Archive for the ‘Derecho Civil’ category

Excursionistas extraviados y responsabilidad por gastos de rescate

6 noviembre, 2016

En las últimas semanas se han conocido una serie de incidentes que involucran a excursionistas perdidos en sus trayectos al subir cerros o montañas y que luego, ante la petición de una desesperada familia, deben ser buscados por la policía y socorristas hasta lograr su ubicación y posterior rescate, en su mayor parte con vida, salvo el triste caso de dos estudiantes universitarios que lamentablemente no sobrevivieron.

Parece claro que en la mayoría de las veces el extravío se ha producido por no tomar las precauciones debidas ante expediciones que requieren experiencia y un equipamiento adecuado. Ha surgido entonces la pregunta de cómo hacer que este tipo de incidentes no se sigan repitiendo, y se ha planteado la posibilidad de aplicar multas que, además de desincentivar estas conductas temerarias, ayuden a financiar los gastos que generan las búsquedas y salvamentos (Ver nota de prensa) .

Pensamos que antes de proceder a una estrategia meramente punitiva, debiéramos pensar si no es posible lograr ese financiamiento por medios propios del Derecho Civil. De inmediato surge la pregunta de si puede éste constituir un supuesto de responsabilidad civil que dé derecho a la institución que incurre en los gastos de rescate, a pedir su reembolso sobre la base de las reglas de la reparación civil de daños.

Puede sorprender pero la verdad es que el funcionamiento de la responsabilidad civil en supuestos en los que un tercero voluntariamente acude en socorro de víctimas en situación de peligro es una materia que ya ha sido largamente tratada y discutida, tanto en países con ordenamientos de tradición codificada como en países del Common Law. Por influencia de estos últimos, se ha dado en llamar a estos supuestos como casos de responsabilidad del buen samaritano (Good Samaritan Doctrine). Como se recordará, en la parábola evangélica, al ver a un judío que ha sido asaltado por bandidos y que lo han dejado medio muerto cerca del camino, el único que lo auxilia y socorre es un samaritano, a pesar de que los habitantes de la región de Samaria tenían muy malas relaciones con los judíos de Judea y Galilea (cfr. Lucas 10, 30-37).

En síntesis, los casos llamados del buen samaritano suponen que una persona, obrando con la laudable intención de salvar a quien se encuentra en un peligro inminente, acude a su rescate pero al hacerlo infiere a su vez otro daño a la víctima que logra rescatar. Así, por ejemplo, si alguien ve que un niño pequeño se está ahogando en una piscina y sin dudarlo un segundo se lanza vestido al agua y logra salvarlo, pero al mismo tiempo con la hebilla del cinturón le produce una herida en el rostro, cuya cicatriz le genera un daño estético permanente. La pregunta es: ¿debe responder el socorrista (buen samaritano) por el daño causado durante el rescate y que podría haber evitado siendo más prudente, por ejemplo, habiéndose sacado el cinturón antes de lanzarse a la piscina en rescate del niño? Si respondemos que sí favorecemos a la víctima del incidente, pero al mismo tiempo perjudicamos a todas las potenciales víctimas futuras, ya que ante la eventualidad de ser considerados responsables los terceros ya no estarán tan dispuestos a intervenir para ayudar a alguien que está en peligro y preferirán simplemente abstenerse. Para evitar este desincentivo, en varias jurisdicciones de los Estados Unidos y de Canadá se ha forjado una especie de inmunidad del buen samaritano, de modo que el socorrista queda exonerado de responder por los daños que cause con ocasión de su rescate o salvamento, concurriendo ciertas condiciones.

Los supuestos del buen samaritano no cubren todos los casos de responsabilidad civil suscitados por la ayuda de personas en peligro, porque sólo se ponen en la hipótesis de un daño causado por el rescatista a la víctima, mientras que también es posible pensar que sea el rescatista quien sufra daños con motivo de la operación de salvamento y que desee le sean resarcidos por el rescatado. En general, se entiende razonable que la víctima indemnice al rescatista por los daños sufridos durante las maniobras de socorro, pero siempre que el rescatista no haya incumplido sus deberes de autocuidado o de protección propia. Esto para no incentivar que el rescatista se olvide de su propia seguridad pensando que después todo daño le será reparado.

Aquí podríamos considerar el supuesto de los gastos por rescate de los extraviados en cerros y parques nacionales. Se tendría que pensar que los gastos son perjuicios que sufren las instituciones a la que pertenecen los funcionarios rescatistas. Pero la verdad es que los gastos del rescate no parecen ser un supuesto riguroso de perjuicio por cuanto los recursos se han destinado a ello de manera voluntaria por quien decide el rescate, sin que puedan ser directamente atribuidos a la culpa de la víctima en peligro.

Parece preferible deducir la obligación de reembolsar los gastos de rescate de otra fuente de las obligaciones como por ejemplo el cuasicontrato, y más específicamente la gestión de negocios ajenos o agencia oficiosa. Es efectivo que la regulación del Código Civil de este cuasicontrato está pensada para negocios en el sentido patrimonial del término, pero no vemos problemas en que su interpretación pueda extenderse para casos en los que peligran, no los bienes, sino la misma vida o salud de la persona del gestionado, como sucede en el caso de los montañistas perdidos. No está de más recordar que el art. 2288 del Código Civil, señala que la responsabilidad del gestor puede ser mayor o menor “en razón de las circunstancias que le hayan determinado a la gestión”, y que “si se ha hecho cargo de ella para salvar de un peligro inminente los intereses ajenos”, sólo responde por dolo o culpa grave. No vemos por qué estos intereses ajenos deban ser necesariamente económicos y no pueda tratarse de intereses extrapatrimoniales que indudablemente tienen un mayor valor. Si aplicamos el estatuto de la gestión de negocios ajenos a los casos de rescate de personas en peligro, obtendremos que resultará aplicable la regla del art. 2290 inciso primero del referido Código que obliga al interesado a reembolsar al gestor las expensas útiles o necesarias en la medida en que el “negocio” ha sido “bien administrado”, esto es, en la medida en que el rescate haya sido exitoso.

A mayor abundamiento, se podrán invocar analógicamente las disposiciones del Código Civil que se refieren al salvamento de las especies náufragas, es decir, de los fragmentos de un buque naufragado o de los efectos pertenecientes a su aparejo o carga (art. 635 CC). En estos casos, ya sea que el salvamento se haya realizado bajo la dirección de la autoridad pública o por propia iniciativa de los particulares, para efectos de su restitución a sus dueños se otorga a los rescatistas el derecho de pedir el pago de las expensas, es decir, de los gastos efectuados para salvar las especies (arts. 636 y 638 inc. 2º CC).

Como puede apreciarse, nuestro derecho común concede herramientas útiles para reclamar el reembolso de los gastos invertidos en el rescate de los excursionistas que se extravían, más aún si ello se ha debido a su negligencia o impericia, y no se necesita dictar normas especiales para imponer multas que contribuyan a su financiamiento.

Cremación y cenizas mortuorias

30 octubre, 2016

Hace ya bastante años algunos cómicos televisivos escenificaban el siguiente chiste: uno le decía a otro: “Te lo juro por las cenizas de mi madre”; el interlocutor se preocupaba y decía con voz quebrada: “Lo siento mucho, no sabía que había muerto”, y el primero remataba el chiste con un “No, si no ha muerto, lo que pasa es que fuma como murciélago”… Recordamos este cuento, al leer las notas de prensa que informaron sobre la Instrucción de la Sagrada Congregación para la Doctrina de la Fe, Ad resurgendum cum Christo (Para resucitar con Cristo), sobre la sepultura de los difuntos y la conservación de las cenizas en caso de cremación, dada a conocer por el Vaticano el pasado martes 24 de octubre de 2016. Este hecho unido a la proximidad de las fechas en la que los católicos celebra los días de todos los santos y de los fieles difuntos (1 y 2 de noviembre), hacen propicia una reflexión sobre la cremación como modo de inhumación y el destino de las cenizas resultantes, en la legislación chilena.

Antes de ello conviene aclarar que la Instrucción es una regulación que vincula sólo a los fieles de la Iglesia Católica, cuya fe descansa en la esperanza de la resurrección de los muertos, anunciada por la resurrección de Cristo. La resurrección de los cuerpos es una obra del poder divino, de modo que lo mismo da la forma en que se haya inhumado el cadáver. Por ello, se mantiene el criterio de que la Iglesia Católica no prohíbe la cremación del cadáver de un difunto. Es más, se contempla que, después de la celebración de las exequias, la Iglesia acompañe la cremación con especiales indicaciones litúrgicas y pastorales. Pero así como no prohíbe, la Iglesia sí sigue recomendando que se prefiera la sepultura de los cuerpos en cementerios, iglesias u otros lugares idóneos. Lo más novedoso de la Instrucción es que se preocupa del destino de las cenizas en los casos en que legítimamente se haya optado por la incineración. Se indica que “las cenizas del difunto, por regla general, deben mantenerse en un lugar sagrado, es decir, en el cementerio o, si es el caso, en una iglesia o en un área especialmente dedicada a tal fin por la autoridad eclesiástica competente”. De esta manera, se excluye que las cenizas sean conservadas en el hogar, repartidas entre los familiares, o que sean dispersadas en aire, tierra o agua (Ver texto).

Veamos ahora lo que señala la ley civil chilena al respecto. Normalmente la doctrina del Derecho Civil ha calificado al cadáver de la persona difunta como una cosa, pero muy singular porque el respeto que inspira la dignidad humana se proyecta también a sus despojos mortales. Se trata por tanto de una cosa de alguna manera sagrada (res sacrae) y por ello incomerciable (res extra commercium). Si bien los familiares se hacen cargo del cuerpo no tienen un poder absoluto de disposición sobre él, y están obligados a darle sepultura, salvo algunos destinos específicos señalados en el Código Sanitario: donación con fines de investigación científica, docencia universitaria, elaboración de productos terapeúticos y realización de injertos (art. 146 del Código Sanitario).

El Código Sanitario permite también la incineración pero sólo en crematorios que hayan sido autorizados por el Servicio Nacional de Salud (art. 136). El Reglamento de Cementerios, contenido en el Decreto Supremo Nº 357, Ministerio de Salud, de 1970, modificado por el D. Sup. Nº 69, de 2014, actualiza la autoridad competente para autorizar un crematorio indicando que se trata de la Subsecretaría Regional Ministerial de Salud (art. 69). Este mismo Reglamento regula el funcionamiento de los crematorios y de la incineración de los restos humanos.

Para que se proceda a la cremación de un cadáver debe obtenerse la autorización del Director del Servicio Nacional de Salud (hoy Secretario Regional Ministerial de Salud). Para que se otorgue dicha autorización será necesario el pase de sepultación del Registro Civil (que supone la inscripción de la muerte en el Registro de Defunciones), y la manifestación de voluntad del difunto en el sentido de que desea que se incinere su cadáver, la que debe constar por escrito. A falta de esta manifestación, se requiere que la cremación sea solicitada por el cónyuge sobreviviente, o por los parientes más cercanos conforme a un orden de prelación predeterminado (art. 73 Reglamento). Se deberá levantar un acta de la incineración que debe ser suscrita por al menos uno de los deudos del fallecido o de las personas que la solicitaron, además de la firma de la autoridad del cementerio, y esta acta debe ser consignada en un Libro que debe mantener el crematorio (art. 69 Reglamento). Aparte de este libro se ordena mantener registros sobre el nombre, edad, sexo, estado civil, nacionalidad, último domicilio en Chile, fecha y causa de la muerte de la persona cuyos restos se incineren, más archivos con los documentos que identifiquen los restos de la persona incinerada, que deben incluir sus huellas dactilares. Igualmente, debe registrarse la constancia de si la incineración se llevó a efecto por voluntad del extinto, o de los parientes u otras personas, o en los demás casos contemplados en el Reglamento, junto la identificación de los deudos o de las personas que solicitaron la incineración (art. 69 Reglamento).

No establece expresamente esta regulación reglamentaria la obligación de entregar a los deudos las cenizas que resulten de la cremación del cadáver, pero ella se supone implícitamente. También se observa que dichas cenizas son consideradas cosas sacrae y extra commercium, y sobre las cuales no cabe el ejercicio de un derecho de propiedad absoluto que permita usar y gozar arbitrariamente de ellas. Así se desprende de que los cementerios que incluyan crematorios deben contemplar como función “la conservación de cenizas provenientes de incineraciones” (art. 2º letra a, Reglamento), para lo cual deberán contar con columbarios y cinerarios.

Los columbarios fueron usados por los romanos, los que les dieron ese nombre por la semejanza con los nidos de palomas o palomares (columba en latín significa paloma). Se trata de un edificio construido con pequeños nichos donde se pueden depositar las cenizas de los difuntos con individualización de cada uno de ellos. Los cinerarios son lugares para el depósito de cenizas en común (arts. 29 letras j y k y 72, D. Sup. 357).

En relación con el transporte de las cenizas de un difunto cuyo cadáver ha sido cremado, si bien no se dispone que sea autorizado por la autoridad sanitaria, se exige que éstas sean ser transportadas en cofres o ánforas, debidamente cerrados (art. 76 D. Sup. 357).

No encontramos disposiciones sobre la mantención de las cenizas en las casas o su dispersión en el aire, tierra o agua, por lo que pareciera que ello no está vedado por la legislación chilena, al menos en la medida en que ese destino no sea indecoroso para la dignidad que se debe a los restos mortales de una persona.

La Instrucción Ad resurgendum cum Christo, aunque obligatoria sólo para los católicos, nos recuerda la importancia cultural, social y jurídica del respeto que se debe al cadáver o a las cenizas resultantes de su incineración. Además, la posibilidad de dejar las ánforas con cenizas en columbarios que existen ya en gran número en el país, permite sin mayores problemas seguir los criterios de la nueva normativa católica, la que sin duda favorece que se mantenga la relación de la familia, y de la comunidad, con sus muertos.

“Ni una menos”, dignidad de la mujer y arriendo de úteros

23 octubre, 2016

Los horrendos asesinatos de una joven de 16 años en Argentina y de una niña de 10 en Chile, dieron lugar a una campaña en redes sociales y a una masiva manifestación en las calles de varias ciudades, reclamando contra la cultura machista que vulnera los derechos y la dignidad de la mujer. El lema que lideró este movimiento fue “Ni una menos”, que intenta traducir el imperativo de que no sigan muriendo mujeres víctimas de la llamada violencia de género.

Por cierto, el femicidio es la expresión más radical de minusvaloración o desprecio de la dignidad personal de la mujer, pero como se ha hecho ver en estos días hay formas más sutiles, y por ello más difíciles de erradicar, por las que se instrumentaliza a la mujer y se la trata como un mero objeto para la satisfacción de deseos de terceros. Curiosamente, dos hechos han coincidido con esta campaña y que revelan que una forma de explotación de la mujer, sobre todo de aquellas más pobres y carenciadas, amenaza con imponerse no sólo a nivel de los hechos, sino también en el plano de las normas y de las leyes. Se trata de la práctica del llamado “arrendamiento de úteros” o “maternidad subrogada” por la cual se le paga a una mujer para que geste a un niño bajo el compromiso de entregarlo al o los encargantes y renunciar a sus derechos maternos, en beneficio de otra mujer, o incluso de un varón.

Hay que recordar que cuando apareció esta técnica reproductiva, los movimientos feministas la denunciaron como una nueva cosificación de la mujer. Aquí podía decirse sin lugar a dudas que la mujer “prestaba el cuerpo” para satisfacer los deseos de maternidad o paternidad de otros que le remuneraban ese “servicio”. La mujer es considerada como mero “envase”, o más aún como una “incubadora”. Sin embargo, con el paso del tiempo y sobre todo con la legitimación de las parejas entre varones y su deseo de tener un hijo común, sin que haya una mujer que luego reclame sus derechos maternos, se comienzan a mostrar indicios de aceptación legal de la práctica. Usando aquellos lugares en los cuales la técnica está legalizada, se ha producido un “turismo reproductivo”, por el cual personas o parejas que en su propio país no pueden acceder a esta forma de tener hijos, con el gentil y bien remunerado servicio de agencias especializadas, concurren a algunos estados de Estados Unidos, como California, o a países como India y Ucrania y “arriendan” a una mujer para que les geste un niño y se los entregue después del parto. Luego ingresan al país de origen con el menor y reclaman, como una cuestión de hecho ya consumada, que se reconozcan sus derechos de padres sobre el niño.

Es lo que está sucediendo desde hace algunos años en España, cuya ley declara nulos de pleno derecho los contratos de gestación por sustitución y ordena que la maternidad legal corresponda a la madre que alumbra al hijo y no al o a la que lo ha encargado para sí (art. 10, ley 14/2006, de 26 de mayo). Una expresión de esta tendencia puede apreciarse en la decisión del Tribunal Supremo de ese país comunicada por nota de 20 de octubre de 2016 y en la cual se admiten los efectos de la maternidad subrogada para que los padres obtengan las prestaciones concedidas en protección de la maternidad por el sistema de seguridad social. La resolución del tribunal, adoptada por su sala cuarta (sala social), recayó en dos recursos de casación planteados frente a fallos que habían aprobado la determinación del órgano administrativo de rechazar esas prestaciones invocando el atentado al derecho público español que implicaban las “maternidades” obtenidas por subrogación.

El Tribunal Supremo conoce conjuntamente de los recursos e unifica la jurisprudencia en el sentido opuesto. Los dos casos son diferentes en varios detalles: en el primero, se trata de una mujer que junto su pareja (varón) obtuvieron un niño gestado por otra mujer en Los Ángeles; en el segundo, es un hombre el que recurre a esta técnica en la India y usando su material genético, la gestante alumbra dos niñas, las que son ingresadas por el padre-madre a España y luego pide que se le entreguen en forma exclusiva los beneficios previstos para la madre. Sostiene el Tribunal que no se aprecia que haya una conducta fraudulenta de los reclamantes, que en este tipo de materias lo preponderante debe ser el interés de los menores, y que “las prohibiciones sobre inscripción registral o sobre el propio contrato de maternidad por sustitución quedan al margen del problema”(Ver nota de prensa del Tribunal). Sin conocer el texto completo de la sentencia, no es posible emitir una opinión definitiva, pero parece claro que el Tribunal ha minusvalorado las razones de la prohibición legal de la técnica en el país y el resultado de su interpretación será que alentar a más españoles a recurrir a la explotación femenina que implica esta práctica reproductiva, si bien fuera del territorio de su propio país.

Junto a esta mala noticia para la dignidad de la mujer, hay que contraponer una segunda que es más auspiciosa. Se trata del rechazo de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa de un proyecto de recomendación que, con la excusa de regular los derechos de los niños nacidos por medio de estas técnicas, abría la puerta para que se reconociera legalmente el contrato de arriendo de útero. El proyecto fue rechazado por 90 votos contra 57 y 7 abstenciones (Ver texto).

Así como debemos afirmar “Ni una menos” para condenar fuertemente el femicidio, habría que añadir también “Ni una más” para rechazar otras formas de dominio y explotación de mujeres. No más mujeres tratadas como meros objetos de propiedad ni cuerpos femeninos sometidos al juego de la oferta y la demanda.

El “Calvo” fantasma que pena a la candidatura presidencial de Guillier

16 octubre, 2016

El senador Alejandro Guillier, uno de los precandidatos a la Presidencia de la República que han proliferado en el último tiempo, ha sido criticado por su polémica participación en el incidente por el cual el ex juez Calvo debió renunciar al revelarse, mediante el uso de cámaras ocultas, que era cliente de un sauna frecuentado por personas homosexuales. El entonces periodista, ahora dedicado a la política, ha respondido recordando que fue absuelto en el proceso penal en que se persiguió la responsabilidad criminal de los implicados. También ha defendido el uso de las cámaras ocultas y ha dicho que “el deber de los periodistas cuando hay hechos de gran acontecimiento es difundir” y que “si un juez de la República que está analizando un caso de corrupción de cadenas de gente importante que abusaba de menores, y tiene un comportamiento que no da garantías, el deber de ese magistrado era hacerse a un lado y si no lo hace el deber de la prensa es plantearlo”.

Vale la pena confrontar estas declaraciones con lo que dicen las sentencias que los tribunales dictaron en el caso. Revisemos, en primer lugar, la sentencia que la Corte Suprema emitió en el proceso penal iniciado por querella del ex juez Daniel Calvo por los delitos previstos en el art. 161-A del Código Penal en contra de seis personas, entre las cuales está Alejandro René Eleodoro Guillier Álvarez (sentencia de 9 de agosto de 2007, Rol N° 3005-06: Ver sentencia).

Los hechos son establecidos por la sentencia de la siguiente forma: el entonces Ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago, Daniel Calvo, había sido nombrado Ministro en Visita para investigar el llamado “caso Spiniak” sobre delitos de abuso sexual a menores que había impactado a la sociedad chilena por lo deleznable de los hechos y además porque se denunció que políticos de alto nivel se encontraban involucrados, lo que después se reveló falso. Un joven que administraba un sauna gay aseguró a algunos periodistas de Chilevisión que conocía al ministro Calvo porque éste concurría a ese lugar. Para comprobar sus dichos se tramó una grabación oculta. Haciéndose pasar por un estudiante en periodismo, un reportero del canal solicitó una audiencia al Ministro Calvo, la que le fue concedida para el día 4 de noviembre de 2003. Ese día, alrededor de las 13:50 horas, previamente concertados, el reportero, un productor del programa y el administrador del sauna gay, este último portando una cámara oculta en su mochila, ingresaron al Palacio de Tribunales y llegaron al despacho del juez. El falso estudiante conversó con Calvo en la antesala de su oficina privada, y al salir dejó la puerta abierta. El administrador del sauna aprovechó esa oportunidad, ingresó a la antesala teniendo ya encendida la cámara y pidió al juez tener una conversación personal con él. Calvo accedió y lo hizo pasar a su despacho privado. El administrador graba la conversación que más tarde Chilevisión utilizará para presionar al juez y dar a conocer los hechos. Según la sentencia, “la programación y realización de tal grabación con la cámara oculta, para la que se concertaron los tres individuos -que resultaron ser, un periodista, un productor periodístico y un tercero [el administrador del sauna]- contaron con la autorización y apoyo técnico y respaldo de ciertos ejecutivos [sic] del canal de televisión Chilevisión S.A.”.

En este proceso, Guillier reconoce que, en su calidad de Director del Departamento de Prensa, participó en la elaboración del plan para que, mediante cámaras ocultas, se pudiera obtener una confirmación de lo que aseveraba el administrador del sauna gay, pero niega que conociera previamente la forma concreta en que los ejecutores materiales del hecho procedieron a obtener las imágenes. La Corte acepta esta defensa y señala que “Guillier Álvarez no participó de una manera inmediata y directa en el hecho mismo de la filmación, ni tampoco en la gestación, organización o elaboración del plan que, de modo ilícito, se llevó a cabo”, no siendo suficiente que haya autorizado la realización de una cámara oculta, “pues bien pudo tratarse de una autorización para filmar con cámara oculta en un lugar público o de libre acceso a él, lo que nada tiene de ilegal” (Nº 6 de sentencia de reemplazo). Por eso la Corte lo absuelve de responsabilidad penal en el caso, quedando condenados los tres periodistas y el administrador del sauna gay.

En el campo civil, el ex Ministro Calvo, junto con su cónyuge e hijos, demandaron a Chilevisión por responsabilidad civil extracontractual y pidieron que la empresa indemnizara los perjuicios que les causó la exposición de su vida privada con una información obtenida por una intrusión ilegítima. En primera y segunda instancia se dio lugar a la demanda, aunque la Corte de Apelaciones lo hizo sólo parcialmente, ya que rechazó la demanda de la cónyuge y los hijos. La Corte Suprema casó la sentencia y finalmente concedió también indemnización a los familiares como víctimas indirectas o por repercusión (20 de agosto de 2015, Rol Nº 22835-2014: Ver sentencia).

Pero lo que nos interesa es el papel del actual senador Guillier. A este respecto, cabe examinar el recurso de casación en la forma que interpuso Chilevisión contra el fallo de la Corte de Apelaciones y que, en síntesis, alegaba que la sentencia contenía disposiciones contradictorias ya que, por una parte, se basa en la sentencia penal para establecer el hecho ilícito dañoso pero en cambio la descarta en lo que se refiere a la absolución de los únicos directivos implicados: Jaime de Aguirre y Alejandro Guillier. Según el recurso si estos directivos no participaron en los hechos, mal podría la empresa responder por sus actos. La Corte desecha la alegación porque destaca que tanto De Aguirre como Guillier sí participaron en los hechos que produjeron los daños, ya que la absolución penal del director de prensa (Guillier) y del director ejecutivo del canal de televisión (De Aguirre) sólo demuestra que no tuvieron conocimiento previo de que el uso de la cámara oculta se haría en el despacho privado de Calvo, pero que ello “no descarta la intervención y apoyo previo por parte de estos ejecutivos, pues es un hecho determinado que ambos aceptaron comprobar la seriedad y certeza de la denuncia que Rodríguez [el administrador del sauna gay] hiciera a los periodistas de Chilevisión en cuanto a la conducta privada del Juez y que posteriormente, al estimar incompletas e insuficientes las grabaciones telefónicas de lo conversado por R. [el administrador del sauna] con Calvo, autorizaron la realización de una cámara oculta” (cons. 5º).

La sentencia reproduce también lo aseverado en el fallo de segunda instancia sobre la actuación posterior a la grabación que no fue rechazada por Guillier, sino que empleada para presionar al juez, que finalmente opta por adelantarse y hacer una declaración pública el día 5 de noviembre a las 9:30 horas: “una vez practicada la grabación, los señores Guillier y Reyes concurrieron personalmente al Palacio de los Tribunales el día 5 de noviembre de 2003, se reunieron con el actor principal [Calvo] y junto con informarle de la existencia de la grabación, le ofrecieron el derecho a réplica, momento en que el actor resolvió hacer pública la situación a través de la declaración emitida a las 9:30 horas del mismo día” (cons. 4º). En suma, la actuación de Guillier, si bien no fue considerada como punible penalmente, sí fue declarada como un comportamiento ilícito que contribuyó a producir un daño injusto al juez y a su familia, por el que finalmente debió responder su empleador: la empresa Chilevisión, en virtud de la responsabilidad por el hecho de sus dependientes establecida en los arts. 2320 y 2322 del Código Civil.

Siendo así –y esto ya es una reflexión nuestra–, de acuerdo a lo previsto en el art. 2325 del mismo Código, la empresa tiene derecho a ser reembolsada por la indemnización pagada a las víctimas con cargo a los bienes del o los dependientes que ejecutaron el hecho dañoso. Esta acción de reembolso nace desde que se hace efectivo el pago y prescribirá en el plazo cuatro años previsto en el art. 2332. Necesariamente el pago ha debido hacerse después de la fecha en que habrá quedado ejecutoriada la sentencia de término, es decir, después de agosto de 2015, de manera que la acción de Chilevisión se encuentra aún vigente.

El senador, ahora aspirante a la presidencia, debiera, entonces ser un poco más cauto en sus explicaciones, porque la verdad judicialmente asentada es que fue ilícita su intervención en el triste episodio y sólo se liberó de responsabilidad penal, pero no de la civil, la que aún hoy podría hacerse efectiva en su contra.

Mi nombre es… Rojo

9 octubre, 2016

Durante la semana que pasó se supo que el Diputado José Manuel Edwards, después de renunciar al partido de Renovación Nacional, incorporó lo que hasta entonces era un apodo que aludía a su color de pelo, el “Rojo” Edwards, como parte de su nombre oficial. Según las informaciones de prensa, el pelirrojo diputado habría cambiado su tercer nombre de pila “Ismael” por “Rojo”, de manera que su apelativo legal habría pasado de “José Manuel Ismael Ewards Silva” a “José Manuel Rojo Edwards Silva”.

El diputado hizo uso del derecho que concede la ley Nº 17.344, de 1970 que autoriza el cambio de nombres y apellidos, solicitando al juez de letras en lo civil del domicilio del peticionario que se modifique la inscripción de nacimiento en el Registro Civil para alterar los nombres o apellidos que le fueron asignados al momento en que se practicó la inscripción. Se trata de una gestión voluntaria que es bastante simple de realizar: después de la solicitud el juez debe ordenar que un extracto se publique en el Diario Oficial los días primero o quince de cada mes (o el siguiente hábil). Cualquier persona que tenga interés puede oponerse al cambio en el plazo de treinta días contados desde la publicación. En caso de no haber oposición, el juez debe proceder con conocimiento de causa, previa información sumaria. Esta información consiste normalmente en la declaración de dos testigos. El diputado Edwards señaló que presentó dos testigos: uno, un amigo de la vida y otro, un elector de su distrito.

Con esa información y previo informe de la Dirección General del Registro Civil, el juez debe dictar sentencia por la que autoriza o no el cambio de nombre solicitado. Con la sentencia judicial que acoge la solicitud, el Registro Civil debe practicar una inscripción de nacimiento con el nuevo nombre de la persona, y poner una subinscripción en la inscripción original que remita a la nueva, todo como lo establece para la rectificación judicial de las partidas el Reglamento del Registro Civil (D.F.L. Nº 2128, de 1930: arts. 104 y 204). Una vez practicada la nueva inscripción, se podrán modificar los demás documentos legales que se refieran a la identidad del solicitante. El diputado Edwards informó que el martes 11 de octubre le entregarían ya su nueva cédula de identidad.

Por la facilidad con la que los medios presentan el caso, pareciera que la ley permite cambiar el nombre por cualquier motivo. Pero no es así, al menos si se respeta el tenor y espíritu de la ley Nº 17.344, que desde su título revela que se trata de algo muy excepcional: autoriza el cambio de nombres y apellidos “en los casos que indica”. ¿Cuáles son estos casos? Son solamente cinco: 1º) cuando los nombres o apellidos sean ridículos, risibles o menoscaben moral o materialmente a la persona; 2º) cuando el solicitante haya sido conocido durante más de cinco años, por motivos plausibles, con nombres o apellidos, o ambos, diferentes de los propios; 3º) en los casos de filiación no matrimonial o en que no se encuentre determinada la filiación, para agregar un apellido cuando la persona hubiera sido inscrita con uno solo o para cambiar uno de los que se hubieren impuesto al nacido, cuando fueren iguales; 4º) cuando se trate de una persona cuyos nombres o apellidos, o ambos, no sean de origen español, y quiera traducirlos al idioma castellano; y 5º) cuando la pronunciación o escritura de nombres y apellidos, que no son de origen español, es manifiestamente difícil en un medio de habla castellana.

Parece claro que la causal invocada por el diputado Edwards fue la de haber sido conocido con el nombre de “Rojo” por más de cinco años, para lo cual le bastó la declaración de dos testigos. Pero aquí es donde comienzan a surgir las dudas porque, según las propias declaraciones del parlamentario, el apelativo de “Rojo” le era atribuido no como nombre, sino como apodo, que no es lo mismo. El apodo o sobrenombre es una expresión que intenta designar a una persona aludiendo a algún defecto corporal u otra característica suya. Los que utilizan el apodo saben bien que ese no es el verdadero nombre de la persona. Así, cuando a alguien sus amigos le dicen “chico”, “guatón” o “mechas de clavo”, saben que su nombre real es otro. El supuesto de la ley exige que la persona haya sido conocida por un “nombre” o “apellido” distintos de los legales porque, por un motivo que sea plausible, en el medio social es identificada con esos nombres pensando que son los que le corresponden. Por ejemplo, si los padres pidieron que su hija se inscribiera con el nombre de Catalina y el oficial civil se equivocó y escribió Rosalinda; cuando años después se requiere un certificado de nacimiento aparece que la niña no se llama Catalina, como ha sido siempre conocida, sino Rosalinda.

Lamentablemente, el caso del diputado no es el único en que se revela que los jueces están siendo demasiado laxos al momento de permitir cambios de nombre fuera de los supuestos en los que, excepcionalmente, ello ha sido permitido. La prensa ha informado que varios políticos han recurrido a este expediente: así, José Auth se convirtió en Pepe Auth, Lilia Pérez, en Lily Pérez y María Ariadna Hornkohl en Marigen Hornkohl (La Segunda, 6 de octubre de 2016, p. 6).

Más allá de lo que implica que sean los jueces los que no desatiendan la ley, esta situación merece crítica por cuanto contribuye a minusvalorar la trascendencia del nombre como medio de individualización de la persona y merma la certeza jurídica de esta designación que, con razón, la doctrina ha colocado en la categoría de los llamados “atributos de la personalidad”.

Si el problema, en estos casos, es cómo el candidato aparece en la papeleta del voto, sería mejor que se modificara la ley sobre votaciones populares y escrutinios, ley Nº 18.700, de 1988, para permitir que los postulantes que así lo deseen, determinen la forma en que su nombre aparezca en la cédula colocando entre paréntesis el nombre legal. Esto no debiera ser muy distinto a lo que ahora se autoriza y que es la exclusión de algunos nombres legales. A la actual Presidenta, siempre se le ha permitido figurar como Michelle Bachelet Jeria, cuando legalmente debiera haber aparecido como Verónica Michelle Bachelet Jeria, que es su nombre completo conforme a su inscripción de nacimiento. ¿Por qué no autorizar que se incorporen los apodos o seudónimos de los candidatos, seguidos por su nombre legal, si ello contribuye a una mayor información de los electores? Se evitaría así que se siguiera haciendo abuso de una normativa tan delicada como la que regula la denominación legal de las personas naturales.

Réplica sin eufemismos

2 octubre, 2016

La profesora de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Austral de Chile, Yanira Zúñiga Añazco, ha tenido la gentileza de ocuparse de nuestra columna “Eufemismos con el aborto” (publicada en El Mercurio el pasado 22 de septiembre de 2016: ver texto) para, junto con expresar su coincidencia en que la deliberación sobre esta materia debe ser genuina y sincera, refutar que el proyecto de ley de aborto y su defensa se sostengan en eufemismos como los que denunciamos (Ver columna de profesora Zúñiga). Recordamos a los lectores que en nuestra columna identificamos tres eufemismos que desde el título del proyecto de ley han sido utilizados en el discurso mediático por quienes abogan en su favor, esto es, que se trata, 1º) de una despenalización, 2º de la interrupción del embarazo y 3º) en tres causales (peligro para la vida de la madre, inviabilidad del embrión o feto y violación).

Debemos decir que nos parece que la crítica de Yanira Zúñiga más confirma que refuta nuestro planteamiento. Así, por ejemplo, reconoce que la “despenalización” de la que habla el proyecto no puede implicar sólo la ausencia de sanción penal, sino la consideración del aborto como prestación de salud a la que toda mujer debería tener acceso, y esto por cuanto se requiere que la intervención se practique en condiciones de seguridad sanitaria y porque, de no ser así, se incurriría en una discriminación arbitraria entre mujeres gestantes según si deciden abortar o no. Pero si esto es así, entonces nuestra contradictora debiera estar de acuerdo en que la palabra “despenalización” no es la correcta para describir la operación jurídica que se intenta realizar mediante esta iniciativa de ley. Para advertirlo basta con mirar el Diccionario de la Lengua Española que contempla como única acepción de “despenalizar” la de “dejar de tipificar como delito o falta una conducta anteriormente castigada por la legislación penal”. Claramente, y la profesora Zúñiga así lo ratifica, lo que pretende el proyecto de ley no es sólo dejar de tipificar la conducta abortiva como delito, sino transformarla en una prestación de servicios que pueda ser exigida como derecho.

En cuanto a la sustitución del término “aborto” por la expresión “interrupción del embarazo”, la profesora Zúñiga piensa que es posible justificar el empleo de esta última locución, sobre la base de que ella dejaría más claro que estamos hablando de un aborto consentido por la mujer, y porque pondría de relieve el ejercicio de su autonomía. No logramos ver por qué “interrupción del embarazo” supondría la exclusión del aborto forzado o inconsentido. La “interrupción del embarazo”, al igual que el aborto, puede ser consentida o no consentida. Tanto es así que el proyecto de ley se encarga de advertir que lo que busca es “despenalizar” la interrupción “voluntaria” del embarazo. El calificativo prueba que la mera expresión “interrupción del embarazo” describe sólo un hecho y nada dice sobre si es consentido o no por la mujer embarazada. Por lo mismo nada aporta esa expresión en cuanto a enfatizar o poner de relieve su autonomía reproductiva. Lo que sí logra esa expresión es invisibilizar a la criatura en gestación y, con ello, camuflar la dura realidad que implica la permisión legal del aborto: la destrucción violenta del concebido y la negación de su dignidad como ser humano en las primeras fases de su desarrollo. No deja de ser revelador que la profesora Zúñiga proponga dejar de utilizar la noción de “dignidad humana” porque, en su parecer, habría servido “más para desconocer derechos de la mujer que para sedimentarlos”, lo que en este contexto no puede significar otra cosa que dicho concepto se presenta como un obstáculo para consagrar el derecho al aborto.

Finalmente, nuestra contradictora niega que el proyecto esté diseñado para ser sobrepasado en los hechos y dar lugar más temprano que tarde al llamado “aborto libre”. Fundamenta su aserto más que en el proyecto original en las modificaciones que se le han ido introduciendo en la discusión parlamentaria, las que, en su opinión, de manera “recalcitrante” tienden a limitar el “derecho de las mujeres a gobernar las condiciones que viven su maternidad”, lo que dicho sin eufemismos es el derecho a requerir un aborto. Ejemplos de estas modificaciones serían la eliminación de la expresión “presente o futuro” respecto del riesgo de vida de la madre y la reducción de semanas de gestación como término máximo para abortar en caso de violación (aunque incurre en el error de decir que el plazo, en el caso de una menor impúber, se redujo a 12 semanas cuando en realidad fue fijado en 14). Incluso afirma, y esto contra la letra del texto normativo, que el programa de acompañamiento añadido por la Comisión de Salud del Senado estaría diseñado para restringir o eventualmente disuadir a la mujer de su decisión de abortar. Como se ve, la profesora Zúñiga ve con malos ojos estas supuestas limitaciones e incluso sugiere que el proyecto, al no facilitar el aborto temprano, estaría favoreciendo la práctica del partial birth abortion (el que se realiza en embarazos de término por medio del aplastamiento del cráneo del niño o niña a punto de nacer). Con ello concede que esta forma de aborto, que poca diferencia tiene con el infanticidio, está incluida dentro de los supuestos autorizados por el proyecto.

Las supuestas restricciones introducidas por la Comisión de Salud del Senado son bastante ineficaces ya que concebidas en términos amplios estarán sujetas a interpretación. La misma profesora Zúñiga adelanta que la causal terapéutica, pese a la supresión de la expresión “presente o futuro” del riego vital, podría ser entendida como fue originalmente planteada. La experiencia comparada, por otra parte, revela que por muy restringidas que puedan estar en la letra de la ley, estas causales son desbordadas por los hechos y esta misma circunstancia se enarbola luego para reclamar la necesidad de “avanzar” hacia un sistema de plazos, en el que se permite el aborto sin restricciones y por la sola decisión (supuestamente libre) de la madre.

En este sentido debe advertirse que la causal de violación no tiene otra forma de control más que la confianza en la veracidad de lo que declara la mujer que pide el aborto. De modo que esta causal en verdad encubre un aborto no por indicaciones sino simplemente por plazos, que es lo único que el personal médico podrá verificar. Es sintomático que sólo para esta causal el proyecto establezca semanas de gestación dentro de las cuales puede practicarse el aborto.

Por último, no es difícil percibir que la mayor parte de quienes hoy apoyan este proyecto aparentemente restringido –y me parece así lo demuestra el texto de Yanira Zúñiga– lo hacen por razones de estrategia política y con la esperanza de que, una vez concedido que para ciertos casos la ley está dispuesta a desconocer la inviolable dignidad humana del concebido, quedará el camino despejado para que ese desconocimiento pueda ser aplicable sin más justificación que la sola decisión de la mujer gestante.

Nuestra petición sigue en pie. La deliberación pública requiere un diálogo en que los intervinientes declaren sincera y lealmente sus argumentos, sin incurrir en eufemismos que impidan o dificulten la comprensión de lo que se sostiene. Es necesario ir al meollo del problema sin permitirse, de lado y lado, caer en facilismos que lo simplifican al costo de ignorar su complejidad.

Lo que estamos discutiendo es si corresponde que un Estado democrático y respetuoso de los derechos humanos de todos sus miembros, conceda a la mujer embarazada la facultad de exigir que se le practique un aborto como un derecho derivado de su autonomía o si esa autonomía debe ejercerse de modo compatible con el respeto a la vida y dignidad humana del hijo o hija que se gesta en ella. Un debate sin eufemismos. ¿Será mucho pedir?

El “certificado de soltería” de Rafael Garay

25 septiembre, 2016

A las muchas interrogantes que ha suscitado la extraña desaparición del empresario y analista económico Rafael Garay, podemos agregar la de cuál fue exactamente la gestión para la que, según información que la Cancillería entregó la medios, habría concurrido a la sección consular de Chile en Bucarest (Rumania), el pasado 21 de septiembre, después de que hiciera ver por sus redes sociales que dejaría de estar en contacto con amigos y clientes para internarse en una clínica francesa para tratarse un cáncer.

La información señala que lo que habría requerido Garay sería un “certificado de soltería”, pero esto no puede ser verídico, porque tal certificado no es entregado por el Registro Civil chileno, y menos podría entregarlo un cónsul de Chile en el extranjero.

Esta imposibilidad de acreditar el estado civil de soltero ha llevado a que en el tráfico jurídico se exija una declaración jurada ante notario, en el que la misma persona afirma que no ha contraído matrimonio.

Incluso en abril de 2012 se presentó una moción parlamentaria en la Cámara de Diputados para legislar sobre la materia (Boletín Nº 8239-07), sobre la cual tuvimos la oportunidad de pronunciarnos a solicitud de la Comisión de Constitución de esa institución. Este proyecto alcanzó a ser aprobado por la Cámara en diciembre de 2014 (un comentario en este mismo blog: ver texto), pero al pasar a segundo trámite en el Senado quedó suspendido.

No hay que lamentar que dicho proyecto esté prácticamente desahuciado, ya que su contenido era claramente erróneo desde el punto de vista jurídico, más allá de sus buenas intenciones. El proyecto se limitaba a incorporar un tercer inciso en el art. 305 del Código Civil con el siguiente texto: “El estado civil de soltero se probará mediante la partida oficial que acredite la inexistencia de matrimonios inscritos por parte del solicitante”. Pero resulta que esa “partida” de “no matrimonio” no existe ni puede existir. Las partidas no son más que las inscripciones que, respecto de ciertos hechos o actos jurídicos, se realizan en los Registros encomendados al Servicio de Registro Civil: así hay partidas de nacimiento, de matrimonio y de defunción (quizás habrá que añadir la partida de acuerdo de unión civil que surge de la inscripción de dicho contrato en el registro especial creado por la ley Nº 20.830, de 2015). Pero no hay, ni podría haberla, una inscripción/partida de “inexistencia de matrimonio”.

Por eso, el Registro Civil siempre se ha negado a emitir certificados (que no son partidas, sino documentos confeccionados sobre los hechos registrados en las partidas) que acrediten el estado civil de soltero. Se alega que no puede dar fe de hechos negativos: probar la soltería implica probar que esa persona no ha contraído un matrimonio o que, si lo ha contraído, no ha sido declarado nulo. Después de la ley Nº 20.830 habría que probar igualmente que no se ha contraído un acuerdo de unión civil o que, si se lo ha celebrado, se ha extinguido. Recuérdese que dicha ley establece que ese acuerdo otorga el estado civil de conviviente civil, pero que si se extingue se recupera el estado civil que se tenía previamente a su celebración (art. 1, inc. 2º). Esto no ocurre con el matrimonio ya que si éste se termina por muerte se da lugar al estado civil de viudez, mientras que si se termina por divorcio los excónyuges adquieren el estado civil de divorciados.

Tratando de paliar en parte esta situación el Registro Civil había estado entregando una “carta-informe” que acreditaba la inexistencia de matrimonios inscritos en Chile de una determinada persona. Pero ya no se encuentra ese servicio disponible, al menos si se consulta su portal web (www.registrocivil.cl).

Nos parece que lo más recomendable sería modificar la Ley de Registro Civil para convertir la partida de nacimiento en una partida que integre también otros datos de la persona, como por ejemplo los matrimonios que haya contraído. Bastaría que la ley dispusiera que cuando se haga una inscripción de matrimonio deberá también practicarse una subinscripción en la partida de nacimiento. De esta manera, el Oficial del Registro Civil podría otorgar un certificado en el sentido de que la partida de nacimiento no contiene subinscripciones de matrimonio, y ello podría servir como prueba de que la persona tiene el estado civil de soltera. También podría utilizarse con el mismo propósito la copia autorizada de la partida de nacimiento en la que no consten subinscripciones matrimoniales.

Es cierto que un certificado o la copia de la partida sin subinscripciones no puede prevenir que la persona no se haya casado en el extranjero y no haya inscrito ese matrimonio en el Registro Civil. Incluso podría darse el caso de que alguien se haya casado en Chile y que su matrimonio no se haya inscrito. En ambos casos, la persona tendrá el estado civil de casada ya que la inscripción no está exigida ni como requisito de eficacia del matrimonio extranjero ni como solemnidad del matrimonio celebrado en Chile. Pero se trata de supuestos poco frecuentes, especialmente la de no inscripción del matrimonio celebrado en el país. Tratándose de extranjeros que no tengan residencia permanente en Chile, para los que podría ser probable que hayan contraído matrimonio en el exterior y no lo hayan inscrito, podrá seguir ocupándose la declaración jurada notarial o considerar la reforma de la ley para señalar que el matrimonio celebrado en el extranjero no será oponible a terceros mientras no se inscriba en el Registro Civil chileno.

En cualquier caso, lo que está claro es que no fue un “certificado de soltería” lo que tramitó Rafael Garay en el consulado de Bucarest. A lo más podría haber sido una declaración jurada ante el Cónsul que actuaría como ministro de fe en sustitución del notario. Sin embargo, queda la duda sobre el propósito que tendría, en esas extraordinarias circunstancias, conseguir un documento como ese.