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De pirámides y daños: el caso de AC Inversions

6 marzo, 2016

Las pirámides financieras son conocidas desde hace tiempo. Su forma más típica es la pirámide de Ponzi, en recuerdo de Carlos Ponzi, un inmigrante italiano que desfalcó a miles de sus compatriotas que vivían en Estados Unidos y que fue condenado por estafa en 1920. El esquema es bastante simple: se pide dinero prometiendo altas rentabilidades que supuestamente se deberían a la eficiente gestión financiera de la empresa; en realidad las ganancias se van pagando a los primeros inversionistas con los dineros que depositan otros. En la medida en que los inversionistas van formando una pirámide en que en la cúspide están los primeros, unos pocos, y enseguida van ingresando más y más que están en la base, la pirámide funciona. Pero llega un minuto en que el esquema se rompe al ingresar menos inversionistas al sistema o al pretender muchos retirar sus depósitos a la vez. La pirámide se derrumba y todos los que no habían alcanzado a retirar sus fondos, pierden los capitales invertidos.

Al parecer, este sería el mecanismo para captar recursos que empleó la empresa AC Inversions, al celebrar supuestos contratos de “mutuos” con personas naturales y algunas jurídicas, por los cuales se les prometía rentabilidades que iban del 5% al 10% mensual, es decir, tasas elevadísimas en comparación con el promedio de lo ofrecido en el mercado de bancos e instituciones financieras sujetas a regulación. La burbuja comenzó a desinflarse a fines de diciembre de 2015 y terminó por explotar el día martes 1º de marzi cuando el fundador y sus socios despidieron a los funcionarios que trabajan para la empresa y cerraron sus oficinas. El escándalo ha sido mayúsculo porque son alrededor de 5.000 personas, en su mayoría particulares, los que habían sido cautivados con la esperanza de un retorno sustancioso y ahora ven frustradas esas expectativas y arriesgan a perder incluso lo invertido.

Nuevamente, como en comentarios anteriores, nuestra mirada apunta no a las cuestiones penales del caso, que ya están siendo abordados por el Ministerio Público y querellantes particulares, sino más bien a los aspectos de carácter civil.

Una primera cuestión que surge es el tipo de responsabilidad que podría invocarse para que los perjudicados recuperen sus fondos y obtengan reparación por los daños sufridos. Podría decirse que estamos frente a un incumplimiento de contrato, y que procedería demandar la responsabilidad contractual. Sin embargo, parece claro, al menos si nos atenemos a las informaciones de prensa, que estos contratos eran fraudulentos, es decir, adolecían de causa ilícita y por ello deben ser considerados nulos de nulidad absoluta. Siendo nulos los contratos, no procedería aplicar las reglas de la responsabilidad contractual sino las de la responsabilidad aquiliana o extracontractual (arts. 2314 y siguientes del Código Civil).

Pero aquí habría que hacer una distinción entre los que participaron de la pirámide sabiendo de lo que se trataba y tratando de usufructuar del fraude montado y los que fueron engañados y actuaron sin conocer el propósito delictivo del mecanismo. Estos últimos, a su vez debieran clasificarse entre aquellos que tenían el deber de haberse informado o conocer que este tipo de negocios son ilícitos y los que, por sus circunstancias educacionales o de otra índole, actuaron de plena buena fe. Los dos primeros grupos: los que sabían del fraude o los que pudieron haberlo sabido con una diligencia media, estarán inhabilitados para pedir la nulidad absoluta de los contratos, en virtud de lo que dispone el art. 1683 del Código Civil: la nulidad absoluta “puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba”. Los del tercer grupo: los incautos a los que no podía exigírseles que hubieran actuado con mayor diligencia para evitar el engaño, podrán pedir la declaración de nulidad. Respecto de los inhabilitados, pensamos que el fiscal del proceso penal podría ejercer la acción de nulidad como una de las acciones civiles tendientes a la reparación, y propiciando una interpretación actualizada de la mención que el art. 1683 hace del “ministerio público”.

Una vez declarada la nulidad, los que hayan conocido del fraude no podrán pedir la restitución de los fondos entregados, porque se les aplicará la sanción prevista en el art. 1468 del Código Civil: “No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas”. Nótese que aquí la sanción sólo se aplica a los que efectivamente supieron que la operación contractual adolecía de ilicitud. Pensamos que esta norma se extiende también a la indemnización de los perjuicios causados por la nulidad del contrato, ya que sería incoherente negarles la restitución para acceder a la indemnización de sus perjuicios.

Una tercera cuestión podría plantearse y es si los perjudicados por el engaño pueden ejercer acciones civiles de responsabilidad extracontractual contra aquellos particulares que pusieron fondos en AC Inversions pero alcanzaron a sacar su dinero, más los altos intereses, básicamente porque fueron los que comenzaron la pirámide. Nos parece, a primera vista y sin haber estudiado en profundidad los antecedentes del caso, que la respuesta debe ser afirmativa, ya que podría aplicarse la disposición del inciso 2º del art. 2316 del Código Civil, conforme con la cual “El que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser cómplice en él, sólo es obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho”. Aunque hayan sido personas que actuaron con toda buena fe, es claro que han recibido una ganancia que no habrían obtenido de no ser por la actuación dolosa de los representantes de AC Inversions y, por tanto, deben responder ante las víctimas civiles, si bien limitadamente: hasta concurrencia del monto de su ganancia. ¿Pero cuál es ésta? Es algo que se ha discutido en la doctrina y la jurisprudencia reciente: si provecho es todo lo que se ha recibido por parte el que cometió el dolo, o sólo lo que se recibió por sobre aquello a lo que se tenía derecho con prescindencia del dolo. En este caso, la cuestión estaría en si los que se retiraron a tiempo de la empresa deben indemnizar a los perjudicados hasta concurrencia del capital invertido más los intereses obtenidos o sólo hasta el monto de estos últimos. Pareciera que, al menos en este caso, que lo más razonable es que estas personas mantengan el monto del capital reajustado y sólo deban restituir en beneficio de los perjudicados, las cantidades, también reajustadas, que se les entregaron como intereses o utilidades resultantes de la inversión.

Por último, ¿pueden los que van a responder ya sea como autores o como receptores de provecho del dolo ajeno, invocar la mala fe o al menos la culpa inexcusable de muchas de las víctimas que podían con una mediana diligencia haber tenido la información necesaria para evitar el engaño? Aunque, en estos momentos no parezca políticamente correcto, entendemos que lo más justo es que estas personas se vean afectadas por la llamada “compensación de culpas” prevista por el art. 2330 del Código Civil. Esta norma señala que “la apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente”. Es claro que en muchos casos la tentación del “dinero fácil” y una especie de ignorancia afectada, (es decir, no querer saber porque sospechamos que conocer la verdad no nos convendría), se apoderó de las personas que participaron de este negocio que excedía todos los márgenes de utilidades del mercado financiero nacional y que a todas luces no era regular (hasta el nombre de la sociedad contenía una palabra “inversions” que en inglés no existe, en el sentido de inversiones monetarias).

Se trató, pues, de una conducta a lo menos imprudente, que justificará que se reduzca la indemnización. Con todo, pensamos que lo mínimo que estas personas, a pesar de su falta de diligencia, debieran recibir, es la restitución de los capitales invertidos. Respecto del lucro cesante o los daños extrapatrimoniales, procederá la reducción autorizada por el art. 2330 del Código Civil.

Indignidad sucesoria e interdicción por alzheimer

28 febrero, 2016

El incremento de las expectativas de vida y la mayor longevidad de las personas tiene repercusiones jurídicas curiosas. Una de ellas es el “redescubrimiento” de ciertas figuras del Derecho sucesorio como las causales de indignidad y desheredamiento, que parecían tener hasta hace poco sólo interés teórico.

En España el Tribunal Supremo ya en dos ocasiones ha debido resolver si un descendiente ha sido justamente desheredado y privado de su legítima cuando ha incurrido no en maltrato físico, sino en maltrato psicológico. Una interpretación apegada a la letra de la norma del Código Civil supondría excluir el maltrato psicológico como causal de desheredamiento. El art. 853 del Código Civil español dispone que serán justas causas para desheredar a los hijos o descendientes: “1.ª Haber negado, sin motivo legítimo, los alimentos al padre o ascendiente que le deshereda. 2.ª Haberle maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra”. El Tribunal Supremo, reconociendo que no cabe analogía ni interpretación extensiva de este tipo de normas, sostiene que nada impide hacer una interpretación más flexible y conforme con los valores del momento, para entender que incurre en maltrato “de obra” el hijo o descendiente que lesiona el derecho a la salud mental realizando actos que producen un menoscabo psicológico a su padre o ascendiente (sentencias de 3 de junio de 2014, Nº 258/2014; 30 de enero de 2015, 59/2015).

Entre nosotros, la sentencia de la Corte Suprema de 16 de febrero de 2016, rol Nº 37.815-2015, parece ser un indicio que este tipo de cuestiones también comenzarán a discutirse en Chile.

Los hechos pueden resumirse como sigue: don Jorge tuvo dos hijos producto de una relación de juventud, y en 1993, a los 66 años, se casó con doña Marta, diez años menor. El año 2005 le fue diagnosticada la enfermedad de alzheimer. El año 2011 se declara su interdicción por demencia y es nombrado curador el hermano del interdicto, don Silvio. El año 2013 don Jorge muere dejando como herederos abintestato a sus dos hijos y a su cónyuge. No obstante, el sobrino del difunto, hijo de un hermano premuerto, demanda en juicios separados a los hijos y a la cónyuge con el objeto de que sean declarados indignos de suceder.

En el juicio contra los hijos, que es aquel en que ha intervenido la Corte Suprema, el demandante aduce que los hijos nunca se hicieron cargo de su padre, por lo cual sus cuidados y la administración de sus bienes tuvo que ser asumida por sus hermanos: Fernando y Silvio y por el mismo: su sobrino. Como los hijos no instaron al nombramiento de curador, la interdicción debió ser solicitada por su hermano Silvio. Por ello, han incurrido en la causal de indignidad que prevé el art. 970 del Código Civil, norma que en lo sustancial dispone que “Es indigno de suceder al impúber, demente, sordo o sordomudo que no pueda darse a entender claramente, el ascendiente o descendiente que, siendo llamado a sucederle abintestato, no pidió que se le nombrara un tutor o curador, y permaneció en esta omisión un año entero: a menos que aparezca haberle sido imposible hacerlo por sí o por procurador”. El demandante alega que los hijos no cumplieron esa obligación, siendo mayores de edad por lo que se han hecho indignos de suceder al causante. La defensa hace ver que los hijos obtuvieron la determinación judicial de la paternidad de don Jorge por medio de sentencia judicial de 28 de septiembre de 2010, la que fue inscrita en el Registro Civil con fecha 27 de diciembre del mismo año.

El juez de primera instancia rechazó la demanda por no considerar probados los hechos invocados por el actor. La Corte de Apelaciones de Talca confirmó la sentencia de primer grado y sostuvo que el demandante no había rendido prueba capaz de acreditar la causal de indignidad y agregó que el actor carecía de interés en la pretensión “por no llegar a ser heredero en el estado actual del estatuto jurídico, por la existencia de herederos que lo excluyen expresamente, como son los hijos que fueron demandados en estrados, como por la existencia de una cónyuge sobreviviente” (cons. 4º).

El demandante recurrió a la Corte Suprema de casación en el fondo, por entender que el fallo de la Corte de Talca había incurrido en infracción del art. 970 del Código Civil. Alegó que el incumplimiento de la obligación de solicitar el nombramiento de curador quedaba acreditado por la sentencia que nombró como curador al hermano del causante el año 2011, en circunstancias de que la enfermedad mental le había sido diagnosticada el 2005. Respecto de la legitimación para demandar señaló que el fallo de la Corte de Apelaciones no toma en cuenta que la calidad de herederos de los hijos y de la cónyuge se encuentra sometida a proceso, en este propio juicio (respecto de los hijos) y en la causa tramitada en el 2º Juzgado de Letras de Talca (respecto de la cónyuge).

La Corte Suprema desestimó estas alegaciones y rechazó el recurso por manifiesta falta de fundamento. La sentencia se hace cargo de las dos cuestiones ventiladas en el pleito: la prueba de la causal de indignidad y la legitimación del actor para pedir la indignidad de los hijos del causante. En relación con lo primero, la sentencia de casación estima que no se demostró que los hijos hayan omitido requerir el nombramiento de curador por un año completo, ya que la calidad que los habilitada para solicitar esa gestión la habían conseguido sólo meses antes de que se designara como curador al hermano del causante. Entendemos que se refiere a la resolución judicial por la cual se determinó su filiación, es decir, su calidad de hijos.

En cuanto a la legitimación, la Corte declara que carece el demandante del interés exigido por el art. 974 del Código Civil para pedir la indignidad en este caso, “atendida la existencia de hijos y cónyuge sobreviviente que lo excluyen en un orden de sucesión”. Frente a la alegación de que la calidad de herederos de éstos está discutido en juicio, la Corte señala que no obsta a la falta de legitimación “la existencia de un juicio pendiente en contra de la cónyuge sobreviviente del causante, atendido que el interés que para estos efectos se requiere debe ser actual, lo que no ocurre en el caso de marras”.

No podemos sino concordar con lo resuelto por la Corte Suprema en cuanto a que no podía nacer la obligación de requerir la interdicción por demencia y el nombramiento de curador para los hijos, sino desde que quedó ejecutoriada la sentencia por la cual se determinó judicialmente la paternidad del causante respecto de ellos, por lo que no alcanzó a transcurrir el plazo legal de un año para que procediera la causal de indignidad.

Más dudas suscita la cuestión de la legitimación del demandante. De alguna manera, vemos que la Corte admite que no podría negarse el interés para demandar la indignidad fundándose en que los demandados (los hijos) son llamados a heredar con prioridad al demandante. Justamente, para eso es la acción de indignidad, como lo deja claro el art. 974, al señalar que la indignidad debe ser declarada judicialmente “a instancia de cualquiera de los interesados en la exclusión del heredero o legatario indigno”. Obviamente, el demandante de indignidad debe ser una persona que, excluido el indigno, será llamado a la sucesión o a lo menos incrementará sus derechos en ella. La Corte, al parecer, se basa en que, aun cuando se excluyera a los hijos demandados, el sobrino demandante no sería llamado a la sucesión (por representación de su padre, hermano del causante) ya que sería excluido por la cónyuge sobreviviente. Como se ha alegado que ella se encuentra también demandada de indignidad en otra causa, la Corte señala que, aunque pudiera haber un interés, este no sería actual, esto es, se trataría de un interés eventual, para el caso de obtener en el pleito.

Este último razonamiento nos parece discutible, ya que si por el solo hecho de estar aún sin sentencia de término el juicio de indignidad el interés no sería actual, no podría prosperar juicio alguno de indignidad. Siempre el interés del demandante en un juicio de indignidad está sujeto a la eventualidad de que obtenga una sentencia a su favor. Pero lo que la ley pide es un interés, no un derecho a excluir al indigno. Ese interés es actual en la medida en que, si se demuestra la causal legal que hace indigno al sucesor, el demandante será llamado a suceder o ampliará su participación en la sucesión hereditaria.

No obstante, hay que señalar que el hecho de que las causales de indignidad se hicieran valer en juicios separados, uno contra los hijos y otro contra la cónyuge, no favoreció el análisis conjunto y coherente de la situación.

Supererogatorio

14 febrero, 2016

El destacado profesor de Derecho Civil, rector de la Universidad Diego Portales, y temible polemista – y a quien personalmente aprecio mucho desde nuestros tiempos de estudio en el Campus Oriente de la UC–, Carlos Peña González, ha terciado en el debate del aborto, proponiendo que, dado que el proyecto de ley que se discute en el Congreso no permite el aborto a petición de la mujer, sino sólo en ciertos casos excepcionales: riesgo de vida de la madre, inviabilidad extrauterina de feto o violación, podría llegarse a un cierto consenso característico de la democracia, que permite acordar reglas mínimas necesarias para la convivencia dejando a los individuos la posibilidad de mantener sus propias convicciones morales o religiosas.

Propone abandonar la discusión sobre el comienzo de la vida humana o el estatus jurídico del concebido, y centrar la cuestión en si cabe exigir coactivamente la continuación del embarazo, cuando ello constituiría un acto superogatorio: “Así, – escribe el rector Peña– podría incluso aceptarse -a efectos de la argumentación- que sostener un embarazo a sabiendas que la vida extrauterina será imposible, es un acto bueno. También, a efectos de la argumentación, podría sostenerse que es bueno que una mujer arriesgue su vida en defensa de la del embrión o que decida sostener un embarazo luego de haber sido tratada como una cosa y violentada. Pero no todo lo bueno es debido. Esas decisiones serían actos supererogatorios, conductas que el derecho no puede exigir de manera coactiva. Y por eso, lo razonable es que esa decisión le corresponda a la mujer: es ella quien, puesta frente a una elección trágica, debe decidir si asume o no esa carga supererogatoria, y no es el Estado quien debe decidir por ella”. Lo contrario significaría exigir que las mujeres en estas situaciones extremas se conduzcan como santas o como heroínas.

Esta estrategia argumental es persuasiva pero no novedosa. Los liberales la emplean cada vez que desean que la ley no respalde valores morales que ellos no comparten. Transforman esa conducta en algo loable pero demasiaso bueno como para exigírselo jurídicamente al simple ciudadano. Ya Chesterton hizo frente a esta misma estrategia cuando se la aplicaba para sostener la necesidad de una ley de divorcio en Inglaterra: el matrimonio para toda la vida sería, desde luego, lo ideal pero tal ideal no podría imponerse a cualquier ciudadano común y corriente: “un hombre –acota irónicamente Chesterton– podría pasar por una especie de santo por el simple hecho de ser casado. Podrían concederse medallas a la monogamia, con derecho a poner las consiguientes iniciales tras el apellido: V.C.E. significaría ‘vive con su esposa’ o también, A.S.D., ‘aun sin divorciar’. No sería extraño, al entrar en una ciudad desconocida, enfrentarnos con un monumento ‘a la esposa que jamás se escapó con un militar’ o un santuario dedicado ‘a la memoria del hombre que se resistió a la tentación de fugarse con la niñera de sus hijos’ (La superstición del divorcio, trad. E. Toda, Libreros y editores asociados, Buenos Aires, 1987, pp. 145-146).

Tiene razón Carlos Peña cuando afirma que la distinción entre lo debido en estricta justicia y el mayor bien que una persona puede estar dispuesto a hacer a pesar de que no sea debido, es originario de la doctrina cristiana. Tomás de Aquino hace un estudio entre lo que él llama preceptos (mandatos vinculantes) y consejos evangélicos que Dios pide a algunos para alcanzar una santidad específica. Esta teoría sería después discutida por la teología protestante por la cuestión de las buenas obras y los méritos del hombre en su salvación. La teorización, sin embargo, sobre la moralidad de los actos superogatorios proviene de un escrito relativamente reciente de J. O. Urmson, en cuyo título parece haberse inspirado Peña para ilustrar su columna sobre el aborto: “Saints and Heroes” (en A. I. Melden, Essays in Moral Philosophy, University of Washington Press, 1958).

La palabra supererogatorio (en inglés supererogatory), proviene del latín y significa literalmente dar por encima de lo debido (super= por encima; erogare= repartir bienes o caudales). De allí que el problema mayor que enfrenta la filosofía moral con estos actos que sobrepasan la línea de lo exigible es de si ellos están también regidos por las reglas y valores de la ética o si deben quedar fuera de ella, justamente porque van más allá de la conducta buena que sería la única moralmente debida. Como se ve, se trata siempre de un excederse respecto de algo que ya es bueno; se diría que se trata de la aspiración de hacer más bien del debido. Esta visión del problema no sería aplicable al tema del aborto, ya que aquí no se parte de una conducta buena a la que cual no se exige una conducta aún más perfecta, sino derechamente de permitir una conducta, en principio, moralmente mala: matar a otro.

Lo que sucede es que para ciertos autores de filosofía jurídica y política lo supererogatorio ha sido entendido con una función de excusa o disculpa en razón de las debilidades morales o la situación de riesgo de determinadas personas. En este sentido, John Rawls escribió en su famosa obra sobre la Teoría de la Justicia que “los actos supererogatorios no son exigibles, aunque normalmente lo serían sino fuera por el costo o riesgo envueltos para el mismo agente. Una persona que hace un acto supererogatorio no invoca más que la excepción que es permitida por los deberes naturales” (J. Rawls 1971, p. 117).

Tratándose de una conducta sujeta a sanción penal, lo supererogatorio como excusa o excepción es recogida por la dogmática como causales de exculpación, es decir, circunstancias subjetivas o del hecho en sí, que inducen a concluir que, si bien en principio la persona ha cometido un acto objetivamente ilícito y punible, no debe ser castigada penalmente porque en ese concreto caso no le era exigible orientar sus actos conforme a las normas jurídicas. Así, por ejemplo, si un niño de diez años hiere a otro, se dirá que por ser inimputable, aunque haya cometido un acto típico y antijurídico, no puede ser castigado penalmente por falta de culpabilidad. Lo mismo sucede con otras circunstancias como la fuerza moral irresistible, el miedo insuperable, el estado de necesidad exculpante, etc.

En Alemania en los comienzos de la legalización del aborto bajo ciertas indicaciones, parecidas a las del proyecto chileno, se abogó justamente en este mismo sentido, a saber, que el concebido en gestación tenía derecho a la vida, de modo que era ilícito atentar contra su vida, pero que si en circunstancias tan extremas una mujer consiente en el aborto debiera ser exculpada por no serle exigible otra conducta, es decir, para ella en ese estado excepcionalmente aflictivo proteger a su hijo manteniendo el embarazo sería un acto supererogatorio que podría invocarse como excusa.

Si así fuera, según esta doctrina, que parece ser la seguida por Carlos Peña, cuando más deberíamos concluir que las causales de aborto que se propician sólo actuarían como circunstancias exculpantes, ya que excluirían la culpabilidad, pero conservando la ilicitud de la conducta.

Pero parece claro que el proyecto de ley no establece una mera “despenalización” del aborto en ese sentido propio de mantener la ilicitud pero dejar sin pena a la mujer que actúa de una manera que no le es exigible en esa especial circunstancia. Como hemos visto en este mismo blog (https://corraltalciani.wordpress.com/2015/02/08/aborto-un-proyecto-de-ley-peligrosamente-inconsistente/), el proyecto de ley se propone mucho más que una mera exculpación, pretende que el hecho de causar voluntaria y deliberadamente la muerte del concebido no sea considerado ilícito o contrario al ordenamiento jurídico, es decir, su propósito es “legitimar” o “justificar” la conducta. Más aún, pretende erigirla en un derecho subjetivo de la mujer a que se le practique el aborto, derecho que debe ser garantizado con una prestación médica que habrá de serle ofrecida obligatoriamente (salvo objeción de conciencia del médico). Con ello traspasa totalmente la esfera de lo que sería una excepción motivada por la inexigibilidad de otra conducta, para convertir a la mujer en titular, no de una excepción a un deber jurídico, sino de un derecho a matar al hijo que lleva en su seno.

Por otra parte, si de lo que estamos hablando es que en ciertas circunstancias una persona debe ser excusada de cumplir el deber de no matar a un semejante inocente, entonces no se necesita ninguna ley que legalice el aborto, porque para ello son más que suficiente las causales de exculpación que se contemplan en el art. 10 del Código Penal. Aquí sí el juez puede ponderar en el caso concreto y considerando las circunstancias emocionales y psicológicas en las que se encontraba la mujer embarazada, las presiones recibidas, las angustias que padeció, si realmente no podía exigírsele una conducta distinta de la de consentir en que se provocara la muerte del hijo que gestaba. Bajo este control judicial, las causales de exculpación, que reflejan la idea de los actos supererogatorios como excepción personal a un deber generalmente exigible, adquiere una signicación real.

Lo contrario es construir una argumentación seductora pero falaz, porque lleva implícita la premisa encubierta de que, en verdad, todo embarazo es una carga que la mujer puede bien no tolerar, esto es, el aborto como derecho en cualquier circunstancia. Y esto nos retorna a la insoslayable e ineludible cuestión de qué derechos o intereses le serán reconocidos al ser humano concebido pero aún no nacido.

Fusión entre Cuprum y Argentum: ¿acto en fraude de ley?

7 febrero, 2016

Nuestra experiencia como profesor de Derecho Civil nos dice que hay materias en que, por más imaginativos que seamos, nos cuesta mucho hacer comprender una materia teórica con ejemplos de la realidad cotidiana. Una de ellas es la del acto o negocio jurídico en fraude de ley.

Cuando se habla de un acto fraudulento surgen miles de ejemplos posibles, pero todos son actos simulados: el que finge venderle la casa a un familiar para escapar de un acreedor bancario que está por embargarle los bienes, el que constituye una sociedad con un palo blanco para que ella contrate con un servicio público con el cual el individuo está inhabilitado de operar, etc. En estos casos estamos ante una simulación fraudulenta, pero no ante un propio acto en fraude de ley, que requiere que se trate de uno o más actos reales y no fingidos o aparentes.

Teóricamente es relativamente sencillo describir la figura: se trata de un acto o de una serie de actos que, aunque siendo reales y válidos en atención a las exigencias formales de la ley, obtienen para sus autores un resultado contrario al ordenamiento jurídico como un todo. La reforma de 1974 al título preliminar del Código Civil español consagró la figura en estos términos: “Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir” (art. 6.4).

La cosa es más compleja cuando se intenta ofrecer ejemplos concretos y actuales. Por eso nos llamó la atención la polémica en torno a la fusión entre AFP Cuprum y AFP Argentum, que derivó en la renuncia de la Superintendenta de Pensiones. Antes de entrar al análisis del caso, advertimos que para ello nos basamos en las informaciones y comunicados de prensa que se han difundido en los medios de comunicación, por lo que esta opinión es provisional y queda sujeta a lo que podría indicar en contrario una información más completa y autorizada.

Si no nos engañamos los hechos pueden resumirse así: Principal Financial Group, una transnacional con sede en Estados Unidos compró al grupo Penta, la AFP Cuprum (2012). Para ello creó una filial en Chile, denominada Principal Institutional Chile S. A., que pasó a ser la sociedad matriz de Cuprum. En septiembre de 2014, Principal Chile declaró a la Superintendencia de Pensiones su intención de fusionarse con la AFP Cuprum. Se trataría de una fusión por incorporación, de modo que la sociedad absorbida, en este caso Cuprum, deja de existir, y sus activos y pasivos se incorporan a la sociedad absorbente, en el caso Principal Chile. La Superintendencia rechazó la autorización haciendo ver que la ley, el D.L. 3.500, de 1980, sólo permite funciones entre sociedades que sean Administradoras de Fondos de Pensiones. En el mismo oficio la Superintendencia hizo ver que sólo podría proceder la fusión en caso de que Principal Chile se transformara previamente en AFP. En noviembre de 2014, Principal Chile presentó la solicitud de constituirse como AFP bajo el nombre de Argentum. En diciembre de 2014, la Superintencia aprobó la nueva AFP Argentum bajo la condición suspensiva de que se autorizara y materializara su fusión con AFP Cuprum en el plazo de 60 días.

El 26 de diciembre de 2014 AFP Argentum solicitó fusionarse incorporando a AFP Cuprum. Una Resolución de 2 de enero de 2015 por parte de la Superintendencia aprobó la fusión y declaró la extinción de AFP Cuprum y su incorporación en AFP Argentum. La Resolución determinó que la fusión tendría efectos desde el día 1º de enero de 2015.

A fines de ese mes, la nueva institución informó a la Superintendencia de Valores y Seguros, como hecho esencial, que la fusión tendría por efecto la generación de “activos por impuestos diferidos contra resultados” de un monto aproximado a los $80 mil millones de pesos. Esto se debería a un beneficio tributario denominado “goodwill” por el cual se asigna a los activos, la cantidad resultante de la diferencia entre el valor de la inversión de Argentum para incorporar por absorción a Cuprum y el valor proporcional del capital propio de esta última. Este beneficio tributario estaba previsto en la Ley de la Renta, pero fue eliminado en la última reforma tributaria. Esta eliminación comenzaba a regir el 1 de enero de 2015, pero se permitió que las fusiones en tramitación a esa fecha, previa declaración jurada al Servicio de Impuestos Internos, si se materializaban antes del 31 de diciembre de 2016, podían regirse por la norma original (art. 3 trans. Nº XIX, ley Nº 20.780, de 2014). De allí, se dice, la prisa con la que se habrían realizado las gestiones en esta fusión.

Aunque la comunicación del hecho esencial pasó casi desapercibido, poco a poco se fue encendiendo la polémica, alentada por el conflicto entre la Superintendenta de Pensiones y la Ministra del Trabajo. Algunos diputados recurrieron a la Contraloría General, la que justo el día antes en que fuera ratificado por el Senado el nuevo Contralor, emitió un dictamen (16 de diciembre de 2015) en el que, sin pronunciarse sobre la procedencia del goodwill tributario por no tener competencia para ello, hizo varias cuestionamientos a la operación. Se señala, por ejemplo, que al momento de la fusión la constitución de AFP Argentum estaba sujeta a condición suspensiva y, por tanto, no tenía existencia legal y no podría haber absorbido a Cuprum.

En estos momentos, existe una demanda una medida prejudicial precautoria que perseguiría la nulidad de derecho público de los actos administrativos que permitieron la fusión, una querella por prevaricación culposa contra la renunciada Superintendenta y una comisión investigadora de los hechos en la Cámara de Diputados. Además, está pendiente un recurso de reposición ante la Contraloría General de la República, para cuyo conocimiento el nuevo Contralor se inhabilitó por haberse pronunciado previamente sobre el caso.

Por cierto, hay opiniones jurídicas contrapuestas sobre la legalidad y legitimidad del uso del beneficio tributario por Argentum. A nuestro juicio, desde la perspectiva del Derecho Civil, podríamos estar con un caso de acto en fraude de la ley. Se trataría de una serie de actos jurídicos formalmente todos apegados a la legalidad, pero a través de los cuales se logra un resultado no permitido por el ordenamiento jurídico, cual es, que una Sociedad Anónima absorba por fusión una AFP y logre con ello un beneficio tributario como el goodwill.

Parece claro que la intención inicial era que Principal Chile se fusionara con Cuprum para así lograr gozar del beneficio tributario que expiraría a partir del 1º de enero de 2015. Como esto estaba prohibido por la ley, se diseñó la conversión de Principal en AFP para el único efecto de absorber a Cuprum, antes de la fecha de expiración del beneficio. La constitución de la AFP Argentum ha podido realizarse con un apego formal a la legalidad, como alega la renunciada Superintendenta, pero lo cierto es que el propósito buscado no era realmente crear una nueva institución previsional que funcionara como tal en el mercado, sino permitir una fusión que diera acceso al goodwill. Piénsese que después de la fusión AFP Argentum cambió su nombre a AFP Cuprum S. A. Puede ser efectivo que no se lesionaron los derechos de los afiliados a la AFP cuyos fondos previsionales permanecieron siempre bajo la supervisión de la autoridad, pero alguien sí resultó perjudicado: el Fisco, por la reducción de impuestos que significa el beneficio.

Si estamos en lo correcto, esta vía no requiere que se declaren nulos los actos jurídicos que permitieron la operación, bastaría, como hace el Código Civil español, hacerlos inoponibles al o los perjudicados, es decir, aplicar la norma o normas que se hayan querido eludir. De esta forma, el Servicio de Impuestos Internos al analizar la declaración de la nueva Cuprum en la operación renta 2016, podría rechazar la aplicación del goodwill por haberse obtenido mediante actos realizados en fraude de ley. Cuprum podrá recurrir a la justicia en contra de esa resolución y serán los tribunales los que tendrán la última palabra.

Veremos, así, si tenemos una sentencia en tal sentido, que nos pueda ser de utilidad cuando debamos explicar nuevamente la doctrina del “acto en fraude de ley”.

Post Scriptum (17 de febrero de 2016): En el post dejamos la siguiente advertencia: “… esta opinión es provisional y queda sujeta a lo que podría indicar en contrario una información más completa y autorizada”. Pues bien, hemos tenido acceso a nuevos antecedentes que podrían refutar la idea de que se haya producido un acto en fraude de ley en la operación descrita.

En primer lugar, no fue la reforma tributaria con la eliminación del goodwill lo que habría motivado la fusión, ya que ella estaba contemplada como posible en el prospecto de la OPA por la cual Principal inició el año 2012 el proceso de adquisición de AFP Cuprum de manos del grupo Penta. En ese documento se dejó constancia que no se descartaba la posibilidad de reorganizaciones de la AFP entre las cuales podía estar su fusión con el Oferente (Principal) o sociedades relacionadas con él.

En segundo lugar, y es a nuestro juicio lo más revelador a estos efectos, que no existiría una prohibición legal de fusión entre una Sociedad Anónima común y una AFP (sociedad anónima sujeta a regulación especial). La norma donde se ha querido ver esta prohibición es la del art. 43 del D.L. Nº 3.500, incisos 4º y 5º. Pero una interpretación contextualizada puede indicar que dichas disposiciones no excluyen otro tipo de fusiones, sino que establecen algunas reglas especiales para el caso en que la fusión se produzca entre dos AFP. De esta manera, las diversas formas de reorganización de una AFP quedarían regidas por el estatuto general de la Ley Nº 18.046, de Sociedades Anónimas. En realidad el art. 43 del D.L. Nº 3.500 tiene como objetivo regular lo que sucede cuando se disuelve una AFP y cómo deben ser liquidados sus bienes y el Fondo de Pensiones gestionado por ella. A esta situación se refieren los tres primeros incisos. El inciso 4º comienza a hablar de la fusión, pero como una excepción a las normas anteriores, de allí la frase introductoria: “no obstante…”. El texto del inciso señala: “No obstante si la disolución se produjere por fusión de dos o más Administradoras, no procederá la liquidación de ellas ni la de sus respectivos Fondos de Pensiones, ni será aplicable lo dispuesto en el inciso final del artículo 42” (énfasis añadido). Como se ve, no se exige que la fusión sólo se dé entre dos AFP, sino que, de manera hipotética o eventual, si se da ese tipo de función. no se liquidarán ni ellas ni sus Fondos de Pensiones, lo que es una situación de excepción a lo establecido en los incisos anteriores. Luego, cuando los siguientes incisos 5º, 6º y 7º hablan de fusión se refieren a esa modalidad de fusión, pero sin descartar que pueda haber una fusión de una AFP con una sociedad anónima no regulada, según lo establecen los arts. 94 y siguientes de la Ley de Sociedades Anónimas. Esta interpretación es abonada además por el hecho de que los incisos 4º y siguientes no eran originales del art. 43 y le fueron añadidos por la reforma realizada por la ley Nº 18.137, de 1982.

Si fuera así no podría construirse la doctrina del acto en fraude de ley, ya que la operación no habría podido haber tenido por objeto eludir una prohibición legal que no existía, y puesto que al mismo resultado (el derecho al beneficio tributario) se hubiera llegado, como lo propuso inicialmente Principal Chile S.A., si simplemente se hubiera fusionado ésta directamente con Cuprum.

Michael Sandel en Chile

31 enero, 2016

Entre los renombrados científicos, varios premios nobeles, que participaron en el V Congreso del Futuro 2016, organizado por el Senado y otras instituciones, un papel destacado tuvo el profesor de filosofía política Michael Sandel, que ofreció la clase inaugural el martes 19 de enero. La conferencia fue una síntesis de su último libro y se titulaba como éste: “Lo que el dinero no puede comprar”. Planteó la inconveniencia de entregar al mercado diversas esferas de la vida en común, criticando la expansión exhorbitante de ese instrumento económico que se atribuye a los “chicago-boys”.

Los chilenos pudimos apreciar, algunos presencialmente (entre ellos, la Presidenta de la República) y otros es streaming, la incisividad de su pensamiento político y moral, y a la vez su asombrosa capacidad didáctica, que lo ha llevado a convertirse en uno de los profesores míticos de la Universidad de Harvard. Su curso titulado simplemente “Justice”, que ya lleva dictando por más de 30 años, es la asignatura en la que más alumnos se han matriculado en toda la historia de esa prestigiosa Universidad (más de 15.000). Tal éxito de convocatoria le ha llevado a incursionar en las nuevas tecnologías y grabar una serie en 12 capítulos con sus clases, la que se encuentra disponible con acceso libre en una página web propia (http://www.justiceharvard.org/).

A ello se suma la difusión masiva de sus principales libros, el primero de los cuales, Liberalism and the Limits of Justice (1982) sienta las bases de su crítica al liberalismo político encarnado en la famosa teoría de la justicia de John Rawls. Su libro más conocido es una especie de manual de sus clases: Justice: What’s the Right Thing to Do?(2009), en que, a través de una multiplicidad de casos, demuestra las limitaciones de varias teorías alternativas que han tratado de elucidar cómo debe determinarse lo justo y lo injusto, lo correcto y lo incorrecto, en una sociedad técnicamente compleja e ideológicamente pluralista: el utilitarismo de Bentham, el liberalismo de John Stuart Mill, la “voluntad autónoma” de Kant, el “acuerdo bajo el velo de la ignorancia” de Rawls, y el “telos” de Aristóteles.

Las reflexiones de Sandel en este libro sobre el aborto y el matrimonio homosexual nos parecen especialmente lúcidas y convendría traerlas a cuento, puesto que son temas que están en el actual debate público en nuestro país.

Ambas cuestiones son abordadas por Sandel para demostrar la insuficiencia del liberalismo moderno, que pretende solucionar el problema del pluralismo de posiciones sobre cómo llevar una vida buena, propiciando la neutralidad moral del Estado y de las leyes. Sería, según Rawls y sus seguidores, la única manera de evitar que las concepciones morales o religiosos de algunos se impongan sobre las de otros que no las comparten.

Siguiendo estos principios se señala que como existe controversia sobre si el concebido no nacido debe ser tutelado de un modo equivalente a una persona, y algunos piensan que sí y otros que no, la cuestión debe resolverse dejando que cada mujer decida por sí misma, y según sus propias ideas o convicciones. El Estado no fomentará el aborto como si fuera una conducta laudable moralmente pero tampoco lo reprimirá como si el feto fuera un ser humano con derechos fundamentales: debe permanecer neutral ante los que piensan una u otra cosa, y ello se logra –según estos postulados– abandonando la decisión a las mujeres embarazadas.

Sandel escribe que esta estrategia logra una solución que no es sino aparente, porque “si es cierto que el feto en desarrollo es moralmente equivalente a un niño, el aborto será moralmente equivalente al infanticidio Y pocos sostendrán que el Estado tiene que dejar a los padres que decidan si van a matar o no a sus hijos” (Justicia. ¿Hacemos lo que debemos?, Random House Mondadori, Barcelona, 2011, p. 285). De allí que la legalización del aborto no es una forma de neutralidad del Estado y de la ley, sino la consagración de la opinión moral de que el concebido no es sujeto de derechos y que, por tanto, puede ser tratado como cosa (aunque valiosa) de propiedad de la mujer en cuyo seno se gesta. Dice Sandel: “Quienes defienden el derecho de las mujeres a decidir el fin de su embarazo deben enzarsarse con el argumento de que el feto en desarollo es equivalente a una persona e intentar refutarlo. No basta con decir que la ley debe ser neutral en lo que se refiere a las cuestiones morales y religiosas. El argumento a favor de permitir el aborto no es más neutral que el argumento a favor de prohibirlo” (ídem).

Algo similar, advierte el profesor de Harvard, sucede en el debate sobre el acceso al matrimonio de parejas formadas por personas del mismo sexo. La posición liberal añade aquí a la neutralidad estatal, el argumento de la no discriminación contra las personas con tendencias homosexuales. Se sostiene, así, que puede haber distintas concepciones morales sobre las relaciones homo-eróticas, pero el Estado no debe imponer la concepción del matrimonio como unión de hombre y mujer, y ha de dejar que los individuos elijan la relación que ellos considere como la más adecuada para conseguir su propio modelo de vida buena. La solución liberal dejaría contentos a todos: a los heterosexuales que podrán seguir casándose igual como lo han hecho por milenios y a los homosexuales que podrán elegir como pareja marital a alguien del mismo sexo.

Contesta Sandel que tampoco esta es una auténtica solución al problema, porque también, sofísticamente, elude la cuestión central que no es otra que la razón por la cual el Estado debe reconocer y regular públicamente unas formas de uniones sexuales con preferencia a otras. Recordando la enseñanza de Aristóteles, señala que discutir sobre el propósito o razón de ser de una institución social equivale a discutir sobre las virtudes que honra y recompensa.

Advierte Sandel que existe una tercera opción que podría respetar mejor el principio liberal de la neutralidad, pero que pocos estarían dispuestos a aceptar: se trata del completo retiro del Estado en todo lo que tiene que ver con la constitución y régimen de las convivencias o relaciones de pareja, para dejar que todo ello sea regulado por asociaciones privadas. Se trataría de una “desoficialización” del matrimonio, por la que el Estado dejaría de “entrometerse” para decirle a los ciudadanos qué es matrimonio y cómo se formalizan las uniones maritales. Sandel cita los argumentos en pro de esta solucion ofrecidos por el periodista Michael Kinsley: “Que las Iglesias y otras instituciones religiosas sigan celebrando ceremonias matrimoniales. Que los grandes almacenes y los casinos lo hagan también si quieren… Que las parejas celebren su unión como les parezca y se consideren casadas cuando quieran… Y si tres quieren casarse, o uno quiere casarse consigo mismo, y hay alguien que quiere oficiar una ceremonia y declarar que se han casado, pues déjeseles” (p. 289).

Sandel admite que esta “tercera vía” no es practicable, pero le concede la utilidad de arrojar luz sobre el núcleo del debate. Permite ver que este no reside en la neutralidad ni en la libertad de elección o la prohibición de no discriminar –que se conseguirían mejor con la “desoficialización” auspiciada por liberales como Kinsley–, sino en determinar cuál es propósito del matrimonio y los bienes que lo definen. Siendo así resulta insoslayable discutir sobre la valoración de las relaciones homosexuales para ver si ellas cumplen con los propósitos y bienes que se esperan de la institución social del matrimonio: “cuando observamos de cerca el argumento a favor del matrimonio entre personas del mismo sexo –escribe Sandel–, vemos que no descansa en las ideas de no discriminación y libertad de elección. Para decidir quiénes deben poder optar al matrimonio, hemos de pensar en el propósito del matrimonio y las virtudes que honra. Y esto nos lleva a un terreno moral disputado, donde no podemos permanecer neutrales entre concepciones contrapuestas de la vida buena” (p. 294).

Nos atrevemos a agregar que lo que hace persuasivo el argumento de la igualdad ante la ley y la no discriminación a las parejas-gays por excluirlas del matrimonio, es la previa asunción no declarada de que el matrimonio no es más que el reconocimiento legal de un compromiso amoroso entre dos personas, independiente de cualquier rol social asociado a la procreación y la crianza y educación de los hijos en un hogar compuesto de padre y madre. Si fuera así, por cierto que sería discriminador no reconocer que dos personas del mismo sexo pueden casarse, pero lo que se discute es justamente eso: cuál es el concepto de matrimonio que el Estado y la ley debe reconocer, proteger y organizar como base de la familia, que es a su vez célula fundamental de la sociedad. La mera neutralidad valórica con la que nos ilusiona el liberalismo contemporáneo no es capaz de ofrecer una respuesta racionalmente convicente.

En esto, como en muchas de sus reflexiones –también las referidas a las limitaciones del mercado sobre las que habló en Chile– Michael Sandel ha dado en el clavo.

Por si alguien se entusiasma con Sandel dejamos el video de su conferencia en el V Congreso del Futuro (Santiago de Chile):

Ver video

Ley de Pesca: de nuevo sobre la nulidad de los actos legislativos

24 enero, 2016

Los diputados del Partido Comunista Hugo Gutiérrez y Daniel Núñez lideraron la presentación en la Cámara de Diputados de un proyecto de ley que pretende declarar “insaneablemente” (sic) nula, la ley Nº 20.567, de 2012, motejada como “Ley Longueira”, por el entonces ministro de Economía que impulsó su aprobación (Boletín 10527-07). En síntesis, los parlamentarios sostienen que debido a las denuncias e investigaciones judiciales sobre financiamiento ilegal de diputados y senadores por empresas pesqueras, se habría vulnerado el principio de probidad y la deliberación política en el Parlamento habría estado viciada por la presión, el cohecho y la intervención espúrea de intereses privados. Sostienen que la invalidez sería la sanción que procedería en virtud de la doctrina de la nulidad de derecho público defendida por el profesor Eduardo Soto Kloss y otros académicos, sobre la base de los arts. 6 y 7 de la Constitución.

Aunque un proyecto similar, pero referido al Decreto Ley Nº 2.191 (Ley de Amnistía) se encuentra en tramitación desde 2006, y el mismo Gobierno le ha puesto urgencia (la última el 23 de septiembre de 2014), la negativa del Presidente de la Cámara de Diputados a declarar inadmisible el proyecto de ley auspiciado por los diputados comunistas, generó una fuerte controversia política y jurídica sobre la viabilidad y procedencia de este tipo de iniciativas legales.

Ya se ha dicho, y en este mismo blog lo hemos sostenido respecto del proyecto de ley que pretende declarar nulo el D.L. Nº 2.191 (https://corraltalciani.wordpress.com/2014/09/14/ley-de-amnistia-la-polemica-sobre-su-derogacion-o-nulidad/), que no se encuentra dentro de las atribuciones del Congreso la facultad para anular una ley, materia que es siempre jurisdiccional y por tanto debe pertenecer a los tribunales de justicia. Lo que puede hacer el Poder Legislativo es dictar una ley que derogue o modifique total o parcialmente a la antigua. De lo contrario, paradójicamente, la ley que aprobara el Congreso declarando nula otra ley, sería a su vez nula de pleno derecho conforme a la misma teoría de la nulidad de derecho público en la que el mismo proyecto se sustenta.

Pero ¿por qué entonces la insistencia en ocupar este mecanismo de declarar la nulidad de las leyes por otra ley y no proponer simplemente la derogación o modificación?

La explicación, tratándose del D.L. Nº 2.191, reside en que se intenta así evitar que la amnistía pueda seguir aplicándose en virtud del principio de la ley más favorable al reo, que es uno de los efectos de ultractividad de la ley, es decir, más allá de su cese de vigencia. Como la nulidad determina que el acto jurídico nunca tuvo valor ante el Derecho, no puede producir ningún efecto ni siquiera ultractivo en beneficio del reo.

En lo que concierne a la Ley de Pesca el motivo para instar por su nulidad es otro pero también dice relación con la ultractividad de la ley. Se señala que la derogación de la llamada Ley Longueira no podría poner término a las cuotas de captura asignadas en su virtud, porque ello vulneraría derechos adquiridos y, por tanto, sería inconstitucional al afectar el derecho de propiedad garantizado en el art. 19 Nº 24 de la Carta Fundamental, a menos que se expropien previa indemnización de los perjuicios causados.

Conviene, antes de proseguir, precisar el itinerario que ha recorrido la regulación de este importante recurso de nuestro país. En rigor, lo que se propone anular no es la Ley General de Pesca y Acuicultura, sino una ley modificatoria de ésta, la ley Nº 20.657, de 2013. La Ley General de Pesca fue dictada por la Junta de Gobierno en 1989 con el número 18.892. Restaurada la democracia, se dictaron dos leyes sucesivas que modificaron el texto (las leyes Nº 19.079 y 19.080, de 1991), las que facultaron al Presidente de la República, Patricio Aylwin, para que dictara un texto refundido, coordinado y sistematizado, lo que se llevó a efecto por medio del D. Sup. Nº 430, Ministerio de Economía, de 28 de septiembre de 1991, D. Of. 21 de enero de 1992. Este es el cuerpo que hasta hoy contiene la Ley General de Pesca y Acuicultura, y que no es objeto de la nulidad que persiguen los parlamentarios comunistas.

Lo que sucedió es que las reformas efectuadas en 1991 no dieron el resultado esperado, y los gobiernos de Frei y de Lagos intentaron hacer una reforma profunda al estatuto de la pesca, sin conseguir los consensos parlamentarios necesarios para aprobarla. Ante este panorama, el Presidente Ricardo Lagos envió al Congreso un proyecto de ley para establecer cuotas de captura de manera provisional, mientras se discutiera un esquema definitivo. Se dictó, entonces, la ley Nº 19.013, de 2001, que lleva por título: “Establece como medida de administración el límite máximo de captura por armador a las principales pesquerías industriales nacionales y la regularización del registro pesquero artesanal”, que contiene una regulación propia y no sustituye la Ley General de Pesca, contenida en el D. Sup. Nº 430, de 1991. La asignación de las cuotas fue realizada según un coeficiente que se basaba en los registros históricos de pesca del período 1997-2000. En principio este régimen transitorio duraría solo dos años, es decir, hasta el 31 de diciembre de 2002. Pero luego por la ley Nº 19.849, publicada en el Diario Oficial el 26 de diciembre de 2002, se modificó la ley Nº 19.013 y se extendió su vigencia por otros diez años: hasta el 31 de diciembre de 2012.

Para no seguir por este camino el gobierno de Sebastián Piñera propuso un proyecto de ley que modificara directamente la Ley General de Pesca para establecer un régimen de distribución de los recursos pesqueros que fuera definitivo. De este modo, se dictó la ley Nº 20.657, de 2013, que lleva por título “Modifica en el ámbito de la sustentabilidad de recursos hidrobiológicos, acceso a la actividad pesquera industrial y artesanal y regulaciones para la investigación y fiscalización, la ley general de pesca y acuicultura contenida en la ley n°18.892 y sus modificaciones”. Aunque fue publicada en febrero del 2013, la ley estableció que ella entraría en vigor el 1º de enero de 2013, para así dar continuidad al régimen jurídico de la pesca, cuya ley transitoria expiró (por llegada del plazo) el 31 de diciembre de 2012.

Es ésta la ley que se intenta declarar nula. ¿Cuál sería el efecto de su nulidad? Hay que descartar que recupere vigencia la ley Nº 19.013, ya que ésta no fue derogada por la ley Nº 20.657, sino que perdió vigencia por el vencimiento de un plazo. Lo que sucedería, entonces, es que recobraría vigor el texto original de la ley Nº 18.892, contenida en el D. Sup. 430, por lo que, salvo modificaciones menores, se retornaría a la misma regulación de 1991, que ya hace más de una década se consideraba absolutamente inconveniente. Ricardo Lagos, en el mensaje con el que envió el proyecto de lo que sería la ley Nº 19.013 asentaba: “Existe consenso en que la actual Ley de Pesca y Acuicultura ha quedado obsoleta. Carece de los mecanismos de regulación adecuados a los distintos agentes que operan en las pesquerías, y que requiere una profunda modernización que actualice sus instrumentos en concordancia con el desarrollo de la actividad y de las políticas pesqueras internacionales. Se requieren, desde ya, reformas que potencien tanto el funcionamiento de los mercados, como la cantidad y calidad de los factores de operación pesquera; por ello, el desafío es mejorar los fundamentos de los modelos biológicos y de economía pesquera con objetivos de mediano y largo plazo…” (9 de agosto de 2000). Si se declarara nula la ley Nº 20.657 se retrocedería hasta la regulación que ya hace 15 años merecía este diagnóstico lapidario.

Los parlamentarios comunistas podrían invocar el dicho “Fiat justitia et pereat mundus” (“hágase justicia aunque perezca el mundo”), creyendo que ello sería el costo a pagar para evitar que los actuales titulares de los derechos de pesca reclamen millonarias indemnizaciones de perjuicios por la expropiación de derechos adquiridos.

Pero esto no es correcto. Si nos atenemos a la misma teoría invocada por ellos, la de la nulidad de derecho público, podemos ver que estaremos en un caso análogo a la invalidación de un acto administrativo por decisión de la misma autoridad que lo dictó, consagrado entre nosotros por el art. 53 de la Ley Nº 19.880, sobre Bases del Procedimiento Administrativo. Ello no sólo ha sido criticado por el profesor Soto Kloss como contrario a los principios constitucionales por sustraer una cuestión que es de competencia de los tribunales de justicia, sino también por no decir nada sobre los “efectos adquiridos de buena fe por los destinatarios del acto administrativo que la propia Administración dicta y después ella misma dice que es contrario a Derecho” (Derecho administrativo. Temas fundamentales, AbeledoPerrot, 2ª edic., Santiago 2010, p. 297). El profesor Jorge Bermúdez, actualmente Contralor General de la República, analizando la potestad autoinvalidatoria de la Administración concluye que ella debe respetar el principio de la llamada confianza legítima, que es un elemento esencial para la seguridad jurídica exigida por todo Estado de Derecho, por lo que si se invalida un acto por responsabilidad de la misma autoridad que lo dictó, “la Administración del Estado deberá derechamente asumir los perjuicios que la extinción del acto suponga para el destinatario, debiendo indemnizarlos para mantener la vigencia del principio de confianza legítima” (“El principio de confianza legítima en la actuación de la administración como límite a la potestad invalidatoria”: Ver texto en Scielo.cl).

Con ello llegamos a la misma conclusión: los que perdieran sus derechos por la nulidad de un acto declarada por el mismo órgano del Estado que lo dictó, deben ser indemnizados por esa privación. Se dirá que no gozan de la protección del principio de confianza legítima aquellos titulares de derechos pesqueros que hayan participado en los delitos de cohecho, ya que no estarían de buena fe. Pero ello sólo podría sostenerse una vez demostrada esa participación por sentencia judicial firme. Y, de ser así, lo mismo se produciría en caso de que simplemente se derogara la ley cuestionada, ya que en tal caso, aunque la ley fuera válida, los derechos pesqueros habrían sido obtenidos ilícitamente y no cabría conceder indemnización por su pérdida, ya que, como decían los antiguos, fraus omnia corrumpit (el fraude lo corrompe todo).

Liberando al rehén: la cláusula de “salida” de Sampaoli

17 enero, 2016

Gran impacto causaron las declaraciones en el exterior del entrenador de la Selección Nacional de fútbol, Jorge Sampaoli, por las que dijo sentirse como un “rehén” del Presidente de la Asociación Nacional de Fútbol Profesional, ANFP, Arturo Salah. La metáfora hace alusión a la negativa de éste a liberar al técnico del contrato que lo obliga a permanecer en el cargo hasta el Mundial de Rusia 2018, o en caso contrario a pagar más de 6 millones de dólares en virtud de lo que se ha dado en llamar “cláusula de salida”.

Sampaoli se ha quejado de incumplimiento de la cláusula de confidencialidad del contrato. El texto del contrato, o más bien el de su regularización del 2015, se ha divulgado y es posible encontrarlo en la web, pero en caso de llegarse a juicio el entrenador tendría que probar que la filtración es imputable a la entidad empleadora. Lo que nos interesa comentar ahora tiene que ver con la naturaleza de la cláusula que, supuestamente, tendría “prisionero” a Sampaoli.

El original del contrato se firmó en 2012, pero con fecha 16 de noviembre de 2015, al parecer con el objeto de regularizar la duplicidad de contratos que permitieron el pago de recursos en el extranjero sin tributar en Chile, se suscribió un nuevo convenio cuyo fin sería “fijar el sentido y alcance del contrato suscrito con fecha 3 de diciembre del año 2012”. El convenio fue suscrito, por una parte, por la ANFP, representada por el Vicepresidente Jaime Baeza y el miembro del directorio, Cristián Varela, y por la otra, por los integrantes de lo que en el contrato se denomina “cuerpo técnico”, esto es, Jorge Sampaoli (entrenador), Sebastián Beccacece (ayudante técnico) y Jorge Desio (preparador físico) como trabajadores y personas naturales, pero también como representantes cada uno de una sociedad off shore constituidas bajo la legislación de las Islas Vígenes Británicas en cuanto titulares de los derechos de imagen de los técnicos y que por este contrato ceden, bajo ciertas condiciones y a cambio de altas sumas de dinero, a la ANFP.

En realidad, las llamadas “cláusulas de salida” son dos: una para la terminación del contrato de los trabajadores como personas naturales, el cuerpo técnico, y otra para la terminación del contrato de comercialización de los derechos de imagen con las sociedades. Ambas son cláusulas recíprocas, es decir, se aplican tanto a si la terminación del contrato se hace por decisión unilateral de la ANFP o por parte de los componentes del cuerpo técnico o de las sociedades. Se trata de las cláusulas 14ª y 15ª del contrato, las que llevan el mismo título: “Terminación anticipada e indemnizaciones”. Atendidos los hechos, interesa la parte de las cláusulas en lo que concierne a la terminación anticipada del contrato por parte del cuerpo técnico y de las sociedades.

La primera reza así: “a) En el evento de que el Cuerpo Técnico decidiere poner término unilateralmente al presente contrato ya sea por la causal de renuncia voluntaria durante la vigencia del contrato o por cualquier otra causal, deberá resarcir a la ANFP, mediante el pago de una indemnización de perjuicios que se pacta en calidad de cláusula penal, por el equivalente a la remuneración anual pactada en la cláusula quinta del presente contrato, declarándose además extinguido de pleno derecho el monto no pagado de la remuneración bruta convenida para los derechos de imagen”.

En la cláusula siguiente se pacta que: “En el evento que las Sociedades titulares de los derechos de imagen que por este acto se transfieren, decidieren ponerle término unilateralmente al presente contrato, estarán obligadas al pago de una pena que será equivalente a lo que les reste por recibir como pago, conforme a lo establecido en la cláusula sexta y séptima más un incremento de un 20 %”.

Como se ve, el tenor literal de las cláusulas induce a pensar que lo que se convino fueron sendas cláusulas penales, regidas por los arts. 1535 y siguientes del Código Civil (CC). La primera dice que se debe “resarcir” a la ANFP mediante una “indemnización de perjuicios” y que esta “se pacta en calidad de cláusula penal”. La cláusula 15ª es menos categórica, pero también habla del pago “de una pena”.

La calificación de la estipulación como una cláusula penal tiene importancia práctica. De partida porque de ser así no se podría cobrar la pena sin antes constituir en mora al deudor (art.   1538 CC), pero además porque el acreedor, en este caso, la ANFP, podría elegir entre el cumplimiento forzado o la pena (art. 1537 CC) o entre ésta y la indemnización ordinaria de perjuicios (art. 1543 CC). La pena podría estar sujeta a reducción ya sea por cumplimiento parcial de la obligación (art. 1539 CC) o por enormidad (art. 1544 CC).

No obstante, y siguiendo la regla fundamental de interpretación de los contratos recogida en el art. 1560 del Código Civil en cuanto a que debe estarse más a la intención de las partes que a lo literal de las palabras, nos parece que no estamos ante una auténtica cláusula penal, simplemente porque esta procede como garantía, sanción y avaluación anticipada de perjuicios ante el incumplimiento de una obligación principal que es aquella asegurada por la pena (art. 1535 CC), mientras que en el contrato de Sampaoli no se impone ninguna obligación a los técnicos y a las sociedades, sino que se concede la facultad de poner término anticipado al contrato de manera unilateral, previo pago de una suma de dinero. Se trata, por tanto, de lo que la doctrina, siguiendo la expresión francesa de “clause de dédit”, suele denominar cláusula de retracto: es decir, la prestación hace las veces de precio de la facultad de dejar sin efecto unilateralmente un contrato. En nuestro Derecho civil, una forma de cláusula de retracto son las llamadas arras penitenciales del contrato de compraventa (art. 1803 CC), con la única singularidad de que debe haber una entrega previa de dinero u otras cosas, las que después se pierden o se restituyen dobladas según quién sea la parte que ejerce la facultad de retractarse del contrato.

Tiene razón la prensa, en hablar de “cláusula de salida”, en lo que parece ser una influencia de la terminología contractual anglosajona (exit clause), y no como reza el tenor literal del contrato, de cláusula penal. Por ello, como es evidente que Sampaoli desea terminar anticipadamente el contrato e incluso podría decirse que ya tácitamente ha puesto término unilateral a la relación contractual al señalar que no le es posible continuar en sus funciones, estará obligado a pagar lo establecido en el contrato.

Cabe recordar que “obligación” proviene del latín “obligatio”, cuyo origen se encuentra en la unión de las palabras “ob”, que significa “alrededor”, y “ligare”, que quiere decir “atar”, “amarrar”, “ligar”. Es esa “ligadura” libremente autoimpuesta la que en realidad retiene al entrenador de nuestra selección. Pero él mismo tiene la forma de cortar la amarra, mediante su cumplimiento o pago, que también los romanos llamaban “solutio” (solución), que viene del verbo “solvere” que significa “soltar” o “liberar”.


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