Archive for the ‘Derecho Civil’ category

Una inyección para “dormir para siempre”

1 marzo, 2015

Esta fue la petición que le hizo a la Presidenta Bachelet, Valentina Maureira, una muchacha de 14 años que sufre de fibrosis quística, mediante un video que subió a su cuenta en facebook y que rápidamente se viralizó en las redes sociales. Lo dramático de la situación impactó a la opinion pública no sólo en Chile sino también en el extranjero. Como sabemos, la legalización de la eutanasia o del suicidio asistido es un tema tremendamente controvertido, más aún cuando se trata de niños o adolescentes.

El gobierno, a través del Ministro Álvaro Elizalde, dio respuesta haciendo ver que una petición como esa no está admitida por la ley chilena, aunque se harían los esfuerzos para apoyar el tratamiento de la enfermedad de la menor.

En efecto, si un médico o cualquier otra persona suministrara a Valentina una sustancia o fármaco para poner fin a su vida, incurriría en homicidio, sancionado por el art. 391 del Código Penal. El consentimiento de la víctima no tiene relevancia, porque se trata de un bien jurídico: la vida, que es indisponible.

Si fuera la niña la que se provocara la muerte al ingirir una sustancia proporcionada por un médico u otra persona, se incurriría en el delito de auxilio al suicidio tipificado por el art. 393 del Código Penal.

La ilicitud de la eutanasia o del suicidio asistido fue ratificado por la ley Nº 20.584, de 2012, llamada Ley de Derechos y Deberes de los Pacientes, distinguiendo, respecto de las personas con enfermedad en estado terminal, lo que es la omisión o suspensión de tratamientos que tiene por objeto la prolongación artificial de la vida (medios extraordinarios o desproporcionados) de la conducta eutanásica, cuyo fin directo es poner fin a la vida del enfermo. El art. 16 de ese cuerpo legal dispone que “La persona que fuere informada de que su estado de salud es terminal, tiene derecho a otorgar o denegar su voluntad para someterse a cualquier tratamiento que tenga como efecto prolongar artificialmente su vida, sin perjuicio de mantener las medidas de soporte ordinario”. Como se ve, aunque pueden omitirse los tratamientos extraordinarios o desproporcionados que tenga por objeto prolongar la vida de un modo artificial, se deben mantener los llamados cuidados paliativos. Por eso, el mismo precepto señala que “Las personas que se encuentren en este estado tendrán derecho a vivir con dignidad hasta el momento de la muerte. En consecuencia, tienen derecho a los cuidados paliativos que les permitan hacer más soportables los efectos de la enfermedad, a la compañía de sus familiares y personas a cuyo cuidado estén y a recibir, cuando lo requieran, asistencia espiritual”.

En cambio, la ley dispone que no puede emprenderse, ya sea por acción o por omisión, una conducta encaminada a poner término a la vida de la persona enferma: “En ningún caso, el rechazo de tratamiento podrá implicar como objetivo la aceleración artificial del proceso de muerte” (art. 16 inc. 1º). La norma se refiere al rechazo de tratamientos, pero con mayor razón se aplicará a la realización de la aplicación de mecanismos o fármacos que tengan el mismo propósito: anticipar la defunción del enfermo.

En el caso de Valentina se observa que la petición de “la inyección para dormir para siempre” no buscaba en realidad que se aplicara la eutanasia, sino más bien un acompañamiento y una ayuda económica para sobrellevar la enfermedad y poder optar a un trasplante de pulmón que podría significar una gran mejoría para la enferma. Las autoridades y los medios han entendido que éste es el significado real del video de la joven. La Presidenta de la República visitó personalmente a la muchacha este sábado por la mañana, haciendo un cambio en su agenda y eso ha confortado a Valentina y a sus padres.

Podemos suponer que la cuestión sería muy distinta si existiera una ley que autorizara la eutanasia o el suicidio asistido, como sucede en Holanda y Bélgica incluso para menores de edad. Allí en vez de esforzarse por apoyar, aliviar, contener y acompañar emocional, psicológica y económicamente al enfermo, queda la salida fácil de esperar a que a que éste se decida de una vez a consentir su muerte para evitar no sólo su propio dolor sino el de sus familiares. Este consentimiento, como se podrá comprobar, está muy lejos de ser libre y autodeterminado; es más bien el resultado sibilinamente coaccionado por lo que el Papa Francisco ha llamado la “cultura del descarte”, que se resiste a respetar y valorar la dignidad inviolable de todo ser humano.

La demanda de alimentos de la hija de Tatiana Merino

22 febrero, 2015

Camila Améstica Merino, hija de la comediante y actriz Tatiana Merino, que participó con su madre en el reality “Generaciones Cruzadas”, ahora ha hecho noticia por acusar a su padre, Patricio Améstica, de humillarla y negarle ayuda económica por su condición lésbica y mantener una relaciones sentimental con otra mujer, a la que habría calificado de “cerda”. Con la asesoría del Movimiento para la Liberación Homosexual, Movilh, Camila presentó una demanda para que su padre sea obligado a proporcionarle una pensión alimenticia que cubra principalmente los gastos de estudio de una carrera universitaria que ella, a los 21 años, desea emprender. El abogado del Movilh que la asesora comentó que en diciembre fracasó la instancia de mediación previa obligatoria, por lo que ahora se interpuso la demanda ante los tribunales de familia.

El demandado niega las acusaciones de “homofobia” y discriminación que se le han hecho, y sostiene que no tiene los recursos suficientes para pagar una pensión de la cuantía de la demandada.

El caso puede servir para reflexionar sobre la obligación de alimentos que deben los padres a sus hijos, su extinción y cuantía.

Respecto de la extinción por mayoría de edad, hemos de decir que, en principio, los alimentos no se extinguen porque se entienden concedidos por toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda. Pero esto tiene una excepción cuando el acreedor es un descendiente o un hermano, es decir, cuando se piden alimentos al madre, madre, abuelos o hermanos. En tales casos, el derecho a los alimentos se extingue cuando el alimentario cumple 21 años, salvo que esté estudiando una profesión u oficio, porque en ese evento los alimentos se deberán hasta sus 28 años (art. 332 del Código Civil). En el caso que tratamos la demandante, de 21 años, tiene derecho a pedir alimentos a su padre siempre que se encuentre estudiando una profesión u oficio, se entiende en alguna institución de educación superior (Universidad, Instituto Profesional o Centro de Formación Técnica).

Otra forma de extinción del derecho de alimentos y de la obligación correlativa tiene carácter sancionatorio: se produce cuando el alimentario es culpable de una causal que la ley civil califica como “injuria atroz” en contra del alimentante. Los supuestos de injuria atroz, por disposición del inciso segundo del art. 324 del Código Civil, son los casos más graves de indignidad sucesoria y que están enumerados en el art. 968 del mismo Código. La única que podría ser invocada en el caso que comentamos, es la prevista en el Nº 2 del mencionado precepto y que sanciona a “el que cometió atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de cuya sucesión se trata, o de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada” (art. 968 Nº 2). Es cierto que según la antropología cristiana la conducta homosexual es considerada objetivamente contraria a las exigencias de la naturaleza humana: el Catecismo de la Iglesia Católica señala que “los actos homosexuales son intrínsecamente desordenados” por que “no proceden de una verdadera complementariedad afectiva y sexual”, de modo que las personas que tienen inclinaciones homosexuales están llamadas a la castidad, y la Iglesia los alienta a que “mediante virtudes de dominio de sí mismo que eduquen la libertad interior, y a veces mediante el apoyo de una amistad desinteresada, de la oración y la gracia sacramental, pueden y deben acercarse gradual y resueltamente a la perfección cristiana” (Catecismo 2358 y 2359).

Pero aunque se compartiera esta visión moral de los actos homosexuales no podría decirse que las relaciones homosexuales del hijo constituyan un atentado en contra del honor de los padres. Diversa es la situación que se da entre cónyuges, ya que la conducta homosexual es valorada como un atentado contra el matrimonio que autoriza el divorcio (art. 54 Nº 4 de la ley Nº 19.947). Como ha sostenido el Tribunal Constitucional esa causal se explica por la la complementariedad sexual entre hombre y mujer que supone nuestro Derecho matrimonial y concretamente el art. 102 del Código Civil (Sentencia de 10 de abril de 2014, rol Nº 2435-13: ver texto). No puede decirse lo mismo de la relación entre padres e hijos.

Se sostiene que el demandado se habría molestado porque se enteró del lesbianismo de su hija por la prensa y no por ella misma. Esto podría ser considerado una ofensa de la demandante respecto de su padre pero, atendidas las circunstancias, difícilmente calificará como atentado “grave” contra el honor del demandado. En cualquier caso, es requisito indispensable de esta causal que el atentado esté declarado por sentencia judicial ejecutoriada, ya sea en juicio penal (si el atentado configura un delito penal) o en proceso civil (declarativo o de responsabilidad civil).

Así las cosas, en teoría el derecho de alimentos y la obligación correlativa no se han extinguido y el padre podría ser condenado a prestar la pensión alimenticia. Pero la cuantía de ella variará según las facultades económicas del demandado y las necesidades de la demandante. Respecto de este último requisito, además de la contribución que deba hacer la madre, deberán considerarse las posibilidades de generar recursos que tenga la misma alimentaria, puesto que, siendo una persona mayor de edad y no padeciendo ninguna discapacidad, estaría en condiciones de procurarse su propia subsistencia, incluido el pago de los estudios de una profesión u oficio.

No son pocos los alumnos de instituciones de educación superior que estudian y trabajan a la vez, y no se ve por qué esto no le pueda ser exigido a alguien que pretende alimentos de sus padres para comenzar el estudio de una carrera siendo ya mayor de edad. Por cierto, en aquello que no pueda procurarse por sí misma procederá la obligación alimenticia, conforme a las facultades económicas del padre demandado.

Los negocios de la nuera de la Presidenta

15 febrero, 2015

“‘No-era’ lo que yo quería para mi hijo” es la conocida frase que, puesta en labios de la madre, explicaría por qué se llama “nuera” a la mujer que se casa con su hijo. Después de los hechos revelados por la prensa sobre la operación inmobiliaria de la sociedad controlada por la señora de Sebastián Dávalos Bachelet, el hijo de la Presidenta de la República, y hasta el día viernes 13 de febrero de 2015 –en que debió renunciar–, director ad honorem de la Dirección Sociocultural de la Presidencia, algunos podrían estar tentados de ponerla en la mente o en los labios de doña Michelle.

Tomando ocasión del episodio podemos examinar los aspectos de Derecho civil que nos ofrece, sin pronunciarnos sobre las sospechas de tráfico de influencias, uso de información privilegiada u otras cuestiones relativas a la relación entre política y dinero. Lo hacemos con los antecedentes que han sido revelados por los medios de comunicación y sin haber tenido acceso a los instrumentos que formalizaron los distintos actos o negocios jurídicos que componen la operación.

Natalia Compagnon Soto, casada en separación de bienes con Sebastián Dávalos Bachelet desde octubre de 2012, constituyó junto a don Mauricio Valero una sociedad de responsabilidad limitada de nombre “Exportadora y de gestión Caval Ltda.”, con capital de 6 millones de pesos y cuyo giro incluye la “inversión de toda clase de bienes raíces o muebles”. La constitución de la sociedad es de fecha 3 de febrero de 2012. Los derechos de cada socio ascienden al 50%.

El 5 de septiembre de 2013, Caval había celebrado una promesa de compraventa por la cual prometía comprar 44,3 hectáreas de terreno aledaños a la carretera del Cobre que va entre Rancagua y Machalí. La promitente vendedora estaba compuesta por la liquidación de los bienes de la sociedad Agrícola Wiesner, cuyo socio controlador era Patricio Wiesner, pero que ahora era representada por el síndico de quiebras Hermann Chadwick Larraín, y la mujer de Wiesner, Helga Riffart. Según explicó el síndico, la sociedad de Wiesner estaba sometida a un convenio judicial preventivo y doña Helga Riffart aportó unas tierras colindantes con las cuales se alcanzó una extensión de 84 hectáreas. Las que tenían uso agrícola definitivo se remataron, mientras las otras 44,3, de las cuales, salvo 8, teniendo uso agrícola actual podían pasar a uso urbano si se aprobaba la modificación del Plan Regulador Intercomunal, se ofrecieron en venta directa a un precio de 0,6 UF el metro cuadrado.

El contrato de promesa tenía como plazo la primera semana de noviembre de 2013. La sociedad Caval, no teniendo recursos propios, debía conseguir mediante un préstamo la totalidad del precio. Gestiones con varias instituciones bancarias no fructificaron, hasta que finalmente el Banco de Chile, previa entrevista de Natalia Compagnon y su marido, entonces en calidad de gerente de Caval, con el vicepresidente del Banco, Andrónico Luksic, estuvo dispuesto a entregar en mutuo pagadero en una sola cuota, (modalidad de crédito bullet), la cantidad necesaria para la adquisición de los terrenos: 265.980 UF, esto es, aproximadamente 6.500 millones de pesos, a una tasa de interés fija de UF más 5,33% base anual. La promesa ya había vencido, pero el síndico consiguió una prórroga de la Junta de Acreedores al emitir el Banco un documento, con fecha 16 de diciembre de 2013, en que se certificaba la aprobación del crédito en favor de la sociedad promitente compradora.

La compraventa entre Caval y el síndico Chadwick, en representación de la liquidacion de la sociedad Agrícola Wiesner, y doña Helga Riffart, se celebró el 17 de enero de 2014. En el mismo instrumento, presumimos, debió formalizarse el mutuo del Banco de Chile hacia Caval y la constitución en hipoteca del predio comprado en favor del mutuante. El 11 de marzo de 2014 el título fue inscrito en el Conservador de Bienes Raíces de Rancagua. Según las información también se dieron en garantía –imaginamos que en prenda sin desplazamiento– los 4 vehículos Lexus de propiedad de Caval.

Es claro que tanto los socios de Caval como los ejecutivos del Banco de Chile tenían como propósito que la sociedad vendiera esos terrenos a un valor significativamente mayor después de que se aprobara la modificación del Plan Regulador Intercomunal y se cambiara el destino del suelo, de agrícola a urbano. Partiendo de esta premisa se había pensado en un proyecto de construcción de un mall, un hotel y viviendas DFL 2. Caval llegó a firmar un contrato de promesa de venta con la sociedad Aguas Sustentables Chile (Assa), de capitales mexicanos, por el precio de 1.100.000 UF, aproximadamente unos 27 mil millones de pesos (más de 4 veces el precio por el que había comprado). Pero entre las condiciones a las que se sometió el contrato de promesa estaba la del cambio del uso del suelo. Como esto no se concretó en el plazo estipulado, la operación se frustró.

La cosa se complicó porque el Ministerio de la Vivienda, ante la oposición de algunas municipalidades, decidió suspender la modificación del plan regulador a la espera de nuevos estudios. Se acercaba el vencimiento del crédito por lo que se necesitaba vender los terrenos aunque fuera a un precio menor que el que se había proyectado suponiendo el cambio de destino de los inmuebles. La sociedad Caval tuvo una nueva oferta, menor que la de Assa pero aún conveniente atendido el monto por el que había comprado el predio. La sociedad Inmobiliaria Ruta 86 S.A., controlada por el empresario de la zona, Hugo Silva Martínez, ofreció 9.500 millones de pesos.

El contrato de compraventa se suscribió el 5 de febrero de 2015 y parte del precio pagado, unos 7 mil millones, fueron destinados a pagar al Banco de Chile el crédito y sus intereses. El resto, aproximadamente 2.500 millones de pesos, quedó como ganancia bruta para sociedad Caval. La escritura se ingresó en el Conservador de Bienes Raíces de Santiago el día 9 de febrero de 2015. Es probable que los terrenos sigan hipotecados en favor del Banco de Chile, ya que fue el mismo Banco el que le otorgó el crédito necesario para pagar el precio a la sociedad compradora Inmobiliaria Ruta 86.

No se aprecian irregularidades desde el punto de vista civil. No se suscitan problemas con la lesión enorme, porque el precio con el que se compró no parece inferior a la mitad del justo precio, si éste se fija en relación con el precio de venta.

Las suspicacias provienen de que el Banco de Chile haya otorgado un crédito de tanta envergadura a una sociedad de poca trayectoria, con un capital inicial reducido y con socios de poca solvencia. Pero lo cierto es que la hipoteca del predio, cuyo valor actual y potencial fue analizado por los profesionales de la empresa bancaria, permitía al Banco prestar el dinero con poco o ningún riesgo. De hecho el resultado final de la operación permite concluir que, desde el punto de vista de la rentabilidad económica, los ejecutivos del Banco tomaron una buena decisión apoyando el proyecto inmobiliario de Caval.

Otra cosa es la cuestión del decoro político y de la forma en la que el tema fue comprendido por la opinión pública. Pareciera que en esta percepción el gobierno de Michelle Bachelet está cosechando lo que ha sembrado: la condena de la nuera de la Presidente y de su hijo, parece más bien una especie de efecto boomerang de la continuada campaña por demonizar el lucro y por exaltar un igualitarismo uniformador, que poco se compadece con la libertad de emprendimiento y las legítimas ganancias que algunos, de mayor iniciativa y perspicacia para los negocios, puedan hacer en su ejercicio.

Aborto: un proyecto de ley peligrosamente inconsistente

8 febrero, 2015

El 31 de enero de 2015 la Presidenta Michelle Bachelet envió a la Cámara de Diputados un proyecto de ley que pretende regular el aborto posibilitándolo en tres causales: riesgo vital e la madre, inviabilidad del feto y violación. Para ello el proyecto sustituye el actual art. 119 del Código Sanitario, le agrega dos artículos más: el 119 bis y el 119 ter, y modifica los Códigos Penal y Procesal Penal (Descargar texto).

Después de revisar la normativa propuesta, y más allá de las cuestiones de constitucionalidad que surgen por la violación del derecho a la vida del que está por nacer contenida expresamente en el art. 19 Nº 1 de la Constitución (“la ley protege la vida del que está por nacer”), no queda claro cuál es exactamente el propósito de esta nueva regulación normativa.

Ante conductas que están tipificadas como delito, un legislador que quiera innovar tiene tres alternativas: la despenalización, la legalización y lo que llamaremos la legitimación. Se despenaliza una conducta cuando se suprime su tipificación como delito penal, pero ella continúa siendo antijurídica o contraria al ordenamiento jurídico. Es lo que sucedió con el adulterio y el amancebamiento que fueron considerados delitos penales hasta que la ley Nº 19.335, de 1994, derogó las normas del Código Penal que los sancionaban. La infidelidad matrimonial ya no fue punible penalmente pero siguió siendo ilícita como una “infracción grave” a los deberes del matrimonio (art. 132 del Codigo Civil). El adulterio ya no tiene sanciones penales pero sí de carácter civil, como la separación judicial, el divorcio y la indemnización de perjuicios. También puede ponerse como ejemplo de despenalización, la supresión de los delitos contra la libre competencia realizada por la ley ley Nº 19.911, de 2003, que sustituyó las sanciones penales por multas administrativas.

La segunda alternativa va un poco más allá de la despenalización, porque al excluir de las leyes penales una determinada conducta ya no se la considera ilícita o contraria al ordenamiento jurídico, sino que se la estima permitida o autorizada sin que procedan sanciones penales pero tampoco administrativas o civiles. Como ejemplo puede darse la supresión del delito de sodomía, esto es, las relaciones sexuales consentidas entre personas mayores del mismo sexo, realizada por la ley Nº 19.617, de 1999. La conducta no sólo ya no es punible sino que es considerada legalmente permitida.

En un tercer grado, el legislador no sólo despenaliza la conducta (le quita la sanción penal), ni la legaliza (permite que se realice) sino que la legitima al consagrar su realización como un derecho individual. En este caso, lo que pasa a ser antijurídico o ilícito es privar o perturbar el ejercicio de la conducta, porque se estará lesionando un derecho tutelado por el ordenamiento jurídico. La forma de ejercer el derecho puede ser diversa, pero si exige la prestación de otros, podrá ser proveída por los privados o, en subsidio, por el Estado.

¿Cuál de esta tres alternativas es la elegida por el proyecto de ley que regula el aborto: despenalización, legalización o legitimación? Si se lee el mensaje que explica el proyecto uno diría que se opta por la legitimación: el aborto no se despenalizaría ni se legalizaría sino que se convertiría en un derecho de la mujer. Así se deduce de frases como “Los derechos de las mujeres están en el centro de esta propuesta”; “la interrupción del embarazo, que el proyecto propone despenalizar en los tres casos indicados, debe consagrarse como una legítima prestación de salud. Si no se asegurara el que las mujeres puedan recurrir a establecimientos de salud, esta regulación será irrelevante”; “lo que se persigue es asegurar que la mujer cuente con toda la información que le permita tomar una decisión libre” (énfasis añadido).

Sin embargo, si se examina al texto del proyecto vemos que prevalece la primera alternativa; es decir, la despenalización. Por de pronto el proyecto lleva por título “Proyecto de Ley que regula la despenalización de la interrupción voluntaria del embarazo en tres causales”. Luego el núcleo de la propuesta, el nuevo art. 119 del Código Sanitario señala que “mediando la voluntad de la mujer, un(a) médico(a) cirujano(a) se encuentra autorizado(a) para interrumpir el embarazo” cuando concurran las tres causales. Como se ve lo que la ley ahora hace no es otorgar un derecho ni a la mujer ni al médico, sino cuando más se les permite –están “autorizados” para– perpetrar un aborto. Esto resulta confirmado con el inciso que se añade a los arts. 344 y 345 del Código Penal: “No constituye delito de aborto la interrupción voluntaria del embarazo en los casos autorizados en el artículo 119 del Código Sanitario”. Parece claro, en consecuencia, que el proyecto de ley opera en el ámbito de la despenalización o, a lo más, en el de la legalización de la conducta tanto del médico que practica el aborto como de la mujer que consiente en su realización.

Pero si esta es la opción legislativa, no corresponde que ningún médico, cualquiera sea la institución en la que atienda, esté obligado a practicar un aborto aunque lo requiera la mujer y se encuentre en las causales definidas por el texto legal. El proyecto sólo autoriza, no considera punible, permite una conducta, pero no la impone. Para que los médicos, al menos los que laboran en servicios públicos, estuvieran obligados a realizar un aborto, habría que haber declarado expresamente que la mujer embarazada tenía derecho a requerir la interrupción del embarazo por muerte del feto, cosa que el proyecto no ha hecho.

Por eso resulta inconsistente con el propósito principal de la iniciativa la disposición del art. 119 ter del Código Sanitario que se propone en ella, en cuanto a que el médico “que sea requerido” para hacer un aborto podrá abstenerse de hacerlo si hubiere manifestado su objeción de conciencia. Si lo pretendido es la despenalización o legalización de la conducta, no hay obligación alguna para ningún médico de practicar un aborto, por lo que no necesita alegar objeción de conciencia para negarse a realizar la conducta. Tampoco es comprensible que el precepto imponga al “objetor” la obligación de informar al Director del establecimiento que la mujer debe ser derivada y, menos aún, que se lo obligue a practicar el aborto cuando la mujer requiera atención médica inmediata e impostergable si no existe otro médico que pueda realizar “la intervención”. Un médico en estas circunstancias de urgencia estará obligado a prestar atención sanitaria a la mujer para resguardar su vida, pudiendo tolerar la muerte del feto como un efecto colateral y no deseado del tratamiento, pero no a provocar un aborto que consiste en una conducta que tiene por fin directo provocar la muerte del ser en gestación.

La inconsistencia de que adolece el proyecto de ley conspira contra la transparencia y rigurosidad del debate social y legislativo que debiéramos desarrollar para evaluar lo que realmente implica permitir el aborto por indicaciones, para un Estado de Derecho que pretende basar su legitimidad democrática en el reconocimiento de la dignidad inviolable de todos los habitantes de la República.

El rechazo a la indemnización en el caso “Matías Catrileo”

1 febrero, 2015

La Corte de Apelaciones de Santiago, con fecha 20 de enero de 2015, dictó sentencia de segunda instancia acogiendo la demanda por la cual la madre y la hermana de Matías Catrileo (q.e.p.d.) reclamaron que el Fisco reparara el daño moral sufrido por la muerte del activista mapuche, como resultado de un disparo de un carabinero mientras la víctima participaba de una toma de un fundo en la zona de Vilcún (3 de enero de 2008).

La Corte confirmó la sentencia de primera instancia en cuanto a la responsabilidad del Fisco y al monto de las indemnizaciones otorgadas: $ 80.000.000, en favor de la madre y $ 50.000.000, en beneficio de la hermana (Ver texto de sentencia).

Sorprendiendo a todos, las demandantes, una vez conocida la sentencia, declararon que rechazaban la indemnización concedida. En un comunicado enviado a los medios de prensa la madre y la hermana de Catrileo explicaron que el único objetivo de su demanda era que se reconociera al Estado de Chile, encabezado por la Presidenta Michelle Bachelet, como responsable de la muerte de su hijo y hermano y no la indemnización: “para nosotras –dijeron– este dinero esta manchado con la sangre de Matías y no podemos recibirlo” (Ver texto del comunicado). El Intendente de la región de la Araucanía, Francisco Huenchumilla manifestó su admiración por el gesto a través de su cuenta de twitter: “el rechazo a la indemnización por parte de la familia de Matías Catrileo es una demostración de dignidad… el dinero no es todo en la vida” (Ver noticia)

Lo inédito de la situación nos convida a analizar jurídicamente la naturaleza y efectos de este rechazo a la indemnización decretada judicialmente. No hay dudas en que el derecho a pedir la reparación de un daño ocasionado por un delito o cuasidelito es renunciable, ya que, según el art. 12 del Código Civil, pueden renunciarse todos los derechos que miren sólo al interés individual del renunciante y que no esté prohibida su renuncia. Ambas condiciones se cumplen en el caso: se trata de un derecho que se concede en interés exclusivo de la víctima del hecho ilícito y no existe norma que vede la renuncia. Es más, el art. 56 del Código Procesal Penal señala que, si bien la renuncia de la persona ofendida no extingue la acción penal pública, sí extingue la acción civil derivada de toda clase de delitos.

Pero, ¿qué sucede si, como en este caso, se renuncia al derecho a percibir la indemnización una vez que ha sido determinada por sentencia judicial? Si es así la renuncia opera sobre un crédito cuyo monto ha sido liquidado.

En una primera aproximación, el rechazo a recibir la indemnización judicialmente establecida podría ser calificado como una oferta de remisión o condonación del crédito. Recuérdese que la remisión o condonación es un modo de extinguir una obligación (art. 1567 Nº 4 del Código Civil) por el cual el acreedor perdona en todo o en parte la deuda y que el Código Civil equipara la remisión a la donación (cfr. arts. 403, 1400 inc. 2º, 1397 y 1653).

Si el rechazo a la indemnización de las demandantes es considerado una remisión o condonación del crédito indemnizatorio en favor del Estado, entonces ella podría ser revocada mientras el Estado no haya aceptado. Toda donación supone la aceptación del donatario. Pero aún más, excediendo el límite legal –los desfasados 2 centavos del art. 1401 del Código Civil– debe procederse a la insinuación, es decir, a la autorización del juez. A falta de ella, la donación –en el caso la remisión–, es nula.

Esto no significa que las demandantes estén obligadas a proceder de esta manera. Bien podrían sencillamente no cobrar el crédito establecido en la sentencia y entonces la acción se extinguirá por prescripción pasados cinco años (art. 2515 del Código Civil).

Existe, sin embargo, otra forma de explicar la situación: el acto de rechazo de la indemnización no es una remisión equiparable a un contrato de donación, sino un acto unilateral de renuncia del derecho personal o crédito.

La renuncia extintiva procede, sin duda, con los derechos reales incluyendo el de dominio o propiedad. En Estados Unidos algunas familias colocan en la vereda muebles que ya no usan para que se los lleve cualquier persona que pase. En tales casos, y otros que podrían añadirse, no hay una donación, sino una renuncia abdicativa del dominio proseguida de una ocupación por parte de quien finalmente se lleva el bien para hacerlo suyo. Se dirá que, tratándose de derechos personales o créditos, hay un deudor que, al extinguirse la deuda por la renuncia del crédito, obtiene un provecho. Pero lo mismo sucede cuando un usufructuario o titular del derecho de usufructo renuncia a él: también el nudo propietario es beneficiado al extinguirse el usufructo y consolidarse con la propiedad. No vemos, pues, inconveniente en que un crédito pueda extinguirse, no por una remisión donativa, sino por una remisión unilateral, que no constituye donación.

Digamos que la calificación del rechazo a la indemnización por parte la madre y hermana de Matías Catrileo como renuncia unilateral del crédito parece más adecuada a la voluntad por ellas expresada. Sería absurdo que se pretendiera que quisieron hacer una donación al Estado de $ 130.000.000 y que su proceder tuvo por causa la mera liberalidad o beneficencia…

Si estamos en lo cierto, la renuncia, no estando sujeta a formalidades ni a la aceptación del deudor, estaría perfeccionada como acto jurídico y no sería ya revocable por la mera voluntad de las renunciantes. Veremos lo que sucede una vez que la sentencia que falló la apelación quede frime o ejecutoriada.

“Je suis Charlie” o “Je ne suis pas Charlie”

18 enero, 2015

El horrible atentado del 7 de enero de 2015 que costó la vida al director y dibujantes de la revista satírica francesa Charlie Hebdo dio lugar a una consigna que fue difundida por todo el mundo: “Je suis Charlie”, “Yo soy Charlie”. No se sabe bien cómo surgió la frase, pero lo más probable es que se originara como un modo de ponerse en el lugar de las víctimas, empatizar y solidarizar con ellas. Una especie de mensaje de que junto con los periodistas y caricaturistas asesinados, los demás también habíamos sufrido una especie de muerte, que cuando atentaron contra ellos, también habían atentado contra cada uno de nosotros.

Pero de pronto se fue advirtiendo que el “Je suis Charlie” podría ser entendido de una manera distinta; ya no como forma de solidarizar con cada una de las víctimas por el atentado sufrido y su derecho a la vida, sino como un apoyo explícito a la línea editorial que seguía la revista y a la defensa de una libertad de expresión sin límites. Se trataba de un “yo soy Charlie” porque “yo creo” que es correcto que se publiquen los dibujos y los chistes mordaces y ferozamente satíricos para ridiculizar no sólo el islamismo, sino otras religiones, incluidas la cristiana y la judía. En este sentido, la Ministra de Justicia francesa Christiane Taubira expresó en los funerales de uno de los dibujantes de Charlie Hebdó que en Francia “tenemos el derecho de burlarnos de todas las religiones”.

Pero no todos están de acuerdo con esta absolutización de la libertad de expresión y la trivialización de la libertad de religión.

En este sentido, el New York Times se negó a reproducir las viñetas o caricaturas de Charlie Hebdo, gesto al que estaban invitando medios europeos como una manera de apoyar la libre expresión. Su editor explicó que tomó esa decisión porque siempre han querido respetar la sensibilidad religiosa de todos sus lectores, incluidos los musulmanes: “Nosotros tenemos un estándar desde hace tiempo y que nos sirve bien: que hay una línea entre la sátira y el insulto gratuito. La mayoría de ellas [las caricaturas] son insulto gratuito” (Ver texto ).

Comenzaron, entonces, a aparecer columnas o textos con la consigna contraria: “Je ne suis pas Charlie”, “Yo no soy Charlie”.

El Papa Francisco declaró, por su parte, que si bien no se podía matar en nombre de Dios, la libertad de expresión tiene límites: “Uno no puede provocar, no puede insultar la fe de otros”. Gráficamente, y en tono humorístico, explicó que si uno de sus colaboradores “dice una mala palabra de mi mamá, puede esperar un puñetazo”.

Esta reacción se intensificó después de que la revista en su primer número después de la masacre volviera a caricaturizar a Mahoma, al que se le mostraba llorando y con un cartel de “Je suis Charlie”.

La verdad es que, siendo la libertad de expresión, uno de los derechos fundamentales más apreciados por el sistema democrático, nunca se ha entendido que ella sea absoluta y que no tenga restricciones y limitaciones en su ejercicio. La Convención Europea de Derechos Humanos, después de consagrar que “toda persona tiene derecho a la libre expresión” y que ésta comprende “la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas”, dispone, en su párrafo 2, que “El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial”.

La jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos ha aplicado estas restricciones fundadas en la forma vejatoria en la que se trata alguna creencia religiosa. Así ocurrió en el caso Wingrove v. The United Kingdom (1996), en el cual el director de un cortometraje titulado Visions of Ecstasy que pretendía representar a Santa Teresa de Ávila con imágenes obscenas y difamatorias, reclamó pidiendo que se le amparara sobre la base de la libertad de expresión. La Corte estimó que el Reino Unido no infringió el art. 10 de la Convención Europea al prohibir dicha película en aplicación de la ley contra blasfemias. Se trataba, se sostuvo, de una restricción prevista legalmente, que tenía un objetivo legítimo: la protección de derechos ajenos, entre los que consideró la libertad de religión (contemplada en el art. 9 de la misma Convención), y que puede considerarse una medida necesaria en una sociedad democrática (Ver sentencia).

Lo mismo resolvió, esta vez en protección de las creencias islámicas, en el caso Ï.A. v. Turkey (2005). Aquí los tribunales turcos habían sancionado al editor de un libro por humillar y ofender la religión musulmana. La Corte estimó que dicha sanción era legítima: “Como el párrafo 2 del artículo 10 reconoce, el ejercicio de esa libertad [de expresión] conlleva deberes y responsabilidades. Entre ellas, en el contexto de las creencias religiosas, puede incluirse legítimamente un deber de evitar expresiones que sean gratuitamente ofensivas y soeces a los demás […] Siendo así, en principio, puede ser considerado necesario sancionar los ataques impropios a objetos de veneración religiosa” (Ver sentencia).

Por todo lo anterior, uno podría decir que es correcto usar tanto la fórmula “Je suis Charlie” como la de “Je ne suis pas Charlie”, aunque con distintos alcances. Con la primera podemos querer solidarizar con las víctimas en su inalienable derecho a la vida y denunciar la injusticia de su asesinato. Con la segunda, podemos significar que no compartimos la mofa y ridiculización de las creencias religiosas que constituían parte de la línea editorial de la revista francesa y que esperamos que no se persevere en ella.

El “caso Penta” y la asunción de deudas

11 enero, 2015

La contribución al financiamiento de campañas electorales por parte de empresas pertenecientes al grupo Penta, que se ha dado en llamar “el caso Penta”, ofrece múltiples aristas para el análisis jurídico. La más sonada es la penal, en la que la Fiscalía ha anunciado la decisión de formalizar a los dos dueños principales y a otras personas por delitos tributarios, cohecho y lavado de activos. Pueden existir también infracciones administrativas o irregularidades en relación con la regulación legal del financiamiento de campañas políticas, así como aspectos constitucionales relativos a la inhabilidad de los parlamentarios que hayan recibido estos aportes extralegales. Son menos relevantes para la opinión pública las cuestiones de Derecho civil implicadas en el caso, pero a ellas, o a algunas de ellas, queremos dedicar esta reflexión. Lo hacemos con los antecedentes que han aparecido en la prensa, principalmente después de que se hiciera pública la carpeta de investigación de la Fiscalía.

De esos antecedentes se deduce que a través de algunas empresas del grupo Penta se entregaron recursos a diversos políticos que estaban enfrentando o habían enfrentado campañas electorales. Por esos aportes se dieron boletas o facturas básicamente de prestación de servicios profesionales. Las boletas y facturas son documentos contables y tributarios que no tienen como objeto probar la celebración de un contrato, pero sí pueden constituir principios de prueba por escrito de dichos contratos, conforme a lo dispuesto en el art. 1711 del Código Civil. Según la Fiscalía y las declaraciones de los inculpados, las boletas o facturas eran “ideológicamente falsas”, lo que significa que no dan cuenta de servicios que hayan sido prestados realmente o, por lo menos, no en favor de las empresas que los pagaron. Civilmente, estamos ante un típico caso de simulación contractual.

La simulación puede ser absoluta o relativa. Es absoluta cuando se finge un contrato siendo que las partes no han celebrado ninguno; es relativa, cuando se finge un contrato mientras en la realidad las partes han celebrado otro diferente. En este segundo caso, se distingue el contrato simulado (el aparente) y el contrato disimulado (el real).

En la mayor parte de los aportes contra boletas o facturas denunciados en el caso Penta parece haber una simulación relativa: el contrato simulado es un arrendamiento de servicios y el contrato disimulado una donación. Más complejo es el esquema que puede resultar de los casos en los que se ha alegado que el servicio fue prestado realmente en favor del candidato pero que fue pagado por alguna empresa Penta. La boleta o factura en este caso no sería ideológicamente falsa, sino que en vez de presentarse al candidato que era el deudor de la obligación de pagar por ese servicio, se presentó, por instrucciones de dicho deudor, a la empresa del grupo Penta que lo pagó. ¿Cuál sería el acto jurídico real o disimulado en estos casos? Podríamos pensar que lo que hubo fue un pago de una deuda por un tercero con consentimiento expreso o tácito del deudor. Como sabemos, cualquier persona puede pagar una deuda (art. 1572 del Código Civil), con mayor razón si recibe un mandato o cuenta con el consentimiento del deudor original. En este último evento, el pago realizado por el tercero (en este caso, la empresa Penta) no sólo tiene derecho a pedir el reembolso, sino que se subroga en los derechos del acreedor para cobrar lo pagado al deudor original (el candidato) (art. 1610 Nº 5 del Código Civil). Por cierto, la operación real contemplaba una renuncia anticipada al derecho de reembolso o a la acción subrogatoria. Esto constituye una remisión de un crédito, y podemos regresar entonces a la donación, ya que se entiende que dona el que remite una deuda (art. 1397 del Código Civil).

Pero ¿qué sucede si, en vez de autorización para pagar la deuda original, lo que se pactó fue que la empresa Penta asumiera la deuda del candidato, el cual quedaba entonces liberado de esa obligación? Nos encontramos aquí con el problema de si nuestra ley civil reconoce o no la llamada “asunción” o “cesión” de deudas. Para la mayoría de la doctrina, la asunción de deudas no estaría admitida. Lo que se permitiría sería una novación por cambio de deudor, caso en el cual la antigua obligación se extingue y se crea una nueva obligación. Si el acreedor no expresa su voluntad de dar por libre al primitivo deudor (supuesto de delegación imperfecta), entonces el tercero se entiende obligado solidaria o subsidiariamente con el deudor original, según se desprenda del tenor y espíritu del acto (art. 1635 del Código Civil). Es decir, se consiente en una especie de asunción acumulativa de deuda: el nuevo deudor puede unirse al antiguo pero sin que se extinga la obligación primitiva y sin que éste último resulte liberado (así opina René Abeliuk).

Según otra posición (defendida últimamente por Gonzalo Figueroa), no hay razones para excluir la posibilidad de que se pacte una asunción de deuda, lo que parece aceptarse por el art. 1700 inc. 2º del Código Civil, que menciona a las “personas a quienes se transfieran… obligaciones…”. Se piensa que el art. 1635 de dicho Código al exigir para que haya novación por cambio de deudor, que se exprese la voluntad del acreedor de liberar al primitivo deudor no implica que siempre que se exprese dicha voluntad tenga lugar una novación. Para ello es necesario, además, como lo exige el art. 1634 del Código Civil, que los intervinientes manifiesten la voluntad de novar, es decir, de que se extinga la obligación primitiva y se cree una nueva obligación con el nuevo deudor. Pero bien puede ser, que el acreedor exprese su voluntad de dar por libre al primitivo deudor y acepte al nuevo, pero sin querer que se produzca una novación, es decir, en el entendido de que el nuevo deudor sucede o se subroga al antiguo en la misma obligación original, con sus accesorios y garantías.

La discusión dogmática es muy interesante, pero en el caso, no habiendo ninguna constancia de cuál fue el pacto que medió entre quien prestó el servicio, el candidato que debía pagarlo y la empresa Penta que lo pagó, no resulta fácil determinar cuál fue la voluntad real de las partes: si hacer una novación, agregar un nuevo deudor que se obliga solidaria o subsidiariamente o posibilitar la asunción de la deuda original por el nuevo obligado.

En cualquiera de estas alternativas, parece claro que al pagar la empresa Penta en vez del candidato sin reservarse el derecho al reembolso, nuevamente hay una especie de donación (esta vez indirecta) en favor del político beneficiado.


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