvil” para presenciarlo con más comodidad, y esa calle fue omitida de la reformulación del recorrido. ¿Qué pasa con un contrato así? No hay duda de que si las partes han pactado como condición esencial que el evento que se quiere presenciar no sea suspendido o cancelado, al fallar la condición el contrato será ineficaz. Pero el problema surge, como en el juicio de Krell contra Henry, cuando esa condición no ha sido expresamente estipulada.

El juez inglés de primera instancia que conoció el caso negó lugar a la demanda por entender que el contrato estaba sujeto a una “implied condition” que consistía en que se llevara a efecto el desfile real. Como dicha condición no se había cumplido, el contrato no podía tener efectos. Frente a este fallo, Krell interpuso un recurso de apelación para ante la Court of Appeal of England and Wales (Civil Division). Este tribunal, por sentencia de 11 de agosto de 1903, confirmó la decisión de primera instancia, invocando el precedente del caso Taylor v. Cadwell, de 1863, según el cual si la cosa arrendada desaparecía (un teatro que se incendiaba) el arriendo no podía tener efectos ya que estaba sujeto a la condición implícita de que la cosa se mantuviera. La Corte amplió ahora el criterio para señalar que un contrato también podía contener como condición implícita un determinado estado de las cosas que se estima esencial para el cumplimiento. Si se prueba que tal estado de las cosas era determinante para el fin previsto por las partes, el contrato no obliga en caso de que haya variado sustancialmente. La Corte estimó que dicha prueba se había producido en el caso por el aviso publicitario en que se ofertaba el arrendamiento del departamento y que expresamente señalaba que la procesión pasaría frente a sus ventanas (Ver texto ).

El caso dio lugar a la doctrina de la frustration of contract por la cual si eventos imprevisibles hacen imposible la satisfacción del propósito de las partes, debe considerarse que el mismo contrato se ha frustrado y no produce obligaciones.

En Alemania, este tipo de casos es comprendido como casos de ineficacia por la desaparición de la base subjetiva del negocio jurídico (Larenz), mientras en Francia se la inserta dentro de la teoría de la imprevisión. También es acogida como frustración del fin del contrato: el Código Civil y Comercial argentino de 2015 consagra expresamente esta forma de ineficacia en su art. 1090, según el cual “La frustración definitiva de la finalidad del contrato autoriza a la parte perjudicada a declarar su resolución, si tiene su causa en una alteración de carácter extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, ajena a las partes y que supera el riesgo asumido por la que es afectada”.

¿Qué pasaría si un caso como éste se produjera con ocasión del imprevisto cambio del itinerario del Papamóvil? Podría pensarse que puede ser aplicable el error accidental como vicio del consentimiento, ya que conforme al inciso 2º del art. 1454 del Código Civil, el error acerca de cualquiera calidad de la cosa que no sea esencial no vicia el consentimiento de los que contratan, “sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte”. Podría señalarse que el que el departamento tuviera vistas al paso del Papamóvil era una calidad de la cosa arrendada que si bien no es esencial, fue el motivo principal de una de las partes para contratar y este motivo era conocido del arrendador. Debe notarse que el Código no exige que éste haya tomado conocimiento de la calidad que motivaba a la otra parte por la información que ésta le hubiera proporcionado. Basta que haya sabido dicha motivación aunque sea por terceros o por las circunstancias en las que se celebra el contrato.

No obstante, se podría objetar que el art. 1454 se pone en el caso únicamente de un error sobre una calidad de la cosa misma y no tiene que ver con los motivos subjetivos que tenga una persona para celebrar el contrato. Se trataría por tanto de un error en el motivo, que en general no puede causar la ineficacia de un contrato: así, si el arrendatario pretende excusarse de cumplir con el arriendo porque señala que su propósito era instalar allí una oficina de abogado para su hijo, pero que lamentablemente no aprobó su examen de grado por lo que ya no le será necesario el inmueble, no puede dársele la razón. Los motivos que tengan las partes para celebrar un contrato pueden ser variadísimos, y el tráfico jurídico se haría imposible si la obligatoriedad de los contratos dependiera de ellos. Si alguien desea que un contrato sólo tenga efectos en caso de que se cumpla su motivación, debe pedir que se contemple expresamente en el contrato mediante la respectiva modalidad (condición).

Esta regla, sin embargo, se relaja respecto de los actos unilaterales: el Código reconoce que un error en los motivos determinante puede producir la nulidad de una asignación testamentaria (art. 1058 CC). Igualmente, la doctrina señala que, tratándose de actos bilaterales, el error en los motivos podría ocasionar la ineficacia del acto si dicho motivo ha sido incluido dentro de la causa del negocio. Se trataría entonces de un decaimiento de la causa, que explicaría también la resolución por incumplimiento. Pero el problema es que la causa debe existir al momento en que se celebra el acto y por ello la resolución por un incumplimiento sobreviniente tiene el respaldo de una norma expresa (art. 1489 CC).

A nuestro juicio la frustración del propósito práctico del contrato debiera ser tratado como una cuestión de distribución de los riesgos, de modo que en principio habría que ver si esa distribución se ha hecho expresa o implícitamente en su celebración. En defecto de esto habrá que aplicar las normas supletorias del Código Civil. Como sabemos, el art. 1550 dispone que el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba pertenece al acreedor, con lo cual se señala que si en un contrato una parte se obliga a entregar una cosa específica (deudor de la cosa) y la otra a pagar por ella o realizar otra prestación (acreedor de la cosa), si la especie se pierde por caso fortuito, el deudor de ella verá extinguida su obligación, pero, en cambio, el acreedor (de la cosa) permanecerá obligado a cumplir su propia prestación. La regla se aplica en particular al contrato de compraventa, por lo que si cosa vendida perece fortuitamente antes de que el vendedor la haya entregado, el comprador (el acreedor de la cosa) soporta el riesgo de ella, al tener que pagar igualmente el precio aunque no reciba nada a cambio (art. 1820 CC).

Esta solución en general ha sido criticada por la doctrina por considerarla injusta, y se ha propiciado una interpretación restringida, al punto de sostener que la regla general sería la contraria: el riesgo pertenece al deudor de la cosa, por lo que si su obligación se extingue por la pérdida fortuita de ella también se extinguirá la del acreedor de la cosa a pagar por ella. Esta es la solución que los arts. 1925 y 1950 Nº 1 del Código Civik dan para el contrato de arrendamiento de cosas. El art. 1950 dispone que el contrato se extingue por la destrucción total de la cosa arrendada, y el art. 1925 dispone que si el arrendador se ve en la imposibilidad de cumplir con su obligación, no debe indemnizar al arrendatario si dicha imposibilidad proviene de fuerza mayor o caso fortuito. De ambos preceptos, se observa que el riesgo de la imposibilidad de la prestación del arrendador lo soporta este último, ya que el contrato se extingue y no puede exigir que el arrendatario cumpla con su obligación de pagar el precio del arriendo.

Por ello en la medida en que el uso para que el quiere la cosa el arrendatario esté incorporado en el contrato, la imposibilidad fortuita de que la cosa sirva para ese uso producirá la ineficacia del contrato, y el arrendador no podrá exigir que se le pague el precio acordado en él.

Esperamos, sin embargo, que todas estas reflexiones sean meramente especulativas, y que nadie haya tenido que sufrir por los cambios de los recorridos del Papamóvil, más allá de las modificaciones para buscar el lugar donde se quiera presenciar la pasada del segundo pontífice romano en ejercicio que visita Chile.

Interrupción de la prescripción que sucede a la prescripción de la acción ejecutiva

7 enero, 2018

Un muy interesante caso tuvo que resolver la Corte Suprema sobre la interrupción de la prescripción extintiva por reconocimiento de deuda. En el caso, esa interrupción ocurría una vez transcurridos los tres años de prescripción de la acción ejecutiva y antes de que venciera el plazo de dos años por el cual subsiste como ordinaria. Para el acreedor, al interrumpirse la prescripción, comenzaba a correr un nuevo plazo de cinco años, de modo que al entablar su demanda antes de su vencimiento, esta nueva prescripción se había interrumpido civilmente. En cambio, para el deudor, al interrumpirse la prescripción de la acción ordinaria derivada de la extinción de la acción ejecutiva, comenzó a correr la misma prescripción de dos años, por lo que a la demanda que fue presentada con posterioridad a esos dos años puede oponerse con éxito la excepción de prescripción. Curiosamente, la cuarta sala de la Corte, se dividió en estas mismas dos alternativas, siendo mayoritaria la primera que favorecía al deudor y que congregó los votos de los Ministros Andrea Muñoz y Carlos Cerda y del abogado integrante Jaime Rodríguez; la disidencia, que se pronuncia por el acreedor, obtuvo los votos de la Ministra Ana Gloria Chevesich y de la profesora de Derecho Civil, Leonor Etcheberry Court, también abogado integrante (C. Sup. 28 de diciembre de 2017, rol Nº 39447-2016: ver texto).

Veamos los hechos de este singular caso. El acreedor, una compañía de seguros, interpone demanda por cobro ordinario de pesos en contra del deudor, que había dejado de pagar unas cuotas de un mutuo hipotecario celebrado entre las partes. Anteriormente, había presentado una demanda ejecutiva ante otro tribunal, pero el procedimiento no pudo seguirse porque se declaró abandonado por la demandante. El deudor, en el segundo proceso ahora ordinario, interpuso excepción de prescripción por haber pasado cinco años desde el momento en que dejó de cumplir la primera cuota (había cláusula de aceleración). La compañía aseguradora señaló que el deudor había pedido voluntariamente regularizar su situación, con lo que había reconocido la deuda e interrumpido la prescripción. El juez del Octavo Juzgado Civil de Santiago aceptó la interrupción de la prescripción y estimó que después de ella la acción había durado dos años más, por lo que declaró la prescripción de los dividendos vencidos hasta el de diciembre de 2014.

Apelada la sentencia, la Corte de Santiago la revocó y condenó al deudor a pagar todos los dividendos, por entender que al interrumpirse la prescripción comenzó a correr un nuevo plazo por cinco años, plazo que no estaba vencido al momento de interponerse la demanda.

El deudor interpone un recurso de casación en el fondo alegando infracción a los artículos 2502, 2503, 2514, 2515 y 2518 del Código Civil, además del 680 N° 7° del de Procedimiento Civil.

Para entender bien el problema, se hace necesario fijar las fechas relevantes:

1º) El deudor dejó de pagar las cuotas del mutuo el 10 de septiembre de 2008.

2º) La acción ejecutiva derivada de la escritura pública del mutuo prescribió a los tres años, es decir, el 10 de septiembre de 2011.

3º) El 15 de noviembre de 2012 el deudor pidió regularizar el crédito, y con ello reconoció la deuda.

4º) El 9 de enero de 2015 la acreedora interpone demanda para cobrar el crédito por la vía ordinaria prevista en el art. 680 Nº 7 del Código de Procedimiento Civil. La notificación se produce el 11 de abril del mismo año.

El voto de mayoría señala que “… lo que debe ser destacado en el estudio de la prescripción en veremus es que, contrariamente a lo sostenido por los juzgadores del fondo, la acción engendrada el once de septiembre de dos mil once, al esfumarse su antecedente virtud ejecutiva, solamente estaba destinada a pervivir dos años, precisamente contados desde el instante de esa mutación, lo que quería decir que se extinguiría por prescripción, el once de septiembre de dos mil trece. Empero, producto de la comentada interrupción natural de la misma, el plazo ha debido computarse desde la época de ésa, el quince de noviembre de dos mil doce -y no desde el once de septiembre de dos mil once” (cons. 11º).

El razonamiento es, pues, que conforme a lo dispuesto por el art. 2515 inc. 2º del Código Civil, una vez prescrita la acción ejecutiva el 10 de septiembre de 2011, ésta se convierte en ordinaria pero sólo por dos años más, es decir, en principio hasta el 10 de septiembre de 2013. Pero, como el deudor interrumpió naturalmente esta prescripción, debe contarse de nuevo este mismo plazo desde la fecha de la interrupción, el 15 de noviembre de 2012, con lo cual la prescripción habría completado su término el 15 de noviembre de 2014. Como la demanda se presentó bastante después: el 9 de enero de 2015, debe concluirse que la excepción de prescripción presentada debió ser admitida, si se hubieran aplicado correctamente los arts. 2514 y 2515 del Código Civil y el art. 680 Nº 7 del Código de Procedimiento Civil. Por ello, la Corte casa la sentencia de apelación y dicta sentencia de reemplazo por la que se acoge la excepción de prescripción y se desestima en todas sus partes la demanda de la Compañía de Seguros.

Por el contrario, las jueces disidentes estiman “Que el efecto que produce la interrupción natural, reconocido por la doctrina y la jurisprudencia, es hacer perder el tiempo ya transcurrido de la prescripción y permitir cesado que sea ese efecto, el inicio de una nueva prescripción” (Nº 5). Esta nueva prescripción no sería la misma anterior de dos años, sino la prescripción de la acción ordinaria normal de cinco años del art. 2515 inc. 1º del Código Civil. Por ello, el plazo de prescripción sería de cinco años desde la fecha de la interrupción, es decir, cinco años a contar del 15 de noviembre de 2012, con lo que la prescripción se habría cumplido el 15 de noviembre de 2017. Esta habría sido interrumpida civilmente por la demanda de la compañía acreedora el 10 de enero de 2015, o por su notificación el 11 de abril del mismo año, de modo que la excepción de prescripción del deudor no podía prosperar, y el fallo de la Corte de Apelaciones ha interpretado y aplicado correctamente la disposiciones legales que el recurrente alega haber sido infringidas.

Como puede verse, el quid de la controversia reside en determinar qué prescripción debe aplicarse cuando se interrumpe naturalmente la prescripción de dos años de la acción ejecutiva convertida en ordinaria por haber transcurrido los tres años que el acreedor tenía para deducir la acción ejecutiva. Para la primera posición, esta prescripción no es otra que la misma contenida en el inciso 2º del art. 2515, la de dos años que sucede a la acción ejecutiva prescrita. En cambio, según la segunda posición, la interrupción hace nacer una “nueva prescripción”, que no puede ser otra que la del inciso 1º del art. 2515, es decir, la prescripción de la acción ordinaria de cinco años.

Nos parece que lo primero que debe dejarse claro es qué acción ejerció la compañía acreedora, ya que del mutuo podían emanar dos acciones: una, ejecutiva si se invocaba la escritura pública como título ejecutivo y otra, ordinaria que corresponde al derecho que emana del contrato de mutuo para el mutuante de pedir la restitución de lo prestado, más sus intereses.

Sabemos que la acreedora en un primer momento dedujo acción ejecutiva, pero que ésta no prosperó por haberse declarado abandonado el procedimiento. Lo anterior tiene importancia porque cuando pretende volver a demandar, la acción ejecutiva se encuentra prescrita por haber pasado tres años desde que se hizo exigible la obligación. La acreedora, sin embargo, no ejerce la acción ordinaria del mutuo, sino que invoca el art. 2515 inc. 2º del Código Civil, para interponer la misma acción ejecutiva aunque ahora convertida en ordinaria por el plazo de dos años. Esto es indudable ya que deduce la demanda en juicio sumario invocando el art. 680 Nº 7 del Código de Procedimiento Civil que manda que dicho procedimiento se aplicará a “… los juicios en que se deduzcan acciones ordinarias a que se hayan convertido las ejecutivas, a virtud de lo dispuesto en el artículo 2515 del Código Civil”.

Aclarado este punto, hemos de convenir que se produjo una interrupción natural, por el reconocimiento de la deuda, antes de que venciera el plazo de dos años previsto en el art. 2515 inciso 2º. Pues bien, la controversia es si la interrupción implica, además de perderse el tiempo transcurrido, la reanudación de un nuevo plazo de prescripción aunque de la misma acción o si lo que se reanuda es el plazo de la prescripción de las acciones ordinarias. Pensamos que la primera opción es la que permite una mejor interpretación armónica de las disposiciones legales involucradas.

En primer lugar, porque la misma palabra “interrupción” da a entender que algo se ha detenido, pero que después puede continuar sin cambiar de naturaleza. Así sucede con la interrupción de la prescripción adquisitiva, cuando se habla de que después de la interrupción comienza un nuevo plazo es el plazo que corresponde a la prescripción que ha sido interrumpida, sea ordinaria o extraordinaria. Lo propio debe suceder con la interrupción de la prescripción extintiva. Este es por lo demás el criterio de nuestra doctrina más autorizada: “Una vez producida la interrupción – escribe el profesor Ramón Domínguez– … se inicia una nueva prescripción, generalmente de la misma naturaleza que la precedente y conservando los mismos caracteres que la primera. Por tanto tendrá su misma duración” (p. 297). El “generalmente” se explica con una supuesta excepción que también es mencionada por el profesor Domínguez: “Apenas podría señalarse como excepción el caso en que la interrupción resulta del reconocimiento del deudor, habiéndose producido novación de la antigua deuda, pues en este caso la nueva prescripción depende de la naturaleza de la obligación que se crea” (p. 298). En realidad, pensamos que tampoco este caso es una excepción propiamente tal ya que si hay novación, la deuda no se extingue por prescripción sino justamente por esa novación. Cosa distinta es que esta nueva obligación tenga su propio plazo de prescripción conforme a su naturaleza.

Una excepción más real la encontramos en la institución de la llamada “interversión” de la prescripción y que se da respecto a las llamadas prescripciones presuntivas de pago. El art. 2523 del Código Civil dispone que estas prescripciones se interrumpen también natural y civilmente, y luego señala: “En ambos casos sucede a la prescripción de corto tiempo la del artículo 2515”, es decir, la prescripción de cinco años de las acciones ordinarias.

No necesitamos entrar ahora a las razones de esta previsión, ni tampoco a si se debiera aplicar sólo a la interrupción natural o también a la que opera por requerimiento judicial. Lo relevante es que cuando el legislador ha querido que después de la interrupción suceda un plazo de prescripción de una acción diversa (la ordinaria), lo ha señalado de modo expreso.

No habiendo una norma expresa en tal sentido respecto de la interrupción de la prescripción de la acción ordinaria que deriva de la ejecutiva, hemos de llegar a la conclusión a la que arribó el fallo de la Corte, es decir, que la prescripción que sucede es de la misma naturaleza y de idéntico plazo (dos años).

La demanda de Nabila Rifo

31 diciembre, 2017

Ante el 26º Juzgado Civil de Santiago, según informó la prensa, la víctima del atroz delito que remeció al país el 14 de mayo de 2016, Natalia Rifo Ruiz demandó la responsabilidad civil de la sociedad Canal 13 S.A. en conjunto con la animadora Tonka Tomicic, y otras personas naturales. La demandante pide ser indemnizada por el daño moral que le habría causado la retransmisión, en la edición del Matinal del canal denominado Bienvenidos de fecha 12 de abril de 2017, de las imágenes de la declaración del perito ginecológico exhibidas por el canal del Poder Judicial en su transmisión en vivo del juicio oral en el que fue condenado como autor del violento atentado, su anterior conviviente y padre de sus hijos, Mauricio Ortega.

La demanda no sólo reprocha que se haya ventilado públicamente un informe que daba detalles íntimos sobre el estado de los genitales de la demandante y la posible presencia de fluido seminal de un eventual agresor, sino que también la forma en que se abordó y comentó el caso que hasta ese momento no había sido fallado, llegando al extremo, según señala la demandante, de asumir como verídica la estrategia de defensa del imputado, y que consistía en que habría intervenido un tercero desconocido que habría violado a la Sra. Rifo. Sin embargo, es claro que la reclamación principal del libelo está constituida por la vulneración del derecho al respeto de la vida privada de la demandante por la difusión no autorizada de los detalles del informe ginecológico elaborado por el doctor que declaró en el juicio oral.

Una primera cuestión que podría plantearse es si procede que se demande la responsabilidad civil sin que se impute ni se haya establecido previamente la comisión de un delito penal. En otras ocasiones, los medios ante demandas semejantes, se han defendido diciendo que a ellos no se les aplican las reglas generales de la responsabilidad civil del Código Civil, por estar sometidos a un estatuto especial, que sería la ley Nº 19.733, de 2001, sobre Libertades de opinión y de información y ejercicio del periodismo. Se alega que como ésta menciona únicamente la responsabilidad civil deriva de delitos penales cometidos por un medio de comunicación social (arts. 29 y ss.), sólo habría derecho a una indemnización en los casos en los que se acredite que se cometió un delito penal, como injuria o calumnia.

Esta tesis debe rechazarse, y así lo ha hecho la jurisprudencia, ya que el mismo art. 39 dispone que “La responsabilidad penal y civil por los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de las libertades que consagra el inciso primero del número 12° del artículo 19 de la Constitución Política de la República, se determinará por las normas de esta ley y las de los Códigos respectivos”. Entre los Códigos respectivos un lugar fundamental lo ocupará el Código Civil. La única diferencia entre la responsabilidad civil de los medios derivada de un delito penal de injuria o calumnia y la surgida por un ilícito meramente civil, se da en cuanto a la resarcibilidad del daño moral. Como sabemos, entre las reglas de responsabilidad del Código Civil está el art. 2331 que dispone que respecto de imputaciones injuriosas sólo procede indemnización si se prueba daño patrimonial. En cambio, si se condena al medio por el delito penal de injuria y calumnia, se aplicará la regla especial de la ley Nº 19.733, según la cual “La comisión de los delitos de injuria y calumnia…, dará derecho a indemnización por el daño emergente, el lucro cesante y el daño moral” (art. 40 inc. 2º).

De esta manera, si lo que se reprocha a los demandados son imputaciones injuriosas, es decir, dichos o expresiones que ofendan el honor o la honra de la víctima, la demandante puede encontrarse con la dificultad de que sólo ha pedido resarcimiento del daño moral y debería aplicarse a su demanda, dado que no invoca injuria o calumnia penales, la limitación del art. 2331 del Código Civil. Para evitar este resultado, como ha sucedido ya en múltiples ocasiones, podría recurrirse al Tribunal Constitucional que, en general, ha declarado la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la norma.

En cambio, si la demanda, como parece ser el caso, se centra en la lesión del derecho a la intimidad, recupera vigencia el principio de que todo daño debe ser indemnizado, tanto los de carácter patrimonial como aquellos de carácter moral.

No obstante, esto también puede tener algunas dificultades para quien acciona, porque lo que hace el medio no es revelar algo que estaba en la esfera de intimidad de la demandante, sino una declaración prestada en un juicio oral y público. Más aún, se trata de una declaración que ya había sido íntegramente transmitida por el canal del Poder Judicial.

En relación a lo primero, la mayoría de la doctrina sobre el derecho a la intimidad señala que uno de los casos de excepción en que se permite la difusión de hechos propios del ámbito privado de una persona se refiere a lo que se revele con motivo de litigios judiciales, sea civiles o penales. El art. 32 de la ley Nº 19.733 dispone que “La difusión de noticias o informaciones emanadas de juicios, procesos o gestiones judiciales pendientes o afinados, no podrá invocarse como eximente o atenuante de responsabilidad civil o penal, cuando dicha difusión, por sí misma, sea constitutiva de los delitos de calumnia, injuria o ultraje público a las buenas costumbres”, con lo que, a contrario sensu, si la difusión no es en sí misma constitutiva de estos delitos, como sucedería en el caso de los antecedentes ginecológicos de la demandante, el medio podría ampararse, ya sea para eximirse de o al menos atenuar su responsabilidad civil, en que no estaba más que proporcionando información emanada de un juicio pendiente. Es cierto que el inciso final del art. 30 de la misma ley dispone que “Se considerarán como pertinentes a la esfera privada de las personas los hechos relativos a su vida sexual, conyugal, familiar o doméstica…”, pero agrega como excepción: “salvo que ellos fueren constitutivos de delito”, lo que se daría en el caso dado que lo investigaba eran delitos cometidos en el contexto de su relación con su exconviviente.

En el fondo se trata de la causal de justificación de la lesión a derechos de la personalidad como el honor, la vida privada o la imagen que consiste en el ejercicio legítimo del derecho a opinar e informar respecto de hechos que son de “interés público”. Pero esta justificante debe ser apreciada con más rigor mientras más intensa sea la afectación del derecho, y teniendo claro que no es lo mismo “interés público” que “interés del público”: el interés público no se identifica con lo que suscita la curiosidad y el morbo de las audiencias, sino que debe apreciarse objetivamente en cuanto a la necesidad para el bien social de informar o difundir ciertos hechos. De este modo, queda la duda de cuál sería el interés público de transmitir íntegro en un programa con el formato de matinal la declaración del autor de un informe ginecológico sobre la víctima del delito que se juzgaba.

Si se concede que no era realmente de interés público la transmisión del testimonio del perito, podría señalarse que Canal 13 no afectó la vida privada de Nabila Rifo, porque los hechos ya habían sido difundidos públicamente, no sólo ante los asistentes a la audiencia del juicio oral, sino a todo el público a través de la transmisión en directo de dicha audiencia por el Canal del Poder Judicial. En el fondo, quien habría cometido la lesión de la intimidad habría sido el mismo Estado a través del referido canal. Una vez televisado y permitido que cualquier usuario viera la audiencia o que la grabare para luego difundirla, los hechos habrían dejado de ser reservados y habrían pasado a ser públicos, y, por tanto, cualquier medio de comunicación podía usarlos para sus propios fines.

Sin perjuicio de que todo este conflicto puso de relieve el riesgo que constituye la televisación de procesos judiciales y que la Corte Suprema a raíz de los hechos dispuso que no se transmitan las declaraciones de las víctimas ni las audiencias de prueba, no parece que la expectativa razonable de privacidad se haya agotado por la juicio oral.

Sucede algo parecido a un tema que suscitó diferencias jurisprudenciales hace ya varias décadas: las fotos que se tomaban de muchachas en bikini mientras se encontraban en la playa y que después, sin su consentimiento, eran publicadas por un diario de circulación nacional. En un primer momento, se dijo que, como la foto se había captado en un lugar público no se violaba la intimidad de la joven bañista. Con un poco más de reflexión, más tarde se reconoció que el hecho de estar en un lugar público no implica que la persona haya renunciado a todas las expectativas de privacidad, sino sólo a aquellas que son propias del lugar en que se encuentra. Así, la bañista no podía alegar intromisión por el hecho de que los que se encontraban en la playa la observaran, pero sí cuando mediante fotografías captadas sin su consentimiento se permitía que todos los lectores de un diario acceder a tomar conocimiento del hecho y mirar su cuerpo en traje de baño.

Del mismo modo, por el hecho de que en un momento de una larga transmisión televisiva se haga pública la declaración del ginecólogo no impide que se mantenga la expectativa de privacidad respecto de ella, puesto que no sería sencillo encontrar esa imagen nuevamente, incluso si se hubiera grabado todo el proceso. De esta manera, Canal 13, al seleccionar esas específicas imágenes para retransmitirlas teniendo como destinatarios los televidentes del Matinal Bienvenidos, ha vulnerado expectativas de intimidad subsistentes y no podría alegar que no lesionó el derecho al respeto a la vida privada de doña Nabila Rifo.

Por cierto, todo lo anterior queda supeditado a que en el juicio de responsabilidad la demandante acredite el daño moral sufrido y la relación de causalidad del presunto ilícito de los demandados con dichos perjuicios.

Veremos cómo se desarrolla el litigio, y cómo lo decidirán nuestros tribunales de justicia si es que las partes no logran arribar a una conciliación que evite la sentencia.