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Drones, responsabilidad civil y solidaridad

19 abril, 2015

Con fecha 2 de abril de 2015, la Dirección General de Aeronáutica Civil dictó la Resolución 119, por la que aprobó la norma técnica aeronáutica DAN 151 que regula las operaciones de aeronaves pilotadas a distancia (RPAS) en asuntos de interés público que se efectúen sobre áreas pobladas (Ver texto).

Los RPAS: Remotely Piloted Aircraft System, comúnmente conocidos como drones, están cada vez más siendo utilizados en las ciudades para distintas actividades. Surge, entonces, la pregunta sobre el régimen de responsabilidad civil que se aplicaría en caso de que causen daños a terceros, por ejemplo si caen sobre bienes o personas o si obtienen imágenes no autorizadas o que violan la intimidad.

Hay que tener presente que no se aplican los arts. 155 y siguientes del Código Aeronáutico sobre responsabilidad civil del explotador de aeronaves por daños causados a terceros en la superficie, ya que el drone no puede ser calificado de aeronave según el concepto que de ella da el art. 27 de dicho Código como “vehículo apto para el traslado de personas o cosas”. Habrá que estarse, entonces, a régimen común del título XXXIII del Libro IV del Código Civil, teniendo en cuenta los deberes de cuidado que serán exigibles a los propietarios, operadores y pilotos a distancia de los drones.

La norma DAN 151, en este sentido, dispone que “Un operador durante la operación de un RPAS no podrá: (1) poner en riesgo la vida de las personas; (2) poner en riesgo la propiedad pública o privada; (3) violar los derechos de otras personas en su privacidad y su intimidad…” (151.101, letra g).

Lo más interesante de este cuerpo jurídico a este respecto es una norma que dispone que “Toda persona y/o entidad que desee realizar operaciones con RPAS” debe contar con una autorización de la Dirección General de Aeronáutica, y que para obtenerla debe presentar una “declaración jurada simple de responsabilidad solidaria”. Esta, añade la disposición, es necesaria solamente cuando hay más de una persona o entidad involucrada en la operación del drone, “ya sea como propietario, operador o contratante de servicios” (151.101, letra a). En un apéndice, se contiene un formulario tipo para hacer esta declaración. El formulario en su parte principal señala: “DECLARO/DECLARAMOS BAJO JURAMENTO que asumo/asumimos solidariamente la responsabilidad civil o penal que pueda derivarse de la(s) operación(es) que se efectúen mediante la(s) aeronave(s) no tripulada(s) RPAS que se encuentran registradas en la DGAC bajo la(s) denominación(es) …….. cuyo propietario es …………”.

Sin duda la alusión a una “responsabilidad penal solidaria” es un error, porque tal responsabilidad no existe en nuestro ordenamiento jurídico. La declaración debe restringirse, por tanto, a la responsabilidad civil extracontractual.

Recordemos que nuestro Código Civil dispone que si un delito o cuasidelito es cometido por dos o más personas, cada una de ellas es responsable solidariamente de todo perjuicio (art. 2317). La solidaridad en este caso es impuesta por la ley, de modo que si se acredita la coautoría del ilícito civil toda estipulación voluntaria o convencional resulta irrelevante. Pero, ¿puede pactarse la solidaridad de la obligación de indemnizar perjuicios cuando se trata de casos en los que no se aplicaría la solidaridad legal porque se obligan personas que no pueden considerarse coautores del hecho dañoso?

Una primera cuestión es si cabe sujetar la responsabilidad civil extracontractual a este tipo de estipulaciones voluntarias. La doctrina se ha preocupado de la posibilidad de que rijan cláusulas modificatorias de responsabilidad en supuestos de responsabilidad aquiliana. Se señala que aunque sean raras, porque implica que los autores del daño hayan negociado previamente con sus víctimas, no deben excluirse para casos en los que eso puede suceder, por ejemplo, si una empresa constructora estipula sobre los daños que podrían causarse en las propiedades vecinas a aquella en la que pretende edificar. Hay consenso entre los autores en que estas cláusulas o pactos son válidos, salvo que contengan una exención de responsabilidad por dolo o culpa grave o que se trate de daños a bienes indisponibles. Si son admitidas las convenciones que limitan o exoneran de responsabilidad extracontractual, con mayor razón estarán permitidos aquellos pactos cuyo objetivo sea agravar dicha responsabilidad, imponiendo un grado de culpa más exigente, imponiendo una cláusula penal o excluyendo la eficacia del caso fortuito o de la fuerza mayor. Dado lo anterior, no parece que haya inconveniente para que se pacte una obligación solidaria entre varios interesados en la operación de un drone como una convención de agravación de la responsabilidad civil.

La segunda cuestión que nos plantea la declaración de la norma DAN 151 es la fuente de la solidaridad que se pretende establecer. Como sabemos, la solidaridad puede tener su fuente en la convención, el testamento o la ley (art. 1511 del Código Civil). Parece claro que no estamos frente, ni a una solidaridad testamentaria ni a una solidaridad legal. ¿Sería, entonces, una solidaridad convencional? La dificultad reside en que aquí la solidaridad aparece en un instrumento que es suscrito sólo por los eventuales deudores y no por los posibles acreedores, ya que no es posible determinar a las potenciales víctimas. Podría señalarse que se trata, en realidad, de una oferta irrevocable de contrato que se perfecciona cuando se determinan las personas dañadas y estas aceptan dicha oferta, aceptación que se producirá de manera tácita al demandarse la responsabilidad solidaria fundándose en el compromiso unilateral de solidaridad. Otra explicación sería que se trata de un contrato con persona por determinar, es decir, sujeto a la determinación de la otra parte.

Finalmente, queda la opción, quizás menos forzada que las anteriores, de aceptar como fuente de las obligaciones, al menos en ciertos casos, a la declaración unilateral de voluntad, sobre la base de que el art 1437 menciona como fuente de las obligaciones a un “hecho voluntario de la persona que se obliga…”. De esta forma, los que suscriben la declaración de solidaridad quedarían obligados desde el mismo momento en que manifiestan esa voluntad, si bien bajo la condición suspensiva de que se produzca el hecho ilícito extracontractual como parte de la operación y funcionamiento de un drone. En ese caso, podrá demandarse a cualquiera de los suscriptores de la declaración de responsabilidad solidaria por el total de los perjuicios, aunque no hayan sido coautores del delito o cuasidelito.

Especulación de precios, estado de necesidad y lesión del contrato

29 marzo, 2015

 

Aprovechando las necesidades de los afectados por las inundaciones y aluviones de la zona norte del país, personas inescrupulosas han elevado abusivamente los precios de bienes de consumo básico. Frente a ello el gobierno anunció que se querellará contra los especuladores para que respondan penalmente por sus ilícitos.

Sin perjuicio de que puedan proceder sanciones penales conforme al art. 285 del Código Penal, –lo que, digámoslo de paso, es bastante dudoso–, interesa determinar si estos contratos de compraventa podrían ser declarados civilmente nulos o, a lo menos, ineficaces, permitiendo al comprador reclamar la invalidez o al menos la restitución del precio pagado en exceso.

Lo primero que viene a la mente es la institución de la lesión enorme, pero ésta en nuestro Código Civil no procede en forma general respecto de todo contrato oneroso y conmutativo y ni siquiera respecto de todo contrato de compraventa, sino sólo para aquél en que se venden bienes raíces y siempre que el precio pagado sea superior al doble del justo precio.

No tiene nuestro Código Civil disposiciones especiales para dejar sin efecto un contrato con prestaciones manifiestamente desproporcionadas por las que alguien se aprovecha de la situación de vulnerabilidad, peligro o desventaja en que se encuentra una persona, como sí sucede en otras legislaciones, como el B.G.B. alemán, el Código Civil italiano y el Código Civil de Brasil.

Ante ello la doctrina nacional se ha preguntado si no podría aplicarse en estos casos el vicio de fuerza contemplado en los arts. 1456 y 1457 del Código Civil. Desde Claro Solar la mayoría de los autores se ha planteado este tema con la denominación de “estado de necesidad” y ha llegado a la conclusión de que dicho estado de apremio de una de las partes no constituye vicio de fuerza que pueda legitimar una acción de nulidad relativa del contrato. Se arguye que en estos casos son las circunstancias o el entorno lo que provoca la necesidad de una de las partes de contratar pero no hay propiamente un acto de violencia o amenaza ejercido por alguna persona para amedrentar o coaccionar a quien contrata. Aquí nadie ejerce fuerza sobre otro, sino que alguien se aprovecha de la situación de riesgo o amenaza en que, sin culpa de su parte, se encuentra otra persona. La posición se consolida con un argumento de texto: el art. 1457 dispone expresamente que “Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquel que es beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquiera persona con el objeto de obtener el consentimiento”, con lo que quedaría claro que, para el Código Civil, la fuerza debe ser empleada por una persona y no por circunstancias o situaciones no atribuibles a un individuo determinado.

No obstante, hay autores que se han desmarcado de esta posición para propiciar una interpretación amplia de la fuerza para contener los casos de lesión contractual o, en la terminología nacional, de estado de necesidad. Primero se descarta el argumento basado en la letra del art. 1457; esta norma, se dice, no excluye que la fuerza pueda provenir de circunstancias externas y su objeto es diferenciar la fuerza del dolo, que sólo vicia el consentimiento cuando es obra de una de las partes (art. 1458). Se agrega que lo decisivo no es tanto la fuerza sino el temor que disminuye o suprime la libertad y voluntariedad del acto jurídico y ese temor también concurre cuando el peligro proviene de un estado de hecho. Finalmente, se señala que resulta injusto que se permita a alguien sacar partido de la desventura de otro y mantener ese provecho bajo el amparo de la ley. En esta posición encontramos al profesor Ramón Domínguez Águila en su obra sobre el negocio jurídico (Editorial Jurídica de Chile, 1977, 2ª edic. 2012) y a doña María Ester Tocornal en su monografía sobre la voluntad y el temor en el negocio jurídico (Editorial Jurídica de Chile, 1981).

Sin duda se trata de un encomiable esfuerzo de interpretación, pero quizás haya quedado frustrado o al menos fuertemente dificultado por la ley Nº 19.947, de 2004, sobre matrimonio civil. Cuando esta ley regula los vicios del consentimiento matrimonial en su art. 8, se refiere a la fuerza y, como la anterior ley de 1884, se remite a las reglas generales: los arts. 1456 y 1457 del Código Civil, pero con un añadido que alude expresamente a las circunstancias externas no emanadas de una persona determinada: “Si ha habido fuerza, en los términos de los artículos 1456 y 1457 del Código Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer el vínculo”. Con ello, el legislador parece entender que los preceptos del Código Civil no contemplan el llamado “estado de necesidad” y exigen que la fuerza sea empleada por una persona, y por ello, tratándose del matrimonio, se vio en la necesidad de considerar fuerza a los apremios ocasionados por una circunstancia externa. Obviamente, los legisladores estaban pensando en la presión social que solía sobrevenir a las jóvenes que quedaban embarazadas estando solteras, para que se casaran con el padre de la criatura.

Otro cuestionamiento que puede hacerse a la posición que intenta interpretar ampliamente el vicio de fuerza para contener la lesión contractual es que para que la fuerza vicie el consentimiento es necesario que sea determinante, es decir, que pueda concluirse que sin ella el afectado no habría ejecutado o celebrado el acto. Pero normalmente lo que sucede, como en los casos de especulación de precios en el norte, es que la víctima sí habría ejecutado o celebrado el acto o contrato, aunque no en los términos tan gravosos en que tuvo que hacerlo para enfrentar la necesidad en la que se encontraba. Por ello, muchas veces la nulidad es una sanción demasiado radical y bastaría con una adaptación o ajuste de las prestaciones del negocio jurídico.

Por ello, pensamos, lo ideal sería que se recogiera expresamente la lesión contractual de manera general en los contratos onerosos y conmutativos, al modo como lo han hecho otras legislaciones similares a la nuestra. Puede servir de ejemplo el art. 332 del nuevo Código Civil y Comercial argentino, que entrará en vigencia el 1º de agosto de 2015, según el cual “puede demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes explotando la necesidad, debilidad síquica o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación”. Se agrega que se presume, excepto prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones. Concurriendo los requisitos, el lesionado, o sus herederos, pueden demandar la nulidad o un reajuste equitativo. Pero si el demandado de nulidad ofrece el reajuste al contestar la demanda, prevalecerá esta solución.

Parece una regla sensata y que serviría para casos de especulación de precios en situaciones de catástrofe, como los que, según la prensa, han ocurrido esta vez en el norte del país.

Inaplicabilidad de la mitad de libre disposición o sobre un precepto “yeta” para reformadores del Código Civil

22 marzo, 2015

Por las redes sociales un angustiado joven abogado me preguntó sobre el actual art. 1184 del Código Civil y la forma en que debía aplicarse su inciso segundo, que dispone: “No habiendo descendientes con derecho a suceder, cónyuge sobreviviente, ni ascendientes, la mitad restante es la porción de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio”. Tuve que darle una explicación que debió resultarle desconcertante: ese inciso no puede aplicarse porque está mal redactado.

Veamos por qué. En el diseño original de Bello, la herencia, para efectos de determinar las asignaciones forzosas y la porción de libre disposición, debía dividirse en cuatro cuartas. Dos de ellas: la mitad, era destinada a los legitimarios. La tercera cuarta era destinada a mejorar a uno o más de los descendientes legítimos del causante. La última cuarta podía ser dejada a cualquier persona según la libre voluntad del difunto. Si el causante tenía legitimarios pero no descendientes legítimos, entonces no se formaba cuarta de mejoras y la porción de libre disposición se extendía a la mitad del patrimonio hereditario. Por eso, en su texto original, el inciso 2º del art. 1184 señalaba que “No habiendo descendientes legítimos con derecho a suceder, la mitad restante es la porción de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio”.

En las reformas sucesivas, el legislador fue incorporando a otros beneficiarios de la cuarta de mejoras. La ley Nº 10.271, de 2 de abril de 1952, agregó a los hijos naturales y a sus descendientes legítimos. Sin embargo, la ley incurrió el error de no modificar el inciso 2º del art. 1184. Se daba entonces una contradicción de preceptos: mientras el art. 1167 Nº 4 daba derecho a los hijos naturales a la cuarta de mejoras, el art. 1184 inc. 2º ordenaba formar dicha cuarta sólo cuando el causante tuviere descendencia legítima. Una aplicación de esta última norma llevaba a sostener que si el causante no tenía hijos legítimos pero sí naturales, estos últimos no tenían derecho a ser beneficiados por la cuarta de mejoras. Después de varias discusiones, en la doctrina prevaleció la opinión de que, pese al tenor del art. 1184 inc. 2º, se formaba cuarta de mejoras cuando el difunto tuviere sólo hijos naturales o descendientes legítimos de éstos.

La historia continúa. La ley Nº 18.802, de 9 de junio de 1989, volvió a reformar el Código Civil para dar la calidad de asignatario de mejoras y agregó su mención en el inciso tercero del art. 1184: “Habiendo tales descendientes [legítimos], la masa de bienes, previas las referidas deducciones y agregaciones, se dividirá en cuatro partes: dos de ellas, o sea la mitad del acervo, para las legítimas rigorosas; otra cuarta, para las mejoras con que el difunto haya querido favorecer a su cónyuge o a uno o más de sus descendientes legítimos, sean o no legitimarios, a uno o más de sus hijos naturales o de los descendientes legítimos de éstos; y otra cuarta, de que ha podido disponer a su arbitrio”.

Pero nuevamente el legislador olvidó modificar el inciso segundo que continuó diciendo que “No habiendo descendientes legítimos” la mitad restante es de libre disposición, con lo que ahora la duda se extendió a qué sucedía si el difunto no tenía descendientes legítimos, pero sí cónyuge, ¿debía formarse cuarta de mejoras? La cuestión era más grave ya que la ley Nº 18.802 no modificó el Nº 4 del art. 1167 que mencionaba a los asignatarios de cuarta de mejora. Nuevamente, la doctrina llegó a la conclusión de que estas omisiones eran inadvertencias que debían pasarse por alto y que el cónyuge era asignatario de mejoras al igual que los descendientes legítimos e hijos naturales. Si una persona no tenía descendencia pero estaba casada no tenía más remedio que dejar la cuarta de mejoras a su cónyuge.

Llegamos así a la última reforma que ha padecido el artículo: la de la ley Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998. Esta ley estableció la igualdad de derechos entre hijos de filiación matrimonial (anteriores, hijos legítimos) y los hijos de filiación no matrimonial (anteriores, hijos naturales). Durante la discusión parlamentaria se había pensado en modificar el inciso segundo del art. 1184 suprimiendo simplemente la expresión legítimos y agregando al cónyuge: “No habiendo descendientes con derecho a suceder ni cónyuge sobreviviente, la mitad restante es la porción de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio” (2º Informe de Comisión de Constitución del Senado, Historia de la Ley Nº 19.585, Biblioteca del Congreso Nacional, p. 898). Pero ya al final de la tramitación surgió la idea en la Comisión de Constitución del Senado de incluir como asignatarios de la cuarta de mejoras a los ascendientes. En el informe complementario de 22 de julio de 1998, se lee: “La Comisión, en relación con los beneficiarios de la cuarta de mejoras, tomó en consideración que, en la época de dictación del Código, las expectativas de vida eran menores, lo que justificaba la preocupación del legislador por proteger a los hijos que pudieran quedar en minoría de edad. Sin embargo, en la actualidad, las personas viven más años, por regla general los hijos ya estarán establecidos a la muerte de sus padres, y pueden ser los ascendientes, ya ancianos, los que se encuentren más desprotegidos.– Por este motivo, acordó incluir a los ascendientes entre aquellas personas que pueden ser beneficiadas con la cuarta de mejoras” (Historia… cit., p. 1032). Con este propósito se modificó el ahora Nº 3 del art. 1167 que contiene la mención de la asignación forzosa llamada cuarta de mejoras, incluyendo al cónyuge y a los ascendientes: “La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los ascendientes y del cónyuge”

Acomodar el art. 1184 inc. 2º pareció sencillo: bastaba con agregar a los ascendientes entre las personas cuya ausencia producía la formación de la mitad de libre disposición. Así se hizo: “No habiendo descendientes con derecho a suceder, cónyuge sobreviviente, ni ascendientes la mitad restante es la porción de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio” (Historia… cit., p. 1071).

Pero fue aquí donde los parlamentarios y los académicos que les prestábamos consejo y asesoría incurrimos en un nuevo error. Debo incluirme puesto que, como quedó constancia en el Informe complementario, estuve entre aquellos profesores que tratamos de que la nueva normativa saliera sin errores técnico jurídicos (cfr. Historia… cit., p. 1011).

¿Cuál fue nuestra inadvertencia? Al incluir a los ascendientes entre los asignatarios de cuarta de mejora, sumado al hecho de otorgar calidad de legitimario al cónyuge sobreviviente, resultaba que todos los posibles legitimarios eran a la vez asignatarios de mejora, de modo que ya no podía darse el supuesto de que un difunto tuviera legitimarios pero no asignatarios de mejora. Si el causante tiene hijos, hay legítima y mejora; si sólo tiene ascendientes, hay legítima y mejora; si sólo tiene cónyuge, lo mismo. En la práctica, entonces, jamás puede formarse mitad de libre disposición. Por eso, el actual inciso 2º del art. 1184 no tiene sentido, porque si el causante no tiene descendientes ni ascendientes ni cónyuge, no hay asignatarios de cuarta de mejoras, pero tampoco hay legitimarios. Y si no hay legitimarios ni asignatarios de mejora entonces no es la mitad de los bienes sobre la cual puede el difunto disponer libremente, sino su totalidad.

Puede alegarse como atenuante que el error es de tal evidencia que ni siquiera ha podido dar origen a disputas de interpretación. Los autores que han estudiado la nueva legislación están conformes en que el inc. 2º del art. 1184 está equivocado y que a falta de descendientes, ascendientes y cónyuge, el testador puede disponer libremente del total de la herencia.

Alguno podría preguntarse por qué no se ha modificado legislativamente este error tan manifiesto, que produce perplejidad en algunos jóvenes abogados como el que motiva este comentario. No lo sé, pero reconozco que me inquieta que, dada la historia del precepto, una nueva reforma produzca otros errores, quizás más serios que el actual. Sin duda si algún precepto del Código Civil puede calificarse de “yeta” para legisladores y reformadores, ese es el inciso 2º del art. 1184.

Caso Caimanes: obra nueva y servidumbre natural

15 marzo, 2015

La resolución del Juez de Letras de Los Vilos que ordenó la demolición del muro de contención del Traque El Mauro construido y operado por la Minera los Pelambres, suscitó una fuerte controversia ya que se sostiene que una medida como esa provocaría un daño ambiental peor que el que se quiere evitar, además de imposibilitar el funcionamiento de la empresa minera. La orden también ha generado inquietud sobre la certeza jurídica de las inversiones en minería, considerando que dicho Tranque fue construido obteniendo todas las autorizaciones exigidas por la resolución de calificación ambiental y se encuentra en funcionamiento desde agosto de 2007.

La primera duda jurídica que salta a la vista es sobre la base de qué procedimiento el juez de letras ordenó esta demolición. La respuesta es que, en vez del recurso de protección o las acciones de la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente, aquí tres particulares reclamaron por la instalación del tranque ejerciendo una de las acciones posesorias del Código Civil, concretamente la acción de denuncia de obra nueva (arts. 930 y 931 CC). Pero debe aclararse que el juicio lleva un largo recorrido pues en una primera etapa tanto el Juez de los Vilos como la Corte de Apelaciones de La Serena rechazaron la acción, por falta de legitimidad de los denunciantes, porque estando ya construido el muro no se trataba de una obra nueva y porque, en todo caso, había transcurrido con creces el plazo de un año desde la terminación de la obra que establece el art. 950 del Código Civil para interponer esta acción posesoria. Interpuesto por los denunciantes un recurso de casación en el fondo, la Corte Suprema lo acogió y reemplazó la sentencia por otra que dio lugar a la denuncia al entender que como el muro del tranque se está construyendo permanentemente con los mismos materiales de relave que se van depositando en él, no puede decirse que se trate de una obra terminada, y por ello, en una interpretación amplia, califica como “obra nueva”. Por lo mismo no puede considerarse que haya transcurrido el plazo de prescripción para interponer la acción. Finalmente, la Corte, por tres votos contra dos, resuelve que “se ordena a la sociedad minera Los Pelambres S. A., que debe permitir el escurrimiento natural de las aguas del estero Pupío a la comunidad de Caimanes, libre de contaminación de desechos provenientes del tranque de relaves El Mauro”, y que “Para el cumplimiento perentorio de dicha medida, es decir, para los efectos de reponer el libre escurrimiento de las aguas del estero Pupío a la aludida comunidad, la sociedad minera demandada Los Pelambres S.A.  deberá proponer al Tribunal de primera instancia, dentro del plazo de un mes, el plan de ejecución de la obras necesarias para llevar a cabo ese cometido, las que podrán ejecutarse por medio de la demolición o remoción, total o parcial, de la obra nueva singularizada en el proceso –el muro de contención del referido tranque– que embaraza y turba el goce del recurso hídrico a los habitantes del pueblo de Caimanes, o bien, a través de otras obras principales o complementarias de las indicadas, que sean idóneas para la consecución del propósito perseguido con la acción intentada”. Termina la parte resolutiva de la sentencia señalando que “Atendida la forma como ha sido acogida la acción, el señor juez del tribunal a quo deberá velar por el cumplimiento de lo resuelto en los números que preceden” (C. Sup. 21 de octubre de 2014, rol Nº 12938-2013: Ver texto).

Se observa que el Juez de los Vilos está ahora sencillamente tratando de cumplir lo ordenado por la Corte, aunque pensamos que ha interpretado demasiado literalmente lo que sostiene el fallo sobre la hipotética demolición del muro.

Hay muchos elementos discutibles en el caso: si este tranque puede considerarse una obra siempre nueva y nunca terminada (salvo cuando deja de funcionar); si, mientras opere el tranque, nunca prescribirá la acción de denuncia de obra nueva, y si deben invocarse los principios constitucionales y medioambientales de modo que terminen por desnaturalizar las acciones posesorias que no fueron concebidas para tales propósitos, como da cuenta el fallo de la Corte Suprema extendiéndose latamente sobre el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación y la aplicación del principio precautorio. Pero en este comentario queremos centrarnos en el problema de la legitimación de los denunciantes para interponer la denuncia de obra nueva.

Para tener derecho a pedir la suspensión o destrucción de una obra nueva, el demandante debe probar que dicha obra se está emplazando sobre el suelo de que está en posesión (art. 930 CC) o, si no está en terrenos del demandante, embaraza el goce de una servidumbre del que él es titular. En el caso, los denunciantes alegaban que el tranque impedía que las aguas del Estero Pupío pudieran descender superficialmente o de manera subterránea hasta poder ser captadas por el pozo que servía para proporcionar agua potable a los habitantes de Los Caimanes. Resultaba claro que el tranque no se construyó en terrenos cuya posesión les perteneciera. Alegaron entonces que el tranque obstaculizaba el goce de un derecho de servidumbre. Ella sería la servidumbre de escurrimiento natural de las aguas prevista en el art. 833 del Código Civil, según el cual “El predio inferior está sujeto a recibir las aguas que descienden del predio superior naturalmente, es decir, sin que la mano del hombre contribuya a ello”. Se trata de una servidumbre natural (no legal ni voluntaria) porque su existencia proviene de “la natural situación de los lugares” (art. 831 CC). Según los denunciantes habría una servidumbre sobre el predio en que se emplaza la obra (el tranque) en favor del predio en que se encuentra el punto de captación de agua, ignorando un derecho de servidumbre natural que asiste a los actores y a todo el pueblo de Caimanes, a captar desde el pozo de agua potable rural, las aguas que este recibe y que llegan a él, tras el descenso natural que se produce de éstas desde el inmueble superior donde se encuentra la obra. Pero esto claramente es un error, y así lo pone de manifiesto el voto disidente de la Ministra Andrea Muñoz y del abogado integrante Ricardo Peralta. La servidumbre natural de escurrimiento de las aguas no consiste en el derecho del predio inferior a recibir las aguas que descienden, sino en el derecho del predio superior a dejar que esas aguas caigan hacia los inferiores. Es decir, el predio superior es el dominante, mientras que el inferior es el sirviente, el que está sujeto al gravamen. Por eso, el art. 833 del Código Civil dispone que “en el predio servil no se puede hacer cosa alguna que estorbe la servidumbre”, es decir, que impida que las aguas escurran del superior. Pero su dueño ningún derecho tiene sobre esas aguas, y nada podría reclamar si el propietario del inmueble superior las aprovecha y las agota sin que nada escurra hacia abajo: en la lógica del Código, en ese caso, el predio sirviente se libra del gravamen.

Advirtiendo la debilidad de la argumentación de los denunciantes en este punto, el voto de mayoría elude la cuestión y termina por afirmar la legitimación de los que accionan de obra nueva, no sobre la base de una servidumbre, sino sobre la base de la acción popular contemplada en el art. 948 del mismo Código Civil. Dicha norma concede acción a “cualquier persona del pueblo” para ejercer las acciones posesorias, (se entiende incluida la denuncia de obra nueva), en favor de los “caminos, plazas u otros lugares de uso público, y para la seguridad de los que transitan por ellos”. Los ministros del fallo de mayoría argumentan que “los demandantes están legitimados para deducir la presente denuncia de obra nueva, en los términos previstos en el artículo 948 del Código Civil, en relación con el artículo 930 del mismo cuerpo legal, desde que esta normativa permite a cualquier persona deducir la acción en favor d e un bien nacional de uso público y para la seguridad de las personas” (cons. 5º sentencia de reemplazo). Los sentenciadores parecen estar pensando en el agua como bien nacional de uso público (art. 595 CC), ya que señalan en el mismo considerando que “la acción se ha interpuesto en beneficio de las aguas subterráneas y superficiales del estero Pupío, cuyos cauces naturales han sido afectados con la construcción del tranque de relaves El Mauro, tanto por su intervención que se traduce en un menor flujo de aguas hacia el estero como por la contaminación de las mismas con el material de relave” (Ver texto de sentencia).

Pero, aparte de que no fue la acción popular la ejercida por los denunciantes, la interpretación que hace la Corte del art. 948 del Código Civil tampoco puede compartirse, puesto que dicho precepto no dice la acción posesoria popular pueda interponerse en favor de “bienes nacionales de uso público”, sino en beneficio de “caminos, plazas u otros lugares de uso público”. Obviamente, no es lo mismo “bien nacional de uso público” que “lugar de uso público”. Las aguas subterráneas o superficiales del Estero Pupío no son “lugares de uso público”, por más que puedan constituir jurídicamente un bien nacional de uso público. Además, la disposición legal no habla de la “seguridad de las personas” como sostiene el fallo, sino de “la seguridad de los que transitan en ellos”, con lo que queda claro el propósito de la acción posesoria popular es proteger la seguridad en el paso físico o corporal de las personas por ciertos lugares de uso público, como plazas, caminos, puentes, etc., lo que resulta imposible de aplicar en el caso de las aguas.

Sin duda una interpretación forzada y voluntarista de los preceptos del Código Civil ha terminado en una orden judicial que no puede cumplirse. Es de esperar que la Corte de Apelaciones pueda suspender y modificar la resolución que ordena la demolición del muro del Tranque El Mauro, y que, en el futuro, este tipo de litigios sean conocidos por los tribunales ambientales, que son los órganos judiciales especializados que la ley ha previsto para intervenir en estos conflictos.

Una inyección para “dormir para siempre”

1 marzo, 2015

Esta fue la petición que le hizo a la Presidenta Bachelet, Valentina Maureira, una muchacha de 14 años que sufre de fibrosis quística, mediante un video que subió a su cuenta en facebook y que rápidamente se viralizó en las redes sociales. Lo dramático de la situación impactó a la opinion pública no sólo en Chile sino también en el extranjero. Como sabemos, la legalización de la eutanasia o del suicidio asistido es un tema tremendamente controvertido, más aún cuando se trata de niños o adolescentes.

El gobierno, a través del Ministro Álvaro Elizalde, dio respuesta haciendo ver que una petición como esa no está admitida por la ley chilena, aunque se harían los esfuerzos para apoyar el tratamiento de la enfermedad de la menor.

En efecto, si un médico o cualquier otra persona suministrara a Valentina una sustancia o fármaco para poner fin a su vida, incurriría en homicidio, sancionado por el art. 391 del Código Penal. El consentimiento de la víctima no tiene relevancia, porque se trata de un bien jurídico: la vida, que es indisponible.

Si fuera la niña la que se provocara la muerte al ingirir una sustancia proporcionada por un médico u otra persona, se incurriría en el delito de auxilio al suicidio tipificado por el art. 393 del Código Penal.

La ilicitud de la eutanasia o del suicidio asistido fue ratificado por la ley Nº 20.584, de 2012, llamada Ley de Derechos y Deberes de los Pacientes, distinguiendo, respecto de las personas con enfermedad en estado terminal, lo que es la omisión o suspensión de tratamientos que tiene por objeto la prolongación artificial de la vida (medios extraordinarios o desproporcionados) de la conducta eutanásica, cuyo fin directo es poner fin a la vida del enfermo. El art. 16 de ese cuerpo legal dispone que “La persona que fuere informada de que su estado de salud es terminal, tiene derecho a otorgar o denegar su voluntad para someterse a cualquier tratamiento que tenga como efecto prolongar artificialmente su vida, sin perjuicio de mantener las medidas de soporte ordinario”. Como se ve, aunque pueden omitirse los tratamientos extraordinarios o desproporcionados que tenga por objeto prolongar la vida de un modo artificial, se deben mantener los llamados cuidados paliativos. Por eso, el mismo precepto señala que “Las personas que se encuentren en este estado tendrán derecho a vivir con dignidad hasta el momento de la muerte. En consecuencia, tienen derecho a los cuidados paliativos que les permitan hacer más soportables los efectos de la enfermedad, a la compañía de sus familiares y personas a cuyo cuidado estén y a recibir, cuando lo requieran, asistencia espiritual”.

En cambio, la ley dispone que no puede emprenderse, ya sea por acción o por omisión, una conducta encaminada a poner término a la vida de la persona enferma: “En ningún caso, el rechazo de tratamiento podrá implicar como objetivo la aceleración artificial del proceso de muerte” (art. 16 inc. 1º). La norma se refiere al rechazo de tratamientos, pero con mayor razón se aplicará a la realización de la aplicación de mecanismos o fármacos que tengan el mismo propósito: anticipar la defunción del enfermo.

En el caso de Valentina se observa que la petición de “la inyección para dormir para siempre” no buscaba en realidad que se aplicara la eutanasia, sino más bien un acompañamiento y una ayuda económica para sobrellevar la enfermedad y poder optar a un trasplante de pulmón que podría significar una gran mejoría para la enferma. Las autoridades y los medios han entendido que éste es el significado real del video de la joven. La Presidenta de la República visitó personalmente a la muchacha este sábado por la mañana, haciendo un cambio en su agenda y eso ha confortado a Valentina y a sus padres.

Podemos suponer que la cuestión sería muy distinta si existiera una ley que autorizara la eutanasia o el suicidio asistido, como sucede en Holanda y Bélgica incluso para menores de edad. Allí en vez de esforzarse por apoyar, aliviar, contener y acompañar emocional, psicológica y económicamente al enfermo, queda la salida fácil de esperar a que a que éste se decida de una vez a consentir su muerte para evitar no sólo su propio dolor sino el de sus familiares. Este consentimiento, como se podrá comprobar, está muy lejos de ser libre y autodeterminado; es más bien el resultado sibilinamente coaccionado por lo que el Papa Francisco ha llamado la “cultura del descarte”, que se resiste a respetar y valorar la dignidad inviolable de todo ser humano.

La demanda de alimentos de la hija de Tatiana Merino

22 febrero, 2015

Camila Améstica Merino, hija de la comediante y actriz Tatiana Merino, que participó con su madre en el reality “Generaciones Cruzadas”, ahora ha hecho noticia por acusar a su padre, Patricio Améstica, de humillarla y negarle ayuda económica por su condición lésbica y mantener una relaciones sentimental con otra mujer, a la que habría calificado de “cerda”. Con la asesoría del Movimiento para la Liberación Homosexual, Movilh, Camila presentó una demanda para que su padre sea obligado a proporcionarle una pensión alimenticia que cubra principalmente los gastos de estudio de una carrera universitaria que ella, a los 21 años, desea emprender. El abogado del Movilh que la asesora comentó que en diciembre fracasó la instancia de mediación previa obligatoria, por lo que ahora se interpuso la demanda ante los tribunales de familia.

El demandado niega las acusaciones de “homofobia” y discriminación que se le han hecho, y sostiene que no tiene los recursos suficientes para pagar una pensión de la cuantía de la demandada.

El caso puede servir para reflexionar sobre la obligación de alimentos que deben los padres a sus hijos, su extinción y cuantía.

Respecto de la extinción por mayoría de edad, hemos de decir que, en principio, los alimentos no se extinguen porque se entienden concedidos por toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda. Pero esto tiene una excepción cuando el acreedor es un descendiente o un hermano, es decir, cuando se piden alimentos al madre, madre, abuelos o hermanos. En tales casos, el derecho a los alimentos se extingue cuando el alimentario cumple 21 años, salvo que esté estudiando una profesión u oficio, porque en ese evento los alimentos se deberán hasta sus 28 años (art. 332 del Código Civil). En el caso que tratamos la demandante, de 21 años, tiene derecho a pedir alimentos a su padre siempre que se encuentre estudiando una profesión u oficio, se entiende en alguna institución de educación superior (Universidad, Instituto Profesional o Centro de Formación Técnica).

Otra forma de extinción del derecho de alimentos y de la obligación correlativa tiene carácter sancionatorio: se produce cuando el alimentario es culpable de una causal que la ley civil califica como “injuria atroz” en contra del alimentante. Los supuestos de injuria atroz, por disposición del inciso segundo del art. 324 del Código Civil, son los casos más graves de indignidad sucesoria y que están enumerados en el art. 968 del mismo Código. La única que podría ser invocada en el caso que comentamos, es la prevista en el Nº 2 del mencionado precepto y que sanciona a “el que cometió atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de cuya sucesión se trata, o de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada” (art. 968 Nº 2). Es cierto que según la antropología cristiana la conducta homosexual es considerada objetivamente contraria a las exigencias de la naturaleza humana: el Catecismo de la Iglesia Católica señala que “los actos homosexuales son intrínsecamente desordenados” por que “no proceden de una verdadera complementariedad afectiva y sexual”, de modo que las personas que tienen inclinaciones homosexuales están llamadas a la castidad, y la Iglesia los alienta a que “mediante virtudes de dominio de sí mismo que eduquen la libertad interior, y a veces mediante el apoyo de una amistad desinteresada, de la oración y la gracia sacramental, pueden y deben acercarse gradual y resueltamente a la perfección cristiana” (Catecismo 2358 y 2359).

Pero aunque se compartiera esta visión moral de los actos homosexuales no podría decirse que las relaciones homosexuales del hijo constituyan un atentado en contra del honor de los padres. Diversa es la situación que se da entre cónyuges, ya que la conducta homosexual es valorada como un atentado contra el matrimonio que autoriza el divorcio (art. 54 Nº 4 de la ley Nº 19.947). Como ha sostenido el Tribunal Constitucional esa causal se explica por la la complementariedad sexual entre hombre y mujer que supone nuestro Derecho matrimonial y concretamente el art. 102 del Código Civil (Sentencia de 10 de abril de 2014, rol Nº 2435-13: ver texto). No puede decirse lo mismo de la relación entre padres e hijos.

Se sostiene que el demandado se habría molestado porque se enteró del lesbianismo de su hija por la prensa y no por ella misma. Esto podría ser considerado una ofensa de la demandante respecto de su padre pero, atendidas las circunstancias, difícilmente calificará como atentado “grave” contra el honor del demandado. En cualquier caso, es requisito indispensable de esta causal que el atentado esté declarado por sentencia judicial ejecutoriada, ya sea en juicio penal (si el atentado configura un delito penal) o en proceso civil (declarativo o de responsabilidad civil).

Así las cosas, en teoría el derecho de alimentos y la obligación correlativa no se han extinguido y el padre podría ser condenado a prestar la pensión alimenticia. Pero la cuantía de ella variará según las facultades económicas del demandado y las necesidades de la demandante. Respecto de este último requisito, además de la contribución que deba hacer la madre, deberán considerarse las posibilidades de generar recursos que tenga la misma alimentaria, puesto que, siendo una persona mayor de edad y no padeciendo ninguna discapacidad, estaría en condiciones de procurarse su propia subsistencia, incluido el pago de los estudios de una profesión u oficio.

No son pocos los alumnos de instituciones de educación superior que estudian y trabajan a la vez, y no se ve por qué esto no le pueda ser exigido a alguien que pretende alimentos de sus padres para comenzar el estudio de una carrera siendo ya mayor de edad. Por cierto, en aquello que no pueda procurarse por sí misma procederá la obligación alimenticia, conforme a las facultades económicas del padre demandado.

Los negocios de la nuera de la Presidenta

15 febrero, 2015

“‘No-era’ lo que yo quería para mi hijo” es la conocida frase que, puesta en labios de la madre, explicaría por qué se llama “nuera” a la mujer que se casa con su hijo. Después de los hechos revelados por la prensa sobre la operación inmobiliaria de la sociedad controlada por la señora de Sebastián Dávalos Bachelet, el hijo de la Presidenta de la República, y hasta el día viernes 13 de febrero de 2015 –en que debió renunciar–, director ad honorem de la Dirección Sociocultural de la Presidencia, algunos podrían estar tentados de ponerla en la mente o en los labios de doña Michelle.

Tomando ocasión del episodio podemos examinar los aspectos de Derecho civil que nos ofrece, sin pronunciarnos sobre las sospechas de tráfico de influencias, uso de información privilegiada u otras cuestiones relativas a la relación entre política y dinero. Lo hacemos con los antecedentes que han sido revelados por los medios de comunicación y sin haber tenido acceso a los instrumentos que formalizaron los distintos actos o negocios jurídicos que componen la operación.

Natalia Compagnon Soto, casada en separación de bienes con Sebastián Dávalos Bachelet desde octubre de 2012, constituyó junto a don Mauricio Valero una sociedad de responsabilidad limitada de nombre “Exportadora y de gestión Caval Ltda.”, con capital de 6 millones de pesos y cuyo giro incluye la “inversión de toda clase de bienes raíces o muebles”. La constitución de la sociedad es de fecha 3 de febrero de 2012. Los derechos de cada socio ascienden al 50%.

El 5 de septiembre de 2013, Caval había celebrado una promesa de compraventa por la cual prometía comprar 44,3 hectáreas de terreno aledaños a la carretera del Cobre que va entre Rancagua y Machalí. La promitente vendedora estaba compuesta por la liquidación de los bienes de la sociedad Agrícola Wiesner, cuyo socio controlador era Patricio Wiesner, pero que ahora era representada por el síndico de quiebras Hermann Chadwick Larraín, y la mujer de Wiesner, Helga Riffart. Según explicó el síndico, la sociedad de Wiesner estaba sometida a un convenio judicial preventivo y doña Helga Riffart aportó unas tierras colindantes con las cuales se alcanzó una extensión de 84 hectáreas. Las que tenían uso agrícola definitivo se remataron, mientras las otras 44,3, de las cuales, salvo 8, teniendo uso agrícola actual podían pasar a uso urbano si se aprobaba la modificación del Plan Regulador Intercomunal, se ofrecieron en venta directa a un precio de 0,6 UF el metro cuadrado.

El contrato de promesa tenía como plazo la primera semana de noviembre de 2013. La sociedad Caval, no teniendo recursos propios, debía conseguir mediante un préstamo la totalidad del precio. Gestiones con varias instituciones bancarias no fructificaron, hasta que finalmente el Banco de Chile, previa entrevista de Natalia Compagnon y su marido, entonces en calidad de gerente de Caval, con el vicepresidente del Banco, Andrónico Luksic, estuvo dispuesto a entregar en mutuo pagadero en una sola cuota, (modalidad de crédito bullet), la cantidad necesaria para la adquisición de los terrenos: 265.980 UF, esto es, aproximadamente 6.500 millones de pesos, a una tasa de interés fija de UF más 5,33% base anual. La promesa ya había vencido, pero el síndico consiguió una prórroga de la Junta de Acreedores al emitir el Banco un documento, con fecha 16 de diciembre de 2013, en que se certificaba la aprobación del crédito en favor de la sociedad promitente compradora.

La compraventa entre Caval y el síndico Chadwick, en representación de la liquidacion de la sociedad Agrícola Wiesner, y doña Helga Riffart, se celebró el 17 de enero de 2014. En el mismo instrumento, presumimos, debió formalizarse el mutuo del Banco de Chile hacia Caval y la constitución en hipoteca del predio comprado en favor del mutuante. El 11 de marzo de 2014 el título fue inscrito en el Conservador de Bienes Raíces de Rancagua. Según las información también se dieron en garantía –imaginamos que en prenda sin desplazamiento– los 4 vehículos Lexus de propiedad de Caval.

Es claro que tanto los socios de Caval como los ejecutivos del Banco de Chile tenían como propósito que la sociedad vendiera esos terrenos a un valor significativamente mayor después de que se aprobara la modificación del Plan Regulador Intercomunal y se cambiara el destino del suelo, de agrícola a urbano. Partiendo de esta premisa se había pensado en un proyecto de construcción de un mall, un hotel y viviendas DFL 2. Caval llegó a firmar un contrato de promesa de venta con la sociedad Aguas Sustentables Chile (Assa), de capitales mexicanos, por el precio de 1.100.000 UF, aproximadamente unos 27 mil millones de pesos (más de 4 veces el precio por el que había comprado). Pero entre las condiciones a las que se sometió el contrato de promesa estaba la del cambio del uso del suelo. Como esto no se concretó en el plazo estipulado, la operación se frustró.

La cosa se complicó porque el Ministerio de la Vivienda, ante la oposición de algunas municipalidades, decidió suspender la modificación del plan regulador a la espera de nuevos estudios. Se acercaba el vencimiento del crédito por lo que se necesitaba vender los terrenos aunque fuera a un precio menor que el que se había proyectado suponiendo el cambio de destino de los inmuebles. La sociedad Caval tuvo una nueva oferta, menor que la de Assa pero aún conveniente atendido el monto por el que había comprado el predio. La sociedad Inmobiliaria Ruta 86 S.A., controlada por el empresario de la zona, Hugo Silva Martínez, ofreció 9.500 millones de pesos.

El contrato de compraventa se suscribió el 5 de febrero de 2015 y parte del precio pagado, unos 7 mil millones, fueron destinados a pagar al Banco de Chile el crédito y sus intereses. El resto, aproximadamente 2.500 millones de pesos, quedó como ganancia bruta para sociedad Caval. La escritura se ingresó en el Conservador de Bienes Raíces de Santiago el día 9 de febrero de 2015. Es probable que los terrenos sigan hipotecados en favor del Banco de Chile, ya que fue el mismo Banco el que le otorgó el crédito necesario para pagar el precio a la sociedad compradora Inmobiliaria Ruta 86.

No se aprecian irregularidades desde el punto de vista civil. No se suscitan problemas con la lesión enorme, porque el precio con el que se compró no parece inferior a la mitad del justo precio, si éste se fija en relación con el precio de venta.

Las suspicacias provienen de que el Banco de Chile haya otorgado un crédito de tanta envergadura a una sociedad de poca trayectoria, con un capital inicial reducido y con socios de poca solvencia. Pero lo cierto es que la hipoteca del predio, cuyo valor actual y potencial fue analizado por los profesionales de la empresa bancaria, permitía al Banco prestar el dinero con poco o ningún riesgo. De hecho el resultado final de la operación permite concluir que, desde el punto de vista de la rentabilidad económica, los ejecutivos del Banco tomaron una buena decisión apoyando el proyecto inmobiliario de Caval.

Otra cosa es la cuestión del decoro político y de la forma en la que el tema fue comprendido por la opinión pública. Pareciera que en esta percepción el gobierno de Michelle Bachelet está cosechando lo que ha sembrado: la condena de la nuera de la Presidente y de su hijo, parece más bien una especie de efecto boomerang de la continuada campaña por demonizar el lucro y por exaltar un igualitarismo uniformador, que poco se compadece con la libertad de emprendimiento y las legítimas ganancias que algunos, de mayor iniciativa y perspicacia para los negocios, puedan hacer en su ejercicio.


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