Archive for the ‘Derecho Civil’ category

Marihuana, lactancia materna y derechos del niño

6 diciembre, 2015

Una mujer de 27 años dio a luz a su primera hija en el Hospital Las Higueras de Talcahuano. Después del parto se le consultó si había consumido drogas y ella comentó que había fumado marihuana para mitigar los dolores derivados de una antigua fractura de muñeca. Ante ello, el personal del Hospital prohibió que la madre alimentara con su leche a la bebé y comunicó la situación al Tribunal de Familia. Este decretó como medida cautelar que la recién nacida permaneciera en el hospital, y autorizó a sus padres a visitarlo por dos horas y media al día. La Ministra de Salud, Carmen Castillo, defendió la medida señalando que se trataba de proteger la seguridad de la niña: “Dentro de toda constatación de que hubo una adicción de una madre, hay que proteger al bebé. Tuvimos que hacer dos cosas. Ir por la vía legal, para proteger al niño, y no dar amamantamiento hasta estar seguros de que no hay más elementos nocivos para el bebé a través de la leche materna. Estas dos situaciones son propias de protocolos que están establecidos y que son legales”.

El protocolo que se habría seguido es el Manual de Lactancia Materna preparado por una Comisión por profesionales expertos y aprobado por Resolución Exenta Nº 109, del 2 de marzo de 2010. Según este documento, la información sobre abuso de sustancias y lactancia es incompleta, pero aún así es necesario tomar precauciones; respecto de la marihuana se indica lo siguiente: “Excretada en la leche humana, los niveles alcanzan 8 veces los niveles plasmáticos; algunos de los componentes tienen vida media muy larga. Frente al consumo ocasional se recomienda suspender la lactancia por 24 horas. En consumo crónico la lactancia se suspende por 14 a 30 días. Uno de los aspectos preocupantes es la conducta materna y la percepción de cuidado con el bebé. Se ha reportado disminución del volumen de leche y alteraciones del desarrollo motor al año de edad” (Ver Texto del Manual).

Las organizaciones que propician la legalización de la cannabis, como la Fundación Daya, cuya vocera es la actriz Ana María Gazmuri, han criticado fuertemente la medida, porque, a su parecer, el consumo de dicha sustancia por parte de la madre durante el embarazo y la lactancia no tendría efectos nocivos ni sobre ella ni sobre el niño. Sin embargo, en el ámbito médico prevalece la opinión contraria. Se advierte que el consumo de marihuana por la madre que amamanta es más riesgoso para el niño porque la barrera hematoencefálica que debiera protegerlo de sustancias peligrosas que puedan pasar de la sangre al cerebro, no está desarrollada, así como que existen potenciales efectos a largo plazo, como afectar el desarrollo psicomotor del niño, sus logros escolares y hasta una merma de su coeficiente intelectual (Ver opiniones citadas en esta nota de prensa).

Ante este panorama no parece que pueda reprocharse la conducta del personal médico que ante un caso en que la madre declaraba haber consumido marihuana en fechas cercanas al parto, hubiera pedido autorización judicial antes de exponer a la niña al riesgo de que su madre le traspasara, a través de su leche, el THC y otros químicos que componen la droga, con sus potenciales efectos perniciosos para la salud de la menor. Si bien la madre declaró que su consumo era ocasional y por razones terapéuticas, ello no podía asegurarse con certidumbre. Es comprensible que el juez de Familia decretara una medida cautelar que protegiera los derechos a la vida y a la salud de la criatura, hasta que se comprobara mediante exámenes que la sangre de la madre no tenía ya rastros de la droga consumida.

Resulta curioso que ciertas voces se hayan levantado para criticar la medida sosteniendo que se estaba frente a una discriminación por razón de género, como si la verdaderamente agraviada fuera la mujer, y no su hija. La posibilidad de daño a ésta no sería más que un pretexto, camuflado bajo el concepto amplio y ambiguo del interés superior del niño, para imponer visiones estereotipadas sobre lo que debe ser una maternidad “normalizada”. Pareciera que, como sucede con el aborto, la autonomía de la mujer sólo se ve plenamente satisfecha si se libera de la carga de la maternidad lo que trae como resultado la necesidad de “cosificar” al hijo.

Pero esta tendencia no parece congruente con esa otra corriente que reclama justamente lo contrario, a saber, reconocer al niño como sujeto de derechos con “autonomía progresiva” para que se deje de considerarlo un mero objeto de propiedad de sus padres. Como manifestación de este último movimiento, –quizás con un grado de retórica excesiva y en algunos puntos un sesgo de un subjetivismo individualista–, podemos ver el proyecto de ley de “sistema de garantías de derechos de la niñez”, presentado por la Presidenta Bachelet a la Cámara de Diputados el 21 de septiembre de 2015. El art. 6 de la iniciativa se titula “Sujeto de derechos” y dispone: “Los niños son sujetos de derecho. Todo niño es titular y goza plenamente de los derechos reconocidos en la Constitución Política de la República, en la Convención sobre los Derechos del Niño, en los demás tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes, y en las leyes”. El proyecto incorpora expresamente el estándar del interés superior del niño originario de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño: “Todo niño tiene derecho a que en las actuaciones y decisiones que les afecten, sea que ellas provengan de autoridades legislativas, judiciales o administrativas, de las organizaciones de la sociedad civil, de instituciones privadas, o de los padres, representantes legales o personas que lo tengan legalmente bajo su cuidado, se considere primordialmente su interés superior, entendido como el disfrute y satisfacción de sus derechos” (art. 9 inc. 1º) (Ver texto del proyecto).

Si aplicáramos estos preceptos, la solución del caso que comentamos habría sido correcta, ya que, aunque recién nacida, la niña debe ser tratada como sujeto de derechos y en las decisiones que puedan afectarle ha de considerarse de manera primordial su interés superior. Ante un riesgo serio de que pueda verse mermada su salud, pueden restringirse los derechos de la madre a su cuidado personal y a alimentarla con su leche. El proyecto de ley señala en este sentido que “Para efectos de determinar el interés superior del niño en el caso concreto, la autoridad administrativa o judicial deberá tomar en consideración, entre otros factores, “La seguridad y la integridad inmediatas del niño, así como los efectos probables que la actuación o decisión pueda causarle en su desarrollo futuro, sea directa o indirectamente” (art. 9 letra g).

Una visión antropológica personalista debiera rechazar los dos extremos que parecen enfrentarse en este y otros conflictos semejantes: la autonomía de la mujer que llega a exigir la anulación del niño como sujeto de derechos, y la autonomía del niño que llega a despreciar los derechos y la responsabilidad de sus progenitores y su familia. Ese equilibrio parece haberse resguardado efectivamente en el caso del Hospital Las Higueras, al suspenderse la lactancia ante la evidencia de un riesgo serio de salud para la menor, pero restablecerla inmediatamente después de comprobarse que tal riesgo había desaparecido.

La imagen del senador Pizarro

29 noviembre, 2015

Indignado se mostró el senador y presidente de la Democracia Cristiana, Jorge Pizarro, por el spot publicitario de una compañía de telefonía móvil en el cual aparece un actor simulando a una autoridad que no se nombra pero con caracteristicas similares a él, que primero se fotografía junto a una víctima de una catástrofe y luego aparece disfrutando de un partido del mundial de rugby y rechazando molesto una llamada a su teléfono celular procedente de La Moneda. El aviso termina con la leyenda: “si quieres una compañía que sí se preocupe por ti, cámbiate a XX”.

El comercial alude a las críticas recibidas por el parlamentario por haber viajado a su región azotada por el terremoto del pasado 17 de septiembre, y al día siguiente abordar el avión para viajar a Inglaterra para asistir al mundial de rugby, deporte que practicó en su juventud y del que es conocido aficionado.

Dejando a un lado el problema de la ofensa al honor, el episodio nos permite reflexionar sobre los atentados al derecho a la propia imagen. En principio, este derecho protege a la persona para impedir que la representación de sus características corporales pueda ser utilizada por terceros sin su consentimiento. Ordinariamente el derecho a la imagen se transgrede por la reproducción de fotografías o videos donde aparece una persona, ya sea de cuerpo entero o en parcialidades que permiten su identificación. Pero la protección de la imagen se ha ido ampliando para cubrir otras formas de representación de los aspectos identificatorios de la persona, como son los dibujos, las caricaturas, la imitación humorística, la reproducción o imitación de la voz, la utilización de los llamados dobles (personas físicamente muy parecidas a celebridades), etc.

Dentro de esta interpretación amplia del concepto de imagen, debiera caber la representación que hace un actor del senador Pizarro, con un manifiesto afán de imitar su forma de vestir, su peinado, y sus gestos y rasgos corporales. Por ello, podría concluirse que la exhibición del aviso por televisión o por redes sociales a través de un video de youtube puede considerarse, en principio, una utilización abusiva de la imagen del senador, dado que es manifiesto que no ha contado con su autorización, ni expresa ni tácita. Más aún, el senador repudió el aviso calificándolo de burdo y poco imaginativo.

La empresa de telefonía móvil podría defenderse señalando que si bien usó (por la vía de la imitación actoral) la imagen del senador Pizarro, esa utilización está legitimada por tratarse de una figura pública, sujeta al escrutinio ciudadano, por lo que las críticas a su actuación deben ser amparadas por la libertad constitucional de opinar y de informar por cualquier medio y sin censura previa, conforme con el art. 19 Nº 12 de la Constitución. A ello se puede añadir lo que dispone la ley Nº 19.733, de 2001, sobre Libertades de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo, en cuanto a que se reputan hechos de interés público “los referentes al desempeño de funciones públicas” (art. 30), así como que “No constituyen injurias las apreciaciones personales que se formulen en comentarios especializados de crítica política, literaria, histórica, artística, científica, técnica y deportiva…” (art. 29 inc. 2º).

En este sentido puede señalarse que, en general, se piensa que las caricaturas, parodias o imitaciones humorísticas de políticos o autoridades públicas quedan justificadas por la libertad de expresión y el nivel de mayor exposición que dichas personas han aceptado al acceder a esas funciones. Pero es discutible que la libertad de expresión llegue a amparar a quien, a pretexto de parodiar críticamente a un político, utiliza su imagen con fines publicitarios. El mismo art. 29 de la ley Nº 19.733, señala que no constituyen “injurias” las apreciaciones de crítica política, “salvo que su tenor pusiere de manifiesto el propósito de injuriar, además del de criticar”. Aplicando analógicamente este precepto legal, podemos considerar que sí existe una conducta ilícita en el uso de la imagen cuando, además de criticar, existe otro ánimo, como sería el de lucrar a través de la publicidad para una empresa que no tiene ninguna función relacionada con la política.

Puede concluirse, en consecuencia, que al utilizarse la figura del senador en el spot publicitario se ha producido una vulneración de su derecho a la propia imagen. Pero, ¿está este derecho reconocido en nuestro ordenamiento jurídico? En forma expresa, claramente no. Sin embargo, la jurisprudencia de nuestros tribunales lo ha reconocido como una faceta del derecho al respeto y protección de la vida privada contenido en el art. 19 Nº 4 de la Constitución o, incluso, tratándose de usos comerciales de la imagen, entendiendo que ésta es un bien incorporal que puede ser protegido por el derecho de propiedad garantizado en el art. 19 Nº 24 de la Carta Fundamental. Todo ello a los efectos de hacer posible una acción de protección para proteger al afectado (art. 20 Const.).

En Derecho civil, podemos considerarlo uno de los derechos de la personalidad, que emanan directamente del reconocimiento de la dignidad de todo individuo de la especie humana, cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condición (art. 55 del Código Civil). Siendo así, su vulneración dará lugar a responsabilidad civil extracontractual, tanto en su modalidad preventiva (art. 2333 del Código Civil) como en su modalidad indemnizatoria (art. 2314 y ss. del Código Civil). Debe señalarse que en estos casos no se aplica la exclusión del daño moral prevista en el art. 2331 del Código Civil, ya que esta norma dispone que ese daño no puede reclamarse cuando se trate de “imputaciones injuriosas”, y aquí hemos dejado aparte el problema del agravio al honor del ofendido, para centrarnos únicamente en la afectación de su derecho a la propia imagen.

Si se trata de solicitar una indemnización, sin embargo, no bastaría la vulneración del derecho, aunque algunos estiman que su sola lesión ya constituiría un perjuicio o a lo menos una presunción de su existencia. Hoy parece prevalecer la opinión de que es necesario que se acredite, además de la lesión, que ella ha provocado perjuicios ya sean patrimoniales o extrapatrimoniales.

En el caso del senador Pizarro una prueba del perjuicio causado podría ser la posición como presidente de partido con la peor imagen pública (65% de evaluación negativa) que le asigna la encuesta Cadem-Plaza pública, dada a conocer el 23 de noviembre pasado. Por cierto, podría discutirse si el spot fue la causa exclusiva de esa pérdida de prestigio, ya que es manifiesto que la ciudadanía no vio con buenos ojos que el senador no haya cancelado su viaje al percatarse de la gravedad de la catástrofe padecida por la región cuya población representa.

De Paredes y televisores

22 noviembre, 2015

El conocido jugador de Colo Colo, Esteban Paredes, fue formalizado por el delito de receptación, al haber adquirido tres televisores que provenían de un robo. Según el fiscal, Paredes habría comprado estos televisores, de 65 pulgadas, a una persona con residencia en las cercanías del Estadio Monumental, que le cobró $ 750.000 por cada uno, a pesar de que su valor comercial se aproxima a los $ 2.000.000. A su vez, Paredes le vendió uno de los televisores a su compañero en el equipo albo, el arquero paraguayo, Justo Villar, quien este viernes declaró voluntariamente ante la Fiscalía para dar su versión de los hechos.

Más allá de la responsabilidad penal que pueda afectar a ambos jugadores, nos interesa comentar sus aspectos civiles, en especial el derecho del dueño para recuperar los bienes que le fueron sustraídos. Las versiones de la prensa señalan que los televisores habían sido tomados el 20 de octubre pasado, de un camión que transportaba esta mercadería. Parece ser que el propietario, entonces, es alguna empresa comercializadora, persona natural o jurídica.

Como dueño, el ofendido por el delito tiene derecho a ejercer la acción civil que corresponda, en este caso aquella que le permite recuperar la cosa de un poseedor, como lo es quien ha comprado los bienes al ladrón (receptador). Es cierto que los bienes están incautados, pero la posesión permanece en aquel que se creía, legítima o ilegítimamente, señor y dueño de la cosa, asumiendo el Ministerio Público un deber de custodia, lo que lo convierte en mero tenedor (cfr. art. 188 CPP). La acción que corresponde ejercer es la acción reivindicatoria. El Código Procesal Penal, sin embargo, no le da ese nombre y habla en forma genérica de “acción de restitución de la cosa”, disponiendo que esta acción, a diferencia de la indemnizatoria por responsabilidad civil, debe necesariamente ser interpuesta en el proceso penal: “La acción civil que tuviere por objeto únicamente la restitución de la cosa, deberá interponerse siempre durante el respectivo procedimiento penal…” (art. 59 inc. 1º CPP; cfr. art. 171 COT). En general, la acción restitutoria de la cosa se tramita como incidente ante el juez de garantía, pero la resolución que lo falle debe limitarse a reconocer el derecho del actor y la restitución deberá esperar a que sea ordenada por la sentencia definitiva que recaiga en el proceso penal (art. 348 inc. 3º CPP). Pero si se trata de cosas hurtadas, robadas o estafadas, el procedimiento es más simple y puede tener lugar en cualquier estado del proceso: a simple petición del dueño o legítimo tenedor, el juez o tribunal podrá ordenar la entrega de las cosas reclamadas, una vez comprobado su dominio o tenencia, lo que podrá hacerse “por cualquier medio” (art. 189 inc. 1º CPP). Previamente debe establecerse el valor de las especies y dejar constancia de ellas mediante fotografías u otros medios que resultaren convenientes (art. 189 inc. 2º CPP).

Si la cosa se ha perdido o destruido procederá perseguir el valor de la cosa, conforme a lo dispuesto en el art. 900 inc. 1º del Código Civil, pero en tal caso el dueño debe ejercer, no la acción propiamente restitutoria, sino una que queda incluida en la expresión “las restantes acciones que tuvieren por objeto perseguir las responsabilidades civiles derivadas del hecho punible” que, según el art. 59 inc. 2º del Código Procesal Penal, pueden interponerse ante el tribunal civil o en el procedimiento penal. Si se interponen en este último, esto debe hacerse mediante demanda civil, que deberá ser resuelta en la sentencia, sea de condena o absolutoria (art. 342 letra e CPP). También deberán seguir este mismo procedimiento todas las pretensiones referidas a las prestaciones mutuas por frutos, deterioros y otros perjuicios que se le hubiere causado al propietario.

Surge aquí la cuestión de si debe considerarse a los jugadores implicados, poseedores de buena o mala fe. Esto tiene importancia para determinar el plazo de prescripción: tratándose de cosas muebles, la buena fe permitiría que tengan la posesión regular y adquirir la cosa por prescripción ordinaria de 2 años. Además, las prestaciones que el poseedor vencido debe al reivindicante son diversas según la buena o mala fe del primero.

En las declaraciones formuladas a la prensa por Paredes, y que han sido apoyadas por autoridades de Colo Colo, ha tratado de explicar su conducta señalando que no sabía que se trataba de televisores robados y que de haberlo sabido no los habría comprado: “Cometí un error –declaró el jugador–. No debería haber comprado, son cosas que le pueden pasar a cualquier persona”. Algo similar podrá señalar Justo Villar por el televisor que le compró a Paredes.

Suponiendo que efectivamente esto haya sido así, esto es, que ambos jugadores al momento de la compra ignoraban el origen ilícito de las cosas, habría que convenir que padecieron un error. Se daría el supuesto con que el art. 706 inc. 2º del Código Civil ilustra el caso de posesión de buena fe por invocación de un título traslaticio de dominio (por ejemplo, la compraventa): “la buena fe supone la persuasión de haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato”.

Pero tenemos que hilar más fino: no todo error es compatible con la buena fe. Debe tratarse de un error de hecho (no de derecho) y que sea excusable, en el sentido de que cualquier persona de mediana prudencia o cuidado hubiera incurrido en él. Por eso, el art. 706 inc. 3º del Código Civil precisa que “un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe”. Como se ve, la ley exige que el error sea “justo”, esto es, justificado, razonable o disculpable.

¿Puede considerarse “justo error de hecho” aquel en que habrían incurrido los jugadores al comprar los televisores? Si nos atenemos a las informaciones de prensa la respuesta debiera ser negativa: ambos compraron un producto con características de nuevo o sin uso, no de un proveedor establecido, sino de personas que no se dedican a su venta, sin documentos como facturas o boletas, y además por un precio muy inferior a su valor comercial. De este modo, bien puede señalarse que, aun en el caso de que ellos no hubieran sabido que se trataba de especies robadas, cualquier persona con mediana diligencia debería haberse representado esa posibilidad y habría requerido información suficiente antes de consumar la compra. Si no lo hicieron, aunque aleguen error o ignorancia, esa alegación no les servirá para ser considerados poseedores de buena fe, porque su error no se considerará “justo” en el sentido del art. 706 inc. 3º del Código Civil.

De este modo, incluso en el caso de que pudieran ser sobreseídos del cargo de receptación de especies robadas, al no poder probarse el dolo requerido por el tipo penal del art. 456 bis del Código Penal (“El que conociendo su origen o no pudiendo menos de conocerlo…”), para efectos civiles deberían restituir los televisores al propietario con los deberes propios de los poseedores de mala fe.

El “escándalo de la semana”: mensajes eróticos desde la Cámara de Diputados

15 noviembre, 2015

La noticia se tomó las redes sociales y las portadas de los medios de prensa: un diputado de larga trayectoria había sido fotografiado cuando en plena sesión de la Cámara enviaba por su celular mensajes de wathsaapp. El problema mayor es que las imágenes reproducían la pantalla del teléfono celular y dejaban ver el texto de los mensajes: se trataba de intercambios de alto contenido erótico y que ponían de manifiesto la orientación homosexual del diputado, quien hasta entonces no había hecho pública esta condición.

En general, la actuación de los medios que captaron y difundieron las imágenes (primero Agencia Uno y luego el diario electrónico El dínamo) fue objeto de un amplio y enérgico repudio por invadir, sin justificación alguna, la vida privada de una persona. Más de alguien, con razón, hizo ver que no ha sido esta la reacción en otros casos similares de intrusión en las comunicaciones privadas, como sucedió con la interceptación y posterior difusión de correos electrónicos intercambiados entre los Cardenales Ezzati y Errázuriz o con la captación de las pantallas de celulares de imputados en el caso Penta. El mismo diario El dínamo que, ante las críticas, retiró las imágenes con los mensajes eróticos pidiendo disculpas a quien pudiera haber ofendido, mantiene en su página web la pantalla del celular del imputado por el caso Penta donde se lee el mensaje recibido (curiosamente de otro diputado).

Así y todo, es saludable que haya una reacción contra este tipo de periodismo, si es que puede dársele ese nombre, que promueve el sensacionalismo y explota la curiosidad y el morbo. No faltan los que alegan que en estos casos hay un interés público que autoriza la exposición, olvidando que dicho interés puede justificar la difusión de hechos de la vida privada pero nunca la intromisión en espacios personales reservados a la mirada y el fisgoneo de los demás. De allí la ilicitud absoluta de las “investigaciones” mediáticas que utilizan las llamadas cámaras ocultas.

Los tribunales resolverán sobre si corresponde aplicar los delitos previstos en el art. 161-A del Código Penal. Por nuestra parte nos interesa el aspecto civil del caso: ¿podría el diputado ejercer una acción para reclamar indemnización de perjuicios contra los que captaron y difundieron el contenido de sus mensajes? Es manifiesto que podría interponer una acción civil por una vulneración de derechos de la personalidad, que además están consagrados constitucionalmente, como son el derecho al respeto de la vida privada, (y más particularmente de la inviolabilidad de las comunicaciones), y además el derecho a la honra (art. 19 Nº 4 y 5 de la Constitución). Se trata de dos ilícitos que, aunque puedan concurrir en muchos casos, son de naturaleza diferente: por el primero, indebidamente se accede a, o se difunden, hechos que pertenecen a la intimidad de la persona, aunque ellos en nada afecten su consideración o reputación social. En cambio, se afecta el honor o la honra cuando se difunden injustificamente hechos, falsos o verdaderos, que inducen a menoscabar la fama o la reputación que ostenta alguien en el medio social. Así se vulnera la vida privada aun cuando el hecho revelado sea éticamente indiferente o incluso meritorio: por ejemplo, si se revela, sin autorización, que alguien por las noches sale a ayudar a personas en situación de calle. También puede darse el caso inverso: afectación de la honra sin vulneración de la intimidad: por ejemplo, si alguien difunde sin necesidad ni utilidad pública alguna, que un individuo en el pasado fue sancionado en el colegio por llegar ebrio a clases.

Es cierto, sin embargo, que en muchos casos, como parece ser el que comentamos, confluyen lesiones a ambos derechos: hay inmiscusión indebida en el ámbito privado y difusión de hechos que denostan o menoscaban la fama o la honra de la persona (en este caso, al ponerla como culpable de infidelidad conyugal).

El problema es que la reparación del daño que se cause en ambos casos tiene diferencias que no parecen razonables. Tratándose de lesión al derecho a la vida privada puede reclamarse la indemnización de todo tipo de daños, incluidos los de carácter extrapatrimonial (daño moral). En cambio, si se trata de una lesión del derecho al honor nos encontramos con el precepto del art. 2331 del Código Civil que dispone: “Las imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de una persona no dan derecho para demandar una indemnización pecuniaria, a menos de probarse daño emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero; pero ni aun entonces tendrá lugar la indemnización pecuniaria, si se probare la verdad de la imputación”.

Como se ve, la norma restringe el derecho a la indemnización por imputaciones injuriosas contra el honor a los perjuicios patrimoniales: daño emergente y lucro cesante, negándose así la resarcibilidad del daño moral o extrapatrimonial. En parte esta restricción puede ser superada si la lesión del honor es cometida por un medio de comunicación social regido por la Ley Nº 19.733, de 2011, sobre Libertades de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo, ya que esta normativa prevé expresamente que la responsabilidad civil debe incluir la indemnización del daño moral, pero la condiciona a que esa lesión pueda ser calificada como delito penal de injuria o calumnia (art. 40 inc. 2º). Si no se logra condena penal por injuria, la responsabilidad civil “se regirá por las reglas generales” (art. 40 inc. 1º), esto es, se aplicará la exclusión del daño moral ordenada por el art. 2331 del Código Civil.

Por ello, aunque el atentado al honor del diputado de marras haya sido cometido por medios de comunicación social resultará difícil que el ofendido pueda accionar de responsabilidad civil para pedir reparación del daño moral causado. Normalmente, los medios se liberan de la condena por injurias invocando que no ha habido ánimo de insultar u ofender, sino de informar o exponer algo que interesa el público.

Hay que hacer notar que el Tribunal Constitucional ha dictado numerosas sentencias por las que declara inaplicable por inconstitucional el precepto del art. 2331 del Código Civil (Roles N°s 943; 965; 1185, 1463, 1679), pero cuando se trató de declararlo definitivamente inconstitucional, lo que conlleva la derogación de la norma (art. 93 Nº 7 Const.), la Asociación Nacional de la Prensa se opuso por estimar que la inclusión del daño moral de manera general en estas materias podría poner en riesgo el ejercicio de la libertad de expresión y de información. Finalmente, no se logró el quórum necesario (Rol N° 1.723), de modo que la vigencia del controvertido artículo 2331 se mantuvo.

Se trata, sin embargo, de una norma que no resulta coherente con nuestro sistema de reparación de daños y menos con la protección de derechos de la personalidad tan relevantes como la honra. Como hemos sostenido con anterioridad, sería recomendable que el legislador tomara el problema en sus manos y derogara o modificara el art. 2331 del Código Civil.

No está demás recordar el proyecto de ley que pretendía regular la responsabilidad civil por atentados contra la honra y la vida privada de la persona que alcanzó a ser aprobado por la Cámara de Diputados, pero que también sucumbió frente a la oposición corporativa de los medios de comunicación (Proyecto de ley sobre protección civil del honor y la intimidad de las personas, Boletín 2370-07, archivado por acuerdo del Senado el año 2007). Quizás sea la oportunidad para su desarchivo y discusión legislativa.

Colusión papelera

1 noviembre, 2015

Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua la palabra “colusión”, que ha estado en la palestra en la agenda informativa de la semana, designa un “pacto ilícito en daño de tercero”. En materia de libre competencia, ese pacto ilícito tiene por objeto ponerse de acuerdo en precios o participación en los mercados para así formar un grupo monopólico (cartel) que impone condiciones más provechosas para los productores coludidos que los que se darían en un escenario de libre competencia, dañando a otros competidores actuales o potenciales así como a todos los usuarios o consumidores.

En Chile, ya se han dado varios casos de colusión que han sido sancionados por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), pero el requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica en contra de la Compañía Manufacturera de Papeles y Cartones Tuisse y SCA Chile S.A. (ex PISA), ha causado un escándalo de proporciones y esto por varias razones: primero, porque afecta a una familia y grupo empresarial de larga tradición, dirigido por uno de los empresarios de mayor prestigio en el ámbito público; en segundo lugar, porque el pacto se habría mantenido por más de una década (desde el 2000 a diciembre del 2011) y, en tercero, por cuanto se refiere a productos llamados “papeles suaves” (tissues), entre los que se incluye el papel higiénico (popularmente designado por una de sus marcas: confort), que es un bien básico en la canasta de consumo de cualquier familia.

Durante el curso de la investigación, primero la CMPC Tissue y luego SCA Chile recurrieron a la llamada “delación compensada” prevista en el art. 39 bis de la Ley de Libre Competencia (D.L. Nº 211, con texto refundido por D.F.L. Nº 1, de 2005), autodenuncias que fueron aceptadas por el Fiscal Nacional, el que pide al Tribunal que la primera empresa sea exenta de la multa que correspondía aplicarle, mientras que la segunda sea multada en una cantidad reducida.

En el proceso que se inicia sólo se juzgará la responsabilidad infraccional de las empresas, pero no la responsabilidad civil frente a quienes hayan sido perjudicados por el ilícito. Estos pueden ser otras empresas que participaban en el mercado o los consumidores que hayan comprado los bienes en cuestión a un precio más alto del que hubieran tenido de no haberse producido el acuerdo colusorio.

La Ley de la Libre Competencia dispone, sin embargo, que la sentencia que condene por la responsabilidad infraccional produce cosa juzgada (por prejudicialidad) en el juicio que se inicie para hacer efectiva la responsabilidad civil: “El tribunal civil competente, al resolver sobre la indemnización de perjuicios, fundará su fallo en las conductas, hechos y calificación jurídica de los mismos, establecidos en la sentencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, dictada con motivo de la aplicación de la presente ley” (art. 30 inc. 2º D.L. Nº 211). La misma norma señala que dicha acción debe interponerse ante el tribunal civil competente de conformidad a las reglas generales, y que ha de tramitarse de acuerdo al procedimiento sumario (art. 30 inc. 1º D.L. Nº 211).

La disposición está pensada para el evento de que la víctima del ilícito anticompetitivo sea una persona natural o jurídica determinada, por ejemplo, una empresa que tuvo pérdidas o entró en insolvencia por causa del hecho. No sucede lo mismo cuando los posibles afectados son los consumidores que han sufrido daño al adquirir los productos a un precio artificial. En estos casos, procedería aplicar el procedimiento para una acción destinada a proteger el interés colectivo o difuso de los consumidores que se regula en los arts. 51 y siguientes de la Ley Nº 19.496, de 1997, de Protección de los Derechos de los Consumidores. La acción puede ser ejercida por el SERNAC o por alguna asociación de consumidores con al menos seis meses de existencia. El problema es que el art. 30 del D.L. Nº 211 señala que la acción debe tramitarse conforme al procedimiento sumario, mientras que la Ley Nº 19.496, si bien confiere también competencia al juez de letras en lo civil, dispone que se aplicará el procedimiento especial que ella misma regula.

La cuestión ya fue conocida por los tribunales en el caso de colusión de las cadenas farmacéuticas. En dicha ocasión, las empresas demandadas alegaron que la demanda colectiva del SERNAC era inadmisible porque el art. 30 del D.L. Nº 211 sólo permitiría accionar a los que personalmente hayan sido perjudicados por las conductas sancionadas por el TDLC. El juez aceptó esta excepción y añadió que el SERNAC estaba aplicando parcialmente y utilitariamente la norma del art. 30 del D.L. Nº 211, al omitir la exigencia de someter el proceso a las reglas del juicio sumario. La Corte de Apelaciones de Santiago revocó esta resolución y determinó que la demanda debía declararse admisible. El fallo aclara que no “resulta aceptable la argumentación de las demandadas en cuanto a que sólo pudieron demandar quienes resultaron personalmente afectados por las conductas que se sancionaron, puesto que al tratarse de un conjunto indeterminado de consumidores, es indudable que se trata de un caso de interés colectivo o difuso… Pretender que cada uno de ellos debiera demandar separadamente, impondría tener que asumir una carga que podría tornar ilusorio el derecho y desconocer además la normativa que la propia ley ha establecido para estos casos”. Igualmente, señaló que no tiene relevancia para el ejercicio de esta acción el hecho de que el SERNAC no haya sido parte en el proceso ante el TDLC y que no se aplique el procedimiento sumario, “puesto que de este hecho no puede [sic] derivar perjuicios para los demandados, ya que no importa restricción alguna al ejercicio de sus derechos en el juicio” (C. Stgo. 2 de diciembre de 2013, Rol Nº 3908-2013).

Otra cuestión que puede plantearse es si es necesario esperar que exista una sentencia ejecutoriada del TDLC que establezca la responsabilidad infraccional de las empresas requeridas para enseguida emprender la acción de responsabilidad civil o si ésta puede interponerse antes y con prescindencia de que aún no se haya establecido la responsabilidad infraccional. La Corte de Apelaciones de Santiago parece inclinarse por la idea de que la acción de responsabilidad civil exige, en estos casos, la acreditación previa del ilícito anticompetitivo por el Tribunal especial constituido para conocer de este tipo de conductas. Así en un caso en que una empresa dedujo demanda de indemnización de perjuicios en juicio sumario invocando la sentencia del Tribunal de la Libre Competencia que había condenado a la demandada, sostuvo que “de conformidad al artículo 30 del DL 211, la sentencia del Tribunal de Libre Competencia es un presupuesto formal para efectos de iniciar el juicio indemnizatorio y por ello se verifica la denominada ‘función positiva o prejudicial de la cosa juzgada’, esto es, cuando por expresa disposición del legislador una resolución firme o ejecutoriada debe servir de base a lo que corresponde decidir a otros tribunales en procesos posteriores” (C. Stgo. 8 de noviembre de 2011, Rol Nº 1520-2010). Entendemos que la responsabilidad infraccional queda acreditada y tiene valor prejudicial aunque la empresa no sea en definitiva multada por aplicación de los beneficios de la delación compensada.

Si esto es correcto, debería entenderse que el requerimiento interpuesto por el Fiscal Nacional Económico interrumpe la prescripción de la acción de responsabilidad civil. De lo contrario el tiempo que ocupará la sustanciación del proceso especial del D.L. Nº 211 perjudicaría injustamente a las víctimas y favorecería a los culpables de este tipo de abusos. De todos modos, queda la duda de si las empresas del cartel de los papeles no podrían alegar la prescripción de la acción de responsabilidad para los daños consumados antes de los cuatro años anteriores a la fecha de presentación del requerimiento.

Muerte presunta e indefensión: a propósito de una reciente sentencia de la Corte Suprema

25 octubre, 2015

A pesar de que los procesos para obtener una declaración de la presunción de muerte de una persona desaparecida son más frecuentes de lo que se cree, casi no hay jurisprudencia emanada de los tribunales superiores. Tratándose de una gestión de jurisdicción voluntaria, raramente se llega a la fase de la apelación, y menos a la de casación en el fondo para ante la Corte Suprema. Por eso, nos sorprendió leer el fallo de 8 de octubre de 2015, por el cual nuestro Tribunal Supremo se pronuncia sobre uno de estos casos.

Los hechos son los siguientes: una señora solicita la declaración de muerte presunta de su marido ante un juzgado de letras de San Miguel (Santiago). Invoca que éste desapareció hace 29 años, cuando hizo abandono del hogar común y desde entonces no se han tenido noticias sobre su paradero ni existencia. Según los antecedentes y testimonios del expediente, el desaparecido procedía de Estados Unidos y llegó al país el 22 de mayo de 1982, contrajo matrimonio con la solicitante el 17 de junio de ese año y, dos meses después (el 19 de agosto), regresó a su país de origen. El tribunal de primera instancia rechazó declarar la muerte presunta requerida. La solicitante apeló de la sentencia ante la Corte de Apelaciones de San Miguel, pero ésta confirmó la decisión negativa. Ante ello, la solicitante interpone un recurso de casación en el fondo para ante la Corte Suprema.

Nuestro máximo tribunal no se hace cargo de las alegaciones de la recurrente y, en cambio, utiliza la facultad para casar de oficio una sentencia cuando, conociendo por vía de apelación, consulta o casación, advierte que la resolución adolece de vicios que dan lugar a la casación en la forma (art. 775 del Código de Procedimiento Civil). Según la Corte, la resolución de la Corte de Apelaciones que confirmó la sentencia de primera instancia, incurrió en la causal de casación en la forma, consistente en “haberse faltado a algún trámite o diligencia declarados esenciales por la ley…” (art. 768 Nº 9 del Código de Procedimiento Civil). ¿Cuál sería este trámite esencial que habría sido omitido? Este sería el previsto en el Nº 4 del art. 795 del Código Procedimental, esto es, “la práctica de diligencias probatorias cuya omisión podría producir indefensión”. En este sentido, la Corte señala que esta norma debe ponerse en relación con el art. 81 Nº 4 del Código Civil que dispone que el juez oirá al defensor de ausentes en todos los trámites o pruebas que proponga en relación al desaparecimiento. En el caso, el informe del defensor público fue evacuado y cumplidas todas las diligencias sugeridas, salvo una consistente en despachar oficio a la Embajada en Chile de los Estados Unidos de Norteamérica a fin de que se informe si el desaparecido se encuentra dentro de los ciudadanos de su país, sus últimos domicilios, los últimos trámites realizados y la circunstancia de encontrarse o no en el Registro de Defunciones de dicho país. El informe añadía que “si con ocasión de los resultados de las diligencias practicadas se registran domicilios del presunto ausente, se debe intentar su búsqueda en los mismos”.

La Corte estimó que al no haberse practicado esta diligencia, se habría incumplido con lo dispuesto en el art. 81 Nº 4 del Código Civil en el sentido de que el juez oirá al defensor de ausentes en todos los trámites o pruebas que proponga en relación al desaparecimiento: esta exigencia habría sido “desatendida” en la tramitación de la solicitud “pudiendo producir con ello la indefensión de la interesada en la declaración” (cons. 6º: Ver texto).

De esta manera, la Corte Suprema invalida de oficio la sentencia de apelación y ordena que se retrotraiga el estado de tramitación de la causa para que pueda practicarse diligencia recomendada por el defensor público, ante juez no inhabilitado.

El fallo que comentamos nos deja un tanto perplejos. En primer lugar, porque lo que es un trámite esencial del proceso de muerte presunta es oír al defensor público para proceder a la declaración (art. 81 Nº 4 del Código Civil), pero la ley no impone al juez el deber de decretar todo lo que le recomienda ese informe. En el caso, el defensor fue debidamente oído y a esto no obsta que el juez haya estimado que no era necesario practicar alguna de las diligencias sugeridas. Los ministros de la Sala parecen reconocer la debilidad de esta argumentación al intentar apoyarla con un fundamento que, aunque relacionado, es diferente: “se advierte –dicen– que la sentencia impugnada, al confirmar la de primera instancia, ha resuelto sin que se hubieren agotado las posibles diligencias para averiguar el paradero del presunto desaparecido…” (cons. 4º). O sea, la deficiencia de los jueces de instancia no habría sido desatender lo que recomendaba el defensor, sino no haber agotado las diligencias necesarias para averiguar el paradero del ausente. Esto parece más razonable, pero la ley considera sólo como causal de casación en la forma la omisión de diligencias probatorias que pueda causar indefensión. La sentencia de casación sólo afirma –pero no fundamenta–, que al no haberse oficiado a la Embajada, se podría producir indefensión “a la interesada en la declaración” (cons. 6º). Pero no vemos cómo la omisión de una diligencia encaminada a ubicar el paradero del desaparecido, puede dejar en indefensión a quien está interesada en solicitar la declaración de su muerte presunta. Más plausible sería decir que esta falta de diligencia podría dejar en indefensión al desaparecido ya que, de no practicarse, podría ser declarado presuntivamente muerto. Pero resulta que en el caso la muerte presunta había sido rechazada, con lo que la posible indefensión no había perjudicado los intereses del desaparecido, representados de alguna forma por el defensor público.

Es posible que la Corte haya tenido a la vista circunstancias de justicia que se nos escapan por no haberse reproducido en la sentencia. Por ejemplo, resultaría interesante saber cuál fue la razón por la cual los tribunales de instancia no dieron lugar a la petición de muerte presunta. En cualquier caso, resulta provechoso que este tipo de materias jurídicas, tan relevantes para la buena protección de los derechos de las personas, reciba la ilustrada atención de la Corte Suprema.

Revolución censurada o in claris non fit interpretatio

11 octubre, 2015

En el proceso de constitución como partido político del movimiento Revolución Democrática, liderado por el diputado Giorgio Jackson, la Directora (s) del Servicio Electoral dictó una resolución por la que plantea varias objeciones a los estatutos y antecedentes presentados por los constituyentes, una de las cuales se refiere el mismo nombre del futuro partido.

Textualmente, en esta parte la resolución señala: “3.1. Teniendo presente la normativa general sobre interpretación de la Ley, especialmente lo establecido en los artículos 19 y 20 del Código Civil, que señalan que ‘cuando el sentido de la ley es claro no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu’ y que ‘las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, y según el uso general de las mismas palabras’, así como lo señalado en el artículo 8º de la Ley Nº 18.603, Orgánica Constitucional de los Partidos Políticos, ‘No serán aceptados como nombres, siglas, símbolos ni lemas los siguientes: c) Imágenes contrarrias a la moral, a las buenas costumbres o al orden público y d) Banderas, uniformes, imágenes, palabras o locuciones, de origen nacional o extranjero, reconocidamente representativos de partidos, grupos, movimientos, objetivos, actos o conductas contrarios a la Constitución o a la ley” y la definición que efectúa el Diccionario de la lengua española, obra de referencia de la Real Academia Española de la palabra ‘revolución’, en que la mayoría de sus acepciones implican o dan a entender eventuales acciones contrarias al orden público y la paz social, lo que viene a vulnerar los artículos 4º y 19º número 15 de la Constitución Política de la República y las obligaciones establecidas en el artículo 2º de la citada Ley Nº 18.603, procede reemplazar o modificar el nombre y símbolo indicados en la escritura pública y su correspondiente procololización”.

Además del art. 8, letras c y d, de la Ley Nº 18.603, se citan en apoyo de la resolución dos normas de la Constitución: el art. 4, que dispone que “Chile es una república democrática”, y el art. 19 Nº 15, en la parte –cabe suponer–, que declara que “son inconstitucionales los partidos, movimientos u otras formas de organización cuyos objetivos, actos o conductas no respeten los principios básicos del régimen democrático y constitucional, procuren el establecimiento de un sistema totalitario, como asimismo aquellos que hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a ella como método de acción política”. La resolución, finalmente, alude a las “obligaciones” previstas en el art. 2 de la Ley Nº 18.603, con lo que entendemos se refiere a su inciso 4º que reza “Los partidos deberán siempre propender a la defensa de la soberanía, independencia y unidad de la Nación y contribuir a preservar la seguridad nacional, los valores esenciales de la tradición chilena y la paz social”.

Esta decisión ha sido unánime y duramente criticada: se la ha calificado de ridiculez, torpeza, descriterio, despropósito y hasta de “censura”. Sin necesidad de ir tan lejos, lo que hay es, nada más ni nada menos, que un error de interpretación. La jurisprudencia de los tribunales ha sentado hace ya mucho tiempo que el sentido natural y obvio de las palabras no necesariamente se encuentra en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua y que este no es más que uno de los medios que pueden ser utilizados sin que tenga carácter vinculante. Por otro lado, si se recurre a dicho Diccionario, que en su edición 22ª se encuentra disponible en línea, se puede ver que de las siete acepciones que contempla la palabra “revolución” sólo tres son pertinentes a la materia interpretada: la nº 2: “Cambio violento en las instituciones políticas, económicas o sociales de una nación”; la nº 3: “Inquietud, alboroto, sedición” y la nº 4: “Cambio rápido y profundo en cualquier cosa”. Es muy grueso el argumento que antes estas acepciones debe optarse por un criterio cuantivativo: la mayoría gana, para sostener que la palabra “revolución” remite necesariamente a conductas contrarias al orden público, sin atender a que la acepción nº 4 es más adecuada, sobre todo si se toma en cuenta que el sustantivo “revolución” esta calificado por el adjetivo “democrática”.

El único que ha salido a defender la resolución con bríos dignos de mejor causa, ha sido el Presidente del Consejo del Servicio Electoral, Patricio Santa María. Sus argumentos se centran en imputar el resultado absurdo de la decisión, no a quien la emitió, sino a la ley Nº 18.603, la que no estaría en consonancia con los valores republicanos y democráticos por haberse dictado en 1987 en plena dictadura o gobierno militar. En diversos medios, hizo declaraciones exculpando al Servel por estar “amarrado” por la ley, la que le impediría hacer interpretaciones que vayan más allá de su texto. Estas son algunas de sus explicaciones: “nosotros como órgano administrativo electoral, no tenemos muchas posibilidades de entrar a interpretar la ley y existe una norma expresa, el artículo 8° de la Ley de Partidos Políticos -que hay que recordar que fue dictada el año 1987, vale decir no en democracia sino que en dictadura-, establece que no puede utilizarse este tipo de palabras”; “Para ser bien preciso, conversamos con el diputado Jackson y otros de los constituyentes y les planteamos que uno de los problemas con que nos podíamos encontrar era hacer ese reparo porque la ley no nos permite hacer interpretaciones”; “Estamos amarrados tenemos que aplicar la ley, no es un tema de criterio”.

Observamos que bajo esta forma de argumentación subyace la misma idea que durante mucho tiempo predominó entre los tribunales, al entender que el art. 19 inc. 1º del Código Civil contenía una orden de aplicar la ley según el significado literal de sus palabras. Esto se reflejaba en la usual afirmación de que los jueces se limitan a aplicar la ley, sin interpretarla. En apoyo de esta posición se aducía el antiguo adagio, cuya raíces parecen provenir de Cicerón, que reza “in claris non fit interpretatio” (no se hace interpretación de lo que es claro). Esta doctrina, así como el mismo brocardo, han sido fuertemente criticados por las teorías modernas de la hermenéutica jurídica, que han puesto de relieve que dada la naturaleza del lenguaje no es posible determinar la claridad u oscuridad de una norma sin previamente interpretarla. Entre nosotros, se hace ver, además, que el art. 19 no dispone que cuando el tenor literal es claro debe el intérprete sujetarse a él, sino que esto debe suceder solo cuando “el sentido” de la ley sea claro, y este sentido sólo puede determinarse una vez concluido el proceso de interpretación. En suma, no es posible aplicar una norma legal a un caso concreto sin que primero se la interprete. Guzmán Brito ha defendido que el brocardo “in claris non fit interpretatio” utiliza la palabra “interpretación” de un modo restringido, como refiriéndose a los casos en que el proceso hermenéutico da por resultado una ampliación o restricción del ámbito de aplicación de la norma. Por lo que no vendría a decir que cuando el texto es claro no debe hacerse interpretación alguna, sino, más bien, que cuando el sentido de la ley coincide con la significación de sus palabras, obviamente no hay nada más que hacer y se aplicará la ley conforme a su tenor literal, pero no porque este sea lo más importante, sino en cuanto expresa el genuino sentido de la norma legal (Guzmán Brito, Alejandro, Las reglas del Código Civil de Chile sobre interpretación de las leyes, LexisNexis, Santiago, 2007, pp. 111 y ss.).

En suma, parece claro que no estamos aquí ante un defecto de la Ley Orgánica Constitucional de Partidos Políticos, ya que por mucho que haya sido dictada bajo un régimen autoritario, ha sido aplicada por más de una década de régimen democrático siendo objeto de múltiples modificaciones, la última por ley Nº 20.840, de 5 de mayo de 2015, o sea, hace solo unos cuantos meses. Por mucho que el Presidente del Consejo del Servel quiera defender su institución echándole la culpa al texto legal, mirado objetivamente el problema no hay duda que se trató de una interpretación errada de la expresión “Revolución Democrática” y de las normas del art. 8 de la ley Nº 18.603.

Sí es efectivo que el proceso no está terminado, ya que los constituyentes del partido en formación ahora deben responder a las objeciones planteadas y podrán invocar las razones por las cuales el nombre propuesto no transgrede las normas legales invocadas. Si el Director del Servel persistiera en su propósito de excluir la palabra “revolución”, los constituyentes tienen derecho a recurrir al Tribunal Calificador de Elecciones (art. 13 ley Nº 18.603), el que deberá resolver la controversia.

Prevemos que, con toda la polvareda levantada, no será necesario llegar a esta instancia, y Revolución Democrática podrá inscribirse como partido político con dicho nombre, una vez que la Dirección del Servel reflexione un poco más profundamente sobre lo equivocado de la interpretación literal que asumió en un primer momento.


Seguir

Recibe cada nueva publicación en tu buzón de correo electrónico.

Únete a otros 734 seguidores