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Réplica sin eufemismos

2 octubre, 2016

La profesora de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Austral de Chile, Yanira Zúñiga Añazco, ha tenido la gentileza de ocuparse de nuestra columna “Eufemismos con el aborto” (publicada en El Mercurio el pasado 22 de septiembre de 2016: ver texto) para, junto con expresar su coincidencia en que la deliberación sobre esta materia debe ser genuina y sincera, refutar que el proyecto de ley de aborto y su defensa se sostengan en eufemismos como los que denunciamos (Ver columna de profesora Zúñiga). Recordamos a los lectores que en nuestra columna identificamos tres eufemismos que desde el título del proyecto de ley han sido utilizados en el discurso mediático por quienes abogan en su favor, esto es, que se trata, 1º) de una despenalización, 2º de la interrupción del embarazo y 3º) en tres causales (peligro para la vida de la madre, inviabilidad del embrión o feto y violación).

Debemos decir que nos parece que la crítica de Yanira Zúñiga más confirma que refuta nuestro planteamiento. Así, por ejemplo, reconoce que la “despenalización” de la que habla el proyecto no puede implicar sólo la ausencia de sanción penal, sino la consideración del aborto como prestación de salud a la que toda mujer debería tener acceso, y esto por cuanto se requiere que la intervención se practique en condiciones de seguridad sanitaria y porque, de no ser así, se incurriría en una discriminación arbitraria entre mujeres gestantes según si deciden abortar o no. Pero si esto es así, entonces nuestra contradictora debiera estar de acuerdo en que la palabra “despenalización” no es la correcta para describir la operación jurídica que se intenta realizar mediante esta iniciativa de ley. Para advertirlo basta con mirar el Diccionario de la Lengua Española que contempla como única acepción de “despenalizar” la de “dejar de tipificar como delito o falta una conducta anteriormente castigada por la legislación penal”. Claramente, y la profesora Zúñiga así lo ratifica, lo que pretende el proyecto de ley no es sólo dejar de tipificar la conducta abortiva como delito, sino transformarla en una prestación de servicios que pueda ser exigida como derecho.

En cuanto a la sustitución del término “aborto” por la expresión “interrupción del embarazo”, la profesora Zúñiga piensa que es posible justificar el empleo de esta última locución, sobre la base de que ella dejaría más claro que estamos hablando de un aborto consentido por la mujer, y porque pondría de relieve el ejercicio de su autonomía. No logramos ver por qué “interrupción del embarazo” supondría la exclusión del aborto forzado o inconsentido. La “interrupción del embarazo”, al igual que el aborto, puede ser consentida o no consentida. Tanto es así que el proyecto de ley se encarga de advertir que lo que busca es “despenalizar” la interrupción “voluntaria” del embarazo. El calificativo prueba que la mera expresión “interrupción del embarazo” describe sólo un hecho y nada dice sobre si es consentido o no por la mujer embarazada. Por lo mismo nada aporta esa expresión en cuanto a enfatizar o poner de relieve su autonomía reproductiva. Lo que sí logra esa expresión es invisibilizar a la criatura en gestación y, con ello, camuflar la dura realidad que implica la permisión legal del aborto: la destrucción violenta del concebido y la negación de su dignidad como ser humano en las primeras fases de su desarrollo. No deja de ser revelador que la profesora Zúñiga proponga dejar de utilizar la noción de “dignidad humana” porque, en su parecer, habría servido “más para desconocer derechos de la mujer que para sedimentarlos”, lo que en este contexto no puede significar otra cosa que dicho concepto se presenta como un obstáculo para consagrar el derecho al aborto.

Finalmente, nuestra contradictora niega que el proyecto esté diseñado para ser sobrepasado en los hechos y dar lugar más temprano que tarde al llamado “aborto libre”. Fundamenta su aserto más que en el proyecto original en las modificaciones que se le han ido introduciendo en la discusión parlamentaria, las que, en su opinión, de manera “recalcitrante” tienden a limitar el “derecho de las mujeres a gobernar las condiciones que viven su maternidad”, lo que dicho sin eufemismos es el derecho a requerir un aborto. Ejemplos de estas modificaciones serían la eliminación de la expresión “presente o futuro” respecto del riesgo de vida de la madre y la reducción de semanas de gestación como término máximo para abortar en caso de violación (aunque incurre en el error de decir que el plazo, en el caso de una menor impúber, se redujo a 12 semanas cuando en realidad fue fijado en 14). Incluso afirma, y esto contra la letra del texto normativo, que el programa de acompañamiento añadido por la Comisión de Salud del Senado estaría diseñado para restringir o eventualmente disuadir a la mujer de su decisión de abortar. Como se ve, la profesora Zúñiga ve con malos ojos estas supuestas limitaciones e incluso sugiere que el proyecto, al no facilitar el aborto temprano, estaría favoreciendo la práctica del partial birth abortion (el que se realiza en embarazos de término por medio del aplastamiento del cráneo del niño o niña a punto de nacer). Con ello concede que esta forma de aborto, que poca diferencia tiene con el infanticidio, está incluida dentro de los supuestos autorizados por el proyecto.

Las supuestas restricciones introducidas por la Comisión de Salud del Senado son bastante ineficaces ya que concebidas en términos amplios estarán sujetas a interpretación. La misma profesora Zúñiga adelanta que la causal terapéutica, pese a la supresión de la expresión “presente o futuro” del riego vital, podría ser entendida como fue originalmente planteada. La experiencia comparada, por otra parte, revela que por muy restringidas que puedan estar en la letra de la ley, estas causales son desbordadas por los hechos y esta misma circunstancia se enarbola luego para reclamar la necesidad de “avanzar” hacia un sistema de plazos, en el que se permite el aborto sin restricciones y por la sola decisión (supuestamente libre) de la madre.

En este sentido debe advertirse que la causal de violación no tiene otra forma de control más que la confianza en la veracidad de lo que declara la mujer que pide el aborto. De modo que esta causal en verdad encubre un aborto no por indicaciones sino simplemente por plazos, que es lo único que el personal médico podrá verificar. Es sintomático que sólo para esta causal el proyecto establezca semanas de gestación dentro de las cuales puede practicarse el aborto.

Por último, no es difícil percibir que la mayor parte de quienes hoy apoyan este proyecto aparentemente restringido –y me parece así lo demuestra el texto de Yanira Zúñiga– lo hacen por razones de estrategia política y con la esperanza de que, una vez concedido que para ciertos casos la ley está dispuesta a desconocer la inviolable dignidad humana del concebido, quedará el camino despejado para que ese desconocimiento pueda ser aplicable sin más justificación que la sola decisión de la mujer gestante.

Nuestra petición sigue en pie. La deliberación pública requiere un diálogo en que los intervinientes declaren sincera y lealmente sus argumentos, sin incurrir en eufemismos que impidan o dificulten la comprensión de lo que se sostiene. Es necesario ir al meollo del problema sin permitirse, de lado y lado, caer en facilismos que lo simplifican al costo de ignorar su complejidad.

Lo que estamos discutiendo es si corresponde que un Estado democrático y respetuoso de los derechos humanos de todos sus miembros, conceda a la mujer embarazada la facultad de exigir que se le practique un aborto como un derecho derivado de su autonomía o si esa autonomía debe ejercerse de modo compatible con el respeto a la vida y dignidad humana del hijo o hija que se gesta en ella. Un debate sin eufemismos. ¿Será mucho pedir?

El “certificado de soltería” de Rafael Garay

25 septiembre, 2016

A las muchas interrogantes que ha suscitado la extraña desaparición del empresario y analista económico Rafael Garay, podemos agregar la de cuál fue exactamente la gestión para la que, según información que la Cancillería entregó la medios, habría concurrido a la sección consular de Chile en Bucarest (Rumania), el pasado 21 de septiembre, después de que hiciera ver por sus redes sociales que dejaría de estar en contacto con amigos y clientes para internarse en una clínica francesa para tratarse un cáncer.

La información señala que lo que habría requerido Garay sería un “certificado de soltería”, pero esto no puede ser verídico, porque tal certificado no es entregado por el Registro Civil chileno, y menos podría entregarlo un cónsul de Chile en el extranjero.

Esta imposibilidad de acreditar el estado civil de soltero ha llevado a que en el tráfico jurídico se exija una declaración jurada ante notario, en el que la misma persona afirma que no ha contraído matrimonio.

Incluso en abril de 2012 se presentó una moción parlamentaria en la Cámara de Diputados para legislar sobre la materia (Boletín Nº 8239-07), sobre la cual tuvimos la oportunidad de pronunciarnos a solicitud de la Comisión de Constitución de esa institución. Este proyecto alcanzó a ser aprobado por la Cámara en diciembre de 2014 (un comentario en este mismo blog: ver texto), pero al pasar a segundo trámite en el Senado quedó suspendido.

No hay que lamentar que dicho proyecto esté prácticamente desahuciado, ya que su contenido era claramente erróneo desde el punto de vista jurídico, más allá de sus buenas intenciones. El proyecto se limitaba a incorporar un tercer inciso en el art. 305 del Código Civil con el siguiente texto: “El estado civil de soltero se probará mediante la partida oficial que acredite la inexistencia de matrimonios inscritos por parte del solicitante”. Pero resulta que esa “partida” de “no matrimonio” no existe ni puede existir. Las partidas no son más que las inscripciones que, respecto de ciertos hechos o actos jurídicos, se realizan en los Registros encomendados al Servicio de Registro Civil: así hay partidas de nacimiento, de matrimonio y de defunción (quizás habrá que añadir la partida de acuerdo de unión civil que surge de la inscripción de dicho contrato en el registro especial creado por la ley Nº 20.830, de 2015). Pero no hay, ni podría haberla, una inscripción/partida de “inexistencia de matrimonio”.

Por eso, el Registro Civil siempre se ha negado a emitir certificados (que no son partidas, sino documentos confeccionados sobre los hechos registrados en las partidas) que acrediten el estado civil de soltero. Se alega que no puede dar fe de hechos negativos: probar la soltería implica probar que esa persona no ha contraído un matrimonio o que, si lo ha contraído, no ha sido declarado nulo. Después de la ley Nº 20.830 habría que probar igualmente que no se ha contraído un acuerdo de unión civil o que, si se lo ha celebrado, se ha extinguido. Recuérdese que dicha ley establece que ese acuerdo otorga el estado civil de conviviente civil, pero que si se extingue se recupera el estado civil que se tenía previamente a su celebración (art. 1, inc. 2º). Esto no ocurre con el matrimonio ya que si éste se termina por muerte se da lugar al estado civil de viudez, mientras que si se termina por divorcio los excónyuges adquieren el estado civil de divorciados.

Tratando de paliar en parte esta situación el Registro Civil había estado entregando una “carta-informe” que acreditaba la inexistencia de matrimonios inscritos en Chile de una determinada persona. Pero ya no se encuentra ese servicio disponible, al menos si se consulta su portal web (www.registrocivil.cl).

Nos parece que lo más recomendable sería modificar la Ley de Registro Civil para convertir la partida de nacimiento en una partida que integre también otros datos de la persona, como por ejemplo los matrimonios que haya contraído. Bastaría que la ley dispusiera que cuando se haga una inscripción de matrimonio deberá también practicarse una subinscripción en la partida de nacimiento. De esta manera, el Oficial del Registro Civil podría otorgar un certificado en el sentido de que la partida de nacimiento no contiene subinscripciones de matrimonio, y ello podría servir como prueba de que la persona tiene el estado civil de soltera. También podría utilizarse con el mismo propósito la copia autorizada de la partida de nacimiento en la que no consten subinscripciones matrimoniales.

Es cierto que un certificado o la copia de la partida sin subinscripciones no puede prevenir que la persona no se haya casado en el extranjero y no haya inscrito ese matrimonio en el Registro Civil. Incluso podría darse el caso de que alguien se haya casado en Chile y que su matrimonio no se haya inscrito. En ambos casos, la persona tendrá el estado civil de casada ya que la inscripción no está exigida ni como requisito de eficacia del matrimonio extranjero ni como solemnidad del matrimonio celebrado en Chile. Pero se trata de supuestos poco frecuentes, especialmente la de no inscripción del matrimonio celebrado en el país. Tratándose de extranjeros que no tengan residencia permanente en Chile, para los que podría ser probable que hayan contraído matrimonio en el exterior y no lo hayan inscrito, podrá seguir ocupándose la declaración jurada notarial o considerar la reforma de la ley para señalar que el matrimonio celebrado en el extranjero no será oponible a terceros mientras no se inscriba en el Registro Civil chileno.

En cualquier caso, lo que está claro es que no fue un “certificado de soltería” lo que tramitó Rafael Garay en el consulado de Bucarest. A lo más podría haber sido una declaración jurada ante el Cónsul que actuaría como ministro de fe en sustitución del notario. Sin embargo, queda la duda sobre el propósito que tendría, en esas extraordinarias circunstancias, conseguir un documento como ese.

Compensación económica: la relevancia del artículo 62 de la Ley de Matrimonio Civil

4 septiembre, 2016

Una de las instituciones que mayor aplicación práctica ha tenido desde que entrara en vigencia la ley Nº 19.947, de 2004, Ley de Matrimonio Civil, ha sido la compensación económica en caso de divorcio y nulidad matrimonial. No es extraño entonces que se hayan elaborado interpretaciones diversas respecto de su procedencia. Básicamente, la cuestión principal se centra en cómo armonizar los arts. 61 y 62 de dicha ley, ya que por una parte el primero de los preceptos concede el derecho a compensación económica al cónyuge que haya sufrido un menoscabo económico por causa del divorcio o la nulidad, “si, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común, […] no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería”. Pero, a continuación, el art. 62 dispone que “Para determinar la existencia del menoscabo económico y la cuantía de la compensación…”, el juez debe considerar especialmente factores como la duración del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges; la situación patrimonial de ambos; la buena o mala fe; la edad y el estado de salud del cónyuge beneficiario; su situación en materia de beneficios previsionales y de salud; su cualificación profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral, y la colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cónyuge.

No ha sido sencillo determinar cuál es la relación entre ambos preceptos. Según la opinión más común, el art. 61 contendría los requisitos de procedencia de la compensación, mientras que el art. 62 establecería sólo los criterios para determinar su cuantía, una vez constatados los requisitos del artículo precedente.

Esta lectura, sin embargo, omite que el art. 62 dice expresamente que los criterios que señala deben usarse no sólo para fijar la cuantía, sino “para determinar la existencia del menoscabo económico”, de modo que ellos también tienen incidencia para evaluar la procedencia del beneficio. Para intentar dar cuenta de esta parte de la norma, se ha propuesto que los criterios del art. 62 pueden servir para descartar la compensación, a pesar de que uno de los cónyuges, normalmente la mujer, cumpla los requisitos del art. 61. Por nuestra parte, hemos sostenido que el art. 62 puede operar también de modo positivo, es decir, determinar la procedencia de la compensación económica en casos en los que no se presentan los supuestos del art. 61. Esta postura identifica como el requisito esencial de la compensación, no la dedicación al hogar que cause imposibilidad de desarrollar, total o parcialmente, una actividad remunerada o lucrativa, sino que uno de los cónyuges sufra un menoscabo económico como efecto de la terminación del matrimonio por la sentencia de divorcio o de nulidad. Este menoscabo económico puede establecerse de dos maneras: por la constatación de haberse dedicado al hogar y no haber podido trabajar, según el art. 61, o por la acreditación de dicho menoscabo por uno o más de los criterios mencionados por el art. 62.

La jurisprudencia ha seguido, en general, la opinión común, pero en la práctica ha ido relajando las exigencias de la dedicación al hogar, al señalar que ella se da incluso si el cónyuge beneficiario ha tenido la ayuda de trabajadores domésticos y determinando que aun cuando haya trabajado fuera de la casa, igual procede la compensación porque se trata de un trabajo parcial o de ingresos reducidos debido a la dedicación que ese cónyuge prestaba a los hijos comunes o al hogar común.

Dentro de este panorama parece relevante la decisión adoptada por la Corte Suprema por sentencia de 21 de agosto de 2016, rol Nº 24.295-16 (Ver texto de la sentencia), al rechazar un recurso de casación que impugnaba la decisión de la Corte de Apelaciones de Rancagua que, a su vez, confirmaba la de primera instancia que concedió una compensación económica de $ 30.000.000 a una mujer que, al estar jubilada, no ha trabajado fuera de la casa.

En el caso, se trataba de un matrimonio celebrado el 31 de octubre de 1999. La mujer se desempeñaba como meteoróloga de la Dirección General de Aeronáutica en Santiago, mientras el marido era empresario dedicado a la agricultura en la zona próxima a San Vicente de Tagua Tagua (VI Región). Al año de celebrado el matrimonio la mujer pidió su retiro anticipado, después de 29 años de trabajo, y obtuvo una pensión un poco inferior a la habría obtenido si hubiere esperado el plazo legal. La relación conyugal se complica y en diciembre de 2013 se rompe la convivencia. La mujer demanda a su marido por divorcio fundado en la causal del Nº 1 del art. 54 de la Ley de Matrimonio Civil (“atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos”) y pide, además, que se le compense económicamente sobre la base del menoscabo que ha padecido al haberse retirado y dedicado al hogar por todos los años de su matrimonio. El juez de San Vicente considera acreditada la causal y declara terminado el divorcio por sentencia de 24 de diciembre de 2015. Impone al demandado el pago de 30 millones de pesos a título de compensación, en el mes siguiente a aquel en que quede ejecutoriada la sentencia. Apelada ésta, la Corte de Rancagua la confirmó pero con declaración de que la compensación se pagaría en 30 cuotas mensuales de $ 1.000.000 cada una.

El marido interpone un recurso de casación en el fondo en contra del fallo de segunda instancia alegando, entre otras cosas, que no habría menoscabo económico ya que la mujer había renunciado voluntariamente a su trabajo y la jubilación que había obtenido era muy similar a la que habría tenido derecho si se hubiera mantenido en sus funciones, diferencia que en todo caso no puede calificarse de perjuicio ya que el marido sufragó la totalidad de los gastos del hogar común, y ella se dedicó a realizar “actividades de naturaleza recreativa”.

El caso plantea el problema de que en estricto rigor no se dan los requisitos del art. 61, ya que no puede decirse que fue la dedicación al hogar la que impidió a la mujer realizar una actividad remunerada o lucrativa, pero por la diferencia de patrimonios se podía advertir que la extinción del estatuto del matrimonio producía un menoscabo económico a la mujer. El marido había adquirido importantes bienes en forma personal y a través de su Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, mientras que la mujer sólo contaba con su pensión que en parte dedicaba a un tratamiento psicológico motivado por los hechos imputables al demandado. Siendo así procedía que se entendiera que la existencia del derecho a compensación económica en este caso se deriva no del art. 61, pero sí del art. 62 que dispone que “para determinar la existencia del menoscabo económico” se debe considerar “la situación patrimonial” de los cónyuges.

La Corte Suprema no llega a sacar expresamente esta conclusión porque mantiene la idea de que deben aplicarse las condiciones del art. 61, pero junto con interpretar amplísimamente este precepto (señala que lo que “justifica el resarcimiento de orden económico es la actitud que uno de los cónyuges adoptó en pro de la familia y la consecuente postergación personal”), añade que “conforme a lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley de Matrimonio Civil, la situación patrimonial de los cónyuges al momento de decretarse el divorcio es uno de los elementos a considerar para determinar la existencia del menoscabo económico, esto es, el detrimento de esa naturaleza experimentado por aquél que es acreedor de la compensación económica…”. De esta manera, la Corte parece sugerir, si bien aún de un modo indirecto, que la consideración de la situación patrimonial de los cónyuges al momento de la sentencia de divorcio puede fundar, por sí sola, la procedencia de la compensación económica, en cuanto pone de manifiesto el menoscabo económico sufrido por el cónyuge beneficiario.

Esperemos que esta línea jurisprudencial pueda ser explicitada y profundizada en futuras decisiones de manera que la protección al cónyuge más débil, principio contenido en el art. 3 de la Ley de Matrimonio Civil, no se vea restringida sólo a los supuestos en los que el cónyuge beneficiario se ha dedicado al cuidado del hogar y los hijos y por esa causa no haya podido desarrollar una actividad remunerada o lucrativa, que si bien es el caso más frecuente, no es el único en que un cónyuge (normalmente la mujer) puede sufrir un menoscabo económico relevante al extinguirse el estatuto protector del matrimonio por una sentencia de divorcio o nulidad.

Falsos exonerados

28 agosto, 2016

A muchos disgustó que la Corte Suprema por sentencia de 23 de agosto de 2016 (ver texto de sentencia) declarara que debía absolverse a una persona que, aduciendo falsamente la calidad de exonerada política, había obtenido una pensión. La razón: el delito imputado, sancionado como una forma de fraude en el art. 470 Nº 8 del Código Penal, se encontraría prescrito por haber transcurrido el plazo legal contado desde la fecha en que se le otorgó el beneficio (2 de noviembre de 2006).

La Corte desechó de esta manera el recurso de casación en el fondo interpuesto por el Consejo de Defensa del Estado en contra de la sentencia de segunda instancia que había asumido el mismo criterio. El Consejo alegaba que el delito no se encontraba prescrito ya que seguía cometiéndose de manera continuada cada vez que la acusada recibía la pensión que incrementaba su patrimonio y disminuía el de la víctima del delito: el Fisco.

El mayor escándalo se produce, más allá de la discusión sobre cuando se consuma el delito, porque pareciera que de esta manera se sanea el otorgamiento de una pensión obtenida con fraude, de modo que los falsos exonerados, aunque se compruebe su dolo, podrían seguir gozando de dicho beneficio. Esto claramente es inaceptable y confunde las funciones del Derecho Penal con las del Derecho Civil. Que no exista sanción penal no quiere decir que el acto jurídico por el cual se consiguió la pensión no pueda ser declarado nulo, y por tanto privarlo de sus efectos.

La nulidad de la resolución administrativa que concedió la pensión podría haber sido declarada por la misma Administración Pública invocando las facultades de invalidación de sus propios actos que le concede el art. 53 de la Ley de Bases de Procedimientos Administrativos, ley Nº 19.880, de 2003. Pero esta facultad tiene una limitación que dificultará su aplicación a estos casos: ella sólo puede ejercerse dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación del acto (art. 53 inc. 1º).

Pero nada impide que el Consejo de Defensa del Estado, en representación del Fisco, deduzca una demanda de nulidad del acto jurídico por el cual se concedió indebidamente la pensión. No nos parece necesario recurrir a la teoría de la nulidad de derecho público que tiene tan débil sustento normativo. Bastará con que se deduzca una acción de nulidad civil.

Procedería, en principio, la nulidad por vicio del consentimiento, ya que es evidente que la Administración fue engañada para emitir su declaración de voluntad. Estaremos frente al dolo como vicio del consentimiento. Como se trata de un acto unilateral será suficiente con que el dolo sea principal o determinante, sin que sea aplicable el requisito de que provenga de la otra parte, que sólo rige para los actos jurídicos bilaterales (cfr. art. 1458 CC). Sin duda estamos ante una conducta dolosa que ha sido determinante para que la Administración emitiera el acto jurídico por el cual se concedió la pensión, ya que de haber sabido que la beneficiaria no cumplía los requisitos establecidos en la ley no lo habría ejecutado.

El problema de la alegación de dolo es que sólo da derecho a solicitar la nulidad relativa y esta acción prescribe en cuatro años desde la fecha del acto, conforme con el art. 1691 del Código Civil. Como la resolución administrativa es del año 2006, la beneficiaria podría oponer la prescripción de la acción.

Dejando de lado el vicio de dolo hay que tener en cuenta que, además, estamos ante un acto jurídico obtenido por medio de un fraude que incluso está tipificado penalmente, de modo que bien puede sostenerse que se trata de un acto nulo de nulidad absoluta por las causales de objeto y causa ilícitos. Hay objeto ilícito por cuanto se trata de un acto que contraviene el derecho público chileno (art. 1462 CC), al vulnerarse de una manera flagrante las disposciciones de la ley Nº 19.234, de 1993, sobre beneficios previsionales para personas exoneradas por motivos políticos. Del mismo modo, puede señalarse que concurre la causal de causa ilícita ya que el fin del acto está prohibido por la ley o es contrario al orden público (art. 1467 CC).

La acción de nulidad absoluta tiene también un plazo de prescripción, pero es de diez años (art. 1683 CC). Como la resolución administrativa que concedió la pensión es de 2 de noviembre de 2006, el Consejo de Defensa del Estado puede interponer la acción hasta el 2 de noviembre de 2016. Esto si se cuenta el plazo de prescripción desde la fecha del acto, pero a nuestro juicio no es posible que se sanee un acto que sigue produciendo efectos contrarios al ordenamiento jurídico más allá de ese lapso. Así, por ejemplo, nadie aceptaría que un pacto sobre sucesión futura, pasados diez años, pasara a ser válido y eficaz, a pesar de que sea un caso tradicional de objeto ilícito que da lugar a la nulidad absoluta (art. 1463 CC). Lo mismo puede decirse de contratos de adhesión que contienen cláusulas abusivas y que han tenido una vigencia superior al plazo de prescripción de la acción invalidatoria. No por ello las cláusulas abusivas pasan a ser legítimas sin que pueda pedirse su nulidad.

Por ello, pensamos que en el caso que comentamos la acción para pedir la nulidad no prescribe mientras se mantenga vigente la causa y el objeto ilícito. Otra forma de llegar a la misma conclusión, sería que el Estado se negara de hecho a pagar la pensión y que, ante la demanda de la beneficiaria, oponga la excepción de nulidad, excepción que según la opinión mayoritaria no se extingue por el paso del tiempo.

Una vez declarada la nulidad proceden las restituciones mutuas previstas en los arts. 1687 y siguientes del Código Civil. De esta manera, la beneficiaria deberá restituir a las arcas fiscales lo indebidamente percibido y, además, será considerada poseedora de mala fe, por lo que deberá pagar intereses corrientes, al aplicarse por analogía lo que se dispone respecto del pago de lo no debido cuando quien lo recibe está de mala fe, según lo indica el art. 2300 inc. 2º del Código Civil.

Todo esto se hubiera evitado si el Consejo de Defensa del Estado hubiera ejercido la acción civil de nulidad junto con la acción penal. Cierto es que por las fechas de comisión de los delitos era aplicable el antiguo Código de Procedimiento Penal, pero conforme al art. 10 de ese Código era perfectamente posible intentar ante el juez penal las acciones civiles que tuvieran por objeto “reparar los efectos civiles del hecho punible” (art. 10 CPP), y entre ellas cabe entender incluida la acción civil de nulidad del acto jurídico que fue el resultado del delito imputado.

Este organismo podría reparar la omisión, demandando cuanto antes la nulidad de las resoluciones administrativas que concedieron pensiones a quienes aparentaron fraudulentamente haber padecido una exoneración por motivo políticos.

El estreno del Diario Oficial digital

21 agosto, 2016

El miércoles 17 de agosto de 2016 transcurrió para la mayoría de los ciudadanos, incluyendo abogados, jueces, notarios y demás profesionales jurídicos, en una aparente normalidad. Pocos habrán notado que ese día dejó de publicarse el tradicional Diario Oficial, cuya edición, hasta unos años atrás, muchos de ellos revisaban religiosamente a primera hora de cada mañana para conocer las novedades legislativas. En los medios de prensa el hecho apenas fue mencionado en alguna nota un tanto perdida. Pero justamente esta falta de trascendencia del cambio prueba que éste se hacía ya inevitable, porque en la práctica la versión digital del Diario Oficial, junto a otras aplicaciones en línea que permiten conocer la legislación, se había impuesto por sobre la lectura y revisión del diario en papel.

El hecho demuestra igualmente que, si bien posibilitar el conocimiento del Derecho y de las normas que lo conforman es una exigencia mínima de justicia, los medios por los cuales se da cumplimiento a ella son –y lo han sido– variados y dependientes del avance de las técnicas de comunicación. Antes de que la población alcanzara un alto nivel de alzabetización, las leyes o decretos eran anunciados en forma oral en plazas y lugares públicos mediante pregoneros, junto con algunas ediciones publicadas primero en placas de metal o de madera y más tarde en documentos en papel enviados a las autoridades locales encargadas de difundirlas. Al parecer, la idea de hacer públicas las leyes (promulgatio) mediante la inserción de su texto en un periódico de aparición regular y dedicado exclusivamente a ese propósito, surge en el seno de la Revolución Francesa, uno de cuyos ideales era justamente que las leyes fueran simples, claras y accesibles al ciudadano común. Fue en 1794 que apareció, por decreto de la Convención, el Bulletin des Lois, que perduraría en Francia hasta 1931. En Chile, también fue la república la que mostró tempranamente su interés por publicar las leyes en algún medio de prensa en papel, sirviendo para ello el primer periódico del país, la Aurora de Chile y luego su sucesor, el Monitor Araucano. Más tarde se pensaría en publicaciones dedicadas a este único propósito y aparecería la Gaceta Ministerial de Chile, y en 1823 el Boletín de Leyes y Decretos del Gobierno de Chile. Pero como este medio presentaba la dificultad de que no era periódico sino que se editaba cuando se completaba un número suficiente de textos para justificar un volumen, en 1830 se dispuso que se tendrían por auténticas las leyes y resoluciones que se publicaran en el diario de aquel entonces, El Araucano. Cuando se dicta el Código Civil (1857) se establece en forma general e indeterminada que “la promulgación deberá hacerse en el periódico oficial” (art. 6). Esto vino realmente a realizarse sólo en 1876, bajo el gobierno de don Aníbal Pinto, por decreto de 15 de noviembre, en virtud del cual se crea el Diario Oficial de la República de Chile. El 26 de febrero de 1877 se ordena que leyes y decretos se publiquen en él.

En 1949, la ley Nº 9.400 modificó los arts. 6, 7 y 8 del Código Civil y junto con distinguir la promulgación de la publicación de las leyes y suprimir los plazos de vacancia legal según la distancia de la capital de las distintas ciudades de la República, dispuso que la publicación de la ley “se hará mediante su inserción en el Diario Oficial”. La Constitución de 1980 será el primer texto constitucional que se refiera a la publicación de la ley, pero sin indicar el medio a través del cual ella se puede llevar a efecto (art. 72, inc. 2º, hoy art. 75, inc. 2º).

El cambio del Diario Oficial en papel a un Diario Oficial digital fue dispuesto por el Decreto Supremo Nº 22, Ministerio del Interior, publicado el 19 de abril de 2016, que aprobó el Reglamento sobre organización y funcionamiento del Diario Oficial de la República de Chile (Ver texto). Según el reglamento, “El Diario Oficial será publicado electrónicamente en el sitio web del Diario Oficial, de conformidad a lo dispuesto en las leyes y este reglamento e incluirá todas las publicaciones que conforme al ordenamiento jurídico deben hacerse en él” (art. 6). Aunque publicado en forma digital o electrónica, el medio sigue siendo un diario, es decir, debe publicarse un ejemplar numerado cada día del año, salvo domingos y festivos. Para garantizar la autenticidad y fijeza de los textos de los actos oficiales incluidos, el Reglamento señala que todos los documentos que se incluyan en cada edición del Diario deben ser suscritos con firma electrónica avanzada del Director. Además, se dispone que esos documentos deben contar con “sellado de tiempo provisto por un certificador de firma electrónica acreditado por la Subsecretaría de Economía, como garantía de autoría, integridad, no repudio y exactitud del momento en el cual fue suscrita la edición respectiva del diario” (art. 7).

La edición electrónica estará disponible gratuitamente en la página web del Diario Oficial (ir a página web), pero además se permite su difusión libre por cualquier medio: “cada edición electrónica podrá ser libremente reproducida, puesta a disposición del público y distribuida por terceros, públicos o privados, debiendo citar la fuente y respetando las condiciones de uso que el Diario Oficial dispondrá en su sitio Web”. Se agrega que los documentos publicados mantendrán el carácter de auténticos mientras la firma electrónica avanzada del Director del Diario Oficial se mantenga íntegra (art. 11).

El Reglamento estableció que entraría en vigencia transcurridos 120 días desde su publicación en el Diario Oficial. Este plazo se venció el día 17 de agosto de 2016, por lo que, en estricto rigor y aplicando la regla del Código Civil que señala que los plazos de días deben entenderse de días completos y corren hasta la medianoche del último día del plazo (art. 48 CC), el primer diario oficial digital debió aparecer el jueves 18. Pero la resolución de la Subsecretaría del Ministerio del Interior Nº 3068, de 1º de agosto de 2016, que señaló las formas de representación impresa del Diario Oficial, adelantó –ilegalmente, a nuestro juicio– la fecha de entrada en vigencia del Reglamento, al señalar que ella misma comenzaría a regir el 17 de agosto de 2016, y ordenando su publicación mediante su inclusión en la página web del Diario Oficial (Ver texto).

¿Era necesario alterar las normas constitucionales o legales para introducir este cambio de soporte del Diario Oficial? Ya vimos que la Constitución sólo ordena que se haga la publicación de la ley en un determinado plazo sin señalar un modo específico de publicación, de manera que no era necesario introducir ningún cambio en dicha norma. Más problemáticas resultan ser las normas del Código Civil, y particularmente el art. 7, que reza: “La publicación de la ley se hará mediante su inserción en el Diario Oficial, y desde la fecha de éste se entenderá conocida de todos y será obligatoria. – Para todos los efectos legales, la fecha de la ley será la de su publicación en el Diario Oficial. – Sin embargo, en cualquiera ley podrán establecerse reglas diferentes sobre su publicación y sobre la fecha o fechas en que haya de entrar en vigencia”.

Vemos que el Código exige que la ley se publique en un “Diario Oficial”, no exige que sea en formato papel, pero sí que sea un diario, es decir, un periódico que se publique todos los días hábiles. Además, ordena que el Diario tenga una fecha, ya que esa fecha será la de la ley, y por regla general, desde esa fecha entrará en vigor. Como hemos visto, el Reglamento no convierte al diario oficial en un mero sitio web donde se almacenan digitalmente los textos legales que se van aprobando, justamente porque esto no podría calificarse de “diario”. En cambio, manda que, aunque en formato digital, cada día hábil aparezca una edición numerada del Diario Oficial, en el que se irán publicando los documentos que correspondan a ese día, y será éste el documento oficial. Se mantiene, entonces, la calidad de “diario” de la publicación y además con una fecha fija a la que se puede atribuir el nombre de la ley y su entrada en vigencia. Lo único que podría prestarse para alguna duda sería la interpretación del verbo que utiliza el Código para aludir a la forma en que deben publicarse las leyes en el Diario Oficial: habla de que la publicación se hará mediante “su inserción” (del texto de la ley) en el referido diario. Pero si se consulta el Diccionario de la Real Academia de la Lengua se verá que una de las acepciones de insertar es “dar cabida a una información en las columnas de un periódico o de una revista”, sin que se distinga si el periódico o revista se edita en soporte papel o en soporte electrónico.

Confesamos que abrigábamos una inquietud frente a esta digitalización de las formas de publicación de las leyes, porque el formato papel ha demostrado una enorme capacidad para subsistir en el tiempo mientras que el formato digital todavía no cumple 50 años, e incluso en este tiempo uno puede observar cómo el mismo avance de la tecnología va provocando que textos que estaban en un determinado lenguaje electrónico ya no son legibles en los nuevos medios (cualquiera que haya trabajado con los otrora famosos disquettes lo podrá comprobar si necesita recuperar algún archivo que está en esos antiguos formatos).

Pero comprobamos que esta inquietud ha sido considerada por el nuevo Reglamento, ya que impone que de todo diario oficial que se edite digitalmente deberán hacerse algunas ediciones impresas en papel, concretamente dos ejemplares para el Diario Oficial, uno para la Biblioteca del Congreso Nacional, uno para la Corte Suprema, y los que sean legalmente exigidos para el Archivo Nacional (art. 11 Reglamento). Esta edición impresa debe hacerse conforme a la resolución Nº 3068, de 1º de agosto de 2016, la que exige que los documentos incluidos en el Diario Oficial impreso tendrán un mecanismo de verificación denominado Código de Validación Electrónica (CVE), que permitirá acceder electrónicamente a verificar el contenido y exactitud de la edición o publicación específica (nº 3).

Esperamos que la gestión de este nuevo Diario Oficial digital sea exitosa, para que esta forma de edición, junto con preservar el texto oficial de leyes y actos administrativos, haga más accesible a la ciudadanía y a los operadores jurídicos, el conocimiento de las normas que rigen nuestra convivencia.

La espada de Manuel Bulnes

14 agosto, 2016

El Museo Histórico Nacional denunció que un objeto de su colección, la espada conmemorativa que perteneció al General y Presidente de Chile, Manuel Bulnes Prieto, fue sustraída por dos sujetos. El 3 de agosto ingresaron a la sala “Consolidación del Orden Republicano” donde se encontraba el histórico objeto y se lo llevaron consigo.

La espada forjada de acero, oro macizo y ornamentada con diamantes y otras piedras preciosas fue encargada a Francia por el gobierno de Chile para ser regalada a Manuel Bulnes Prieto. Recordemos que don Manuel, nacido en Concepción en 1799, ingresó a los 10 años a un batallón de infantería de dicha ciudad, y más tarde, durante la reconquista, junto con otros jóvenes penquistas considerados sospechosos, sufrió el destierro en la Isla Quiriquina. Se fugó en abril de 1817 e inmediatamente se unió al Ejército patriota y participó en las batallas de Cancha Rayada y Maipú. Alcanzada la independencia siguió la carrera militar y fue encargado de perseguir y aniquilar las guerrillas de bandoleros como Benavides y los hermanos Pincheira. En 1838 comandó la segunda expedición de la guerra contra la Confederación Perú-Boliviana dirigida por el mariscal Andrés de Santa Cruz y obtuvo la victoria en la célebre batalla de Yungay (1839). Aceptó luego suceder a José Joaquín Prieto (que era su tío materno) en la presidencia de la República. Fue elegido y asumió el cargo en 1841, siendo reelecto en 1846 y terminando su mandato en 1851. Su gobierno se destacó por el comienzo de la colonización del sur, la fundación de la Escuela de Artes y Oficio y la instalación de la Universidad de Chile. Terminado su mandato asumió como senador y se dedicó a actividades agrícolas. Falleció en 1866.

La espada le fue entregada el 1º de marzo de 1839 como reconocimiento por los servicios prestados a la Patria, sobre todo por el heroico triunfo en la batalla de Yungay (cfr. Biografía del General Manuel Bulnes, Presidente de la República, Imprenta Nacional, Santiago, 1846, pp. 58-59). Permaneció en la familia hasta que su nieto Alfonso Bulnes Calvo, que fue abogado y miembro de número de la Academia Chilena de la Historia, la donó en 1970 al Museo Histórico Nacional, y allí se exhibía hasta que fue hurtada.

Después del hecho, una nieta de Alfonso Bulnes envió una carta al diario El Mercurio para denunciar que su abuelo en vez de mantener la espada dentro del patrimonio familiar, quiso compartirla con todos los chilenos, a lo que agregó: “No puede dejar de impresionarme el cuidado que se le da en nuestro país, o en dicho Museo, a las cosas de gran valor histórico. En este caso, se accedió a ella de forma tan simple que dos personas comunes y corrientes se subieron en una silla, la tomaron y salieron caminando con la espada. Parece inconcebible” (carta de 10 de agosto de 2016).

Esta protesta por la negligencia en la custodia de la espada donada nos invita a reflexionar sobre la revocación de una donación por hechos del donatario que supongan un agravio a la memoria del donante.

Conforme al Código Civil la donación entre vivos puede ser dejada sin efecto por voluntad del donante por hechos que muestran la ingratitud del donatario (art. 1428). Para determinar qué hechos constituyen una ingratitud que justifica la acción revocatoria, el Código hace una remisión a las causales de indignidad hereditaria: “Se tiene por acto de ingratitud cualquiera hecho ofensivo del donatario, que le hiciera indigno de heredar al donante”. Si se revisan las causales de indignidad hereditaria, encontramos que la más cercana a los hechos del caso podría ser la prevista en el Nº 2 del art. 968, según el se hace indigno de suceder: “El que cometió atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de cuya sucesión se trata, o de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada”.

Es cierto que para efectos sucesorios se ha sostenido que la causal de indignidad exige que se haya condenado penalmente al indigno por un delito que constituya un atentado grave a la vida el honor, o los bienes del causante, cónyuge o parientes. Últimamente se ha defendido, sobre la base de los antecedentes históricos de la norma, que el atentado podría ser un ilícito meramente civil en la medida que esté constatado por una sentencia ejecutoriada (Cfr. Marcelo Barrientos, “Alcance de la causal de indignidad del artículo 968 Nº 2 del Código Civil”, en Estudios de Derecho Civil VI, 2011, pp. 201-208).

Por nuestra parte, pensamos que incluso por el texto de la norma puede llegarse a la conclusión de que no es necesaria una condena penal, ya que el codificador se refiere de manera amplia a un “atentado grave” y no a un delito. Si comparamos las causales de indignidad con las de desheredamiento veremos que en estas se distingue, lo que es “injuria grave contra el testador en su persona, honor o bienes, o en la persona, honor o bienes de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes” y “haber cometido un delito que merezca pena aflictiva” (art. 1208 Nº 1 y 5). Nos parece que es claro que “injuria grave” del art. 1208 es una expresión equivalente a “atentado grave” de art. 688 Nº 2, de manera que no implica necesariamente la comisión de un delito.

Siendo así bastaría que se probara un hecho ilícito que haya lesionado gravemente la vida, el honor o los bienes del causante para que procediera la indignidad, incluso si el ilícito no fuera doloso sino meramente culposo, pero con culpa grave, ya que en tal caso se aplicará la regla de que en materias civiles la culpa grave equivale al dolo (art. 44 del Código Civil).

Tratándose de una revocación de una donación por ingratitud se tendrá que considerar que el atentado debe cometerse en perjuicio del donante, su cónyuge, sus ascendientes o descendientes. Un descuido grave en la custodia de lo donado cuando la donación se ha hecho con la finalidad de que todos los chilenos tengan la posibilidad de conocer el objeto por su indudable importancia histórica, puede configurar un atentado grave al honor del donante pero cometido después de su muerte.

¿Es posible revocar una donación por una ofensa que se realiza una vez que la persona del donante ha fallecido? La respuesta nos la da el art. 1430 del Código Civil, según el cual la acción revocatoria se extingue por la muerte del donante, a menos que haya sido intentada judicialmente durante su vida, que el hecho ofensivo haya producido la muerte del donante “o ejecutádose después de ella”. En estos casos, aclara el precepto “la acción revocatoria se transmitirá a los herederos”. En realidad, sólo en el supuesto de interposición en vida del donante puede hablarse propiamente de transmisión de la acción; si el hecho causa la muerte o sobreviene después de ella, la acción es concedida como un derecho propio, no transmitido por el causante, a los herederos. En este caso, los herederos tendrán el plazo de cuatro años desde que tomen conocimiento del hecho constitutivo de la ingratitud.

En suma, los herederos de don Alfonso Bulnes podrían interponer en contra de la Dirección de Bibliotecas, Archivos y Museos (Dibam), que es el organismo con personalidad jurídica, bajo el cual se gestiona el Museo Histórico Nacional, una acción revocatoria de la donación de la espada que perteneció al General y Presidente Manuel Bulnes, probando que la persona donataria cometió un atentado grave al honor del donante al incurrir en culpa grave en la custodia del objeto y posibilitar así su sustracción por delincuentes. No parece que deba exigirse que se necesite un juicio previo que declare el ilícito, y la sentencia ejecutoriada a que alude el art. 968 Nº 2 bien puede ser la misma que falle la causal de ingratitud, en la medida en que se haya probado en dicho juicio la comisión del atentado grave contra el honor del donante.

En los últimos días Carabineros informó la detención de uno de los autores del hurto, el que habría confesado su participación en los hechos, pero sin que se sepa el paradero de la histórica espada. Habrá que esperar que la labor de la policía conduzca a su recuperación antes de que sea sacada fuera del país o fundida para enajenar el oro y las piedras preciosas por separado.

En todo caso, si esto no se logra la acción revocatoria por ingratitud podría interponerse igualmente por el valor que corresponde al objeto y que, según el mismo Museo Histórico Nacional, alcanzaría a no menos de un millón de dólares.

Reclamación de paternidad contra los herederos del supuesto padre

7 agosto, 2016

La reforma que hizo la ley Nº 10.271, de 1952, al Código Civil permitió por primera vez, aunque con severas exigencias probatorias, que un hijo natural (no matrimonial) reclamara judicialmente el establecimiento de la paternidad, pero siempre que la demanda se hubiera notificado en vida del supuesto padre o madre (art. 272 inc. 1º).

La aparición de las pruebas géneticas de paternidad dio lugar a la ley Nº 19.585, de 1998, que modificó profundamente todo el régimen de las acciones de filiación. Durante la tramitación del proyecto de ley en Congreso se discutió si la acción de reclamación de paternidad o maternidad podría ejercerse después de la muerte del supuesto padre o madre.

El proyecto original lo permitía para lo cual señalaba expresamente que la acción podía ejercerse contra los herederos en el plazo de dos años contados desde la muerte. Este criterio suscitó críticas por la incertidumbre que produciría y finalmente en el Senado se concluyó que era más prudente mantener la exigencia de que la demanda se presentara en vida del supuesto padre o madre, con dos excepciones en las cuales se hacía evidente que era muy difícil que la acción se pudiera haber presentado en vida del progenitor: 1º cuando el hijo es póstumo (es decir, el padre fallece antes del nacimiento) y 2º cuando el padre o madre fallece después del parto, pero en un tiempo muy breve que se fijó en 180 días (6 meses aproximadamente). Para estos casos se estableció un plazo para ejercer la acción de 3 años, que se cuenta de diversa manera si el hijo es incapaz o capaz; si todavía es incapaz (esto es, la acción la ejercita su representante legal) los 3 años se cuentan desde la muerte del supuesto padre o madre; pero si alcanza la plena capacidad el plazo corre justamente desde ese momento (normalmente desde que el hijo llega a la mayoría de edad: 18 años).

Todas estas reglas se dispusieron en el art. 206 del Código, que quedó con el siguiente tenor: “Si el hijo es póstumo, o si alguno de los padres fallece dentro de los ciento ochenta días siguientes al parto, la acción podrá dirigirse en contra de los herederos del padre o de la madre fallecidos, dentro del plazo de tres años, contados desde su muerte o, si el hijo es incapaz, desde que éste haya alcanzado la plena capacidad”.

Además, para aquellos posibles demandados que hubieran muerto antes de que la ley Nº 19.585 entrara en vigencia (27 de octubre de 1999), se previó que sólo podría ejercerse la acción de reclamación en contra de los herederos en los casos excepcionales del art. 206, dentro del plazo de un año contado desde la entrada en vigor de la reforma (art. 5 trans. inc. 4º).

Estas normas han sido objeto de una discusión doctrinaria y jurisprudencial que ha llegado desde hace varios años al Tribunal Constitucional. Una última sentencia de este último Tribunal dictada el 28 de julio de 2016 (rol 2965-16) nos permite volver sobre una cuestión a la que tempranamente pusimos atención (Ver artículo publicado en G.J. 2009 ).

Como en la mayor parte de los casos anteriores decididos por la justicia constitucional, se trata de un requerimiento planteado por el juez que conoce de una acción de reclamación de paternidad planteada por un supuesto hijo en contra de los herederos de quien alega habría sido su padre, ya fallecido. La demandante es una mujer que sostiene que su padre tuvo una relación sentimental con su madre, de la cual nació ella en 1942 y a pesar de saber perfectamente quien era así como la nueva familia que había formado, nunca tuvo contactos con él. El supuesto padre falleció el 22 de octubre de 1993, esto es, mucho más de 180 días desde el nacimiento (no se aplica el 206 del Código Civil). Además la demanda se presentó en octubre de 2015, esto es, ya vencido con exceso el plazo de un año que prevé el art. 5 transitorio de la ley Nº 19.585. En la audiencia preparatoria, el juez de familia de Paillaco resolvió presentar un requerimiento ante el Tribunal Constitucional por el que pide se declare inaplicable al juicio por inconstitucional el art. 206 del Código Civil por vulnerar el derecho a la igualdad ante la ley consagrado en el art. 19 Nº 2 de la Constitución.

Resulta curioso que el requerimiento no haya invocado, como sucedió en otros casos, la violación del derecho a la identidad como derecho a conocer los orígenes filiativos, que se contempla en el art. 7 de la Convención de Derechos del Niño, aplicable en Chile por el art. 5 de la Constitución. Igualmente es inexplicable que el juez no haya requerido la inaplicabilidad del plazo de caducidad de la acción para los casos de muertes anteriores a la entrada en vigencia de la ley Nº 19.585 que se establece en su art. 5 transitorio. El Tribunal podría haber declarado inadmisible el requerimiento al constatar que la inaplicabilidad del art. 206 no hubiera por sí sola determinado la procedencia de la acción de reclamación ya que subsistía la eficacia de la caducidad contemplada en el art. 5º transitorio.

Al contrario de la primera sentencia que se pronunció sobre el tema y que acogió la inaplicabilidad, esta vez el Tribunal Constitucional rechazó el requerimiento, aunque por mayoría de 6 votos (ministros Carlos Carmona, Iván Aróstica, María Luisa Brahm, Domingo Hernández, José Ignacio Vásquez y Cristián Letelier, el que redacta el fallo) contra 4 (ministros Marisol Peña, Gonzalo García, Juan José Romero y Nelson Pozo) ( Ver texto del fallo ).

Sin embargo, en la mayoría no hay uniformidad sobre el fundamento de la constitucionalidad del precepto legal. Para los ministros Iván Aróstica, María Luisa Brahm, José Ignacio Vásquez y Cristián Letelier, el art. 206 restringe la acción de reclamación de la paternidad en caso de muerte del padre o madre, pero con ello no vulnera la igualdad ante la ley ya que la diferencia no es arbitraria ya que se funda en un hecho objetivo como la muerte del presunto progenitor y en la necesidad de preservar la estabilidad de la familia del fallecido: “La norma jurídica impugnada por el requerimiento encuentra su fundamento en un hecho objetivo, como lo es, la muerte del presunto padre o madre demandado y […] el legislador al establecerla lo hizo sobre parámetros racionales, con el propósito de concretar la armonía familiar y la seguridad jurídica que la familia requiere” (cons. 12º). Se hace ver que los supuestos de excepción se justifican porque la ley consiente en prolongar la vigencia de la acción en aras de proteger a los hijos más vulnerables, como son los póstumos y los que devienen en huérfanos a los pocos meses de vida (180 días), y ello impide considerar que se esté ante una vulneración del principio de igualdad ante la ley; se trataría más bien de “una excepción al ejercicio de la acción a la que se refiere la presente sentencia” (cons. 12º).

Los ministros Carmona y Hernández concurren a la parte resolutiva del fallo pero por una razón distinta. Según su opinión no resulta procedente declarar inaplicable por inconstitucional un precepto legal cuando es posible una interpretación alternativa que lo haga compatible con la Constitución. Es lo que sucedería en este caso ya que existe una tesis amplia, basada en la primacía del art. 317 del Código Civil, que permite que la acción de reclamación sea interpuesta por el hijo contra los herederos del padre o madre en cualquier caso y no sólo en los contemplados en el art. 206, siendo esta tesis acogida por varios fallos de la Corte Suprema que van desde 2004 al 2011. Se añade que la imprescriptibilidad de la acción no está consagrada en el texto constitucional, de modo que la Constitución atribuye competencia al legislador para determinar los plazos de prescripción o caducidad de las acciones.

Finalmente, la minoría compuesta por los ministros Peña, García, Romero y Pozo sostiene que no es posible pretender que el juez pueda optar por una tesis amplia sobre la base del art. 317 del Código Civil, puesto que conforme a las normas de interpretación de la ley (arts. 19 a 24 del Código Civil) se encuentra obligado a dar aplicación al art. 206 como norma especial que prima por sobre la general del art. 317. Siendo así – argumentan los disidentes– se genera una diferencia de trato entre hijos nacidos en los casos previstos en el art. 206 del Código Civil y aquellos cuyos padres fallecen fuera de esos supuestos, en cuanto los primeros pueden reclamar la filiación de sus progenitores fallecidos mientras que a los segundos se les niega ese derecho. Esta diferencia –añaden– debe ser calificada de arbitraria por no resistir el test establecido por la jurisprudencia del Tribunal que exige que finalidad perseguida por el legislador haga que la diferencia de trato sea necesaria, idónea y tolerable para el afectado. En el caso, la finalidad del legislador (la tranquilidad de la familia y de los herederos frente a demandas falsas o tendenciosas), no satisfaría ninguno los requisitos de dicho test porque la distinción no es ni necesaria ni idónea ni tolerable. La intolerabilidad se fundaría en la lesión inferida al derecho fundamental a la identidad contenido en la necesidad de respetar la dignidad humana, la que se afirmaría cuando la persona goza de la seguridad de conocer su origen.

El ministro Nelson Pozo concurre a la disidencia agregando que el derecho a la identidad debe considerarse recepcionado en nuestro ordenamiento como un derecho esencial a la naturaleza humana garantizado por tratados internacionales ratificados por Chile, como el Pacto de San José de Costa Rica, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Internacional de Derechos del Niño.

Por nuestra parte, compartimos lo sostenido por los ministros disidentes en cuanto a que la interpretación correcta, teniendo en cuenta además la historia del establecimiento de la ley, es aquella que sostiene la primacía del art. 206 del Código Civil en cuanto a la legitimación pasiva de la acción de reclamación de la filiación en caso de muerte del supuesto padre o madre, por sobre la regla claramente general y de clausura del art. 317 del mismo Código.

Pero pensamos que esa norma no vulnera la Constitución Política ni por lesión de la igualdad ante la ley ni del derecho a la identidad en su dimensión de acceso al conocimiento de los orígenes de la persona. Coincidimos en esto con la mayoría que formó fallo, en que la diferencia no puede ser calificada de arbitraria y que presenta altas dosis de razonabilidad. Nos parece sin embargo que debiera aclararse cuál es la diferencia de trato que se analiza, porque en el caso parecen mezclarse dos que son distintas. Una es la que compara a los hijos cuyos padres no han fallecido que pueden reclamar su filiación sin limitaciones con los hijos cuyo padre o madre ha muerto, que por regla general no pueden reclamar la filiación sino en los muy restringidos casos previstos en el art. 206 del Código Civil. Otra diferencia de trato es la que confronta la situación de hijos cuyos padre o madre han fallecido y los divide entre aquellos cuya horfandad ocurre en las circunstancias previstas en el el referido precepto, que pueden reclamar la paternidad o maternidad, y aquellos cuya orfandad se produce fuera de esos supuestos excepcionales, los que carecen de dicho derecho.

La primera diferencia se justifica porque existe un hecho objetivo que permite distinguir las situaciones: si a quien se atribuye la paternidad es una persona viva o una persona fallecida. Es importante no prejuzgar sobre la realidad de la paternidad porque lo que se discute es sólo la posibilidad de emplazar al supuesto padre o a sus herederos, sin que sepamos si efectivamente es o no el progenitor del demandante. En esta tesitura es claro que se trata de situaciones diferentes: cuando el demandado está vivo puede defenderse con conocimiento de causa; en cambio, si ha fallecido, sus herederos no tienen cómo conocer las circunstancias en las que pudo o no su causante engendrar al demandante. Además, en este segundo caso será necesario exhumar el cadáver, con todo lo que ello puede significar para la familia y pone en peligro la estabilidad de todas las sucesiones hereditarias. El trato diferenciado se presenta, entonces, como razonable.

La segunda diferencia de trato se justifica, como señala el fallo, en que la ley permite y ahora con un plazo de caducidad de manera excepcional la interposición de la acción de reclamación por tratarse de hijos que muy dícilmente habrían podido deducir su acción en vida del padre. En cambio, en la mayor parte de los casos, como en el que provoca esta sentencia, el supuesto hijo tuvo bastante tiempo para ejercer la acción y sólo ha venido a hacerlo cuando el pretendido padre o madre ha muerto.

Debe considerarse igualmente que el derecho a la identidad no es absoluto, como queda claro en el art. 7 de la Convención de Derechos de Niño que declara el derecho del niño a conocer a sus padres “en la medida de lo posible” y, en todo caso, debe ser objeto de una ponderación cuando entra en conflicto con otros derechos fundamentales como la integridad síquica, la honra y el respeto de la vida privada de la familia. Nos parece que en esa ponderación es posible conceder al legislador un margen de apreciación para hacer prevalecer estos últimos por sobre el derecho a conocer al padre, sobre todo teniendo en cuenta que en estos casos más que la noble aspiración a conocer los orígenes lo que parece guiar a los demandantes es un interés más prosaica: un incremento de su patrimonio a través de su acceso a la herencia del padre ya fallecido.

En el caso que comentamos, esto queda patente porque se dice expresamente que la demandante siempre supo quien era su padre. Su acción de reclamación difícilmente podría entonces fundarse en un derecho a la identidad que le permitiría conocer sus orígenes filiativos.