Archive for the ‘Derecho de Consumo’ category

Esperando la carroza: ¡y sin tarjeta de crédito!

1 julio, 2018

Una mezcla de asombro e incredulidad produjo doña Ilka Soza, profesora normalista jubilada, de 78 años, y con una admirable actividad, cuando por una ingeniosa carta al Director de El Mercurio, denunció que su banco no quiso renovarle una tarjeta de crédito que vencía en junio de este año: “Quiero relatarle –dice en su carta­­– cómo terminaron mis pretensiones de renovar mi tarjeta de crédito en la voz de mi ejecutivo: Su tarjeta con fecha de vencimiento 07/18 no se renueva. No se otorga a los mayores de 72 años. Motivo: La edad. Causa: El riesgo. Razón: Mi posible deceso. Culpables: Las compañías de seguros. Víctima: Yo”. Termina formulando inquietantes preguntas: “¿Es de justicia que sepulten financieramente a un ser humano por la edad sin evaluar su condición intelectual, moral, profesional y social? ¿Será lógico que las personas viejas pierdan oportunidades y solo deban regar plantas, cuidar perros y tejer bufandas para los nietos, mientras esperan la carroza?” (Ver carta)

Para los más jóvenes hay que aclarar que se refiere a la “carroza fúnebre”, antiguamente un coche tirado por caballos que transportaba el ataúd de un difunto.

Luego de esta carta se abrió una polémica en los medios, la que se agudizó cuando el Premio Nacional de Ciencias y director del Departamento de Física de la Facultad de Ciencias de la Universidad de Chile, Miguel Kiwi, escribió al diario comunicando una experiencia similar a la doña Ilka. Le fue negada una tarjeta de crédito en razón de su edad. El doctor Kiwi, de 80 años, relató: “He sido invitado a dictar una conferencia en uno de los congresos mundiales más importantes de mi especialidad en San Francisco, California, en julio. ¿Cómo hago para reservar y pagar el hotel sin tarjeta de crédito? ¿Cómo hago para arrendar un vehículo?”. Concluye su misiva también con interrogantes: “¿Los que toman estas decisiones crediticias se dan cuenta de que, si tienen suerte, con el tiempo también pueden llegar a viejos? ¿Es necesario que sumen todavía nuevas discriminaciones a la vejez? ¿Como sociedad tenemos algo que decir al respecto? ¿O, como titula Ilka, solo tenemos que limitarnos a ‘esperar la carroza’?” (Ver carta).

Al parecer el banco de doña Ilka no se dio por aludido. En una segunda carta, publicada el 28 de junio, relata cómo después de su primera misiva ha recibido ofrecimientos de empresas y personas de darles servicios o tarjetas de manera gratuita, lo que agradece pero no desea aceptar. Nuevamente se pregunta “¿Dónde estarán aquellos organismos y personeros públicos y privados que se erigen en defensores, en la sociedad actual, de la dignidad y los derechos de los eufemísticamente llamados adultos mayores? ¿Dónde está la voz de mi ejecutivo, dónde está la voz de mi banco? (Ellos saben mi nombre y yo me rehúso a nombrarlo.).– No busco caridad. No espero conmiseración ante el deceso. Soy pasajera viva en la carroza que vaticinó mi ejecutivo bancario. Solo quiero renovar la tarjeta de crédito. La mía y la de otros que caminan conmigo” (Ver carta).

Consultados gerentes y directores de Banco dijeron a la prensa que el problema estaría en que no existen seguros de desgravamen para las personas mayores de 78 años y los bancos no quieren asumir los riesgos por los saldos insolutos y prefieren no otorgarla a adultos mayores.

La Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras emitió un comunicado indicando que no se exigen seguros, ni tampoco hay edades mínimas o máximas, para sacar tarjetas de crédito. Sostiene que “ desde la perspectiva de la SBIF, no existe un límite de edad para entregar productos y, más allá de los requisitos legales que rigen para todas las personas, cada institución determina los términos y condiciones bajo los cuales los entrega”. Termina aludiendo a la ley de protección al consumidor: “se debe señalar que los derechos de los adultos mayores, y de todo consumidor en materia financiera, están resguardados por la Ley de Protección de los Derechos del Consumidor”.

Lo cierto es que los bancos que se niegan renovar u otorgar tarjetas de créditos a adultos mayores incurren en una franca y arbitraria discriminación en razón de edad, lo que está prohibido por la ley Nº 20.609, de 2012, la llamada ley antidiscriminación. El art. 2 de este cuerpo legal determina que “entiende por discriminación arbitraria toda distinción, exclusión o restricción que carezca de justificación razonable, efectuada por agentes del Estado o particulares, y que cause privación, perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución Política de la República o en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, en particular cuando se funden en motivos tales como … la edad….”. Ejerciendo la acción que prevé esta ley, ante el juez de letras en lo civil, los afectados pueden pedir que en su sentencia ordene al demandado la realización del acto omitido dentro de un plazo perentorio, sin perjuicio de la multa que es procedente por la infracción (art. 12 ley Nº 20.609).

Pero también, como ya lo insinúa el comunicado de la SBIF, se está cometiendo una infracción a la ley Nº 19.496, de 1997, de Protección a los Derechos de los Consumidores. Esta ley dispone que, en general, es un derecho básico del consumidor “el no ser discriminado arbitrariamente por parte de proveedores de bienes y servicios” (art. 3 inc. 1º letra c). Más particularmente respecto de los productos o servicios financieros se le asegura el derecho de “ser informado por escrito de las razones del rechazo a la contratación del servicio financiero, las que deberán fundarse en condiciones objetivas” (art. 3 inc. 2º letra a). Esta última norma debe entenderse bajo el marco de la prohibición de no discriminación, de manera que no basta con que el rechazo a la contratación de un servicio financiero se funde en condiciones objetivas, sino que además ellas no deben ser discriminatorias. Por ejemplo, si un banco dijera que no dará tarjeta de créditos a los extranjeros o a las mujeres, estaría aludiendo a una causa objetiva, pero no por ello menos discriminatoria.

Así lo confirma el Reglamento sobre Información al Consumidor de Tarjetas de Crédito Bancarias y no Bancarias, contenido en el D. Sup. Nº 44, M. de Economía, de 2012, y que señala que “Cualquier otra condición objetiva que informe el emisor no podrá importar discriminación arbitraria respecto del consumidor” (art. 20 D. Sup. Nº 44, de 2012). De hecho, la mayor parte de los ejemplos que menciona el Reglamento como condiciones objetivas que puede invocar el emisor para negar una tarjeta de crédito tienen que ver con la solvencia del titular y el incremento del riesgo para el acreedor, como incumplimiento de los parámetros objetivos de endeudamiento determinados en la política de riesgos del emisor; excesiva carga financiera o de endeudamiento del consumidor; inexistencia o insuficiencia de patrimonio o de ingresos mensuales del consumidor; endeudamiento excesivo en relación con el patrimonio y los ingresos mensuales; insuficiencia de garantías; existencia de procedimientos judiciales o administrativos que pongan en riesgo el cumplimiento de la obligación; antecedentes financieros, societarios, inmobiliarios, profesionales o laborales insuficientes, incompletos, inexactos, inconsistentes, desactualizados o entregados extemporáneamente; morosidades o protestos; incumplimiento previo de obligaciones contraídas con el emisor; incumplimiento del nivel mínimo de aprobación previsto en los análisis de riesgo establecidos por el emisor y variaciones negativas y relevantes en los antecedentes entregados por el consumidor para el otorgamiento de la tarjeta de crédito o en las condiciones de los mercados.

Dentro de estas causales señaladas por el Reglamento se encuentra una relativa a las pólizas de seguro. Según el art. 20 Nº 9 es condición objetiva para el rechazo el “incumplimiento del consumidor de contratar oportunamente una póliza de seguro requerida por el emisor”. Pero debe notarse que no se trata de negar la tarjeta porque no hay un seguro disponible, como en los casos de doña Ilka y don Miguel, sino de que, habiendo dicho seguro, el consumidor se niegue a contratarlo. Además, hay que señalar que tampoco el emisor puede condicionar la contratación de la tarjeta a seguros que una categoría completa de personas no puede tomar. Si esto se admitiera se estaría consintiendo en una discriminación arbitraria por vía indirecta.

Por otro lado, la exigencia de seguro de desgravamen para estas tarjetas bien puede reemplazarse por otras medidas que aminoren el riesgo para el banco por la muerte del titular de la tarjeta de avanzada edad con saldos insolutos. Una de ellas sería la de fijar una cantidad más reducida como cupo máximo en la línea de crédito. También se pueden establecer fechas de caducidad y renovación (que suponen pago total de los saldos) más seguidas, etc.

Finalmente, digamos que todas estas normas legales y reglamentarias deben ser interpretadas conforme a la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, ratificada por Chile y promulgada por D. Sup. Nº 162, Relaciones Exteriores, de 2017 (D. Of. 7 de octubre de 2017). El art. 30 inc. 4º de esta Convención dispone expresamente que los “Estados Parte tomarán todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de la persona mayor, en igualdad de condiciones con las demás, a ser propietaria y heredar bienes, controlar sus propios asuntos económicos y tener acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito financiero…” (énfasis añadido).

Esperemos que, dada la pasividad de la SBIF, el SERNAC pueda intervenir en este problema como lo ha hecho en otros casos mediante mediaciones colectivas con las empresas proveedoras de estos servicios. Se evitará así que los adultos mayores, que cada vez se irán incrementando en nuestro país, se conviertan en interdictos financieros porque se les niegan instrumentos como las tarjetas de crédito que hoy no son artículos de lujo sino elementos básicos para el disfrute de bienes y servicios tanto en el país como fuera de él.

Así doña Ilka y don Miguel, y tantos otros en las mismas circunstancias, podrán seguir esperando la carroza fúnebre (que a todos nos llegará en su día), pero desarrollando al máximo posible sus labores y actividades en beneficio de su familia y de la sociedad.

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Torta de novios y objeción de conciencia

10 junio, 2018

Era un fallo muy esperado, el que la Corte Suprema de Estados Unidos dio a conocer el pasado 5 de junio, en el caso “Masterpice Cake Shop Ltd. et al. v. Colorado Civil Rights Commission”. Se discutía la legitimidad de la negativa del dueño de una pastelería y respostero de diseñar y preparar una torta especial de novios para la fiesta de celebración de un matrimonio entre dos varones.

La Corte, por amplia mayoría de 7 votos contra 2, acogió el recurso del objetor que invocó sus derechos constitucionales a las libertades de expresión y de religión contenidas en la Primera Enmienda de la Constitución Federal, cuyo tercer artículo dispone que “El Congreso no aprobará ninguna ley cuyo objetivo sea imponer una religión o prohibir el libre ejercicio de una religión, ni para restringir la libertad de expresión o de prensa…”

El fallo tiene mucha relevancia porque son múltiples las materias en las que se están produciendo conflictos entre lo que las leyes positivas ordenan y los deberes morales que los ciudadanos perciben a través de su conciencia personal, y que se tratan de solucionar a través de la llamada objeción de conciencia, pero no siempre es sencillo establecer la existencia de esta objeción ni su alcance.

Pero antes de ir a la sentencia de la Corte, debemos describir resumidamente los hechos del caso. En la ciudad de Lakewood, en el Estado de Colorado, por 24 años Jack Phillips, un cristiano devoto, ha sido propietario de la empresa Masterpice Cake Shop Ltd., a través de la cual él mismo diseña, confecciona y vende tortas, pasteles, dulces y otros productos semejantes. En julio de 2012, Charles Craig y David Mullins, que iban a contraer matrimonio en el Estado de Massachusetts para luego hacer la fiesta en Colorado, que a la época no reconocía el matrimonio entre personas del mismo sexo, entraron a la tienda y pidieron a Phillips que preparara una torta especial para dicha fiesta. Phillips se niega y les explica que, dadas sus personales creencias sobre la necesaria heterosexualidad del compromiso matrimonial, le es imposible acceder a la petición. Como alternativa les ofrece otro tipo de tortas, dulces o pasteles también fabricados por él. Los solicitantes no aceptan esa oferta alternativa y se retiran de la tienda sin mayor discusión. Semanas más tarde, sin embargo, interponen una denuncia en contra de Phillips y de Masterpice Cake Shop por violación de la Colorado Anti-Discrimination Act (CADA) ante la Comisión de Derechos Civiles de dicho Estado. La CADA prohíbe toda discriminación en ámbitos que caen dentro del concepto de “places of public accommodations”, el que incluye locales o negocios de ventas y prestación de servicios al público en general. En cambio, según la ley, no son lugares de “public accommodations” las iglesias, sinagogas, mezquitas y otros recintos destinados principalmente a fines religiosos.

Ante la denuncia se sustanció el procedimiento administrativo establecido por la ley, que culminó en una resolución del pleno de la Comisión por la cual se concluye que hay evidencia suficiente para determinar que los denunciados (Phillips y su empresa) violaron la CADA y por ello impone medidas remediales contempladas en la misma ley: cese inmediato de las discriminaciones a parejas homosexuales y venderles tortas de matrimonio y otros productos, cambiar cualquier política de negocios contraria a la ley, someter al personal a capacitación en las normas de la sección de Public Accomodations de la CADA e informar trimestralmente, por un plazo de dos años, los pasos que se han dado para evitar discriminaciones de clientes. Phillips, por él y por su empresa, apeló a la Corte de Apelaciones de Colorado, pero ésta en 2015 confimó la resolución y las medidas remediales adoptadas por la Comisión.

Después de que la Corte Suprema estatal se negara a conocer el caso, Phillips y su empresa solicitan que sea visto por la Corte Suprema Federal, ya que entienden que la decisión que los ha sancionado viola las libertades de expresión y de religión consagradas en la Primera Enmienda de la Constitución. La Corte concede el certiorari el año 2017, revisa la causa y finalmente emite la sentencia acogiendo la petición y revocando, la resolución de la Corte de Apelaciones.

La sentencia reconoce que se estaba frente a un caso muy difícil ya que plantea la necesidad de dirimir cómo compatibilizar dos principios fundamentales del orden constitucional: por una parte, las libertades de expresión y religión del repostero y su empresa y, por otra, la autoridad del Estado para proteger a las personas contra las discriminaciones en el acceso a la compra de bienes y servicios ofrecidos al público en general. De ello se deja constancia al comenzar el fallo: “El caso plantea preguntas difíciles en cuanto a la correcta conciliación de al menos dos principios. El primero es la autoridad de un Estado y sus entidades gubernamentales para proteger los derechos y la dignidad de las personas homosexuales que están casadas o desean casarse, y que enfrentan discriminaciones cuando buscan bienes o servicios. El segundo es el derecho de todas las personas a ejercer las libertades fundamentales en virtud de la Primera Enmienda, tal como se aplica a los Estados a través de la Decimocuarta Enmienda”. Estas libertades fundamentales son básicamente dos: la libertad de expresión y el libre ejercicio de una religión: “the freedom of speech and the free exercise of religión”.

La Corte, sin embargo, y quizás de allí la contundente mayoría de la decisión, no entra directamente a resolver el dilema planteado, y más bien constata que se dio, lo que podríamos decir, es un vicio de procedimiento. No se trata, sin embargo, de una mera cuestión formal o adjetiva, sino justamente de la falta de consideración y respeto que la Comisión de Derechos Civiles mostró hacia las libertades de expresión y de religión planteadas por Phillips. Así, la sentencia de la Corte Suprema estima que durante el procedimiento el Estado de Colorado no respetó su obligación de tratar con neutralidad los argumentos basados en las libertades de expresión y religión: “La razón y el motivo de la negativa del repostero se basaron en sus convicciones y sinceras creencias religiosas […] el repostero, en su calidad de propietario de una empresa que presta servicios al público, podría ver limitado su derecho al libre ejercicio de la religión por leyes de general aplicación. Aún así, la delicada cuestión de cuándo debe ceder el libre ejercicio de su religión a un ejercicio válido del poder estatal debe determinarse en una sentencia en la que la hostilidad religiosa por parte del Estado mismo no sea un factor integrante del balance que el Estado ha de realizar. Ese requisito, sin embargo, no se cumplió aquí. Cuando la Comisión de Derechos Civiles de Colorado consideró este caso, no lo hizo con la neutralidad religiosa que exige la Constitución”.

La sentencia, enseguida, argumenta por qué puede decirse que Phillips y su empresa no tuvieron un trato neutral, sino que sus alegaciones fueron menospreciadas y miradas con hostilidad. Un elemento que parece haber pesado especialmente en el ánimo de los jueces son las expresiones de algunos de los integrantes de la Comisión durante las audiencias orales del procedimiento sancionatorio: un comisionado dijo que el pastelero podía creer lo que él quisiera pero no podía actuar siguiendo sus creencias religiosas si decide emprender negocios en el Estado. En una nueva audiencia otro comisionado planteó que “la libertad de religión y la religión misma han sido usadas para justificar todo tipo de discriminaciones a través de la historia, ya sea la esclavitud, ya sea el holocausto […] para mí es una de las más despreciables formas de retórica por la que las personas usan su religión para dañar a otros”. La Corte señala que los registros de la audiencia revelan que estas expresiones no merecieron ninguna objeción ni matización por parte de los demás comisionados. La sentencia señala que “este sentimiento es inapropiado para una Comisión encargada de la solemne responsabilidad de hacer una justa y neutral aplicación de la ley antidiscriminación de Colorado, que es una ley que protege de la discriminación tanto en razón de religión como de orientación sexual”.

A ello añade la Corte el hecho de que en tres ocasiones anteriores la Comisión haya dado lugar a las objeciones de conciencia de pasteleros que rechazaron preparar y vender tortas con imágenes que contenían una desaprobación a los matrimonios entre personas del mismo sexo. Frente a la idea de que la diferencia se justificaba porque estas últimas contenían un mensaje ofensivo y no así la que se pidió a Phillips, la Corte aclara que, como ella misma ha sostenido repetidamente, no corresponde al Estado ni a sus oficiales “prescribir lo que debe ser ofensivo”. Por ello, el tribunal de apelación de Colorado al intentar hacer la diferencia entre los casos sobre la base de su calidad ofensiva, “eleva una visión de lo que es ofensivo sobre otras y envía una señal de desaprobación oficial de las creencias religiosas de Phillips” (Ver texto del fallo).

Como se verá, aunque la Corte no haya considerado necesario ir al fondo del asunto planteado, la sentencia tiene un contenido mucho más importante que una simple desautorización (“tirón de orejas”) del procedimiento por el cual el pastelero y su empresa fueron sancionados como discriminadores al negarse a preparar y vender una torta para un matrimonio homosexual.

En primer lugar, hay que constatar que la Corte asume que las creencias morales y religiosas de las personas deben ser seriamente consideradas también en el ámbito público. Por ello, la aconfesionalidad del Estado y su neutralidad religiosa debe permitir valorar favorablemente la presencia del fenómeno religioso, no sólo en el contorno de lo doméstico, sino también en las interacciones sociales de los ciudadanos. Es lo que algunos han dado en llamar “laicidad positiva”, para diferenciarlo del laicismo secularizante, que sospecha de las religiones y aspira a excluir su influencia fuera del ámbito de lo privado. La Corte insiste una y otra vez que las creencias de Phillips sobre la identidad del matrimonio, aunque fundadas en su fe cristiana y manifestadas como inspiración de sus actos en la interacción de sus relaciones profesionales o comerciales, no deben ser objeto de desprecio ni de hostilidad, sino que deben ser consideradas lealmente. Es más, para la Corte el mismo precepto Constitucional que establece la aconfesionalidad del Estado, la Primera Enmienda, impone el debido respeto a todas las creencias religiosas, de modo que el Estado tiene el deber de no fundar sus leyes y regulaciones en la hostilidad para con la religión o los puntos de vista religiosos.

En segundo término, la Corte deja sentado que el Estado no tiene derecho a determinar qué ideas religiosas son legítimas y cuáles serían ilegítimas, como ya lo había sostenido en un caso anterior (Church of Lukumi Babalu Aye, Inc. v. Hialeah, de 1993). Por ello, las autoridades de gobierno no tienen competencia alguna que les permita “decidir o incluso sugerir si los fundamentos religiosos de la objeción de conciencia de Phillips eran legítimos o ilegítimos”.

En lo que concierne más directamente a nuestro país, puede llamarse la atención sobre el hecho de que la Corte asume, sin necesidad de justificarlo, que la objeción de conciencia basada en las libertades de expresión y de religión no sólo compete a la persona natural, Jack Phillips, sino también que a la persona jurídica a través de la cual el repostero desarrolla su actividad profesional: la sociedad Masterpice Cake Shop Ltd. Esto muestra la naturalidad con la que se concibe en los Estados Unidos que este tipo de derechos y las objeciones fundadas en ellos pueden ser ejercidas también por instituciones o entidades colectivas.

El mismo título del fallo que da cuenta de las partes del caso será conocido no como Phillips v. Colorado Civil Rights Commision, sino como Masterpice Cake Shop v. Colorado Civil Rights Commission, lo que por lo demás ya había sido resuelto de igual manera en el caso Burwell v. Hobby Lobby Stores, Inc. (2014). Esto debiera servir para apreciar lo superadas que en el ámbito internacional están aquellas visiones que siguen insistiendo en Chile que “las instituciones no tienen conciencia” y que denuncian como “extravagante” la “objeción de conciencia institucional” que nuestro Tribunal Constitucional introdujo, por exigencia del art. 19 Nº 6 de la Constitución, en la ley que despenaliza el aborto en tres causales.

Reforma del Sernac y daño moral en procesos colectivos

15 octubre, 2017

Durante esta semana se celebraron (12-14 de octubre) las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, que este año fueron organizadas por la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, en la ciudad de Pucón. En una de las mesas de la Comisión sobre Responsabilidad Civil y Derecho de Consumo, el profesor de la Universidad de Chile Aldo Molinari, expuso una ponencia sobre los llamados daños colectivos, en la que distinguió lo que llamó daños individuales plurales y daños colectivos puros. Los primeros serían aquellos perjuicios que por un mismo acontecimiento dañoso son sufridos por una gran cantidad de personas. Estos no serían en realidad daños colectivos porque no hay un interés público o general lesionado, sino intereses particulares, si bien replicados en muchas personas. De esta manera, las normas sustantivas de la responsabilidad civil, tratándose de este tipo de daños no deberían suscitar problemas, y lo que se complejiza sería el acceso a la justicia y la gestión procesos masivos.

Una pregunta del autor de este comentario puso de relieve el proyecto de ley que modifica la ley Nº 19.496, de 1997, sobre Protección de Derechos de los Consumidores, y que pretende fortalecer y ampliar las atribuciones del Servicio Nacional del Consumidor, SERNAC (Boletín Nº 9369-03), ya que una de las cuestiones que está en debate en el Senado es la posibilidad de que en los procesos colectivos puedan reclamarse indemnizaciones por daño moral. El profesor Molinari se mostró contrario a esta posibilidad por la naturaleza personalísima de los daños no patrimoniales.

En realidad, el proyecto tal que como está en estos momentos ha variado de su tenor original. En el mensaje del Ejecutivo y en el proyecto aprobado por la Cámara de Diputados, sencillamente se proponía eliminar la frase contenida en el actual art. 51 Nº 2 de la referida ley, que señala “Las indemnizaciones que se determinen en este procedimiento, no podrán extenderse al daño moral sufrido por el actor”.

Frente a las numerosas críticas que se hicieron sobre la incompatibilidad del daño moral con la forma en la que se tramitan los juicios colectivos por afectación de los intereses colectivos o difusos de los consumidores, finalmente el Ejecutivo se avino a regular más detalladamente esta posibilidad para darle una mayor viabilidad. De esta manera, el informe de la Comisión de Constitución (de 1º de agosto de 2017) estableció, por mayoría de 3 votos contra 2, una normativa por la que se intenta facilitar la determinación de los daños morales colectivos.

Se propone introducir en el 51 Nº 2 varios incisos con este propósito y que establecen la posibilidad de que pueda reclamarse el daño moral entendiendo por tal aquel sufrido por la integridad física o síquica o la dignidad de los consumidores: “Las indemnizaciones que se determinen en este procedimiento podrán extenderse al daño moral siempre que se haya afectado la integridad física o síquica o la dignidad de los consumidores”.

Se exige que dichos daños sean probados: “Si los hechos invocados han podido provocar dicha afectación, será un hecho sustancial, pertinente y controvertido en la resolución que recibe la causa a prueba”.

La reforma ordena al juez establecer un monto mínimo para indemnizar el daño moral común, que debe ser fijado mediante informe de peritos: “En la determinación del daño moral sufrido por los consumidores, el juez podrá establecer un monto mínimo común, para lo cual, de oficio o a petición de parte, podrá ordenar un peritaje, sin perjuicio de poder considerarse otros medios de prueba. Dicho peritaje será de cargo del infractor en caso de haberse establecido su responsabilidad. De no ser así, se estará a lo dispuesto en los incisos segundo y tercero del artículo 411 del Código de Procedimiento Civil”.

Con este objeto, se ordena al SERNAC poner a disposición de los consumidores potencialmente afectados “un sistema de registro rápido y expedito, que les permita acogerse al mecanismo de determinación de los mínimos comunes”.

El proveedor demandado puede hacer una oferta para indemnizar estos daños: “El proveedor podrá efectuar una propuesta de indemnización o reparación del daño moral, la que […] considerará un monto mínimo común para todos los consumidores afectados”. Se agrega que “dicha propuesta podrá diferenciar por grupos o subgrupos de consumidores, en su caso, y podrá realizarse durante todo el juicio.”

Si un consumidor estima que ha sufrido perjuicios morales mayores a los que se han fijado en el proceso colectivo, tiene derecho a reclamar el monto superior en un juicio individual, ante el mismo juez de letras que conoció del juicio colectivo o ante el juez de policía local competente: “En caso que se estableciere un monto mínimo común, aquellos consumidores que consideren que su afectación supera dicho monto mínimo, podrán perseguir la diferencia en un juicio posterior que tendrá como único objeto dicha determinación, sin que pueda discutirse en él la procedencia de la indemnización. Este procedimiento se llevará a cabo ante el mismo tribunal que conoció de la causa principal, de acuerdo a las normas del procedimiento sumario, en el que no será procedente la reconvención; o ante el juzgado de policía local competente de acuerdo a las reglas generales, a elección del consumidor”.

Como vemos, las normas mantienen la idea de que el daño moral sea estandarizado, aunque ahora se le califica de “monto mínimo común”, y que será fijado con la ayuda de un informe pericial.

El problema es justamente que el daño moral, incluso concebido más ampliamente que el tradicional pretium doloris, –lo que la reforma parece apoyar al señalar que el daño moral procedería ante la afectación no sólo de la integridad física o psíquica sino de la “dignidad” de la persona–, se resiste a cualquier forma de colectivización. ¿Cómo podría fijarse un monto común del daño sufrido a la dignidad de las personas o a su integridad física o psíquica? Se habla incluso que la propuesta del proveedor podría distinguir por grupos o subgrupos de consumidores. Pero en razón de qué factor podría hacerse una distinción: ¿por edades, por estado de salud, por sensibilidad psicológica, por clase social o situación económica, por lugar de residencia, por pertenencia a una etnia o diversidad cultural?

La norma quiere facilitar esta labor, en estricto rigor imposible, diciendo que el juez encargará un informe de peritos para fijar el mínimo común. ¿Pero cómo se realizará un peritaje frente a elementos que no son empíricos sino de carácter subjetivo y personalísimo? Ya son suficientemente complejos los peritajes para determinar la pérdida patrimonial sufrida por los consumidores en ilícitos anticompetitivos como los referidos a la colusión entre proveedores, ¿cuánto más lo serán las pretensiones de medir y fijar estandarizadamente lo que es esencialmente dependiente de situaciones subjetivas y singulares de cada una de las personas lesionadas?

Aunque evidentemente la redacción que se propone es mejor que la simple eliminación de la exclusión del daño moral, aun así presentará indudables dificultades prácticas y es muy probable que finalmente esta supuesta indemnización de daño moral se transforme en una especie de “daño punitivo”, es decir, de una suerte de multa que ya no irá a beneficio fiscal sino que será distribuida entre los consumidores afectados.

Con ello, perderá especificidad la consagración de este tipo de pena civil que el proyecto establece expresamente para el caso de suspensión de servicios básicos, en un nuevo art. 25-A, según el cual, “en los casos de suspensión, paralización o no prestación injustificada de uno de los servicios señalados en el inciso segundo del artículo 25 [agua potable, gas, alcantarillado, energía eléctrica, telecomunicaciones, teléfono o recolección de basura, residuos o elementos tóxicos], el proveedor deberá indemnizar por vía punitiva al consumidor afectado, por cada día sin suministro, con un monto equivalente a diez veces el valor promedio diario de lo facturado en el estado de cuenta anterior al de la respectiva suspensión, paralización o no prestación del servicio”. Aunque es impropia la expresión “indemnización por vía punitiva”, ya que la indemnización siempre va dirigida a compensar o paliar un daño (dejar indemne), es claro que se están estableciendo los llamados “punitive damages” típicos del régimen de torts de los sistemas de common law.

Lo que queda claro en todo caso es que este tipo de “multas a beneficio privado” sólo se admitirían, excepcionalmente, en estos casos, por lo que resulta incongruente que el proyecto termine por aceptarlos en cualquier supuesto de demanda colectiva, aunque ahora bajo la denominación de mínimos comunes de “daño moral”.

Es cierto, como informaba el profesor Molinari, que en varios casos de daños individuales plurales los tribunales han otorgado indemnizaciones por daño moral estandarizadas calculadas “al ojo” por el juez, dando tantos millones de pesos a cada uno de los demandados, así en juicios contra Codelco de trabajadores que contrajeron silicosis o en el conocido caso de los malos olores emanados de la planta de tratamiento de aguas servidas La Farfana. Pero estas decisiones eran y son criticables porque el daño moral no ha sido probado respecto de cada uno de los demandantes, sino que ha sido fijado en serie y por un monto completamente arbitrario.

Si el proyecto de ley de reforma del SERNAC es aprobado con el texto que hemos examinado, los jueces podrán verlo como una confirmación de que están facultados para imponer este tipo de indemnizaciones en serie, aunque no se trate de un juicio colectivo por daños a consumidores. La distorsión que ya sufrimos por los excesos de discrecionalidad en la determinación de la existencia y de la cuantía del daño moral, se agravará.

Es de esperar que en el Senado se logre un acuerdo para eliminar este Nº 2 del art. 51, y se señale que, si bien no se podrá demandar en estos procesos el daño moral que resulta imposible de determinar de manera grupal y despersonalizada, los consumidores que deseen una indemnización de los perjuicios extrapatrimoniales sufridos, podrán hacer valer este derecho en un juicio individual posterior, en el que la sentencia dictada en el proceso colectivo producirá cosa juzgada respecto de la existencia de la infracción y la culpabilidad del o los proveedores demandados.

Gastos de escritura: ¿del comprador o del vendedor?

12 marzo, 2017

El abogado y actual Ministro del Tribunal Constitucional, Domingo Hernández Emparanza publicó el jueves 9 de marzo de 2017 una carta en el Diario El Mercurio para protestar porque, contrariando lo dispuesto en el art. 1806 del Código Civil, las inmobiliarias estarían imponiendo a los compradores de inmuebles una cláusula, tanto en la promesa como en el contrato definitivo, por la que se les obliga a costear los gastos de escrituración, pese a que el referido artículo asigna el deber de solventar esos gastos al vendedor. Se trataría en su parecer de un “abuso inaceptable” (http://www.elmercurio.com/blogs/2017/03/09/49409/Un-abuso-inaceptable.aspx).

Es efectivo que art. 1806 del Código Civil dispone que “Los impuestos fiscales o municipales, las costas de la escritura y de cualesquiera otras solemnidades de la venta, serán de cargo del vendedor; a menos de pactarse otra cosa”.

Curiosamente la norma, que ya aparece sustancialmente con el mismo texto en el primer Proyecto sobre Contratos de 1842, iba contra lo que era entonces la tendencia dominante, impuesta por el Código Civil francés que, en su art. 1593, disponía que los gastos de escritura y accesorios a la venta debían ser soportados por el comprador. Lo mismo proponía Florencio García Goyena en sus Concordancias, que también sirvieron de fuente a Bello (art. 1577, t. III, p. 368). Se estimaba que esto debía ser así ya que era el comprador el interesado en obtener un título que probara su adquisición. Además, se señalaba que en su calidad de deudor debía hacerse cargo de los gastos que permitían pagar conforme a las reglas generales del pago (que en el Código Civil chileno se recoge en el art. 1571).

Seguramente tales fundamentos no persuadieron a Bello ya que la escrituración de la compraventa y otros gastos accesorios no van sólo en interés del comprador. Además, siendo un contrato bilateral, tanto comprador como vendedor son recíprocamente deudores y acreedores de sus respectivas obligaciones.

En principio, podría sostenerse que la carta de Hernández resulta incorrecta desde el punto de vista jurídico, ya que se trata de una norma supletoria, es decir, que opera cuando las partes nada estipulan sobre el punto. En tal caso, la ley impone la obligación de pagar las gastos de la escritura pública de la compraventa de inmuebles al vendedor. Pero la misma ley permite que se pacte “otra cosa”, es decir, que el costo sea pagado por el comprador o por ambas partes.

En este sentido, la inmobiliaria a la que se refiere la carta de Hernández puede argüir que hubo pacto expreso de que la escritura sería costeada por el comprador. Pero ello sería válido en la medida en que se trate de un real acuerdo entre las partes en un contrato de libre discusión. Más dudosa es la situación si nos ponemos, como parece ser el caso, ante un contrato de adhesión cuyo contenido está predispuesto por uno de los contratantes de modo que el otro sólo puede decidir si lo celebra o no sin que tenga la posibilidad de alterar sus términos. En estos contratos se ha desarrollado la proteccción del contratante débil a través de la ineficacia de las llamadas cláusulas abusivas.

Nuestra legislación sólo ha regulado expresamente esta institución en los contratos de adhesión regidos por la Ley de Protección de los Derechos del Consumidor: arts. 16 y siguientes de la ley Nº 19.496, de 1997.

El art. 16 contiene un listado de cláusulas que son consideradas abusivas, y termina con una de carácter general, según la cual no producirán efecto alguno en los contratos de adhesión las cláusulas o estipulaciones que: “En contra de las exigencias de la buena fe, atendiendo para estos efectos a parámetros objetivos, causen en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las partes se deriven del contrato”. Se agrega que “para ello se atenderá a la finalidad del contrato y a las disposiciones especiales o generales que lo rigen” (art. 16 letra g).

¿Pero se aplicará esta disposición a los contratos de promesas o ventas de inmuebles comercializados a través de empresas inmobiliarias? Podría pensarse que no siendo un acto mixto (civil para el consumidor y comercial para el proveedor) no cabría aplicar la ley Nº 19.496. No es así, sin embargo, ya que según el art. 2 de dicha ley quedan sujetos a su aplicación: “e) Los contratos de venta de viviendas realizadas por empresas constructoras, inmobiliarias y por los Servicios de Vivienda y Urbanización, en lo que no diga relación con las normas sobre calidad contenidas en la ley Nº 19.472”. Esta última excepción se refiere a los defectos constructivos que se regulan en el art. 18 de la Ley General de Urbanismo y Construcción.

Aunque el precepto se refiere a “contratos de venta”, nos parece que la expresión debe interpretarse incluyendo todos los actos jurídicos que tengan por destino consumar la compra de un inmueble realizada por un consumidor: cierres de negocios, reservas, promesas y contratos de compraventa propiamente tales.

Es cierto que, como muestra el caso de la carta que comentamos, el consumidor difícilmente puede lograr que el proveedor enmiende un contrato de adhesión ya predispuesto, y normalmente tendrá que avenirse a celebrarlo a pesar de su oposición a determinadas cláusulas. Pero ello no lo priva de la posibilidad de reclamar la nulidad de la cláusula con posterioridad a la celebración del contrato y reclamar judicialmente la restitución de las sumas que debió costear en virtud de la cláusula abusiva. Se tratará de una nulidad parcial que dejará subsistente el resto del contrato, conforme a lo que se establece como regla general en el art. 16 A de la ley Nº 19.496. El tribunal competente será el juez de policía local con competencia en el lugar de la celebración del contrato (art. 50 A ley Nº 19.496). Obviamente no se aplicará la inhabilidad prevista en el art. 1683 del Código Civil según la cual no puede alegar la nulidad absoluta quien celebra el contrato “sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba”, ya que esta norma supone que el contratante tenía libertad para modificar el tenor del contrato, lo que no sucede en los contratos de adhesión.

Sin duda habrá que razonar porqué el imponer los gastos notariales al comprador constituye una cláusula que es abusiva en los términos del art. 16 letra f) de la ley Nº 19.496. En principio, nos parece que impone un desequilibrio que viola la buena fe, y que lo más justo debiera ser que los gastos se compartan por mitades entre ambas partes.

Estacionamientos y responsabilidad civil por vehículos hurtados, robados o dañados

11 diciembre, 2016

Después de una discutida tramitación se publicó la ley Nº 20.967 (D. Of. de 17 de noviembre de 2016) por la cual se incorporan en la Ley de Protección de los Derechos del Consumidor, ley Nº 19.496, de 1997, varias reglas que regulan el cobro de los servicios de estacionamientos abiertos al público en general.

Entre esas nuevas reglas se introdujo una que dice relación con la responsabilidad civil de las empresas de servicios de estacionamiento. En el nuevo art. 15-A de la ley Nº 19.496 se establece un nº 5 con el siguiente tenor: “Si, con ocasión del servicio y como consecuencia de la falta de medidas de seguridad adecuadas en la prestación de éste, se producen hurtos o robos de vehículos, o daño en éstos, el proveedor del servicio será civilmente responsable de los perjuicios causados al consumidor, no obstante la responsabilidad infraccional que corresponda de acuerdo a las reglas generales de esta ley”. Se agrega que “Cualquier declaración del proveedor en orden a eximir o a limitar su responsabilidad por hurtos, robos o daños ocurridos con ocasión del servicio no producirá efecto alguno y se considerará como inexistente”.

Se trata de dos normas, una de responsabilidad civil y otra de exclusión de cláusulas de irresponsabilidad. Analizando la regla relativa a la responsabilidad civil se observa que se reitera que la responsabilidad civil es independiente de la responsabilidad infraccional. La responsabilidad civil tiene por objeto reparar el daño causado, mientras la responsabilidad infraccional busca sancionar al culpable por su conducta ilícita. El problema es que no se ve qué novedad introduce la regla en relación con los criterios generales de la responsabilidad civil contemplados en los arts. 2314 y siguientes del Código Civil, porque hace responsable al proveedor de servicios de estacionamiento por los hurtos o robos de vehículos o daños en éstos, cuando estos se produzcan con ocasión del servicio y sean consecuencia de la falta de medidas de seguridad, lo que no es sino una expresión de culpa o negligencia. Se podría decir que la norma lo que hace es exigir al prestador de servicios de estacionamiento adoptar medidas de seguridad para evitar los perjuicios, pero tampoco parece ser este el sentido de la disposición ya que ella sólo habla de “medidas de seguridad adecuadas” en la prestación del servicio. ¿Cuáles son las medidas “adecuadas” que los proveedores deben adoptar? No parece que sean aquellas que eviten absolutamente todo hurto, robo o daño de vehículos de los consumidores cometidos por terceros, porque ellas tendrían un costo tal que harían inviable la actividad empresarial. En suma, la cuestión deberá resolverse caso por caso y según el criterio del tribunal que conozca del litigio. Pero esto ya había sido consagrado por la jurisprudencia por medio de una interpretación de las normas ya vigentes.

Si nos preguntamos por la intención del legislador, vemos que esta norma no formaba parte de la moción parlamentaria con la que se inició este proyecto de ley. La moción de los diputados Víctor Torres, Marcelo Chávez, Pablo Lorenzini, Sergio Espejo, Matías Walker, Fuad Chahin, Aldo Cornejo e Iván Flores, de 18 de noviembre de 2014, si bien hacía referencia en la fundamentación del proyecto a que “las empresas tienen la obligación de tomar todas las medidas para que el vehículo no sufra daños o robos” indicaba que ello no podía ser “un argumento para el cobro”. Además, se decía que “el consumidor tiene derecho a un consumo seguro, se trate de estacionamientos gratuitos o pagados, siendo ilegal el mensaje de que no se responde por los daños en ellos ni el que dejar el vehículo estacionado no constituye contrato de depósito del mismo ni de los objetos existentes en él”. Pero nada de esto se reflejaba en la normativa propuesta. Sólo en segundo trámite constitucional en el Senado, por indicación de los senadores Tuma, Girardi, Ossandón y Pizarro, se introdujo la que en definitiva sería la norma definitiva. El asesor del senador Ossandón, José Huerta, explicó esta parte de la indicación señalando que “el Ministro de Economía ha hecho presente una serie de fallos judiciales dictados en esta materia, y en todos ellos se establece la responsabilidad del recinto en caso de robo o daño, pues se considera que el vehículo estaba entregado ‘en custodia’. La norma en comento recoge lo señalado en esos fallos. En efecto, la regla de responsabilidad queda circunscrita a lo señalado por los tribunales de justicia: la responsabilidad del proveedor se desencadena por la ausencia o pobreza de las medidas de seguridad necesarias para prestar de forma adecuada el servicio”. A sugerencia del asesor del Ministerio de Economía, Adrián Fuentes, se agregó al primer inciso de la norma la frase que ello era sin perjuicio de la responsabilidad infraccional que corresponda de acuerdo a las reglas generales. El propósito de este añadido fue “consignar claramente que el proveedor puede cometer eventualmente una infracción a la Ley de Protección de los Derechos del Consumidor y debería quedar sujeto también a las normas de responsabilidad propias de esta infracción”. En verdad, la aclaración no era necesaria y puede dar pie a la confusión de que en aquellas normas de la ley Nº 19.496, en las que no se hace esta expresa prevención no procedería la sanción contravencional.

Como se ve, en esta materia el legislador no quiso innovar y se limitó a trasponer lo que entendía era la jurisprudencia consolidada de los tribunales, en orden a aplicar la responsabilidad civil conforme a las reglas generales de la responsabilidad por dolo o culpa del proveedor de los servicios de estacionamiento. En cambio, sí debe considerarse innovativa la regla relativa a la exoneración de responsabilidad por parte del proveedor. Es cierto que ya el art. 16 letra e) de la ley Nº 19.496 calificaba como cláusulas abusivas en los contratos de adhesión las que establezcan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consumidor, pero en tal caso debía pedirse la nulidad de la cláusula y ser declarada por el juez, conforme a los arts. 16 A y 16 B de dicha ley. En cambio, ahora se dispone la declaración exoneratoria o limitativa de responsabilidad de los proveedores de servicios de estacionamiento, “no producirá efecto alguno y se considerará como inexistente”. Se trata, entonces, de una nulidad de pleno derecho (o inexistencia) que no necesita ni que se solicite ni que se declare por el juez.

Dos puntos deben considerarse antes de finalizar este breve comentario. Primero: la norma no incluye las sustracciones de especies que se encontraban dentro del vehículo. Segundo: el nuevo art. 15 C insertado en la ley Nº 19.496 dispone que “a quien administre el servicio de estacionamiento en la vía pública sólo le será aplicable lo dispuesto en los números 1, 2 y 3 del artículo 15 A”, lo que, a contrario sensu, implica que no se les aplica el Nº 5 de dicho precepto, donde se encuentra la norma sobre responsabilidad por falta de medidas de seguridad adecuadas.

Para ambas cuestiones, la conclusión debería ser la misma: a falta de norma especial, han de aplicarse las normas generales de responsabilidad civil y los proveedores serán responsables de los perjuicios en la medida en que estos puedan imputarse a una falta del cuidado que les sea razonablemente exigible según las circunstancias del caso.

Colusión papelera

1 noviembre, 2015

Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua la palabra “colusión”, que ha estado en la palestra en la agenda informativa de la semana, designa un “pacto ilícito en daño de tercero”. En materia de libre competencia, ese pacto ilícito tiene por objeto ponerse de acuerdo en precios o participación en los mercados para así formar un grupo monopólico (cartel) que impone condiciones más provechosas para los productores coludidos que los que se darían en un escenario de libre competencia, dañando a otros competidores actuales o potenciales así como a todos los usuarios o consumidores.

En Chile, ya se han dado varios casos de colusión que han sido sancionados por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), pero el requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica en contra de la Compañía Manufacturera de Papeles y Cartones Tuisse y SCA Chile S.A. (ex PISA), ha causado un escándalo de proporciones y esto por varias razones: primero, porque afecta a una familia y grupo empresarial de larga tradición, dirigido por uno de los empresarios de mayor prestigio en el ámbito público; en segundo lugar, porque el pacto se habría mantenido por más de una década (desde el 2000 a diciembre del 2011) y, en tercero, por cuanto se refiere a productos llamados “papeles suaves” (tissues), entre los que se incluye el papel higiénico (popularmente designado por una de sus marcas: confort), que es un bien básico en la canasta de consumo de cualquier familia.

Durante el curso de la investigación, primero la CMPC Tissue y luego SCA Chile recurrieron a la llamada “delación compensada” prevista en el art. 39 bis de la Ley de Libre Competencia (D.L. Nº 211, con texto refundido por D.F.L. Nº 1, de 2005), autodenuncias que fueron aceptadas por el Fiscal Nacional, el que pide al Tribunal que la primera empresa sea exenta de la multa que correspondía aplicarle, mientras que la segunda sea multada en una cantidad reducida.

En el proceso que se inicia sólo se juzgará la responsabilidad infraccional de las empresas, pero no la responsabilidad civil frente a quienes hayan sido perjudicados por el ilícito. Estos pueden ser otras empresas que participaban en el mercado o los consumidores que hayan comprado los bienes en cuestión a un precio más alto del que hubieran tenido de no haberse producido el acuerdo colusorio.

La Ley de la Libre Competencia dispone, sin embargo, que la sentencia que condene por la responsabilidad infraccional produce cosa juzgada (por prejudicialidad) en el juicio que se inicie para hacer efectiva la responsabilidad civil: “El tribunal civil competente, al resolver sobre la indemnización de perjuicios, fundará su fallo en las conductas, hechos y calificación jurídica de los mismos, establecidos en la sentencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, dictada con motivo de la aplicación de la presente ley” (art. 30 inc. 2º D.L. Nº 211). La misma norma señala que dicha acción debe interponerse ante el tribunal civil competente de conformidad a las reglas generales, y que ha de tramitarse de acuerdo al procedimiento sumario (art. 30 inc. 1º D.L. Nº 211).

La disposición está pensada para el evento de que la víctima del ilícito anticompetitivo sea una persona natural o jurídica determinada, por ejemplo, una empresa que tuvo pérdidas o entró en insolvencia por causa del hecho. No sucede lo mismo cuando los posibles afectados son los consumidores que han sufrido daño al adquirir los productos a un precio artificial. En estos casos, procedería aplicar el procedimiento para una acción destinada a proteger el interés colectivo o difuso de los consumidores que se regula en los arts. 51 y siguientes de la Ley Nº 19.496, de 1997, de Protección de los Derechos de los Consumidores. La acción puede ser ejercida por el SERNAC o por alguna asociación de consumidores con al menos seis meses de existencia. El problema es que el art. 30 del D.L. Nº 211 señala que la acción debe tramitarse conforme al procedimiento sumario, mientras que la Ley Nº 19.496, si bien confiere también competencia al juez de letras en lo civil, dispone que se aplicará el procedimiento especial que ella misma regula.

La cuestión ya fue conocida por los tribunales en el caso de colusión de las cadenas farmacéuticas. En dicha ocasión, las empresas demandadas alegaron que la demanda colectiva del SERNAC era inadmisible porque el art. 30 del D.L. Nº 211 sólo permitiría accionar a los que personalmente hayan sido perjudicados por las conductas sancionadas por el TDLC. El juez aceptó esta excepción y añadió que el SERNAC estaba aplicando parcialmente y utilitariamente la norma del art. 30 del D.L. Nº 211, al omitir la exigencia de someter el proceso a las reglas del juicio sumario. La Corte de Apelaciones de Santiago revocó esta resolución y determinó que la demanda debía declararse admisible. El fallo aclara que no “resulta aceptable la argumentación de las demandadas en cuanto a que sólo pudieron demandar quienes resultaron personalmente afectados por las conductas que se sancionaron, puesto que al tratarse de un conjunto indeterminado de consumidores, es indudable que se trata de un caso de interés colectivo o difuso… Pretender que cada uno de ellos debiera demandar separadamente, impondría tener que asumir una carga que podría tornar ilusorio el derecho y desconocer además la normativa que la propia ley ha establecido para estos casos”. Igualmente, señaló que no tiene relevancia para el ejercicio de esta acción el hecho de que el SERNAC no haya sido parte en el proceso ante el TDLC y que no se aplique el procedimiento sumario, “puesto que de este hecho no puede [sic] derivar perjuicios para los demandados, ya que no importa restricción alguna al ejercicio de sus derechos en el juicio” (C. Stgo. 2 de diciembre de 2013, Rol Nº 3908-2013).

Otra cuestión que puede plantearse es si es necesario esperar que exista una sentencia ejecutoriada del TDLC que establezca la responsabilidad infraccional de las empresas requeridas para enseguida emprender la acción de responsabilidad civil o si ésta puede interponerse antes y con prescindencia de que aún no se haya establecido la responsabilidad infraccional. La Corte de Apelaciones de Santiago parece inclinarse por la idea de que la acción de responsabilidad civil exige, en estos casos, la acreditación previa del ilícito anticompetitivo por el Tribunal especial constituido para conocer de este tipo de conductas. Así en un caso en que una empresa dedujo demanda de indemnización de perjuicios en juicio sumario invocando la sentencia del Tribunal de la Libre Competencia que había condenado a la demandada, sostuvo que “de conformidad al artículo 30 del DL 211, la sentencia del Tribunal de Libre Competencia es un presupuesto formal para efectos de iniciar el juicio indemnizatorio y por ello se verifica la denominada ‘función positiva o prejudicial de la cosa juzgada’, esto es, cuando por expresa disposición del legislador una resolución firme o ejecutoriada debe servir de base a lo que corresponde decidir a otros tribunales en procesos posteriores” (C. Stgo. 8 de noviembre de 2011, Rol Nº 1520-2010). Entendemos que la responsabilidad infraccional queda acreditada y tiene valor prejudicial aunque la empresa no sea en definitiva multada por aplicación de los beneficios de la delación compensada.

Si esto es correcto, debería entenderse que el requerimiento interpuesto por el Fiscal Nacional Económico interrumpe la prescripción de la acción de responsabilidad civil. De lo contrario el tiempo que ocupará la sustanciación del proceso especial del D.L. Nº 211 perjudicaría injustamente a las víctimas y favorecería a los culpables de este tipo de abusos. De todos modos, queda la duda de si las empresas del cartel de los papeles no podrían alegar la prescripción de la acción de responsabilidad para los daños consumados antes de los cuatro años anteriores a la fecha de presentación del requerimiento.

Nueva ley de alzamiento de hipotecas

4 octubre, 2015

Conforme con el art. 2434 del Código Civil, la hipoteca, tanto como contrato como derecho real, se extingue junto con la obligación principal. Basta, entonces, con el pago de la obligación garantizada para que la hipoteca deje de subsistir. Pero como este hecho no le consta al Conservador de Bienes Raíces es preciso proceder a la cancelación de la inscripción de la hipoteca practicada en el Registro de Hipotecas y Gravámenes. Para ello el mismo Código Civil, dispone que basta la cancelación hecha unilateralmente por el acreedor solemnizada por escritura pública, de la cual se tomará razón al margen de la inscripción hipotecaria (art. 2434 inc. 4º).

Con la masificación de los créditos hipotecarios, sobre todo destinados a la adquisición de una vivienda, se ha hecho más agudo el problema de qué sucede cuando el crédito es pagado pero el acreedor se niega o retarda otorgar la escritura pública de cancelación. De este modo, no puede dejarse sin efecto la inscripción hipotecaria, lo que dificultará que el propietario pueda enajenar el inmueble o constituir una nueva hipoteca para caucionar otro crédito. La solución era que el deudor pidiera judicialmente la declaración de que la hipoteca se había extinguido, lo cual resulta costoso y poco accesible para el común de los ciudadanos.

Por ello, cuando se dictó la ley Nº 20.555, de 2011, la llamada Ley de Sernac Financiero, se incluyó en la Ley de Protección de Derechos de los Consumidores (ley Nº 19.496, de 1997), una norma que establecía la obligación del proveedor de créditos hipotecarios de proceder al alzamiento de las hipotecas: “Extinguidas totalmente las obligaciones caucionadas con hipotecas –señala la disposición–, el proveedor del crédito procederá a otorgar la escritura de cancelación de la o las hipotecas, dentro del plazo de quince días hábiles” (art. 17 D inc. 5º).

Esta norma, al parecer, no ha sido suficiente y ahora el Congreso aprobó la ley Nº 20.855, publicada en el Diario Oficial de 25 de septiembre de 2015 (Ver texto de la ley), para reemplazarla por siete nuevos incisos que se introducen en el art. 17 D de la Ley Nº 19.496 y que regulan minuciosamente esta obligación del proveedor de créditos hipotecarios. Además, la nueva ley modifica la Ley de Prenda sin Desplazamiento (contenida en el art. 14 de la Ley Nº 20.190), para dar análogas normas para esta última caución.

En este comentario nos limitaremos a las reglas introducidas para el alzamiento de las hipotecas, ya que las referidas a la prenda sin desplazamiento son meras adaptaciones a esta última garantía, que con razón se ha dicho no es más que una hipoteca mobiliaria.

Podemos clasificar las formas de alzamiento reguladas por la nueva ley en dos: la individual y la colectiva. A su vez, ambas pueden subclasificarse en alzamientos de hipotecas específicas y alzamientos de hipotecas generales.

En todos los casos, se impone al proveedor del crédito hipotecario la obligación de otorgar la escritura pública de alzamiento no sólo de la hipoteca sino también de los demás gravámenes y prohibiciones que se hayan constituido para fortalecer la garantía hipotecaria. Luego, debe ingresar la escritura en el Conservador de Bienes Raíces respectivo para “su inscripción”. Así dice la ley, pero debe entenderse que se ingresa para su subinscripción o anotación marginal a la inscripción que se cancela. Estas gestiones deben ser pagadas por el proveedor y no pueden ser imputadas al consumidor: la ley es clara al señalar que el proveedor debe cumplir con estas obligaciones “a su cargo y costo” (art. 17 D incs. 6º e inc. 7º). El plazo máximo para proceder a estas gestiones es de 45 días desde la extinción total de la deuda. Practicada la cancelación por parte del Conservador, el proveedor debe informar al deudor por escrito por cualquier medio físico o tecnológico idóneo dentro de los 30 días siguientes.

Estas normas se aplican primeramente al alzamiento individual de una hipoteca específica, esto es, aquella que garantiza una única y determinada obligación.

Si se trata del alzamiento individual pero ahora de una hipoteca general las normas cambian por la característica de esta forma de hipoteca que no está ligada a una específica o determinada obligación. Digamos de paso que la ley se refiere a lo que en la práctica se ha dado en denominar cláusula de garantía general hipotecaria, por la cual la hipoteca se constituye, no para garantizar una determinada obligación, sino para todas las obligaciones presentes o futuras que tenga una persona en favor del acreedor hipotecario. Hubo quienes sostuvieron que esta forma de hipoteca era nula por falta de objeto. La jurisprudencia se pronunció a favor de su validez por entender que basta que esté determinado el inmueble y que las obligaciones sean determinables. Vemos ahora que el legislador asume que se trata de un contrato de hipoteca plenamente válido.

La ley obliga primero al proveedor a comunicar al deudor que se han pagado íntegramente las deudas garantizadas por la hipoteca general, tanto en su calidad de deudor principal o accesorio (avalista, fiador o codeudor solidario). Para ello tiene un plazo de 20 días. La ley agrega “corridos” (art. 17 D inc. 7º) sin que se advierta la razón de esta calificación porque esta es la regla común de los plazos civiles (art. 50 del Código Civil). Una vez informado el deudor, este tiene ahora el derecho de pedir que el proveedor proceda a otorgar la escritura pública de alzamiento y requerir su subinscripción en el Conservador respectivo. El plazo de 45 días para efectuar estos trámites se cuenta ahora desde la solicitud del deudor.

Tratándose de una hipoteca general no es sencillo determinar cuándo se han pagado todas las obligaciones garantizadas ya que se incluyen en ella obligaciones futuras que a lo mejor todavía no han surgido pero que el deudor quisiera asumir con cargo a esa garantía. También es difícil que el acreedor pueda saber que las obligaciones se han extinguido de una manera diversa a la del pago. Por ello, el art. 17 D inc. 8º permite que sea el deudor quien tome la iniciativa y proceda a solicitar al proveedor el alzamiento de la hipoteca general en cuanto no existan obligaciones pendientes caucionadas por esta garantía. Se trata de un derecho que el proveedor no puede objetar alegando que el deudor podría obtener nuevos créditos en el futuro y utilizar esa garantía general. Por eso, la ley señala que el deudor podrá también conservar la vigencia de la garantía general “a su sola voluntad”. Con ello, entendemos que no puede el acreedor hipotecario cancelar la hipoteca unilateralmente señalando que no hay deudas pendientes y que no concederá nuevos créditos con cargo a esa garantía.

Finalmente, la ley señala que estos alzamientos podrán hacerse en forma colectiva, es decir, incluir en una sola escritura pública con un listado de las hipotecas y gravámenes con la individualización de sus inscripciones conservatorias. Los notarios y conservadores no pueden negarse a autorizar (la ley añade erróneamente “y otorgar”) las escrituras públicas o practicar las inscripciones, sin perjuicio de cobrar los honorarios que les correspondan, los que serán de cargo del proveedor. Se aclara que la negativa a practicar la cancelación respecto de una o más gravámenes contenidos en el listado, no impide que el Conservador dé curso a las demás. El plazo que se concede a este funcionario para proceder a las subinscripciones es de 10 días desde el ingreso de la escritura en su oficio.

En caso de que un proveedor se niegue a proceder a los alzamientos a los que está obligado según esta ley, el deudor puede solicitar que ellos se decreten judicialmente, demandando ante “el tribunal competente” (art. 17 D inc. 11º). Conforme al art. 50- A de la ley Nº 19.496, el tribunal competente será el Juez de Policía Local que ejerza jurisdicción en el lugar donde se celebró el contrato de hipoteca.

Hay que aclarar, finalmente, que estas normas no se aplican a todo acreedor hipotecario, sino sólo a aquellos que son proveedores de servicios financieros pactados mediante contratos de adhesión, ya que a ellos se refiere el encabezamiento del art. 17 D donde se insertan las nuevas reglas. Con todo, el nuevo inciso 12º de la norma aclara que estas obligaciones se aplicarán también a los cesionarios de los créditos hipotecarios, lo que, pensamos, se aplicará aunque el cesionario no sea proveedor de servicios financieros.

La reforma legal entra en vigencia en el plazo de 120 días desde su publicación en el Diario Oficial, lo que ocurrirá el 23 de enero de 2016 (art. 1º trans).

Por cierto, las normas se aplicarán a las hipotecas y prendas sin desplazamiento constituidas después de esa fecha. No obstante, la ley prevé, en sus artículos transitorios, que también se aplicarán a los créditos que se hayan contraído antes pero se paguen con posterioridad a la entrada en vigencia. Para los que se han pagado antes de la entrada en vigencia se dan reglas especiales para imponer también el alzamiento a su cargo a los proveedores en determinados plazos que se fijan para ellos (art. 2º transitorio).

Veremos cómo funciona esta nueva regulación, que es de esperar vaya en provecho de los usuarios de servicios financieros y haga más expedito y seguro el trámite de alzamiento de estas cauciones. También para que se evite que se mantengan inscritas hipotecas que no están cumpliendo ninguna función práctica.