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Ley de Inclusión Escolar y nuevas formas de personas jurídicas sin fines de lucro

14 junio, 2015

La primera ley de la reforma educacional que se publicó en el Diario Oficial el 8 de junio de 2015, la ley Nº 20.845, llamada Ley de Inclusión Escolar, tenía como uno de sus tres objetivos fundamentales, la prohibición del “lucro” de las instituciones privadas que perciban la subvención del Estado ( ver texto completo).

Para ello modificó el art. 46, letra a) del Decreto con Fuerza de Ley Nº 2, de 2009 de manera de establecer que “todos los sostenedores que reciban subvenciones o aportes regulares del Estado no podrán perseguir fines de lucro, y deberán destinar de manera íntegra y exclusiva esos aportes y cualesquiera otros ingresos a fines educativos”. También modificó la letra a) del art. 6 del D.F.L. Nº 2, de 1998, Ley sobre Subvención del Estado a Establecimientos Educacionales, para señalar que los sostenedores particulares que deseen percibir la subvención, además de tener el reconocimiento oficial del Estado para sus establecimientos, “deberán estar constituidos como corporaciones o fundaciones de derecho privado sin fines de lucro de acuerdo al Título XXXIII del Libro I del Código Civil, como personas jurídicas de derecho público, como corporación o entidad educacional en los términos de esta ley o como otras personas jurídicas sin fines de lucro establecidas por leyes especiales”.

En esta enumeración de posibilidades aparecen dos formas de personas jurídicas sin fines de lucro que son inéditas en nuestro ordenamiento jurídico: las corporaciones educacionales y las entidades educacionales. Su regulación está contenida en el nuevo título V que se inserta en el D.F.L. Nº 2, de 1998, y que se compone de los arts. 58 A a 58 H.

Las corporaciones educaciones, según esta regulación, serán personas jurídicas de derecho privado sin fines de lucro constituidas por dos o más personas naturales, cuyo objeto único es la educación. Se precisa que estas corporaciones “serán sostenedoras de establecimientos educacionales” y que, en tal condición, “podrán impetrar las subvenciones y aportes estatales con fines educativos de conformidad a la ley” (art. 58 A). Este propósito es tan esencial que la ley establece que, si transcurrido un año contado desde la fecha de obtención de la personalidad jurídica, la nueva corporación educacional no da cumplimiento a los requisitos legales para que su o sus establecimientos educacionales obtengan el reconocimiento oficial, caducará de pleno derecho su personalidad jurídica (art. 58 E).

La constitución de estas nuevas personas jurídicas se hará mediante el depósito de copia del instrumento constitutivo y de los estatutos en la Secretaría Regional Ministerial que corresponda –entendemos que será la del lugar del domicilio de la corporación–. El acto constitutivo y los estatutos deben constar en escritura pública o instrumento privado reducido a escritura pública. Junto con el depósito se procederá a la inscripción de la corporación en un registro especial que deberá llevarse para estos efectos, y cuya regulación se encomienda a un reglamento.

Según la ley, la corporación educacional gozará de personalidad jurídica por el solo hecho del depósito. Para acreditar este efecto, la Secretaría Regional deberá autorizar una copia del instrumento constitutivo, en la cual se anotará la fecha del depósito y el número del registro.

Si bien la Secretaría Regional no puede negar el depósito y registro, cuenta con el plazo de 90 días para realizar observaciones si estima que falta algún requisito o si los estatutos no se ajustan a la ley Nº 20.845 o sus normas complementarias. Si formula observaciones, la corporación debe subsanarlas en el plazo de 60 días. Si no contesta o no las subsana, caduca la personalidad jurídica por el solo ministerio de la ley y la Secretaría procederá a eliminarla del registro.

La ley establece normas especiales sobre la dirección y administración (arts. 58 C y 58 D), su fiscalización por la Superintendencia de Educación (art. 58 G) y la cancelación de su personalidad jurídica y disolución (arts. 58 E y 58 F).

La segunda persona jurídica que crea la Ley de Inclusión Escolar para que pueda ocuparla un sostenedor de establecimientos educacionales es la que denomina “entidad educacional”. El nombre es bastante anodino y poco significativo de la novedad que representa en nuestro ordenamiento, comparable sólo con la creación de las Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada, por la ley Nº 19.857, de 2003. Se trata, en efecto, de una especie de persona jurídica sin fines de lucro de integración unipersonal. Se dispone, así, que “una persona natural podrá constituir entidades individuales educacionales, que serán personas jurídicas de derecho privado sin fines de lucro, con personalidad jurídica y patrimonio propio distinto de la persona natural que la constituye, cuyo objeto único sea la educación” (nuevo art. 58 H). Nuevamente, se exige que el objeto de la persona no sólo sea la educación sino ser sostenedora de establecimientos educacionales, para en tal calidad poder impetrar las subvenciones y aportes estatales con fines educativos.

La “entidad educacional” se constituye del mismo modo que las corporaciones educacionales, es decir, mediante depósito y registro del instrumento constitutivo y de sus estatutos en la Secretaría Regional de Educación que corresponda. La ley precisa que en sus estatutos, además de las menciones requeridas por el art. 548-2 del título XXXIII del libro I del Código Civil, debe precisarse la individualización de la persona natural que la constituye, indicando su nombre, apellidos, nacionalidad, estado civil, edad y domicilio.

Para reglar la administración de estas personas jurídicas, la ley se remite a algunas normas de la ley Nº 19.857, sobre Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada, que regulan la separación patrimonial entre la persona jurídica y su constituyente (art. 8), la forma de administración y representación judicial y extrajudicial (art. 9), los supuestos de autocontratación entre el constituyente y la persona jurídica (art. 10) y los casos en los que el constituyente debe responder, por excepción, con su propio patrimonio de las deudas de la persona jurídica (art. 12).

De la remisión que se hace al art. 8 de la ley Nº 19.587 se concluye que, a semejanza de las fundaciones, para instituir una entidad educacional es necesario que la persona natural que la constituye se comprometa en el instrumento constitutivo a realizar un aporte que constituirá el patrimonio inicial de la persona jurídica.

Sin duda estas innovaciones de la Ley de Inclusión Escolar facilitarán la organización jurídica de los sostenedores privados como personas jurídicas sin fines de lucro. Sin embargo, no nos resulta justificable la figura de las “corporaciones educacionales”, ya que después de que el régimen general de las corporaciones y fundaciones fuera flexibilizado por la reforma de la ley Nº 20.500, de 2011, era de esperar que se revirtiera la tendencia del legislador de establecer formas de constitución de personas jurídicas por leyes especiales. Hubiera bastado, pensamos, con señalar que los sostenedores debían organizarse como fundación o corporación de objeto único, sin necesidad de establecer todo un nuevo modo de constitución que no tiene diferencias sustanciales en cuanto a la rapidez y expedición con el ahora contemplado en las reglas del Código Civil.

No se puede decir lo mismo de las nuevas personas jurídicas de integración unipersonal, las entidades educacionales, porque, aunque parecidas a la fundación, son diferentes por la relación que se da entre el constituyente y el control y administración de la persona jurídica. Aquí uno se pregunta por qué este tipo de personas jurídicas sin fines de lucro sólo podrán crearse para fines educativos y no para otros propósitos igualmente benéficos.

En todo caso, debe tenerse en cuenta que, tanto para las corporaciones como para las entidades, la ley considera el Título XXXIII del libro I del Código Civil como derecho supletorio (arts. 58 A y 58 H).

Finalmente, digamos que estas normas entran en vigencia, junto con la generalidad de las disposiciones de la ley Nº 20.845, el 1 de marzo de 2016 (art. 1º transitorio). El plazo para que los actuales sostenedores organizados como sociedades se transformen en alguna de las varias personas jurídicas sin fines de lucro (las del Código Civil u otras leyes especiales o las nuevas corporaciones o entidades educacionales) parece ser el 1 de enero de 2018, ya que la ley señala que hasta el 31 de diciembre de 2017 estas instituciones podrán transferir la calidad de sostenedor a una persona jurídica de derecho privado sin fines de lucro (art. 2º transitorio).

Bingos solidarios: la fuerza de la costumbre

7 junio, 2015

La respuesta que dio la Contraloría General de la República a la pregunta de la Municipalidad del Quisco sobre sus facultades para autorizar bingos solidarios o con finalidades benéficas, ha provocado un fuerte impacto en la opinión pública. Según el organismo contralor, siendo el bingo un juego de azar, conforme al art. 63 Nº 19 de la Constitución sólo puede tener lugar en los casos expresamente establecidos en la ley, como sucede en los casinos de juegos en virtud de la ley Nº 19.995 o en casos autorizados por el Presidente de la República (o por los Intendentes en regiones) de acuerdo a la ley Nº 10.262 (Dictamen Nº 31.241 de 22 de abril de 2015: Ver texto).

No hay duda de que la Contraloría se ha ajustado a la ley. Los juegos de azar, esto es, aquellos en los que el resultado no depende de la destreza de los jugadores sino de la suerte, han sido considerados desde la aprobación del Código Civil como contratos con objeto ilícito y, por tanto, nulos de nulidad absoluta (arts. 1466, 1682 y 2259). Más tarde, el Código Penal sancionó a los organizadores de loterías, a los dueños o administradores de casas de juego, envite o azar y a los que concurrieren a dichas casas (arts. 275-279). Las razones de este disfavor tanto civil como penal tienen antigua data: se señala que los juegos de azar fomentan la ilusión de la riqueza rápida y sin esfuerzo, exacerban las pasiones y son ocasión para riñas, agresiones y estafas. Además con frecuencia arruinan a las personas e impiden que puedan sustentarse a sí mismas y a sus familias. Un retrato de los males provocados en el juego de azar se ven fielmente retratadas en la obra de Fedor Dostoyesvki, “El jugador”. No puede decirse que estas razones hayan desaparecido en nuestras sociedades modernas y tecnologizadas; incluso es necesario añadir una más: la constatación de que existe una verdadera adicción al juego que afecta a muchas personas; es la ludopatía que causa verdaderos estragos entre diversas personas, incluidas apacibles dueñas de casa.

Pero considerados en sí mismos, los juegos de azar y las apuestas no son contrarias a la moral ni a la justicia, como lo reconoce la moral católica (cfr. Catecismo de la Iglesia Católica Nº 2413). Sin embargo, para practicarlos sin riesgo es indispensable una fortaleza de carácter y una sobriedad que no siempre son fáciles de adquirir y cultivar. Aristóteles dice que todo juego requiere de una virtud específica: la eutrapelia. Tomás de Aquino desarrollará este punto hasta concluir que “todas estas cosas (los descansos, las diversiones, el juego) han de estar ponderadas por la razón. Y como todo hábito que obra en conformidad con la razón es virtud, síguese que acerca del juego puede darse también virtud, que el Filósofo llama ‘eutrapelia’. Y al hombre que tiene la gracia de convertir en motivo de solaz las palabras y obras, le llaman ‘eutrapélico’, palabra que viene de ‘buen giro’ (bona versio)” (S Th. II-II, 168, 2, c).

La ultrapelia será más fácil de desarrollar si el juego tiene un alcance limitado en montos y en duración, y más aún si se realiza en pro de una buena causa.

Pensamos que es por esto que en la conciencia pública desde hace ya muchos años se percibe que ciertos juegos de azar no sólo no están prohibidos legalmente sino que son meritorios y laudables. Desde hace muchos años que estudiantes, centros de padres y apoderados, centros de madre, sindicatos, clubes y diversas instituciones benéficas o de participación ciudadana organizan y llevan a cabo rifas y loterías, sin que nunca ninguna autoridad pusiera reparo alguno en ello. Más moderna, pero muy exitosa, ha sido la tradición de los bingos también organizados por instituciones sin fines de lucro y en pro de recaudar fondos para una causa de caridad, beneficencia o financiamiento de sus propias actividades: viajes de estudios, reconstrucción de parroquias, financiamiento de tratamientos médicos onerosos, apoyo familias sin vivienda, etc.

Puede apreciarse aquí el surgimiento de una costumbre que viene a legitimar jurídicamente este tipo de juegos de azar, contra las disposiciones de la ley que, al no hacer distinciones, parecen proscribirlos.

Comúnmente se sostiene que en nuestro ordenamiento jurídico la costumbre no es aceptada como fuente de Derecho sino muy limitadamente. El art. 2 del Código Civil dispone que “la costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella”. Sólo en materias comerciales se le reconoce un poco más de importancia dándole fuerza jurídica en el “silencio de la ley”, es decir, ante una laguna o vacío legal (art. 4 del Código de Comercio). Pero la verdad es que cuando se desmerece el valor de la costumbre sobre la base de estos textos legales, se incurre en una petición de principio; esto es, que los artículos 2 del Código Civil y 4 del Código de Comercio tienen mayor fuerza que la costumbre y por eso pueden determinar qué rol debe jugar ésta, con lo que estamos asumiento, sin justificarlo, que la ley prima por sobre la costumbre que era justamente lo que queríamos averiguar. Si analizáramos la cuestión sin este “prejuicio legalista” bien podría decirse que la costumbre puede derogar, al menos parcialmente, lo que disponen los arts. 2 del Código Civil y 4 del Código de Comercio y regir como fuente del Derecho incluso por sobre las disposiciones de la ley (costumbre contra legem).

Esto puede parecer una herejía para el pensamiento legalista chileno, pero lo cierto es que la costumbre es una fiel acompañante de todo sistema jurídico, y el nuestro no es una excepción a este respecto. Piénsese en la práctica de las instrucciones notariales para que se entregue el precio de una compraventa de bien raíz sólo cuando se exhiba al notario la inscripción de la propiedad a nombre del comprador en el Registro Conservatorio, que no aparece en ningún texto legal y que, sin embargo, es pan de cada día.

Los bingos, rifas y sorteos por causas benéficas no son más que otro ejemplo de que la costumbre puede imperar mucho más de lo que quisieran los textos legales.

Como será de fuerte la costumbre en este caso que ante la publicidad recibida por el dictamen de Contraloría, inmediatamente se presentaron varios proyectos de ley cuya finalidad es autorizar los referidos juegos. Los proyectos fueron presentados entre el 1 y el 3 de junio, se refundieron y, tras un breve informe de la Comisión de Gobierno Interior de la Cámara de Diputados, fue aprobado en general por la sala el 4 de junio, con lo que pasó a segundo trámite en el Senado. Todo esto sin que el Ejecutivo le hubiera puesto urgencia. Se observa que pronto se convertirá en ley en una tramitación fulminante y con voto unánime de los parlamentarios.

Algunos dirán que es el triunfo del sentido común. Nosotros lo vemos como una demostración de la fuerza de la costumbre.

Corrupción en la FIFA: ¿puede el gobierno cancelar la personalidad jurídica de la ANFP?

31 mayo, 2015

La Asociación Nacional del Fútbol Profesional, ANFP, se ha visto tensionada por la persecución que inició la Fiscal General de Estados Unidos, Loretta Lynch, por una variedad de delitos que habrían cometido dirigentes de la FIFA para sacar provecho personal de la organización de diversos campeonatos, a través de millonarias sumas entregadas como sobornos por empresas interesadas en gestionar los derechos de transmisión y de publicidad. Del informe presentado por el Departamento de Justicia de los Estados Unidos se desprende que el presidente de la Federación chilena, Sergio Jadue, habría recibido tres millones de dólares en dos cuotas de 1,5 millones, por parte de la empresa DATISA, que consiguió el contrato sobre los derechos de la Copa América, organizada por la Confederación Sudamericana de Fútbol: CONMEBOL. El informe señala que ese pago se hizo a siete presidentes de las federaciones integrantes de la Confederación, salvo los presidentes de las asociaciones de Brasil y Argentina, que recibieron una cantidad mayor.

La defensa de Sergio Jadue ha sido que las cantidades señaladas habrían sido depositadas en cuentas de la ANFP y que de ello habría respaldo documental. La documentación ofrecida, sin embargo, no parece disipar todas las dudas. Ante ello, la Ministra de Justicia, Javiera Blanco, exigió a la ANFP hacer entrega a esa secretaría de Estado de los antecedentes financieros, como balances, memorias, etc. con el objeto de determinar si ha existido alguna irregularidad. De manera enérgica señaló que no habría “sanciones intermedias”, y que “si hay inconsistencias que ameriten una conclusión radical podría recibir la cancelación de la personalidad jurídica” (Ver nota en canal 13).

Pero ¿tiene facultades el Poder Ejecutivo para disponer la cancelación de la personalidad jurídica de la ANFP? Es lo que intentamos esclarecer en este comentario.

Partamos constatando que la ANFP es una corporación sin fines de lucro, cuya personalidad jurídica fue otorgada con fecha 23 de octubre de 1987. A esa época las corporaciones y fundaciones, como personas jurídicas de derecho privado sin fines de lucro se regían por el Título XXXIII del Libro I del Código Civil, con el texto anterior a la profunda reforma introducida por la ley Nº 20.500, de 2011. Conforme a esa regulación, la autoridad gubernamental podía disponer la disolución de una corporación si esta llegara a comprometer la seguridad o los intereses del Estado, o no correspondiera al objeto de su institución (antiguo art. 559 inc. 2º CC). En ejecución de este precepto legal, el Reglamento sobre Concesión de Personalidad Jurídica a Corporaciones y Fundaciones, aprobado por el Decreto Supremo Nº 110, de 1979, dispone que: “El Presidente de la República podrá cancelar la personalidad jurídica a una corporación desde el momento en que la estime contraria a las leyes, al orden público o a las buenas costumbres, o no cumpla con los fines para que fue constituida o incurra en infracciones graves a sus estatutos” (art. 25). La misma norma señala que el Ministerio de Justicia puede practicar la investigación para verificar los hechos justificativos de la cancelación.

La ley Nº 20.500, que entró en vigencia el 17 de febrero de 2012, reformó el art. 559 del Código Civil, para radicar la facultad de disolver una corporación en los tribunales de justicia. Se dispone ahora que una asociación o corporación se disolverá, entre otras causales, por sentencia judicial ejecutoriada en caso de “estar prohibida por la Constitución o la ley o infringir gravemente sus estatutos” (art. 559 letra c Nº 1). Se establece, además, que la sentencia de disolución sólo podrá dictarse “en juicio incoado a requerimiento del Consejo de Defensa del Estado, en procedimiento breve y sumario, el que ejercerá la acción previa petición fundada del Ministerio de Justicia” (art. 559 inc. final). Por su parte, el nuevo art. 557 del Código Civil dispone que el Ministerio de Justicia debe fiscalizar las corporaciones y fundaciones.

Se ve que el nuevo sistema de cancelación de la personalidad jurídica de corporaciones y fundaciones entrega al Ministerio de Justicia sólo la facultad de fiscalizar y, en su caso, pedir al Consejo de Defensa del Estado que demande, ante el juez de letras en lo civil y en procedimiento sumario, la disolución de una corporación. Obviamente, la demanda se dirigirá en contra de la persona jurídica que se pretende disolver.

Podría pensarse que, habiéndose constituido la ANFP bajo la normativa anterior que permitía la cancelación administrativa, sería procedente aplicar dichas reglas, por lo que bastaría con un decreto supremo firmado por la Presidenta de la República y su Ministra de Justicia para disolver la corporación deportiva. Esta posición debe ser rechazada sobre la base de los argumentos que pasamos a exponer.

Conforme al art. 10 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, de 1861, la existencia y los derechos de las personas jurídicas se sujetan a las reglas dadas para el estado civil. Esto quiere decir que la personalidad jurídica adquirida conforme a la ley vigente a la fecha de la constitución de la entidad, subsistirá aunque esa ley pierda después su fuerza; pero los derechos y obligaciones anexos a la personalidad, se subordinarán a la ley posterior, sea que esta constituya nuevos derechos u obligaciones, sea que modifique o derogue los antiguos (cfr. art. 3 LERL).

Las normas sobre disolución dicen relación con los derechos y obligaciones de la persona jurídica, por lo que la nueva ley que establece una forma diferente de extinción de la persona jurídica por incumplimiento de esas obligaciones, debiera prevalecer por sobre la ley vigente al momento de su constitución.

A la misma conclusión debe llegarse si se asimila la personalidad jurídica a un derecho real, para el cual la referida Ley sobre Efecto Retroactivo dispone que “todo derecho real adquirido bajo una ley y en conformidad a ella, subsiste bajo el imperio de otra; pero en cuanto a sus goces y cargas y en lo tocante a su extinción, prevalecerán las disposiciones de la nueva ley” (art. 12) (énfasis añadido).

Por cierto, descartamos la posibilidad de que una nueva ley agregue causales de extinción diversas de las que existían al momento de adquirirse el derecho o la personalidad jurídica con el propósito indirecto de eliminar el derecho o extinguir una persona jurídica indeseada, pues ello constituiría un fraude de ley al violentar el principio de que el derecho adquirido o personalidad constituida conforme a las normas de una ley puede subsistir aunque esta sea derogada. Tampoco podría aceptarse que se pida la disolución de uan persona jurídica por una causal introducida por una nueva ley, pero invocando hechos que han ocurrido antes de que haya entrado en vigor.

A favor de la cancelación administrativa no puede invocarse el art. 25 del Reglamento alegando que este no ha sido derogado expresamente por otro que lo reemplace y lo adapte a la reforma de la ley Nº 20.500. Lo cierto es que ese precepto ha devenido en ilegal (o ha sido derogado, si se adhiere a tesis de que la norma superior puede derogar una norma de inferior jerarquía), por lo que no podría ser aplicado.

Hemos de concluir que las declaraciones de la Ministra de Justicia sobre una eventual cancelación de la personalidad jurídica de la ANFP deben interpretarse en el sentido de que dicha cartera podría solicitar al Consejo de Defensa del Estado, con los debidos fundamentos, para que éste pida la disolución de la corporación ante los tribunales de justicia.

Limitación a la reelección de parlamentarios y principio de irretroactividad

17 mayo, 2015

El art. 9 del Código Civil, de modo terminante y perentorio, establece el llamado principio de irretroactividad: “La ley puede sólo disponer para lo futuro y no tendrá jamás efecto retroactivo”. La norma puede traerse a colación en la discusión actual sobre el proyecto de reforma constitucional que pretende limitar la reelección de ciertas autoridades, especialmente de los senadores y diputados.

El proyecto fue aprobado por la Cámara de Diputados en octubre de 2012 (Proyecto Boletín N°4115-07 refundido con 4499-07, 4701-07, 4891-07, 7888-07 y 8221-07), pero la tramitación se detuvo en el Senado hasta que en abril de 2015 fue derivado a la Comisión especial del Senado sobre probidad y transparencia. El gobierno le puso urgencia de “discusión inmediata”. El miércoles 13 de mayo, la Comisión aprobó la idea de legislar y se espera que en los próximos días la iniciativa sea votada por la sala del Senado.

El proyecto, tal como fue aprobado por la Cámara de Diputados, sustituye el inciso segundo del art. 51 de la Constitución por el siguiente: “Las elecciones de diputados y de senadores se efectuarán conjuntamente. Los senadores podrán ser reelegidos sucesivamente en el cargo sólo por una vez; los diputados podrán ser reelegidos sucesivamente en el cargo por dos períodos”. Así los senadores podrán estar en el Congreso un máximo de 16 años (2 períodos de 8 años) y los diputados un máximo de 12 años (3 períodos de 4 años).

Aparte de la discusión sobre si procede limitar de esta manera la voluntad de la ciudadanía manifestada en las elecciones, se ha abierto una fuerte polémica sobre la disposición transitoria de la reforma que señala que ella no se aplicará a quienes actualmente se desempeñan como senadores o diputados. El proyecto propone incluir una disposición 26ª transitoria al texto constitucional, por la cual se dispone que la limitación para ser reelegidos sólo comenzará a regir para las próximas elecciones parlamentarias (2017), considerándose que el período en actual ejercicio como el primero.

Hay voces que han criticado esta norma porque favorecería a los actuales parlamentarios, varios de ellos que ya han sido reelegidos varias veces. Hay diputados que llevan siete períodos, por lo que al 11 de marzo de 2018, fecha de expiración del actual, completarán 28 años en el Congreso, y podrían todavía ser reelegidos por otros dos períodos (8 años). Hay senadores que ya están en su tercer período (24 años) y podrían ser reelegidos por un nuevo período de 8 años hasta completar 32 años en el Congreso.

Por el otro lado, se ha advertido que aplicar a los actuales parlamentarios las normas que limitan su reeleción iría contra el principio de irretroactividad de las leyes. El Ministro Jorge Insunza ha dicho que “introducir un efecto retroactivo no es posible”. Sin embargo, el viernes 15 los presidentes de la Cámara y del Senado se reunieron con la Presidenta Bachelet para tratar este punto y se mostraron dispuestos a analizar la posibilidad de aplicar la limitación sin restricciones a los actuales parlamentarios, pidiendo estudios a constitucionalistas sobre su factibilidad jurídica.

Sin ser constitucionalista nos animamos a reflexionar sobre este punto. En primer lugar, habrá que convenir que incluso como está planteado el proyecto ya tiene un cierto efecto retroactivo, puesto que aplica la regla de la limitación a los parlamentarios actuales que, cuando asumieron sus cargos, lo hicieron bajo un estatuto que permitía la reelección indefinida. Por eso, una reforma constitucional que respetara a ultranza la no retroactividad de las normas jurídicas debería eximir de toda limitación a la reelección a los senadores o diputados en actual ejercicio.

Además, debe considerarse que estamos ante una ley de reforma constitucional, frente a la cual la prohibición de retroactividad prevista en el art. 9 del Código Civil no puede imponerse por razones de jerarquía: un norma meramente legal no puede obligar al poder constituyente derivado. Tampoco son obstáculos las normas constitucionales en las que se reconoce que existe una prohibición de retroactividad (leyes penales: art. 19 Nº 3, derecho de propiedad: art. 19 Nº 24, y cosa juzgada: art. 76), porque ellas tampoco son obligatorias para el poder constituyente que, sin duda, podría hacer excepciones o modificaciones a esas normas introduciendo en la Constitución preceptos que gozarán de la misma jerarquía constitucional.

Para que el poder constituyente se estimara limitado por la no retroactividad habría que entender que el principio de irretroactividad de las normas es un principio general de Derecho que se impone incluso a la máxima expresión de la soberanía, al modo como lo hacen los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana (art. 5 Const.).

Aún suponiendo esto último, habría que ver si la norma que limita la reelección de autoridades vulnera o no el principio de irretroactividad. Para estimar cuándo hay retroactividad la doctrina civil clásica ha distinguido entre derechos adquiridos y meras expectativas. La nueva ley debe respetar los derechos adquiridos, pero no lo que son solo expectativas de adquirir un derecho. Sin embargo, la doctrina tradicional hacía una excepción respecto de las materias de Derecho público, para las cuales afirmaba de modo abosulto que “en Derecho Público no hay derechos adquiridos”. La doctrina administrativista contemporánea ha repudiado esta visión y ha hecho ver que también en esta área existen derechos adquiridos que las leyes posteriores deben respetar. Coincidiendo con la crítica al criterio absoluto de que todas las leyes de derecho público pueden tener efecto retroactivo, pensamos que dicho criterio sí se aplica, excepcionalmente, a las normas que tienen como objetivo la realización directa de objetivos de bien público, como sucede con las reglas que organizan el sistema político. En estos casos debe prevalecer el bien público, por sobre los intereses individuales.

Por ejemplo, si se llegara a la conclusión de que el voto voluntario ha sido perjudicial para la participación ciudadana y se reformara la Constitución para restaurar la obligatoriedad del sufragio, los que hayan gozado del voto voluntario no podrían arguir que ellos ya tenían el “derecho adquirido” a votar sin estar obligados a ello. No existe un derecho adquirido a ejercer el voto de manera facultativa.

Del mismo modo, los parlamentarios en actual ejercicio no pueden considerar que ellos adquirieron el derecho a ser reelegidos en forma indefinida. Se trata de una regla que tiene un objetivo directo de bien público y que, por ello, puede ser cambiada incluso de manera retroactiva.

Pero más aún, parece una exageración entender que la posibilidad de reelección sea un “derecho adquirido” de los diputados o senadores que asumieron sus funciones bajo esas reglas. Si la reforma quisiera hacer perder sus cargos a los que hayan transgredido las normas de reelección sucesiva contando los períodos anteriores, claramente tendría efecto retroactivo porque les estaría privando de su derecho al cargo, que ya han adquirido. Pero la posibilidad de reelección no es un contenido de ese derecho, sino una mera expectativa que puede variar antes de que se convoque a la nueva elección.

Si estamos en lo cierto, no hay impedimento alguno, basado en el principio de la irretroactividad de las normas jurídicas, para que se apliquen a los actuales parlamentarios las normas que limitan la reelección contando los períodos que hayan completado antes de la entrada en vigor de la reforma constitucional.

El concurso de Farkas para el día del trabajador

3 mayo, 2015

El empresario Leonardo Farkas, que se ha hecho famoso, además de por su peculiar estilo de vida, por sus cuantiosos donativos a diversas personas y por los más variados motivos, hizo noticia esta semana cuando anunció a través de sus redes sociales, twitter y facebook, que con ocasión del día del trabajador repartiría 50 millones de pesos, premiando con 5 millones a diez trabajadores de todo el país que tuvieran historias de esfuerzo y superación que destacaran y sirvieran de ejemplo para todos. Por medio de postulaciones enviadas a ciertos programas de distintos canales de televisión se fueron seleccionando los elegidos, cuyos nombres iban siendo anunciados por el mismo Farkas en sus redes sociales. El 1º de mayo eligió al décimo ganador: un profesor de Hualqui que llevaba cinco meses dando clases sin recibir su sueldo. Ante algunos comentarios críticos que preferían la historia de un maestro de la construcción, pese a su falta de piernas, trabajaba como enfierrador, Farkas le asignó también un premio de 5 millones de pesos, con lo cual finalmente fueron 11 los trabajadores favorecidos. (Ver listado en emol).

Este curioso concurso nos lleva a preguntarnos sobre su configuración jurídica: ¿declaración unilateral, oferta a persona indeterminada, contrato con persona por determinar? ¿Podría Farkas haberse arrepentido y revocado su voluntad de asignar los 50 millones de pesos? ¿Tienen acción los favorecidos para demandar el premio ofrecido?

La figura jurídica más próxima a la comentada es la llamada promesa pública de recompensa, que tiene sus raíces en la institución romana de la pollicitatio, por la cual quien ofrece entregar a la ciudad una suma de dinero o realizar una obra pública de utilidad, con motivo de su candidatura o su elección para un honor o cargo público, queda obligado a cumplir aquello que prometió (cfr. Digesto 50, 12). En el derecho moderno, es regulada por los §§ 656 a 661ª del B.G.B. (Código Civil alemán). Según el § 656, si alguien, por medio de anuncios públicos, ofrece una recompensa por realizar un acto, incluyendo la obtención de un resultado, será obligado a pagar la recompensa a la persona que ha realizado el acto aunque ésta no hubiera actuado con vistas a dicha promesa.

Por el § 658 se dispone que la promesa es revocable en tanto no se haya realizado el acto, pero siempre que se anuncie por los mismos medios por los cuales se comunicó la promesa.

Entre nosotros, la figura de la promesa de recompensa está reconocida en el art. 632 inc. 2º del Código Civil, que se refiere a la persona que encuentra una cosa mueble perdida. Si ésta realiza las diligencias exigidas por la ley (denuncia de cosa al parecer perdida), tiene derecho a un premio de salvamento que se deduce del precio obtenido por la subasta pública de la especie (art. 630 CC). Si el dueño aparece antes de la subasta se le entregará la especie, pero deducidas las expensas y lo que a título de salvamento determine la autoridad competente. Pero “si el dueño hubiere ofrecido recompensa por el hallazgo, el denunciador elegirá entre el premio de salvamento y la recompensa ofrecida” (art. 632 inc. 2º CC). Se observa que el descubridor de la cosa perdida tiene un derecho optativo a exigir la recompensa que hubiere ofrecido el dueño por la restitución de la cosa perdida. Si tiene este derecho es porque la promesa de recompensa es obligatoria o genera una obligación.

Una modalidad de promesa pública de recompensa es el concurso por premio. En este caso, se ofrece una recompensa en la calidad de un premio a quien resulte vencedor de una competencia del género que sea: artística, deportiva, cultural, etc. Normalmente, el organizador del concurso establece las bases que contienen las reglas que regulan la participación en el concurso y la selección del o los ganadores.

En estos casos, por mucho que pueda existir un deber de no revocar el llamado a concurso, pareciera que una vez que concurren participantes, se perfecciona un contrato entre ellos y quien los convocó, de modo que el derecho al premio de los concursantes no surge de una declaración unilateral de voluntad del organizador sino de un acuerdo de voluntades entre éste y los que aceptan participar en la competencia.

Nos parece que esta es la figura que puede aplicarse al concurso de Farkas. Solo que en este caso los participantes no compiten por un premio para ellos, sino para las personas que ellos estiman que merecen ese premio de acuerdo a la finalidad del concurso. Podemos pensar que junto con el concurso por premio existe una estipulación en favor de tercero, regulada entre nosotros por el art. 1449 del Código Civil. Se hace necesario, en consecuencia, que el tercero beneficiario acepte, expresa o tácitamente, la asignación del premio. Mientras no concurra esta aceptación, podría revocarse el premio por acuerdo entre el organizador y los postulantes.

Aceptado el premio, el ganador puede demandar su pago, y tendrá acción civil para ello. Por cierto, la misma demanda podrá constituir aceptación tácita, a falta de otra anterior.

Acuerdo de Unión Civil y responsabilidad por daños causados por terceros a uno de los convivientes

26 abril, 2015

El 21 de abril de 2015 se publicó en el Diario Oficial la ley Nº 20.830, por la cual se crea y regula el Acuerdo de Unión Civil. Esta fue la denominación por la que se optó finalmente para designar esta especie de pacto cuasimatrimonial que se permite celebrar a dos personas sea de diferente o del mismo sexo. La ley lo define como “un contrato celebrado entre dos personas que comparten un hogar, con el propósito de regular los efectos jurídicos derivados de su vida afectiva en común, de carácter estable y permanente” (art. 1). La celebración del contrato da lugar al nuevo estado civil de “conviviente civil”, que es también la expresión con la que se designa a cada una de sus partes ( Ver texto).

Como sostuvimos durante la larga tramitación del proyecto, la creación de esta nueva figura que remeda al matrimonio no dará satisfacción a las organizaciones del lobby-gay, que ven la unión civil sólo como un paso en su lucha por obtener la legitimación simbólica que da el matrimonio, ni tampoco favorecerá a las parejas heterosexuales que conviven sin casarse que seguirán haciéndolo, sin recurrir al Oficial del Registro Civil para registrar una unión que no desean formalizar.

Entre tanto, esta duplicación del estatuto normativo del matrimonio creará numerosas interrogantes e incertidumbres sobre la interpretación de la nueva regulación. Por ejemplo – y sólo después de una somera primera lectura del articulado–, puede constatarse que el art. 8 de la ley 20.830 reconoce como vicio del consentimiento el error sobre la identidad de la persona, pero nada dice del error sobre las cualidades personales que sí admite para el matrimonio el art. 8 de la Ley de Matrimonio Civil, la ley Nº 19.947; el art. 26 letra b de la ley Nº 20.830 dispone que el acuerdo de unión civil terminará por comprobación judicial de la muerte de uno de los convivientes, mientras que sobre ello nada dice el art. 43 de la ley Nº 19.947.

Una de las nuevas normas que probablemente ocasionará serias dificultades para su aplicación en tribunales será la contenida en el art. 20 de la ley Nº 20.830 que dice relación con la acción de responsabilidad civil de uno de los convivientes por el daño causado por un tercero al otro. El texto del precepto es el siguiente: “El conviviente civil tendrá legitimación activa para reclamar las indemnizaciones derivadas de los perjuicios a que hubiere lugar por el hecho ilícito de un tercero que hubiere causado el fallecimiento de su conviviente civil o que lo imposibilite para ejercer por sí mismo las acciones legales correspondientes, sin perjuicio de las otras indemnizaciones a que tenga derecho, con arreglo a las prescripciones del derecho común”.

La última frase daría para pensar que el conviviente tendría derecho a reclamar una doble indemnización: la suya propia, como víctima por repercusión, y la que correspondería al conviviente fallecido o imposibilitado. Pero si fuera así estaríamos consintiendo un enriquecimiento injustificado del conviviente que no fue víctima directa del hecho ilícito. Contrastaría esto también con la situación en la que están las personas que han contraído matrimonio entre sí, ya que si uno de ellos es afectado por un delito o cuasidelito, su marido o mujer sólo puede demandar por el daño sufrido como víctima indirecta y no el daño propio del cónyuge víctima. Debe añadirse que si el accidente produce la muerte del conviviente, y en el entendido de que el daño sufrido sea transmisible –lo que es puesto en duda respecto del daño moral– el derecho a la indemnización debería pertenecer a los herederos, entre los cuales está también el conviviente pero junto con él pueden concurrir hijos o ascendientes del fallecido (art. 16 ley Nº 20.830). La norma del art. 20 estaría negándoles el derecho a percibir la indemnización a estos herederos del fallecido, asignando un derecho exclusivo al conviviente sobreviviente.

No parece haberse sido ésta la intención de los legisladores, que lo que buscaban era consagrar expresamente el derecho del conviviente a ser indemnizado como víctima indirecta o por repercusión en caso de que un tercero causara culposa o dolosamente la muerte de su pareja. La cuestión se complicó cuando se añadió el caso de hecho ilícito que produce imposibilidad de reclamar la indemnización por sí mismo, y más aún cuando se agregó que el derecho del conviviente era sin perjuicio de las otras indemnizaciones que le correspondieran según el derecho común.

En un intento por subsanar la mala técnica legislativa, hemos de entender que la frase “sin perjuicio de las otras indemnizaciones a que tenga derecho, con arreglo a las prescripciones del derecho común”, no se refiere al derecho que pueda corresponderle como víctima por repercusión en caso de fallecimiento o imposibilidad física del conviviente, sino a otras indemnizaciones, como las contenidas en un contrato de seguro, o indemnizaciones de responsabilidad civil que surjan de otro tipo de hechos ilícitos que afecten a su compañero o compañera, por ejemplo hechos ilícitos que no le provoquen la imposibilidad de reclamar la indemnización de su propio daño. En este último caso, podrán acumularse las demandas del conviviente lesionado, que reclamará su propio perjuicio, y la de la persona que está unida a él por un acuerdo de unión civil, que reclamará el perjuicio que ha sufrido por repercusión.

Siguiendo este razonamiento debemos entender que si el delito o cuasidelito del tercero provoca la muerte de una persona, su conviviente civil tendrá legitimación activa para reclamar su daño como víctima por repercusión y, además, a título de heredero y en conjunto con los demás sucesores, la indemnización que hubiere correspondido al fallecido y que sea transmisible por causa de muerte. Si el hecho ilícito le provoca un impedimento para reclamar por sí mismo la indemnización (lo que supone que padezca una incapacidad mental), nuevamente el conviviente podrá tener legitimación para reclamar su propia indemnización como víctima por repercusión, pero esto no privará al lesionado de su derecho a reclamar que se le indemnice el daño que él mismo ha sufrido. Como se encuentra imposibilitado, deberá proceder en su nombre su representante legal. Este representante deberá ser un curador por demencia, entendiendo ésta en el sentido más amplio de falta permanente de uso de razón por cualquier causa. Esta curaduría podrá ser conferida por el juez a la persona que ha celebrado un acuerdo de unión civil con el demente, en conformidad con el Nº 1 del art. 462 del Código Civil, que se aplica a los convivientes según el art. 25 de la ley Nº 20.830. En tal caso, el conviviente percibirá la indemnización que corresponde a quien está imposibilitado, pero lo hará, no a título propio, sino como representante de este último. Por tanto, la indemnización ingresará al patrimonio del incapacitado y en su administración el conviviente-curador deberá cumplir lo dispuesto en el art. 467 del Código Civil, que señala que “Los frutos de sus bienes, y en caso necesario, y con autorización judicial, los capitales, se emplearán principalmente en aliviar su condición y en procurar su restablecimiento”.

Con todo, persistirá el riesgo, del que advertimos oportuna y repetidamente durante la tramitación del proyecto de ley, que los tribunales comiencen a entender que para que se reconozca la legitimación activa de uno de los convivientes por daños causados por terceros al otro, será necesario que la convivencia se haya formalizado mediante un acuerdo de unión civil. Si fuera así resultaría que esta nueva ley, en vez de otorgar más derechos a los integrantes de una unión de hecho, los habrá dejado en peor condición de aquella en la que se encontraban.

Drones, responsabilidad civil y solidaridad

19 abril, 2015

Con fecha 2 de abril de 2015, la Dirección General de Aeronáutica Civil dictó la Resolución 119, por la que aprobó la norma técnica aeronáutica DAN 151 que regula las operaciones de aeronaves pilotadas a distancia (RPAS) en asuntos de interés público que se efectúen sobre áreas pobladas (Ver texto).

Los RPAS: Remotely Piloted Aircraft System, comúnmente conocidos como drones, están cada vez más siendo utilizados en las ciudades para distintas actividades. Surge, entonces, la pregunta sobre el régimen de responsabilidad civil que se aplicaría en caso de que causen daños a terceros, por ejemplo si caen sobre bienes o personas o si obtienen imágenes no autorizadas o que violan la intimidad.

Hay que tener presente que no se aplican los arts. 155 y siguientes del Código Aeronáutico sobre responsabilidad civil del explotador de aeronaves por daños causados a terceros en la superficie, ya que el drone no puede ser calificado de aeronave según el concepto que de ella da el art. 27 de dicho Código como “vehículo apto para el traslado de personas o cosas”. Habrá que estarse, entonces, a régimen común del título XXXIII del Libro IV del Código Civil, teniendo en cuenta los deberes de cuidado que serán exigibles a los propietarios, operadores y pilotos a distancia de los drones.

La norma DAN 151, en este sentido, dispone que “Un operador durante la operación de un RPAS no podrá: (1) poner en riesgo la vida de las personas; (2) poner en riesgo la propiedad pública o privada; (3) violar los derechos de otras personas en su privacidad y su intimidad…” (151.101, letra g).

Lo más interesante de este cuerpo jurídico a este respecto es una norma que dispone que “Toda persona y/o entidad que desee realizar operaciones con RPAS” debe contar con una autorización de la Dirección General de Aeronáutica, y que para obtenerla debe presentar una “declaración jurada simple de responsabilidad solidaria”. Esta, añade la disposición, es necesaria solamente cuando hay más de una persona o entidad involucrada en la operación del drone, “ya sea como propietario, operador o contratante de servicios” (151.101, letra a). En un apéndice, se contiene un formulario tipo para hacer esta declaración. El formulario en su parte principal señala: “DECLARO/DECLARAMOS BAJO JURAMENTO que asumo/asumimos solidariamente la responsabilidad civil o penal que pueda derivarse de la(s) operación(es) que se efectúen mediante la(s) aeronave(s) no tripulada(s) RPAS que se encuentran registradas en la DGAC bajo la(s) denominación(es) …….. cuyo propietario es …………”.

Sin duda la alusión a una “responsabilidad penal solidaria” es un error, porque tal responsabilidad no existe en nuestro ordenamiento jurídico. La declaración debe restringirse, por tanto, a la responsabilidad civil extracontractual.

Recordemos que nuestro Código Civil dispone que si un delito o cuasidelito es cometido por dos o más personas, cada una de ellas es responsable solidariamente de todo perjuicio (art. 2317). La solidaridad en este caso es impuesta por la ley, de modo que si se acredita la coautoría del ilícito civil toda estipulación voluntaria o convencional resulta irrelevante. Pero, ¿puede pactarse la solidaridad de la obligación de indemnizar perjuicios cuando se trata de casos en los que no se aplicaría la solidaridad legal porque se obligan personas que no pueden considerarse coautores del hecho dañoso?

Una primera cuestión es si cabe sujetar la responsabilidad civil extracontractual a este tipo de estipulaciones voluntarias. La doctrina se ha preocupado de la posibilidad de que rijan cláusulas modificatorias de responsabilidad en supuestos de responsabilidad aquiliana. Se señala que aunque sean raras, porque implica que los autores del daño hayan negociado previamente con sus víctimas, no deben excluirse para casos en los que eso puede suceder, por ejemplo, si una empresa constructora estipula sobre los daños que podrían causarse en las propiedades vecinas a aquella en la que pretende edificar. Hay consenso entre los autores en que estas cláusulas o pactos son válidos, salvo que contengan una exención de responsabilidad por dolo o culpa grave o que se trate de daños a bienes indisponibles. Si son admitidas las convenciones que limitan o exoneran de responsabilidad extracontractual, con mayor razón estarán permitidos aquellos pactos cuyo objetivo sea agravar dicha responsabilidad, imponiendo un grado de culpa más exigente, imponiendo una cláusula penal o excluyendo la eficacia del caso fortuito o de la fuerza mayor. Dado lo anterior, no parece que haya inconveniente para que se pacte una obligación solidaria entre varios interesados en la operación de un drone como una convención de agravación de la responsabilidad civil.

La segunda cuestión que nos plantea la declaración de la norma DAN 151 es la fuente de la solidaridad que se pretende establecer. Como sabemos, la solidaridad puede tener su fuente en la convención, el testamento o la ley (art. 1511 del Código Civil). Parece claro que no estamos frente, ni a una solidaridad testamentaria ni a una solidaridad legal. ¿Sería, entonces, una solidaridad convencional? La dificultad reside en que aquí la solidaridad aparece en un instrumento que es suscrito sólo por los eventuales deudores y no por los posibles acreedores, ya que no es posible determinar a las potenciales víctimas. Podría señalarse que se trata, en realidad, de una oferta irrevocable de contrato que se perfecciona cuando se determinan las personas dañadas y estas aceptan dicha oferta, aceptación que se producirá de manera tácita al demandarse la responsabilidad solidaria fundándose en el compromiso unilateral de solidaridad. Otra explicación sería que se trata de un contrato con persona por determinar, es decir, sujeto a la determinación de la otra parte.

Finalmente, queda la opción, quizás menos forzada que las anteriores, de aceptar como fuente de las obligaciones, al menos en ciertos casos, a la declaración unilateral de voluntad, sobre la base de que el art 1437 menciona como fuente de las obligaciones a un “hecho voluntario de la persona que se obliga…”. De esta forma, los que suscriben la declaración de solidaridad quedarían obligados desde el mismo momento en que manifiestan esa voluntad, si bien bajo la condición suspensiva de que se produzca el hecho ilícito extracontractual como parte de la operación y funcionamiento de un drone. En ese caso, podrá demandarse a cualquiera de los suscriptores de la declaración de responsabilidad solidaria por el total de los perjuicios, aunque no hayan sido coautores del delito o cuasidelito.


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