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Nepotismo y Código Civil

1 octubre, 2017

El Contralor General de la República provocó una polémica al sostener, en relación con contratos suscritos por Codelco, que “la corrupción también se ve en los casos de nepotismo”. Sin entrar en los pormenores concretos de la controversia, nos parece interesante incursionar sobre el origen de este singular término y verificar que también en nuestro Código Civil existen algunas normas que tienden a evitarlo.

Como tal, la palabra nepotismo proviene del italiano y es relativamente reciente. Su uso parece datarse alrededor de la primera mitad del siglo XIX, aunque algunos piensan que ya era usado en el siglo XVII. Se deriva del término italiano “nepote”, que quiere decir sobrino. “Nepote”, a su vez, proviene del latín nepos, nepotis, que puede designar a sobrinos y también a los nietos.

Lo curioso es cómo de una palabra que designaba un parentesco, principalmente el de consanguíneo colateral en el tercer grado, tío y sobrino, se acuñó un sustantivo que describe una conducta juzgada tan negativamente.

Hay coincidencia en que ello se produjo por la costumbre de los Papas de nombrar a parientes, y específicamente, a sobrinos, en cargos de confianza de la curia romana. Esto comenzó durante la Alta Edad Media, pero se extendió fuertemente durante el Renacimiento y los siglos XVI y XVII, hasta que fue prohibida en 1692 por la bula Romanum decet pontificem de Inocencio XII.

Hay que notar que durante mucho tiempo esta práctica no fue mirada con malos ojos. Se comprendía que el Sumo Pontífice encomendara ciertos cargos de alta responsabilidad a personas en las que podía confiar plenamente, como gente de su propia familia. Incluso más, esto derivó en la institucionalización más o menos oficial del cargo denominado “Cardenal Nipote” (cardinalis nepos), por el cual el Papa nombraba como Cardenal a uno de sus sobrinos, y le encomendaba la supervisión general de los Estados Pontificios. El más famoso de estos Cardenales nipotes fue Carlos Borromeo, nombrado cardenal por el hermano de su madre, el Papa Pío IV, y que sobresalió por su gran trabajo en el éxito del Concilio de Trento y la reforma católica, así como por sus virtudes y piedad, por las cuales alcanzaría los altares como San Carlos Borromeo.

Pero no siempre los parientes de los Papas eran dignos de los cargos que se les concedía, y muchas veces, sobre todo durante el Renacimiento, esta costumbre sirvió para enriquecer e incrementar el poder de ciertas familias romanas, como los Borgia, los Medici y los Barberini. El nepotismo comenzó a adquirir el significado negativo que mantiene hasta hoy y que lo identifica con un favorecimiento indebido para que familiares ocupen cargos o accedan a beneficios en desmedro de otras personas con igual o mejor derecho.

Las leyes suelen tratar de evitar esta práctica prohibiendo que se nombren en ciertos cargos a parientes cercanos de aquellos que intervienen en el nombramiento. Del mismo modo se establecen inhabilidades para contratar entre “personas relacionadas”.

El Código Civil, al tratar de vínculoc entre particulares, no suele ocuparse de este problema. Sin embargo, hay al menos algunas situaciones en las que se trata de impedir una suerte de nepotismo, ya sea porque se encuentra indebido que se favorezca a familiares o porque se sospecha de que, de esta forma, la persona que confiere el favor está en realidad buscando su propio provecho.

Es lo que sucede respecto de ciertos contratos que, en representación del pupilo, pueden celebrar los tutores o curadores. Según el art. 412 del Código Civil, el tutor o curador no puede ejecutar o celebrar un acto y contrato en representación del pupilo en que personalmente tenga interés, y extiende la prohibición a los actos y contratos en los que directa o indirectamente tenga interés el cónyuge, sus ascendientes o descendientes, o de sus hermanos, o de sus consanguíneos o afines hasta el cuarto grado inclusive. Se agregan también los socios de comercio. La prohibición, sin embargo, no es absoluta ya que el acto o contrato en que tenga interés el tutor o curador o sus familiares o socios, puede ser autorizado por los otros tutores o curadores generales del pupilo, si es que existen, y en caso contrario, por el juez en subsidio.

Sólo es absoluta la prohibición cuando el tutor o curador pretende comprar bienes raíces del pupilo o tomarlos en arriendo, lo que se extiende al cónyuge, ascendientes o descendientes. En tal caso, ni siquiera el juez puede autorizar el contrato. La disposición debe relacionarse con el art. 1799, que señala: “No es lícito a los tutores y curadores comprar parte alguna de los bienes de sus pupilos, sino con arreglo a lo prevenido en el título De la administración de los tutores y curadores”.

Una segunda situación en la que puede verse un freno a un posible nepotismo, la encontramos en materia de incapacidades sucesorias, concretamente en la incapacidad del confesor del testador prevista en el art. 965 del Código Civil. Para evitar que el eclesiástico influencie indebidamente al testador, se dispone que por testamento otorgado durante la última enfermedad, no puede recibir herencia o legado alguno, ni aun como albacea fiduciario, el eclesiástico que hubiere confesado al difunto durante la misma enfermedad, o habitualmente en los dos últimos años anteriores al testamento; ni la orden, convento, o cofradía de que sea miembro. Como esta prohibición podría ser burlada si el confesor convence al testador de que deje parte de sus bienes no a él sino a algún pariente, se dispone que la incapacidad se extiende a “sus deudos por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive”. Curiosamente, el tercer grado de parentesco, es justamente el que corresponde al sobrino del eclesiástico, de donde proviene, como vimos, la expresión nepotismo. Se entiende que no se mencione al cónyuge, ya que el Código supone que el eclesiástico, siendo católico, es célibe.

En todo caso, si el eclesiástico o sus parientes son herederos abintestato, la incapacidad no se aplica a esta porción de bienes. Si, por ejemplo, el sobrino del confesor es hijo de un hermano premuerto del testador, no habiendo cónyuge, ascendientes ni descendientes, se aplicará el cuarto orden de sucesión abintestato y podrían suceder el confesor, por ser hermano del testador y su sobrino por derecho de representación, llevando la mitad de los bienes. En tal caso, el testamento que les confiera, a uno u otro o a ambos, esa porción de bienes tendrá eficacia y el confesor y su sobrino podrán invocarlo para reclamar la asignación testamentaria, sin que se les aplique la incapacidad sucesoria del art. 965.

Similar sentido, y mayor posibilidad de aplicación práctica en la actualidad, tiene la incapacidad del notario que ejerce de ministro de fe pública en los testamentos abiertos otorgados ante tres testigos. El art. 1061 del Código Civil dispone que no será válida ninguna disposición testamentaria en favor de dicho notario y extiende esta incapacidad a su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos y cuñados (además de los empleados de la notaría). Igual incapacidad afecta a los testigos del testamento y a su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos y cuñados. No se establece aquí la excepción relativa a la porción de bienes a que estén llamadas estas personas en la sucesión abintestato, como en el caso del confesor. Por analogía, debería ser aplicada.

Una última situación que hemos podido identificar en esta materia se refiere también al Derecho sucesorio y se encuentra en el art. 1067 del Código Civil, que regula el caso en que el testador encarga el cumplimiento de una asignación (un legado) a un heredero o legatario pero dejando “a su arbitrio” la decisión de cumplirla o no. Según la norma, para determinar si está obligado a ejecutarla debe distinguirse entre si le aprovechare o no rehusarla. Si le aprovechare estará obligado a llevar a efecto la asignación impuesta, a menos que pruebe justo motivo.

Tras ello, se previene: “El provecho de un ascendiente o descendiente, de un cónyuge o de un hermano o cuñado, se reputará, para el efecto de esta disposición, provecho de dicho heredero o legatario”. De esta manera, el heredero o legatario al que se le impone este deber no está autorizado a dejarlo sin cumplir cuando ello va en beneficio de alguno de sus familiares designados en la norma.

Como puede verse, aunque sin nombrarlo, el repudio de actos que calificaríamos de nepotismo está también presente en nuestro Código Civil desde su aprobación en 1855.

En lo referido a Codelco, habrá que ver si efectivamente ocurrieron actos de favorecimiento indebido o ilegal a familiares, para lo cual los tribunales deberán resolver qué régimen de contratación de proveedores se aplica a esta especialísima empresa pública.

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Comisión Valech: confidencialidad y “contrato ley”

17 septiembre, 2017

El pasado 11 de septiembre la Presidenta Bachelet anunció que pondría urgencia de discusión inmediata al proyecto de ley que permitiría a los tribunales acceder a los antecedentes de la llamada Comisión Valech, que fueron declarados secretos por 50 años por la ley Nº 19.992, de 2004 (Proyecto Boletín N° 10.883-17). Con ello se ha suscitado una fuerte polémica sobre la legitimidad de que se ventilen informaciones que fueron entregadas por las víctimas bajo una garantía de reserva. Se ha hablado, por una parte, de la necesidad de respetar la fe pública y el derecho a la vida privada de los que declararon y de que no es posible cambiar las “reglas del juego”, mientras que, por el otro lado, se señala que el derecho de reserva de las víctimas debe ceder ante el interés público de que la justicia pueda esclarecer y sancionar delitos que son de lesa humanidad, que así lo han recomendado organismos internacionales, y que la idea es que los datos sean sólo conocidos por los tribunales de justicia, los que deberían controlar que permanezcan reservados.

Por nuestra parte, pensamos que la cuestión podría esclarecerse mejor a la luz de una figura del Derecho Civil, que de alguna manera ha sido olvidada: la categoría contractual del “contrato-ley”. Se trata una figura híbrida por la que se combina, por una parte, un acuerdo contractual entre un particular y la Administración del Estado y, por otra, una ley que establece un régimen normativo legal que refrenda o respalda la estipulación contractual. Normalmente, se trata de beneficios, franquicias o regalías tributarias, aduaneras o de cambios internacionales, que el Estado otorga para estimular el ahorro, la inversión u otro tipo de metas económicas, y a los cuales se desea otorgar una garantía de estabilidad en el tiempo mayor de la que tendrían si sólo fueran concedidas por una ley, que puede ser modificada o derogada por otra ley dependiendo de la oscilación de las mayorías políticas. La necesidad de estabilidad viene a ser cubierta por la idea de que, junto a la ley, se otorga un contrato entre el particular y el Estado que le garantiza que en el futuro los beneficios o franquicias no le serán arrebatados, ya sea indefinidamente o por un cierto lapso de tiempo.

Un ejemplo muy conocido es el de las casas o departamentos “D.F.L. 2”. Se trata de un plan habitacional del presidente Jorge Alessandri, que para fomentar la construcción de nuevas viviendas y facilitar su venta, estableció, por medio del Decreto con Fuerza de Ley Nº 2, de 1959, beneficios tributarios para estas construcciones que no debían exceder cierto metraje. El art. 18 de este D.F.L determinó que el permiso de edificación, reducido a escritura pública, tendría el carácter de contrato, por el cual los beneficios tributarios concedidos son fijados de manera irrevocable, no obstante que esas reglas legales pudieran ser derogadas o modificadas.

Durante el gobierno de la Unidad Popular se aprobó una reforma constitucional que expresamente determinó que los contratos-leyes podían ser modificados o extinguidos por ley si así lo exigía el interés nacional (art. 10 Nº 10 de la Constitución de 1925, reformado por ley Nº 17.450, de 1971). Al ser dichos preceptos eliminados en la Constitución de 1980, los contratos-leyes han recuperado valor y eficacia (López Santa María, Jorge y Elorriaga, Fabián, Los contratos.Parte general, 6ª edic., Thomson Reuters, Santiago 2017, p. 211). De hecho, con posterioridad, se han dictado varios cuerpos legales que ocupan el mecanismo de los contratos-leyes, como las leyes Nº 18.392, de 1985 y 19.149, de 1992. La jurisprudencia ha también reconocido la institución: por ejemplo, la Corte Suprema ha fallado que toda actividad económica está sujeta a las normas legales que la regulen y que este marco puede cambiar, ya que el Estado no garantiza inmutabilidad normativa, “salvo por contrato-ley” (C. Sup. 23 de enero de 2013, rol Nº 2386-2012).

Como sobre la base de la noción de propiedad sobre bienes incorporales, protegida por el art. 19 Nº 24 de la Constitución, la jurisprudencia ha establecido que todos los contratos tienen intangibilidad constitucional, se ha pensado que quizás la categoría de los contratos-leyes sería y superflua. En efecto, si los derechos personales nacidos de cualquier contrato entre particulares o entre un particular y el Estado, no pueden ser suprimidos por una ley, salvo que se cumplan con las exigencias propias de la expropiación, no habría diferencias entre si el contrato fue o no respaldado por una ley. En este sentido todo contrato pactado con el Estado sería un contrato-ley.

Se ha dicho que, aún así, la categoría mantiene vigencia y utilidad, ya que la doctrina jurisprudencial sobre la inconstitucionalidad de las leyes que alteran contratos en ejecución bien puede variar y no siempre dichas leyes son impugnadas ante el Tribunal Constitucional (cf. López y Elorriaga, ob. cit., p. 213). Se puede agregar que también es incierta la calificación de un determinado beneficio contractual como auténtico derecho personal o de crédito cubierto por la garantía constitucional de la propiedad. En todo caso, debe tenerse en cuenta que la utilidad de la figura no proviene de que el contrato tuviera mayor fuerza por el hecho de que el Estado se comprometiera a cumplirlo por una ley, sino justamente al revés, que la ley fuera reforzada por el contrato para garantizar su invariabilidad.

Este puede ser el caso del compromiso de confidencialidad que el Estado ofreció a los que dieron su testimonio ante la Comisión Valech. Recordemos que se trató de una Comisión creada por el entonces Presidente Lagos para conocer las violaciones a los Derechos Humanos cometidas durante 1973 y 1990, que no formaron parte de la Comisión Retting que se centró sólo en los casos de asesinato y desaparición de personas. Se trató, entonces, de una Comisión que intentó determinar las personas que sufrieron privaciones ilegales de su libertad o fueron sometidas a torturas por agentes del Estado. La Comisión fue presidida por el entonces obispo auxiliar de Santiago, monseñor Sergio Valech, de allí el nombre con el que se la conoce en los medios.

el decreto supremo que creó la Comisión y que configuró su misión, afirmaba que “Todas las actuaciones que realice la Comisión, así como todos los antecedentes que ésta reciba, tendrán el carácter de reservados, para todos los efectos legales” (art. 5 inc. 4º del D. Sup. Nº 1040, publicado en el Diario Oficial el 11 de noviembre de 2003). Las entrevistas y testimonios recibidos se hicieron bajo esta garatía de confidencialidad. Así lo pone de manifiesto el mismo Informe de la Comisión, hecho público el 28 de noviembre de 2004, donde se dejó constancia de que “los profesionales del Área de Atención de Público que realizaron dichas entrevistas en todo el país, recibieron orientaciones y recomendaciones destinadas a facilitar la creación de una atmósfera de respeto y confianza, para generar de ese modo un ambiente adecuado para la entrega de la información o antecedentes y garantizar su reserva y confidencialidad” (p. 40).

Una vez evacuado el informe, el gobierno presentó un proyecto de ley para establecer pensiones y otros beneficios a favor de las víctimas, y una cuestión que preocupó especialmente fue la de asegurar e incluso fortalecer la reserva de los antecedentes recibidos. El mensaje del proyecto se explaya en las razones por las cuales se establece legalmente dicho secreto; se afirma, por ejemplo, que “la reserva y confidencialidad de los antecedentes aportados a la Comisión no solo ha sido un elemento esencial para el éxito de su cometido, sino que además fue un compromiso formal del Gobierno para con las víctimas que concurrieron a dicha instancia a prestar su testimonio, compromiso que estamos todos llamados a cumplir y respetar. –La información, testimonios y demás antecedentes aportados a la Comisión pertenece exclusivamente a sus titulares. Estos los entregaron a una instancia gubernamental para un propósito determinado y único, que se concretiza en el informe elaborado y entregado por dicha Comisión y, por lo mismo, ni ella, ni sus integrantes o partícipes, ni el Gobierno o sus autoridades, pueden disponer de tales antecedentes para una finalidad diferente a la dicha, sin traicionar con ello el compromiso de confidencialidad asumido frente a las víctimas de prisión y tortura, y sin atentar contra el derecho elemental que toda persona tiene sobre su propia historia, sobre sus experiencias y memorias”. Se ve que el Ejecutivo entendía que la ley venía a refrendar un previo compromiso: un acuerdo por el cual las víctimas entregaban la información de sus casos y el Estado se obligaba a mantenerla en reserva.

La ley, sin embargo, no fue del todo fiel a dicho acuerdo ya que estableció un límite temporal para la reserva y le fijó un plazo de 50 años. Así se dictó la ley Nº 19.992, de 24 de diciembre de 2004, cuyo art. 15 declaró secretos, por ese lapso de tiempo, los documentos, testimonios y antecedentes aportados por las víctimas ante la Comisión, en el desarrollo de su cometido. Como consecuencia de esta declaración se dispuso que mientras rija el secreto previsto en la ley, “ninguna persona, grupo de personas, autoridad o magistratura” tendrá acceso a los referidos antecedentes, pero que ello debía entenderse “sin perjuicio del derecho personal que asiste a los titulares de los documentos, informes, declaraciones y testimonios incluidos en ellos, para darlos a conocer o proporcionarlos a terceros por voluntad propia” (art. 15 inc. 3º).

Hay que tener en cuenta que no hay problemas en que el acuerdo contractual haya sido convenido por una especie de adhesión implícita a las condiciones ofrecidas por el Estado: las personas que concurrieron y voluntariamente declararon ante la Comisión manifestaron una voluntad tácita, por su comportamiento, de aceptar el ofrecimiento de confidencialidad del Estado. Tampoco existen obstáculos en que la ley se haya dictado después de haberse celebrado tácitamente el convenio contractual, ya que la doctrina ha señalado que es indiferente que la ley se dicte antes o con posterioridad al contrato (López y Elorriaga, ob. cit., p. 211)

El proyecto de ley que pretende levantar el secreto, en la versión aprobada por la Cámara de Diputados, se limita a excluir la expresión “magistratura” y a insertar la frase “a excepción de los tribunales de justicia”. De este modo el inciso 3º quedaría como sigue: “Mientras rija el secreto previsto en este artículo, ninguna persona, grupo de personas ni autoridad tendrá acceso a lo señalado en el inciso primero de este artículo, a excepción de los tribunales de justicia…”.

Por ello, los antecedentes de la Comisión, que se custodian actualmente en el Instituto Nacional de Derechos Humanos podrían ser solicitados por cualquier tribunal de justicia y con cualquier objeto, y no sólo para juicios en los que se investigan crímenes o delitos contra los derechos humanos. La Comisión de Derechos Humanos del Senado en sesión del día 14 de septiembre de 2017 aprobó el proyecto por mayoría de tres votos contra dos, con una indicación cuyo tenor no se ha conocido exactamente. Según las versiones de prensa se impondría a los tribunales la responsabilidad de garantizar la reserva de la identidad de los declarantes que no hayan consentido en ser partes del proceso.

En cualquier caso, la modificación de la ley que aseguró el secreto, siendo en sí legítima, no lo es en cuanto modifica unilateralmente lo establecido en este especial “contrato-ley”, por el cual las personas que declararon ante la Comisión adquirieron un derecho a la confidencialidad de los antecedentes entregados. Este derecho está amparado por la garantía de la propiedad y, por ello, una ley no podría suprimirlo sin que se cumplan los requisitos de la expropiación. No cumpliéndose estos requisitos la ley incurre en inconstitucionalidad.

Nada se opone, por cierto, a que las mismas personas comuniquen esos antecedentes directamente a los tribunales. Tampoco habría problemas en que se condicionara la publicidad de esa información a una previa autorización de sus titulares o, en caso de haber fallecido, de sus herederos. En tal evento no se estaría vulnerando unilateralmente el contrato-ley sino modificándolo por mutuo acuerdo de las partes, lo que es permitido por el art. 1545 del Código Civil, que señala que todo contrato legalmente celebrado si bien es una ley para las partes, puede ser dejado sin efecto por consentimiento mutuo.

Pantaleón y sus visita(doras)s

10 septiembre, 2017

Una noticia alegró a muchos niños y amantes de los animales: en el Buin Zoo, parque zoológico ubicado en las proximidades de la ciudad de Buin, había nacido, el 27 de julio de 2017, a las 13:33 horas, una cría de Rinoceronte blanco, científicamente conocido como Ceratotherium simum, a la que se bautizó con el nombre de Pantaleón. No fue, sin embargo, la novela de Mario Vargas Llosa, Pantaleón y las visitadoras (1973), la que sirvió como inspiración para ponerle ese nombre, sino el santoral católico que el 27 de julio celebra a San Pantaleón, un médico mártir cristiano del siglo III.

Se trata de un logro muy esperado por los administradores del zoológico, ya que fue el 2013 cuando llegó desde Sudáfrica la pareja de rinocerontes que ahora han tenido su primer hijo. Como se trata de una especie en peligro de extinción, y que tiene dificultades para reproducirse, la llegada de Pantaleón, el primero nacido en cautiverio en Sudamérica, ha llenado de orgullo a sus cuidadores.

A raíz de este acontecimiento, puede ser útil recordar algunas ideas sobre cómo se adquiere la propiedad sobre los animales. Debe tenerse en cuenta que la reciente Ley sobre Tenencia responsable de mascotas (ley Nº 20.020, de 2017) no ha variado el estatus de bien mueble semoviente de dichos animales y por el contrario ha reforzado los derechos y las responsabilidades del dueño o propietario.

La adquisición de las crías de los animales se produce originalmente por una accesión, llamada de frutos o discreta, por la cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce (art. 643 del Código Civil). Estas crías son consideradas frutos naturales de la hembra que las ha parido, conforme a lo que dispone el art. 646 del mismo Código: “Los frutos naturales de una cosa pertenecen al dueño de ella… .– Así también las pieles, lana, astas, leche, crías, y demás productos de los animales, pertenecen al dueño de éstos” (énfasis añadido).

La palabra “cría” deriva del verbo criar, y designa, según el Diccionario de la RAE, a un “niño o animal mientras se está criando”. Como el art. 646 se refiere a las crías como “productos de los animales”, debemos descartar que esté refiriéndose a niños.

La consideración de las crías como frutos naturales proviene del Derecho Romano, pero don Andrés Bello las tomó más directamente del Tratado de la Propiedad del jurista francés Robert Joseph Pothier, quien sostenía que “las crías nacidas de animales que nos pertenecen, siendo frutos de ellos, por consecuencia el propietario del animal que las ha dado a luz, adquiere el dominio por derecho de accesión: vi ac potestate rei suae” (Traité du droit du domaine, de propriété, Nº 152).

Uno de los problemas que se presentan en esta materia es qué sucede si el macho que engendra la cría es propiedad de una persona distinta del dueño de la hembra que la ha parido. Siguiendo al jurista romano Pomponio (Digesto 6. 1. 5 § 2), Pothier sostiene que la accesión sólo tiene en cuenta al dueño de la hembra, ya que la intervención del macho en la producción es muy menor respecto de la que toca a la hembra, que debe llevar en su vientre a la criatura, por lo que de alguna manera es como parte de ella misma que luego da a luz. Lo mismo señala para el ámbito chileno, nuestro tratadista Luis Claro Solar.

De esta manera, Buin Zoo ha adquirido la propiedad de Pantaleón por accesión en razón de que es propietaria de la rinoceronte hembra que le dio a luz.

Otra cuestión que podría presentarse es la de si la madre de Pantaleón es vendida, por ejemplo, a otro parque zoológico y nada se dice sobre su cría, ¿puede el comprador reclamar que se le entregue también Pantaleón en cuanto fruto de la cosa vendida? Es evidente que si la venta se hubiere celebrado antes del nacimiento de Pantaleón, se entenderá también vendido, aunque nazca antes de la entrega de su madre. Si el nacimiento se produce con posterioridad a la entrega o tradición no hay duda de que el comprador se hará propietario de la cría animal, pero ello no como efecto de la venta y de la tradición de la madre, sino por accesión. Pero si la madre da a luz a la cría después de la venta y antes de la entrega o tradición, habrá que distinguir si se pactó la entrega a un plazo y si estamos frente a un fruto pendiente o percibido.

Conforme al art. 1816 del Código Civil, los frutos naturales pendientes al tiempo de la venta y los frutos civiles y naturales que se produzcan (perciban) con posterioridad, pertenecerán al comprador (aunque no sea aún el dueño porque no se ha efectuado la tradición), salvo que se haya pactado un plazo o condición para la entrega, pues en tal caso los frutos sólo pertenecerán al comprador desde el vencimiento del plazo o cumplimiento de la condición. Debemos, entender, en consecuencia, que si se ha fijado plazo o condición, será a la fecha de vencimiento del plazo o cumplimiento de la condición donde se aplicará la regla de que los frutos pendientes y los percibidos con posterioridad serán del comprador.

Lo interesante es que el Código dio una regla especial para los frutos naturales consistentes en crías de animales mamíferos. El art. 1829 dispone que “La venta de una vaca, yegua u otra hembra comprende naturalmente la del hijo que lleva en el vientre o que amamanta; pero no la del que puede pacer y alimentarse por sí solo”. De esta manera, la ley civil parece dar a entender que en este caso sólo el fruto pendiente pertenece al comprador y no el fruto percibido, ya sea después de la fecha del contrato o del cumplimiento del plazo o condición. Sólo que considera pendiente a la cría no sólo cuando aún está en el vientre de su madre, sino también cuando ha nacido pero aún no se ha destetado, es decir, sigue alimentándose con la leche de la hembra que le dio a luz.

Por ello, tendríamos que concluir que si Buin Zoo vendiera a la madre de Pantaleón y no se dijera nada sobre este último, quedará incluido en la compraventa, y el comprador podría reclamar su entrega, en la medida en que estuviera siendo aún amamantado. Según la nota de Buin Zoo estos rinocerontes tienen un período de lactancia prolongado, y sólo se destetan a los dos años (Ver nota de Buin Zoo).

No obstante, Alessandri en su Tratado de la Compraventa al comentar el art. 1829 del Código Civil realiza una interpretación restrictiva. En su opinión, lo que produce la separación del fruto de la cosa fructífera es la posibilidad de la cría de alimentarse por sí sola, aun cuando pueda seguir esporádicamente mamando la leche de su madre. Es decir, sólo seguirá siendo fruto pendiente, incluido naturalmente en la venta, la cría que sólo puede alimentarse a través del amamantamiento de la hembra que la ha parido.

Por cierto, y también lo precisa Alessandri, la regla se aplicará sólo en la medida en que las partes no han estipulado algo diferente. La expresión “comprende naturalmente la del hijo”, nos remite a lo que dispone el art. 1444 del Código Civil, que distingue en todo contrato las cosas de la esencia, de la naturaleza y las accidentales. Sobre las de la naturaleza señala que: “son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial”. De esta manera, la inclusión en la venta de la cría en gestación o nacida pero aún en período de amamantamiento exclusivo, debe considerarse un elemento o cosa de la naturaleza del contrato de compraventa.

Todo lo anterior son especulaciones que hacemos con la idea de que pueden ser útiles para entender cómo el Derecho Civil podría aplicarse en el caso, pero lo cierto es que no parece haber intención alguna por parte del Parque Zoológico de vender ni a Pantaleón ni a sus padres. Todo lo contrario, han anunciado que Pantaleón está dispuesto para recibir, no sólo a las “visitadoras” de la novela de Vargas Llosa (que también las hay en nuestro país), sino a todos los que quieran visitarlo, y en especial a los niños.

Estatus del embrión humano tras la sentencia del Tribunal Constitucional sobre aborto

3 septiembre, 2017

El 28 de agosto de 2017 se dio a conocer el texto completo de la sentencia del Tribunal Constitucional que rechazó, por 6 votos contra 4, los dos requerimientos de inconstitucionalidad que se habían presentado en contra del proyecto de ley que regula el aborto, en lo referido a las tres causales en los que éste se despenaliza (Rol N° 3729(3751)-17: ver texto). Una de las ideas de la fundamentación que concentró la atención de los medios fue que el Tribunal afirmaba que el concebido no nacido no es persona para todo el ordenamiento jurídico chileno, incluido el actual texto constitucional.

Convenimos en que una primera lectura de las 295 páginas del fallo puede dar esa impresión. El voto de mayoría, y que constituye el fallo sobre este punto, lo asienta de manera reiterada: “la Constitución no le otorga al que está por nacer la categoría de persona. Ello no obsta a que sea un bien jurídico de la mayor relevancia”, de modo que “el costo de interrumpir la gestación de una vida humana con expectativas de alcanzar el estatus de persona, es alto…”; “el que está por nacer mantiene en el vientre materno una existencia común con la madre, sin vida individual ni autónoma, constituyendo una existencia condicionada al nacimiento…” (cons. 40º); “parece necesaria y razonable la diferenciación entre una persona y un nasciturus, entre un sujeto jurídico pleno de derechos y deberes y un sujeto que es aún una expectativa de persona, una vida en ciernes, sin duda objeto de valoración por el derecho que lo protege durante el desarrollo gestacional” (cons. 40º); “El no nacido no tiene las condiciones habilitantes para que se le reconozca su condición de persona y titular de derechos” (cons. 77º); “el que está por nacer es un bien jurídico, de mucha importancia para la Constitución […] no necesita del estatuto de persona […] para recibir protección” (cons. 78º); “el feto no tiene derecho a la vida, por no ser jurídicamente persona” (104º); “el énfasis no tiene que estar puesto en el embrión o feto, sino que en el sufrimiento de la mujer” (cons. 108º).

Como se ve, y aunque cause perplejidad la expresión de “sujeto que es expectativa de persona”, esta parte del fallo afirma que el estatus del embrión humano durante toda la gestación y hasta el alumbramiento no sería no el de persona, sino el de cosa, cuya protección la Constitución encarga al legislador, por tratarse de un bien valioso.

El voto disidente de los cuatro ministros que votaron por acoger los requerimientos (Peña, Aróstica, Romero y Letelier) sostienen lo contrario, ratificando lo que el mismo Tribunal había dejado asentado en la causa rol Nº 740-2007 por sentencia de 18 de abril de 2008, esto es, que desde la misma fecundación del óvulo, surge un individuo que cuenta con toda la información genética necesaria para su desarrollo, constituyéndose en un ser distinto y distinguible completamente de su padre y de su madre, acreedor de la protección constitucional como sujeto de derechos y persona (cons. 50º). Los disidentes reafirman que “nuestra Constitución asegura los derechos fundamentales a ‘todas las personas’, concepto que, después de la reforma constitucional de 1999 (Ley N° 19.611), comprende, inequívocamente, a todo individuo de la especie humana, incluido ‘el que está por nacer’” (Nº 31) y que bajo el texto constitucional, “el ser humano es titular de derechos fundamentales desde el momento mismo que es concebido” (Nº 38).

Leyendo el fallo hasta aquí (p. 238), pareciera que una mayoría de seis ministros afirman que el embrión humano no es persona sino desde el nacimiento, mientras que cuatro ministros opinan que el texto constitucional confiere el estatus de persona al ser humano desde su concepción.

Sin embargo, al continuar la lectura nos encontramos (p. 239) con una extensa prevención de uno de esos seis ministros que conformaron el fallo de mayoría: el ministro Domingo Hernández Emparanza, en la que manifiesta su desacuerdo con sus otros cinco colegas justamente en lo referido al estatus jurídico del que está por nacer. El Ministro Hernández declara “no compartir” que el concebido tenga la calidad de “mero interés jurídicamente protegido […] que no persona y, por ello, disponible por decisión de la mujer en caso de conflicto” (Nº 1, letra a), lo que reitera más adelante al sostener que las causales de aborto sólo pueden considerarse constitucionales en el estricto sentido de causales de justificación o exculpación penal, y “en ningún caso porque el feto sea un mero interés jurídico y no un ser humano” (Nº 2, letra b).

Prosigue diciendo que no procede estimar que la permisión penal del aborto se funde en la autonomía de la mujer ya que que “la autonomía de la voluntad consiste en el ejercicio de las libertades propias a efectos de asumir uno mismo las consecuencias de sus personales decisiones, por lo que concluye precisamente allí donde comienzan los derechos de los demás” (Nº 1, letra a) –con lo que se ve que estima al concebido como un ser semejante a la mujer y titular de sus propios derechos–. Para mayor claridad afirma que en su concepto el que está por nacer no puede considerarse, como lo aseguran los otros cinco ministros del voto de mayoría, como una vida dependiente y subordinada a la madre: “somos de parecer que el embrión o el ulterior feto constituyen una forma de vida humana intrauterina, es decir, un ser humano vivo, si bien dependiente de la madre en términos biológicos e incluso sicológicos (emotivo-cognitivos). Este otro ser humano, es en clara et distincta perceptio diverso y único como tal otro ser humano, que ya existe en cuanto tal desde su concepción…” (Nº 1, letra a). Continúa aseverando que la vida humana es un continuo que comienza con la concepción: “Hay allí ya una información genética completa, que solo debe desarrollarse durante el proceso gestacional y desplegarse a lo largo de la vida humana después del nacimiento, que no es sino continuidad del mismo proceso reproductivo y evolutivo” (Nº 1, letra a).

El Ministro en su prevención acepta que el Derecho pueda forjar conceptos técnicos de persona con fines pragmáticos, y así interpreta que para efectos civiles se considere persona al ser humano desde su nacimiento: “… el Derecho conoce un concepto de persona, para efectos civiles: ella existe al nacer […] por razones fundamentalmente pragmáticas: sólo desde ese momento es factible que el ser humano ingrese al registro civil, mediante partida de nacimiento y, además, tenga identificación mediante cédula nacional de identidad, con impresión digital, fotografía y rol único nacional […]. Además, a partir de ese momento biológico el derecho asocia al ser humano los llamados atributos de la personalidad: nombre, nacionalidad, patrimonio, domicilio, estado civil y capacidad de goce, de los cuales carece el ser humano vivo en el claustro intrauterino”. Sin perjuicio de lo anterior, el Ministro apunta: “Pero esa razón pragmática, orientada fundamentalmente a efectos patrimoniales, no puede llegar a significar que el feto antes de nacer sea sólo un mero ‘centro de atribución o imputación normativa’ para ciertos efectos, y no una forma de vida humana plena sólo que en otro estadio de evolución, sin derecho a la vida y disponible para la madre, dadas ciertas circunstancias” (Nº 1, letra c). Es decir, el que al concebido no pueda aplicarse el concepto funcional y pragmático de persona orientado a cuestiones patrimoniales no puede considerarse razón válida para que se le niegue su calidad de ser humano con derecho a la vida. Coherentemente la prevención califica de “hijo” al que está por nacer: “no es un derecho exclusivo de la mujer gestante decidir tener o abortar un hijo” (Nº 1, letra b).

Como podrá observarse el Ministro Hernández considera que el embrión humano es persona si entendemos este término, no en el sentido de la civilística decimonónica, sino como sujeto titular de derechos fundamentales y que es el concepto de persona que ha introducido el movimiento constitucionalista de postguerra y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, fundado en la universalidad de la noción de dignidad humana. No sorprende, entonces, que la prevención al tratar de la causal de inviabilidad fetal la declare constitucional sólo en la medida en que el diagnóstico sea hecho por médicos que sean profundos conocedores de la rama del saber involucrada (perinatólogos) y no sólo por médicos obstetras, por entender que así lo exige el principio favor homine o favor persona, tras lo cual cita en apoyo la sentencia del mismo Tribunal Constitucional, rol N° 1.484, de 5 de octubre de 2010, que sostiene que el referido principio obliga “al intérprete normativo a buscar aquella interpretación que más favorezca los derechos de las personas antes que aquélla que los anule o minimice” (Nº 3, letra B, xxii) (énfasis añadido).

Nos parece indiscutible, en consecuencia, que el voto del Ministro Hernández, en lo referido al estatus del embrión humano, debe restarse de los otros cinco votos favorables a la constitucionalidad de las causales del proyecto y adicionarse a los cuatro votos disidentes partidarios de la inconstitucionalidad. De esta forma, un análisis detenido de la sentencia debe llevar a la conclusión de que en esta materia hubo un empate de cinco votos contra cinco. Al no ser procedente el voto dirimente del Presidente, habrá que entender que sobre este punto no hubo pronunciamiento del Tribunal Constitucional, y que ha de considerarse vigente el precedente de la sentencia rol Nº 740, de 2007, en el sentido de que bajo nuestra Constitución la persona comienza con la concepción y no con el nacimiento. En términos kantianos, el embrión humano no es una cosa sujeta a valoración cuantitativa (precio), sino una persona de valor absoluto e incomensurable (dignidad).

Esta lectura –digamos finalmente– es la única compatible con el derecho de todo ser humano a que se reconozca su estatus jurídico de persona, derecho que ha sido declarado expresamente por la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica (art. 3, en relación con el art. 1.2).

“Responderá como fiador”: una nueva forma de responsabilidad civil en la “Ley Cholito”

20 agosto, 2017

La ley Nº 21.020, de 2 de agosto de 2017, conocida popularmente como la “Ley Cholito”, ha introducido una innovadora modalidad de responsabilidad civil por los daños causados por animales que tienen la calidad de mascotas o animales de compañía, esto es, animales domésticos que sean mantenidos por las personas para fines de compañía o seguridad y que no tengan una regulación especial (art. 2, Nº 1). En principio, conforme a lo que dispone el art. 10 de la ley el responsable de las mascotas o animales de compañía es su dueño o poseedor; pero se agrega “Sin perjuicio de lo anterior, quien tenga un animal bajo su cuidado responderá como fiador de los daños producidos por éste, en los términos establecidos en el Título XXXVI del Libro Cuarto del Código Civil” (Ver texto de la ley ). Como sabemos, el título XXXVI del Libro Cuarto del Código Civil regula la fianza, que es definida como “una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple” (art. 2335 CC).

Se construye, así, una especie de responsabilidad civil subsidiaria que tiene lugar cuando el deudor principal, el dueño o poseedor responsable, no cumple su obligación de reparar los daños causados por su mascota. La situación más parecida que recordamos es la que se forjó a partir de una interpretación jurisprudencial del antiguo art. 64 del Código del Trabajo que disponía que el dueño de la obra era subsidiariamente responsable “de las obligaciones laborales y previsionales” que afecten a los contratistas en favor de los trabajadores de éste. Los tribunales entendieron que dentro de las obligaciones laborales estaba la de responder civilmente por los accidentes del trabajo, y aplicaron a las empresas dueñas de la obra una “responsabilidad civil subsidiaria”. La ley 20.123, de 2006, derogó esta norma y contempló que, en régimen de subcontratación, la empresa principal tiene una obligación de seguridad respecto de los trabajadores de los contratistas, de modo que en caso de accidente es responsable por los perjuicios, pero no subsidiariamente sino en forma directa (art. 183 E del Código del Trabajo).

Parece interesante comentar algunos aspectos de esta nueva forma de responsabilidad. En primer lugar, cabe señalar que no estamos ante un contrato de fianza, ya que la calidad de fiador viene impuesta por la ley y no por un acuerdo entre el acreedor (la víctima) y el fiador (el cuidador no dueño de la mascota). Es cierto que el art. 2336 del Código señala que la fianza puede tener por fuente, además de la convención contractual, una sentencia de juez o una disposición de la ley, caso este último en que adopta el nombre de “fianza legal”, pero nuestra doctrina enseña que el precepto se refiere más bien a la fuente de la obligación de celebrar el contrato de fianza. En la terminología de Jorge López Santa María, se trataría de contratos forzosos ortodoxos, que son muy frecuentes en nuestro ordenamiento jurídico. Pero tratándose de la figura de fiador del art. 10 de la ley Nº 21.020, no estamos hablando de que se obligue a alguien a procurarse un fiador, sino a un caso en que la misma ley atribuye la calidad de fiador a alguien en beneficio de otra persona sin que ninguna de las dos haya consentido en ese contrato. Estamos, entonces, frente a una propia fianza legal, y a lo que López Santa María denomina “contrato forzoso heterodoxo”.

Un segundo punto que resulta interesante analizar es cómo se hará efectiva la responsabilidad subsidiaria de este tenedor de la mascota. Esto porque normalmente el contrato de fianza garantiza obligaciones que son líquidas, mientras que acá en un primer momento el deber de reparar no habrá sido determinado, ni en su existencia ni en su cuantía. ¿Podrá entonces la víctima demandar al cuidador del animal por los daños en juicio civil de responsabilidad civil en virtud de la disposición del art. 10 de la ley Nº 21.020, sin primero accionar contra el dueño o poseedor, que conforme con ese precepto es el responsable principal?

La cuestión es compleja de dilucidar. La doctrina ha aceptado que la fianza sea otorgada contractualmente para garantizar una obligación que tenga su origen en un delito o cuasidelito civil, es decir, en la responsabilidad extracontractual, ya que el Código no distingue y dado que se admite la fianza de obligaciones futuras (art. 2339 CC). Pero no es claro cómo funcionaría esta garantía ante el problema de la previa determinación de la responsabilidad y del monto de la indemnización. Alessandri da a entender de que debería haber un juicio previo contra el principal responsable, antes de demandar la responsabilidad del fiador, ya que escribe que “Si un tercero afianza la responsabilidad ulterior del autor del daño, acreditado éste, la víctima puede perseguir en el su reparación” (De la responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil chileno, Edit. Jurídica de Chile, reimp. Santiago, 2005, Nº 396, p. 347). La prevención de que primero hay que “acreditar el daño” sugiere que es necesario determinar previamente, tanto la existencia de la responsabilidad como la cuantía o monto del daño, y liquidada así la obligación, el acreedor o víctima podrá dirigirse contra el fiador o responsable subsidiario, si el responsable principal no paga en todo o parte la indemnización fijada. Si la víctima procede de este modo, el fiador demandado podrá oponer el beneficio de excusión, cumpliendo los requisitos generales, entre ellos, el señalamiento de bienes del responsable principal. Pero también es posible que el cuidador del animal alegue que la sentencia del juicio entre la víctima y el dueño del animal (responsable principal) le es inoponible porque no fue parte de dicho juicio. Por cierto, el cuidador habría podido concurrir a este juicio en la calidad de tercero coadyuvante, pero no nada le obliga a ello. Para evitar este inconveniente, lo mejor es que la víctima ejerza la acción de responsabilidad civil contra el dueño del animal y a la vez en el mismo proceso pida que se declare la responsabilidad subsidiaria del cuidador. Este último no podría ejercer el beneficio de excusión, ya que no se le está pidiendo que pague la obligación. Sólo cuando se haya determinado la responsabilidad del dueño del animal en la sentencia, si el demandante intenta ejecutarla en contra del declarado fiador, éste podrá oponer el beneficio de excusión para que primero se dirija contra el responsable principal.

Digamos que en este juicio no se discutirá si el cuidador tuvo o no culpa en los daños producidos por la mascota. Los términos del art. 10 de la ley son imperativos: el cuidador “responderá” como fiador por los daños causados por el animal. Se trata, por tanto, de una responsabilidad estricta u objetiva, pero que requiere que se haya declarado la responsabilidad del dueño o poseedor, la que sí requiere constatar falta de cuidado o culpa.

Por ello, si el cuidador paga la indemnización, deberá reconocérsele el derecho a subrogarse en el crédito de la víctima para obtener que el responsable principal le reintegre lo pagado, aplicándose el art. 1610 Nº 3 del Código Civil. Si no es posible ejercer la acción del pago con subrogación, podrá recurrir a la acción de reembolso propia del fiador, según lo dispuesto en el art. 2370 del Código Civil.

Digamos, finalmente, que la responsabilidad del cuidador es subsidiaria sólo de la responsabilidad que pueda ser atribuida al dueño o poseedor del animal calificado como mascota. Si la responsabilidad corresponde a otra persona, esta singular fianza legal no podrá constituirse.

El testamento de Hugo Bravo y el desheredamiento del cónyuge

13 agosto, 2017

El que fuera gerente general del Grupo Penta, Hugo Bravo López, y cuyas declaraciones detonaron los procesos judiciales por el financiamiento irregular de la política a través de facturas ideológicamente falsas, falleció el 26 de febrero de 2017. En estos días se ha informado que meses antes, el 26 de agosto de 2016, otorgó testamento ante el notario público Cosme Gomila. En este acto, junto con desheredar a su cónyuge Paulina Restovic Montero, instituyó herederos universales a sus dos hijos, a los que dejó la mitad legítimaria y además las cuartas de mejoras y de libre disposición, aunque estas últimas condicionadas a que el beneficiario “durante los tres años anteriores a la fecha de mi muerte no haya entablado litigio alguno, reclamo, denuncia o cualquier otra acción civil, penal, administrativa, laboral, comercial, etc., en mi contra o en contra de alguna de las sociedades de las que formo parte directa o indirectamente”. También dejó legados en dinero (medidos en unidades de fomento) a tres de sus sobrinos (ver nota de prensa).

Varios aspectos podrían ser comentados desde el punto de vista jurídico de este testamento, pero sin duda lo que parece más relevante y menos frecuente es el desheredamiento del cónyuge.

Veamos lo que dispone el Código Civil sobre esta institución. Como sabemos, el cónyuge, desde la reforma de la ley Nº 19.585, de 1998, ha pasado a ser asignatario de legítimas, y por tanto participa en la mitad del acervo líquido del causante. La participación del cónyuge, en caso de concurrir dos o más hijos, es equivalente al doble de lo que corresponde a cada hijo. En el caso de la sucesión de Hugo Bravo, habiendo dos hijos, el cónyuge debe computarse por dos, de modo que la mitad legitimaria se dividiría en cuartos: un cuarto para cada hijo y dos cuatros (un medio) para la cónyuge. Al ser desheredada, los hijos pasan a aumentar al doble su participación en la mitad legitimaria, a lo que se agregará lo que les corresponda en las cuartas de mejoras y de libre disposición.

Los requisitos para que la desheredación sea eficaz son los siguientes: 1º) Que exista causal legal; 2º) Que se exprese en el testamento y 3º) Que se prueben judicialmente los hechos de la causal. En el caso, se ha invocado la causal del Nº 1 del art. 1208 del Código Civil, que consiste en “haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor o bienes…”. Ella se ha expresado y especificado en el testamento como exige el art. 1209 del mismo Código. El testamento declara sobre esto: “Fundo la causal de desheredamiento expresada en los actos y omisiones cometidos por Paulina, las amenazas y extorsión que hizo en mi contra para obtener un pago por no divulgar públicamente información mía y de mis empresas, denuncias falsas de maltrato psicológico y económico, y denuncias de tenencia ilegal de armas y amenazas condicionales, y demás acciones tendientes a obtener el enriquecimiento personal a costa del patrimonio mío y de mis hijos”.

Pero no basta con invocar una causal, el art. 1209 del Código Civil dispone que, además, debe probarse judicialmente, ya sea en vida del testador o después de su muerte. En este último supuesto, que parece ser el de nuestro caso, la demanda para constatar la causal debe ser interpuesta por las personas interesadas en el desheredamiento, es decir, por los herederos que se benefician de la exclusión del desheredado. En este caso, los llamados a interponer la acción serían los hijos del testador, los que deberían demandar a su propia madre.

No obstante, aunque no se pruebe la causal, si el desheredado no reclama su legítima a través de la acción de reforma del testamento en el plazo de cuatro años desde la apertura de la sucesión, ya no podrá hacerlo después (art. 1209 inc. 2º CC). Por ello, se señala que los interesados, si están en posesión de la herencia, pueden esperar a que el desheredado ejerza la acción de reforma de testamento durante los cuatro años siguientes a la apertura, y si lo hace, en ese mismo proceso, probar los hechos en que se basa el desheredamiento, lo que llevará al juez a rechazar la acción.

Una última cuestión se presenta en estos casos de desheredamiento y es su extensión. Por cierto, se incluye la legítima, pero además, y aunque el testador no lo haya dicho, el desheredado pierde el derecho a toda otra asignación por causa de muerte y a las donaciones que le hubiere hecho. En cambio, los alimentos no se pierden salvo que se trate de un caso de injuria atroz (art. 1210 CC). Para saber en qué casos se configura una injuria atroz en contra del testador, hay que aplicar analógicamente lo que se dispone para la indignidad sucesoria (que es una especie de desheredamiento legal) en el art. 979 del Código Civil, en el sentido de que sólo en caso de las causales del art. 968 se pierde el derecho de alimentos. Esto es corroborado por el art. 324 que señala que se entiende que hay injuria atroz los casos del art. 968.

De las causales contempladas en el art. 968, la que más calza con los hechos invocados por el testador es la de “atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de cuya sucesión se trata” (causal 2ª).

Habría que plantearse si, en el caso de estimarse que hay desheredamiento válido sin que los hechos constituyan injuria atroz, podría la cónyuge desheredada reclamar la asignación forzosa de alimentos legales conforme a los arts. 1168 y siguientes del Código Civil, ya que el cónyuge tiene un derecho legal a alimentos (art. 321 Nº 1 CC). Normalmente, se señala que como los asignatarios de alimentos son a la vez legitimarios, no pueden pedir la asignación alimenticia ya que carecería de las necesidades económicas que se exigen para que la obligación alimenticia se concretice (art. 330 CC). Pero en este caso, si la cónyuge no tuviere suficientes bienes propios para subsistir modestamente y conforme a su posición social, al no tener derecho a la legítima podría reclamar la asignación forzosa de alimentos, alegando que el desheredamiento no constituye injuria atroz y no la priva del derecho del alimentos.

Esto puede significar entrar en la discusión de los requisitos de determinación que se exigen para reclamar esta asignación alimenticia mortis causa: si deben estar decretados judicialmente en forma previa, si deben haberse prestado voluntariamente, si basta el título legal, etc. Pero eso daría para otro –u otros– comentarios.

El hijo de Gervasio y su demanda por un peso

6 agosto, 2017

En el programa televisivo “La mañana de Chilevisión”, el hijo mayor del cantante uruguayo afincado en Chile, Gervasio, de nombre Leandro Viera, informó que había presentado una demanda civil en contra del Estado de Chile por considerar que su muerte el 28 de octubre de 1990 no había sido el resultado de la acción suicida del cantante, sino que había diso provocada intencionalmente por “agentes del Estado”. Obviamente, se trata de una demanda por responsabilidad civil del Estado por la que se pide una indemnización del daño moral causado a sus familiares, como víctimas indirectas o por repercusión.

Lo curioso y, que toda la prensa destacó, es que Viera dijo que sólo había pedido como indemnización la cantidad de un peso. Textualmente señaló: “Lo que nos moviliza a nosotros no es quitarle plata al fisco ni mucho menos, en realidad no es por un tema monetario lo que nosotros estamos peleando, por lo tanto, la demanda es por un peso o lo que el juez dictamine correcto” (Ver noticia).

¿Es admisible en nuestro sistema jurídico que se demande indemnización por los daños causados por un acto ilícito y se le valorice en un monto ínfimo y meramente simbólico, como el de un peso? Este tipo de demandas han sido utilizadas en Europa como un modo de establecer la antijuridicidad de una conducta reprochable. En Francia se han dado varios casos de demandas, y condenas, por un franco y, más tarde, por un euro.

En general, la Corte de Casación francesa ha considerado que, si el juez a quo ha argumentado las razones por las cuales considera procedente establecer esa indemnización, la sentencia no puede ser invalidada. No obstante, la cuestión es dudosa porque las demandas de responsabilidad civil se distinguen de las acciones de responsabilidad penal o infraccional justamente en que no sólo buscan que se declare que un determinado acto ha sido contrario a Derecho, sino que a consecuencia de ello se ha producido un daño real y efectivo. Pero, ¿puede decirse que hubo daño si el mismo demandante lo valoriza en un peso, que en el fondo podría parecer una especie de confesión de que no ha sufrido un perjuicio que tenga una envergadura suficiente para ser reparado, es decir, que no hay daño? Y si no hay daño, no cabe hablar de responsabilidad civil.

Es cierto que el régimen de responsabilidad civil puede cumplir otras funciones que la meramente reparatoria. Se habla así de funciones de prevención de daños, punitivas o de sanción por el dolo o culpa, y demarcativas o de delimitación (garantía) del ámbito de libertad de las personas. En esta última, podría incluirse la declaración de la ilicitud de un determinado comportamiento, que podría cumplirse a través de estos juicios de responsabilidad con indemnizaciones de valor ínfimo. Se podría decir que si bien no se cumple con la función reparatoria, sí se cumpliría una función demarcativa e incluso también una punitiva, ya que al declararse en la sentencia la ilicitud de la conducta del demandado su publicidad serviría para sancionar dicha conducta al menos en el plano moral y social.

En contra, ha de decirse que, siendo verdad que el sistema de responsabilidad civil, tiene funciones diversas de aquella que consiste en la reparación del daño, es esta última la que lo justifica y lo define como tal. Por ello, las demás funciones pueden operar en forma concurrente y siempre con el límite de no ir más allá que la reparación del daño causado. Así, es cierto que la obligación de indemnizar puede sentirse como una sanción por parte del condenado a ella, pero esa función punitiva no autoriza a que se impongan indemnizaciones superiores al monto en que se avalúa el daño. En esto nuestro sistema se distingue del Derecho de Torts de Estados Unidos que permite en ciertos casos añadir a la indemnización del daño una cantidad de dinero que se impone como multa o pena civil: son los llamados punitive damages. Estos daños punitivos no están contemplados en nuestro sistema. Lo mismo puede decirse de la función preventiva y demarcatoria: son funciones que pueden concurrir, pero nunca sustituir a la función reparatoria, que es la esencial. Si no hay pretensión de reparación del daño, no es posible un proceso judicial de responsabilidad civil.

De esta manera, nos parece que, en principio, una demanda que se limite a pedir una indemnización avaluada en un peso puede ser impugnada mediante la correspondiente excepción dilatoria de ineptitud del libelo, por falta de enunciación de las peticiones que se someten al fallo del tribunal (art. 254 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil). Se podría decir que la demanda sí cumple con este requisito ya que la indemnización por un peso es una petición clara y precisa que se somete al tribunal, pero lo cierto es que se trata de una pretensión que carece de seriedad en relación con la naturaleza de la acción deducida. Si la demanda no es objeto de excepción dilatoria, el juez deberá tramitarla, pero en su sentencia debería rechazarla ya que el mismo demandante al limitar su pretensión a una cantidad ínfima de dinero, está declarando que, o ha renunciado a que se le indemnice, o ha confesado que el daño no existe.

Así y todo, hay que convenir en que no es necesario que se reclame una reparación en dinero y que pueden reclamarse otras medidas que tiendan a eliminar o, al menos, a atenuar las consecuencias nocivas del ilícito. Por ello, si se pide indemnización por un peso, pero además se piden otras medidas de reparación del daño en naturaleza, como por ejemplo que el Estado haga un acto de desagravio o construya un monumento en memoria del cantante supuestamente asesinado, o financie una terapia psicológica para los familiares afectados por su deceso, etc., el proceso de responsabilidad civil se verá justificado porque estas medidas se entienden como reparatorias o compensatorias del daño causado.

También es posible que el actor sencillamente no determine la cuantía del daño y pida que se reserve esta fijación para la ejecución del fallo o para otro juicio diverso, invocando la facultad que concede el art 173 del Código de Procedimiento Civil. Si bien tradicionalmente se ha entendido que esta facultad sólo rige para las demandas de responsabilidad contractual, la tendencia actual es aplicarla también a los procesos de responsabilidad aquiliana o extracontractual, ya que el texto del precepto sólo se refiere a “indemnización de perjuicios” y esta puede tener por fundamento el incumplimiento de un contrato o un ilícito extracontractual. Pero debe advertirse que en todo caso esta reserva no exime al actor de probar que el hecho del demandado le produjo perjuicios. La existencia del daño es un elemento esencial en la responsabilidad civil. Lo que se puede discutir a posteriori es su tasación o determinación del valor pecuniario que debe alcanzar la indemnización.

Volviendo a la demanda del hijo de Gervasio si ponemos atención a lo declarado podemos ver que cuando señala que sólo está pidiendo una indemnización por un peso, agrega “o lo que el juez dictamine correcto”. Lo más probable, entonces, es que, como suele suceder en las demandas de indemnización de perjuicios, se haya contemplado una frase que tiende a dar libertad al juez ya sea para disminuir o aumentar la estimación hecha en la demanda, todo ello conforme a lo que resulte probado, sin que se le impute haber incurrido en ultra petita. De esta manera, las demandas suelen decir en la parte petitoria que se “Ruega a US. condenar al demandado a indemnizar los perjuicios por tanto, o a la cantidad que US. tenga a bien determinar en su sentencia”. En tal caso, en realidad lo que se está pidiendo es la indemnización que ascienda a los perjuicios que han logrado acreditarse en el probatorio del juicio. Si se trata de daño moral, aunque la jurisprudencia a veces entiende que este daño no requiere prueba como cuando se trata del dolor por la muerte de un ser querido, pensamos que debe rendirse prueba ya sea mediante informe pericial psicológico, testigos, confesión o, finalmente, por presunciones judiciales fundadas en hechos probados o no discutidos en el proceso.

Es cierto que normalmente la frase pretende darle facultades al juez para conceder una indemnización menor a la solicitada, pero no vemos por qué no podría aplicarse en caso de que se prueben perjuicios por un monto superior al solicitado inicialmente. De este modo, si se demanda por un peso pero se agrega que se está a lo que el juez en su prudencia determine, lo que se está solicitando que el juzgador pueda fijar una indemnización de perjuicios real cuya valoración surja de las probanzas aportadas en el pleito.