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Nacionalidad por gracia: ¿tiene efecto retroactivo su revocación?

17 julio, 2016

El sacerdote irlandés John Joseph Reilly, más conocido como John O’Reilly, según informó el diario El Mercurio esta semana, recurrió ante la Corte de Apelaciones de Santiago en contra de un decreto de expulsión del país. Recordemos que por sus servicios en el ámbito de la educación y la juventud, el Congreso le otorgó la nacionalidad por gracia mediante la ley Nº 20.311, de 5 de enero de 2009. Sin embargo, después de haber sido condenado como autor del delito de abuso sexual en contra de una menor de edad, esa nacionalidad le fue revocada por la ley Nº 20.886, de 14 de abril de 2015. Esta ley consta de un artículo único del siguiente tenor: “Revócase la nacionalidad chilena, concedida por especial gracia, al sacerdote irlandés John Joseph Reilly L.C., otorgada en virtud de la ley Nº 20.311”. En este mismo blog, comentamos en su momento esta iniciativa de ley (Ir al post)

O’Reilly se encuentra actualmente cumpliendo la pena de cuatro años y un día de presidio con la medida alternativa de libertad vigilada. Al leer el recurso de protección (causa rol Nº 69439-2016) se advierte que la situación es un poco distinta: no hay decreto de expulsión, sino dos actos administrativos; primero, una resolución del año 2015 por la que se revoca el permiso residencia permanente que le había sido otorgado a O’Reilly en 1985, y segundo, una resolución de 12 de abril de 2016, por la cual se desestima un recurso de reconsideración que había sido interpuesto por el interesado contra la primera. Esta última fue notificada por carta certificada de 9 de junio. El 6 de julio el sacerdote interpuso recurso de protección ante la Corte de Apelaciones de Santiago por considerar que la última resolución constituye un acto arbitrario e ilegal que vulnera su derecho constitucional a la igualdad ante la ley (art. 19 Nº 2).

Sin entrar en otros detalles invocados por el recurso, la cuestión planteada nos permite analizar algunos puntos en relación con la siempre compleja materia de los efectos de la ley en el tiempo y su posible aplicación retroactiva

Precisemos que la resolución impugnada justifica la decisión de revocar el permiso de residencia en los delitos por los cuales fue condenado el sacerdote que son calificados como atentados a bienes jurídicos de alta relevancia como la integridad, libertad e indemnidad sexual y la seguridad pública. Se señala que tales hechos determinan la aplicación del art. 65 Nº 3 de la Ley de Extranjería (D.L. Nº 1094, de 1975) que ordena revocar un permiso de residencia cuando el extranjero con posterioridad a su otorgamiento realizan actos que quedan comprendidos en el Nº 2 de su art. 15, entre los cuales se encuentran “actos contrarios a la moral o a las buenas costumbres”. Además, la resolución señala que también puede fundarse la revocación en el art. 66 de la misma ley en relación con su art. 64. El art. 66 señala que los permisos “pueden” ser revocados cuando el extranjero por actuaciones realizadas después del otorgamiento del permiso queda comprendido en alguno de los casos previstos en el art. 64, el primero de los cuales se refiere a “los condenados en Chile por crimen o simple delito”.

Como podrá observarse, la autoridad ha procedido a considerar la situación como si John O’Reilly no hubiera gozado nunca de la nacionalidad chilena y se hubiera mantenido en la situación de extranjero con permiso de residencia permanente desde que le fue concedido en 1985 hasta el día de hoy. Esto equivale a sostener que la ley que revocó la nacionalidad por gracia surtió efectos retroactivos, que se remontan a la fecha en que entró en vigor la ley que le concedió dicha nacionalidad.

A nuestro juicio, este efecto retroactivo que se atribuye a la ley revocatoria de la nacionalidad por gracia es contrario a derecho. Ni siquiera una ley que deroga a otra puede tener ese efecto, ya que la ley derogada no es suprimida como si no hubiese existido o hubiese sido nula. La derogación sólo pone término a la vigencia de la ley desde que entra en vigor la ley derogatoria y de allí en adelante. Es más, incluso puede haber situaciones que sigan rigiéndose por la ley derogada (por ejemplo, si se han celebrado contratos mientras se encontraba en vigor) dándose el fenómeno conocido como “ultractividad” de la ley. Es cierto que podría conferirse expresamente efecto retroactivo a la ley derogatoria, pero aún en esos casos la retroactividad no podría vulnerar el principio de legalidad penal, el derecho de propiedad y el valor de la cosa juzgada de los procesos judiciales, ya que de lo contrario incurriría en inconstitucionalidad (arts. 19 Nº 3, 19 Nº 24 y 76 Const.).

Todo esto si estuviéramos en un caso de derogación, pero no es así: la Constitución es clara al señalar que la nacionalidad se pierde no por una ley que deroga la que concedió la nacionalidad, sino a una ley que la “revoca”; y la revocación es una categoría de ineficacia que se distingue tanto de la nulidad como de resciliación (mutuo disenso). En general, se conoce como revocación la privación de efectos de un acto o contrato en virtud de una declaración de voluntad unilateral del autor del acto o de una sola de sus partes: así, se habla de “revocación” de la oferta, del testamento, de una donación o de un mandato. De esta manera, la Constitución dispone que así como el legislador puede a su libre discreción conceder la nacionalidad, de la misma manera puede ponerle término, por su voluntad unilateral y sin que se necesite la aceptación del beneficiado por la nacionalidad otorgada.

En todos los casos de revocación esta implica que el acto o negocio jurídico revocado ha existido y producido efectos durante todo el tiempo que transcurrió desde su celebración hasta su extinción. Así por ejemplo si se revoca un mandato, el mandante debe cumplir las obligaciones que en su nombre contrajo el mandatario con anterioridad a la revocación y pagar la remuneración pactada o la usual.

¿Y si el Congreso expresamente le diera efecto retroactivo a la ley revocatoria? Se observa que la ley Nº 20.886 por la que se revocó la nacionalidad del sacerdote O’Reilly no expresa que dicha revocación tenga efectos retroactivos. Nos parece que aún si así hubiera sido, tampoco procedería aplicarla retroactivamente. El art. 11 de la Constitución señala claramente que por las causales que señala, dentro de las cuales está la ley revocatoria de la nacionalidad por gracia, la nacionalidad chilena “se pierde”, lo que supone implícitamente que para el tiempo anterior debe considerarse que el afectado ha tenido dicha nacionalidad. El inciso final de la norma reitera esto al hablar de la posible rehabilitación de estas personas que son denominadas “los que hubieren perdido la nacionalidad chilena”, y, como es lógico, sólo pueden haberla perdido aquellos que la han tenido. De esto puede deducirse que si la ley revocatoria hubiera dispuesto que dicha revocación operaráía con efecto retroactivo, tal disposición sería inconstitucional.

Como los hechos por los cuales fue condenado el sacerdote O’Reilly ocurrieron entre los años 2010 y 2012, ellos no pueden considerarse como cometidos por un extranjero con residencia permanente, sino por un chileno que más tarde perdió esa nacionalidad. No resultan, entonces, aplicables las normas invocadas por la resolución administrativa que pretende revocar dicho permiso de residencia permanente. Desde que el sacerdote obtuvo la nacionalidad chilena hasta que la perdió no fue un extranjero residente sino un chileno que no necesitaba autorización alguna para permanecer en el territorio nacional.

Asumiendo lo anterior, la resolución que funda en la condena penal la cancelación del permiso de residencia ­–lo que traerá consigo necesariamente su expulsión del país–, evidencia que la autoridad administrativas se ha excedido en sus facultades al pretender aplicar la pena de extrañamiento, sanción que, estando expresamente prevista en nuestro Código Penal (art. 34 CP), no fue impuesta por el Tribunal que condenó a O’Reilly.

Siameses

10 julio, 2016

Wesney y Emely fueron los nombres que sus padres dieron a las siamesas que nacieron el pasado 19 de junio en el Hospital de Talca. Las dos hermanas compartían un sólo corazón, pero que tenía seis cavidades con malformaciones de modo que los médicos llegaron a la conclusión de que no podían intervenir quirúrgicamente para separarlas.

A pesar de la frecuencia, no abundante pero tampoco escasa, de este tipo de alumbramientos, poco o nada se ha escrito sobre los aspectos jurídicos que ellos pueden plantear. Digamos que la situación es conocida en la historia desde bien antiguo. En el Derecho romano se pensaba que las criaturas unidas en un solo cuerpo constituían un ejemplo de nacimiento monstruoso que impedía su capacidad jurídica y que incluso permitía a los padres darles muerte (cfr. D.50.16.38; D.50.16.135). Incluso en el siglo XIX algunos Códigos Civiles exigían para otorgar la capacidad jurídica que el nacido tuviera forma humana (así, el art. 30 del Código Civil español de 1889, modificado sólo hace algunos años: Ley 20/2011).

Con el avance de las ciencias y de la cultura, se reconoció que los “monstruos” no existen y que todos los nacidos de mujer son seres humanos, aunque puedan padecer de alguna patología que determine que su cuerpo se distancie de la forma normal. Aún así el Curso de Derecho Civil redactado por Vodanovic y supuestamente basado en las clases de Alessandri y Somarriva sigue hablando de monstruos ahora en cuanto “desviaciones del tipo normal de los seres” e indica que se hallan esta condición, además de los enanos y los gigantes “los duplicados (hermanos siameses)” (t. I, vol. II, Nascimento, Santiago, 1962, p. 127).

Los gemelos unidos corporalmente progresivamente van siendo reconocidos como personas, e incluso llegan a gozar de fama o popularidad. Los hermanos Chang y Eng Bunker nacieron en 1811 unidos por el esternón. Siendo su país de origen el reino de Siam (hoy Thailandia), al pasar a Estados Unidos se integraron a un famoso circo donde se les exhibía como los Siamese Twins (gemelos siameses, esto es, de Siam). Esta es la causa de que se denomine “siameses” a esta forma de hermandad corporal. En nuestros días han adquirido celebridad las siamesas Abbigail y Brittany Hensel, nacidas en 1990 en los Estados Unidos y que a sus 26 años llevan a una vida relativamente normal, a pesar de que en apariencia tienen dos cabezas pero un solo cuerpo (dos brazos y dos piernas). Entre 2012 y 2013 fueron protagonistas de un reality show que mostró su graduación universitaria, sus primeros trabajos y algunos viajes por Europa.

Uno de los primeros problemas que presenta el nacimiento de siameses es si debe practicarse una operación quirúrgica para separarlos, cuando ella presenta riesgos para la vida de las dos criaturas o, más complejo, cuando se sabe a ciencia cierta que producto de la separación una de ellas morirá. Este fue justamente el caso que se presentó cuando nacieron las siameses británicas Mary y Jodie el año 2000. Se produjo una fuerte polémica que terminó en estrados judiciales: los médicos del hospital determinaron que Mary era demasiado débil para sobrevivir a una separación, pero que si ésta no se hacía había muchas probabilidades de que fallecieran ambas. Los padres no consintieron en la operación porque estimaban que al hacerlo estaban asesinando a una de sus hijas. Los médicos recurrieron a los tribunales, y finalmente estos, reconociendo lo angustiante de la decisión, resolvieron permitir la división de las gemelas para cautelar el interés de Jodie (Ver texto del fallo). Después de la separación, Mary murió a los pocos minutos, pero Jodie sobrevivió. El caso se ha convertido en un tópico para la filosofía jurídica y moral y para los estudios bioéticos.

El problema supone admitir que aunque compartiendo ciertos órganos corporales los siameses son individuos de la especie humana y por tanto tienen la condición de personas con dignidad y derechos fundamentales, entre ellos el derecho a la vida, aún antes de la separación. No puede pensarse, como sostiene Peter Singer, que casos como éstos prueban que la personalidad radica sólo en la autoconciencia, y no en el organismo biológico. En los siameses no hay propiamente un solo cuerpo, sino dos cuerpos unidos y con algunos órganos compartidos y otros exclusivos de cada uno de ellos. Por eso no es posible negar la individualidad, incluso corporal, de cada gemelo. Podría decirse que cada uno de los siameses está en una situación análoga a la de un paciente conectado a un ventilador mecánico o a otras máquinas de soporte vital. Esta situación de dependencia respecto de ciertas funciones vitales no hace desaparecer la individualidad corporal del enfermo.

Admitida la personalidad de ambos siameses no es posible tratar a uno sólo como medio y no como un fin en sí mismo, de modo que no será lícito disponer de su vida como un medio para salvar a su gemelo. Distinta sería la respuesta, si la acción no es directamente homicida, sino más bien terapéutica pero con dos consecuencias, una positiva: la sobrevivencia de uno de los siameses, y otra negativa: la muerte del otro. En tal caso, podría sostenerse la licitud de la operación de separación corporal por aplicación del principio del “doble efecto” o voluntario indirecto, ya que la muerte de uno de los niños sería sólo el efecto colateral y no deseado de un acto en sí mismo moralmente admisible y que es aceptado por razones proporcionalmente graves (salvar la vida del otro).

Si se logra la separación no parece haber más problemas jurídicas ya que se tratará de dos individuos con cuerpos independientes. Más dudas suscitan los siameses que no han sido separados y, no obstante, han sobrevivido.

En principio, como ya hemos determinado que se trata de dos personas individuales, deben ser tratados como tales los siameses en todas las materias de derecho civil aunque se encuentren unidos físicamente. En este sentido, deberán practicarse dos inscripciones de nacimiento con nombres diferentes para cada uno. Para su filiación, se aplicarán las reglas generales, y la maternidad quedará determinado para ambos por el hecho del parto y por la presunción de paternidad si los padres están casados. En caso contrario, respecto de la paternidad (y de la maternidad en caso de que no se aplique la determinación por el parto), el reconocimiento deberá hacerse específicamente para cada uno de los siameses. El reconocimiento de sólo uno de ellos no implicará el reconocimiento del otro, sin perjuicio de las acciones de reclamación de filiación que éste o su representante puedan ejercer. También se aplicarán las normas generales sobre patria potestad, guardas y cuidado personal, con el obvia reserva de que respecto de que si los padres viven separados, la tuición de ambos siameses necesariamente deberá ser otorgada a uno solo de ellos.

En lo patrimonial, cada siamés tendrá capacidad jurídica para realizar sus propios actos o negocios jurídicos, para adquirir bienes o derechos y para contraer deudas. Habrá dos patrimonios que debieran funcionar autónomamente, aunque es cierto que puede haber dificultades para probar la propiedad de bienes que no estén sujetos a registro.

Una de las típicas cuestiones que se suele traer a la discusión jurídica en el caso de siameses se refiere a la posibilidad de aplicar la responsabilidad penal a uno solo de ellos, cuando ha cometido un delito que merece pena corporal. Se ofrecen diversas soluciones, pero ninguna parece totalmente satisfactoria, ya que debe optarse o por aplicar la pena al siamés inocente o dejar en la impunidad al siamés culpable. Menos mal que en la responsabilidad civil no se presenta este dilema, ya que si uno de los hermanos siameses causa a un tercero un daño ilícito, ya sea por incumplimiento de un contrato o por infracción de los deberes generales de cuidado, la responsabilidad civil se hará efectiva en su propio patrimonio y no en el de su hermano. Esto podría tener una excepción si se llegara a probar que el siamés que fue el autor directo del daño estaba bajo la dependencia de su hermano que podía haber impedido el hecho y no lo hizo; se aplicaría la responsabilidad civil por el hecho ajeno de que tratan los arts. 2320 y siguientes del Código Civil. Pero no vemos por qué razón la sola proximidad física podría ser considerada relación de dependencia entre los hermanos siameses.

Otro de los problemas que se plantean para esta especial hermandad es la posibilidad de los siameses de contraer matrimonio. La cuestión resulta compleja por cuanto puede dudarse de cada siamés sea capaz de conformar la comunidad de vida que implica el matrimonio y que excluye la participación de terceros (como lo sería su hermano o hermana) en la relación íntima y afectiva de los casados. Aún así no es posible dar una respuesta absoluta, y pensamos que dependerá del tipo de unión corporal –habrá que exigir que cada hermano siamés tenga sus propios órganos genitales– y de la forma en que se organice la convivencia. Los famosos siameses Chang y Eng Bunker contrajeron matrimonio con dos hermanas que no eran siamesas, y establecieron dos casas cercanas para convivir cada uno con su propia mujer procediendo a pasar ciertos días de la semana en una y otros en la otra. No puede negarse que la fórmula fue exitosa e incluso productiva: como resultado de estas “visitas conyugales” los siameses Bunker tuvieron 21 hijos: 11 de Chang y su mujer y 10 de Eng y la suya.

Ninguno de estos problemas afrontarán Wesney y Emely, las siamesas talquinas ya que su corazón compartido dejó de latir el pasado 26 de junio. Se cumplió así el deseo de sus progenitores. Su padre había declarado a los medios: “estamos felices, porque ellas nos hicieron padres (…). Con su mamá siempre estaremos ahí para lo que nos necesiten. Sólo la naturaleza sabrá el tiempo en que nuestras niñas estarán a nuestro lado”.

Sobre el nuevo derecho real de conservación. Primeras impresiones

3 julio, 2016

El Derecho privado aporta algunas de sus instituciones para la preservación del medio ambiente, como la responsabilidad civil y la gestión de derechos transables. Se agrega ahora la posibilidad de que los particulares (la sociedad civil) puedan colaborar con ese objetivo mediante el gravamen de un inmueble en favor de un titular que ostenta la facultad de exigir diversas actividades del propietario tendientes a la protección ambiental. Con inspiración en algunas legislaciones extranjeras y principalmente en la figura del conservation easement de los Estados Unidos, la ley Nº 20.930, de 25 de junio de 2016, introduce en nuestro sistema jurídico un nuevo derecho real, que viene a sumarse a los derechos reales del art. 577 del Código Civil, sin contar con los numerosos derechos reales administrativos regulados por leyes especiales. El título del derecho real es derecho real de conservación (si bien según el título de la ley debería denominarse derecho real de conservación medioambiental) (ver texto de la ley).

Se trata de un derecho real en cosa ajena de naturaleza inmueble, de modo que se distingue el propietario del predio sobre el que recae el derecho de conservación y la persona que es su titular, y al que la ley no da ningún nombre específico. La definición legal señala que “es un derecho real que consiste en la facultad de conservar el patrimonio ambiental de un predio o de ciertos atributos o funciones de éste” (art. 2).

Sus principales características son: es un derecho real, como cosa incorporal se reputa inmueble, es transferible entre vivos y transmisible por causa de muerte pero de modo indivisible y sin que pueda separarse del inmueble. Se trata de un derecho perpetuo (de duración indefinida dice la ley en el art. 3), pero se admite que las partes acuerden lo contrario, es decir, que se establezca un plazo o una condición resolutoria. La ley también califica el derecho de “inembargable”, lo que no se condice con su comercialidad y la posibilidad de transferencia. Siendo inembargable, el derecho real tampoco podrá ser hipotecado.

La constitución del derecho real requiere un contrato solemne y una inscripción conservatoria. Las partes del contrato debe ser, por una parte, el propietario que se obliga a conceder el derecho y una persona natural o jurídica determinada que declara su voluntad de ser titular de dicho derecho. El contrato debe celebrarse por escritura pública, que luego deberá inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces “correspondiente” (entendemos que será aquel del lugar donde esté situado el inmueble). Esta es la interpretación correctiva que damos al texto del art. 5 de la ley que parece dar a entender que el derecho se constituye “por el contrato”, el que “servirá como título” para requerir la inscripción conservatoria, desde la cual el derecho real “producirá sus efectos”. Pero debe sostenerse, para mantener la coherencia del sistema de propiedad inmobiliaria, que el contrato no sirve “como”, sino que “es” el título traslaticio, y que el derecho real se adquiere mediante la tradición que se ejecuta a través de la inscripción.

Ahora bien, el título puede ser gratuito u oneroso (art. 7 Nº 3). El legislador parece asumir que está hablando de un contrato innominado, pero parece claro que se aplicarán los contratos típicos que sirven para la transferencia o constitución de derechos reales, como la compraventa o la donación. La constitución gratuita del derecho real implicará claramente una donación, por lo que deberán aplicarse las reglas sobre insinuación y solemnidades para donaciones inmuebles.

Los efectos del derecho de conservación, esto es, los derechos y obligaciones que produce deben clasificarse en efectos respecto del titular y efectos respecto del propietario del inmueble gravado. Según la definición el principal derecho que surge en favor del titular es la “facultad de conservar el patrimonio ambiental” del inmueble. Hemos de entender que se refiere a la facultad para exigir que el propietario adopte las medidas convenidas en el contrato para lograr esa conservación. En este sentido, puede caracterizarse este derecho real como un derecho real de goce, pero en un sentido lato ya que la utilidad de esa conservación no irá en beneficio directo del titular sino del de toda la comunidad. Además, puede pactarse que el titular tenga derecho a los frutos naturales o civiles de la conservación del inmueble (art. 6 inc. final), caso en el que se planteará si no estaremos frente una concurrencia de dos derechos reales: el de conservación y el de usufructo. Finalmente, el titular tiene facultades para disponer del derecho de conservación a título oneroso o gratuito, salvo que se haya pactado lo contrario (art. 9), entre vivos o por causa de muerte. Las obligaciones para el titular son reducidas; la principal puede ser la de pagar la contraprestación que se pactó en el contrato cuando éste haya sido oneroso (art. 7 Nº 3).

Respecto del propietario, sobresale lo que es un gravamen del predio, que puede aproximarlo a la categoría de carga real. Imperativamente, la ley dispone que en el contrato debe pactarse al menos uno de las siguientes prohibiciones o restricciones u obligaciones: 1º) restricción o prohibición de destinar el inmueble a uno o más determinados fines inmobiliarios, comerciales, turísticos, industriales, de explotación agrícola, forestales o de otro tipo; 2º) Obligación de hacerse cargo o de contratar servicios para la mantención, limpieza, descontaminación, reparación, resguardo, administración o uso y aprovechamiento racionales del bien raíz; y 3º) Obligación de ejecutar o supervisar un plan de manejo acordado en el contrato, con miras al uso y aprovechamiento racionales de los recursos naturales del inmueble gravado, dentro del marco de un uso sostenible de los mismos (art. 7º). Como la ley indica que debe pactarse al menos una, no habrá problemas para acumular dos o las tres en un mismo derecho de conservación. Se añade, sí, que se permitirán límites de montos para las obligaciones pecuniarias y plazos para el cumplimiento de los gravámenes.

Los derechos del propietario son los del dominio que no se ven afectados sino en la medida necesaria para lograr el fin de conservación. Por ello, el dueño deberá abstenerse de impedir, obstaculizar o perjudicar el ejercicio del derecho real (art. 6 inc. 5º), y no podrá imponer nuevas servidumbres que lo vulneren (art. 6 inc. 3º). Pero en lo demás podrá usar, gozar y disponer del inmueble. Por cierto, al enajenarse o transmitirse por causa de muerte el inmueble permanecerá gravado con el derecho real de conservación, salvo cuando se dé lugar a una especie de “purga” del derecho (art, 11).

La ley señala que el derecho se extinguirá “por las causales generales de terminación de los derechos reales” (art. 12), fórmula que no se comprende porque no existen estas causales generales, y más bien cada derecho real tiene las suyas. Como el mismo texto de la ley asimila este derecho a la servidumbre, pensamos que deben aplicarse las causales de extinción de este derecho previstas en los arts. 885 y siguientes del Código Civil. Entre ellas debe destacarse la posibilidad de que se extinga por prescripción extintiva (no uso) por tres años.

Las causales especiales que prevé la ley son tres: la que podríamos llamar “purga” del derecho; la disolución de la persona jurídica titular, “salvo estipulación en contrario” (imaginamos que se tratará de un sustituto para el caso de disolución), y expropiación (art. 12).

La ley se ha hecho cargo de la concurrencia de este derecho con otros derechos reales en cosa ajena: como pueden ser los de usufructo, uso, habitación, servidumbre e hipoteca. También habrá que tener en cuenta derechos reales administrativos como el de aprovechamiento de aguas y las concesiones mineras. La regla es que la preferencia se decide por la prioridad cronológica de la constitución: el derecho real de concesión no tiene preferencia sobre los derechos reales constituidos con anterioridad, y sí la tiene respecto de aquellos constituidos posteriormente (art. 11 inc. 1º). La fecha de constitución del derecho real de conservación será la de su inscripción en el Conservador de Bienes Raíces (art. 5 inc. 2º).

Como consecuencia de esto se dispone que si el inmueble gravado se enajena en virtud de la ejecución de una hipoteca preferente al derecho real de conservación, éste se extinguirá (art. 11 inc. 2º). Se trata de una especie de purga del gravamen de conservación, que tiene su lógica en la preferencia de la hipoteca y que se aplicará aunque esta sea una garantía general hipotecaria, en la medida en que haya sido inscrita con anterioridad.

Sin embargo, en una norma cuya redacción no podemos si no calificar de desafortunada, se establece una excepción a esta regla y se admite que el derecho real de conservación no se extinga aunque se ejecute una hipoteca de fecha anterior. El tenor de la regla es el siguiente: “Sin embargo, no se aplicará lo anterior [la extinción del derecho de conservación] contra el adquirente de la finca hipotecada en pública subasta ordenada por el juez, habiendo sido citado dicho tercero personalmente, dentro del término de emplazamiento del juicio ordinario, caso en que éste podrá optar entre la mantención del derecho de conservación o la extinción del mismo. Si no se ejerciere este derecho de opción, se entenderá que el derecho real de conservación se extingue”.

Para intentar dar sentido a esta norma, hay que recurrir a la historia del establecimiento de la ley, y en particular al Segundo Informe de la Comisión de Constitución del Senado (19 de noviembre de 2015, Boletín N° 5.823-07). Se verá, entonces, que la preocupación de los legisladores era que el adquirente del bien subastado por la hipoteca preferente perdiera el gravamen del derecho real de conservación que un tercero tenía sobre él. Por ello, se quiso que este adquirente (en realidad, un comprador en pública subasta) tuviera la posibilidad de optar por la no extinción del derecho real. La verdad, no se observa por qué motivo un adquirente de un inmueble podría preferir adquirirlo gravado con un derecho real que limitará su dominio. Al parecer, se supuso que ciertos bienes inmuebles incrementarían de valor al tener a un tercero que ejerce una especie de supervisión de su patrimonio ambiental mediante este derecho real. Si fuera éste el caso, se entiende que se dé la elección de mantener el derecho real, pero no se comprende por qué habría que citarlo personalmente y esperar el término de emplazamiento del juicio ordinario para que haga su elección. Esto está tomado evidentemente del art. 2428 del Código Civil, tal como ha sido modificado por el art. 492 del Código de Procedimiento Civil, pero la situación es totalmente diversa: en estas normas se trata de citar a otros acreedores hipotecarios preferentes, los que pueden optar a mantener sus hipotecas o pagarse con el precio de la subasta. Es decir, se trata de titulares de derechos reales y no del adquirente. El adquirente en pública subasta no se conoce hasta que ésta se realice y no puede ser citado con anterioridad. Por otra parte, si el adquirente subasta el inmueble debería hacer la elección de mantener el derecho real en ese mismo acto. No obstante, tratando de acatar el texto de la ley, una vez hecha la subasta y determinada la persona del adquirente, deberá ser notificado personalmente y hacer una presentación al tribunal declarando su voluntad de mantener el derecho de conservación dentro del término de emplazamiento del juicio ordinario. El juez deberá oficiar al Conservador de Bienes Raíces para que no cancele la inscripción del derecho real de conservación.

Llama la atención que el art. 11 sólo se preocupe de los acreedores que tengan derechos reales anteriores a la constitución del derecho real de conservación, básicamente los acreedores hipotecarios, pero que nada disponga en protección de los acreedores que, aunque no tienen garantías reales, han adquirido su derecho personal con anterioridad a la constitución del derecho real de conservación y que, sin duda, verán limitado su derecho de prenda general. Conforme al texto de la ley, estos acreedores pueden embargar y subastar el inmueble pero con el gravamen del derecho real de conservación. Es obvio que la subasta tendrá menos atractivo para posibles postores que lo pensarán dos veces antes de rematar un inmueble así gravado.

Esto también puede incentivar a que hayan constituciones fraudulentas o simuladas de derechos reales de conservación para eludir o entorpecer la acción de los acreedores. En el proyecto original existía una norma que intentaba proteger a los acreedores de este tipo de actos, pero ella desapareció durante la discusión parlamentaria. No quedará si no aplicar la acción pauliana del art. 2468 del Código Civil o las revocatorias del régimen concursal de la ley Nº 20.720, de 2014.

No se piense que con lo expuesto estamos agotando las dificultades interpretativas que suscita la nueva ley Nº 20.930, de 2016. Existen muchas más de las que no podemos ocuparnos en este comentario inicial. Mencionamos algunas: ¿qué se entiende por atributos o funciones del patrimonio ambiental de un predio que pueden ser gravados específicamente por derechos reales de conservación? ¿cómo funcionará la pluralidad de derechos reales de conservación que se constituyan sobre el mismo predio? ¿qué medios tendrá el titular frente a los incumplimientos del propietario? ¿acción de cumplimiento forzado? ¿indemnización de perjuicios? ¿podrá el titular pedir indemnización de perjuicios si lo que se menoscaba es un beneficio colectivo?, ¿qué significa que la inscripción sea “requisito, prueba y garantía” del derecho real, en circunstancias que estos términos se suelen aplicar a la posesión y no al derecho en sí mismo? ¿cuál será la sanción aplicable en caso de que se omitan algunas menciones mínimas (incluido el plano que debe anexarse) del contrato? ¿qué sucederá si en el contrato no se fija ninguna duración al derecho: será nulo el contrato o debe entenderse de duración perpetua? ¿Cuál será el efecto de que el derecho real o su transferencia no se inscriban en el plazo de 60 días prescrito por la ley? ¿deberá incluirse el derecho real de conservación en la posesión efectiva de la herencia y sus inscripciones en caso de muerte del titular persona natural?

En lo que se refiere al fondo de la iniciativa, surgen dudas no menos importantes. Primero, que no vemos que esto pueda funcionar si no existen incentivos claros y concretos, entre ellos beneficios tributarios, para que los propietarios se sientan inclinados a gravar sus propiedades con este derecho real. Nada de ello se encuentra en la ley. Segundo, que no existe autoridad alguna que vele por que los titulares realmente ejerzan las facultades que les confiere el derecho real para la finalidad conservativa medioambiental. Si estas cuestiones medulares no tienen respuesta satisfactoria, la nueva ley arriesga quedarse en nada más que en una buena intención.

Interrupción civil de la prescripción: ¿giro jurisprudencial?

26 junio, 2016

La prescripción adquisitiva se interrumpe civilmente según el art. 2503 del Código Civil en virtud de “todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueño de la cosa, contra el poseedor”. Algo similar se dispone respecto de la prescripción extintiva, la que “se interrumpe civilmente por la demanda judicial” (art. 2518 inc. 3º CC). Estos dos preceptos han dado lugar a varias controversias clásicas, una de las cuales es si la interrupción opera en la fecha en que se presenta la demanda o recurso judicial o si ello ocurre en el momento en que se ella ha sido notificada al demandado. Obviamente, el problema se presenta en aquellos casos en los que el plazo de la prescripción se ha cumplido después de la interposición de la demanda pero antes de que esta sea notificada. Para los que sostienen que basta la presentación, la prescripción se entenderá interrumpida y no procederá que se acoja su alegación; en cambio, para los que piensan que la interrupción se produce con la notificación, el plazo de prescripción se habría cumplido y ella podrá alegarse con éxito en el juicio.

La controversia no es nueva y se plantea en casi todos los textos que estudian, ya sea la prescripción adquisitiva como la extintiva. Uno de nuestros primeros civilistas, José Clemente Fabres, en sus Institutas impresas por primera vez en 1863, interpretando el art. 2503 destacaba que si bien es cierto la demanda sin notificación no surte efecto, “efectuada la notificación se retrotraen sus efectos a la fecha en la que se interpuso la demanda o recurso”, y sostenía que de aquí procede la práctica de poner un cargo con fecha y hora a los escritos (Instituciones de Derecho Civil chileno, Imprenta y Librería Ercilla, 2ª edic., Santiago, 1902, t. II, nt. 95, pp. 446). Sin embargo, más tarde otros autores, sobre todo atendiendo a que el art. 2503 nº 1 determina que la demanda no interrumpe la prescripción si no ha sido “notificada” en forma legal, sostuvieron que la prescripción sólo se interrumpe en la fecha de la notificación (así, Barros Errázuriz, Domínguez Benavente, Somarriva, Fueyo, Meza Barros). Esta posición no ha sido unánime, sin embargo, ya que otros juristas han escrito en contrario (Abeliuk). Las obras de autores más recientes se inclinan decididamente por la idea de que la prescripción se interrumpe en la fecha de la presentación de la demanda, a condición de que sea luego notificada. Para la prescripción extintiva así lo defiende Ramón Domínguez Águila, y para la adquisitiva Daniel Peñailillo Arévalo. Además del argumento literal de que tanto el art. 2503 como el 2518 no exigen la notificación, ambos señalan que deben distinguirse los efectos procesales de la notificación de sus efectos sustantivos y que la presentación de la demanda es suficiente para evitar la prescripción ya que demuestra que el dueño o acreedor no ha permanecido en la inactividad en que se funda la institución de la prescripción en sus dos modalidades.

Los tribunales, y sobre todo la Corte Suprema, se habían inclinado decididamente por la primera posición exigiendo que la notificación de la demanda se produjera antes de vencer el plazo de prescripción.

Por ello, debe destacarse por innovadora la sentencia dictada con fecha 31 de mayo de 2016, por la cuarta sala de nuestro máximo tribunal, en la causa rol Nº 6900-2015, sostiene que “es tiempo de cambiar el criterio” y decide que basta que la demanda haya sido presentada dentro del plazo de prescripción para que se entienda interrumpida, aunque haya sido notificada con posterioridad.

El caso versaba sobre una acción de reivindicación que se ejercía contra el poseedor que había obtenido mediante resolución del Ministerio de Bienes Nacionales la regularización del inmueble conforme con el D.L. Nº 2695, de 1979. La propiedad se inscribió en el Conservador de Bienes Raíces con fecha 14 de julio de 2011 y comenzó entonces la posesión regular que da lugar una prescripción adquisitiva especialísima que requiere sólo un año de posesión inscrita no interrumpida (art. 15 D.L. 2695). La demanda se presentó con fecha 6 de julio de 2012, pero fue notificada al poseedor regularizado el 17 de julio de 2012. El año necesario para que el demandado pudiera alegar la prescripción venció el 14 de julio de 2012, de modo que si la Corte mantenía su criterio tradicional hubiera debido concluir que la prescripción no fue interrumpida al verificarse la notificación tres días después de vencido el plazo. Con ello debería haber dado la razón al poseedor que alegaba la prescripción y desestimado la acción dominical del propietario original.

El fallo se resiste a ello, y aunque no concuerda con el razonamiento de los tribunales de instancia que, para llegar al mismo resultado, habían aplicado el art. 2523 Nº 2 del Código Civil, relativo a las prescripciones de corto tiempo, prefiere contradecir la doctrina jurisprudencial cambiando la interpretación predominante del art. 2503 del mismo Código. Siguiendo la argumentación que Domínguez Águila desarrolla para la interrupción de la prescripción extintiva, se hace una distinción entre efectos procesales y efectos sustantivos de la notificación y se considera que “No parece adecuado exigir para la interrupción la notificación de la demanda, la que si bien debe dotarse de consecuencias en el ámbito estricto del derecho procesal al configurar el inicio del proceso, no cabría estimarla un elemento constitutivo de la interrupción civil de la prescripción” (cons. 5º). A ello se añaden dos argumentos adicionales: 1º que la notificación no es un acto que esté bajo la esfera de control del acreedor, quedando expuesta su realización a las gestiones del receptor y aún a las dificultades de ubicación del demandado; y 2º que la presentación de la demanda satisface el requisito de la interrupción de manifestar la voluntad del demandante de hacer efectivo su derecho, dejando así sin fundamento a la prescripción que se basa en la desidia o negligencia del acreedor. Respecto de la interrupción de la prescripción adquisitiva, la sentencia agrega que el art. 2503 no señala que deba notificarse antes de vencido el plazo de prescripción y se limita a indicar que la demanda debe ser notificada pero sin determinar la época en la que esta gestión debe practicarse. Conforme a estos argumentos, los jueces consideran que “es tiempo de variar el criterio mayoritario que ha sostenido que la interrupción de la prescripción requiere la presentación de la demanda y además su notificación aún devengándose el plazo de prescripción. Esta posición doctrinal y jurisprudencial contraviene el fundamento mismo de la prescripción que sanciona el descuido, desidia y negligencia de quien detenta un derecho y en cambio privilegia una interpretación que no tiene asidero en los artículos 2518 y 2503 nº 1, ambos del Código civil” (cons. 5º).

De esta manera, se concluye que “la correcta doctrina es que la mera presentación de la demanda interrumpe la prescripción, siendo la notificación de la misma una condición para alegarla, debiendo circunscribir su efecto al ámbito procesal, pero no como un elemento constitutivo de la interrupción de la prescripción” (cons. 6º). La sentencia fue redactada por el abogado integrante y profesor de Derecho Civil, Carlos Pizarro. Tiene las prevenciones del Ministro Muñoz y de la Ministra Chevesich pero sobre otros aspectos del juicio. Concurren sin prevenciones al fallo, los Ministros Carlos Cerda y Manuel Valderrama (ver texto de sentencia).

En lo fundamental estamos de acuerdo con la doctrina sentada por esta sentencia, aunque echamos de menos la mención de José Clemente Fabres, quien propició esta solución tan tempranamente, así como la de Daniel Peñailillo, que la propició en su libro sobre bienes. Esperamos, sí, que la sentencia siente una nueva jurisprudencia que sea extensiva a todos los casos de prescripción extintiva y adquisitiva, y no se quede arrinconada como algo excepcional propio de la prescripción regulada por el D.L. 2695, que, como sabemos, no cuenta con las simpatías de los jueces por los abusos a que ha dado lugar. Hay que tener en cuenta que la posición en otros juicios puede no ser tan atractiva ya que implica favorecer al propietario y al acreedor contra el interés del poseedor y del deudor.

Por otro lado, debe señalarse que no puede decirse que la notificación de la demanda tenga sólo implicancias procesales y no sustantivas, ya que, como deja claro la sentencia, la demanda no interrumpe la prescripción si ella no es notificada. El problema es que asumir que la notificación siempre tendrá efecto retroactivo a la fecha de presentación de la demanda para entender interrumpida la prescripción, podría prestarse para abusos porque, si bien la gestión de la notificación de la demanda puede demorar por circunstancias ajenas al control del demandante, lo cierto es que la omisión o retardo también puede deberse a su negligencia o incluso mala fe. ¿Qué sucedería si un dueño o acreedor presenta la demanda pero no pide que se notifique? ¿Se entenderá que la prescripción permanecerá indefinidamente interrumpida bajo condición de que llegue a notificarse? Esto sí que iría contra los fundamentos de la prescripción que no sólo tienen que ver con sancionar la desidia o descuido del titular de derechos, sino con la indispensable seguridad jurídica en el tráfico. Piénsese que al no ser notificado el demandado no será considerado parte, por lo que tampoco podrá alegar abandono del procedimiento (arts. 152 y 153 del Código de Procedimiento Civil)

Advirtiendo este peligro, Peñailillo elogia la solución que da al problema el Código Civil de Quebec en cuanto a condicionar el efecto interruptivo de la presentación de la demanda a que sea notificada dentro del plazo de los 60 días siguientes al vencimiento del plazo de prescripción (art. 2892).

A falta de una disposición expresa en tal sentido, pensamos que si la demanda no es notificada dentro de un plazo razonable, podría aplicarse el caso previsto en el Nº 1 del art. 2503 que dispone que la demanda no interrumpirá la prescripción “si la notificación de la demanda no ha sido hecha en forma legal”. Bastaría con ampliar el sentido de “legal” entendiéndole comprensivo no sólo de ilegalidades formales sino de conductas dilatorias que no pueden ser amparadas por la ley sobre la base de principios como la buena fe procesal, la prohibición del abuso del derecho o el de que nadie puede aprovecharse de su propio dolo.

Polémico comodato: ¿el Huáscar en préstamo al Perú?

19 junio, 2016

El 10 de junio de 2016 un grupo de 50 congresistas peruanos presentaron a la Mesa Directiva del Parlamento una moción por la cual se propone que se pida a la Presidenta de Chile que, con motivo de celebrarse el bicentenario de la independencia del Perú el próximo 28 de julio de 2021, preste temporalmente a esa nación el Buque Monitor Huáscar, actualmente convertido en un museo flotante fondeado en la bahía del puerto de Talcahuano. El texto de la moción decía: “Que, con motivo de estar próximo a celebrarse el Bicentenario de la Independencia del Perú, solicitar al Gobierno de Chile, representado por la Señora Presidenta, doctora Verónica Michelle Bachelet Jeria, autorice la visita del monitor ‘Huáscar’ desde la ciudad de Talcahuano – Concepción, República de Chile al puerto de Paracas, provincia de Pisco, región Ica, República del Perú, por un periodo de 90 días, a fin de recibir los honores de este Poder del Estado y del pueblo peruano en tan importante acontecimiento, reconociendo con este acto la fortaleza de paz e integración de nuestros países hermanos. Remítase la presente Moción de Orden del Día al Señor Presidente de la República del Perú, a fin que conforme a sus atribuciones constitucionales, disponga de las gestiones que tengan que realizarse para el cumplimiento de lo solicitado por este Poder del Estado, conforme a la respuesta que nos otorgue la Presidenta de la hermana República de Chile” (Ver texto completo).

Como se sabe, la célebre nave se armó en Inglaterra por encargo del Perú y se incorporó a su Marina de Guerra en 1866. Al explotar la Guerra del Pacífico que enfrentó a Chile contra Perú y Bolivia, el Huáscar al mando del almirante Miguel Grau se dirigió al sur y al encontrarse con la Esmeralda la hundió haciendo uso de su espolón de acero. En su cubierta murió el mayor héroe de las glorias navales chileno, Arturo Prat. Finalmente, en el combate de Angamos, el 8 de octubre de 1879, el barco fue capturado por la Armada chilena, perdiendo la vida en esa batalla el máximo héroe naval peruano: Miguel Grau. El Huáscar, con ese mismo nombre, se incorporó a la Escuadra chilena y se mantuvo en ella por más de 20 años, hasta que fue dado de baja y, junto con sucesivas reparaciones, se le convirtió en un museo flotante (ver sitio web: http://www.huascar.cl/).

No hay discusión sobre que el Estado de Chile adquirió la nave conforme al Derecho internacional entonces vigente, y de acuerdo con el Código Civil chileno. El modo de adquirir fue una de las modalidades de ocupación, que la doctrina denomina “captura bélica”, y que está regulada en el art. 640 de dicho Código: “El Estado se hace dueño de todas las propiedades que se toman en guerra de nación a nación…”. Si los bienes ocupados son inmuebles se habla de “conquista”, mientras que para los muebles se usa la palabra “botín” o “presa”, siendo esta última denominación la que se aplica a las naves enemigas capturadas en guerra.

El Huáscar, por tanto, desde el 8 de octubre de 1879, en cuanto nave apresada en guerra de nación a nación, es un bien mueble cuya propiedad pertenece al Estado de Chile. El que esté asignado al uso de la Armada no significa que sea de propiedad de esa institución, ya que, como las demás Fuerzas Armadas chilenas, la Armada es una institución de la administración centralizada del Estado que no goza de personalidad jurídica ni de patrimonio propio.

La cuestión es si puede ser objeto de un comodato en favor de un Estado extranjero aunque sea por un corto tiempo y, en caso afirmativo, quién o quiénes debieran tomar esa decisión.

Si aplicamos el Decreto Supremo Nº 577, de 11 de octubre de 1978, que contiene el Reglamento sobre bienes muebles fiscales, la autoridad que debiera autorizar el comodato es el Jefe del Servicio a cuyo cargo se encuentre el bien objeto del contrato (arts. 18 y 19). La resolución debe indicar claramente la ubicación anterior del bien y aquella a la cual ha sido prestado (art. 20). El comodato debe registrarse en el Inventario del Servicio “señalándose la duración del préstamo” (art. 19). El art. 5 letra f) del Decreto Nº 577 define el comodato o préstamo de uso como “la entrega convencional de una especie mueble que una Unidad Operativa hace a otra de una misma institución o a otro Servicio distinto, para que haga uso gratuito de ella por un período determinado, con cargo de restituirla una vez terminado el uso”. Si el comodato se hace en favor de un servicio público extranjero, estas normas se aplicarán con mayor razón.

Pero el Huáscar no es un buen mueble fiscal cualquiera ya que se le considera un monumento histórico y un museo. En esta última calidad, correspondería aplicar el art. 16 del D.F.L. Nº 5.200, de 1929, sobre bibliotecas, archivos y museos, según el cual “Ningún documento del Archivo Nacional ni objeto alguno de las colecciones de los museos podrá salir de su establecimiento sin previa orden del Presidente de la República, expedida con todos los requisitos legales, para cada caso”.

Además, el Huáscar es reconocido como “monumento histórico”, aunque curiosamente no hemos encontrado un decreto que así lo haya declarado expresamente. En todo caso, cabe en la definición de monumento nacional que da el art. 1º de la ley Nº 17.288, de 1970: “Son monumentos nacionales y quedan bajo la tuición y protección del Estado, los lugares, ruinas, construcciones u objetos de carácter histórico o artístico; […] los monumentos, estatuas, columnas, pirámides, fuentes, placas, coronas, inscripciones y, en general, los objetos que estén destinados a permanecer en un sitio público, con carácter conmemorativo” (énfasis añadido). En principio, los monumentos históricos están bajo la supervigilancia del Consejo de Monumentos Nacionales, de modo que para “remover” los objetos que forman parte de un monumento histórico se necesita la autorización previa del Consejo (art. 11 ley 17.288). Sin embargo, la misma norma señala que “Estarán exentos de esta autorización los préstamos de colecciones o piezas museológicas entre museos o entidades del Estado dependientes de la Dirección de Bibliotecas, Archivos y Museos del Ministerio de Educación Pública” (art. 11 inc. 3º ley 17.288). Nótese que la excepción sólo se aplica a los préstamos entre museos o entidades del Estado; de allí que para un préstamo a un Estado extranjero parece más adecuada la norma del art. 14 de la ley 17.288, que dispone que la exportación de objetos o bienes muebles que tengan el carácter de monumentos históricos queda sujeta a lo dispuesto en el artículo 43 de la ley N°16.441, de 1966, previo informe favorable del Consejo. Por su parte, el art. 43 de la ley Nº 16.441 dispone que “Sólo el Presidente de la República, por decreto fundado, podrá autorizar la extracción, fuera del territorio nacional, de partes de […] monumentos, objetos, piezas, cuadros, libros o documentos privados o públicos que, por su carácter histórico o artístico, deban conservarse en museos o archivos o permanecer en algún sitio público a título conmemorativo o expositivo”. Finalmente, el Presidente de la República por Decreto Supremo Nº 329, de 25 de abril de 1997, delegó esta facultad en el Ministro de Educación, el que puede ejercerla por medio de un decreto suscrito con la fórmula “por orden del Presidente de la República”.

Después de este recorrido debemos concluir que un eventual comodato del Huáscar al Perú debería contar primero con la autorización del Comandante en Jefe de la Armada, en cuanto jefe del servicio, con el informe favorable del Consejo de Monumentos Nacionales, y con un decreto fundado de la Presidente de la República. Este último podría reemplazarse por un decreto de la Ministra de Educación emitido bajo la fórmula “por orden del Presidente de la República”.

En Chile las reacciones frente a la presentación de la moción de los congresistas fueron categóricamente negativas. Por nuestra parte, pensamos que aceptar esa petición, siempre que se resguarde la integridad de la nave y su retorno, sería un bonito gesto de hermandad y reconciliación, parecidos a los que son normales entre las naciones europeas que han tenido guerras mucho más traumáticas y sangrientas que la nuestra.

En todo caso, pareciera que la iniciativa no llegará ni siquiera a aprobarse por el Congreso del Perú, ya que altas autoridades peruanas se han manifestados contrarias a ella y varios de los 50 congresistas que la suscribieron han procedido a retirar sus firmas. La misma Ministra de Relaciones Exteriores de dicho país, Ana María Sánchez, declaró que pedir el regreso de la nave le parecía desacertado.

El Monitor Huáscar tendrá que seguir esperando una mejor época para surcar nuevamente las aguas del mar de Grau.

Maternidad posmortem

12 junio, 2016

Aunque ha habido casos anteriores, sin duda sorprendió la noticia que daba cuenta que una mujer portuguesa con “muerte cerebral” había dado a luz un niño. Es decir, podría decirse que había sido madre después de haber muerto. Según el comunicado del Hospital Central de Lisboa, la mujer, de 37 años, había sido objeto de un diagnóstico de muerte cerebral el 20 de febrero de 2016 después de sufrir grave hemorragia intercraneana. Al comprobarse que estaba embarazada de 17 semanas, el Comité de Ética del Hospital, con el consentimiento de los familiares de la mujer y de la familia paterna, decidió mantener el soporte vital a su cuerpo hasta que el niño en gestación alcanzara las 32 semanas. De esta manera, el niño se desarrolló durante 15 semanas (más de tres meses) en el seno de lo que podría decirse era el cadáver de su madre, que operó como una especie de incubadora humana. El parto se produjo por cesárea y no tuvo complicaciones: el niño, de sexo masculino, nació saludable con 2,350 Kg de peso el 7 de junio pasado (Ver comunicado)

El episodio, que como hemos dicho no es nuevo, suscita diversas preguntas y sobre todo sobre si la llamada “muerte cerebral” es realmente la muerte de la persona como tal, o sólo una expresión que pretende designar la inminencia de la muerte en caso de que se desconecte al individuo de los equipos médicos de apoyo artificial (básicamente, el ventilador mecánico). Quienes abogan porque la “muerte cerebral” sea un criterio de muerte equivalente al de la muerte “cardio-respiratoria” precisan que no todo estado de inconsciencia o de falta de funcionamiento del cerebro puede ser calificado como muerte cerebral. Debe realizarse un diagnóstico con una pluralidad de exámenes y tests de modo que un equipo médico (nuestra ley de trasplantes, la ley Nº 19.451 exige como mínimo dos facultativos uno de los cuales debe desempeñarse en el campo de la neurología o la neurocirugía) llegue a la convicción de que se ha producido una abolición total e irreversible de todas las funciones del encéfalo, es decir, del órgano que controla las funciones vegetativas humanas, como respirar y reaccionar a estímulos externos. Sólo en tal caso, se aplicaría una analogía con la que tratan de hacer comprender su posición: el declarado con “muerte cerebral” sería como el cuerpo de alguien que ha sido decapitado.

Hay que decir, sin embargo, que existen voces en contrario: son las de aquellos que estiman que aun cuando pudiera llegar a comprobarse la abolición total e irreversible de las funciones encefálicas ello no implicaría más que la destrucción de un órgano del cuerpo humano pero no su desintegración como un organismo unitario aún viviente. Se aduce así que es muy raro afirmar que un “cadaver” pueda tener temperatura corporal, presión sanguínea, nutrición de las células, e incluso, como se ha comprobado, mantener un embarazo hasta que llegue a término y alumbrar un nuevo ser humano.

La controversia es compleja y no ha sido completamente zanjada. En Chile ha sido resuelta por una sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 13 de agosto de 1995 (Rol Nº 220), que determinó que el criterio de la abolición de las funciones encefálicas, en el estado actual de la medicina, podría autorizar la extracción de órganos para trasplantes en la medida en que implicaba la muerte de la persona, y no un estado de especial gravedad de alguien aún vivo. Hemos de advertir, sin embargo, que se trata de un pronunciamiento que depende justamente de esta premisa fáctica: la muerte cerebral no es una “especie” de muerte utilizable ad hoc para trasplantes, sino la muerte que extingue la personalidad para todos los efectos jurídicos. Si los estudios científicos y antropológicos más adelante llegaran a la conclusión de que la abolición de todas las funciones encefálicas no implica la muerte del individuo, el pronunciamiento judicial no podrá aplicarse y las extracción de órganos de las personas que sean así diagnosticadas no podría realizarse legítimamente.

Volvamos al caso de la madre portuguesa. Primero habría que preguntarse si ha sido lícito que se mantuviera su cuerpo con soporte vital, no en razón de su propio bienestar, sino para permitir la vida del hijo que esperaba. Si nos ponemos en el caso de que la muerte cerebral es la propia muerte de la persona, entonces habrá que decir que la mujer murió el 20 de febrero y que lo que se mantuvo en funcionamiento fue sólo su cuerpo, de modo que la pregunta debiera reformularse como: ¿es lícito utilizar un cadáver para salvar la vida de otro ser humano? La respuesta debe ser positiva, ya que por mucho que se deba un respeto máximo a los restos mortales de una persona, no dejan de ser una cosa, y una cosa, aunque valiosa o incluso sagrada, no es un fin en sí misma y puede ser tratada como medio para el logro de fines ajenos. Nadie duda que en caso de necesidad urgente es lícito alimentarse de carne extraída de cuerpos de personas ya fallecidas. Del mismo modo, nos parece que será lícito el uso de un cadáver humano para que pueda alcanzar la viabilidad el niño que se encuentra gestándose en su seno.

Descendiendo ahora a los problemas de derecho civil, y aplicando nuestra legislación, habría que preguntarse cómo queda determinada la maternidad del niño. Evidentemente, no puede ser objeto de reconocimiento ya que la madre está fallecida. Podría determinarse judicialmente mediante una acción de reclamación de la maternidad, pero pensamos que esto no sería necesario si interpretamos las normas previstas en el Código Civil y en la Ley de Registro Civil, introducidas por la reforma de la ley Nº 19.585, de 1998, y que permiten la determinación de la maternidad por el parto. Para que esto se verifique, el comprobante de parto que emita el médico debe determinar la identidad de la madre (la ley no distingue entre si la madre dio a luz estando viva o una vez muerta) y luego la declaración de quien requiera la inscripción de nacimiento del niño debe coincidir con dicho comprobante. Con ello, el Oficial del Registro Civil inscribirá como madre a la mujer fallecida y la maternidad quedará determinada legalmente (cfr. art. 183 del Código Civil y art. 31 Nº 4 de Ley de Registro Civil).

Un segundo problema que puede aflorar es si podrá este niño ser considerado heredero y legitimario en la sucesión de su madre. Asumiendo que la madre murió antes de su nacimiento, podría pensarse que sería incapaz de sucederle ya que no habría tenido “existencia legal” a la época de la apertura de la sucesión: “Para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesión…”, dice el art. 962 inc. 1º Código Civil. Se podría pensar que este niño podría beneficiarse de la excepción a la regla que prevé el inciso tercero de la misma norma: “Con todo, las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesión no existen, pero se espera que existan, no se invalidarán por esta causa si existieren dichas personas antes de expirar los diez años subsiguientes a la apertura de la sucesión” (art. 962 inc. 3º Código Civil). No es así, sin embargo, ya que esa excepción está pensada para la sucesión testada y permite que el testador asigne algo a una persona que espera que llegue a existir pero que aún no tiene ni siquiera existencia natural: por ejemplo, si alguien que tiene hijas todavía menores hace testamento y deja un legado para su primer nieto varón.

La solución del problema reside en el el artículo 77 del Código Civil que habla de la existencia natural del que está por nacer y dispone: “Los derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron…”.

Aplicando esta norma al caso, el niño portugués al nacer el pasado 7 de junio podrá adquirir los derechos que le corresponden en la sucesión mortis causa de su madre, y es más: se entenderá que los ha adquirido, no al momento del parto, sino retroactivamente en la fecha en la que los derechos hereditarios le fueron deferidos, es decir, en el día de la muerte de su madre (20 de febrero). De esta manera, cuando se abrió la sucesión de ésta, el niño debe considerarse existente y, por ello, capaz de suceder conforme al art. 962 del Código Civil. Según la ley chilena, además, tendrá la calidad de asignatario forzoso, esto es, de legitimario (art. 1182 del Código Civil).

Sename y adopción “lesboparental”

5 junio, 2016

El Movilh (Movimiento de Integración y Liberación Homosexual) hizo pública la noticia, y los medios rápidamente la replicaron sin mayor reflexión sobre su rigor jurídico. Los titulares fueron del tipo: “Pareja de lesbianas es declarada ‘idónea’ para adoptar por parte del Sename” (24 horas); “Sename declaró idónea para adoptar a una pareja lesbiana” (Cooperativa), “Tras 12 años de relación, pareja de lesbianas podrá adoptar por primera vez en Chile” (El dínamo), “Pareja de lesbianas podrá adoptar a una niña del Sename” (Chilevisión), “¡Inédito! Por primera vez en Chile pareja de lesbianas podría adoptar un menor” (Ahora Noticias).

Más de alguno podría haber pensado, leyendo estos titulares, que se habría reformado nuestra legislación sin que nadie lo hubiera percibido. Pero no es así. Nuestra actual ley de adopción, la ley Nº 19.620, de 1999, no contempla ni siquiera la adopción por parejas de hecho formadas por un hombre y una mujer (Ver texto de la ley). Si se hubiera admitido la de una pareja de personas del mismo sexo se trataría de un privilego de éstas que discriminaría a las uniones heterosexuales. Ningún país en el mundo que sepamos incurre en tal despropósito.

Veamos: la ley de adopción contempla dos grandes modalidades de adopción: la adopción conjunta y la adopción individual. La adopción conjunta, esto es, por padre y madre a la vez, es concedida únicamente a los matrimonios, ya sea residentes en Chile o residentes en el extranjero. Esta es la opción preferente de nuestra legislación ya que, guiada por la idea de que la adopción debe constituirse en interés del menor adoptado y no en atención a los intereses de los adoptantes de satisfacer sus anhelos de paternidad, ha estimado que el niño debe tener derecho a una familia constituida por padre y madre unidos con el vínculo jurídico más estable: el matrimonial. Sólo por excepción, y para el caso de que no existan matrimonios que puedan acoger a un niño declarado susceptible de adopción, la ley permite que se constituya una adopción individual, es decir, respecto de una sola persona, en la medida en que ésta no esté casada, es decir, que tenga el estado civil de soltera, divorciada o viuda, y siempre que tenga residencia permanente en el país (art. 21 inc. 1º ley Nº 19.620).

De allí que entonces sea ilegal que el Sename autorice o avale una pretendida adopción conjunta por parte de una pareja no casada constituida por personas del mismo o diferente sexo. Los titulares de los medios sobre el caso que comentamos son, por tanto, falaces y parecen prestarse para una operación mediática que busca introducir en la opinión pública una imagen distorsionada de nuestro sistema legal adoptivo. Si uno busca en el contenido de las notas, observará que todas tienen “letra chica”. Entre el relato de la historia de las dos mujeres que buscan adoptar un menor, para la cual ya han elegido un sexo e incluso un nombre, se desliza sin mayor énfasis que, en realidad, sólo una de ellas podrá devenir en madre legal de la niña adoptada. Es decir, estamos frente a una adopción individual de una persona soltera, en este caso, una mujer.

Aún así, persiste una irregularidad en el procedimiento, porque según las informaciones de prensa, el Sename habría consentido en aplicar a ambas mujeres, el programa de idoneidad previsto para los adoptantes, abriéndoles incluso una carpeta en la que ambas aparecían como solicitantes de la adopción. De allí que se haya dicho que el Sename habría concedido la idoneidad para adoptar no a una persona soltera, si no a una pareja lésbica. Si así fuera estaríamos ante una vulneración clara y directa de la ley puesto que, como hemos visto, sólo las personas casadas pueden adoptar en conjunto a un niño.

Debe precisarse que en la historia del establecimiento de la ley Nº 19.620 hay antecedentes que de manera clara demuestran que el legislador sólo quiso admitir la adopción individual para personas que, no estando casadas, tampoco mantenían una relación de convivencia con otra, con independencia del sexo de los integrantes de la unión de hecho. En su redacción original el art. 21 de la ley hablaba de que, a falta de matrimonios, podrían optar a la adopción “personas” solteras, divorciadas o viudas. En Comisión Mixta se advirtió que esta redacción en plural podría prestarse para que la norma se interpretara como si permitiera la adopción conjunta por dos personas no casadas. Para evitar esto, dejándose constancia en acta, se modificó la redacción del precepto para hablar en singular: “podrá optar como adoptante una persona soltera, divorciada o viuda…” (art. 21 inc. 1º ley Nº 19.620, énfasis añadido). Fuera de ello, el mismo texto de la norma es explícito sobre la inviabilidad legal de una adopción conjunta por parejas no matrimoniales, ya que incluso establece un criterio para discernir sobre a qué persona individual debe concederse la adopción cuando haya más de un solicitante: “Si hubiere varios interesados solteros o viudos que reúnan similares condiciones, el tribunal preferirá a quien sea pariente consanguíneo del menor, y en su defecto, a quien tenga su cuidado personal” (art. 21 inc. 3º ley Nº 19.629).

La evaluación de idoneidad en caso de adopción individual sólo puede hacerse respecto del interesado en adoptar y en ningún caso sobre su pareja o conviviente. Lo dice expresamente la ley, al señalar que es respecto del interesado persona soltera, divorciada o viuda respecto de quien debe realizarse la misma evaluación que la prescrita para los matrimonios, de modo que “este interesado deberá, además, haber participado en alguno de los programas de adopción…” (art. 21 inc. 2º ley Nº 19.620).

Si el Sename hubiera admitido y otorgado la declaración de idoneidad para la adopción a dos personas que no están casadas entre sí habría incurrido en una flagrante ilegalidad, de modo que esa actuación administrativa, a la luz del principio de juridicidad establecido en el art. 7 de la Constitución, deberá considerarse nula de pleno derecho y sin ningún efecto.