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Declaración jurada

3 abril, 2016

Contrastando con las polémicas que ha generado el proyecto de ley antidelincuencia (Boletín Nº 9.885-07-1), en materia de control de identidad preventivo y de sanción a quienes violen el secreto de la investigación penal (filtraciones), comentarios positivos ha recibido la norma también incluida en dicho proyecto por la que se modifica la Ley Nº 18.290, del Tránsito, (texto refundido por D.F.L. Nº 1, de 2009), para establecer que en caso de accidentes ya no será necesario dejar constancia en Carabineros para hacer efectivo el seguro que pueda favorecer al dueño del respectivo vehículo, y que esa constancia se sustituiría por una declaración jurada simple. Esto quedaría establecido como un segundo inciso del art. 168 de la Ley del Tránsito, cuyo texto sería el siguiente: “Para hacer efectivos los seguros de daños a terceros o propios, el interesado deberá informar el siniestro mediante declaración jurada simple presentada ante la respectiva compañía aseguradora, la que no requerirá de otro trámite”.

La propuesta da pie para indagar sobre la relevancia de esta gestión que parece tan incorporada a la vida cotidiana que suele pasarnos desapercibida como instrumento jurídico: la declaración jurada. Son innumerables las leyes y reglamentos que para la comprobación de diversos hechos: el estado civil, el patrimonio, intereses y participaciones en sociedades, el domicilio o residencia, etc., se exige al interesado presentar una declaración jurada sobre ellos. La institución está lejos de ser algo del folklore jurídico chileno, ya que este tipo de declaraciones existe en muchos otros ordenamientos jurídicos. Es más, no sólo opera en el sistema latino-continental, sino también en los países del Common Law, en los que la declaración bajo juramento recibe el nombre de “affidavit”, expresión que proviene de una contracción del latín medieval y que significa literalmente “Él ha declarado bajo juramento” (del latín ad-fidare, de fidus: confianza, fe).

En Chile, la declaración jurada puede ser simple u otorgada ante ministro de fe, normalmente un notario. En ambos casos, se trata de un instrumento privado ya que el hecho de que la declaración se haya suscrito ante notario no la convierte en instrumento público, pues aquí el notario no autoriza el acto sino que simplemente da fe del hecho de la firma y de la identidad del declarante.

¿Cuál es la razón por la cual se atribuyen a la declaración jurada dosis más fuertes de veracidad que una declaración simple o incluso ante notario pero en la que no se incluye el juramento? Por cierto, algo de ese mayor valor proviene de la tradición religiosa por la cual no decir la verdad bajo juramento es más que una simple mentira; es mentir utilizando a la divinidad para avalar un engaño. La malicia o pecaminosidad se incrementa fuertemente, tanto que, en la confesión cristiana, adquiere el carácter de un pecado grave que, por su sola comisión, podría conducir a la condenación eterna. Sólo así se entiende que Sir Tomás Moro prefiriera afrontar la muerte corporal antes que jurar que el contenido de la Ley de Sucesión de Enrique VIII era bueno y legítimo. Lo único que se le exigía era un juramento, que hasta los obispos católicos no tuvieron problemas en prestar, salvo el obispo de Rochester, John Fisher, el que por ello sufrió la misma pena que Moro. Es más, varios de sus familiares cercanos hicieron el juramento, y pensaban que el ex Canciller del reino mostraba una obstinación insensata. Su hija Margaret trató de persuadirlo haciéndole ver que casi todos sus amigos habían jurado, de modo que no se entendía que él sostuviera que su conciencia se oponía a prestar el juramento requerido por el rey. Moro le responde que no puede ligar su conciencia a la de los demás: “No hay ningún hombre en la vida, del que mientras él viva, pueda estar yo seguro. Algunos pueden hacer algo por favor y otros por miedo, y así llevarían mi alma por un camino errado. Y alguno acaso pudiera construirse una conciencia pensando que, como lo hizo por miedo, Dios lo perdonará. Y otros pueden tal vez pensar que se arrepentirán y se confesarán, y que así Dios se lo remitirá. Otros quizá son de la opinión que, si dicen una cosa y piensan mientras la contraria, Dios mira más a su corazón que a su lengua, y por consiguiente piensan que el juramento es sobre lo que piensan y no sobre lo que dicen… Pero Margaret, no puedo usar esos caminos en un asunto tan grave…” (Moro, Tomás, Un hombre solo. Cartas desde la torre, trad. A. Silva, Rialp, 3ª edic., Madrid, 1990, p. 53).

En nuestro tiempo, no parece que el riesgo de condenación en la otra vida sea algo que pueda llevar a las personas a no mentir cuando juran. La fuerza probatoria de la declaración jurada, al menos en nuestro ordenamiento jurídico, se basa en una amenaza más mundana: la de incurrir en una pena por el delito de perjurio. Este delito está recogido por el art. 210 del Código Penal con el siguiente texto: “El que ante la autoridad o sus agentes perjurare…, sufrirá penas de presidio menor en sus grados mínimo a medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales”.

Sobre este delito escribe Alfredo Etcheberry que actualmente “la función del juramento es la de una formalidad especialmente solemne para hacer objetivamente apreciable el momento a partir del cual la persona que presta declaraciones se encuentra en la obligación jurídica de decir la verdad, la que de ordinario no existe” (Etcheberry, Alfredo, Derecho Penal, Editorial Jurídica de Chile, 3ª edic., Santiago, 2005, t. IV, p. 194).

De esta manera, pensamos que cuando la declaración jurada debe ser presentada ante una autoridad pública por su propia disposición o porque así lo ha establecido una ley, decreto o reglamento, el que firma la declaración se obliga a decir la verdad bajo la pena de incurrir en el delito de perjurio y de ser castigado con las penas contempladas en el art. 210 del Código Penal. Como el tipo penal no distingue, no habrá diferencia entre si se trata de una declaración jurada simple o una firmada ante notario. En este último caso, sí, será más fácil acreditar la autoría de la declaración.

No habría delito de perjurio, en cambio, cuando la declaración jurada es exigida por un particular; por ejemplo, si un arrendador le exige al arrendatario una declaración jurada de que nunca ha tenido juicios por arriendos anteriores. Tampoco lo habría si la declaración jurada es presentada ante una autoridad pública pero de modo espontáneo, sin que ni la ley ni otra disposición jurídica lo haya impuesto.

Si estamos en lo correcto, puede que la declaración jurada sobre los siniestros en accidentes del tránsito no tenga la fuerza que le entrega el castigo penal del perjurio, considerando que, si bien la ley la estaría exigiendo, no se estaría presentando ante una autoridad o sus agentes, sino ante una empresa privada como lo son las compañías de seguros. Quizás habría que extender el delito de perjurio a todos los casos en los que la ley exige su presentación sin distinguir entre si el receptor es una autoridad pública o una persona o institución privada.

En cualquier caso, no deja de sorprender que en un mundo cada vez más secularizado y en el que el Estado asume una laicidad no confesional, el invocar a Dios y ponerlo por testigo y garante de que se dice la verdad tenga un alcance que va más allá de la particular creencia religiosa que tengan los ciudadanos. Como en tantas otras materias (procesiones, santuarios, animitas, bailes), la pretensión de que una comunidad sea absolutamente neutral e incluso hostil a toda manifestación pública de lo religioso, se revela como utópica y deshumanizante.

¿De quién es la plaza de Paine?

27 marzo, 2016

La Municipalidad de Paine hizo noticia esta semana después de que su Alcalde y el Ministro de Bienes Nacionales denunciaran que la actual plaza de armas de esa localidad no es de propiedad municipal sino que pertenece a la Fundación Cema Chile, cuya Presidenta sigue siendo la mujer del fallecido general Augusto Pinochet, doña Lucía Hiriart.

Hay que recordar que dicha institución tiene sus orígenes en una iniciativa de la cónyuge del General Carlos Ibáñez del Campo, doña Graciela Letelier, quien en su calidad de primera dama consiguió que se reunieran una serie de agrupaciones de ayuda social, especialmente centros de madres, bajo una nueva entidad denominada “Fundación de Beneficencia Graciela Letelier de Ibáñez. Ropero del Pueblo”. La fundación obtuvo personalidad jurídica el 22 de julio de 1954. En 1958 se restructuró como una fundación de derecho privado presidida por quien ocupara el rol de primera dama de la Nación. Durante el gobierno del Presidente Frei Montalva y bajo la dirección de su señora, doña María Ruiz Tagle, la institución tuvo un fuerte auge y reclutó socias de centros de madres de todo el país. En 1971 se reformaron nuevamente sus estatutos y ahora bajo la presidencia de doña Hortensia Bussi de Allende se la denominó “Ropero del pueblo. Coordinadora de Centros de Madre”, con el acrónimo de COCEMA. En 1974 se introduce una nueva reforma y se establece que su nombre será CEMA Chile, siendo su consejo integrado por las cónyuges de los miembros de la Junta Militar que había asumido el gobierno después de la ruptura constitucional de 1973. En 1981, una nueva modificación de estatutos estableció que la Presidente de la institución sería la cónyuge del Comandante en Jefe del Ejército. Finalmente, por D. Sup. Nº 508, de 1997, se aprobó la última reforma de estatutos por la cual, según las notas de prensa, se consignó que el cargo de Presidenta Nacional recaerá en la voluntaria que haya ocupado ese cargo anteriormente o el de vicepresidenta por más de diez años. Su cargo dura cuatro años y es renovable.

El inmueble que hoy es la plaza de armas de Paine es parte de un terreno de 9.227 m2 que fue cedido por el Fisco a CEMA Chile por un decreto supremo, emitido conforme al D.L. 1939, el 21 de abril de 1986. Más adelante, el terreno fue subdividido en dos lotes: uno de casi 4.000 m2 y otro de aproximadamente 6.400 m2. La subdivisión se habría realizado para que en el lote menor se construyera una sede de la Fundación, y el otro lote, de mayor superficie, fuera destinado a conformar la plaza principal de la localidad, no obstante lo cual nunca se realizó la transferencia. A pesar de ello la Municipalidad ocupó el terreno y lo convirtió en la actual plaza de armas. El año 2012 el Municipio invirtió 30 millones de pesos en una remodelación. En ese mismo año, gracias a un aviso de remate por no pago de contribuciones, se advirtió que el terreno no estaba inscrito a nombre del Municipio en el Conservador de Bienes Raíces de Buin y que seguía perteneciendo a CEMA Chile. Comenzaron entonces gestiones de las autoridades municipales para comprar la propiedad a la fundación, las que no han fructificado porque no ha habido acuerdo en el precio. Entre tanto, el año 2004, la Fundación vendió el otro lote a la Iglesia Evangélica Pentecostal.

Desde el punto de vista civil, el caso ofrece aspectos interesantes en cuanto a la accesión y a la prescripción adquisitiva.

Al efectuar la Municipalidad construcciones con recursos propios en suelo ajeno, estaremos ante un caso de accesión de inmueble a inmueble de la que trata el art. 669 del Código Civil. En principio, como lo accesorio sigue la suerte de lo principal, las obras pasan al dominio del dueño del terreno, en este caso de Cema. Pero hay que distinguir si las construcciones se hicieron sin conocimiento o a ciencia y paciencia del propietario. En el primer caso –si el dueño no supo–, puede elegir entre indemnizar a quien edificó mediante las reglas de las prestaciones mutuas de la acción reivindicatoria u obligarle a que le pague el justo precio del terreno más los intereses legales por el tiempo en que lo tuvo en su poder. En cambio, si las obras se hicieron con conocimiento y tolerancia del dueño (a ciencia y paciencia), para recuperar el inmueble el propietario debe pagar el valor de lo edificado.

Esta última regla es la que debiera ser aplicable en el caso ya que la implementación y remodelación de una plaza es algo que difícilmente no habrá sido conocido por los administradores de Cema Chile. La Municipalidad, por lo tanto, tendría derecho a retener la plaza, mientras Cema no pague el valor de las construcciones, que a falta de acuerdo deberá ser fijado por el juez.

La otra alternativa que podría explorarse es que la Municipalidad alegue haber adquirido el inmueble por prescripción. Es efectivo que el art. 2505 del Código Civil dispone que “Contra un título inscrito no tendrá lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales constituidos en éstos, sino en virtud de otro título inscrito; ni empezará a correr sino desde la inscripción del segundo”. Sin embargo, hay opiniones doctrinales que sostienen que ello se aplica sólo a la prescripción ordinaria, de modo que el poseedor material podría adquirir por prescripción extraordinaria de diez años, para la cual no se necesita título alguno (art. 2510). La jurisprudencia también ha forjado la idea de que las llamadas “inscripciones de papel” no pueden prevalecer contra la posesión material. Esto podría dar alguna posibilidad a la alegación de la Municipalidad de haber adquirido el inmueble por prescripción extraordinaria. Para ello habría que precisar la fecha desde la cual el municipio entró en posesión del terreno para determinar si han transcurrido los diez años exigidos por el art. 2510 del Código Civil. Pareciera que ello sucedió desde que se aprobó la subdivisión del inmueble, pero las notas de prensa no precisan la fecha en que esto se verificó.

Suponiendo que hubieran pasado diez años desde esa fecha hasta el año 2012, la alternativa podría tener el inconveniente de que Cema Chile podría alegar que la prescripción fue renunciada tácitamente por la Municipalidad. Según el art. 2494 del Código Civil la prescripción puede ser renunciada tanto expresa como tácitamente, aunque sólo después de cumplida. Agrega que “Renúnciase tácitamente, cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que reconoce el derecho del dueño…”. El Código da como ejemplo el hecho de que el poseedor arriende la cosa al dueño. Pero obviamente las posibilidades no se agotan en ese caso y puede haber otros hechos por los cuales el prescribiente reconozca el dominio ajeno. Nos parece que ello podría también suceder si, como en el caso que comentamos, el prescribiente ofrece comprar la propiedad al dueño. En el comunicado de la Municipalidad de Paine se señala textualmente que cuando se descubrió que la plaza estaba a nombre de CEMA, “el Municipio se reunió el 26 de junio del 2012, con el director administrativo de CEMA Chile, Julio Véjar, donde se presentaron los documentos pertinentes demostrando que fue cedido el terreno al municipio. En ese momento se negaron a entregar la plaza, pero se acordó una pronta negociación. Meses después el municipio se vio obligado a realizar una primera oferta debido a que el terreno estaba debidamente inscrito en el Conservador de Bienes Raíces de Buin en nombre de Cema Chile. La oferta fue rechazada y la fundación solicitó pagar el valor comercial del terreno, cercano a los $600 millones de pesos. Costo muy lejano a lo que podría cancelar una institución pública. Por ende, en julio del 2015 se les informó a la Fundación que podrían cancelar el avalúo fiscal, valor que no excede los $139 millones de pesos. Pero ante esta propuesta, CEMA Chile respondió que podrían concretar la venta a un valor de $210 millones (aproximadamente) (http://www.paine.cl/comunicado-la-plaza-de-armas-es-de-todos-los-paininos/)”. Todas estas tratativas no pueden sino significar que el Municipio habría renunciado al beneficio de la prescripción adquisitiva, de modo que ya no podría alegarlo judicialmente. No podría señalarse, en contra, que dicha renuncia no se aplica a los organismos públicos ya que el mismo Código Civil se encarga de advertirnos que “Las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos particulares que tienen la libre administración de lo suyo” (art. 2497, énfasis añadido).

Pareciera, en consecuencia, que la mejor solución, desde el punto de vista civil, sería continuar las negociaciones para acordar una compraventa, a lo mejor, utilizando la modalidad que permite el art. 1809 del Código Civil, de encomendar a un tercero, (que podría ser una institución o persona jurídica), la función de determinar cuál el precio más adecuado, atendidas las circunstancias singulares de este curioso caso.

Globos vigilantes

13 marzo, 2016

La Corte de Apelaciones de Santiago, a petición de un grupo de vecinos, acogió un recurso de protección deducido en contra de las Municipalidades de Las Condes y Lo Barnechea por la instalación de unos globos aerostáticos provistos de cámaras de vigilancia que permiten visualizar y monitorear una amplia área de cada comuna, sin excluir el interior de inmuebles residenciales (sentencia de 4 de marzo de 2016, rol Nº 82289-2015: Ver texto).

Estos vecinos alegaron que el novedoso sistema vulneraba sus derechos a la vida privada, a la inviolabilidad del hogar y a la propiedad. Los municipios recurridos indicaron que tenían competencia legal para implementar los globos sobre la base de la seguridad ciudadana y como medio para combatir la delincuencia, lo que estaría comprendido en las funciones de apoyo y fomento “de medidas de prevención en materias de seguridad ciudadana y colaborar en su implementación” contempladas en la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, ley Nº 18.695 (art. 4 letra j).

Era usual que el derecho a la vida privada sufriera tensiones para ser armonizado con la libertad de prensa y de información, pero en el último tiempo se ve confrontado al derecho a la seguridad pública, que impone a las autoridades el deber de prevenir y perseguir los delitos y el terrorismo. Es sintomático que en estos mismos momentos se esté desarrollando en Estados Unidos una gran controversia judicial que enfrenta al FBI con la empresa Apple, dado que esta se ha negado a diseñar un software que permita acceder a la información contenida en el iphone de uno de los autores del tiroteo de San Bernardino que dejó 14 muertos y más de 20 heridos. El FBI alega la necesidad de obtener antecedentes para combatir el terrorismo, mientras la empresa invoca el imperativo de proteger la intimidad de los millones de usuarios de dicho teléfono inteligente.

En el caso de los globos de televigilancia, sería útil distinguir dos cuestiones que, aunque relacionadas, tienen alcance diferente: la primera es la eventual vulneración de la intimidad realizada por conductas intrusivas (cámaras); la segunda se refiere, en cambio, al tratamiento de datos personales sin consentimiento de los titulares, esto es, al almacenamiento, clasificación, consulta y transmisión de las imágenes captadas. La sentencia trata conjuntamente ambos aspectos bajo la idea de intromisión indebida en la vida privada y, por ello cuando los Municipios invocan el art. 20 de la ley Nº 19.628 que faculta a los órganos públicos para tratar datos personales que son públicos, el tribunal advierte que dicha norma exige que el tratamiento se haga conforme a las reglas de esa ley, la que en su art. 1º señala que deben respetarse los derechos fundamentales de los titulares de los datos, entre los cuales está el derecho a la vida privada.

Sin embargo, la sentencia no afirma que en todo caso estos mecanismos de vigilancia vulneran el derecho a la vida privada y la inviolabilidad del hogar. La Corte parece hacer diferencia entre recintos privados y espacios públicos. En estos últimos declara que las personas no tienen una razonable expectativa de privacidad, de modo que no se ven afectadas por las cámaras aéreas. No sucede lo mismo con los recintos privados, y especialmente con las viviendas donde se desarrolla la vida doméstica, en los que se espera legítimamente que terceros no autorizados no tengan acceso. Lamentablemente, esta distinción no se fundamenta bien en el fallo y sólo puede deducirse de la forma en que se acogen o se rechazan los recursos. Así, se rechaza el recurso del vecino que “queda afecto a la vigilancia de los implementos dispuestos por la recurrida solamente cuando circula por espacios públicos en los que no puede tener una razonable expectativa de privacidad, puesto que dichos espacios están abiertos a toda clase de personas”; se acoge por “perturbación” al derecho a la vida privada el recurso de aquellos cuyos domicilios quedan dentro del radio abarcado por las cámaras de seguridad y, finalmente, se acoge pero por “amenaza” al derecho a la vida privada, el recurso de los vecinos cuyo domicilio no está dentro del radio de alcance de las cámaras, puesto que nada impide que el globo móvil se instale en una ubicación que alcance a su domicilio, aunque actualmente no lo haga.

A pesar de lo matizada de la fundamentación, la Corte no ve otra alternativa que ordenar la cesación de las actividades de captación, almacenamiento y procesamiento de imágenes realizadas mediante los globos instalados en las dos comunas. La sentencia ha sido apelada ante la Corte Suprema.

Sin duda estamos ante un tema delicado y que exige, como muchos otros en la materia, un equilibrio entre el interés privado que exige que las personas gocen de una esfera de reserva o exclusión de la mirada ajena y el interés público de mantener el orden y la seguridad pública, combatiendo la delincuencia. Más aún, puede concebirse la colisión entre dos derechos fundamentales, ya que la Constitución no sólo reconoce el derecho a la vida privada sino también el derecho “a la libertad personal y a la seguridad individual” (art. 19 Nº 7 Const.). Está claro que todas estas captaciones interfieren en el goce del derecho a la vida privada, y esto tanto que ellas se obtengan de recintos privados o de lugares públicos. El problema es en qué medida estas intromisiones resultan justificadas por la prevalencia del derecho a la seguridad pública. La justificación es la que debe implicar un juicio de ponderación, que deberá contemplar la necesidad de la limitación, la inexistencia de otras alternativas menos gravosas, y el resultado esperado. A primera vista, nos parece que hace bien la Corte en distinguir entre los espacios públicos y los domicilios particulares. En ambos hay intromisión, pero la del espacio público parece tener una suficiente justificación, no porque no haya expectativas de privacidad, sino porque estas son menores. En cambio, la expectativa de privacidad en el hogar es mucho más intensa, de modo que la vigilancia a través de cámaras externas aparece como excesiva y no del todo necesaria para el fin que se invoca, esto es, la mantención de la seguridad pública.

Siendo así las cosas, quizás una solución más adecuada del conflicto sería ordenar que las cámaras de vigilancia de los globos no estén dirigidas al interior de los hogares y estén enfocadas hacia los espacios públicos.

La otra faceta del problema, y que la Corte apenas trata, es la de la regulación del procesamiento y uso de las imágenes captadas. Las Municipalidades recurridas invocaron las normas de licitación y algún manual de uso en que se incluyen deberes de confidencialidad para las personas que operan los dispositivos y la responsabilidad de la empresa privada encargada de la gestión del sistema. Pero no pareciera que esto sea suficiente. Sería necesario que se dictara alguna regulación más formal y más detallada (a nivel de ordenanza municipal o decreto supremo, al menos) y que contemple una supervisión directa de la autoridad pública y controles precisos sobre el uso de las imágenes, como por ejemplo su destrucción pasado un tiempo razonable de uso. Por otro lado, sería conveniente que se precisara el modo en que estos mecanismos tienen una relevancia en cuanto a la prevención y persecución de los delitos.

Veremos qué dice la Corte Suprema al conocer del recurso de apelación. Cualquiera sea su determinación, sin embargo, está claro que el desafío por armonizar la vida privada con los mecanismos de alta tecnología de control de la delincuencia y el terrorismo no disminuirá y más bien se incrementará. Como muestra un botón: ya se anuncian programas de seguridad pública que implican el uso de cámaras de vigilancia por parte de drones (aeronaves no tripuladas) que sobrevolarían las ciudades de manera permanente. Frente a ello, el caso de los globos vigilantes no pasará de ser un anécdota menor que adelanta una controversia de alta complejidad que está por llegar.

De pirámides y daños: el caso de AC Inversions

6 marzo, 2016

Las pirámides financieras son conocidas desde hace tiempo. Su forma más típica es la pirámide de Ponzi, en recuerdo de Carlos Ponzi, un inmigrante italiano que desfalcó a miles de sus compatriotas que vivían en Estados Unidos y que fue condenado por estafa en 1920. El esquema es bastante simple: se pide dinero prometiendo altas rentabilidades que supuestamente se deberían a la eficiente gestión financiera de la empresa; en realidad las ganancias se van pagando a los primeros inversionistas con los dineros que depositan otros. En la medida en que los inversionistas van formando una pirámide en que en la cúspide están los primeros, unos pocos, y enseguida van ingresando más y más que están en la base, la pirámide funciona. Pero llega un minuto en que el esquema se rompe al ingresar menos inversionistas al sistema o al pretender muchos retirar sus depósitos a la vez. La pirámide se derrumba y todos los que no habían alcanzado a retirar sus fondos, pierden los capitales invertidos.

Al parecer, este sería el mecanismo para captar recursos que empleó la empresa AC Inversions, al celebrar supuestos contratos de “mutuos” con personas naturales y algunas jurídicas, por los cuales se les prometía rentabilidades que iban del 5% al 10% mensual, es decir, tasas elevadísimas en comparación con el promedio de lo ofrecido en el mercado de bancos e instituciones financieras sujetas a regulación. La burbuja comenzó a desinflarse a fines de diciembre de 2015 y terminó por explotar el día martes 1º de marzi cuando el fundador y sus socios despidieron a los funcionarios que trabajan para la empresa y cerraron sus oficinas. El escándalo ha sido mayúsculo porque son alrededor de 5.000 personas, en su mayoría particulares, los que habían sido cautivados con la esperanza de un retorno sustancioso y ahora ven frustradas esas expectativas y arriesgan a perder incluso lo invertido.

Nuevamente, como en comentarios anteriores, nuestra mirada apunta no a las cuestiones penales del caso, que ya están siendo abordados por el Ministerio Público y querellantes particulares, sino más bien a los aspectos de carácter civil.

Una primera cuestión que surge es el tipo de responsabilidad que podría invocarse para que los perjudicados recuperen sus fondos y obtengan reparación por los daños sufridos. Podría decirse que estamos frente a un incumplimiento de contrato, y que procedería demandar la responsabilidad contractual. Sin embargo, parece claro, al menos si nos atenemos a las informaciones de prensa, que estos contratos eran fraudulentos, es decir, adolecían de causa ilícita y por ello deben ser considerados nulos de nulidad absoluta. Siendo nulos los contratos, no procedería aplicar las reglas de la responsabilidad contractual sino las de la responsabilidad aquiliana o extracontractual (arts. 2314 y siguientes del Código Civil).

Pero aquí habría que hacer una distinción entre los que participaron de la pirámide sabiendo de lo que se trataba y tratando de usufructuar del fraude montado y los que fueron engañados y actuaron sin conocer el propósito delictivo del mecanismo. Estos últimos, a su vez debieran clasificarse entre aquellos que tenían el deber de haberse informado o conocer que este tipo de negocios son ilícitos y los que, por sus circunstancias educacionales o de otra índole, actuaron de plena buena fe. Los dos primeros grupos: los que sabían del fraude o los que pudieron haberlo sabido con una diligencia media, estarán inhabilitados para pedir la nulidad absoluta de los contratos, en virtud de lo que dispone el art. 1683 del Código Civil: la nulidad absoluta “puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba”. Los del tercer grupo: los incautos a los que no podía exigírseles que hubieran actuado con mayor diligencia para evitar el engaño, podrán pedir la declaración de nulidad. Respecto de los inhabilitados, pensamos que el fiscal del proceso penal podría ejercer la acción de nulidad como una de las acciones civiles tendientes a la reparación, y propiciando una interpretación actualizada de la mención que el art. 1683 hace del “ministerio público”.

Una vez declarada la nulidad, los que hayan conocido del fraude no podrán pedir la restitución de los fondos entregados, porque se les aplicará la sanción prevista en el art. 1468 del Código Civil: “No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas”. Nótese que aquí la sanción sólo se aplica a los que efectivamente supieron que la operación contractual adolecía de ilicitud. Pensamos que esta norma se extiende también a la indemnización de los perjuicios causados por la nulidad del contrato, ya que sería incoherente negarles la restitución para acceder a la indemnización de sus perjuicios.

Una tercera cuestión podría plantearse y es si los perjudicados por el engaño pueden ejercer acciones civiles de responsabilidad extracontractual contra aquellos particulares que pusieron fondos en AC Inversions pero alcanzaron a sacar su dinero, más los altos intereses, básicamente porque fueron los que comenzaron la pirámide. Nos parece, a primera vista y sin haber estudiado en profundidad los antecedentes del caso, que la respuesta debe ser afirmativa, ya que podría aplicarse la disposición del inciso 2º del art. 2316 del Código Civil, conforme con la cual “El que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser cómplice en él, sólo es obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho”. Aunque hayan sido personas que actuaron con toda buena fe, es claro que han recibido una ganancia que no habrían obtenido de no ser por la actuación dolosa de los representantes de AC Inversions y, por tanto, deben responder ante las víctimas civiles, si bien limitadamente: hasta concurrencia del monto de su ganancia. ¿Pero cuál es ésta? Es algo que se ha discutido en la doctrina y la jurisprudencia reciente: si provecho es todo lo que se ha recibido por parte el que cometió el dolo, o sólo lo que se recibió por sobre aquello a lo que se tenía derecho con prescindencia del dolo. En este caso, la cuestión estaría en si los que se retiraron a tiempo de la empresa deben indemnizar a los perjudicados hasta concurrencia del capital invertido más los intereses obtenidos o sólo hasta el monto de estos últimos. Pareciera que, al menos en este caso, que lo más razonable es que estas personas mantengan el monto del capital reajustado y sólo deban restituir en beneficio de los perjudicados, las cantidades, también reajustadas, que se les entregaron como intereses o utilidades resultantes de la inversión.

Por último, ¿pueden los que van a responder ya sea como autores o como receptores de provecho del dolo ajeno, invocar la mala fe o al menos la culpa inexcusable de muchas de las víctimas que podían con una mediana diligencia haber tenido la información necesaria para evitar el engaño? Aunque, en estos momentos no parezca políticamente correcto, entendemos que lo más justo es que estas personas se vean afectadas por la llamada “compensación de culpas” prevista por el art. 2330 del Código Civil. Esta norma señala que “la apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente”. Es claro que en muchos casos la tentación del “dinero fácil” y una especie de ignorancia afectada, (es decir, no querer saber porque sospechamos que conocer la verdad no nos convendría), se apoderó de las personas que participaron de este negocio que excedía todos los márgenes de utilidades del mercado financiero nacional y que a todas luces no era regular (hasta el nombre de la sociedad contenía una palabra “inversions” que en inglés no existe, en el sentido de inversiones monetarias).

Se trató, pues, de una conducta a lo menos imprudente, que justificará que se reduzca la indemnización. Con todo, pensamos que lo mínimo que estas personas, a pesar de su falta de diligencia, debieran recibir, es la restitución de los capitales invertidos. Respecto del lucro cesante o los daños extrapatrimoniales, procederá la reducción autorizada por el art. 2330 del Código Civil.

Indignidad sucesoria e interdicción por alzheimer

28 febrero, 2016

El incremento de las expectativas de vida y la mayor longevidad de las personas tiene repercusiones jurídicas curiosas. Una de ellas es el “redescubrimiento” de ciertas figuras del Derecho sucesorio como las causales de indignidad y desheredamiento, que parecían tener hasta hace poco sólo interés teórico.

En España el Tribunal Supremo ya en dos ocasiones ha debido resolver si un descendiente ha sido justamente desheredado y privado de su legítima cuando ha incurrido no en maltrato físico, sino en maltrato psicológico. Una interpretación apegada a la letra de la norma del Código Civil supondría excluir el maltrato psicológico como causal de desheredamiento. El art. 853 del Código Civil español dispone que serán justas causas para desheredar a los hijos o descendientes: “1.ª Haber negado, sin motivo legítimo, los alimentos al padre o ascendiente que le deshereda. 2.ª Haberle maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra”. El Tribunal Supremo, reconociendo que no cabe analogía ni interpretación extensiva de este tipo de normas, sostiene que nada impide hacer una interpretación más flexible y conforme con los valores del momento, para entender que incurre en maltrato “de obra” el hijo o descendiente que lesiona el derecho a la salud mental realizando actos que producen un menoscabo psicológico a su padre o ascendiente (sentencias de 3 de junio de 2014, Nº 258/2014; 30 de enero de 2015, 59/2015).

Entre nosotros, la sentencia de la Corte Suprema de 16 de febrero de 2016, rol Nº 37.815-2015, parece ser un indicio que este tipo de cuestiones también comenzarán a discutirse en Chile.

Los hechos pueden resumirse como sigue: don Jorge tuvo dos hijos producto de una relación de juventud, y en 1993, a los 66 años, se casó con doña Marta, diez años menor. El año 2005 le fue diagnosticada la enfermedad de alzheimer. El año 2011 se declara su interdicción por demencia y es nombrado curador el hermano del interdicto, don Silvio. El año 2013 don Jorge muere dejando como herederos abintestato a sus dos hijos y a su cónyuge. No obstante, el sobrino del difunto, hijo de un hermano premuerto, demanda en juicios separados a los hijos y a la cónyuge con el objeto de que sean declarados indignos de suceder.

En el juicio contra los hijos, que es aquel en que ha intervenido la Corte Suprema, el demandante aduce que los hijos nunca se hicieron cargo de su padre, por lo cual sus cuidados y la administración de sus bienes tuvo que ser asumida por sus hermanos: Fernando y Silvio y por el mismo: su sobrino. Como los hijos no instaron al nombramiento de curador, la interdicción debió ser solicitada por su hermano Silvio. Por ello, han incurrido en la causal de indignidad que prevé el art. 970 del Código Civil, norma que en lo sustancial dispone que “Es indigno de suceder al impúber, demente, sordo o sordomudo que no pueda darse a entender claramente, el ascendiente o descendiente que, siendo llamado a sucederle abintestato, no pidió que se le nombrara un tutor o curador, y permaneció en esta omisión un año entero: a menos que aparezca haberle sido imposible hacerlo por sí o por procurador”. El demandante alega que los hijos no cumplieron esa obligación, siendo mayores de edad por lo que se han hecho indignos de suceder al causante. La defensa hace ver que los hijos obtuvieron la determinación judicial de la paternidad de don Jorge por medio de sentencia judicial de 28 de septiembre de 2010, la que fue inscrita en el Registro Civil con fecha 27 de diciembre del mismo año.

El juez de primera instancia rechazó la demanda por no considerar probados los hechos invocados por el actor. La Corte de Apelaciones de Talca confirmó la sentencia de primer grado y sostuvo que el demandante no había rendido prueba capaz de acreditar la causal de indignidad y agregó que el actor carecía de interés en la pretensión “por no llegar a ser heredero en el estado actual del estatuto jurídico, por la existencia de herederos que lo excluyen expresamente, como son los hijos que fueron demandados en estrados, como por la existencia de una cónyuge sobreviviente” (cons. 4º).

El demandante recurrió a la Corte Suprema de casación en el fondo, por entender que el fallo de la Corte de Talca había incurrido en infracción del art. 970 del Código Civil. Alegó que el incumplimiento de la obligación de solicitar el nombramiento de curador quedaba acreditado por la sentencia que nombró como curador al hermano del causante el año 2011, en circunstancias de que la enfermedad mental le había sido diagnosticada el 2005. Respecto de la legitimación para demandar señaló que el fallo de la Corte de Apelaciones no toma en cuenta que la calidad de herederos de los hijos y de la cónyuge se encuentra sometida a proceso, en este propio juicio (respecto de los hijos) y en la causa tramitada en el 2º Juzgado de Letras de Talca (respecto de la cónyuge).

La Corte Suprema desestimó estas alegaciones y rechazó el recurso por manifiesta falta de fundamento. La sentencia se hace cargo de las dos cuestiones ventiladas en el pleito: la prueba de la causal de indignidad y la legitimación del actor para pedir la indignidad de los hijos del causante. En relación con lo primero, la sentencia de casación estima que no se demostró que los hijos hayan omitido requerir el nombramiento de curador por un año completo, ya que la calidad que los habilitada para solicitar esa gestión la habían conseguido sólo meses antes de que se designara como curador al hermano del causante. Entendemos que se refiere a la resolución judicial por la cual se determinó su filiación, es decir, su calidad de hijos.

En cuanto a la legitimación, la Corte declara que carece el demandante del interés exigido por el art. 974 del Código Civil para pedir la indignidad en este caso, “atendida la existencia de hijos y cónyuge sobreviviente que lo excluyen en un orden de sucesión”. Frente a la alegación de que la calidad de herederos de éstos está discutido en juicio, la Corte señala que no obsta a la falta de legitimación “la existencia de un juicio pendiente en contra de la cónyuge sobreviviente del causante, atendido que el interés que para estos efectos se requiere debe ser actual, lo que no ocurre en el caso de marras”.

No podemos sino concordar con lo resuelto por la Corte Suprema en cuanto a que no podía nacer la obligación de requerir la interdicción por demencia y el nombramiento de curador para los hijos, sino desde que quedó ejecutoriada la sentencia por la cual se determinó judicialmente la paternidad del causante respecto de ellos, por lo que no alcanzó a transcurrir el plazo legal de un año para que procediera la causal de indignidad.

Más dudas suscita la cuestión de la legitimación del demandante. De alguna manera, vemos que la Corte admite que no podría negarse el interés para demandar la indignidad fundándose en que los demandados (los hijos) son llamados a heredar con prioridad al demandante. Justamente, para eso es la acción de indignidad, como lo deja claro el art. 974, al señalar que la indignidad debe ser declarada judicialmente “a instancia de cualquiera de los interesados en la exclusión del heredero o legatario indigno”. Obviamente, el demandante de indignidad debe ser una persona que, excluido el indigno, será llamado a la sucesión o a lo menos incrementará sus derechos en ella. La Corte, al parecer, se basa en que, aun cuando se excluyera a los hijos demandados, el sobrino demandante no sería llamado a la sucesión (por representación de su padre, hermano del causante) ya que sería excluido por la cónyuge sobreviviente. Como se ha alegado que ella se encuentra también demandada de indignidad en otra causa, la Corte señala que, aunque pudiera haber un interés, este no sería actual, esto es, se trataría de un interés eventual, para el caso de obtener en el pleito.

Este último razonamiento nos parece discutible, ya que si por el solo hecho de estar aún sin sentencia de término el juicio de indignidad el interés no sería actual, no podría prosperar juicio alguno de indignidad. Siempre el interés del demandante en un juicio de indignidad está sujeto a la eventualidad de que obtenga una sentencia a su favor. Pero lo que la ley pide es un interés, no un derecho a excluir al indigno. Ese interés es actual en la medida en que, si se demuestra la causal legal que hace indigno al sucesor, el demandante será llamado a suceder o ampliará su participación en la sucesión hereditaria.

No obstante, hay que señalar que el hecho de que las causales de indignidad se hicieran valer en juicios separados, uno contra los hijos y otro contra la cónyuge, no favoreció el análisis conjunto y coherente de la situación.

Supererogatorio

14 febrero, 2016

El destacado profesor de Derecho Civil, rector de la Universidad Diego Portales, y temible polemista – y a quien personalmente aprecio mucho desde nuestros tiempos de estudio en el Campus Oriente de la UC–, Carlos Peña González, ha terciado en el debate del aborto, proponiendo que, dado que el proyecto de ley que se discute en el Congreso no permite el aborto a petición de la mujer, sino sólo en ciertos casos excepcionales: riesgo de vida de la madre, inviabilidad extrauterina de feto o violación, podría llegarse a un cierto consenso característico de la democracia, que permite acordar reglas mínimas necesarias para la convivencia dejando a los individuos la posibilidad de mantener sus propias convicciones morales o religiosas.

Propone abandonar la discusión sobre el comienzo de la vida humana o el estatus jurídico del concebido, y centrar la cuestión en si cabe exigir coactivamente la continuación del embarazo, cuando ello constituiría un acto superogatorio: “Así, – escribe el rector Peña– podría incluso aceptarse -a efectos de la argumentación- que sostener un embarazo a sabiendas que la vida extrauterina será imposible, es un acto bueno. También, a efectos de la argumentación, podría sostenerse que es bueno que una mujer arriesgue su vida en defensa de la del embrión o que decida sostener un embarazo luego de haber sido tratada como una cosa y violentada. Pero no todo lo bueno es debido. Esas decisiones serían actos supererogatorios, conductas que el derecho no puede exigir de manera coactiva. Y por eso, lo razonable es que esa decisión le corresponda a la mujer: es ella quien, puesta frente a una elección trágica, debe decidir si asume o no esa carga supererogatoria, y no es el Estado quien debe decidir por ella”. Lo contrario significaría exigir que las mujeres en estas situaciones extremas se conduzcan como santas o como heroínas.

Esta estrategia argumental es persuasiva pero no novedosa. Los liberales la emplean cada vez que desean que la ley no respalde valores morales que ellos no comparten. Transforman esa conducta en algo loable pero demasiaso bueno como para exigírselo jurídicamente al simple ciudadano. Ya Chesterton hizo frente a esta misma estrategia cuando se la aplicaba para sostener la necesidad de una ley de divorcio en Inglaterra: el matrimonio para toda la vida sería, desde luego, lo ideal pero tal ideal no podría imponerse a cualquier ciudadano común y corriente: “un hombre –acota irónicamente Chesterton– podría pasar por una especie de santo por el simple hecho de ser casado. Podrían concederse medallas a la monogamia, con derecho a poner las consiguientes iniciales tras el apellido: V.C.E. significaría ‘vive con su esposa’ o también, A.S.D., ‘aun sin divorciar’. No sería extraño, al entrar en una ciudad desconocida, enfrentarnos con un monumento ‘a la esposa que jamás se escapó con un militar’ o un santuario dedicado ‘a la memoria del hombre que se resistió a la tentación de fugarse con la niñera de sus hijos’ (La superstición del divorcio, trad. E. Toda, Libreros y editores asociados, Buenos Aires, 1987, pp. 145-146).

Tiene razón Carlos Peña cuando afirma que la distinción entre lo debido en estricta justicia y el mayor bien que una persona puede estar dispuesto a hacer a pesar de que no sea debido, es originario de la doctrina cristiana. Tomás de Aquino hace un estudio entre lo que él llama preceptos (mandatos vinculantes) y consejos evangélicos que Dios pide a algunos para alcanzar una santidad específica. Esta teoría sería después discutida por la teología protestante por la cuestión de las buenas obras y los méritos del hombre en su salvación. La teorización, sin embargo, sobre la moralidad de los actos superogatorios proviene de un escrito relativamente reciente de J. O. Urmson, en cuyo título parece haberse inspirado Peña para ilustrar su columna sobre el aborto: “Saints and Heroes” (en A. I. Melden, Essays in Moral Philosophy, University of Washington Press, 1958).

La palabra supererogatorio (en inglés supererogatory), proviene del latín y significa literalmente dar por encima de lo debido (super= por encima; erogare= repartir bienes o caudales). De allí que el problema mayor que enfrenta la filosofía moral con estos actos que sobrepasan la línea de lo exigible es de si ellos están también regidos por las reglas y valores de la ética o si deben quedar fuera de ella, justamente porque van más allá de la conducta buena que sería la única moralmente debida. Como se ve, se trata siempre de un excederse respecto de algo que ya es bueno; se diría que se trata de la aspiración de hacer más bien del debido. Esta visión del problema no sería aplicable al tema del aborto, ya que aquí no se parte de una conducta buena a la que cual no se exige una conducta aún más perfecta, sino derechamente de permitir una conducta, en principio, moralmente mala: matar a otro.

Lo que sucede es que para ciertos autores de filosofía jurídica y política lo supererogatorio ha sido entendido con una función de excusa o disculpa en razón de las debilidades morales o la situación de riesgo de determinadas personas. En este sentido, John Rawls escribió en su famosa obra sobre la Teoría de la Justicia que “los actos supererogatorios no son exigibles, aunque normalmente lo serían sino fuera por el costo o riesgo envueltos para el mismo agente. Una persona que hace un acto supererogatorio no invoca más que la excepción que es permitida por los deberes naturales” (J. Rawls 1971, p. 117).

Tratándose de una conducta sujeta a sanción penal, lo supererogatorio como excusa o excepción es recogida por la dogmática como causales de exculpación, es decir, circunstancias subjetivas o del hecho en sí, que inducen a concluir que, si bien en principio la persona ha cometido un acto objetivamente ilícito y punible, no debe ser castigada penalmente porque en ese concreto caso no le era exigible orientar sus actos conforme a las normas jurídicas. Así, por ejemplo, si un niño de diez años hiere a otro, se dirá que por ser inimputable, aunque haya cometido un acto típico y antijurídico, no puede ser castigado penalmente por falta de culpabilidad. Lo mismo sucede con otras circunstancias como la fuerza moral irresistible, el miedo insuperable, el estado de necesidad exculpante, etc.

En Alemania en los comienzos de la legalización del aborto bajo ciertas indicaciones, parecidas a las del proyecto chileno, se abogó justamente en este mismo sentido, a saber, que el concebido en gestación tenía derecho a la vida, de modo que era ilícito atentar contra su vida, pero que si en circunstancias tan extremas una mujer consiente en el aborto debiera ser exculpada por no serle exigible otra conducta, es decir, para ella en ese estado excepcionalmente aflictivo proteger a su hijo manteniendo el embarazo sería un acto supererogatorio que podría invocarse como excusa.

Si así fuera, según esta doctrina, que parece ser la seguida por Carlos Peña, cuando más deberíamos concluir que las causales de aborto que se propician sólo actuarían como circunstancias exculpantes, ya que excluirían la culpabilidad, pero conservando la ilicitud de la conducta.

Pero parece claro que el proyecto de ley no establece una mera “despenalización” del aborto en ese sentido propio de mantener la ilicitud pero dejar sin pena a la mujer que actúa de una manera que no le es exigible en esa especial circunstancia. Como hemos visto en este mismo blog (https://corraltalciani.wordpress.com/2015/02/08/aborto-un-proyecto-de-ley-peligrosamente-inconsistente/), el proyecto de ley se propone mucho más que una mera exculpación, pretende que el hecho de causar voluntaria y deliberadamente la muerte del concebido no sea considerado ilícito o contrario al ordenamiento jurídico, es decir, su propósito es “legitimar” o “justificar” la conducta. Más aún, pretende erigirla en un derecho subjetivo de la mujer a que se le practique el aborto, derecho que debe ser garantizado con una prestación médica que habrá de serle ofrecida obligatoriamente (salvo objeción de conciencia del médico). Con ello traspasa totalmente la esfera de lo que sería una excepción motivada por la inexigibilidad de otra conducta, para convertir a la mujer en titular, no de una excepción a un deber jurídico, sino de un derecho a matar al hijo que lleva en su seno.

Por otra parte, si de lo que estamos hablando es que en ciertas circunstancias una persona debe ser excusada de cumplir el deber de no matar a un semejante inocente, entonces no se necesita ninguna ley que legalice el aborto, porque para ello son más que suficiente las causales de exculpación que se contemplan en el art. 10 del Código Penal. Aquí sí el juez puede ponderar en el caso concreto y considerando las circunstancias emocionales y psicológicas en las que se encontraba la mujer embarazada, las presiones recibidas, las angustias que padeció, si realmente no podía exigírsele una conducta distinta de la de consentir en que se provocara la muerte del hijo que gestaba. Bajo este control judicial, las causales de exculpación, que reflejan la idea de los actos supererogatorios como excepción personal a un deber generalmente exigible, adquiere una signicación real.

Lo contrario es construir una argumentación seductora pero falaz, porque lleva implícita la premisa encubierta de que, en verdad, todo embarazo es una carga que la mujer puede bien no tolerar, esto es, el aborto como derecho en cualquier circunstancia. Y esto nos retorna a la insoslayable e ineludible cuestión de qué derechos o intereses le serán reconocidos al ser humano concebido pero aún no nacido.

Fusión entre Cuprum y Argentum: ¿acto en fraude de ley?

7 febrero, 2016

Nuestra experiencia como profesor de Derecho Civil nos dice que hay materias en que, por más imaginativos que seamos, nos cuesta mucho hacer comprender una materia teórica con ejemplos de la realidad cotidiana. Una de ellas es la del acto o negocio jurídico en fraude de ley.

Cuando se habla de un acto fraudulento surgen miles de ejemplos posibles, pero todos son actos simulados: el que finge venderle la casa a un familiar para escapar de un acreedor bancario que está por embargarle los bienes, el que constituye una sociedad con un palo blanco para que ella contrate con un servicio público con el cual el individuo está inhabilitado de operar, etc. En estos casos estamos ante una simulación fraudulenta, pero no ante un propio acto en fraude de ley, que requiere que se trate de uno o más actos reales y no fingidos o aparentes.

Teóricamente es relativamente sencillo describir la figura: se trata de un acto o de una serie de actos que, aunque siendo reales y válidos en atención a las exigencias formales de la ley, obtienen para sus autores un resultado contrario al ordenamiento jurídico como un todo. La reforma de 1974 al título preliminar del Código Civil español consagró la figura en estos términos: “Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir” (art. 6.4).

La cosa es más compleja cuando se intenta ofrecer ejemplos concretos y actuales. Por eso nos llamó la atención la polémica en torno a la fusión entre AFP Cuprum y AFP Argentum, que derivó en la renuncia de la Superintendenta de Pensiones. Antes de entrar al análisis del caso, advertimos que para ello nos basamos en las informaciones y comunicados de prensa que se han difundido en los medios de comunicación, por lo que esta opinión es provisional y queda sujeta a lo que podría indicar en contrario una información más completa y autorizada.

Si no nos engañamos los hechos pueden resumirse así: Principal Financial Group, una transnacional con sede en Estados Unidos compró al grupo Penta, la AFP Cuprum (2012). Para ello creó una filial en Chile, denominada Principal Institutional Chile S. A., que pasó a ser la sociedad matriz de Cuprum. En septiembre de 2014, Principal Chile declaró a la Superintendencia de Pensiones su intención de fusionarse con la AFP Cuprum. Se trataría de una fusión por incorporación, de modo que la sociedad absorbida, en este caso Cuprum, deja de existir, y sus activos y pasivos se incorporan a la sociedad absorbente, en el caso Principal Chile. La Superintendencia rechazó la autorización haciendo ver que la ley, el D.L. 3.500, de 1980, sólo permite funciones entre sociedades que sean Administradoras de Fondos de Pensiones. En el mismo oficio la Superintendencia hizo ver que sólo podría proceder la fusión en caso de que Principal Chile se transformara previamente en AFP. En noviembre de 2014, Principal Chile presentó la solicitud de constituirse como AFP bajo el nombre de Argentum. En diciembre de 2014, la Superintencia aprobó la nueva AFP Argentum bajo la condición suspensiva de que se autorizara y materializara su fusión con AFP Cuprum en el plazo de 60 días.

El 26 de diciembre de 2014 AFP Argentum solicitó fusionarse incorporando a AFP Cuprum. Una Resolución de 2 de enero de 2015 por parte de la Superintendencia aprobó la fusión y declaró la extinción de AFP Cuprum y su incorporación en AFP Argentum. La Resolución determinó que la fusión tendría efectos desde el día 1º de enero de 2015.

A fines de ese mes, la nueva institución informó a la Superintendencia de Valores y Seguros, como hecho esencial, que la fusión tendría por efecto la generación de “activos por impuestos diferidos contra resultados” de un monto aproximado a los $80 mil millones de pesos. Esto se debería a un beneficio tributario denominado “goodwill” por el cual se asigna a los activos, la cantidad resultante de la diferencia entre el valor de la inversión de Argentum para incorporar por absorción a Cuprum y el valor proporcional del capital propio de esta última. Este beneficio tributario estaba previsto en la Ley de la Renta, pero fue eliminado en la última reforma tributaria. Esta eliminación comenzaba a regir el 1 de enero de 2015, pero se permitió que las fusiones en tramitación a esa fecha, previa declaración jurada al Servicio de Impuestos Internos, si se materializaban antes del 31 de diciembre de 2016, podían regirse por la norma original (art. 3 trans. Nº XIX, ley Nº 20.780, de 2014). De allí, se dice, la prisa con la que se habrían realizado las gestiones en esta fusión.

Aunque la comunicación del hecho esencial pasó casi desapercibido, poco a poco se fue encendiendo la polémica, alentada por el conflicto entre la Superintendenta de Pensiones y la Ministra del Trabajo. Algunos diputados recurrieron a la Contraloría General, la que justo el día antes en que fuera ratificado por el Senado el nuevo Contralor, emitió un dictamen (16 de diciembre de 2015) en el que, sin pronunciarse sobre la procedencia del goodwill tributario por no tener competencia para ello, hizo varias cuestionamientos a la operación. Se señala, por ejemplo, que al momento de la fusión la constitución de AFP Argentum estaba sujeta a condición suspensiva y, por tanto, no tenía existencia legal y no podría haber absorbido a Cuprum.

En estos momentos, existe una demanda una medida prejudicial precautoria que perseguiría la nulidad de derecho público de los actos administrativos que permitieron la fusión, una querella por prevaricación culposa contra la renunciada Superintendenta y una comisión investigadora de los hechos en la Cámara de Diputados. Además, está pendiente un recurso de reposición ante la Contraloría General de la República, para cuyo conocimiento el nuevo Contralor se inhabilitó por haberse pronunciado previamente sobre el caso.

Por cierto, hay opiniones jurídicas contrapuestas sobre la legalidad y legitimidad del uso del beneficio tributario por Argentum. A nuestro juicio, desde la perspectiva del Derecho Civil, podríamos estar con un caso de acto en fraude de la ley. Se trataría de una serie de actos jurídicos formalmente todos apegados a la legalidad, pero a través de los cuales se logra un resultado no permitido por el ordenamiento jurídico, cual es, que una Sociedad Anónima absorba por fusión una AFP y logre con ello un beneficio tributario como el goodwill.

Parece claro que la intención inicial era que Principal Chile se fusionara con Cuprum para así lograr gozar del beneficio tributario que expiraría a partir del 1º de enero de 2015. Como esto estaba prohibido por la ley, se diseñó la conversión de Principal en AFP para el único efecto de absorber a Cuprum, antes de la fecha de expiración del beneficio. La constitución de la AFP Argentum ha podido realizarse con un apego formal a la legalidad, como alega la renunciada Superintendenta, pero lo cierto es que el propósito buscado no era realmente crear una nueva institución previsional que funcionara como tal en el mercado, sino permitir una fusión que diera acceso al goodwill. Piénsese que después de la fusión AFP Argentum cambió su nombre a AFP Cuprum S. A. Puede ser efectivo que no se lesionaron los derechos de los afiliados a la AFP cuyos fondos previsionales permanecieron siempre bajo la supervisión de la autoridad, pero alguien sí resultó perjudicado: el Fisco, por la reducción de impuestos que significa el beneficio.

Si estamos en lo correcto, esta vía no requiere que se declaren nulos los actos jurídicos que permitieron la operación, bastaría, como hace el Código Civil español, hacerlos inoponibles al o los perjudicados, es decir, aplicar la norma o normas que se hayan querido eludir. De esta forma, el Servicio de Impuestos Internos al analizar la declaración de la nueva Cuprum en la operación renta 2016, podría rechazar la aplicación del goodwill por haberse obtenido mediante actos realizados en fraude de ley. Cuprum podrá recurrir a la justicia en contra de esa resolución y serán los tribunales los que tendrán la última palabra.

Veremos, así, si tenemos una sentencia en tal sentido, que nos pueda ser de utilidad cuando debamos explicar nuevamente la doctrina del “acto en fraude de ley”.

Post Scriptum (17 de febrero de 2016): En el post dejamos la siguiente advertencia: “… esta opinión es provisional y queda sujeta a lo que podría indicar en contrario una información más completa y autorizada”. Pues bien, hemos tenido acceso a nuevos antecedentes que podrían refutar la idea de que se haya producido un acto en fraude de ley en la operación descrita.

En primer lugar, no fue la reforma tributaria con la eliminación del goodwill lo que habría motivado la fusión, ya que ella estaba contemplada como posible en el prospecto de la OPA por la cual Principal inició el año 2012 el proceso de adquisición de AFP Cuprum de manos del grupo Penta. En ese documento se dejó constancia que no se descartaba la posibilidad de reorganizaciones de la AFP entre las cuales podía estar su fusión con el Oferente (Principal) o sociedades relacionadas con él.

En segundo lugar, y es a nuestro juicio lo más revelador a estos efectos, que no existiría una prohibición legal de fusión entre una Sociedad Anónima común y una AFP (sociedad anónima sujeta a regulación especial). La norma donde se ha querido ver esta prohibición es la del art. 43 del D.L. Nº 3.500, incisos 4º y 5º. Pero una interpretación contextualizada puede indicar que dichas disposiciones no excluyen otro tipo de fusiones, sino que establecen algunas reglas especiales para el caso en que la fusión se produzca entre dos AFP. De esta manera, las diversas formas de reorganización de una AFP quedarían regidas por el estatuto general de la Ley Nº 18.046, de Sociedades Anónimas. En realidad el art. 43 del D.L. Nº 3.500 tiene como objetivo regular lo que sucede cuando se disuelve una AFP y cómo deben ser liquidados sus bienes y el Fondo de Pensiones gestionado por ella. A esta situación se refieren los tres primeros incisos. El inciso 4º comienza a hablar de la fusión, pero como una excepción a las normas anteriores, de allí la frase introductoria: “no obstante…”. El texto del inciso señala: “No obstante si la disolución se produjere por fusión de dos o más Administradoras, no procederá la liquidación de ellas ni la de sus respectivos Fondos de Pensiones, ni será aplicable lo dispuesto en el inciso final del artículo 42” (énfasis añadido). Como se ve, no se exige que la fusión sólo se dé entre dos AFP, sino que, de manera hipotética o eventual, si se da ese tipo de función. no se liquidarán ni ellas ni sus Fondos de Pensiones, lo que es una situación de excepción a lo establecido en los incisos anteriores. Luego, cuando los siguientes incisos 5º, 6º y 7º hablan de fusión se refieren a esa modalidad de fusión, pero sin descartar que pueda haber una fusión de una AFP con una sociedad anónima no regulada, según lo establecen los arts. 94 y siguientes de la Ley de Sociedades Anónimas. Esta interpretación es abonada además por el hecho de que los incisos 4º y siguientes no eran originales del art. 43 y le fueron añadidos por la reforma realizada por la ley Nº 18.137, de 1982.

Si fuera así no podría construirse la doctrina del acto en fraude de ley, ya que la operación no habría podido haber tenido por objeto eludir una prohibición legal que no existía, y puesto que al mismo resultado (el derecho al beneficio tributario) se hubiera llegado, como lo propuso inicialmente Principal Chile S.A., si simplemente se hubiera fusionado ésta directamente con Cuprum.


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