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Salvado de los leones

29 mayo, 2016

Un león y una leona debieron ser sacrificados para salvar la vida de un joven que ingresó a su jaula en el Zoológico del Parque Metropolitano de Santiago no se sabe bien si con fines de suicidarse o para desafiar a las fieras, pero en todo caso con sus facultades mentales seriamente perturbadas. La noticia dio la vuelta al mundo y en nuestro país dio pie para mucha discusión en las redes sociales y en los medios.

Son varios los aspectos jurídicos que pueden comentarse de este insólito caso. Uno – quizás el que más polémica ha suscitado–, es si los funcionaros del Zoológico hicieron lo correcto al matar a dos leones para salvar la vida de un solo hombre de mente extraviada – “un loco” se decía peyorativamente– . Con motivo de otro incidente similar, el caso del Tigre Pampa, nos hemos referido a esta cuestión (Ver post ) y ahora sólo podríamos agregar que el trastorno o patología psiquiátrica del joven no disminuye en nada la dignidad inviolable que le reconoce no sólo la Constitución sino el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Tampoco sería una excusa el que haya querido suicidarse ya que la vida es un derecho irrenunciable.

Otro punto que podría analizarse es el de una posible acción de responsabilidad civil del Zoológico en contra del joven para que se cobre en su patrimonio (si es que lo tiene) la reparación de los daños causados. Pero sobre la responsabilidad civil de un inimputable por enajenación mental también hemos dado nuestra opinión en este blog (Véase aquí).

Un tercer aspecto, en cambio, sobre el que no hemos tenido ocasión de reflexionar anteriormente, es la de una posible acción de responsabilidad civil pero en contra del Zoológico del Parque Metropolitano por no haber adoptado las medidas de seguridad necesarias para evitar que una persona con perturbaciones mentales ingresara a las jaula de los leones, con las consecuencias conocidas.

Los demandantes podrían ser el mismo joven, personalmente o representado por su curador, como víctima directa y sus familiares como víctimas por repercusión. El objeto de la demanda del primero sería la reparación de los daños sufridos, esto es, además de los gastos médicos, el daño corporal y los daños extrapatrimoniales. Los familiares podrían demandar el daño moral por el sufrimiento que les habría ocasionado el maltrato sufrido por la víctima directa.

Importante es determinar el legitimado pasivo, es decir, a quién se demandaría. Ello nos dará también indicios sobre el régimen de responsabilidad aplicable. El Zoológico de Santiago tiene su origen en la ley Nº 3. 295, de 28 de septiembre de 1917 que autorizó al Presidente de la República Juan Luis Sanfuentes a expropiar o comprar los terrenos del cerro San Cristóbal. Dos años más tarde, se dicta la ley Nº 4.648, de 11 de septiembre de 1929, por la cual se crea el Jardín Zoológico de Santiago como una institución con personalidad jurídica propia y financiada por el presupuesto del Estado. Durante la presidencia de Eduardo Frei Montalva se incluye al Zoológico en lo que pasó a denominarse “Parque Metropolitano de Santiago”, cuyo estatuto se fijó por el Decreto con Fuerza de Ley Nº 264, de 1960 (texto refundido por D. Sup. Nº 891, de 1966). El Parque fue configurado como un servicio con personalidad jurídica propia y dependiente del Ministerio del Interior. Posteriormente, la ley Nº 16.582, de 1966 dispuso que el Parque pasara a depender del Ministerio de Vivienda y Urbanismo y que “la representación legal, judicial y extrajudicial del Parque, como persona jurídica, la tendrá el Vicepresidente Ejecutivo de la Corporación de Mejoramiento Urbano” (art. 13). En 1976, se reorganizó el Ministerio de la Vivienda y se extinguió la Corporación de Mejoramiento Urbano, mediante el D. L. Nº 1305, y respecto del Parque Metropolitano se estableció: “mantendrá su situación jurídica el ‘Parque Metropolitano de Santiago’, correspondiendo su administración al Servicio Metropolitano de Vivienda y Urbanización mientras se determinan su dependencia, organización y régimen definitivo” (art. 5º transitorio).

No hemos encontrado ninguna norma posterior que determine el régimen definitivo, y más bien, al parecer, se ha olvidado la atribución de la administración al SERVIU Metropolitano, ya que en su estructura orgánica no aparece ninguna referencia al Parque. Según las resoluciones dictadas por los Ministros de Vivienda, pareciera que se ha asumido que la administración del Parque pertenece directamente al Ministerio de la Vivienda y Urbanismo. Así se presenta en su página web: “Somos un servicio público dependiente administrativamente del Ministerio de Vivienda y Urbanismo” (Ver web)

En cualquier caso, estaríamos dentro de una repartición pública a la que se aplica la ley Nº 18.575, con texto refundido por D.F.L. Nº 1, de 2001, y, por tanto, que responde por falta de servicio, según lo establecido en el art. 42 de ese cuerpo legal. Siendo un servicio descentralizado, que tiene personalidad jurídica propia, se debería demandar al Director del Parque que tiene la representación judicial del mismo (art. 36).

La cuestión central es: ¿puede imputarse al Parque Metrolitano de Santiago una falta de servicio al no adoptar medidas de seguridad que hubieran impedido el acceso del joven a la jaula de los leones? Casos análogos pueden encontrarse en la jurisprudencia extranjera en los que se hace responsable a establecimientos hospitalarios por el suicidio de enfermos que sufren perturbaciones síquicas por no haber adoptado las medidas de seguridad que habrían evitado ese fatal descenlace. El juicio de previsibilidad es clave para determinar si las medidas adoptadas han sido suficientes, así son más exigibles en los casos en los que el paciente ingresado tiene antecedentes suicidas o en que la enfermedad tiene riesgo de que atente contra su vida.

Por cierto, la situación no es del todo equivalente porque en los casos de responsabilidad por suicidio estamos hablando de establecimientos o instituciones que están preparadas para recibir personas que presentan trastornos mentales, lo que no sucede con servicios públicos como el Parque Metropolitano, al que acceden personas de todo tipo. ¿Debería el Parque Metropolitano adoptar medidas de seguridad por si acaso alguna de las personas que ingresan tienen una enfermedad mental como la padecida por el joven de nuestro caso? La escasa frecuencia de este tipo de episodios puede excusar de implementar medidas de seguridad y vigilancia tan intensas y costosas. En cambio, es manifiesto que un zoológico debiera adoptar medidas de seguridad especiales para evitar que niños puedan sufrir daños por parte de los animales que se exhiben en él.

Finalmente, puede preguntarse si, en caso de considerarse que hubo falta de servicio por no adoptar medidas que evitaran el ingreso del joven a la jaula de los leones, debiera reducirse la indemnización en virtud del art. 2330 del Código Civil, esto es, porque éste se habría expuesto imprudentemente al daño. Aquí nos encontramos con la discusión sobre si la culpa de la víctima requiere o no la capacidad delictual de ésta. En nuestra opinión, lo relevante es la intervención de la conducta en la relación de causalidad que da lugar al daño, de modo que no debe hacerse distinciones entre si quien se expone imprudentemente es una persona capaz o incapaz. De esta manera, podrá reducirse la indemnización que pueda ser debida tanto al joven como a sus familiares sobre la base de que la conducta imprudente (objetivamente) desarrollada por la víctima sin duda ha contribuido a los perjuicios causados.

La memoria de Prat y el sistema electoral

22 mayo, 2016

A propósito de este 21 de mayo nos parece pertinente recordar la memoria de prueba que presentó el joven marino que más tarde sería el héroe de Iquique, Arturo Prat Chacón, para graduarse como licenciado en Derecho y jurar como abogado ante la Corte Suprema tres años antes de su muerte en la cubierta del Huáscar en 1879. Gracias a su publicación en una edición sencilla de 36 páginas más portada, hemos conservado el texto, el que incluso ahora se encuentra digitalizado (Ver texto en memoriachilena.cl).

La memoria tenía por objeto realizar un comentario de la ley de elecciones que fuera promulgada, después de una larga y reñida discusión, el 12 de noviembre de 1874, es decir, menos de dos años antes de que el tesista Prat abordara su estudio (Ver texto de la ley) . Esta ley tiene mucha importancia en nuestra historia constitucional porque contribuyó a perfeccionar la democracia, ampliando el derecho a sufragio, reduciendo el intervencionismo gubernamental y las captaciones de los electores por los partidos o facciones en disputa. Una de las principales reformas introducidas fue eliminar la facultad de los municipios de nombrar a los integrantes de las juntas calificadoras y de las juntas receptoras. Las juntas calificadoras eran las encargadas, a falta de un registro electoral permanente, de determinar si una persona tenía derecho a sufragar. Las juntas receptoras eran las encargadas de recibir los votos y luego escrutarlos. La integración de estas juntas pasó a ser decisión de un órgano colegiado que se reunía sólo para este objeto y que estaba compuesto por los llamados “mayores contribuyentes” del departamento respectivo, determinados por el intendente o el gobernador. Otra de las innovaciones fue establecer el llamado voto acumulativo en las elecciones de diputados, que consistía en que el elector podía acumular en un solo candidato todos los votos que tenía según los diputados a elegir en su departamento. Además, la ley intentó evitar las influencias o captaciones de electores procurando el secreto del voto, aunque aún no se concebía que el votante pudiera marcar su preferencia en una caseta o lugar privado. Quizás la reforma más aplaudida fue la extensión del derecho a sufragio por medio de una presunción de que todo ciudadano que tuviera la edad requerida y supiera leer y escribir tenía la renta que exigía la Constitución de 1833 (art. 8). No obstante, nadie, ni el mismo Prat, se cuestionará que no se considerara a las mujeres.

El trabajo del marino aspirante a Licenciado en Derecho es un comentario de los artículos que, a su juicio, presentan dificultades de interpretación, a pesar de que la ley de 1874 fue objeto de una ley aclaratoria del 17 de agosto de 1876, algunas de las cuales fueron puestas en evidencia por la aplicación práctica de la regulación en las primeras elecciones que se realizaron bajo su vigencia (15 de junio de 1876).

La tesis se divide en 16 secciones enumeradas con números romanos, que no llevan título, y que siguen un orden correlativo según los artículos de la ley electoral que suscitan dificultades de interpretación: comienza con el art. 3 y culmina con los arts. 103 y 104 relativos a la justicia electoral. Se utiliza un lenguaje claro, sereno y respetuoso. No se cita ni doctrina ni jurisprudencia y cuando se ilustran los conflictos de interpretación se habla genéricamente de opiniones de “algunos” o “muchos” sin individualizarlos. Sí se acude, aunque muy esporádicamente, a otros textos jurídicos como la Constitución, el Código Civil y la Ley de Municipalidades. En cada análisis el autor expresa sus conclusiones y propone soluciones, tanto de lege lata como de lege ferendae.

Los recursos interpretativos que Prat utiliza son variados, pero parece predominar el recurrir a la intención o espíritu de la ley. Así, por ejemplo, ante una imposibilidad de un alcalde rechaza la posibilidad de que se aplique la subrogación que establece la Ley de Municipalidades y que permite que sea reemplazado por un regidor designado por el gobernador o subdelegado: “Tal disposición, si ofrece un puerto de refugio en ausen­cia de otro más conveniente –explica el memorista–, no es el que se requiere, pues podría llegar un momento en que fuese el gobernador quien designare al regidor que debiera entender y fallar en los re­clamos a que diera lugar la lista de mayores contribuyentes formada por él mismo, conclusión en abierta contradicción con el principio dominante en la ley de elecciones de alejar estos actos, en lo posible, de la injerencia de la auto­ridad administrativa” (énfasis añadido). Sin embargo, cuando el texto de la ley ha sido claro Prat se resigna a darle preferencia por sobre el espíritu: así, sobre si los alcaldes que son empleados públicos nombrados por el Presidente de la República o sus agentes integran las juntas de escrutinio general, observa que, aunque “el espíritu general de la ley ha sido alejar de las funciones electorales […] a todo empleado por cuyo medio puedan in­fluir en las elecciones las autoridades de que dependen”, esto no puede ser suficiente razón para excluirlos dado que los arts. 49 y 58 le encargan a los alcaldes, sin distinción alguna, presidir las juntas escrutadoras.

Otro recurso interpretativo es la reductio ad absurdum. Lo podemos ver en el análisis que realiza sobre la norma que establece el voto acumulativo en los siguientes términos: “En consecuencia (cada elector) podrá inscribir en su boleto el nombre de una o mas personas tantas veces cuantas sea el número de diputados propietarios que la ley prescribe elegir” (art. 31). En una interpretación literal, dice Prat, se tendría que afirmar que, por ejemplo, si en Santiago deben elegirse 10 diputados, el elector podría emitir hasta 100 votos (10 por 10). El autor explica que no puede ser ese el sentido de la disposición, por lo que habrá que entenderlo como disponiendo que “podrá inscribirse el nombre de un candidato tantas veces como diputados propietarios corresponda elegir, o distribuir este número de votos entre varios, no excedien­do de esa cifra”.

Un tercer elemento interpretativo utilizado en la memoria es el efecto retroactivo de las leyes que declaran el sentido de otras leyes, aplicando expresamente lo previsto en el art. 9 inc. 2º del Código Civil, según el cual “las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se entenderán incorporadas en éstas”. El problema se suscitó porque la ley electoral de 1874 confirió competencia para conocer de las contravenciones a sus disposiciones a un tribunal de cinco jurados, elegidos por tres años, por la junta de mayores contribuyentes. Pero luego se publicó la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales (15 de octubre de 1875, en vigencia desde el 1º de enero de 1876) que suprimió los jurados y determinó que todas las cuestiones judiciales se sometieran a los tribunales establecidos en ella. Sin embargo, más tarde se dictó una ley aclaratoria de la ley electoral de 1874 por la que se rectificaron errores de redacción relativos al nombramiento de jurados para el conocimiento de las faltas y delitos públicos electorales. Frente a ello, dice Prat, algunos sostuvieron que en virtud de la ley aclaratoria se habría dado nueva vida al jurado electoral. No es esa su opinión, para fundar la cual acude al principio de que la ley interpretativa se entiende incorporada en la ley interpretada, de modo que la ley aclaratoria debe considerarse anterior a la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales: “la ley de 17 de agosto como declarativa que es, debe entenderse in­corporada en la ley que aclara, como lo regla el artículo 9 del Código Civil, teniendo forzosamente que seguir la misma suerte que la ley de elecciones; si ésta muere, a la de aclara­ciones cabrá igual suerte”. Hemos de advertir que aquí el autor parece confundir la ley aclaratoria de agosto de 1875 con una segunda ley complementaria de 8 de noviembre de ese año, ya que es ésta la que es posterior a la promulgación de la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales.

Desde el punto de vista político puede observarse que Prat aboga por un sistema democrático representativo con un sufragio amplio y secreto y con suficientes garantías institucionales ya que su diagnóstico de la situación que vive el país no es de los mejores: “nuestro estado de moralidad política, […] no puede ser menos hala­güeña”, dice incidentalmente. Prat reconoce que la ley de 1874 ha representado un positivo avance en la materia, pero piensa que no está exenta de deficiencias. Una de sus mayores críticas se refiere a la reserva del voto, ya que sostiene que la exigencia legal de que todos los votos sean de papel blanco no es garantía suficiente: “El papel blanco –observa–, sin faltar a la ley, puede ser de hilo, de algodón o de seda, todos esencial y visiblemente diversos a pesar de la uniformidad de su color.–Aun el papel de la misma clase tiene en su coloración distintos tonos, y si a esto agregamos las variantes de di­mensión, que los partidos utilizan en su campaña, tendre­mos que el secreto del voto es todavía una aspiración entre nosotros”. No deja de formular una propuesta de reforma para lograr la realización de esa aspiración: a su juicio la ley debería exigir que los votos se introdujeran en sobres: “Garantir la independencia del sufragio y evitar estos abusos sería, sin embargo, algo no difícil de obtener si se pusiese en práctica el voto bajo sobres iguales, suministra­dos por las municipalidades respectivas o por el gobierno, para toda la República”.

La conclusión de la tesis es breve pero elocuente: la ley requiere reformas para que pueda asegurar una democracia más plena: “Buena en el fondo, tiene necesidad de serias e importan­tes reformas en materia de reglamentación para alcanzar el alto objeto a que está destinada: ser garantía eficaz de que el resultado de las urnas sea la fiel expresión de la voluntad nacional”.

No pasará inadvertida la actualidad que conserva la memoria de prueba del abogado Prat, ya que 140 años después esperamos que la reforma de la ley Nº 20.840, de 2015, que sustituyó el sistema electoral binominal por uno proporcional, contribuya a una mayor representatividad de nuestros diputados y senadores, sin menoscabar –y esto lo agregamos nosotros– la gobernabilidad del país.

Prince y la sucesión de los hermanos

15 mayo, 2016

De manera sorpresiva y a la edad de 57 años, falleció el 27 de abril de 2016, Prince Rogers Nelson, conocido por su primer nombre: Prince, como uno de los cantantes más populares en Estados Unidos y en el mundo entero, tanto por la calidad y originalidad de su música como por lo excéntrico de gran parte de su vida. Después de su muerte, se ha producido incertidumbre sobre a quién o a quiénes deberá entregarse la cuantiosa herencia que deja, avaluada según los medios en más de $US 500 millones. Al parecer, el causante no habría otorgado testamento.

Prince fue el hijo del matrimonio entre John Lewis Nelson y Mattie Della Shaw y hermano de la otra hija de ambos, Tyka Nelson. Su padre, sin embargo, cuando se casó con Mattie tenía ya cinco hijos de un primer matrimonio y que son medio hermanos del fallecido músico: Sharon Nelson, Norrine Nelson, Lorna Nelson, John R. Nelson y Duane Nelson. De estos hermanos paternos dos murieron antes que Prince: Lorna y Duane, pero este último dejó una hija: Brianna. Por su parte, la madre de Prince, Mattie Della Shaw también tenía un hijo de un primer matrimonio y que es hermano materno de Prince: Alfred Jackson. Luego de su divorcio con el padre de Prince, en 1970 Mattie tuvo un nuevo hijo de un tercer matrimonio: Omarr Baker, con lo que se añadió un nuevo hermano materno al cantante.

El fallecido músico, entonces, tuvo ocho hermanos, de los cuales una es hermana por padre y madre (hermana carnal o de doble conjunción) y siete medio hermanos (hermanos de simple conjunción): dos por parte de madre y cinco por parte de padre. Al momento de morir, dos de los medio hermanos habían ya fallecido, dejando uno de ellos una hija y, por tanto, sobrina del cantante. Con ello, entonces, los posibles herederos abintestato serían seis hermanos y una sobrina. Todo esto si es que no se logra probar que otra persona tiene un grado de parentesco similar o más cercano con el causante. De hecho, ya han aparecido en los medios de prensa personas que alegan ser también hermanos o incluso hijos de la estrella de la música norteamericana.

La sucesión de Prince se rige por la ley del estado de Minnesota (EE.UU.), pero el caso nos puede servir para ilustrar cómo funcionarían las normas que contiene nuestro Código Civil sobre el orden sucesorio de los hermanos (actualmente el tercer orden, después del de los descendientes y del de los ascendientes y cónyuge sobreviviente). Supondremos que Prince tuvo su último domicilio en Chile y que, por tanto, corresponde que se aplique la ley nacional (art. 955 del Código Civil).

Al no existir ni cónyuge sobreviviente (Prince se casó dos veces pero en ambos casos se divorció a los pocos años), ni descendientes (con su primera mujer tuvo un hijo que murió pocos días después de nacer), ni ascendientes (sus padres habían muerto), debemos aplicar el tercer orden de sucesión abintestado que es el de los hermanos. Pero, conforme con lo dispuesto en el art. 990 del Código Civil, tendremos que distinguir entre hermanos carnales o de doble conjunción (del mismo padre y madre) y los hermanos no carnales o de simple conjunción (de padre o de madre). La norma dispone: “Entre los hermanos de que habla este artículo se comprenderán aun los que solamente lo sean por parte de padre o de madre; pero la porción del hermano paterno o materno será la mitad de la porción del hermano carnal” (art. 990 inc. 2º). Esta distinción, que proviene del texto original de Bello, se ha mantenido inalterada. La ley Nº 19.585, de 1998, que suprimió la diferencia de derechos sucesorios entre los hijos y los parientes legítimos e ilegítimos no contempló su modificación.

Para aplicar la regla debemos ver cuántos hermanos deben contarse para determinar la porción que corresponde a cada uno. En el caso de Prince, dos de ellos habían premuerto, pero de uno sobrevive una hija, por lo que, de acuerdo con lo previsto en los arts. 984 y siguientes del Código Civil, esa descendiente puede suceder a su tío (Prince) en representación de su padre que, por haber fallecido, no puede heredar. Recordemos que la ley define este derecho de representación como “una ficción legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o madre, si éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder” (art. 984 inc. 2º CC). La representación opera en la descendencia del difunto o en la descendencia de sus hermanos (art. 986 CC).

Por ello, entonces, debemos considerar presente al medio hermano fallecido Duane, y en su cuota será representado por su hija Brianna. Concluimos que el causante ha dejado una hermana carnal (doble conjunción) y seis hermanos paternos o maternos. Como estos últimos, siendo de simple conjunción, deben llevar la mitad de la porción que corresponde a la primera, lo más sencillo es dividir el total de la herencia en 9 partes (7 hermanos más una hermana que se cuenta por 2). La herencia entonces se representará por la fracción: 9/9 (nueve novenos). Configurado así el total, podemos asignar a la hermana de doble conjunción dos porciones de ese entero, es decir 2/9 (dos novenos) y a cada uno de los medio hermanos y a la sobrina que representa al hermano fallecido, 1/9 (un noveno).

La diferencia entre los hermanos según si tienen doble vínculo o no, fue una solución más benigna que Bello prefirió a la norma del antiguo Derecho castellano que disponía que el hermano carnal excluía totalmente a los hermanos uterinos o consanguíneos. El mismo Bello escribió en El Araucano (1º de abril de 1842), respondiendo a un comentario crítico de Miguel María Güemes sobre una nota al Proyecto 1841-1842, que esta solución le parecía más equitativa y humana “que la de nuestras leyes actuales”, y precisó que no estaba tomada del Código Civil francés, sino de la doctrina del jurista inglés Jeremy Bentham, que en sus Principios del Código Civil permitía al medio pariente concurrir en la herencia siempre que su porción no sea mayor que la mitad del pariente entero (segunda parte, cap. 3º, art. IX).

A pesar de este antecedente, debe considerarse que Bello también pudo haber tenido en cuenta que esa solución intermedia entre la exclusión total de los medio hermanos y la igualación de sus derechos con la de los hermanos carnales, fue propiciada por Florencio García Goyena en su Proyecto de Código Civil español de 1851.

En los años recientes, algunos autorizados autores chilenos han criticado al legislador de la reforma de la ley Nº 19.585, de 1998, por no haber suprimido también esta diferencia entre los hermanos, así como las de los otros colaterales contemplada en el art. 992 del Código Civil (Domínguez Benavente, R. y Domínguez Águila, R., Derecho sucesorio, Edit. Jurídica de Chile, 3ª edic., Santiago, 2011, t. II, p. 705). Por nuestra parte, pensamos que el referido legislador hizo bien en conservar una regla en la que no por nada que coincidieron juristas tan destacados como Bentham, García Goyena y Bello.

No puede sostenerse que se trata de un criterio ya superado, una vez que se ha optado por la eliminación de la diferencia sucesoria entre hijos y parientes legítimos e ilegítimos. Su vigencia y actualidad se comprueban al observar que la regla se ha mantenido en otros Códigos Civiles que también han sido reformados para establecer la igualdad entre hijos y parientes con prescindencia de si el nacimiento se produjo dentro o fuera de matrimonio. Así, el Código Civil español sigue hasta el día de hoy disponiendo que “si concurrieren hermanos de padre y madre con medio hermanos, aquéllos tomarán doble porción que éstos en la herencia” (art. 949). Incluso Códigos Civiles de aprobación reciente también la contemplan: el Código Civil peruano de 1984 señala que “En los casos de concurrencia de hermanos de padre y madre con medio hermanos, aquéllos recibirán doble porción que éstos (art. 829); el Código Civil de Brasil de 2002 señala que “Concurriendo en la herencia del fallecido hermanos bilaterales con hermanos unilaterales, cada uno de estos herederá la mitad de lo que cada uno de aquellos” (art. 1841); el nuevo Código Civil y Comercial argentino de 2015, dispone que “En la concurrencia entre hermanos bilaterales y hermanos unilaterales, cada uno de éstos hereda la mitad de lo que hereda cada uno de aquéllos” (art. 2440).

No puede imputarse a la norma el seguir consagrando una discriminación sucesoria arbitraria, ya que la diferencia entre hermanos de doble y de simple conjunción debe ser tenida en cuenta por la ley si concordamos en que, a falta de testamento, debe regir el principio de presunción de proximidad afectiva al causante. Es justo que, a falta de expresión de voluntad del causante, la ley asuma que existe una mayor cercanía de afectos y de vida familiar entre los hermanos y colaterales de doble conjunción que entre estos y aquellos hermanos o colaterales con los que sólo se comparte un padre o una madre. Al menos es lo que sucede en la realidad familiar chilena contemporánea.

Sobre vetos y plazos constitucionales

8 mayo, 2016

Después de que el Tribunal Constitucional anunciara que varios preceptos del proyecto de ley de reforma laboral habían sido considerados inconstitucionales, se comenzó a cuestionar si el Poder Ejecutivo debería presentar un veto para subsanar la falta de dichos preceptos en el texto general de la ley e incluso para eliminar otros que se entendían habían sido parte de la negociación por los preceptos que ya no podrían conventirse en ley. El problema se ha suscitado porque el Tribunal Constitucional sólo emitió un escueto comunicado sobre el resultado de la votación de los ministros pero postergó la entrega de la sentencia, con todos sus fundamentos, para el día 9 de mayo de 2016, mientras que, según lo dispuesto por el art. 73 de la Constitución, el plazo para formular un veto es de treinta días desde que se ha remitido al Presidente el proyecto aprobado por el Congreso Nacional, plazo que se cumplió el día de ayer 7 de mayo.

Después de varias discusiones y dudas sobre si enviar el veto sin conocer el texto completo de la sentencia o ingresar un nuevo proyecto de ley “corta” para ajustar la reforma, el Gobierno presentó el veto pocas horas antes de que se venciera el plazo, dejando abierta la puerta para más adelante enviar un proyecto de ley.

El profesor Alejandro Vergara Blanco había propuesto que se entienda que el plazo es de días hábiles por ser más congruente con los principios del Derecho Público, lo que podría deducirse del art. 25 la ley Nº 19.880, de 2003, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos, la que además añade que los sábados también son inhábiles (carta a El Mercurio de 7 de mayo de 2016: ver texto).

La propuesta es ingeniosa pero parece contradecir el mismo texto constitucional que cuando quiso que un plazo fuera de días hábiles lo dijo expresamente, como lo prueba el art. 75 inciso tercero, según el cual el plazo para proceder a la publicación de la ley es de cinco días “hábiles”. De esta manera, ha de considerarse que los plazos establecidos en la Constitución que no tengan esa calificación expresa, son de días corridos y no se suspenden en días feriados.

Entendemos que la solución del problema no reside en extender el plazo, sino en determinar el dies a quo, esto es, el momento desde el cual se cuenta.

Veamos, en primer lugar, la situacion ordinaria: si un proyecto de ley no ha sido objeto de requerimiento ante el Tribunal Constitucional se aplicará lo que disponen los arts. 72 y 73 de la Constitución, esto es: el Presidente puede ejercer el derecho a veto en los treinta días siguientes desde que el proyecto aprobado por ambas Cámaras le haya sido remitido por la Cámara de origen.

Cuando el proyecto de ley, completada su tramitación, es objeto de un requerimiento constitucional, lo que es posible hasta antes de que entre a la oficina de partes de la Contraloría el decreto promulgatorio (art. 62 de la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, ley Nº 17.977, texto refundido por D.F.L. Nº 5, de 2010), la Constitución establece que “El requerimiento no suspenderá la tramitación del proyecto; pero la parte impugnada de éste no podrá ser promulgada hasta la expiración del plazo referido” (art. 93 inc. 5º Const.). La norma se refiere al plazo que tiene el Tribunal para dictar sentencia, pero parece manifiesto que si el mismo Tribunal se excede en ese término, la prohibición de promulgación se mantendrá hasta que se notifique la sentencia que se pronuncia sobre el requerimiento.

La norma se refiere a la promulgación y no dice nada del plazo para vetar. Se hace necesario, entonces, acudir a los criterios de interpretación contenidos en los arts. 19 y siguientes del Código Civil y en especial a lo dispuesto en el inciso 2º del art. 19, según el cual “se puede, para interpretar una expresión obscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento”.

Sin necesidad de recurrir a la historia de la norma constitucional, podemos establecer la interpretación que corresponde determinando la intención o espíritu que se manifiesta en la Ley Fundamental misma. Es evidente que si la Constitución ha concedido un plazo de treinta días al Presidente para vetar parcial o totalmente un proyecto de ley lo ha hecho con la finalidad de que tenga un tiempo razonable para estudiar su contenido y decidir su aprobación o rechazo. Esta intención o espíritu se vería frustrado si se sostuviera que, en el supuesto de requerimiento constitucional, el Poder Ejecutivo debe decidir si veta un proyecto de ley cuyo contenido ignora, máxime si el Tribunal Constitucional ha anunciado que se excluirán algunas normas juzgadas contrarias a la Constitución, pero sin que se haya dictado la sentencia con los fundamentos de esa decisión. Parece indubitado que el mero comunicado de la votación de los ministros del Tribunal sobre las peticiones de inconstitucionalidad no puede considerarse una sentencia para ningún efecto jurídico.

Por ello podemos concluir que el plazo para vetar el proyecto de ley consignado en el art. 73 de la Constitución, en caso de requerimiento constitucional posterior a la aprobación por el Congreso, no debe contarse desde que se comunicó al Presidente su aprobación legislativa, sino desde el día en que el Tribunal Constitucional remita al Presidente el texto de la sentencia recaída en dicho asunto, conforme a lo que dispone el art. 70 de la Ley Orgánica Constitucional de dicho Tribunal.

Resulta lamentable que por una interpretación excesivamente apegada a lo literal, la Presidenta Bachelet haya presentado un veto a un proyecto de ley cuyo texto definitivo no ha podido conocer, como tampoco las razones que llevaron a una mayoría de ministros del Tribunal Constitucional a declarar inconstitucionales algunos de sus preceptos.

Tribunal Constitucional y distinción entre guardas y cuidado personal de menores de edad

1 mayo, 2016

El 12 de abril de 2016 el Tribunal Constitucional dictó sentencia sobre un requerimiento presentado por una Jueza de Familia que pedía que se declararan inaplicables por inconstitucionales varias disposiciones del Código Civil y del Código de Procedimiento Civil relativas al nombramiento de curador para dos menores adultas.

El proceso judicial en el que se pide la inaplicabilidad es una gestión voluntaria por el cual el hermano de dos adolescentes de 15 y 14 años, cuyos padres habían fallecido, solicita se le nombre su curador general. La jueza observa que las huérfanas cuentan también con un abuelo con el cual no tienen ningún contacto, pero que conforme con el art. 367 del Código Civil debiera ser preferido como curador por sobre el hermano solicitante. Para no verse obligada a ello, requiere al Tribunal Constitucional que se declare su inaplicabilidad en esta gestión por ser contrario a la igualdad ante la ley, a la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos y al interés superior del niño contenido en la Convención de Derechos del Niño, aplicable a Chile en virtud del art. 5 inc. 2º de la Constitución.

El Tribunal por mayoría acoge el requerimiento pero sólo respecto del art. 367 del Código Civil por considerar que obliga al juez a preferir al abuelo por sobre el hermano para discenir la curatela, lo que implicaría una diferencia arbitraria entre los hijos con padres fallecidos y los hijos con padres vivos, ya que respecto de estos últimos, gracias a la modificación de la ley Nº 20.680, de 2013, el juez tiene facultades para determinar, conforme al interés superior del menor, quién o quiénes son las personas más idóneas para cuidar de su persona. Sostiene la sentencia que “por el solo hecho de no contar con sus padres vivos, las menores deberán quedar bajo el cuidado del único ascendiente habido, el abuelo materno, aun cuando las menores no hayan tenido una relación regular con él durante sus vidas. Esta situación en que quedan las menores, afecta la garantía establecida en el artículo 19, N° 2°, puesto que son tratadas, en virtud de la aplicación del artículo 367, de una manera desigual con respecto a aquellos niñas y niños que poseen padres vivos y que pueden regular su régimen de cuidado con primordial consideración al interés superior del niño” (cons. 36º). Adicionalmente, el tribunal sostiene que la aplicación del precepto impugnado produciría una afectación del derecho a la integridad psíquica de las niñas, con transgresión del art. 19 Nº 1 de la Carta Fundamental: “este Tribunal estima que, en el caso concreto, la aplicación del artículo 367 del Código Civil produciría una profunda afectación a la integridad psíquica de las menores. La posibilidad de que cambie su entorno familiar y que se corten los lazos familiares y afectivos que han construido con quien las ha cuidado desde que han quedado huérfanas, menoscaba su integridad psicológica y el desarrollo pleno de sus capacidades hacia el futuro” (cons. 40º) (Ver texto completo de la sentencia).

Para llegar a estas conclusiones el Tribunal realiza una interpretación de los preceptos legales llegando a conclusiones como que el art. 367 del Código Civil es imperativo para el juez, que la mera ausencia de uno de los llamados no constituye la “falta” que permite al juez pasar de del grupo de los ascendientes al de los colaterales, y que en el caso no se aplica el art. 437 del mismo Código que permite al menor proponer a la persona que puede servir el cargo de curador.

La sentencia se adopta con dos prevenciones: una de la Ministra Marisol Peña y otra de los Ministros Gonzalo García y Nelson Pozo, en las cuales se sostiene, en síntesis, que además el art. 367 del Código Civil debe ser declarado inaplicable por transgredir el art. 5 inc. 2º de la Constitución, en relación con la Convención de Derechos del Niño. En cambio, los Ministros Iván Aróstica, María Luisa Brahm y Cristián Letelier estuvieron por rechazar el requerimiento, por cuanto estimaron que el juez no está obligado a nombrar al abuelo como curador y puede preferir al hermano, sobre la base de que el art. 367 del Código Civil establece que “en general” se debe preferir a los parientes que enumera, o si no aplicando el principio de inexcusabilidad y considerando el resguardo que debe darse a la familia. Finalmente el Ministro Domingo Hernández fue también partidario de rechazar el requerimiento pero por considerar que, no habiendo sido citado aún el abuelo y sin poder saber si se excusará o no de ejercer la guarda (es mayor de 65 años), resulta prematuro y especulativo un pronunciamiento de inconstitucionalidad del art. 367 del Código Civil en el caso concreto para el que se pide.

Sin entrar en el análisis sobre la forma en que el fallo entiende que debe aplicarse el art. 367 del Código Civil – que puede ser discutida como lo muestra el voto disidente de los Ministro Aróstica, Brahm y Letelier– , nos parece que todos los Ministros del Tribunal Constitucional han razonado en la sentencia, prevención y disidencias desde la premisa errónea de que la guarda de un menor de edad atribuye automáticamente al guardador el cuidado personal de ese menor. Se incurre así en una confusión entre dos instituciones del Derecho Civil de Familia que son claramente diferentes: las guardas (tutelas y curatelas), por un lado, y el cuidado personal de los hijos menores, por otro. Hemos de decir que esta crítica debe recaer más intensamente el mismo requerimiento de la Jueza de Familia que originó la confusión, sin advertir que la diferente naturaleza de estas instituciones se observa en la misma Ley de Tribunales de Familia, Ley Nº 19.968, de 2004. Al determinar los asuntos de competencia de estos tribunales especiales, esa ley hace una neta distinción entre “Las causas relativas al derecho de cuidado personal de los niños, niñas o adolescentes” (art. 8 Nº 1), y “las guardas” (art. 8 Nº 6).

La diferencia procede del Código Civil: las guardas son instituciones de protección de incapaces que no implican la responsabilidad del cuidado personal de los menores de edad. En el fondo, el guardador viene a reemplazar la función de la patria potestad que, al fallecer los padres, no puede ser ejercida por un tercero, pero el cuidado personal debe ser determinado por las reglas previstas en el Título IX del libro I del Código Civil, y respecto de hijos cuyos padres han fallecido, conforme a lo dispuesto por el art. 226. Esta norma dispone: “Podrá el juez, en el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes, velando primordialmente por el interés superior del niño conforme a los criterios establecidos en el artículo 225-2” Se añade que “en la elección de estas personas se preferirá a los consanguíneos más próximos y, en especial, a los ascendientes, al cónyuge o al conviviente civil del padre o madre, según corresponda” (art. 226 inc. 2º). La preferencia de los ascendientes no es imperativa para el juez, el que conforme con los criterios del art. 225-2, y en especial el interés del menor, bien podría preferir un hermano por sobre un ascendiente.

Estas disposiciones se aplican justamente al caso de que los menos han perdido a ambos padres (inhabilidad física), por lo que ellas eran las aplicables si se quería determinar el cuidado personal de las adolescentes del caso y no el art. 367 del Código Civil que se refiere al nombramiento de un curador para administrar los bienes de las pupilas y supervisar lo relativo a su bienestar personal, entre ellos el buen ejercicio del cuidado personal y los deberes de su titular en cuanto a crianza y educación. Por ello, incluso tratándose de tutela (la guarda que se da a los impúberes) el Código Civil señala que “en lo tocante a la crianza y educación del pupilo es obligado el tutor a conformarse con la voluntad de la persona o personas encargadas de ellas, según lo ordenado en el Título IX, sin perjuicio de ocurrir al juez, cuando lo crea conveniente” (art. 428 inc. 1º). Como se ha dicho, el título IX del libro I señala justamente las reglas sobre el cuidado personal de los hijos menores de edad. Es más, el Código dispone que “El tutor, en caso de negligencia de la persona o personas encargadas de la crianza y educación del pupilo, se esforzará por todos los medios prudentes en hacerles cumplir su deber, y si fuere necesario ocurrirá al juez”. Estas normas se aplican también al curador del menor adulto, según lo dispone el art. 438 del mismo Código Civil: “Podrá el curador ejercer, en cuanto a la crianza y educación del menor, las facultades que en el título precedente se confieren al tutor respecto del impúber”.

Incluso aunque fuera obligatorio nombrar como curador al abuelo, lo que, como bien señala el Ministro Hernández era algo hipotético ya que ni siquiera había sido citado a la gestión y no sabemos si se hubiera excusado de ejercer el cargo, el cuidado personal de las menores podía ser atribuido a su hermano mayor, conforme con el art. 226 del Código Civil y sus normas complementarias. Por otro lado, al nombrarse al abuelo como curador no implicaba que las niñas no pudieran seguir viviendo con su hermano, teniendo éste la posibilidad de demandar el cuidado personal de las menores.

De esta forma, la afectación a la igualdad ante la ley entre niños con padres vivos y padres muertos y a la integridad psíquica por separación del hogar en el que convivían las niñas con su hermano, se revelan como fantasmas creados por la imaginación de la jueza requirente, frente a los cuales sucumbieron los Ministros del Tribunal Constitucional, que por cierto no son expertos en Derecho Civil, ni en Derecho de Familia, y que no han podido distinguir entre la guarda y el cuidado personal de los menores de edad.

“Mi mascota es un monstruo”: una boa en el condominio

24 abril, 2016

La moda de convivir con animales exóticos como mascotas ha llegado a nuestro país, y con cierta frecuencia hace noticia. Así sucedió con Bono, una boa constrictor macho, de casi dos metros de largo, que pertenecía al propietario de un departamento situado en el último piso de un edificio de la Comuna de Las Condes, y cuya fuga causó temor entre los vecinos del condominio.

Según las declaraciones del dueño, éste habría adquirido su mascota en un criadero nacional, y la mantenía en su domicilio hasta que desapareció entre agosto y septiembre del año pasado. El jueves 21 de abril, mientras se hacía una revisión de rutina de las calderas de una de las torres del condominio, un técnico vio que el reptil se encontraba acurrucado entre los tubos de gas y los quemadores, gozando del calor emanado por estos conductos. Sin atreverse a hacer nada, dio aviso al administrador del condominio y éste pidió ayuda a las autoridades. Funcionarios del Servicio Agrícola Ganadero retiraron a Bono y lo incautaron, dado que el dueño no tenía a mano la documentación exigida. La boa fue entregada al zoológico del Parque Metropolitano (Ver nota de prensa).

Por lo que han señalado las autoridades del S.A.G. no sería ilegal mantener este tipo de animales en residencias particulares si se cuenta con la documentación que acredite su origen y propiedad, de modo que la pregunta que cabe formular es si procede que ello suceda en viviendas sujetas al régimen de copropiedad inmobiliaria, que en nuestro país está regulado en la ley Nº 19.537, de 1997.

Hay que constatar, en primer lugar, que ni la referida ley, ni su Reglamento, aprobado por D. Sup. Nº 46, de 1998, se refieren a la tenencia de animales como mascotas en las respectivas unidades de un condominio, sean usuales (perros, gatos, loros) o exóticas (iguanas, papagayos, serpientes). Pero sí podrían encontrarse reglas sobre ello, (y es frecuente que las haya), en el Reglamento de Copropiedad que todo condominio debe tener. Según la ley, mediante este instrumento los copropietarios deben fijar con precisión sus derechos y obligaciones recíprocos; así como imponerse las limitaciones que estimen convenientes. El mismo Reglamento puede señalar multas para el caso de infracciones (art. 28 ley Nº 19.537).

Si en el Reglamento no existe ninguna prohibición o limitación sobre la tenencia de animales, regirá entonces el principio general de que todo copropietario debe hacer uso de su unidad sin afectar o perturbar el legítimo derecho del resto de los copropietarios, y que se concreta en el inciso 2º del art. 32 de la ley, que dispone: “Las unidades se usarán en forma ordenada y tranquila y no podrán hacerse servir para otros objetos que los establecidos en el reglamento de copropiedad o, en el silencio de éste, a aquellos que el condominio esté destinado según los planos aprobados por la Dirección de Obras Municipales. Tampoco se podrá ejecutar acto alguno que perturbe la tranquilidad de los copropietarios o comprometa la seguridad, salubridad y habitabilidad del condominio o de sus unidades, ni provocar ruidos en las horas que ordinariamente se destinan al descanso, ni almacenar en las unidades materias que puedan dañar las otras unidades del condominio o los bienes comunes”. Si alguno de los copropietarios por la tenencia de mascotas, sean usuales o exóticas, produce algunas de las molestias, daños o peligros de daños que se describen en la norma, podrá ser denunciado ante el juzgado de policía local competente (art. 33 ley Nº 19.537), quién deberá aplicar las medidas que correspondan, entre las cuales está la aplicación de multas y la indemnización de perjuicios.

En cambio, para establecer la reparación de los daños, el Código Civil sí hace una diferencia sobre el tipo de animal que los ha causado. Conforme con el art. 2327, “el daño causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga, y si alegare que no le fue posible evitar el daño, no será oído”. Se trata de uno de los pocos casos en que el Código Civil establece una responsabilidad objetiva o estricta, que no requiere que se pruebe culpa o negligencia. Pero sí deben acreditarse dos requisitos: que se trate de un “animal fiero” y que su tenencia no reporte utilidad para el inmueble en el que se le mantiene. La doctrina ha sostenido que no cabe identificar la noción de animal fiero con la de animal bravío o salvaje contenida en el art. 608, para efectos de regular la ocupación como modo de adquirir el dominio de las cosas sin dueño, y que se refiere a todo animal que vive naturalmente libre e independiente del hombre, sin que se distinga sobre su agresividad o peligrosidad para el hombre. Así, por ejemplo, son salvajes los peces de acuario, los canarios, los conejos, los caracoles, las ardillas, pero nadie los calificaría de animales “fieros”. Por el contrario, un animal doméstico puede llegar a ser calificado como fiero si tiene un nivel alto de peligrosidad, como sucede con ciertos perros extremadamente bravos y que son capaces de causar la muerte de personas.

Alessandri sostiene que incluso un animal que es fiero por naturaleza como un león o un leopardo, puede no ser considerado como tal si está completamente domesticado y no representa ningún peligro. Esta posibilidad quizás sea demasiado optimista sobre los resultados de la domesticación. Con todo, la decisión sobre si un animal es fiero o no fiero deberá adoptarla el juez con la información que se le proporcione tanto de las características de la especie a la que pertenece como de las circunstancias específicas de su crianza y comportamiento.

Por ello habría que dejarle al juez la decisión de si una boa conscriptor como Bono tiene la calidad de animal fiero. El hecho de tratarse de un animal bravío o salvaje, para los efectos de la ocupación como modo de adquirir, no presupone que se le aplique el estatuto de responsabilidad estricta del art. 2327.

Pero en caso de que se estime que no estamos ante un animal bravío, si Bono ha causado daños, ellos podrán serle imputados a quien lo mantenía como su mascota, en cuanto pueda imputársele negligencia. En este caso, no es excusa para el propietario del animal el que haya causado los perjuicios fuera del recinto donde se le guardaba, porque en principio él es responsable de su fuga o escape, a menos que acredite que se produjo sin negligencia de su parte. Así lo dispone el art. 2326 del Código Civil: “El dueño de un animal es responsable de los daños causados por el mismo animal, aun después que se haya soltado o extraviado; salvo que la soltura, extravío o daño no pueda imputarse a culpa del dueño o del dependiente encargado de la guarda o servicio del animal”.

Nótese, igualmente, que en el caso de copropiedad inmobiliaria se dispone que por las indemnizaciones de perjuicios que se establezcan responden solidariamente el infractor y el propietario de la unidad del condominio (obviamente cuando no sean una misma persona), sin perjuicio del derecho de este último para repetir en contra del primero, en caso de que se vea obligado a pagar la reparación de los daños (art. 32 inc. 4º ley Nº 19.537).

Pareciera, sin embargo, que Bono no causó mayor daño que el natural temor de los vecinos después de ser alertados de su presencia entre las calderas. Los conflictos, sin embargo, podrían surgir si su dueño logra recuperar su posesión y persiste en su idea de mantenerlo como mascota en el mismo condominio.

El avión de ME-O

17 abril, 2016

Desde hace ya varias semanas vien siendo noticia el uso que el candidato en las elecciones presidenciales de 2013, Marco Enríquez-Ominami, conocido como ME-O, hizo de un jet privado para recorrer el país durante los últimos cuatro meses de su campaña. El avión pertenecía a la empresa brasileña Taxi Aéreo Piracicaba Ltda., pero, al parecer, había sido arrendado por la empresa constructora también brasileña OAS, cuyos principales ejecutivos aparecen implicados en los escándalos de corrupción que complican al Partido de los Trabajadores, a su principal líder Lula da Silva y a la Presidenta Dilma Rousseff.

El político chileno ha explicado que el avión estaba incluido en los gastos de publicidad que fueron facturados a favor de la sociedad Cono Sur, a través de la cual se habrían contratado y pagado los servicios del conocido publicista brasileño Duda Mendonça. Esta explicación no ha parecido convincente hasta ahora, ya que en la factura no se contempló desglosado el gasto del avión, a lo que hay que añadir que el costo de arrendar una aeronave de ese nivel durante cuatro meses superaría con creces el monto declarado, según un reportaje publicado en el diario El Mercurio del 16 de abril de 2016 (Ver texto).

De allí que muchos sostienen que la empresa OAS cedió el uso del avión al ex candidato de manera gratuita, quizás en un intento de influir a favor de sus intereses en un posible gobierno chileno de ME-O.

Si nos ponemos en esta situación hipotética, podemos preguntarnos qué tipo de relación contractual se daría entre la empresa OAS que facilitó el avión y ME-O que lo habría aceptado y usado para sus desplazamientos durante la campaña presidencial. En los medios de prensa se ha hablado de que OAS habría hecho una donación al candidato que sería ilegal por no haberse otorgado por los canales previstos por la ley. Sin embargo, en estricto rigor, el acuerdo entre la empresa y el ex candidato no puede calificarse de donación, ya que según el art. 1386 del Código Civil la donación es el acto por el cual una persona “transfiere gratuita e irrevocablemente una parte de sus bienes a otra persona, que la acepta”. La doctrina ha criticado que la definición diga que el mismo contrato de donación transfiere los bienes donados, puesto que, siendo la donación el título, la transferencia se realizaría por la tradición. Sin embargo, últimamente se ha señalado que pueden existir donaciones reales y donaciones obligacionales, por lo que la definición sería correcta en cuanto a las primeras (cfr. Guzmán Brito, Alejandro, De las donaciones entre vivos, LexisNexis, Santiago, 2005, pp. 107 y ss.). En todo caso, es necesario que el acto donativo no sea solamente gratuito (ir en utilidad del donatario, sufriendo el gravamen el donante), sino también “lucrativo”, en el sentido de que produce una atribución patrimonial irrevocable, y que ello implique un enriquecimiento del donatario y un empobrecimiento correlativo del donante. De esta manera se diferencia la donación de otros contratos que, aunque gratuitos, no son lucrativos porque no implican el desplazamiento definitivo e irrevocable de bienes de valor económico o patrimonial. Es lo que sucede justamente con el comodato, contrato que la ley define como aquel “por el cual en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie después de terminado el uso” (art. 2174 del Código Civil). Es cierto que el uso de la cosa por el tiempo que dura el comodato puede ser valorado en dinero, por ejemplo, tomando como referencia el precio por el cual esas mismas cosas se dan en arrendamiento, pero aún así no se cumple el requisito de la lucratividad, ya que el patrimonio del comodante no se ve disminuido por el uso gratuito de la cosa concedido al comodatario (sólo renuncia a la posibilidad de una eventual ganancia) y, por la otra parte, el comodatario no ve incrementado su patrimonio con una atribución irrevocable, puesto que no se hace dueño de la cosa ni adquiere ningún derecho real sobre ella (si bien se evita el eventual gasto que debería haber hecho si hubiera tenido que comprar o arrendar la cosa) (cfr. Guzmán Brito, A., ob. cit., pp. 49 y ss. y pp. 77-78). Se explica, así, que el Código Civil disponga expresamente que “no hay donación en el comodato de un objeto cualquiera, aunque su uso o goce acostumbre darse en arriendo” (art. 1395 inc. 1º).

Parece claro que el acuerdo entre OAS y el ex candidato no puede ser considerado, entonces, una donación, sino que más bien reviste las características de un contrato de comodato, por el cual la primera habría entregado al segundo, gratuitamente, una especie mueble (el avión) para que éste hiciera uso de ella, con cargo de restituirla después de terminado el uso.

Se puede observar que en un caso así el comodante no sería el dueño de la cosa entregada en comodato, pero ello no es problemático, ya que ello no es requisito del comodato y bien puede darse en comodato una cosa ajena. Incluso más, por tratarse de un acto esencialmente gratuito, no hay responsabilidad por evicción, a menos que haya habido mala fe de del comodante: “si la cosa no perteneciere al comodante y el dueño la reclamare antes de terminar el comodato, no tendrá el comodatario acción de perjuicios contra el comodante; salvo que éste haya sabido que la cosa era ajena y no lo haya advertido al comodatario” (art. 2188 del Código Civil). En el caso, pareciera que OAS arrendó la aeronave a su propietaria, de modo que tenía la facultad de entregarla gratuitamente en comodato a un tercero, al menos durante el plazo del arrendamiento y salvo que se hubiera estipulado lo contrario.

¿Deberá entonces considerarse no irregular esta contribución gratuita de OAS a la campaña de ME-O puesto que se trataría de un comodato y no de una donación? No es así. La ley Nº 19.884, sobre Transparencia, límite y control del gasto electoral, en su texto vigente al tiempo de los hechos (es decir, sin la reforma efectuada por la ley Nº 20.900, publicada en el Diario Oficial con fecha 14 de abril de 2016), califica como financiamiento privado de campañas no sólo las donaciones sino cualquier contribución en dinero o estimable en dinero, entre las cuales menciona expresamente el comodato de bienes. Se establece que “constituye financiamiento privado de campaña electoral toda contribución en dinero, o estimable en dinero, que se efectúe a un candidato o partido político, sea que se materialice bajo la forma de mutuo, donación, comodato o cualquier acto o contrato a título gratuito, destinado al financiamiento de gastos electorales”. (art. 8). Para los efectos de esta ley, el comodato aunque no sea lucrativo es una forma de financiamiento que puede estimarse en dinero dado que, como hemos dicho antes, el uso puede ser valorado calculando el promedio del precio de mercado del arriendo del mismo bien.

Por ello habrá que convenir que si el gasto no fue declarado y excede con mucho el monto de la factura sobre gastos de publicidad en la que se alega que habría estado incluido, se habrá infringido la ley Nº 19.884, en cuanto a la necesidad de declarar el gasto y eventualmente de superar los máximos. Más aún, como la empresa OAS que habría prestado el avión es extranjera, el comodato debería considerarse como aporte a la campaña por parte de una persona jurídica extranjera, lo que está expresamente prohibido por el art. 24 de la señalada ley Nº 19.884, en los términos siguientes: “Prohíbense los aportes de campaña electoral provenientes de personas naturales o jurídicas extranjeras, con excepción de los efectuados por extranjeros habilitados legalmente para ejercer en Chile el derecho a sufragio”.

En todo caso, según el texto vigente de esa ley a la época de los hechos, las infracciones sólo generan responsabilidad administrativa, sancionada con multas (art. 27-A) y que se extingue en el plazo de un año contado desde la respectiva elección (art. 54). No parece, en consecuencia, salvo que se descubran otros elementos que puedan configurar un ilícito penal, que el comodato del avión pueda ser investigado por la justicia. El episodio quedará reservado al escrutinio de la opinión pública a través de los medios de prensa, como ha sido hasta ahora.


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