Archive for the ‘Derecho de Familia’ category

Matrimonio en el avión papal

21 enero, 2018

Fue una de las muchas “salidas de protocolo” del Papa Francisco en su visita a Chile. El día 18 de enero mientras viajaba en avión a la ciudad de Iquique celebró el matrimonio de dos de los miembros de la tripulación: Carlos Ciuffardi y Paula Podest, de 41 y 39 años respectivamente. Según lo que ellos mismos contaron, poco antes de aterrizar, le pidieron una bendición al Papa y éste los hizo sentarse a su lado para conversar. Allí le comentaron que aunque se habían casado civilmente y tenían dos hijas pequeñas, no estaban casados por la Iglesia porque el templo de Ñuñoa donde preveían hacerlo sufrió daños con el terremoto del 27 de febrero de 2010. Entonces Francisco les preguntó si querían amarse para toda la vida y contraer matrimonio religioso: “El Papa nos preguntó si había amor en nuestro matrimonio y si queríamos seguir juntos toda la vida y dijimos que sí”. Ante esa respuesta afirmativa, pidió que trajeran testigos. El Presidente del directorio de Latam, Ignacio Cueto, a solicitud del novio, sirvió de tal. Se firmó un acta manuscrita y que dice: “El día 18 de enero de 2018 sobre el vuelo papal en el trayecto de Santiago a Iquique han contraído matrimonio el Sr. Carlos Ciuffardi Eliorraga y la Sra. Paula Podest Ruiz, y ha sido presenciado por el testigo Ignacio Cueto, siendo el Santo Padre el papa Francisco quien ha tomado el consentimiento”. En el acta aparece también en calidad de testigo Mons. Mauricio Rieda Beltz, el sacerdote colombiano que organiza los viajes del Papa.

La noticia fue dada a los periodistas que iban en el avión por el director de la sala de prensa del Vaticano Greg Burke, quien enfatizó que el matrimonio era válido y oficial. Esto último es lo que nos interesa resaltar, que no se trató de una boda “simbólica” o meramente ceremonial, sino de un matrimonio jurídicamente auténtico.

En primer lugar, hay que recordar que el matrimonio canónico (y el natural) se perfecciona por el consentimiento entre el marido y la mujer: consensus facit nuptias, decían los antiguos. El Código de Derecho Canónico reitera este principio: “El matrimonio lo produce el consentimiento de las partes legítimamente manifestado entre personas jurídicamente hábiles, consentimiento que ningún poder humano puede suplir”, dice el canon 1057, a lo que agrega: “El consentimiento matrimonial es el acto de la voluntad, por el cual el varón y la mujer se entregan y aceptan mutuamente en alianza irrevocable para constituir el matrimonio”. No hay duda de que este consentimiento se prestó en la boda aérea.

Por razones de seguridad jurídica, el Derecho canónico, desde el Concilio de Trento, ha previsto como requisito de validez que ese consentimiento se preste ante un “testigo cualificado”, que debe ser el párroco u otro sacerdote competente. Se exigen además diligencias preparatorias encaminadas a comprobar que no existen impedimentos y que los novios obran libremente y con plena conciencia de lo que significa el compromiso conyugal. Se dispone así que “antes de que se celebre el matrimonio debe constar que nada se opone a su celebración válida y lícita” (c. 1066), y se deja a la Conferencia Episcopal la facultad para dar normas particulares sobre estas diligencias previas (c. 1067). El acto del matrimonio, además, debe ser presenciado por dos testigos (c. 1108).

Se exige que el matrimonio se celebre ante el Ordinario o el párroco del lugar, entendiéndose por tales aquellos en los que al menos uno de los contrayentes tiene su domicilio o ha residido durante un mes (cc. 1109 y 1115). También puede celebrarse por un sacerdote o diácono delegado por aquellos (c. 1108). En principio, el matrimonio debe celebrarse en la parroquia donde uno de los contrayentes tiene el domicilio o ha residido durante un mes (c. 1115). El acta del matrimonio debe inscribirse en el Registro de matrimonios de la parroquia, y además en el Registro de bautismo de la o las parroquias donde los contrayentes fueron bautizados (cc. 1121 y 1122).

Varias de estas normas no se han cumplido en la boda aérea asistida por el Papa Francisco, y de allí podrían surgir dudas sobre su validez, a pesar de que se haya prestado el consentimiento de manera libre. Pero esto implicaría no reconocer la autoridad y competencia que el Derecho Canónico reconoce y asigna al Romano Pontífice. En efecto, el Código de Derecho Canónico afirma que como sucesor de Pedro, “tiene, en virtud de su función, potestad ordinaria, que es suprema, plena, inmediata y universal en la Iglesia, y que puede siempre ejercer libremente” (c. 331), de modo que “no sólo tiene potestad sobre toda la Iglesia, sino que ostenta también la primacía de potestad ordinaria sobre todas las Iglesias particulares y sobre sus agrupaciones…” (c. 333). Por ello, cuando las normas hablan de “Ordinario” debe entenderse que se refiere a los obispos, pero también al Papa: “Por el nombre de Ordinario se entienden en derecho, además del Romano Pontífice, los Obispos diocesanos…” (c. 134). Se trata de un Ordinario que tiene bajo su jurisdicción no sólo a los fieles de la diócesis de Roma sino a todos los bautizados. Por ello cuando el c. 1108 dispone que “Solamente son válidos aquellos matrimonios que se contraen ante el Ordinario del lugar o el párroco…”, debe entenderse que no está hablando sólo del Obispo del lugar, sino del Santo Padre cuyo “lugar” de jurisdicción es toda la Iglesia Católica. Por ello, cuando el consentimiento matrimonial se presta ante el Papa en cualquier lugar que sea, incluso a diez mil metros de altura, se está contrayendo ante el Ordinario competente.

Por lo que se ha relatado se observa que el Papa realizó la investigación previa que ordena el c. 1066, en el sentido de que no tuvieran impedimentos, que obraban libremente y que comprendían la naturaleza y la importancia del sacramento del matrimonio. Igualmente, se cumplió con la exigencia de que hubiera dos testigos que presenciaron la ceremonia y firmaron el acta.

Se trata, por tanto, de un matrimonioo válido, aunque podrán presentarse algunas dudas, por lo inédito de la situación, sobre en qué registro parroquial debe inscribirse el matrimonio. Siguiendo el espíritu de las normas, pensamos que debiera ser en la parroquia donde debía haberse celebrado el matrimonio si se hubiera seguido la vía ordinaria, es decir, en aquella parroquia en que ambos cónyuges tienen su domicilio (ya que viven juntos). Este párroco después de proceder a la inscripción del matrimonio debiera enviar esa información a los párrocos de las parroquias donde Carlos y Paula fueron bautizados. Todo esto siguiendo la normativa interna elaborada por la Conferencia Episcopal de Chile (Legislación Complementaria CECh al Código de Derecho Canónico).

Un consejo que les dio el Papa puede ser aprovechado por tantas otras parejas que desean formar un matrimonio duradero: “no hay que usar los anillos de boda muy ajustados –les comentó Francisco–, porque torturan, pero tampoco muy sueltos, porque se caen”.

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“…A una virgen desposada con un varón de nombre José”

24 diciembre, 2017

En la proximidad de una nueva Navidad, nos parece conveniente reflexionar sobre el contexto familiar en el que nace el niño al que con el nombre de Jesús adorarán miles de cristianos a lo largo de las generaciones que se han sucedido por dos milenios.

La fuente primaria son los llamados Evangelios de la Infancia, es decir, los atribuidos a Mateo y a Lucas. Ambas fuentes coinciden en que una jovencita judía que vivía en Nazaret, en tiempos del Emperador romano Augusto y del rey Herodes, de nombre María, concibe un hijo por obra del Espíritu Santo, es decir, sin intervención de varón. Su estado civil no es el de soltera, sino que es el de “desposada” con un israelita que se llama José, y que desciende la familia del rey David. San Mateo dice que la concepción ocurrió “estando desposada su madre María con José, antes de que conviviesen” (Mt. 1, 18), y que José era “ su esposo” (Mt. 1, 19), el que, siendo justo, pensó en repudiarla en secreto, pero un ángel en sueños le dijo “no temas recibir a María, tu esposa” revelándole el gran misterio y encargándole que le impusiera al niño el nombre de “Jesús” (Mt. 1, 19-21), ejerciendo así los derechos de padre legal.

El evangelista Lucas es un poco más pormenorizado (la tradición señala que recibió estos relatos de labios de la misma María). Señala que el ángel Gabriel es enviado “a una virgen desposada con un varón de nombre José…” (Lc. 1, 27), que le anuncia la concepción divina de Jesús y espera su respuesta. Luego relata que, habiéndose promulgado un edicto que ordenaba un censo, José, siendo de la familia de David, tuvo que ir a la ciudad de su antepasado, Belén, y viajó acompañado de “María, su esposa, que estaba encinta”. De manera tremendamente escueta sigue con el relato del nacimiento del Salvador: “Y sucedió que, estando allí, le llegó la hora del parto, y dio a luz a su hijo primogénito; lo envolvió en pañales y lo recostó en un pesebre, porque no había lugar para ellos en el aposento” (Lc. 2, 1-7).

Estamos, entonces, frente a María y José que son considerados “esposos”, pero esto debe ser comprendido según las leyes y costumbres matrimoniales de la época. En la cultura hebrea no se entendía el matrimonio como lo vemos hoy, es decir, como un acto de intercambio solemne de los consentimientos que tiene un solo momento determinado en el tiempo. Para los judíos de la época, el matrimonio era un estado y una relación jurídica que se constituía mediante un proceso constituido por varias etapas, y principalmente por dos. En primer lugar, venía el compromiso (los esponsales) y tiempo después, un año aproximadamente, la confirmación de la unión marital mediante otro ceremonial que incluía la recepción de la esposa en la casa del marido.

Los esponsales (qid-dushin) se celebraban en la casa de los padres de la novia, a la que acudía el novio. Muchas veces eran formalizados mediante un contrato escrito preparado por los sacerdotes y comprado por el novio (shitre erusin), pero lo más importante eran los ritos entre los cuales estaba la declaración del compromiso: así el novio decía a la novia: “he aquí que tú eres mi prometida” al mismo tiempo que le entregaba una moneda a modo de arras. La novia repetía lo mismo. Se estipulaba una suma de dinero o bienes que, en caso de romper el novio el compromiso, quedaba para la esposa. Igualmente se pactaba una especie de precio de compra (mohar) que el novio debía obligarse a entregar a su suegro para compensar los servicios que la doncella realizaba en la familia paterna. El pago del mohar se difería hasta la confirmación del matrimonio. En el tiempo que mediaba entre uno y otro, la esposa seguía viviendo con sus padres y se dedicaba a preparar el ajuar y demás enseres para el futuro hogar. El novio, conforme a su oficio o fortuna, preparaba la casa del matrimonio o las habitaciones de la casa de su familia donde se instalaría con su mujer.

La confirmación matrimonial (nissuin) se festejaba en grande con comidas y vino abundante. El novio junto a sus amigos concurría cerca de la medianoche a la casa de sus suegros para buscar a la novia. Esta, acompañada por un grupo de amigas que portaban lámparas y tocaban instrumentos, marchaba con el novio en procesión a la casa indicada. Se realizaba una nueva ceremonia con una bendición, y al parecer con la firma de un nuevo contrato (kethubah), esta vez certificado por los dos amigos del novio. Luego la pareja se retiraba a la cámara nupcial.

De alguna manera, aunque aproximada podríamos asemejar ambas etapas al contrato de esponsales y al contrato de matrimonio, previstos en nuestro Código Civil. Pero a diferencia de lo que sucede en las legislaciones modernas y en la chilena, los esponsales no eran una mera promesa de matrimonio que no impone deberes legales Los esponsales judíos eran un contrato que ya producía la mayoría de los efectos del matrimonio, y sólo suspendía la vida en común. Así, a los prometidos se les daba ya el nombre de marido y mujer, si se concebía un hijo éste era considerado legítimo, para disolverlo era necesario un proceso judicial, la infidelidad de la esposa era castigada como adulterio (Dt. 22, 24-27) y si el esposo moría la esposa era considerada su viuda.

Por los antecedentes evangélicos, se sabe que María y José ya habían celebrado esponsales cuando ella recibe el anuncio y acepta la concepción divina de Jesús. No habían hecho vida en común, en espera de que se celebrara la confirmación matrimonial. Por eso más adelante José, al darse cuenta de que su prometida estaba embarazada en vez de denunciarla como adúltera, decide repudiarla en secreto. Pero, al recibir en sueños la revelación de los designios divinos y ante el mandato del ángel de “recibir en su casa” a María, hemos de suponer que han confirmado el matrimonio con el ceremonial del nissuin y se habrán establecido en su propia vivienda, donde José ejercería también su oficio de artesano o carpintero. Desde aquí, y ya como definitivamente casados, saldrán hacia Belén, la ciudad en la que se producirá el nacimiento.

La doctrina católica, siguiendo las enseñanzas de varios Padres de la Iglesia, sostiene que la pregunta de María a Gabriel sobre cómo podría concebir a un hijo si ella no “conoce” a varón, revela que los esponsales con José de alguna manera incluían un compromiso de ambos de mantener la virginidad. De lo contrario, no se entiende la pregunta, ya que hubiera sido natural que una mujer que ya está desposada a la que se le dice que va a dar a luz un hijo suponga que ello sucederá como parte de su vida conyugal. Frente a ello, algunos escritores antiguos sostuvieron que en realidad no habría habido realmente un matrimonio entre María y José, y que éste último de edad avanzada, y probablemente viudo de un enlace anterior, habría desempeñado un rol no de marido sino de protector o custodio de María y el niño. Contra esta posición, la mayor parte de los intérpretes advierte que las Escrituras son claras en que José y María contrajeron un auténtico matrimonio, distinguiendo las dos etapas en las que se contraía el vínculo conyugal entre los judíos. Al mismo tiempo, se fueron decantando los criterios teológicos y canónicos sobre el matrimonio y entre ellos la necesidad de que el consentimiento de los esposos incluyera la procreación y la educación de la prole. Es San Agustín el que instaura la tradición de los tres bienes del matrimonio: bonum prolis, bonum fidei y bonum sacramenti. Santo Tomás de Aquino, usando las categorías aristotélicas, enseñará que la procreación es un fin primario del matrimonio, que incluye el ius ad corpus, es decir el derecho a la realización del acto conyugal apto para la procreación. Por ello, la doctrina canónica determinó que si por un acto positivo de la voluntad uno o ambos contrayentes excluían absolutamente este derecho contraían inválidamente. Esto mismo llevó a plantearse desde muy temprano si la unión entre María y José que suponía un compromiso de virginidad mutua y perpetua podía considerarse un matrimonio válidamente celebrado. La solución al problema ha discurrido por diversos razonamientos teológicos y jurídicos. Tomás de Aquino en la Suma Teológica se plantea derechamente la cuestión (III, q. 29, a. 2) y sostiene que una cosa puede ser considerada perfecta en cuanto a la forma y en cuanto a las operaciones que conducen a su fin y aclara que, “en cuanto a la primera perfección, el matrimonio de la Virgen Madre de Dios con José fue enteramente verdadero, porque consintieron ambos en la unión conyugal, aunque no expresamente en la cópula carnal, sino a condición de que eso pluguiese a Dios”.

Según otras explicaciones, debe distinguirse entre la exclusión del bonum prolis en cuanto ius ad corpus, del compromiso de no usar de dicho derecho. De esta manera, María y José no habrían excluido de su unión matrimonial el elemento esencial de la procreación por medio de la unión sexual, pero sí se habrían comprometido a no ejercer ese derecho. Otras opiniones discurren por la idea de distinguir entre otorgar el derecho al acto conyugal y la renuncia a ejercer dicho derecho respecto del otro contrayente; de modo que María y José se habrían concedido mutuamente el ius ad corpus, pero al mismo tiempo ambos habrían renunciado a reclamar su ejercicio en relación al otro.

Cualquiera sea la explicación técnica desde el punto de la teología y el derecho matrimonial, lo cierto es que no es posible comprender con nuestras categorías y conceptos un consorcio conyugal que tuvo una misión única en la historia de la salvación del género humano, cual es la de servir de hogar y familia al Verbo de Dios hecho hombre, más aún hecho niño.

Así lo hacía ver El Papa Juan Pablo II cuando trató el tema en una de sus catequesis de los días miércoles: “El tipo de matrimonio hacia el que el Espíritu Santo orienta a María y a José es comprensible –señaló el pontífice hoy santo– sólo en el contexto del plan salvífico y en el ámbito de una elevada espiritualidad. La realización concreta del misterio de la Encarnación exigía un nacimiento virginal que pusiese de relieve la filiación divina y, al mismo tiempo, una familia que pudiese asegurar el desarrollo normal de la personalidad del Niño”.

Por tal razón, continúa el Papa polaco, “José y María, precisamente en vista de su contribución al misterio de la Encarnación del Verbo, recibieron la gracia de vivir juntos el carisma de la virginidad y el don del matrimonio. La comunión de amor virginal de María y José, aun constituyendo un caso especialísimo, vinculado a la realización concreta del misterio de la Encarnación, sin embargo fue un verdadero matrimonio” (Juan Pablo II, Audiencia de 21 de agosto de 1996: Ver texto).

Cuando en la fría noche de la gruta de Belén nazca el divino niño, encontrará el amor de su madre María y el de su marido, José. Un matrimonio y una familia a la que más tarde la cristiandad no dudará en calificar de “sagrada”.

Lectura interesada, doctrina superada. Réplica a Lucas Sierra

17 diciembre, 2017

En el Nº 462, julio de 2017, de la edición online de la publicación del CEP “Puntos de referencia”, el profesor Lucas Sierra publicó el artículo “El naciturus como persona. Lectura incompleta, doctrina distorsionada”, en el que sostiene que la postura de quienes estimamos que el ser humano es persona jurídicamente reconocida desde la concepción, y no desde el nacimiento, proviene de una lectura fraccionada del art. 55 del Código Civil y da origen a una doctrina que distorsiona la armonía del sistema normativo al restringir la libertad del legislador y limitar así la democracia representativa (Ver texto).

Sierra, con el rigor académico que le caracteriza, cita uno de nuestros trabajos para exponer la posicion que desea impugnar, y lo hace fielmente. Resumamos esta posición que, a su vez, intenta controvertir la tesis que ha sido tradicional durante largo tiempo en nuestra civilística, a saber, que el que está por nacer, nasciturus, no es persona porque conforme al art. 74 del Código Civil la existencia de la persona comienza “al nacer”. Nuestra opinión intenta leer las normas del Código Civil conforme a la Constitución y al Pacto de San José de Costa Rica que expresamente señala que todos los seres humanos tienen derecho a que sean reconocidos jurídicamente como personas (arts. 1.2 y 3), y se fija justamente en que es necesario armonizar la definición de persona natural del art. 55 con la norma del art. 74. El art. 55 define la persona como “todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición”. Esta definición, a nuestro juicio, comprende también al concebido ya que nadie duda de que se trata de un individuo de la especie humana. Por otra parte, una lectura más atenta del art. 74 permite ver que el precepto no se refiere al inicio de la personalidad, sino al principio de una calidad que llama “existencia legal”. Es la “existencia legal” la que queda subordinada al nacimiento y no la “existencia natural o jurídica” de la persona. El sentido de “existencia legal” queda claro al examinar el art. 77 que se refiere a la suspensión de los derechos eventuales de la criatura no nacida y que obviamente concierne exclusivamente a derechos de carácter patrimonial, básicamente hereditarios. Estos quedan en suspenso esperando el nacimiento, es decir, la existencia legal; si el concebido no llega a nacer la ley civil hace como si nunca hubiera existido y ellos pasan a las personas a las que hubieren correspondido si no hubiere sido concebido. En el fondo, la “existencia legal” como término técnico alude a la consolidación de la capacidad patrimonial del concebido, pero no impide que se reconozca la personalidad de éste y su titularidad sobre derechos fundamentales como el derecho a la vida, lo que queda meridianamente claro que con la previsión del art. 75 que dispone que la ley debe proteger la vida “del que está por nacer”, es decir, de ese individuo de la especie humana que, aunque aún en gestación, debe ser reconocido como persona si nos atenemos al art. 55 del mismo Código.

Es decir, lejos de plantear una desarmonía en los preceptos jurídicos esta interpretación produce justamente una mayor armonía en el conjunto de normas del Código Civil y del resto de la legislación. Se explica así que el nasciturus tenga estado civil de hijo, que pueda ser reconocido como hijo no matrimonial, que esté sujeto a la patria potestad y la representación legal de sus padres, que tenga derecho a alimentos, etc.

Pero veamos cuáles son las principales objeciones que plantea la tesis de Lucas Sierra, que pretende retornar a la sencilla interpretación de los civilistas más tradicionales, como Claro Solar, Alessandri, Somarriva y Vodanovic.

La primera objeción consiste en que la tesis de la personalidad del que está por nacer proviene de una lectura incompleta del art. 55, ya que éste justo después de la definición y tras punto seguido contiene la frase “Divídense en chilenos y extranjeros”, y respecto de esta clasificación el artículo siguiente, el 56, se remite a la Constitución: “Son chilenos los que la Constitución del Estado declara tales. Los demás son extranjeros”, siendo claro que desde la Constitución de 1833, vigente cuando se aprobó el Código Civil, hasta la de hoy, la nacionalidad chilena está ligada al nacimiento: “Como se ve –­escribe Sierra–, la regulación que de la nacionalidad han hecho estas tres constituciones consecutivas a lo largo de los siglos es prácticamente igual: tie­nen la nacionalidad chilena, es decir son chilenas y chilenos, los nacidos en el territorio de Chile o los nacidos en el territorio extranjero bajo ciertas con­diciones. En cualquiera de estas hipótesis, el hecho del nacimiento es esencial. No hay nacionalidad sin nacimiento” (p. 4).

Esta lectura incompleta distorsionaría normas del Código Civil como la del art. 181, sobre la determinación del estado civil de hijo; la del art. 26 que clasifica a las personas según la edad, y la del 75 que protege la vida del que está por nacer. En lo referido al art. 181 que establece que una vez determinada la filiación –que no siempre ocurre con el nacimiento como parece entender Sierra– se retrotrae al momento de la concepción, lo que no sería más que aplicar el principio de que es posible asignar derechos a un nasciturus condicionados a su nacimiento, lo que concuerda con la regla prevista en el art. 77. El art. 26 que dispone que se llama infante o niño todo el que no ha cumplido siete años se funda en una práctica universal de que la edad se cuenta desde el nacimiento, de allí que sea inconsistente sostener que el nasciturus debe ser considerado infante y que deja de serlo cuando cumple siete años contados desde el nacimiento y no desde la concepción. Respecto del art. 75 Sierra señala que, si fuera correcta la tesis de la personalidad, devendría una norma superflua, ya que si el nasciturus es persona, dado que obviamente la ley protege la vida de todas las personas, no se entiende el propósito de esa disposición: “La pregunta inevitable aquí es ¿por qué el legis­lador estableció este precepto si, como sostiene la doctrina que vengo criticando, el estatuto de persona se constituye al momento de la concep­ción? ¿Por qué, siendo el nasciturus persona, hacía falta esta disposición? Si la ley protege la vida de todas las personas ¿por qué fue necesario expresar, excepcionalmente, que ella protege la del que está por nacer?” (p. 6). De esta manera, Sierra piensa que la interpretación más sensata y armónica del Código Civil consiste en que éste, si bien no reconoce al nasciturus como persona, asume que la vida intrauterina es valiosa y digna de protección.

Esta misma idea sería congruente con el texto del art. 19 Nº 1 de la Constitución, en el que, por una parte, se asegura el derecho a la vida a todas las personas (nacidas) y se delega al legislador la tarea de proteger la vida del que está por nacer, en cuanto bien jurídico constitucionalmente valioso. Esta interpretación permitiría la deliberación de la comunidad política representada por el legislador sobre cómo ponderar los derechos de la madre y el interés “por la vida intrauterina” y así determinar las formas en que se admitirá el aborto. Considerar persona al nasciturus impediría cualquier solución que no fuera su prohibición absoluta: “La única alternativa para el legislador sería la prohibición, tal como se prohíbe terminar con la vida de una persona nacida” (p. 11), lo que implicaría prescindir de toda consideración de los intereses de la mujer embarazada.

Puede apreciarse, en consecuencia, que el interés central del autor para excluir al que está por nacer del estatuto de persona no está en una mejor determinación dogmática de los conceptos ni en la lógica del sistema normativo, sino en que, en su opinión, esa admisión impediría despenalizar cualquier forma de aborto. Pero esto significa asumir como petición de principio que es razonable que el aborto no sea prohibido absolutamente y que el legislador debe tener un margen de libertad para desproteger la vida del no nacido. La tesis de la civilística nacional, que dicho sea de paso nunca fue partidaria de despenalizar el aborto, le resulta funcional a su propósito y por ello la asume con un entusiasmo por lo tradicional digno de mejor causa. Pero se convendrá en que lo relevante es si los seres humanos concebidos no nacidos son o no personas y quedan o no sometidos a las deliberaciones de las mayorías expresadas en el Poder Legislativo. ¿Se imagina el lector que en las discusiones sobre la abolición de la esclavitud, alguien hubiera señalado como argumento para mantener la institución, que reconocer a los esclavos como personas implicaría limitar la libertad del legislador para regular la forma en que se puede disponer de ellos?

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que hay autores que han defendido la despenalización del aborto incluso aunque se afirme que el nasciturus es tan persona como la madre gestante. El célebre argumento del violinista de Judith Thomson, reeditado en Chile por Carlos Peña bajo la idea de la inexigibilidad de actos supererogatorios, parte de la base de que el embrión humano sea considerado persona. En el mismo sentido, la afirmación de que si se trata de una persona ya nacida se impone la prohibición absoluta de atentar contra su vida no es correcta, ya que también respecto de ellas el Derecho levanta la sanción penal e incluso justifica conductas típicamente homicidas, como por ejemplo sucede en la legítima defensa.

De esta manera, tanto el art. 75 del Código Civil como el inciso 2º del art. 19 Nº 1 de la Constitución tienen una lectura alternativa a la propuesta por Sierra, que parece más compatible con su ratio o espíritu. Aunque el que está por nacer sea jurídicamente persona, se trata de alguien que está en una situación de extrema vulnerabilidad y por ello se justifica que exista un mandato legal y constitucional especial de que se proteja su vida.

En relación con la disposición del art. 26, hay que advertir que el uso universal de contar la edad desde el nacimiento se justifica, no por un desconocimiento de la personalidad prenatal, sino por evidentes razones prácticas ya que el hecho del nacimiento es verificable por medios relativamente simples, lo que no sucede, al menos en el estado actual de la ciencia, con la concepción. Pero esta circunstancia accidental y contingente no quita que, desde el sentido literal, quien está en el vientre materno es un infante, ya que no ha cumplido aún siete años. Algo similar ocurre con el recién nacido: aún no ha cumplido ni siquiera un año, pero es evidentemente menor de siete, y debe ser calificado de infante. Por tanto, esta interpretación en vez de producir tensión con el artículo precedente los armoniza, ya que se explica mejor que el art. 25 hable de niño como individuo de la especie humana, expresión en la que naturalmente queda incluido el que está por nacer.

La idea de que el art. 181 del Código Civil no es más que una manifestación de la retroactividad en la adquisición de derechos reconocida por el art. 77 y no un reconocimiento de personalidad, puede ser refutada haciendo ver que lo que el precepto retrotrae no son sólo los derechos de la filiación, sino el mismo estado civil de hijo, estado civil que universalmente en nuestra doctrina tiene la calidad de un “atributo de la personalidad”. Por ello es que la misma ley civil no tiene inconvenientes en tratar de hijo al que está por nacer, como sucede en el inciso 2º del art. 243, que expresamente dispone que la patria potestad se ejerce sobre los bienes del “hijo” que está por nacer.

En cuanto a la idea de que la lectura del art. 55 que hacemos sería incompleta por omitir la mención que hace el precepto de la división de las personas en nacionales y extranjeros, hemos de decir, en primer lugar, que se trata simplemente de interpretar dos partes que claramente son diferentes de un mismo precepto, en lo que también es unánime la doctrina civil. Obviamente, la primera parte es una definición, mientras la segunda es una de las clasificaciones de las personas que se contienen en este y en los artículos siguientes: nacionales y extranjeros, domiciliados y transeúntes. Es claro que una mera clasificación no puede desvirtuar lo que es una definición de un término legal, máxime si ella pone un especial énfasis en desvirtuar la antigua idea de que la personalidad viene dada por el estado o posición que se ocupa en la sociedad y la familia: “cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condición” (cfr. Goldenberg Serrano, Juan Luis, “Una propuesta de reconstrucción del sentido original del estado civil en el Código Civil chileno“, en Revista de Estudios Histórico Jurídicos 39, 2017, pp. 299-328).

Dado que la Constitución vigente, de 1833, ya regulaba el estatuto de la nacionalidad el codificador se remitió a esas normas en el art. 56. Estas normas, al otorgar la nacionalidad por el criterio del ius soli, no pueden sino partir de la forma tradicional de conexión entre el ser humano y el territorio de un estado, que se produce con el nacimiento. Pero eso no puede querer decir que el no nacido no tenga personalidad, porque eso significaría ligar esta última a la nacionalidad, manteniendo ideas que ya han sido superadas, sobre todo por la protección de los derechos de las personas que no tienen ninguna nacionalidad (apátridas). Además, existen soluciones que sin negar la personalidad del nasciturus permiten atribuirle un estatuto de nacionalidad, ya sea porque sigue la nacionalidad de la madre (por aplicación subsidiaria del ius sanguinis) o, por último, porque se llegue a la conclusión de que los no nacidos son considerados extranjeros que pueden adquirir la nacionalidad chilena cuando nazcan. De esta manera, la frase final del art. 55 no implicaría dificultad alguna para incluir como persona natural al concebido en cuanto individuo de la especie humana. O bien es chileno o si no extranjero que llegará a ser chileno. Andrés Bello no tenía por qué dar explicaciones sobre esto, porque para el ámbito del Derecho Civil él mismo había aplicado el criterio, innovador en su tiempo, de igualdad en el goce y adquisición de derechos, como lo manifiesta claramente el art. 57. Por eso, sea que el concebido sea nacional o sea extranjero puede gozar y adquirir todos los derechos civiles regulados por el Código porque en ambos casos es persona.

Por último, Lucas Sierra se muestra alarmado de las consecuencias que tendría para nuestro ordenamiento jurídico si se reconociera que el embrión humano es persona: “Si se obrara en consecuencia con la doctrina que aquí se critica, los efectos prácticos de considerar persona al nasciturus son insospechados. Habría que modificar un enorme conjunto de reglas jurídicas” y después de citar ejemplos tan rebuscados como que un insulto a la mujer embarazada podría extenderse a la criatura que lleva en su vientre, termina señalando que “la imaginación puede ser aquí ilimi­tada, como ilimitadas pueden ser las absurdas consecuencias jurídicas de considerar persona al nasciturus” (p. 11). La realidad es que no se hace necesario cambiar casi ninguna norma, porque incluso partiendo por las de la nacionalidad siempre es posible darles una interpretación que combine la subjetividad jurídica del que está por nacer con su posición y circunstancias especiales. Por el contrario, negarle dicha personalidad ocasiona que una multitud de disposiciones constitucionales y legales devengan en inconsistentes. Una prueba de que el reconocimiento jurídico de la personalidad del concebido no produce los descalabros temidos por el profesor Sierra, puede encontrarse en el sistema jurídico argentino, muy semejante al nuestro. El Código Civil de 1870 reconoció sin problemas a la que denominó “persona por nacer”. Por lo que sabemos, no ha habido ninguna catástrofe dogmática o de aplicación de normas constitucionales, civiles o penales en más de un siglo de vigencia de dicho Código. Tanto es así que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, de 2015, no tiene inconvenientes en afirmar con toda claridad que la existencia de la persona humana comienza con la concepción (art. 19) y que la persona por nacer debe incluirse entre las personas con incapacidad de ejercicio (art. 24 letra a). Ni siquiera dicho reconocimiento ha sido obstáculo para que la Corte Suprema argentina declarara inconstitucional la penalización del aborto en caso de violación (sentencia de 13 de marzo de 2012, “F., A. L. s/ medida autosatisfactiva”).

Aprovechamos la ocasión para analizar las dificultades que, en la misma línea del artículo de Lucas Sierra, manifiesta el voto de mayoría de la sentencia del Tribunal Constitución que rechazó los requerimientos presentados en contra el proyecto de ley de despenalización del aborto en tres causales, respecto a aplicar la expresión del art. 55 del Código Civil, individuo de la especie humana, al que está por nacer (sentencia de 28 de agosto de 2017, rol Nº 3515). La principal es una forma un poco más tosca del planteamiento de Lucas Sierra sobre la consideración de la edad. Dice la sentencia que “Al utilizar como factor de no distinción la edad, hay un problema porque ésta se cuenta a partir del nacimiento. Consecuente con eso, el Código dice que la concepción se infiere de la época del nacimiento según una regla que entrega (artículo 76). Y el estado civil de hijo se prueba mediante el certificado de nacimiento (artículo 305)”. Prosigue señalando que el art. 74 dispone que la existencia legal de la persona principia al nacer, y que el Código Civil no le da la denominación de persona al concebido, usando en cambio otras expresiones como “criatura” o “no nacido” (cons. 65º).

Este último es un argumento muy pobre porque en esas expresiones está implícito el concepto de sujeto de derechos (la criatura humana en gestación; el ser humano que aún no ha nacido) y no se hace cargo que otras expresiones usadas por el Código que más claramente implican el reconocimiento de personalidad del concebido como cuando le da el calificativo de “hijo” (art. 243 inc. 2º).

Lo del art. 74 ya lo hemos respondido y basta con reiterar aquí que la “existencia legal” de la persona se refiere no a su reconocimiento como sujeto de derechos, sino únicamente a la consolidación de su capacidad para adquirir derechos patrimoniales. No es lo mismo así inicio de la personalidad (que comienza con la concepción) que inicio de la “existencia legal” de la persona (que se produce con el nacimiento).

Finalmente, que el art. 55 mencione la edad como factor de no discriminación no quiere decir nada respecto de la personalidad del individuo humano aún no nacido. Obviamente al mencionar la edad lo que quiere decir el codificador es que el desarrollo cronológico de un individuo humano no justifica hacer distinciones en cuanto a su calidad de persona. No por nada se habla respecto del que está por nacer, de una edad gestacional. Es más, el mismo proyecto de ley cuya constitucionalidad declaró el Tribunal Constitucional hace distinciones de esa edad para autorizar el aborto en caso de violación.

Las normas de los arts. 76 y 305 son impertinentes al propósito para el que se las invoca, porque ellas se refieren a pruebas que sólo son necesarias tratándose de personas que ya han nacido.

Debemos reiterar, sin embargo, que este considerando de la sentencia, como los demás que niegan que el concebido tenga el estatus de persona en la Constitución, no puede considerarse doctrina del Tribunal, ya que, dada la prevención del Ministro Hernández quien abunda en señalar que no está de acuerdo con calificar al concebido como un mero interés o cosa valiosa y no como un ser humano con dignidad y derechos, se ha producido en esta materia un empate de cinco votos contra cinco. El empate implica que jurídicamente el Tribunal no se pronunció sobre este punto, y que, por tanto, se mantiene vigente el precedente de la sentencia rol Nº 740, de 2008, que afirmó que desde su concepción el ser humano debe ser reconocido como persona, tanto constitucional como legalmente: “si al momento de la concepción surge un individuo –reflexiona la sentencia– que cuenta con toda la información genética necesaria para su desarrollo, constituyéndose en un ser distinto y distinguible completamente de su padre y de su madre […], es posible afirmar que estamos frente a una persona en cuanto sujeto de derecho. La singularidad que posee el embrión, desde la concepción, permite observarlo ya como un ser único e irrepetible que se hace acreedor, desde ese mismo momento, a la protección del derecho y que no podría simplemente ser subsumido en otra entidad, ni menos manipulado, sin afectar la dignidad sustancial de la que ya goza en cuanto persona” (cons. 50º).

Sostener lo contrario es, por tanto, una lectura interesada (por el anhelo de legalizar el aborto) que supone retroceder hacia una doctrina civil patrimonialista, ya felizmente superada.

Desafectación de bien familiar por enajenación

10 diciembre, 2017

Esta semana un amigo y colega manifestaba en facebook su frustración frente a una abogada que le objetaba los títulos por una opinión que luego le fue confirmada por otro abogado del Conservador de Bienes Raíces del lugar. La cuestión dice relación con la enajenación de un bien inmueble afectado como familiar según el estatuto previsto en los arts. 141 y siguientes del Código Civil.

Conforme al art. 142 del mismo Código, el bien inmueble, aunque sea de propiedad de uno de los cónyuges, sólo puede ser enajenado o gravado si se cuenta con la autorización expresa y específica del cónyuge no propietario. En caso de imposibilidad o negativa injustificada, dicha autorización puede ser suplida por el juez.

En el caso, se pretendía vender el inmueble con el consentimiento de ambos cónyuges, propietario y no propietario. Todo perfecto conforme a lo establecido en la norma legal. Sin embargo, la abogada que estudiaba los títulos, seguramente para que un Banco concediera un crédito hipotecario al comprador, exigió que, antes de vender debía pedirse la desafectación del bien como familiar conforme a lo establecido en el inciso segundo del art. 145, según el cual “El cónyuge propietario podrá pedir al juez la desafectación de un bien familiar, fundado en que no está actualmente destinado a los fines que indica el artículo 141, lo que deberá probar”.

Nos parece que esta interpretación resulta incorrecta. Ya en nuestra obra sobre la reforma de la ley Nº 19.335, de 1994, hacíamos ver que había una forma de desafectación legal por enajenación (Bienes familiares y participación en los gananciales, Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 1996, p. 88; ratificado en la 2ª edic., 2007, pp. 108-109), ya que resulta evidente que si el bien es válidamente enajenado a favor de un tercero, pierde la calidad de bien familiar, al ya no ser de propiedad de uno de los cónyuges. En el mismo sentido, aunque con la denominación de “desafectación tácita”, se pronuncia Gian Franco Rosso, (Régimen jurídico de los bienes familiares, Metropolitana, Santiago, 1998, p. 285). La opinión es compartida por René Ramos Pazos (Derecho de Familia, Editorial Jurídica de Chile, 6ª edic., Santiago, 2007, t. I, p. 370), quien invoca un fallo de la Corte de Apelaciones de Concepción que así lo juzgó (sentencia de 29 de diciembre de 1998, rol Nº 427-98, cons. 7º).

De esta manera, al hacerse la enajenación autorizada por el cónyuge no propietario se produce la desafectación del inmueble. No hay, por tanto, ninguna razón para que el Conservador de Bienes Raíces se niegue a inscribir el título, la compraventa, a nombre del comprador. La anotación al margen de la inscripción de dominio de la resolución judicial que afectó como familiar el bien no tiene el alcance de una prohibición de enajenar que podría habilitar al Conservador para rechazar un título de enajenación que la contravenga y menos cuando se cumple con las exigencias que la misma ley señala para que el bien pueda ser válidamente enajenado. Es como si el Conservador se negara a inscribir una escritura de compraventa de un bien embargado en la que aparece expresamente consintiendo la enajenación el acreedor interesado y exigiera que previamente se decrete judicialmente el alzamiento del embargo. No es necesario el alzamiento porque el art. 1464 Nº 3 del Código Civil señala expresamente que la enajenación de una cosa embargada no tiene objeto ilícito “si el acreedor consiente en ello”.

Piénsese que si se siguiera el predicamento de la abogada objetora, tampoco podría ejecutarse el bien familiar por un acreedor del cónyuge propietario. En esta ocasión no es necesaria ninguna autorización para llevar a efecto la enajenación mediante una subasta pública del inmueble, ya que el art. 142 es muy preciso en indicar que sólo se requiere autorización del otro cónyuge, o del juez en subsidio, para enajenar “voluntariamente” los bienes familiares. No hay duda, en consecuencia, de que no se requiere ninguna autorización si el bien se enajena forzadamente, es decir, sise le vende en pública subasta en un proceso ejecutivo en que el juez representa al propietario vendedor. Una vez firmada la escritura pública de remate y ordenada su inscripción conservatoria, ¿se negará el Conservador a realizar la inscripción porque el bien no ha sido desafectado como familiar? Nótese que un caso como éste, el que ejecuta el bien será un juez civil, mientras que el competente para desafectar el bien familiar es un juez de familia (art. 8 Nº 14, letra b ley Nº 19.968, de 2004). Es más, como la desafectación debe ser demandada por el cónyuge propietario y no puede hacerse de oficio, si se admitiera esta tesis se frustraría toda posibilidad del acreedor de ejecutar el bien, ya que es evidente que el cónyuge propietario deudor no tendrá interés alguno en pedir la desafectación y así permitirle al acreedor ejecutar el bien. Y, aunque en un mundo de bondad idílica, el deudor pidiera la desafectación es muy probable que el juez de familia no la conceda, puesto que seguramente la vivienda sigue siendo residencia principal de la familia y, por tanto, el bien sigue cumpliendo los fines que justificaron su afectación como familiar.

Nada empece a esto que el art. 148 del Código Civil haya concedido a los cónyuges, en caso de una acción ejecutiva que intente hacer valer sobre los bienes familiares, un beneficio de excusión. El beneficio no consiste en sustraer de la ejecución al bien familiar sólo por tener ese carácter, sino que queda condicionado a la existencia y señalamiento de otros bienes con los cuales pueda satisfacerse el crédito del acreedor ejecutante. Por tanto, hemos de convenir que si se ha ejecutado legalmente el bien familiar es porque o no se ha deducido el beneficio de excusión concedido por la ley o se ha deducido pero sin que hubiera bienes suficientes para hacer frente a la deuda.

Finalmente, cabe hacer notar que el art. 145 del Código Civil permite la desafectación de un bien familiar por el mutuo acuerdo de los cónyuges. Se dispone que “Los cónyuges, de común acuerdo, podrán desafectar un bien familiar. Si la declaración se refiere a un inmueble, deberá constar en escritura pública anotada al margen de la inscripción respectiva”. Como se ve, no se requiere expresión de causa ni tampoco ninguna intervención de los hijos que pudiere tener el matrimonio. Basta el mero consentimiento de los cónyuges manifestado, en caso de un bien raíz, por medio de escritura pública. Pues bien, es obvio que al concurrir ambos cónyuges en la escritura pública de venta del bien familiar están manifestando su acuerdo en que el bien sea desafectado. Por ello, el Conservador de Bienes Raíces no sólo no debería rechazar la inscripción de ese título a nombre del comprador sino que además debería anotar esa escritura al margen de la inscripción original dejando constancia de que el inmueble ha sido desafectado por enajenación.

En fin, si nada de esto convence a quienes postulan la teoría de la previa desafectación judicial para permitir la enajenación del bien familiar a un tercero, sugerimos que en la misma escritura pública de venta se inserte una cláusula por la cual los cónyuges, en virtud del art. 145 del Código Civil, desafectan de común acuerdo al bien. Como sabemos, una misma escritura pública puede contener diversos actos jurídicos, y por tanto nadie podrá objetar que ella sirva como escritura de desafectación de común acuerdo y también como solemnidad del contrato por el cual el cónyuge propietario vende el inmueble a un tercero. Por cierto, si existe sociedad conyugal y el inmueble es un bien social, deberá contemplarse la autorización de la mujer conforme a lo previsto en el art. 1749 inciso 3º del Código Civil.

Sergio Lagos y el “reconocimiento judicial” de paternidad

26 noviembre, 2017

Cada cierto tiempo hechos propios del mundo del Derecho de Familia se hacen conocidos por la celebridad de sus protagonistas. Para evitar la propagación de rumores malintencionados, el animador Sergio Lagos publicó en su página de facebook una “declaración pública” por la cual informó que había sido demandado para determinar su paternidad extramatrimonial respecto de un niño. Señaló que “de manera voluntaria me allané al proceso y me realicé el examen de ADN. El resultado confirmó la paternidad biológica”. Por ello, agrega, “me me haré cargo de todas las responsabilidades que me correspondan, teniendo siempre como meta el bien superior del niño, su cuidado y bienestar” (https://www.facebook.com/sergiolagosmusica/posts/10159987729715713).

Por cierto, la noticia ha sido muy comentada en los llamados programas de farándula, que se han abocado a identificar a la madre y al niño, y las circunstancias de su concepción. Pero a nosotros esos aspectos no nos interesan, y sí cómo la ley civil recoge este tipo de casos.

Especulando sobre los indicios que entrega la nota del animador, podemos inferir que Sergio Lagos se negó a reconocer al niño mediante los medios que establece el art. 187 del Código Civil, esto es, por una declaración al momento de inscribir el nacimiento del hijo, por acta extendida en cualquier tiempo ante Oficial de Registro Civil, escritura pública ante notario o testamento. Ante la negativa de reconocimiento, la madre, en representación del menor, habrá ejercido la acción de reclamación de la filiación no matrimonial contemplada en el art. 205 del Código Civil. El respectivo juez de familia habrá citado a las partes a una audiencia preliminar conforme al procedimiento ordinario de la ley Nº 19.968, de 2004. En esa audiencia, el animador habría manifestado tener dudas sobre la paternidad. El juez habrá ordenado que se practique al demandado una prueba pericial biológica (test de ADN), de acuerdo con lo previsto en el inciso 1º del art. 199 bis del Código Civil . Esta norma dispone: “Entablada la acción de reclamación de filiación, si la persona demandada no comparece a la audiencia preparatoria o si negare o manifestare dudas sobre su paternidad o maternidad, el juez ordenará, de inmediato, la práctica de la prueba pericial biológica, lo que se notificará personalmente o por cualquier medio que garantice la debida información del demandado”. La notificación, por cierto, sólo será necesaria si el demandado no concurrió a la audiencia.

Una vez practicada la prueba, los resultados pueden ser positivos (afirman la paternidad) o negativos (la excluyen). En ambos casos, el juicio puede proseguir si el demandado sigue alegando que no es el padre pese a los resultados positivos del test o si el demandante desea perseverar en la acción a pesar de los resultados negativos del examen pericial biológico. Pero muchas veces sucede que, ante el examen biológico, las partes desisten de continuar el procedimiento. Si la prueba es negativa, normalmente el demandante de reclamación se desistirá. Si la prueba es positiva, como en este caso, el demandado aceptará la paternidad. Pero, entonces, no se prosigue el juicio porque el demandado reconocerá voluntariamente al hijo. El inciso 2º del art. 199 bis, dispone que “El reconocimiento judicial de la paternidad o maternidad se reducirá a acta que se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo o hija, para lo cual el tribunal remitirá al Registro Civil copia auténtica”.

La calificación de “judicial” de este reconocimiento sólo quiere significar el contexto en el que se produce, pero no lo hace diferente a cualquiera de los reconocimientos extrajudiciales. El instrumento en el que consta será el acta de la audiencia que deberá ser firmada por el reconociente y autorizada por el juez. Posteriormente, el mismo magistrado debe oficiar al Registro Civil enviándole copia auténtica del acta para que se proceda a la subinscripción del reconocimiento en la inscripción de nacimiento.

Esta norma es un vestigio de lo que era la citación a confesar paternidad que se contemplaba en la normativa original del Código Civil y que sobrevivió a la reforma de la ley Nº 19.585, de 1998, que reformó todo el estatuto filiativo. Fue la ley Nº 20.030, de 2005, la que suprimió esa gestión, en atención a la estructura del nuevo procedimiento de familia contemplado en la ley Nº 19.968, de 2004. La misma ley, sin embargo, agregó el art. 199 bis para disponer la posibilidad de que el padre o madre demandado pudiera reconocer al hijo en una de las audiencias del proceso, una vez emitido el examen pericial biológico al que se sometió voluntariamente.

Así queda claro al leer el informe de Comisión Mixta que determinó la redacción del nuevo artículo. Según dicho informe, la abogada del SERNAM Carolina Espinoza, “explicó que el nuevo artículo apunta a que, deducida la acción de reclamación de filiación, si el demandado en la audiencia preparatoria –trámite consagrado en la ley Nº 19.968, que crea los Tribunales de Familia – reconoce su paternidad, el procedimiento termina; y si no comparece, o niega o manifiesta dudas acerca de su paternidad, el juez ordenará la práctica de la prueba de ADN…”. Tras ello agregó que el inciso segundo de la norma, que establece la subinscripción del acta que establece el reconocimiento de la paternidad o maternidad, “se ha dispuesto con el objetivo de prever el caso de que el demandado reconozca voluntariamente su paternidad o maternidad, situación en la cual el juez no dicta sentencia de reconocimiento”. En realidad, no hay “sentencia de reconocimiento” sino de determinación de la paternidad o maternidad, pero la idea de fondo es clara: si hay reconocimiento el juicio termina y el acta sirve de título de la filiación determinada.

Todo lo anterior debe entenderse bajo el supuesto de que el niño no tuviera ya determinada una filiación incompatible con la que se pretende reconocer. En dicho caso, el reconocimiento no puede tener efectos, en virtud del art. 189 del Código Civil. Según algunas versiones de prensa es lo que sucedería en el caso del hijo de Sergio Lagos. El niño habría sido ya reconocido por un varón que era pareja de la madre, de manera que ya estaba determinada la filiación paterna. En tal evento, la ley señala que si la paternidad reconocida no corresponde con la paternidad biológica, es necesario interponer conjuntamente las acciones de impugnación de la primera y de reclamación de la segunda.

En estos casos, no procederá el término del juicio por el reconocimiento del padre biológico, ni siquiera aunque esté de acuerdo el padre formal, ya que tratándose de juicios sobre estado civil no procede la transacción ni la conciliación. Necesariamente, el juez deberá fallar la causa y la paternidad del padre biológico quedará establecida por la sentencia judicial. Si fuera así el caso de Sergio Lagos, el hecho de que haya reconocido su paternidad se le tendrá en cuenta para que no se le aplique la privación de derechos paternos con que el art. 203 del Código Civil sanciona al padre cuya paternidad se ha determinado judicialmente “contra su oposición”. Es claro que, en un caso como éste, aunque hubiera determinación judicial de la paternidad, ella no habrá tenido lugar contra la oposición del demandado.

De comadres y co-madres

8 octubre, 2017

El término “comadre” se usa para designar a la mujer que es madrina de bautizo del propio hijo y como paralelo al de “compadre”. En el último tiempo, ha adquirido otro significado aunque con un guión: co-madre, para designar a una mujer diversa de la madre a la que se atribuye una maternidad que no sustituye a la biológica sino que se agrega a ésta. Se trata de uno de los supuestos de la llamada “homomarentalidad” reivindicata por los movimientos pro gays.

Hace unos días Emma de Ramón junto a Gigliola Di Giammarino, con la cual había celebrado el 2015 un Acuerdo de Unión Civil, concurrieron a la oficina del Registro Civil de Providencia con el objeto de requerir que el hijo de Gigliola , nacido el 28 de septiembre, fuera inscrito también como hijo de Emma. El niño, a quien pusieron el nombre de Attilio, según sus propias declaraciones a los medios, fue concebido mediante una técnica inseminación artificial en la que se utilizaron espermios de un tercero “donante”.

Ante la negativa del Registro, Emma y otros integrantes del directorio de la Fundación Iguales, protestaron por lo que calificaron como una nueva forma de discriminación que “recae sobre los hijos de parejas del mismo sexo, anulando su derecho a alimentos, a visitas, e incluso a la herencia” (Carta de 4 de octubre en El Mercurio). Emma declaró a la prensa que “Pese a que Attilio ahora lleva el apellido de Ramón, yo sigo sin ser nada de él. Soy su madre, pero legalmente el Estado de Chile no le reconoce ese derecho de tener dos mamás, como le ocurre a cientos de niños de parejas del mismo sexo, quedando desprotegido”. Igualmente, se criticó que en el Registro Civil se inscribiera a Attilio como hijo de madre soltera, mientras que, conforme a la ley Nº 20.830, los que celebran un Acuerdo de Unión Civil dejan de ser solteros y pasan a tener el estado civil de conviviente civil.

Comencemos por aclarar este último punto. El Registro Civil sólo inscribe la determinación de la maternidad sin hacer referencia al estado civil de la madre. No existe la inscripción de “hijo de madre soltera”, como no la hay de hijo de madre viuda, ni hijo de madre divorciada. Tampoco existe la inscripción de hijo de madre casada. Lo de “madre soltera”, es una expresión meramente coloquial que no tiene ningún correlato legal.

En segundo lugar, debe señalarse que sorprende que se denuncie una desprotección de los derechos del niño cuando fue justamente la decisión de ambas convivientes la que determinó que fuera concebido por medio de gametos de un “donante” anónimo. Es decir, son ellas las que han colocado en situación de desprotección a Attilio, al privarlo de conocer a su padre y de tener las relaciones de parentesco y los derechos respecto de él y de su familia.

Para ello se recurrió a una técnica de reproducción humana que suele denominarse heteróloga y que a nuestro juicio debe ser considerada ilícita en el contexto del ordenamiento jurídico chileno, por vulnerar el principio de indisponibilidad del estado civil y por atentar contra el derecho fundamental del niño a conocer a sus padres, consagrado en el art. 7 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño.

No puede decirse que cuando la ley Nº 19.585, de 1998, introdujo en el Código Civil la norma del art. 182 se legalizaron estas prácticas. La referida norma se limita a determinar la filiación del hijo que ha sido concebido mediante ellas, pero sin pronunciarse sobre si son lícitas o no. El texto del precepto reza: “El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas”. Agrega que “No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta”.

Se observará que en ningún momento el legislador ha intentado regular la procedencia legal de estas técnicas biorreproductivas. Como consta en la historia de esta ley, lo que preocupaba a los parlamentarios era que, al permitirse ampliamente la investigación de la paternidad mediante el uso de las pruebas periciales biológicas (test de ADN), el varón que hubiera consentido en una fertilización in vitro o inseminación artificial con semen de un tercero podría impugnar su paternidad, lo que lograría con facilidad mediante una prueba de ADN de él y del niño. Igualmente, el tercero titular de los gametos podría reclamar su paternidad ofreciendo probar, test de ADN mediante, que él era el verdadero progenitor. El legislador estimó que estas acciones de impugnación o reclamación no deberían prosperar en atención al interés del hijo. De allí que, después de señalar que padre y madre son el hombre y la mujer que se someten a la técnica, dispone que la filiación así establecida no puede ser impugnada ni puede reclamarse una filiación diversa.

Pero aún si se no se compartiera esta tesis y se estimara que el art. 182 del Código Civil ha legalizado las técnicas de reproducción humana asistida “heterólogas”, tendría que convenirse en que la legalización sólo alcanza a las técnicas realizadas en parejas heterosexuales. La norma claramente habla de padre y madre y de hombre y mujer.

De esta manera, al momento de traer al mundo un niño por voluntad no de un hombre y una mujer, sino de dos mujeres, todos los que hayan participado en ello, incluido el médico o clínica donde se haya practicado, han incurrido en un actuar ilícito, y como sabemos nadie puede aprovecharse de su propio dolo o culpa. Es más, incluso podría conjeturarse que el niño, una vez llegado a la mayoría de edad, podría interponer una demanda de indemnización de perjuicios en contra de los intervinientes por el daño que le ha habrá inferido la imposibilidad de conocer a su padre. Por cierto, también procedería que interpusiera una acción en contra de la clínica o el banco de semen para que se le revele la identidad de su padre, y luego entablar una acción de reclamación de filiación en contra de éste, para así acceder al estatuto filial y a los derechos que como hijo le corresponden.

Con lo dicho, se entiende que la aseveración de que al negarse a inscribir como madre a la pareja lésbica de la mujer que ha dado a luz sea una discriminación en contra de este niño, no es más que un recurso retórico falaz. La falacia consiste en una petición de principio cuando se sostiene que “los hijos de parejas del mismo sexo” son discriminados por no tener “derecho a alimentos, a visitas, e incluso a la herencia” de la conviviente de su madre. Como se verá, se parte de una petición de principio: que existen hijos de “parejas del mismo sexo”. Lo cierto es que la procreación entre personas del mismo sexo es biológicamente imposible. Los hijos resultan siempre de parejas formadas por un hombre y una mujer. En el caso que comentamos, Attilio no es hijo de la pareja formada por las Sras. de Ramón y Di Giammarino, sino de la pareja formada por esta última y el varón que aportó su semen. No hay discriminación porque ese niño no sea considerado hijo de la conviviente de su madre. La mera voluntad de querer criar al niño no basta para conferir el vínculo paterno o materno.

En el fondo, la idea de la co-maternidad implica una “deconstrucción” del vínculo filial que dejará de estar basado en la procreación y pasará a modelarse sobre la base de la mera voluntad de personas adultas que desean devenir en madres, sin considerar el interés del menor. Pero si el vínculo filial cambia su fundamento objetivo basado en la realidad biológica, y pasa a depender de la “voluntad” de querer ser padre o madre, no debería limitarse la co-maternidad a dos madres, y deberían aceptarse como madres todas las mujeres que manifiesten su intención de aparecer como tales respecto de un niño. Y lo mismo debería pasar respecto de la co-paternidad. Se observa, por tanto, que la llamada homoparentalidad en realidad conduce a la multiparentalidad y que un niño podría tener tres madres y cinco padres, sin contar que además estos podrían ir cambiando en el tiempo según si varía o no la “voluntad” de mantener el vínculo filial.

En el fondo, la petición de las Sras. De Ramón y Di Giammarino, que habían anunciado ya esta maniobra comunicacional antes del nacimiento de Attilio, pretende presionar al Ejecutivo y al Congreso para que se apruebe el proyecto de matrimonio entre personas del mismo sexo que incluye que un niño pueda tener dos padres o dos madres, y que modifica el art. 182 del Código Civil para permitir que se determine una doble maternidad en el caso en que una técnica bioreproductiva sea utilizada por dos mujeres.

Se advierte, sí, que el proyecto no dispone lo mismo para las parejas de hombres y puede decirse, en consecuencia, que contiene una discriminación contra las parejas homosexuales masculinas … Es que en el caso de los varones la co-paternidad implica tener que reconocer la técnica del arriendo de útero o maternidad subrogada, técnica que supone la cosificación y explotación de las mujeres más desvalidas. Ahí parece que el “progresismo”nacional ha visto un límite, al menos por ahora.

Nepotismo y Código Civil

1 octubre, 2017

El Contralor General de la República provocó una polémica al sostener, en relación con contratos suscritos por Codelco, que “la corrupción también se ve en los casos de nepotismo”. Sin entrar en los pormenores concretos de la controversia, nos parece interesante incursionar sobre el origen de este singular término y verificar que también en nuestro Código Civil existen algunas normas que tienden a evitarlo.

Como tal, la palabra nepotismo proviene del italiano y es relativamente reciente. Su uso parece datarse alrededor de la primera mitad del siglo XIX, aunque algunos piensan que ya era usado en el siglo XVII. Se deriva del término italiano “nepote”, que quiere decir sobrino. “Nepote”, a su vez, proviene del latín nepos, nepotis, que puede designar a sobrinos y también a los nietos.

Lo curioso es cómo de una palabra que designaba un parentesco, principalmente el de consanguíneo colateral en el tercer grado, tío y sobrino, se acuñó un sustantivo que describe una conducta juzgada tan negativamente.

Hay coincidencia en que ello se produjo por la costumbre de los Papas de nombrar a parientes, y específicamente, a sobrinos, en cargos de confianza de la curia romana. Esto comenzó durante la Alta Edad Media, pero se extendió fuertemente durante el Renacimiento y los siglos XVI y XVII, hasta que fue prohibida en 1692 por la bula Romanum decet pontificem de Inocencio XII.

Hay que notar que durante mucho tiempo esta práctica no fue mirada con malos ojos. Se comprendía que el Sumo Pontífice encomendara ciertos cargos de alta responsabilidad a personas en las que podía confiar plenamente, como gente de su propia familia. Incluso más, esto derivó en la institucionalización más o menos oficial del cargo denominado “Cardenal Nipote” (cardinalis nepos), por el cual el Papa nombraba como Cardenal a uno de sus sobrinos, y le encomendaba la supervisión general de los Estados Pontificios. El más famoso de estos Cardenales nipotes fue Carlos Borromeo, nombrado cardenal por el hermano de su madre, el Papa Pío IV, y que sobresalió por su gran trabajo en el éxito del Concilio de Trento y la reforma católica, así como por sus virtudes y piedad, por las cuales alcanzaría los altares como San Carlos Borromeo.

Pero no siempre los parientes de los Papas eran dignos de los cargos que se les concedía, y muchas veces, sobre todo durante el Renacimiento, esta costumbre sirvió para enriquecer e incrementar el poder de ciertas familias romanas, como los Borgia, los Medici y los Barberini. El nepotismo comenzó a adquirir el significado negativo que mantiene hasta hoy y que lo identifica con un favorecimiento indebido para que familiares ocupen cargos o accedan a beneficios en desmedro de otras personas con igual o mejor derecho.

Las leyes suelen tratar de evitar esta práctica prohibiendo que se nombren en ciertos cargos a parientes cercanos de aquellos que intervienen en el nombramiento. Del mismo modo se establecen inhabilidades para contratar entre “personas relacionadas”.

El Código Civil, al tratar de vínculoc entre particulares, no suele ocuparse de este problema. Sin embargo, hay al menos algunas situaciones en las que se trata de impedir una suerte de nepotismo, ya sea porque se encuentra indebido que se favorezca a familiares o porque se sospecha de que, de esta forma, la persona que confiere el favor está en realidad buscando su propio provecho.

Es lo que sucede respecto de ciertos contratos que, en representación del pupilo, pueden celebrar los tutores o curadores. Según el art. 412 del Código Civil, el tutor o curador no puede ejecutar o celebrar un acto y contrato en representación del pupilo en que personalmente tenga interés, y extiende la prohibición a los actos y contratos en los que directa o indirectamente tenga interés el cónyuge, sus ascendientes o descendientes, o de sus hermanos, o de sus consanguíneos o afines hasta el cuarto grado inclusive. Se agregan también los socios de comercio. La prohibición, sin embargo, no es absoluta ya que el acto o contrato en que tenga interés el tutor o curador o sus familiares o socios, puede ser autorizado por los otros tutores o curadores generales del pupilo, si es que existen, y en caso contrario, por el juez en subsidio.

Sólo es absoluta la prohibición cuando el tutor o curador pretende comprar bienes raíces del pupilo o tomarlos en arriendo, lo que se extiende al cónyuge, ascendientes o descendientes. En tal caso, ni siquiera el juez puede autorizar el contrato. La disposición debe relacionarse con el art. 1799, que señala: “No es lícito a los tutores y curadores comprar parte alguna de los bienes de sus pupilos, sino con arreglo a lo prevenido en el título De la administración de los tutores y curadores”.

Una segunda situación en la que puede verse un freno a un posible nepotismo, la encontramos en materia de incapacidades sucesorias, concretamente en la incapacidad del confesor del testador prevista en el art. 965 del Código Civil. Para evitar que el eclesiástico influencie indebidamente al testador, se dispone que por testamento otorgado durante la última enfermedad, no puede recibir herencia o legado alguno, ni aun como albacea fiduciario, el eclesiástico que hubiere confesado al difunto durante la misma enfermedad, o habitualmente en los dos últimos años anteriores al testamento; ni la orden, convento, o cofradía de que sea miembro. Como esta prohibición podría ser burlada si el confesor convence al testador de que deje parte de sus bienes no a él sino a algún pariente, se dispone que la incapacidad se extiende a “sus deudos por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive”. Curiosamente, el tercer grado de parentesco, es justamente el que corresponde al sobrino del eclesiástico, de donde proviene, como vimos, la expresión nepotismo. Se entiende que no se mencione al cónyuge, ya que el Código supone que el eclesiástico, siendo católico, es célibe.

En todo caso, si el eclesiástico o sus parientes son herederos abintestato, la incapacidad no se aplica a esta porción de bienes. Si, por ejemplo, el sobrino del confesor es hijo de un hermano premuerto del testador, no habiendo cónyuge, ascendientes ni descendientes, se aplicará el cuarto orden de sucesión abintestato y podrían suceder el confesor, por ser hermano del testador y su sobrino por derecho de representación, llevando la mitad de los bienes. En tal caso, el testamento que les confiera, a uno u otro o a ambos, esa porción de bienes tendrá eficacia y el confesor y su sobrino podrán invocarlo para reclamar la asignación testamentaria, sin que se les aplique la incapacidad sucesoria del art. 965.

Similar sentido, y mayor posibilidad de aplicación práctica en la actualidad, tiene la incapacidad del notario que ejerce de ministro de fe pública en los testamentos abiertos otorgados ante tres testigos. El art. 1061 del Código Civil dispone que no será válida ninguna disposición testamentaria en favor de dicho notario y extiende esta incapacidad a su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos y cuñados (además de los empleados de la notaría). Igual incapacidad afecta a los testigos del testamento y a su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos y cuñados. No se establece aquí la excepción relativa a la porción de bienes a que estén llamadas estas personas en la sucesión abintestato, como en el caso del confesor. Por analogía, debería ser aplicada.

Una última situación que hemos podido identificar en esta materia se refiere también al Derecho sucesorio y se encuentra en el art. 1067 del Código Civil, que regula el caso en que el testador encarga el cumplimiento de una asignación (un legado) a un heredero o legatario pero dejando “a su arbitrio” la decisión de cumplirla o no. Según la norma, para determinar si está obligado a ejecutarla debe distinguirse entre si le aprovechare o no rehusarla. Si le aprovechare estará obligado a llevar a efecto la asignación impuesta, a menos que pruebe justo motivo.

Tras ello, se previene: “El provecho de un ascendiente o descendiente, de un cónyuge o de un hermano o cuñado, se reputará, para el efecto de esta disposición, provecho de dicho heredero o legatario”. De esta manera, el heredero o legatario al que se le impone este deber no está autorizado a dejarlo sin cumplir cuando ello va en beneficio de alguno de sus familiares designados en la norma.

Como puede verse, aunque sin nombrarlo, el repudio de actos que calificaríamos de nepotismo está también presente en nuestro Código Civil desde su aprobación en 1855.

En lo referido a Codelco, habrá que ver si efectivamente ocurrieron actos de favorecimiento indebido o ilegal a familiares, para lo cual los tribunales deberán resolver qué régimen de contratación de proveedores se aplica a esta especialísima empresa pública.