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Estacionamientos y responsabilidad civil por vehículos hurtados, robados o dañados

11 diciembre, 2016

Después de una discutida tramitación se publicó la ley Nº 20.967 (D. Of. de 17 de noviembre de 2016) por la cual se incorporan en la Ley de Protección de los Derechos del Consumidor, ley Nº 19.496, de 1997, varias reglas que regulan el cobro de los servicios de estacionamientos abiertos al público en general.

Entre esas nuevas reglas se introdujo una que dice relación con la responsabilidad civil de las empresas de servicios de estacionamiento. En el nuevo art. 15-A de la ley Nº 19.496 se establece un nº 5 con el siguiente tenor: “Si, con ocasión del servicio y como consecuencia de la falta de medidas de seguridad adecuadas en la prestación de éste, se producen hurtos o robos de vehículos, o daño en éstos, el proveedor del servicio será civilmente responsable de los perjuicios causados al consumidor, no obstante la responsabilidad infraccional que corresponda de acuerdo a las reglas generales de esta ley”. Se agrega que “Cualquier declaración del proveedor en orden a eximir o a limitar su responsabilidad por hurtos, robos o daños ocurridos con ocasión del servicio no producirá efecto alguno y se considerará como inexistente”.

Se trata de dos normas, una de responsabilidad civil y otra de exclusión de cláusulas de irresponsabilidad. Analizando la regla relativa a la responsabilidad civil se observa que se reitera que la responsabilidad civil es independiente de la responsabilidad infraccional. La responsabilidad civil tiene por objeto reparar el daño causado, mientras la responsabilidad infraccional busca sancionar al culpable por su conducta ilícita. El problema es que no se ve qué novedad introduce la regla en relación con los criterios generales de la responsabilidad civil contemplados en los arts. 2314 y siguientes del Código Civil, porque hace responsable al proveedor de servicios de estacionamiento por los hurtos o robos de vehículos o daños en éstos, cuando estos se produzcan con ocasión del servicio y sean consecuencia de la falta de medidas de seguridad, lo que no es sino una expresión de culpa o negligencia. Se podría decir que la norma lo que hace es exigir al prestador de servicios de estacionamiento adoptar medidas de seguridad para evitar los perjuicios, pero tampoco parece ser este el sentido de la disposición ya que ella sólo habla de “medidas de seguridad adecuadas” en la prestación del servicio. ¿Cuáles son las medidas “adecuadas” que los proveedores deben adoptar? No parece que sean aquellas que eviten absolutamente todo hurto, robo o daño de vehículos de los consumidores cometidos por terceros, porque ellas tendrían un costo tal que harían inviable la actividad empresarial. En suma, la cuestión deberá resolverse caso por caso y según el criterio del tribunal que conozca del litigio. Pero esto ya había sido consagrado por la jurisprudencia por medio de una interpretación de las normas ya vigentes.

Si nos preguntamos por la intención del legislador, vemos que esta norma no formaba parte de la moción parlamentaria con la que se inició este proyecto de ley. La moción de los diputados Víctor Torres, Marcelo Chávez, Pablo Lorenzini, Sergio Espejo, Matías Walker, Fuad Chahin, Aldo Cornejo e Iván Flores, de 18 de noviembre de 2014, si bien hacía referencia en la fundamentación del proyecto a que “las empresas tienen la obligación de tomar todas las medidas para que el vehículo no sufra daños o robos” indicaba que ello no podía ser “un argumento para el cobro”. Además, se decía que “el consumidor tiene derecho a un consumo seguro, se trate de estacionamientos gratuitos o pagados, siendo ilegal el mensaje de que no se responde por los daños en ellos ni el que dejar el vehículo estacionado no constituye contrato de depósito del mismo ni de los objetos existentes en él”. Pero nada de esto se reflejaba en la normativa propuesta. Sólo en segundo trámite constitucional en el Senado, por indicación de los senadores Tuma, Girardi, Ossandón y Pizarro, se introdujo la que en definitiva sería la norma definitiva. El asesor del senador Ossandón, José Huerta, explicó esta parte de la indicación señalando que “el Ministro de Economía ha hecho presente una serie de fallos judiciales dictados en esta materia, y en todos ellos se establece la responsabilidad del recinto en caso de robo o daño, pues se considera que el vehículo estaba entregado ‘en custodia’. La norma en comento recoge lo señalado en esos fallos. En efecto, la regla de responsabilidad queda circunscrita a lo señalado por los tribunales de justicia: la responsabilidad del proveedor se desencadena por la ausencia o pobreza de las medidas de seguridad necesarias para prestar de forma adecuada el servicio”. A sugerencia del asesor del Ministerio de Economía, Adrián Fuentes, se agregó al primer inciso de la norma la frase que ello era sin perjuicio de la responsabilidad infraccional que corresponda de acuerdo a las reglas generales. El propósito de este añadido fue “consignar claramente que el proveedor puede cometer eventualmente una infracción a la Ley de Protección de los Derechos del Consumidor y debería quedar sujeto también a las normas de responsabilidad propias de esta infracción”. En verdad, la aclaración no era necesaria y puede dar pie a la confusión de que en aquellas normas de la ley Nº 19.496, en las que no se hace esta expresa prevención no procedería la sanción contravencional.

Como se ve, en esta materia el legislador no quiso innovar y se limitó a trasponer lo que entendía era la jurisprudencia consolidada de los tribunales, en orden a aplicar la responsabilidad civil conforme a las reglas generales de la responsabilidad por dolo o culpa del proveedor de los servicios de estacionamiento. En cambio, sí debe considerarse innovativa la regla relativa a la exoneración de responsabilidad por parte del proveedor. Es cierto que ya el art. 16 letra e) de la ley Nº 19.496 calificaba como cláusulas abusivas en los contratos de adhesión las que establezcan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consumidor, pero en tal caso debía pedirse la nulidad de la cláusula y ser declarada por el juez, conforme a los arts. 16 A y 16 B de dicha ley. En cambio, ahora se dispone la declaración exoneratoria o limitativa de responsabilidad de los proveedores de servicios de estacionamiento, “no producirá efecto alguno y se considerará como inexistente”. Se trata, entonces, de una nulidad de pleno derecho (o inexistencia) que no necesita ni que se solicite ni que se declare por el juez.

Dos puntos deben considerarse antes de finalizar este breve comentario. Primero: la norma no incluye las sustracciones de especies que se encontraban dentro del vehículo. Segundo: el nuevo art. 15 C insertado en la ley Nº 19.496 dispone que “a quien administre el servicio de estacionamiento en la vía pública sólo le será aplicable lo dispuesto en los números 1, 2 y 3 del artículo 15 A”, lo que, a contrario sensu, implica que no se les aplica el Nº 5 de dicho precepto, donde se encuentra la norma sobre responsabilidad por falta de medidas de seguridad adecuadas.

Para ambas cuestiones, la conclusión debería ser la misma: a falta de norma especial, han de aplicarse las normas generales de responsabilidad civil y los proveedores serán responsables de los perjuicios en la medida en que estos puedan imputarse a una falta del cuidado que les sea razonablemente exigible según las circunstancias del caso.

El Código Civil y los inmigrantes

4 diciembre, 2016

Durante la semana uno de los temas que ha copado la agenda pública ha sido la situación de los inmigrantes que han ingresado a nuestro país, ya sea legal o ilegalmente. Quizás por la idea de encontrar en nuestro país las mismas tendencias anti-inmigración que se han visto que dan rédito político en Estados Unidos o en Europa, algunos políticos han puesto el acento en la asociación entre inmigrantes y delincuencia. El senador Ossandón abrió los fuegos con “Hay que tener una política dura con los delincuentes que están llegando. Hay que expulsarlos”. El ex presidente Piñera en una entrevista agregó que “muchas de las bandas de delincuentes en Chile son de extranjeros”. Inmediatamente, la prensa sacó a relucir una propuesta del senador Guiller para perfeccionar la ley de extranjería y, entre otras cosas, “establecer mecanismos más expeditos para la expulsión de los condenados por sentencia judicial firme”.

Esta actitud hostil hacia el extranjero que pretende incorporarse a la sociedad chilena, puede considerarse un retroceso en relación con la apertura que, de manera vanguardista, consagró don Andrés Bello en nuestro Código Civil.

Contrariando la tendencia vigente en las leyes de su tiempo que restringían los derechos civiles de los extranjeros, incluido el Código Civil francés de 1804, don Andrés desde el Proyecto de 1853 estableció el principio de igualdad entre foráneos y nacionales, el que terminaría plasmándose en el art. 57 del Código Civil que entró en vigor el 1º de enero de 1857. La norma se mantiene inalterada hasta este momento y reza así: “La ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles que regla este Código”. La norma se restringe a los derechos civiles, porque se entiende que respecto de los derechos políticos (a elegir y ser elegido) puede haber diferencias que estarán reguladas en la Constitución. En cambio, la expresión “que regla este Código” debe entenderse en un sentido amplio, recogiendo también las normas contenidas en leyes complementarias al Código y, en general, para todas las disposiciones de derecho privado.

La igualdad se refiere por una parte a la adquisición de derechos civiles, tanto derechos reales como créditos. En este sentido, debe destacarse la igualdad de trato de los extranjeros para disponer mortis causa de sus bienes y para suceder en las sucesiones hereditarias que se abran en Chile en igualdad de condiciones que los chilenos. El art. 997 del Código Civil dispone expresamente que “los extranjeros son llamados a las sucesiones abintestato abiertas en Chile de la misma manera y según las mismas reglas que los chilenos”. Pero además de la igualdad en la adquisición (y pérdida) de los derechos, el extranjero puede “gozar” de los derechos civiles del mismo modo que los nacionales. En la palabra “goce” deben entenderse incluidas todas las formas de uso, disfrute o explotación de un derecho.

Las autores suelen señalar algunas excepciones recogidas en el mismo Código Civil. Se indica así que los extranjeros no domiciliados en Chile no pueden ser testigos en un testamento solemne (art. 1012 Nº 10 CC) ni testar en país extranjero ante agentes diplomáticos chilenos (art. 1028 Nº 1 CC). Los extranjeros no domiciliados en el país tampoco pueden ser guardadores (art. 497 Nº 6 CC) o albaceas (art. 1272 CC). Por su parte, la ley de Matrimonio Civil, Ley Nº 19.947, de 2004, no permite ser testigo de matrimonio a los que no entendieren el idioma castellano (art. 16 Nº 5).

Pero como se ve no es la condición de ser extranjero la que restringe los derechos de la persona, sino la no tener domicilio en Chile o no conocer el idioma castellano. Además que se trata, no tanto de derechos, sino más bien de oficios que conllevan deberes: ser testigos, guardadores o albaceas. Otra excepción más aparente que real es la que podría deducirse del art. 998 del Código Civil que aunque reconoce que la sucesión abierta en el extranjero se rige por las leyes del país donde se abrió, señala que los chilenos tendrán los derechos que les confieren las leyes chilenas, y que ellos pueden ejecutarse en los bienes que el causante tenía en el país. Pero es claro que la ley chilena puede disponer esta excepción sólo en beneficio de los nacionales, y en lo demás debe respetar que la ley extranjera determine los derechos de los sucesores.

La única excepción, si bien parcial, está contenida en los arts. 6 y siguientes del Decreto ley Nº 1.939, de 1977, sobre normas sobre adquisición, administración y disposición de bienes del Estado. En estas disposiciones se prohíbe que puedan adquirir inmuebles los extranjeros en general o aquellos nacionales de países fronterizos, en las zonas geográficas próximas a los límites del territorio nacional. El motivo aducido es el resguardo de la soberanía nacional y la protección de las fronteras. El respaldo constitucional de estas restricciones parece estar en el art. 19 Nº 23 de la Constitución que, si bien asegura a todas las personas la libertad de adquirir el dominio de toda clase de bienes, señala que una ley de quórum calificada, cuando lo exija el interés nacional, “puede establecer limitaciones o requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes”. Por ser anterior a la Constitución de 1980, el Decreto Ley Nº 1.939 se mira como ley de quórum calificado (disposición transitoria cuarta).

En el último tiempo, la Corte Suprema debió resolver dos recursos de protección presentados por extranjeros inmigrantes, un húngaro y una dominicana, que pretendían casarse con una mujer y un varón chilenos, respectivamente, y a los que el Registro Civil se negaba a dar fecha y hora para la celebración del matrimonio porque estaban ilegalmente en el país. La Corte Suprema acogió los dos recursos acudiendo a la idea de que la Constitución de 1980 habría derogado las normas legales que, según lo invocado por el Registro Civil, le impedían realizar una gestión en favor de extranjeros con residencia ilegal. Las dos sentencias llevan fecha 30 de agosto de 2016, y tienen Roles Nº 35.236-2016 y 35.237-2016. Pensamos que la Corte no hubiera necesitado recurrir a los extensos argumentos en favor de la igualdad de chilenos y extranjeros derivados de la historia constitucional y hubiera podido llegar a la misma conclusión mediante una interpretación armónica de las normas legales invocadas por el Registro Civil con el precepto del art. 57 del Código Civil, ya que claramente se trataba del ejercicio de un derecho civil reglamentado por las leyes complementarias al Código, la Ley de Matrimonio Civil, la que a mayor abundamiento dispone expresamente que “la facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona humana, si se tiene edad para ello” (art. 2, ley Nº 19.947, de 2004), sin hacer ninguna distinción entre chilenos y extranjeros, ni tampoco entre estos últimos según la regularidad o no de su residencia en Chile.

Es de esperar que el debate sobre la inmigración en nuestro país, sin disminuir la importancia de la seguridad pública y el cumplimiento de los requisitos legales por parte de los extranjeros que deseen integrarse a la sociedad chilena, asuma la misma actitud de acogida y apertura que don Andrés Bello dejó consagrado en nuestro Código Civil.

Reforma al Código de Aguas y prohibición de retroactividad en materia de propiedad

27 noviembre, 2016

La Cámara de Diputados aprobó el 22 de noviembre de 2016, en primer trámite legislativo, el Proyecto de Ley que reforma el Código de Aguas (Boletín Nº 7.543-12), que ha suscitado una intensa polémica sobre su conveniencia y su constitucionalidad. La idea principal del proyecto es transformar el actual derecho real de aprovechamiento de aguas, en una concesión administrativa temporal y sujeta a múltiples restricciones que derivarían de la naturaleza de bien nacional de uso público de las aguas.

Uno de los puntos más discutidos se refiere a la situación en la que quedarían los derechos constituidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva iniciativa. Conforme al art. 1º transitorio del proyecto los derechos de aprovechamiento constituidos o reconocidos antes de la publicación de la ley, mantendrán su vigencia y los titulares podrán seguir usando, gozando y disponiendo en conformidad con “la ley”, pero podrán extinguirse por el no uso según las nuevas disposiciones. Se ha criticado que la norma sería inconstitucional porque vulneraría el derecho de propiedad al aplicar retroactivamente causales de extinción que no estaban previstas en la ley cuando ellos fueron constituidos.

Fernando Atria, que es profesor, entre otras materias, de Derecho Civil, en una columna publicada conjuntamente con Constanza Salgado, ha defendido la constitucionalidad del precepto y para ello ha invocado el art. 12 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes: “Asumiendo la constitucionalidad del nuevo régimen que contempla el proyecto, ¿estaría prohibido por la Constitución que dicho régimen se aplicara a los derechos constituidos con anterioridad a su entrada en vigencia? – se pregunta, para contestar enseguida– En el derecho chileno esta cuestión ha estado resuelta desde 1861: ‘Todo derecho real adquirido bajo una ley y en conformidad a ella, subsiste bajo el imperio de otra; pero en cuanto a sus goces y cargas y en lo tocante a su extinción, prevalecerán las disposiciones de la nueva ley’ (art. 12 Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes)” (Ver texto de columna). Es decir, una nueva ley podría imponer nuevas causales de extinción a derechos constituidos con anterioridad a ella.

Lo que no señala Atria es que la regla del art. 12, y en especial la frase “en lo tocante a su extinción” ha sido también desde antiguo cuestionada precisamente porque, mirado sólo su tenor literal, permitiría al legislador desconocer un derecho real ya adquirido e incorporado al patrimonio, por el simple expediente de configurar nuevas causales de extinción no consideradas en la ley vigente al momento en que ellos se constituyeron. Nuestro principal tratadista, don Luis Claro Solar en el primer tomo de sus Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado, cuya primera edición data de 1898, apuntaba que en este artículo la ley de 1861 se apartó de los principios que ella misma consagra, esto es, el respeto a los derechos adquiridos: “¿Cómo pueden entonces prevalecer en lo tocante a su extinción las disposiciones de la nueva ley? La extinción del derecho ¿no es precisamente lo contrario de su subistencia?” (t. I, Nº 133, p. 73). Algo similar señala a fines del siglo XX, el profesor Carlos Ducci, en su Derecho Civil. Parte General (3ª edic., 1988, p. 61).

Si vamos a la historia del establecimiento de la ley que, como sabemos, es un criterio que el art. 19 inc. 2º del Código Civil dispone para determinar la intención o espíritu de una disposición legal, veremos que la cuestión no pasó desapercibida. Las actas dan cuenta que en la sesión del Senado de 12 de junio de 1861 se produjo un intenso debate por la expresión “y en lo tocante a su extinción” contenida en el art. 12 del entonces proyecto de ley. El senador Eugenio Torres de Velasco se mostró fuertemente contrario a ella, aduciendo que la extinción afectaba al mismo derecho y por tanto no era una mera “reglamentación” de su ejercicio, por lo cual en esa parte el precepto violaba la Constitución que protege el derecho de propiedad. Estas son sus palabras que leídas hoy suenan tremendamente actuales: “siempre he sostenido y sostendré hasta lo último que la carta fundamental, nuestra Constitución, debe sobreponerse a toda otra disposición de Derecho; que el fundamento de toda legislación debe ser el respeto a la Constitución. La Constitución no permite en ningún caso atacar el derecho de propiedad, ni restringirlo a ningún ciudadano, ya sea que representen alguna corporación, ya sea que representen a su simple persona; por consiguiente cualquiera disposición que se dicte en extinción de algún derecho o poniendo trabas a la conservación de la propiedad, no puede, a mi modo de ver, conservarse sin cometer una infracción del artículo constitucional”. Nótese que no estamos aquí frente a la según Atria “tramposa” Constitución de 1980 que habría impuesto un modelo económico neoliberal; el senador Torres invoca el texto de la Constitución de 1833.

Sigue su alegato en contra de la expresión impugnada: “Si mañana, pregunto yo, viene una ley que me dice que no puedo gozar de mis derechos por una ley que no estaba prescrita, aún cuando estuviese en la quieta y pacífica posesión de todos ellos, ¿quedaré sujeto a esta resolución a esta extinción de mi derecho sin que ella se haya ajustado a todas las formalidades constitucionales? No señor, no puedo convenir en esto. Por eso es que yo votaría por el artículo con la supresión de las palabras ‘en lo tocante a su extinción’”.

El alegato de Torres sólo fue controvertido por el senador Manuel José Cerda, pero en el sentido de que el texto del artículo no vulneraba la Constitución, puesto que sólo se aplicaría a casos muy singulares como la regulación de la prescripción adquisitiva o los fideicomisos perpetuos. En ningún caso la norma permitiría que el legislador privara del dominio a los propietarios poniendo, por ejemplo, un plazo de extinción a su derecho. Estas son las palabras que se consignan en el acta de la sesión: “Pero si se dijese, por ejemplo, por una ley posterior: ‘ningún individuo podrá tener por más de 10 años un bien raíz, al cabo de los cuales lo enajenará’ entonces si que esa ley atacaría la propiedad, la destruiría por su base. Pero no es eso no se trata de hacer semejante cosa: el Código, lo único que hace es dar reglas nuevas para la prescripción, modificar los términos, el tiempo, y este es el modo de extinguirse”. A pesar de que Torres insistió en que debía eliminarse la expresión relativa a la extinción del derecho real, ya que para los casos citados por el senador Cerda existían sendas disposiciones en el proyecto, puesta en votación la indicación de Torres de eliminar la expresión del art. 12, ella fue desechada por 9 votos contra 2.

Como puede apreciarse, la historia de esta discusión revela que hubo consenso en que la frase “y en lo tocante a su extinción” no puede entenderse en el sentido de que el legislador pueda, sin violar la prohibición constitucional de retroactividad en menoscabo del derecho de propiedad, determinar nuevas causales de extinción de un derecho real ya constituido. La frase, cuando más, debe limitarse a los casos de cambios en las leyes que regulan la prescripción adquisitiva o los fideicomisos perpetuos, supuestos que están explícitamente regulados en los arts. 15 y 25 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes.

En abono de esta interpretación restrictiva debe añadirse que entre dos lecturas posibles de un precepto legal, debe preferirse aquella que mejor se ajuste a las normas y principios de la Constitución (criterio de la “interpretación conforme con la Constitución”). Pocas dudas puede haber en que si se entendiera el art. 12 de la ley como autorizando al legislador a crear nuevas causales de extinción de un derecho real y a hacerlas aplicables a los derechos constituidos bajo una ley anterior que no las contemplaba, el precepto devendría en abiertamente inconstitucional.

En consecuencia, la argumentación en favor de la reforma al Código de Aguas en cuanto establece nuevas causales de extinción a los derechos de aprovechamiento constituidos o reconocidos con anterioridad, no puede con justicia basarse en la idea de que desde antiguo ello se ha permitido en nuestro país por así autorizarlo el art. 12 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes de 7 de octubre de 1861.

Superluna

20 noviembre, 2016

La noche del 14 de noviembre de 2016 fue más iluminada que lo normal. Ocurrió lo que los medios han dado en llamar la “superluna”, ya que nuestro satélite natural se mostró en una más amplia y brillante dimensión. El fenómeno se produce cuando coincide la luna llena o nueva con la menor proximidad de la Luna a la Tierra en su órbita elíptica (perigeo). En realidad, superlunas se dan tres o cuatro veces al año. De hecho la próxima superluna está prevista para el 14 de diciembre próximo. Pero no todas las superlunas tienen la misma intensidad. Por ello se ha dicho que la superluna del 14 de noviembre sólo volverá a repetirse el 25 de noviembre de 2034.

La atención que se ha dado en todo el mundo a este acontecimiento astronómico nos ha hecho inquirir qué hay de cierto en aquello de que un abogado habría inscrito a su nombre la Luna en el Conservador de Bienes Raíces de Talca, y que a su muerte la habría legado al pueblo chileno. Incluso se señala que en 1969 el Presidente Nixon, a través del embajador de Estados Unidos en Chile, le habría solicitado autorización para que los astronautas del Apolo 11 pudieran pisar el suelo lunar. Como puede verse en una búsqueda en internet, efectivamente existió este abogado, cuyo nombre fue Jenaro Gajardo Vera y que llegó a ser entrevistado por don Francisco en su programa de TV, Sábados Gigantes. Parte de la entrevista se encuentra en youtube:

Por lo que se advierte de las nutridas referencias al dueño talquino de la luna, incluida una entrada en wikipedia (Ver texto), el abogado Gajardo Vera pretendió utilizar las normas del Código Civil y del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces que permiten el registro de una propiedad raíz que no ha sido antes inscrita. Pero la historia que se relata tiene varias inconsistencias desde el punto de vista jurídico: en primer lugar, el documento que se exhibe como título de la propiedad inscrita no es ni una escritura pública ni la copia de una inscripción en el Conservador de Bienes Raíces. Parece ser más bien una copia certificada con fecha el 4 de octubre de 1989 por la Archivera Judicial Hilda Aguirre del Real, de un instrumento privado redactado y firmado con fecha 23 de septiembre de 1954 por Gajardo y que ha sido luego protocolizado. El texto es el siguiente: “JENARO GAJARDO VERA, abogado, poeta, es dueño desde antes del año 1857, uniendo su posesión a la de sus antecesores del astro, satélite único de la Tierra, de un diámetro de 3.475,99 kilómetros, denominado Luna, y cuyos deslindes por ser esferoidal son: Norte, Sur, oriente y poniente: espacio sideral. Fija su domicilio en calle 1 oriente 1270 y su estado civil es casado. Talca. (Firma) Jenaro Gajardo Vera/Carné 1.487.45-K Ñuñoa/Rut Nº 147.174-05 Talca, 25 de septiembre de 1954”:

Como se ve, es una declaración del mismo Gajardo, que ni siquiera aparece autorizada ante Notario. El hecho de que haya podido sacarse una fotocopia certificada por la Archivera Judicial nos sugiere que puede tratarse de un instrumento privado protocolizado en el Protocolo de un notario que, después del plazo legal, ha llegado al Archivo Judicial. Según la tradición el escribano habría sido el notario de Talca, César Giménez Fuenzalida. En seguida, la historia cuenta que el auto-declarado dueño de la luna habría inscrito la propiedad en el Conservador de Bienes Raíces tras unos avisos que habría publicado en el Diario Oficial, ante los cuales nadie se habría opuesto, de modo que el Conservador se habría visto forzado a inscribir la propiedad a su nombre. Pero resulta que el art. 693 del Código Civil para inscribir predios que no figuran en el registro, contempla avisos pero no en el Diario Oficial sino en un diario del “departamento” donde se encuentra el inmueble (según la versión del Código vigente en 1954). Por último, lo que permite inscribir de esta forma (con avisos y carteles) no es la propiedad de un inmueble, sino un título, contrato o donación, por el cual se permite la transferencia del dominio de una finca que no ha sido antes inscrita. La mera afirmación de que uno es dueño de un inmueble no es un título translaticio de dominio de modo que no procede su inscripción en el Registro Conservatorio.

Por cierto, la historia del talquino dueño de la luna no puede tomarse en serio. El mismo don Jenaro decía que su apropiación lunar fue un acto “poético”, no exento de ribetes cómicos: contaba que el Servicio de Impuestos Internos habría pretendido cobrarle el impuesto territorial (contribuciones) por su propiedad de suelo selenita, ante lo cual el cazurro abogado les habría dicho que no tenía problema y que pagaría una vez que concurrieran los inspectores al lugar para tasarlo.

Pero para efectos especulativos supongamos que efectivamente alguien presentara un título traslaticio sobre el total o parte de la superficie de la Luna ante el Conservador de Bienes Raíces y, como se trata de un inmueble no inscrito, se cumplen con las diligencias establecidas en el art. 693 del Código Civil y 58 del Reglamento Conservatorio: se publican los avisos en el diario de la comuna, se fijan los carteles en la oficina del Conservador, se espera el plazo de 30 días, nadie se opone y el Conservador procede a inscribir el título señalando que fulanito es dueño de la luna, o de una sección de ella, y que la adquirió en virtud de compra o donación de zutanito. Obviamente, no por ello el requirente se hace dueño de la propiedad lunar ya que tampoco lo era quien pretendió transferirla, pero ¿adquiriría la posesión inscrita y podría ganar el dominio por prescripción, que al estar de mala fe será necesariamente extraordinaria de 10 años?

Es fácil concluir una respuesta negativa, pero habría que fundarla. Los argumentos para rechazar tal pretensión deben partir primero por cuestionar la naturaleza inmueble del bien. Como sabemos, el art. 568 Código Civil dispone que son inmuebles las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro, y es dudoso que este concepto pueda aplicarse a cuerpos celestes que están en permanente movimiento y claramente se trasladan de un lugar a otro. Más allá de la naturaleza inmueble de la Luna, tenemos que analizar si se trata de un inmueble sujeto a la jurisdicción de la ley chilena. Obviamente el Registro Conservatorio no puede inscribir un título de propiedad respecto de un inmueble que se encuentre en un país extranjero. Conforme con el art. 16 del Código Civil sólo los bienes situados en Chile se rigen por la ley chilena. Parece obvio que la Luna no es territorio chileno ni se encuentra bajo la soberanía del Estado de Chile.

Sin perjuicio de lo anterior, nos parece que en el espíritu del Código Civil, la Luna y otros objetos naturales del espacio (cometas, asteroides, planetas, estrellas) son considerados cosas que están fuera del comercio humano o incluso inapropiables en cuanto bienes que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres (cfr. arts. 585 CC y 19 Nº 23 Const.). Por ello, debe considerarse que no son susceptibles de ocupación (en cuanto serían cosas cuya adquisición es prohibida por el Derecho Internacional: art. 606), ni de prescripción (en cuanto para que opere este modo de adquirir es necesario que se trate de cosas que están en el comercio humano: art. 2498).

Esto se ve hoy respaldado por el Derecho Internacional: en 1967, bajo los auspicios de las Naciones Unidas, se suscribió el “Tratado sobre los principios que deben regir las actividades de los Estados en la exploración y utilización del espacio ultraterrestre, incluso la Luna y otros cuerpos celestes”, que dispuso expresamente que “el espacio ultraterrestre, incluso la Luna y otros cuerpos celestes, no podrá ser objeto de apropiación nacional por reivindicación de soberanía, uso u ocupación, ni de ninguna otra manera” (art. 2). Este tratado es parte de la legislación chilena, ya que nuestro país lo suscribió, ratificó y publicó por D. Sup. Nº 77, Ministerio de Relaciones Exteriores, D. Of. de 26 de marzo de 1982. A este instrumento debe añadirse el “Acuerdo que debe regir las actividades de los Estados en la Luna y otros Cuerpos Celestes”, de 1979, que declara a la Luna y sus recursos naturales como “patrimonio común de la humanidad” (art. 11), ratificado por Chile y promulgado por D. Sup. Nº 987, Ministerio de Relaciones Exteriores, D. Of. 25 de enero de 1982.

Dado lo expuesto, cuando don Jenaro falleció en 1998, la cláusula de su testamento por la que habría legado la Luna al pueblo chileno no ha podido tener validez. El art. 1105 del Código Civil dispone que “No vale el legado de cosa incapaz de ser apropiada…”.

La Luna, por ahora, está fuera del comercio y nadie puede apropiarse de ella desde el punto de vista jurídico. Lo que no impide que siga cautivando a los que llevan la poesía en el alma, y que cual sapo cancionero tienen la “locura de adorar la luna, que es locura eterna de todo poeta”:

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Excursionistas extraviados y responsabilidad por gastos de rescate

6 noviembre, 2016

En las últimas semanas se han conocido una serie de incidentes que involucran a excursionistas perdidos en sus trayectos al subir cerros o montañas y que luego, ante la petición de una desesperada familia, deben ser buscados por la policía y socorristas hasta lograr su ubicación y posterior rescate, en su mayor parte con vida, salvo el triste caso de dos estudiantes universitarios que lamentablemente no sobrevivieron.

Parece claro que en la mayoría de las veces el extravío se ha producido por no tomar las precauciones debidas ante expediciones que requieren experiencia y un equipamiento adecuado. Ha surgido entonces la pregunta de cómo hacer que este tipo de incidentes no se sigan repitiendo, y se ha planteado la posibilidad de aplicar multas que, además de desincentivar estas conductas temerarias, ayuden a financiar los gastos que generan las búsquedas y salvamentos (Ver nota de prensa) .

Pensamos que antes de proceder a una estrategia meramente punitiva, debiéramos pensar si no es posible lograr ese financiamiento por medios propios del Derecho Civil. De inmediato surge la pregunta de si puede éste constituir un supuesto de responsabilidad civil que dé derecho a la institución que incurre en los gastos de rescate, a pedir su reembolso sobre la base de las reglas de la reparación civil de daños.

Puede sorprender pero la verdad es que el funcionamiento de la responsabilidad civil en supuestos en los que un tercero voluntariamente acude en socorro de víctimas en situación de peligro es una materia que ya ha sido largamente tratada y discutida, tanto en países con ordenamientos de tradición codificada como en países del Common Law. Por influencia de estos últimos, se ha dado en llamar a estos supuestos como casos de responsabilidad del buen samaritano (Good Samaritan Doctrine). Como se recordará, en la parábola evangélica, al ver a un judío que ha sido asaltado por bandidos y que lo han dejado medio muerto cerca del camino, el único que lo auxilia y socorre es un samaritano, a pesar de que los habitantes de la región de Samaria tenían muy malas relaciones con los judíos de Judea y Galilea (cfr. Lucas 10, 30-37).

En síntesis, los casos llamados del buen samaritano suponen que una persona, obrando con la laudable intención de salvar a quien se encuentra en un peligro inminente, acude a su rescate pero al hacerlo infiere a su vez otro daño a la víctima que logra rescatar. Así, por ejemplo, si alguien ve que un niño pequeño se está ahogando en una piscina y sin dudarlo un segundo se lanza vestido al agua y logra salvarlo, pero al mismo tiempo con la hebilla del cinturón le produce una herida en el rostro, cuya cicatriz le genera un daño estético permanente. La pregunta es: ¿debe responder el socorrista (buen samaritano) por el daño causado durante el rescate y que podría haber evitado siendo más prudente, por ejemplo, habiéndose sacado el cinturón antes de lanzarse a la piscina en rescate del niño? Si respondemos que sí favorecemos a la víctima del incidente, pero al mismo tiempo perjudicamos a todas las potenciales víctimas futuras, ya que ante la eventualidad de ser considerados responsables los terceros ya no estarán tan dispuestos a intervenir para ayudar a alguien que está en peligro y preferirán simplemente abstenerse. Para evitar este desincentivo, en varias jurisdicciones de los Estados Unidos y de Canadá se ha forjado una especie de inmunidad del buen samaritano, de modo que el socorrista queda exonerado de responder por los daños que cause con ocasión de su rescate o salvamento, concurriendo ciertas condiciones.

Los supuestos del buen samaritano no cubren todos los casos de responsabilidad civil suscitados por la ayuda de personas en peligro, porque sólo se ponen en la hipótesis de un daño causado por el rescatista a la víctima, mientras que también es posible pensar que sea el rescatista quien sufra daños con motivo de la operación de salvamento y que desee le sean resarcidos por el rescatado. En general, se entiende razonable que la víctima indemnice al rescatista por los daños sufridos durante las maniobras de socorro, pero siempre que el rescatista no haya incumplido sus deberes de autocuidado o de protección propia. Esto para no incentivar que el rescatista se olvide de su propia seguridad pensando que después todo daño le será reparado.

Aquí podríamos considerar el supuesto de los gastos por rescate de los extraviados en cerros y parques nacionales. Se tendría que pensar que los gastos son perjuicios que sufren las instituciones a la que pertenecen los funcionarios rescatistas. Pero la verdad es que los gastos del rescate no parecen ser un supuesto riguroso de perjuicio por cuanto los recursos se han destinado a ello de manera voluntaria por quien decide el rescate, sin que puedan ser directamente atribuidos a la culpa de la víctima en peligro.

Parece preferible deducir la obligación de reembolsar los gastos de rescate de otra fuente de las obligaciones como por ejemplo el cuasicontrato, y más específicamente la gestión de negocios ajenos o agencia oficiosa. Es efectivo que la regulación del Código Civil de este cuasicontrato está pensada para negocios en el sentido patrimonial del término, pero no vemos problemas en que su interpretación pueda extenderse para casos en los que peligran, no los bienes, sino la misma vida o salud de la persona del gestionado, como sucede en el caso de los montañistas perdidos. No está de más recordar que el art. 2288 del Código Civil, señala que la responsabilidad del gestor puede ser mayor o menor “en razón de las circunstancias que le hayan determinado a la gestión”, y que “si se ha hecho cargo de ella para salvar de un peligro inminente los intereses ajenos”, sólo responde por dolo o culpa grave. No vemos por qué estos intereses ajenos deban ser necesariamente económicos y no pueda tratarse de intereses extrapatrimoniales que indudablemente tienen un mayor valor. Si aplicamos el estatuto de la gestión de negocios ajenos a los casos de rescate de personas en peligro, obtendremos que resultará aplicable la regla del art. 2290 inciso primero del referido Código que obliga al interesado a reembolsar al gestor las expensas útiles o necesarias en la medida en que el “negocio” ha sido “bien administrado”, esto es, en la medida en que el rescate haya sido exitoso.

A mayor abundamiento, se podrán invocar analógicamente las disposiciones del Código Civil que se refieren al salvamento de las especies náufragas, es decir, de los fragmentos de un buque naufragado o de los efectos pertenecientes a su aparejo o carga (art. 635 CC). En estos casos, ya sea que el salvamento se haya realizado bajo la dirección de la autoridad pública o por propia iniciativa de los particulares, para efectos de su restitución a sus dueños se otorga a los rescatistas el derecho de pedir el pago de las expensas, es decir, de los gastos efectuados para salvar las especies (arts. 636 y 638 inc. 2º CC).

Como puede apreciarse, nuestro derecho común concede herramientas útiles para reclamar el reembolso de los gastos invertidos en el rescate de los excursionistas que se extravían, más aún si ello se ha debido a su negligencia o impericia, y no se necesita dictar normas especiales para imponer multas que contribuyan a su financiamiento.

Cremación y cenizas mortuorias

30 octubre, 2016

Hace ya bastante años algunos cómicos televisivos escenificaban el siguiente chiste: uno le decía a otro: “Te lo juro por las cenizas de mi madre”; el interlocutor se preocupaba y decía con voz quebrada: “Lo siento mucho, no sabía que había muerto”, y el primero remataba el chiste con un “No, si no ha muerto, lo que pasa es que fuma como murciélago”… Recordamos este cuento, al leer las notas de prensa que informaron sobre la Instrucción de la Sagrada Congregación para la Doctrina de la Fe, Ad resurgendum cum Christo (Para resucitar con Cristo), sobre la sepultura de los difuntos y la conservación de las cenizas en caso de cremación, dada a conocer por el Vaticano el pasado martes 24 de octubre de 2016. Este hecho unido a la proximidad de las fechas en la que los católicos celebra los días de todos los santos y de los fieles difuntos (1 y 2 de noviembre), hacen propicia una reflexión sobre la cremación como modo de inhumación y el destino de las cenizas resultantes, en la legislación chilena.

Antes de ello conviene aclarar que la Instrucción es una regulación que vincula sólo a los fieles de la Iglesia Católica, cuya fe descansa en la esperanza de la resurrección de los muertos, anunciada por la resurrección de Cristo. La resurrección de los cuerpos es una obra del poder divino, de modo que lo mismo da la forma en que se haya inhumado el cadáver. Por ello, se mantiene el criterio de que la Iglesia Católica no prohíbe la cremación del cadáver de un difunto. Es más, se contempla que, después de la celebración de las exequias, la Iglesia acompañe la cremación con especiales indicaciones litúrgicas y pastorales. Pero así como no prohíbe, la Iglesia sí sigue recomendando que se prefiera la sepultura de los cuerpos en cementerios, iglesias u otros lugares idóneos. Lo más novedoso de la Instrucción es que se preocupa del destino de las cenizas en los casos en que legítimamente se haya optado por la incineración. Se indica que “las cenizas del difunto, por regla general, deben mantenerse en un lugar sagrado, es decir, en el cementerio o, si es el caso, en una iglesia o en un área especialmente dedicada a tal fin por la autoridad eclesiástica competente”. De esta manera, se excluye que las cenizas sean conservadas en el hogar, repartidas entre los familiares, o que sean dispersadas en aire, tierra o agua (Ver texto).

Veamos ahora lo que señala la ley civil chilena al respecto. Normalmente la doctrina del Derecho Civil ha calificado al cadáver de la persona difunta como una cosa, pero muy singular porque el respeto que inspira la dignidad humana se proyecta también a sus despojos mortales. Se trata por tanto de una cosa de alguna manera sagrada (res sacrae) y por ello incomerciable (res extra commercium). Si bien los familiares se hacen cargo del cuerpo no tienen un poder absoluto de disposición sobre él, y están obligados a darle sepultura, salvo algunos destinos específicos señalados en el Código Sanitario: donación con fines de investigación científica, docencia universitaria, elaboración de productos terapeúticos y realización de injertos (art. 146 del Código Sanitario).

El Código Sanitario permite también la incineración pero sólo en crematorios que hayan sido autorizados por el Servicio Nacional de Salud (art. 136). El Reglamento de Cementerios, contenido en el Decreto Supremo Nº 357, Ministerio de Salud, de 1970, modificado por el D. Sup. Nº 69, de 2014, actualiza la autoridad competente para autorizar un crematorio indicando que se trata de la Subsecretaría Regional Ministerial de Salud (art. 69). Este mismo Reglamento regula el funcionamiento de los crematorios y de la incineración de los restos humanos.

Para que se proceda a la cremación de un cadáver debe obtenerse la autorización del Director del Servicio Nacional de Salud (hoy Secretario Regional Ministerial de Salud). Para que se otorgue dicha autorización será necesario el pase de sepultación del Registro Civil (que supone la inscripción de la muerte en el Registro de Defunciones), y la manifestación de voluntad del difunto en el sentido de que desea que se incinere su cadáver, la que debe constar por escrito. A falta de esta manifestación, se requiere que la cremación sea solicitada por el cónyuge sobreviviente, o por los parientes más cercanos conforme a un orden de prelación predeterminado (art. 73 Reglamento). Se deberá levantar un acta de la incineración que debe ser suscrita por al menos uno de los deudos del fallecido o de las personas que la solicitaron, además de la firma de la autoridad del cementerio, y esta acta debe ser consignada en un Libro que debe mantener el crematorio (art. 69 Reglamento). Aparte de este libro se ordena mantener registros sobre el nombre, edad, sexo, estado civil, nacionalidad, último domicilio en Chile, fecha y causa de la muerte de la persona cuyos restos se incineren, más archivos con los documentos que identifiquen los restos de la persona incinerada, que deben incluir sus huellas dactilares. Igualmente, debe registrarse la constancia de si la incineración se llevó a efecto por voluntad del extinto, o de los parientes u otras personas, o en los demás casos contemplados en el Reglamento, junto la identificación de los deudos o de las personas que solicitaron la incineración (art. 69 Reglamento).

No establece expresamente esta regulación reglamentaria la obligación de entregar a los deudos las cenizas que resulten de la cremación del cadáver, pero ella se supone implícitamente. También se observa que dichas cenizas son consideradas cosas sacrae y extra commercium, y sobre las cuales no cabe el ejercicio de un derecho de propiedad absoluto que permita usar y gozar arbitrariamente de ellas. Así se desprende de que los cementerios que incluyan crematorios deben contemplar como función “la conservación de cenizas provenientes de incineraciones” (art. 2º letra a, Reglamento), para lo cual deberán contar con columbarios y cinerarios.

Los columbarios fueron usados por los romanos, los que les dieron ese nombre por la semejanza con los nidos de palomas o palomares (columba en latín significa paloma). Se trata de un edificio construido con pequeños nichos donde se pueden depositar las cenizas de los difuntos con individualización de cada uno de ellos. Los cinerarios son lugares para el depósito de cenizas en común (arts. 29 letras j y k y 72, D. Sup. 357).

En relación con el transporte de las cenizas de un difunto cuyo cadáver ha sido cremado, si bien no se dispone que sea autorizado por la autoridad sanitaria, se exige que éstas sean ser transportadas en cofres o ánforas, debidamente cerrados (art. 76 D. Sup. 357).

No encontramos disposiciones sobre la mantención de las cenizas en las casas o su dispersión en el aire, tierra o agua, por lo que pareciera que ello no está vedado por la legislación chilena, al menos en la medida en que ese destino no sea indecoroso para la dignidad que se debe a los restos mortales de una persona.

La Instrucción Ad resurgendum cum Christo, aunque obligatoria sólo para los católicos, nos recuerda la importancia cultural, social y jurídica del respeto que se debe al cadáver o a las cenizas resultantes de su incineración. Además, la posibilidad de dejar las ánforas con cenizas en columbarios que existen ya en gran número en el país, permite sin mayores problemas seguir los criterios de la nueva normativa católica, la que sin duda favorece que se mantenga la relación de la familia, y de la comunidad, con sus muertos.

“Ni una menos”, dignidad de la mujer y arriendo de úteros

23 octubre, 2016

Los horrendos asesinatos de una joven de 16 años en Argentina y de una niña de 10 en Chile, dieron lugar a una campaña en redes sociales y a una masiva manifestación en las calles de varias ciudades, reclamando contra la cultura machista que vulnera los derechos y la dignidad de la mujer. El lema que lideró este movimiento fue “Ni una menos”, que intenta traducir el imperativo de que no sigan muriendo mujeres víctimas de la llamada violencia de género.

Por cierto, el femicidio es la expresión más radical de minusvaloración o desprecio de la dignidad personal de la mujer, pero como se ha hecho ver en estos días hay formas más sutiles, y por ello más difíciles de erradicar, por las que se instrumentaliza a la mujer y se la trata como un mero objeto para la satisfacción de deseos de terceros. Curiosamente, dos hechos han coincidido con esta campaña y que revelan que una forma de explotación de la mujer, sobre todo de aquellas más pobres y carenciadas, amenaza con imponerse no sólo a nivel de los hechos, sino también en el plano de las normas y de las leyes. Se trata de la práctica del llamado “arrendamiento de úteros” o “maternidad subrogada” por la cual se le paga a una mujer para que geste a un niño bajo el compromiso de entregarlo al o los encargantes y renunciar a sus derechos maternos, en beneficio de otra mujer, o incluso de un varón.

Hay que recordar que cuando apareció esta técnica reproductiva, los movimientos feministas la denunciaron como una nueva cosificación de la mujer. Aquí podía decirse sin lugar a dudas que la mujer “prestaba el cuerpo” para satisfacer los deseos de maternidad o paternidad de otros que le remuneraban ese “servicio”. La mujer es considerada como mero “envase”, o más aún como una “incubadora”. Sin embargo, con el paso del tiempo y sobre todo con la legitimación de las parejas entre varones y su deseo de tener un hijo común, sin que haya una mujer que luego reclame sus derechos maternos, se comienzan a mostrar indicios de aceptación legal de la práctica. Usando aquellos lugares en los cuales la técnica está legalizada, se ha producido un “turismo reproductivo”, por el cual personas o parejas que en su propio país no pueden acceder a esta forma de tener hijos, con el gentil y bien remunerado servicio de agencias especializadas, concurren a algunos estados de Estados Unidos, como California, o a países como India y Ucrania y “arriendan” a una mujer para que les geste un niño y se los entregue después del parto. Luego ingresan al país de origen con el menor y reclaman, como una cuestión de hecho ya consumada, que se reconozcan sus derechos de padres sobre el niño.

Es lo que está sucediendo desde hace algunos años en España, cuya ley declara nulos de pleno derecho los contratos de gestación por sustitución y ordena que la maternidad legal corresponda a la madre que alumbra al hijo y no al o a la que lo ha encargado para sí (art. 10, ley 14/2006, de 26 de mayo). Una expresión de esta tendencia puede apreciarse en la decisión del Tribunal Supremo de ese país comunicada por nota de 20 de octubre de 2016 y en la cual se admiten los efectos de la maternidad subrogada para que los padres obtengan las prestaciones concedidas en protección de la maternidad por el sistema de seguridad social. La resolución del tribunal, adoptada por su sala cuarta (sala social), recayó en dos recursos de casación planteados frente a fallos que habían aprobado la determinación del órgano administrativo de rechazar esas prestaciones invocando el atentado al derecho público español que implicaban las “maternidades” obtenidas por subrogación.

El Tribunal Supremo conoce conjuntamente de los recursos e unifica la jurisprudencia en el sentido opuesto. Los dos casos son diferentes en varios detalles: en el primero, se trata de una mujer que junto su pareja (varón) obtuvieron un niño gestado por otra mujer en Los Ángeles; en el segundo, es un hombre el que recurre a esta técnica en la India y usando su material genético, la gestante alumbra dos niñas, las que son ingresadas por el padre-madre a España y luego pide que se le entreguen en forma exclusiva los beneficios previstos para la madre. Sostiene el Tribunal que no se aprecia que haya una conducta fraudulenta de los reclamantes, que en este tipo de materias lo preponderante debe ser el interés de los menores, y que “las prohibiciones sobre inscripción registral o sobre el propio contrato de maternidad por sustitución quedan al margen del problema”(Ver nota de prensa del Tribunal). Sin conocer el texto completo de la sentencia, no es posible emitir una opinión definitiva, pero parece claro que el Tribunal ha minusvalorado las razones de la prohibición legal de la técnica en el país y el resultado de su interpretación será que alentar a más españoles a recurrir a la explotación femenina que implica esta práctica reproductiva, si bien fuera del territorio de su propio país.

Junto a esta mala noticia para la dignidad de la mujer, hay que contraponer una segunda que es más auspiciosa. Se trata del rechazo de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa de un proyecto de recomendación que, con la excusa de regular los derechos de los niños nacidos por medio de estas técnicas, abría la puerta para que se reconociera legalmente el contrato de arriendo de útero. El proyecto fue rechazado por 90 votos contra 57 y 7 abstenciones (Ver texto).

Así como debemos afirmar “Ni una menos” para condenar fuertemente el femicidio, habría que añadir también “Ni una más” para rechazar otras formas de dominio y explotación de mujeres. No más mujeres tratadas como meros objetos de propiedad ni cuerpos femeninos sometidos al juego de la oferta y la demanda.