Archive for the ‘Derecho de Consumo’ category

Reforma del Sernac y daño moral en procesos colectivos

15 octubre, 2017

Durante esta semana se celebraron (12-14 de octubre) las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, que este año fueron organizadas por la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, en la ciudad de Pucón. En una de las mesas de la Comisión sobre Responsabilidad Civil y Derecho de Consumo, el profesor de la Universidad de Chile Aldo Molinari, expuso una ponencia sobre los llamados daños colectivos, en la que distinguió lo que llamó daños individuales plurales y daños colectivos puros. Los primeros serían aquellos perjuicios que por un mismo acontecimiento dañoso son sufridos por una gran cantidad de personas. Estos no serían en realidad daños colectivos porque no hay un interés público o general lesionado, sino intereses particulares, si bien replicados en muchas personas. De esta manera, las normas sustantivas de la responsabilidad civil, tratándose de este tipo de daños no deberían suscitar problemas, y lo que se complejiza sería el acceso a la justicia y la gestión procesos masivos.

Una pregunta del autor de este comentario puso de relieve el proyecto de ley que modifica la ley Nº 19.496, de 1997, sobre Protección de Derechos de los Consumidores, y que pretende fortalecer y ampliar las atribuciones del Servicio Nacional del Consumidor, SERNAC (Boletín Nº 9369-03), ya que una de las cuestiones que está en debate en el Senado es la posibilidad de que en los procesos colectivos puedan reclamarse indemnizaciones por daño moral. El profesor Molinari se mostró contrario a esta posibilidad por la naturaleza personalísima de los daños no patrimoniales.

En realidad, el proyecto tal que como está en estos momentos ha variado de su tenor original. En el mensaje del Ejecutivo y en el proyecto aprobado por la Cámara de Diputados, sencillamente se proponía eliminar la frase contenida en el actual art. 51 Nº 2 de la referida ley, que señala “Las indemnizaciones que se determinen en este procedimiento, no podrán extenderse al daño moral sufrido por el actor”.

Frente a las numerosas críticas que se hicieron sobre la incompatibilidad del daño moral con la forma en la que se tramitan los juicios colectivos por afectación de los intereses colectivos o difusos de los consumidores, finalmente el Ejecutivo se avino a regular más detalladamente esta posibilidad para darle una mayor viabilidad. De esta manera, el informe de la Comisión de Constitución (de 1º de agosto de 2017) estableció, por mayoría de 3 votos contra 2, una normativa por la que se intenta facilitar la determinación de los daños morales colectivos.

Se propone introducir en el 51 Nº 2 varios incisos con este propósito y que establecen la posibilidad de que pueda reclamarse el daño moral entendiendo por tal aquel sufrido por la integridad física o síquica o la dignidad de los consumidores: “Las indemnizaciones que se determinen en este procedimiento podrán extenderse al daño moral siempre que se haya afectado la integridad física o síquica o la dignidad de los consumidores”.

Se exige que dichos daños sean probados: “Si los hechos invocados han podido provocar dicha afectación, será un hecho sustancial, pertinente y controvertido en la resolución que recibe la causa a prueba”.

La reforma ordena al juez establecer un monto mínimo para indemnizar el daño moral común, que debe ser fijado mediante informe de peritos: “En la determinación del daño moral sufrido por los consumidores, el juez podrá establecer un monto mínimo común, para lo cual, de oficio o a petición de parte, podrá ordenar un peritaje, sin perjuicio de poder considerarse otros medios de prueba. Dicho peritaje será de cargo del infractor en caso de haberse establecido su responsabilidad. De no ser así, se estará a lo dispuesto en los incisos segundo y tercero del artículo 411 del Código de Procedimiento Civil”.

Con este objeto, se ordena al SERNAC poner a disposición de los consumidores potencialmente afectados “un sistema de registro rápido y expedito, que les permita acogerse al mecanismo de determinación de los mínimos comunes”.

El proveedor demandado puede hacer una oferta para indemnizar estos daños: “El proveedor podrá efectuar una propuesta de indemnización o reparación del daño moral, la que […] considerará un monto mínimo común para todos los consumidores afectados”. Se agrega que “dicha propuesta podrá diferenciar por grupos o subgrupos de consumidores, en su caso, y podrá realizarse durante todo el juicio.”

Si un consumidor estima que ha sufrido perjuicios morales mayores a los que se han fijado en el proceso colectivo, tiene derecho a reclamar el monto superior en un juicio individual, ante el mismo juez de letras que conoció del juicio colectivo o ante el juez de policía local competente: “En caso que se estableciere un monto mínimo común, aquellos consumidores que consideren que su afectación supera dicho monto mínimo, podrán perseguir la diferencia en un juicio posterior que tendrá como único objeto dicha determinación, sin que pueda discutirse en él la procedencia de la indemnización. Este procedimiento se llevará a cabo ante el mismo tribunal que conoció de la causa principal, de acuerdo a las normas del procedimiento sumario, en el que no será procedente la reconvención; o ante el juzgado de policía local competente de acuerdo a las reglas generales, a elección del consumidor”.

Como vemos, las normas mantienen la idea de que el daño moral sea estandarizado, aunque ahora se le califica de “monto mínimo común”, y que será fijado con la ayuda de un informe pericial.

El problema es justamente que el daño moral, incluso concebido más ampliamente que el tradicional pretium doloris, –lo que la reforma parece apoyar al señalar que el daño moral procedería ante la afectación no sólo de la integridad física o psíquica sino de la “dignidad” de la persona–, se resiste a cualquier forma de colectivización. ¿Cómo podría fijarse un monto común del daño sufrido a la dignidad de las personas o a su integridad física o psíquica? Se habla incluso que la propuesta del proveedor podría distinguir por grupos o subgrupos de consumidores. Pero en razón de qué factor podría hacerse una distinción: ¿por edades, por estado de salud, por sensibilidad psicológica, por clase social o situación económica, por lugar de residencia, por pertenencia a una etnia o diversidad cultural?

La norma quiere facilitar esta labor, en estricto rigor imposible, diciendo que el juez encargará un informe de peritos para fijar el mínimo común. ¿Pero cómo se realizará un peritaje frente a elementos que no son empíricos sino de carácter subjetivo y personalísimo? Ya son suficientemente complejos los peritajes para determinar la pérdida patrimonial sufrida por los consumidores en ilícitos anticompetitivos como los referidos a la colusión entre proveedores, ¿cuánto más lo serán las pretensiones de medir y fijar estandarizadamente lo que es esencialmente dependiente de situaciones subjetivas y singulares de cada una de las personas lesionadas?

Aunque evidentemente la redacción que se propone es mejor que la simple eliminación de la exclusión del daño moral, aun así presentará indudables dificultades prácticas y es muy probable que finalmente esta supuesta indemnización de daño moral se transforme en una especie de “daño punitivo”, es decir, de una suerte de multa que ya no irá a beneficio fiscal sino que será distribuida entre los consumidores afectados.

Con ello, perderá especificidad la consagración de este tipo de pena civil que el proyecto establece expresamente para el caso de suspensión de servicios básicos, en un nuevo art. 25-A, según el cual, “en los casos de suspensión, paralización o no prestación injustificada de uno de los servicios señalados en el inciso segundo del artículo 25 [agua potable, gas, alcantarillado, energía eléctrica, telecomunicaciones, teléfono o recolección de basura, residuos o elementos tóxicos], el proveedor deberá indemnizar por vía punitiva al consumidor afectado, por cada día sin suministro, con un monto equivalente a diez veces el valor promedio diario de lo facturado en el estado de cuenta anterior al de la respectiva suspensión, paralización o no prestación del servicio”. Aunque es impropia la expresión “indemnización por vía punitiva”, ya que la indemnización siempre va dirigida a compensar o paliar un daño (dejar indemne), es claro que se están estableciendo los llamados “punitive damages” típicos del régimen de torts de los sistemas de common law.

Lo que queda claro en todo caso es que este tipo de “multas a beneficio privado” sólo se admitirían, excepcionalmente, en estos casos, por lo que resulta incongruente que el proyecto termine por aceptarlos en cualquier supuesto de demanda colectiva, aunque ahora bajo la denominación de mínimos comunes de “daño moral”.

Es cierto, como informaba el profesor Molinari, que en varios casos de daños individuales plurales los tribunales han otorgado indemnizaciones por daño moral estandarizadas calculadas “al ojo” por el juez, dando tantos millones de pesos a cada uno de los demandados, así en juicios contra Codelco de trabajadores que contrajeron silicosis o en el conocido caso de los malos olores emanados de la planta de tratamiento de aguas servidas La Farfana. Pero estas decisiones eran y son criticables porque el daño moral no ha sido probado respecto de cada uno de los demandantes, sino que ha sido fijado en serie y por un monto completamente arbitrario.

Si el proyecto de ley de reforma del SERNAC es aprobado con el texto que hemos examinado, los jueces podrán verlo como una confirmación de que están facultados para imponer este tipo de indemnizaciones en serie, aunque no se trate de un juicio colectivo por daños a consumidores. La distorsión que ya sufrimos por los excesos de discrecionalidad en la determinación de la existencia y de la cuantía del daño moral, se agravará.

Es de esperar que en el Senado se logre un acuerdo para eliminar este Nº 2 del art. 51, y se señale que, si bien no se podrá demandar en estos procesos el daño moral que resulta imposible de determinar de manera grupal y despersonalizada, los consumidores que deseen una indemnización de los perjuicios extrapatrimoniales sufridos, podrán hacer valer este derecho en un juicio individual posterior, en el que la sentencia dictada en el proceso colectivo producirá cosa juzgada respecto de la existencia de la infracción y la culpabilidad del o los proveedores demandados.

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Gastos de escritura: ¿del comprador o del vendedor?

12 marzo, 2017

El abogado y actual Ministro del Tribunal Constitucional, Domingo Hernández Emparanza publicó el jueves 9 de marzo de 2017 una carta en el Diario El Mercurio para protestar porque, contrariando lo dispuesto en el art. 1806 del Código Civil, las inmobiliarias estarían imponiendo a los compradores de inmuebles una cláusula, tanto en la promesa como en el contrato definitivo, por la que se les obliga a costear los gastos de escrituración, pese a que el referido artículo asigna el deber de solventar esos gastos al vendedor. Se trataría en su parecer de un “abuso inaceptable” (http://www.elmercurio.com/blogs/2017/03/09/49409/Un-abuso-inaceptable.aspx).

Es efectivo que art. 1806 del Código Civil dispone que “Los impuestos fiscales o municipales, las costas de la escritura y de cualesquiera otras solemnidades de la venta, serán de cargo del vendedor; a menos de pactarse otra cosa”.

Curiosamente la norma, que ya aparece sustancialmente con el mismo texto en el primer Proyecto sobre Contratos de 1842, iba contra lo que era entonces la tendencia dominante, impuesta por el Código Civil francés que, en su art. 1593, disponía que los gastos de escritura y accesorios a la venta debían ser soportados por el comprador. Lo mismo proponía Florencio García Goyena en sus Concordancias, que también sirvieron de fuente a Bello (art. 1577, t. III, p. 368). Se estimaba que esto debía ser así ya que era el comprador el interesado en obtener un título que probara su adquisición. Además, se señalaba que en su calidad de deudor debía hacerse cargo de los gastos que permitían pagar conforme a las reglas generales del pago (que en el Código Civil chileno se recoge en el art. 1571).

Seguramente tales fundamentos no persuadieron a Bello ya que la escrituración de la compraventa y otros gastos accesorios no van sólo en interés del comprador. Además, siendo un contrato bilateral, tanto comprador como vendedor son recíprocamente deudores y acreedores de sus respectivas obligaciones.

En principio, podría sostenerse que la carta de Hernández resulta incorrecta desde el punto de vista jurídico, ya que se trata de una norma supletoria, es decir, que opera cuando las partes nada estipulan sobre el punto. En tal caso, la ley impone la obligación de pagar las gastos de la escritura pública de la compraventa de inmuebles al vendedor. Pero la misma ley permite que se pacte “otra cosa”, es decir, que el costo sea pagado por el comprador o por ambas partes.

En este sentido, la inmobiliaria a la que se refiere la carta de Hernández puede argüir que hubo pacto expreso de que la escritura sería costeada por el comprador. Pero ello sería válido en la medida en que se trate de un real acuerdo entre las partes en un contrato de libre discusión. Más dudosa es la situación si nos ponemos, como parece ser el caso, ante un contrato de adhesión cuyo contenido está predispuesto por uno de los contratantes de modo que el otro sólo puede decidir si lo celebra o no sin que tenga la posibilidad de alterar sus términos. En estos contratos se ha desarrollado la proteccción del contratante débil a través de la ineficacia de las llamadas cláusulas abusivas.

Nuestra legislación sólo ha regulado expresamente esta institución en los contratos de adhesión regidos por la Ley de Protección de los Derechos del Consumidor: arts. 16 y siguientes de la ley Nº 19.496, de 1997.

El art. 16 contiene un listado de cláusulas que son consideradas abusivas, y termina con una de carácter general, según la cual no producirán efecto alguno en los contratos de adhesión las cláusulas o estipulaciones que: “En contra de las exigencias de la buena fe, atendiendo para estos efectos a parámetros objetivos, causen en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las partes se deriven del contrato”. Se agrega que “para ello se atenderá a la finalidad del contrato y a las disposiciones especiales o generales que lo rigen” (art. 16 letra g).

¿Pero se aplicará esta disposición a los contratos de promesas o ventas de inmuebles comercializados a través de empresas inmobiliarias? Podría pensarse que no siendo un acto mixto (civil para el consumidor y comercial para el proveedor) no cabría aplicar la ley Nº 19.496. No es así, sin embargo, ya que según el art. 2 de dicha ley quedan sujetos a su aplicación: “e) Los contratos de venta de viviendas realizadas por empresas constructoras, inmobiliarias y por los Servicios de Vivienda y Urbanización, en lo que no diga relación con las normas sobre calidad contenidas en la ley Nº 19.472”. Esta última excepción se refiere a los defectos constructivos que se regulan en el art. 18 de la Ley General de Urbanismo y Construcción.

Aunque el precepto se refiere a “contratos de venta”, nos parece que la expresión debe interpretarse incluyendo todos los actos jurídicos que tengan por destino consumar la compra de un inmueble realizada por un consumidor: cierres de negocios, reservas, promesas y contratos de compraventa propiamente tales.

Es cierto que, como muestra el caso de la carta que comentamos, el consumidor difícilmente puede lograr que el proveedor enmiende un contrato de adhesión ya predispuesto, y normalmente tendrá que avenirse a celebrarlo a pesar de su oposición a determinadas cláusulas. Pero ello no lo priva de la posibilidad de reclamar la nulidad de la cláusula con posterioridad a la celebración del contrato y reclamar judicialmente la restitución de las sumas que debió costear en virtud de la cláusula abusiva. Se tratará de una nulidad parcial que dejará subsistente el resto del contrato, conforme a lo que se establece como regla general en el art. 16 A de la ley Nº 19.496. El tribunal competente será el juez de policía local con competencia en el lugar de la celebración del contrato (art. 50 A ley Nº 19.496). Obviamente no se aplicará la inhabilidad prevista en el art. 1683 del Código Civil según la cual no puede alegar la nulidad absoluta quien celebra el contrato “sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba”, ya que esta norma supone que el contratante tenía libertad para modificar el tenor del contrato, lo que no sucede en los contratos de adhesión.

Sin duda habrá que razonar porqué el imponer los gastos notariales al comprador constituye una cláusula que es abusiva en los términos del art. 16 letra f) de la ley Nº 19.496. En principio, nos parece que impone un desequilibrio que viola la buena fe, y que lo más justo debiera ser que los gastos se compartan por mitades entre ambas partes.

Estacionamientos y responsabilidad civil por vehículos hurtados, robados o dañados

11 diciembre, 2016

Después de una discutida tramitación se publicó la ley Nº 20.967 (D. Of. de 17 de noviembre de 2016) por la cual se incorporan en la Ley de Protección de los Derechos del Consumidor, ley Nº 19.496, de 1997, varias reglas que regulan el cobro de los servicios de estacionamientos abiertos al público en general.

Entre esas nuevas reglas se introdujo una que dice relación con la responsabilidad civil de las empresas de servicios de estacionamiento. En el nuevo art. 15-A de la ley Nº 19.496 se establece un nº 5 con el siguiente tenor: “Si, con ocasión del servicio y como consecuencia de la falta de medidas de seguridad adecuadas en la prestación de éste, se producen hurtos o robos de vehículos, o daño en éstos, el proveedor del servicio será civilmente responsable de los perjuicios causados al consumidor, no obstante la responsabilidad infraccional que corresponda de acuerdo a las reglas generales de esta ley”. Se agrega que “Cualquier declaración del proveedor en orden a eximir o a limitar su responsabilidad por hurtos, robos o daños ocurridos con ocasión del servicio no producirá efecto alguno y se considerará como inexistente”.

Se trata de dos normas, una de responsabilidad civil y otra de exclusión de cláusulas de irresponsabilidad. Analizando la regla relativa a la responsabilidad civil se observa que se reitera que la responsabilidad civil es independiente de la responsabilidad infraccional. La responsabilidad civil tiene por objeto reparar el daño causado, mientras la responsabilidad infraccional busca sancionar al culpable por su conducta ilícita. El problema es que no se ve qué novedad introduce la regla en relación con los criterios generales de la responsabilidad civil contemplados en los arts. 2314 y siguientes del Código Civil, porque hace responsable al proveedor de servicios de estacionamiento por los hurtos o robos de vehículos o daños en éstos, cuando estos se produzcan con ocasión del servicio y sean consecuencia de la falta de medidas de seguridad, lo que no es sino una expresión de culpa o negligencia. Se podría decir que la norma lo que hace es exigir al prestador de servicios de estacionamiento adoptar medidas de seguridad para evitar los perjuicios, pero tampoco parece ser este el sentido de la disposición ya que ella sólo habla de “medidas de seguridad adecuadas” en la prestación del servicio. ¿Cuáles son las medidas “adecuadas” que los proveedores deben adoptar? No parece que sean aquellas que eviten absolutamente todo hurto, robo o daño de vehículos de los consumidores cometidos por terceros, porque ellas tendrían un costo tal que harían inviable la actividad empresarial. En suma, la cuestión deberá resolverse caso por caso y según el criterio del tribunal que conozca del litigio. Pero esto ya había sido consagrado por la jurisprudencia por medio de una interpretación de las normas ya vigentes.

Si nos preguntamos por la intención del legislador, vemos que esta norma no formaba parte de la moción parlamentaria con la que se inició este proyecto de ley. La moción de los diputados Víctor Torres, Marcelo Chávez, Pablo Lorenzini, Sergio Espejo, Matías Walker, Fuad Chahin, Aldo Cornejo e Iván Flores, de 18 de noviembre de 2014, si bien hacía referencia en la fundamentación del proyecto a que “las empresas tienen la obligación de tomar todas las medidas para que el vehículo no sufra daños o robos” indicaba que ello no podía ser “un argumento para el cobro”. Además, se decía que “el consumidor tiene derecho a un consumo seguro, se trate de estacionamientos gratuitos o pagados, siendo ilegal el mensaje de que no se responde por los daños en ellos ni el que dejar el vehículo estacionado no constituye contrato de depósito del mismo ni de los objetos existentes en él”. Pero nada de esto se reflejaba en la normativa propuesta. Sólo en segundo trámite constitucional en el Senado, por indicación de los senadores Tuma, Girardi, Ossandón y Pizarro, se introdujo la que en definitiva sería la norma definitiva. El asesor del senador Ossandón, José Huerta, explicó esta parte de la indicación señalando que “el Ministro de Economía ha hecho presente una serie de fallos judiciales dictados en esta materia, y en todos ellos se establece la responsabilidad del recinto en caso de robo o daño, pues se considera que el vehículo estaba entregado ‘en custodia’. La norma en comento recoge lo señalado en esos fallos. En efecto, la regla de responsabilidad queda circunscrita a lo señalado por los tribunales de justicia: la responsabilidad del proveedor se desencadena por la ausencia o pobreza de las medidas de seguridad necesarias para prestar de forma adecuada el servicio”. A sugerencia del asesor del Ministerio de Economía, Adrián Fuentes, se agregó al primer inciso de la norma la frase que ello era sin perjuicio de la responsabilidad infraccional que corresponda de acuerdo a las reglas generales. El propósito de este añadido fue “consignar claramente que el proveedor puede cometer eventualmente una infracción a la Ley de Protección de los Derechos del Consumidor y debería quedar sujeto también a las normas de responsabilidad propias de esta infracción”. En verdad, la aclaración no era necesaria y puede dar pie a la confusión de que en aquellas normas de la ley Nº 19.496, en las que no se hace esta expresa prevención no procedería la sanción contravencional.

Como se ve, en esta materia el legislador no quiso innovar y se limitó a trasponer lo que entendía era la jurisprudencia consolidada de los tribunales, en orden a aplicar la responsabilidad civil conforme a las reglas generales de la responsabilidad por dolo o culpa del proveedor de los servicios de estacionamiento. En cambio, sí debe considerarse innovativa la regla relativa a la exoneración de responsabilidad por parte del proveedor. Es cierto que ya el art. 16 letra e) de la ley Nº 19.496 calificaba como cláusulas abusivas en los contratos de adhesión las que establezcan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consumidor, pero en tal caso debía pedirse la nulidad de la cláusula y ser declarada por el juez, conforme a los arts. 16 A y 16 B de dicha ley. En cambio, ahora se dispone la declaración exoneratoria o limitativa de responsabilidad de los proveedores de servicios de estacionamiento, “no producirá efecto alguno y se considerará como inexistente”. Se trata, entonces, de una nulidad de pleno derecho (o inexistencia) que no necesita ni que se solicite ni que se declare por el juez.

Dos puntos deben considerarse antes de finalizar este breve comentario. Primero: la norma no incluye las sustracciones de especies que se encontraban dentro del vehículo. Segundo: el nuevo art. 15 C insertado en la ley Nº 19.496 dispone que “a quien administre el servicio de estacionamiento en la vía pública sólo le será aplicable lo dispuesto en los números 1, 2 y 3 del artículo 15 A”, lo que, a contrario sensu, implica que no se les aplica el Nº 5 de dicho precepto, donde se encuentra la norma sobre responsabilidad por falta de medidas de seguridad adecuadas.

Para ambas cuestiones, la conclusión debería ser la misma: a falta de norma especial, han de aplicarse las normas generales de responsabilidad civil y los proveedores serán responsables de los perjuicios en la medida en que estos puedan imputarse a una falta del cuidado que les sea razonablemente exigible según las circunstancias del caso.

Colusión papelera

1 noviembre, 2015

Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua la palabra “colusión”, que ha estado en la palestra en la agenda informativa de la semana, designa un “pacto ilícito en daño de tercero”. En materia de libre competencia, ese pacto ilícito tiene por objeto ponerse de acuerdo en precios o participación en los mercados para así formar un grupo monopólico (cartel) que impone condiciones más provechosas para los productores coludidos que los que se darían en un escenario de libre competencia, dañando a otros competidores actuales o potenciales así como a todos los usuarios o consumidores.

En Chile, ya se han dado varios casos de colusión que han sido sancionados por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), pero el requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica en contra de la Compañía Manufacturera de Papeles y Cartones Tuisse y SCA Chile S.A. (ex PISA), ha causado un escándalo de proporciones y esto por varias razones: primero, porque afecta a una familia y grupo empresarial de larga tradición, dirigido por uno de los empresarios de mayor prestigio en el ámbito público; en segundo lugar, porque el pacto se habría mantenido por más de una década (desde el 2000 a diciembre del 2011) y, en tercero, por cuanto se refiere a productos llamados “papeles suaves” (tissues), entre los que se incluye el papel higiénico (popularmente designado por una de sus marcas: confort), que es un bien básico en la canasta de consumo de cualquier familia.

Durante el curso de la investigación, primero la CMPC Tissue y luego SCA Chile recurrieron a la llamada “delación compensada” prevista en el art. 39 bis de la Ley de Libre Competencia (D.L. Nº 211, con texto refundido por D.F.L. Nº 1, de 2005), autodenuncias que fueron aceptadas por el Fiscal Nacional, el que pide al Tribunal que la primera empresa sea exenta de la multa que correspondía aplicarle, mientras que la segunda sea multada en una cantidad reducida.

En el proceso que se inicia sólo se juzgará la responsabilidad infraccional de las empresas, pero no la responsabilidad civil frente a quienes hayan sido perjudicados por el ilícito. Estos pueden ser otras empresas que participaban en el mercado o los consumidores que hayan comprado los bienes en cuestión a un precio más alto del que hubieran tenido de no haberse producido el acuerdo colusorio.

La Ley de la Libre Competencia dispone, sin embargo, que la sentencia que condene por la responsabilidad infraccional produce cosa juzgada (por prejudicialidad) en el juicio que se inicie para hacer efectiva la responsabilidad civil: “El tribunal civil competente, al resolver sobre la indemnización de perjuicios, fundará su fallo en las conductas, hechos y calificación jurídica de los mismos, establecidos en la sentencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, dictada con motivo de la aplicación de la presente ley” (art. 30 inc. 2º D.L. Nº 211). La misma norma señala que dicha acción debe interponerse ante el tribunal civil competente de conformidad a las reglas generales, y que ha de tramitarse de acuerdo al procedimiento sumario (art. 30 inc. 1º D.L. Nº 211).

La disposición está pensada para el evento de que la víctima del ilícito anticompetitivo sea una persona natural o jurídica determinada, por ejemplo, una empresa que tuvo pérdidas o entró en insolvencia por causa del hecho. No sucede lo mismo cuando los posibles afectados son los consumidores que han sufrido daño al adquirir los productos a un precio artificial. En estos casos, procedería aplicar el procedimiento para una acción destinada a proteger el interés colectivo o difuso de los consumidores que se regula en los arts. 51 y siguientes de la Ley Nº 19.496, de 1997, de Protección de los Derechos de los Consumidores. La acción puede ser ejercida por el SERNAC o por alguna asociación de consumidores con al menos seis meses de existencia. El problema es que el art. 30 del D.L. Nº 211 señala que la acción debe tramitarse conforme al procedimiento sumario, mientras que la Ley Nº 19.496, si bien confiere también competencia al juez de letras en lo civil, dispone que se aplicará el procedimiento especial que ella misma regula.

La cuestión ya fue conocida por los tribunales en el caso de colusión de las cadenas farmacéuticas. En dicha ocasión, las empresas demandadas alegaron que la demanda colectiva del SERNAC era inadmisible porque el art. 30 del D.L. Nº 211 sólo permitiría accionar a los que personalmente hayan sido perjudicados por las conductas sancionadas por el TDLC. El juez aceptó esta excepción y añadió que el SERNAC estaba aplicando parcialmente y utilitariamente la norma del art. 30 del D.L. Nº 211, al omitir la exigencia de someter el proceso a las reglas del juicio sumario. La Corte de Apelaciones de Santiago revocó esta resolución y determinó que la demanda debía declararse admisible. El fallo aclara que no “resulta aceptable la argumentación de las demandadas en cuanto a que sólo pudieron demandar quienes resultaron personalmente afectados por las conductas que se sancionaron, puesto que al tratarse de un conjunto indeterminado de consumidores, es indudable que se trata de un caso de interés colectivo o difuso… Pretender que cada uno de ellos debiera demandar separadamente, impondría tener que asumir una carga que podría tornar ilusorio el derecho y desconocer además la normativa que la propia ley ha establecido para estos casos”. Igualmente, señaló que no tiene relevancia para el ejercicio de esta acción el hecho de que el SERNAC no haya sido parte en el proceso ante el TDLC y que no se aplique el procedimiento sumario, “puesto que de este hecho no puede [sic] derivar perjuicios para los demandados, ya que no importa restricción alguna al ejercicio de sus derechos en el juicio” (C. Stgo. 2 de diciembre de 2013, Rol Nº 3908-2013).

Otra cuestión que puede plantearse es si es necesario esperar que exista una sentencia ejecutoriada del TDLC que establezca la responsabilidad infraccional de las empresas requeridas para enseguida emprender la acción de responsabilidad civil o si ésta puede interponerse antes y con prescindencia de que aún no se haya establecido la responsabilidad infraccional. La Corte de Apelaciones de Santiago parece inclinarse por la idea de que la acción de responsabilidad civil exige, en estos casos, la acreditación previa del ilícito anticompetitivo por el Tribunal especial constituido para conocer de este tipo de conductas. Así en un caso en que una empresa dedujo demanda de indemnización de perjuicios en juicio sumario invocando la sentencia del Tribunal de la Libre Competencia que había condenado a la demandada, sostuvo que “de conformidad al artículo 30 del DL 211, la sentencia del Tribunal de Libre Competencia es un presupuesto formal para efectos de iniciar el juicio indemnizatorio y por ello se verifica la denominada ‘función positiva o prejudicial de la cosa juzgada’, esto es, cuando por expresa disposición del legislador una resolución firme o ejecutoriada debe servir de base a lo que corresponde decidir a otros tribunales en procesos posteriores” (C. Stgo. 8 de noviembre de 2011, Rol Nº 1520-2010). Entendemos que la responsabilidad infraccional queda acreditada y tiene valor prejudicial aunque la empresa no sea en definitiva multada por aplicación de los beneficios de la delación compensada.

Si esto es correcto, debería entenderse que el requerimiento interpuesto por el Fiscal Nacional Económico interrumpe la prescripción de la acción de responsabilidad civil. De lo contrario el tiempo que ocupará la sustanciación del proceso especial del D.L. Nº 211 perjudicaría injustamente a las víctimas y favorecería a los culpables de este tipo de abusos. De todos modos, queda la duda de si las empresas del cartel de los papeles no podrían alegar la prescripción de la acción de responsabilidad para los daños consumados antes de los cuatro años anteriores a la fecha de presentación del requerimiento.

Nueva ley de alzamiento de hipotecas

4 octubre, 2015

Conforme con el art. 2434 del Código Civil, la hipoteca, tanto como contrato como derecho real, se extingue junto con la obligación principal. Basta, entonces, con el pago de la obligación garantizada para que la hipoteca deje de subsistir. Pero como este hecho no le consta al Conservador de Bienes Raíces es preciso proceder a la cancelación de la inscripción de la hipoteca practicada en el Registro de Hipotecas y Gravámenes. Para ello el mismo Código Civil, dispone que basta la cancelación hecha unilateralmente por el acreedor solemnizada por escritura pública, de la cual se tomará razón al margen de la inscripción hipotecaria (art. 2434 inc. 4º).

Con la masificación de los créditos hipotecarios, sobre todo destinados a la adquisición de una vivienda, se ha hecho más agudo el problema de qué sucede cuando el crédito es pagado pero el acreedor se niega o retarda otorgar la escritura pública de cancelación. De este modo, no puede dejarse sin efecto la inscripción hipotecaria, lo que dificultará que el propietario pueda enajenar el inmueble o constituir una nueva hipoteca para caucionar otro crédito. La solución era que el deudor pidiera judicialmente la declaración de que la hipoteca se había extinguido, lo cual resulta costoso y poco accesible para el común de los ciudadanos.

Por ello, cuando se dictó la ley Nº 20.555, de 2011, la llamada Ley de Sernac Financiero, se incluyó en la Ley de Protección de Derechos de los Consumidores (ley Nº 19.496, de 1997), una norma que establecía la obligación del proveedor de créditos hipotecarios de proceder al alzamiento de las hipotecas: “Extinguidas totalmente las obligaciones caucionadas con hipotecas –señala la disposición–, el proveedor del crédito procederá a otorgar la escritura de cancelación de la o las hipotecas, dentro del plazo de quince días hábiles” (art. 17 D inc. 5º).

Esta norma, al parecer, no ha sido suficiente y ahora el Congreso aprobó la ley Nº 20.855, publicada en el Diario Oficial de 25 de septiembre de 2015 (Ver texto de la ley), para reemplazarla por siete nuevos incisos que se introducen en el art. 17 D de la Ley Nº 19.496 y que regulan minuciosamente esta obligación del proveedor de créditos hipotecarios. Además, la nueva ley modifica la Ley de Prenda sin Desplazamiento (contenida en el art. 14 de la Ley Nº 20.190), para dar análogas normas para esta última caución.

En este comentario nos limitaremos a las reglas introducidas para el alzamiento de las hipotecas, ya que las referidas a la prenda sin desplazamiento son meras adaptaciones a esta última garantía, que con razón se ha dicho no es más que una hipoteca mobiliaria.

Podemos clasificar las formas de alzamiento reguladas por la nueva ley en dos: la individual y la colectiva. A su vez, ambas pueden subclasificarse en alzamientos de hipotecas específicas y alzamientos de hipotecas generales.

En todos los casos, se impone al proveedor del crédito hipotecario la obligación de otorgar la escritura pública de alzamiento no sólo de la hipoteca sino también de los demás gravámenes y prohibiciones que se hayan constituido para fortalecer la garantía hipotecaria. Luego, debe ingresar la escritura en el Conservador de Bienes Raíces respectivo para “su inscripción”. Así dice la ley, pero debe entenderse que se ingresa para su subinscripción o anotación marginal a la inscripción que se cancela. Estas gestiones deben ser pagadas por el proveedor y no pueden ser imputadas al consumidor: la ley es clara al señalar que el proveedor debe cumplir con estas obligaciones “a su cargo y costo” (art. 17 D incs. 6º e inc. 7º). El plazo máximo para proceder a estas gestiones es de 45 días desde la extinción total de la deuda. Practicada la cancelación por parte del Conservador, el proveedor debe informar al deudor por escrito por cualquier medio físico o tecnológico idóneo dentro de los 30 días siguientes.

Estas normas se aplican primeramente al alzamiento individual de una hipoteca específica, esto es, aquella que garantiza una única y determinada obligación.

Si se trata del alzamiento individual pero ahora de una hipoteca general las normas cambian por la característica de esta forma de hipoteca que no está ligada a una específica o determinada obligación. Digamos de paso que la ley se refiere a lo que en la práctica se ha dado en denominar cláusula de garantía general hipotecaria, por la cual la hipoteca se constituye, no para garantizar una determinada obligación, sino para todas las obligaciones presentes o futuras que tenga una persona en favor del acreedor hipotecario. Hubo quienes sostuvieron que esta forma de hipoteca era nula por falta de objeto. La jurisprudencia se pronunció a favor de su validez por entender que basta que esté determinado el inmueble y que las obligaciones sean determinables. Vemos ahora que el legislador asume que se trata de un contrato de hipoteca plenamente válido.

La ley obliga primero al proveedor a comunicar al deudor que se han pagado íntegramente las deudas garantizadas por la hipoteca general, tanto en su calidad de deudor principal o accesorio (avalista, fiador o codeudor solidario). Para ello tiene un plazo de 20 días. La ley agrega “corridos” (art. 17 D inc. 7º) sin que se advierta la razón de esta calificación porque esta es la regla común de los plazos civiles (art. 50 del Código Civil). Una vez informado el deudor, este tiene ahora el derecho de pedir que el proveedor proceda a otorgar la escritura pública de alzamiento y requerir su subinscripción en el Conservador respectivo. El plazo de 45 días para efectuar estos trámites se cuenta ahora desde la solicitud del deudor.

Tratándose de una hipoteca general no es sencillo determinar cuándo se han pagado todas las obligaciones garantizadas ya que se incluyen en ella obligaciones futuras que a lo mejor todavía no han surgido pero que el deudor quisiera asumir con cargo a esa garantía. También es difícil que el acreedor pueda saber que las obligaciones se han extinguido de una manera diversa a la del pago. Por ello, el art. 17 D inc. 8º permite que sea el deudor quien tome la iniciativa y proceda a solicitar al proveedor el alzamiento de la hipoteca general en cuanto no existan obligaciones pendientes caucionadas por esta garantía. Se trata de un derecho que el proveedor no puede objetar alegando que el deudor podría obtener nuevos créditos en el futuro y utilizar esa garantía general. Por eso, la ley señala que el deudor podrá también conservar la vigencia de la garantía general “a su sola voluntad”. Con ello, entendemos que no puede el acreedor hipotecario cancelar la hipoteca unilateralmente señalando que no hay deudas pendientes y que no concederá nuevos créditos con cargo a esa garantía.

Finalmente, la ley señala que estos alzamientos podrán hacerse en forma colectiva, es decir, incluir en una sola escritura pública con un listado de las hipotecas y gravámenes con la individualización de sus inscripciones conservatorias. Los notarios y conservadores no pueden negarse a autorizar (la ley añade erróneamente “y otorgar”) las escrituras públicas o practicar las inscripciones, sin perjuicio de cobrar los honorarios que les correspondan, los que serán de cargo del proveedor. Se aclara que la negativa a practicar la cancelación respecto de una o más gravámenes contenidos en el listado, no impide que el Conservador dé curso a las demás. El plazo que se concede a este funcionario para proceder a las subinscripciones es de 10 días desde el ingreso de la escritura en su oficio.

En caso de que un proveedor se niegue a proceder a los alzamientos a los que está obligado según esta ley, el deudor puede solicitar que ellos se decreten judicialmente, demandando ante “el tribunal competente” (art. 17 D inc. 11º). Conforme al art. 50- A de la ley Nº 19.496, el tribunal competente será el Juez de Policía Local que ejerza jurisdicción en el lugar donde se celebró el contrato de hipoteca.

Hay que aclarar, finalmente, que estas normas no se aplican a todo acreedor hipotecario, sino sólo a aquellos que son proveedores de servicios financieros pactados mediante contratos de adhesión, ya que a ellos se refiere el encabezamiento del art. 17 D donde se insertan las nuevas reglas. Con todo, el nuevo inciso 12º de la norma aclara que estas obligaciones se aplicarán también a los cesionarios de los créditos hipotecarios, lo que, pensamos, se aplicará aunque el cesionario no sea proveedor de servicios financieros.

La reforma legal entra en vigencia en el plazo de 120 días desde su publicación en el Diario Oficial, lo que ocurrirá el 23 de enero de 2016 (art. 1º trans).

Por cierto, las normas se aplicarán a las hipotecas y prendas sin desplazamiento constituidas después de esa fecha. No obstante, la ley prevé, en sus artículos transitorios, que también se aplicarán a los créditos que se hayan contraído antes pero se paguen con posterioridad a la entrada en vigencia. Para los que se han pagado antes de la entrada en vigencia se dan reglas especiales para imponer también el alzamiento a su cargo a los proveedores en determinados plazos que se fijan para ellos (art. 2º transitorio).

Veremos cómo funciona esta nueva regulación, que es de esperar vaya en provecho de los usuarios de servicios financieros y haga más expedito y seguro el trámite de alzamiento de estas cauciones. También para que se evite que se mantengan inscritas hipotecas que no están cumpliendo ninguna función práctica.

¿Puede una persona jurídica sin fines de lucro remunerar a sus directores?

13 septiembre, 2015

El Ministerio de Justicia anunció que la Asociación Nacional de Fútbol Profesional (ANFP), una corporación regida por el título XXXIII del libro I del Código Civil, habría incurrido en una infracción legal al remunerar mensualmente a su Presidente, Sergio Jadue y cinco directores más. Se otorgó un plazo de 30 días a la entidad para que hiciera sus decargos o, en su caso, dejara sin efecto estos pagos y los directores restituyeran los dineros indebidamente percibidos.

La ANFP declaró que no compartía la interpretación del Ministerio de Justicia, ya que, en su parecer, las remuneraciones de los directores eran plenamente legales ya que estaban expresamente establecidas en los estatutos de la persona jurídica, tras una modificación de ellos que no fue objetada por los organismos públicos encargados de revisarla.

Efectivamente, los estatutos de la ANFP señalan que “Los cargos de Presidente y de Directores tendrán derecho a una asignación de dieta mensual que será determinado por el Consejo de Presidentes en el mes de enero de cada año, considerando sus funciones de Director Ejecutivo y/o asistencia a sesiones” (art. 14, inc. 2º).

Al parecer, esta norma proviene de una modificación estatutaria realizada con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley Nº 20.500, de 2011, que reformó las normas del Código Civil que regulan las corporaciones y fundaciones como personas jurídicas de derecho privado sin fines de lucro. Esta reforma introdujo un nuevo art. 551-1 que establece a la letra: “Los directores ejercerán su cargo gratuitamente, pero tendrán derecho a ser reembolsados de los gastos, autorizados por el directorio, que justificaren haber efectuado en el ejercicio de su función.– Sin embargo, y salvo que los estatutos dispusieren lo contrario, el directorio podrá fijar una retribución adecuada a aquellos directores que presten a la organización servicios distintos de sus funciones como directores. De toda remuneración o retribución que reciban los directores, o las personas naturales o jurídicas que les son relacionadas por parentesco o convivencia, o por interés o propiedad, deberá darse cuenta detallada a la asamblea o, tratándose de fundaciones, al directorio.– La regla anterior se aplicará respecto de todo asociado a quien la asociación encomiende alguna función remunerada”.

Lamentablemente, la historia fidedigna del establecimiento de la ley ayuda poco o nada para desentrañar el sentido de las normas introducidas por la reforma. La ley Nº 20.500 tuvo una tramitación larga y accidentada. Su origen está en el proyecto de ley enviado a la Cámara de Diputados por el Presidente Ricardo Lagos el año 2004 para promover la participación ciudadana en la gestión pública. El proyecto no contenía ninguna modificación al régimen general de las corporaciones o fundaciones, sino que establecía un estatuto especial para que las “asociaciones voluntarias” pudieran constituirse como personas jurídicas. Así fue aprobado por la Cámara de Diputados el año 2007, sólo que ahora se habla de “asociaciones sin fines de lucro”. En el Senado, en cambio, hubo resistencia por considerar varios senadores que la iniciativa podía politizar estas organizaciones al hacerlas depender del Ministerio Secretaría General de Gobierno. Al no alcanzarse el quórum necesario el proyecto fue rechazado por la Sala el año 2008. Ante ello se procedió a conformar una Comisión Mixta, la que se constituyó el año 2009 bajo la presidencia del senador Ricardo Núñez. Pero en el siguiente período parlamentario comenzado el 11 de marzo del 2010, cesó en su cargo el referido senador, por lo que el Presidente del Senado convocó nuevamente a la Comisión Mixta, la que ahora fue presidida por el senador Hosaín Sabag. En este período el gobierno del Presidente Piñera presentó una propuesta de modificaciones al proyecto (15 de septiembre de 2009) que no alcanzó a ser estudiado. Es así como el nuevo gobierno de la Presidenta Bachelet, el 4 de marzo de 2010 presentó una nueva propuesta que cambió fundamentalmente la iniciativa. Según expresara el entonces Director de la División de Organizaciones Sociales del Ministerio Secretaría General de Gobierno, Francisco Estévez, durante el mes de febrero de ese año se conformó un equipo de trabajo con el señor Enrique Barros, Presidente del Colegio de Abogados, con la finalidad de revisar el proyecto. En esta nueva propuesta se sustituye la idea de establecer un estatuto especial de personalidad jurídica, por una modificación al estatuto general contenido en el título XXXIII, del libro I del Código Civil. Aquí aparece por primera vez, y con su mismo texto, lo que llegará a ser el art. 551-1 del referido Código. El informe de la Comisión Mixta no entrega información sobre el sentido de la norma, puesto que ella que no fue objeto de observaciones por parte de los integrantes de la Comisión, la que aprobó todo el proyecto el 5 de octubre de 2010.

A falta de antecedentes en la historia del establecimiento del precepto, tenemos que basarnos en los demás elementos de interpretación, principiando por el mismo texto legal. En nuestra opinión, la norma se refiere a tres posibles formas de desembolsos de la corporación o fundación en favor de un director: 1º) Los que representen una retribución o remuneración por el ejercicio de las funciones propias de ese cargo; 2º) Los destinados a reembolsar gastos que hubieren hecho en el desempeño de su función; y 3º) Los destinados a remunerar o retribuir servicios prestados a la persona jurídica que no corresponden a la función de director.

Respecto del primer supuesto: remuneración por el cargo de director, la norma la prohíbe al establecer que los directores “ejercerán su cargo gratuitamente”. Es claro que gratuito significa sin contraprestación alguna (cfr. art. 1386 CC). El tenor imperativo de la norma conduce a considerar que se trata de una norma de orden público que no puede ser modificada por los los estatutos. Se aclara, sin embargo, que si el director en el ejercicio de su función se hace cargo de gastos con su propio patrimonio (segundo supuesto), puede pedir reembolso de lo que pagó, justificando el pago y siempre que dicho gasto haya sido autorizado por el directorio.

Por último, si se trata de lo tercero, esto es, retribuciones por servicios diversos a los que corresponden a la función de directores, son admisibles en la medida en que sean adecuadas al servicio prestado, hayan sido autorizadas por el directorio y se dé cuenta a la asamblea, en el caso de las corporaciones o al mismo directorio si se trata de fundaciones (que carecen de asamblea). Esta disposición tiene carácter supletorio; es decir se aplica en la medida en la que los estatutos no hayan establecido lo contrario.

Entendemos que se permite, por tanto, que los directores sean remunerados siempre que realicen actividades o servicios que no les correspondan en su calidad de tal: por ejemplo, si un director lleva la contabilidad de la institución o si un director que es abogado patrocina un juicio en la que ella es parte. La norma no se opondría, en principio, a que la remuneración se entregue a título de un contrato de trabajo celebrado por la persona jurídica y la persona natural que tiene el cargo de director. Sin embargo, la existencia de una auténtica relación laboral puede ser puesta en duda por faltar el requisito de la subordinación o dependencia (cfr. arts. 3, letra b y 7 CT), ya que el trabajador en este caso integra el órgano de gobierno y administración de su mismo empleador. No habrá inconvenientes, en cambio, para que estas labores se remuneren a través de un contrato civil de prestación de servicios (con boleta de honorarios).

La solución legislativa no nos parece la más adecuada ya que minusvalora el aporte que deben hacer los directores en el gobierno y la administración de una persona jurídica con fines de lucro. Es cierto que permitir la retribución por estas funciones implica el riesgo de que por esa vía se extraigan indebidamente las utilidades generadas por la actividad de la institución y se termine transformándola en una organización con fines de lucro. Pero la prohibición actual no elimina completamente ese riesgo e incluso puede incentivar a encubrir las dietas de los directores mediante contratos de prestación de servicios que no corresponden a la realidad. También la exigencia de gratuidad de las funciones de los directores va en el sentido contrario a la necesaria profesionalización de estos cargos, como se ha hecho valer con razón en el caso de la ANFP.

Finalmente, cabe discutir la constitucionalidad de esta prohibición legal de una retribución por la prestación de servicios que no sólo es lícita sino útil para la participación de la sociedad civil en los asuntos públicos. Una prohibición absoluta como la señalada vulnera la autonomía de los grupos intermedios en los cuales se organiza la sociedad (art. 1 inc. 2º Const.), así como el derecho de asociación sin permiso previo (art. 19 Nº 15 Const.), esto desde el punto de vista de la persona jurídica y de las personas que la constituyen. Desde la perspectiva de los directores se puede advertir una lesión al derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo “con una justa retribución” (art. 19 Nº 16 Const.). Además, puede sostenerse que estamos ante una discriminación arbitraria que vulnera la igualdad ante la ley (art. 19 Nº 2 Const.), puesto que a personas jurídicas, también sin fines de lucro, con un régimen legal especial no se les exige que sus directores ejerzan el cargo gratuitamente; así sucede tratándose de Juntas de Vecinos y otras organizaciones comunitarias (Ley Nº 19.418); Asociaciones de consumidores (Ley Nº 19.496) y Asociaciones gremiales (D.L. Nº 2757).

No descartamos, en consecuencia, que en caso de escalar el conflicto entre el Ministerio de Justicia y la ANFP se termine requiriendo que el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del art. 551-1 del Código Civil en cuanto impide que por los estatutos se pueda establecer una retribución a los directores de una corporación o fundación por las funciones que realizan, en su calidad de tales, en beneficio de la persona jurídica.

Pasajes a Estados Unidos a precio “de huevo”

30 agosto, 2015

La tarde del 20 de agosto de 2015 circuló por las redes sociales una gran noticia: en la página web de American Airlines podían comprarse pasajes a Miami, Nueva York y otras ciudades de Estados Unidos a precios asombrosamente bajos o, como se suele decir en Chile, a “precio de huevo”. Lo que normalmente valía más de 1 millón de pesos chilenos, podía adquirirse por exiguos $ 50.000 o 70.000, incluso en primera clase.

Después de una hora, la empresa ­–advertida de lo que sucedía–, interrumpió la posibilidad de compra a través de internet con un mensaje que decía que el sitio web estaba en mantención. Según declaraciones de algunos compradores, al comienzo salía el precio normal, pero al completar los datos y llegar al final de la compra y efectuar el pago, la cantidad a pagar se reducía a esas cantidades ridículamente bajas. Muchos, en vez de avisar al proveedor, transmitieron la noticia a amigos y familiares para que estos también “aprovecharan la oportunidad”.

Esta actitud, que parece derivar de la tradicional “pillería” del chileno, ha sido reprochada desde el punto de vista ético. No obstante, el presidente de la organización de consumidores, Conadecus, Hernán Calderón, se apresuró a declarar que la compañía aérea no podía anular esas ventas y debía respetar las ventas, pese al manifiesto error en el precio.

No es la primera vez que se tienen noticias de este tipo de episodios entre proveedores y consumidores en las llamadas ventas on line. Hace un tiempo sucedió algo parecido con la compra de notebooks de la empresa Dell Chile (2008). También la multitienda Falabella fue afectada por un desperfecto en su página web que permitió a usuarios comprar tablets a precios ínfimos (2014). En este caso, a pesar de que la empresa entregó los tablets (comprados en $ 6.000) a aquellos consumidores que recibieron aceptación por el sistema, el SERNAC interpuso en su contra una demanda en protección del interés colectivo de los consumidores por los hechos. El juicio se tramita en el 12º Juzgado Civil de Santiago (rol Nº C-6924-2015) y a la fecha se encuentra todavía pendiente.

Este tipo de casos pone en cuestión la misma naturaleza tutelar del Derecho de Consumo. Es claro que las normas que lo integran, entre nosotros contenidas en la Ley Nº 19.496, de 1997, tienen por objetivo proteger los derechos e intereses de los consumidores ante el desequilibrio de poderes y de información que se produce entre ellos y los proveedores. Pero la protección sólo se justifica cuando la parte débil de la relación es el consumidor frente a posibles abusos de los proveedores. No puede sostenerse que ante cualquier conflicto siempre y en todo evento debe darse prioridad el interés del consumidor por sobre el del proveedor. Si es el consumidor quien procede de mala fe y se aprovecha de una debilidad contingente que afecta al proveedor, el Derecho del Consumo no puede ya tutelarlo, y cobrará vigencia el principio general de Derecho de que nadie puede aprovecharse de su propio dolo.

Pero, ¿qué argumentos pueden darse para que las empresas afectadas por este tipo de comportamientos oportunistas de los consumidores puedan evitar los perjuicios de estas compras con precios claramente equivocados?

Nos parece que puede haber varias vías para llegar a ese resultado. El primero podría residir en calificar el error técnico del servidor como un error de cálculo, que en el Código Civil está previsto en el art. 2458 en relación con el contrato de transacción: “El error de cálculo no anula la transacción, sólo da derecho a que se rectifique el cálculo”. No se ven razones para no aplicar este criterio de manera general para todo contrato. Aplicando esta norma, la empresa podría confirmar la compra pero rectificando el precio. En caso de que el consumidor no se avenga a completar el precio, el proveedor podrá rechazar la entrega del bien o servicio, ya sea por resolución contractual o simplemente mediante la excepción de contrato no cumplido.

Una segunda posición, es recurrir a la teoría del error sobre la declaración reconocida por varias legislaciones extranjeras, como el BGB alemán (§§ 119 y 120) y el Código Civil italiano (art. 1433). Este error puede producirse de dos maneras: una, cuando una persona realiza una conducta que puede ser entendida como una declaración de voluntad, mientras ella no ha querido emitir ninguna: por ejemplo, si alguien sin saber lo que ello significa levanta la mano en un remate público y su gesto se toma por voluntad de ofrecer una cantidad por la cosa que se subasta. La segunda forma se produce cuando se emite una declaración de voluntad pero existe un error entre lo que el emisor pretende y lo que se manifiesta y puede ser entendido por la otra parte; por ejemplo, si alguien manda una oferta por carta pero por un lapsus o error se equivoca en el tipo de contrato que ofrece celebrar. Este segundo tipo de error, según escribe De Castro y Bravo, puede versar sobre “el objeto o condiciones de los objetos de que se trate (p. ej., cosa que se compra, cantidad, precio o calidad)” (El negocio jurídico, Civitas, Madrid, 1985, pp. 123-124). Como puede verse, el error del proveedor puede concebirse como error en la declaración que versa sobre el precio. Hay discusión sobre si este tipo de error produce la nulidad de pleno derecho (inexistencia), la nulidad declarada judicialmente o el derecho a la rectificación con indemnización de perjuicios. En todo caso, existe consenso en que el error del declarante debe pesar sobre él si ha sido producto de su propia culpa y quien ha contratado con él ha legítimamente confiado en la exactitud de la declaración. En este sentido, el informe en Derecho del profesor Íñigo de la Maza presentado en el juicio “SERNAC con Falabella” señala que puede hablarse en este caso de un error en la declaración del proveedor que recae sobre un elemento esencial de la compraventa: el precio, y que este error ha de considerarse excusable por cuanto no ha podido generar una razonable confianza en la contraparte de estar celebrando válidamente el contrato, en atención a que el precio real estaba anunciado varias veces en la página web, y su absurda reducción se producía sólo en la fase final de la operación en línea.

Finalmente, debe señalarse que unánimemente la doctrina civil señala que uno de los requisitos del precio en la compraventa es que sea real, y que no lo son el precio simulado y el precio irrisorio. Este último es aquel que por su excesiva e insólita desproporción con el valor de la cosa hace manifiesto que no ha podido ser objeto de una declaración de voluntad seria por parte del vendedor. Es irrisorio tanto el precio ínfimo como el precio estratosférico. En estos casos, no se aplica la lesión enorme en la que se trata sólo de un precio injusto pero que es real y serio. Por ello, el precio irrisorio (literalmente, que da risa) no es un precio real, y la compraventa carecerá de ese elemento esencial y no producirá efectos. El contrato será nulo de pleno derecho (inexistente) o nulo de nulidad absoluta, según la posición doctrinaria que se siga sobre estas formas de ineficacia del acto jurídico.

Cualquiera de estas vías serían idóneas para evitar una desnaturalización del Derecho del Consumo mediante una aplicación ideologizada de sus normas, lo que puede tener dividendos a corto plazo, pero a la larga terminará por debilitar su legitimidad ante la ciudadanía. En este sentido debe compartirse lo aseverado por la Corte de Apelaciones de Santiago en un caso semejante: “…no es el espíritu de la ley N° 19.496, que un consumidor… pretenda beneficiarse de un yerro manifiesto … y pretenda obligar al proveedor a dar cumplimiento a una oferta errónea con evidente abuso del derecho” (C. Stgo. 25 de noviembre de 2013, rol Nº 1483-2013: Ver texto).