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Sociedad conyugal: una nueva oportunidad para su reforma

9 septiembre, 2018

En estos días participamos en un Seminario organizado por el Instituto de Ciencias de la Familia de la Universidad de los Andes dedicado a comentar el proyecto de ley que contempla una reforma al régimen patrimonial del matrimonio que ha sido tradicional en Chile desde que se aprobara en 1855 el Código Civil: la sociedad conyugal. Compartimos a través de este medio algunas de las reflexiones que expresamos en ese seminario.

Lo primero que conviene abordar es la razón por la que debiera reformarse la sociedad conyugal, ya que hay voces que sostienen que ello no es necesario por cuanto funciona bien en la práctica, casi no hay litigiosidad sobre la aplicación de sus normas y, sobre todo, protege fuertemente a la mujer.

Reconociendo la veracidad de estas alegaciones, lo cierto es que la protección de la mujer se lleva a cabo con expresiones y figuras jurídicas que en la cultura actual resultan inadmisibles porque lesionan ostensiblemente el principio de igualdad entre cónyuges. Previsiones legales como que el marido es el “jefe de la sociedad conyugal”, que en tal calidad no sólo administra la sociedad conyugal sino también los bienes propios de su mujer (inmuebles aportados o heredados), que la mujer sólo pueda tener la administración de la sociedad si el marido se incapacita para esa gestión, y que cuando más esté llamada a “autorizar” los actos de enajenación o administración que son realizados por el marido, hoy resultan anacrónicas y, en todo caso, aunque se conceda que finalmente protegen a la mujer, lo hacen a costa de una desvalorización a lo menos formal de su autonomía y dignidad como persona.

Todas estas figuras legales y retóricas han contribuido a que la sociedad conyugal tenga una “mala prensa” y que se le califique como un régimen machista y discriminatorio. Por ello existe una sostenida tendencia en las parejas que se casan a no optar por este régimen y, como tampoco optan por la participación en los gananciales, terminan eligiendo la separación total de bienes que, aparte de ser un régimen poco coherente con el ideal de consorcio de vida que implica el matrimonio, es causa de grandes perjuicios para la mujer, sobre todo en caso de crisis conyugales. La opción de sociedad conyugal el 2006 fue de 60,3% mientras que en 2017 bajó a 53,9%, mientras la separación subió entre los mismos años de 37,2% a 43,7%.

Hay que constatar que si la sociedad conyugal se ha mantenido hasta hoy como el régimen legal y supletorio, ello en gran parte ha sido porque cada cierto tiempo se le han ido introduciendo diversas reformas y adaptaciones. Así puede mencionarse la reforma de 1925 que introdujo el patrimonio reservado; la de 1952 que incrementó los derechos de la mujer en la gestión de los bienes sociales, la 1989, que declaró la capacidad de la mujer casada y la de 1994, que, junto con añadir el régimen de participación, introdujo el estatuto primario de los bienes familiares.

Desde la última gran reforma han pasado más de 20 años, y llega la hora de enfrentar este desafío que se viene dilatando por demasiado tiempo, pese a que en 2007 Chile, por acuerdo de solución amistosa, se comprometió a eliminar las normas que discriminan a la mujer en el régimen de bienes (Caso Nº 12.433 Sonia Arce Esparza v. Chile, D. Of. 3 de mayo de 2008). Se trata de reformar la sociedad conyugal, justamente para salvarla como régimen comunitario. Si esto no se hace, tememos que se termine propiciando la eliminación del régimen y su sustitución por uno de participación con comunidad diferida (así se ha propuesto con anterioridad), que es un régimen esencialmente separatista.

La reforma parece necesaria, pero ¿es el proyecto en actual discusión una propuesta correcta en este sentido? Se trata de un proyecto aprobado por la Cámara de Diputados con fecha 5 de marzo de 2013 (Boletín Nº 7567-07), en el primer gobierno de Sebastián Piñera, al que éste último, en este su segundo mandato, ha puesto suma urgencia y que ha quedado entregado al Ministerio de la Mujer y la Equidad de Género, encabezado por la Ministra Isabel Plá.

Un estudio de la normativa proyectada lleva, a nuestro juicio, a emitir una opinión positiva sobre las principales líneas del proyecto, a saber que se mantiene un régimen de comunidad actual y no diferida, que se eliminan las discriminaciones contra la mujer en la conformación y gestión de los bienes y que esto último se hace sin olvidar la brecha real que existe en el campo laboral y económico entre hombre y mujeres por lo que la ley debe dar una protección a estas últimas para intentar paliar esa desigualdad social o estructural. Finalmente, se intenta simplificar el funcionamiento y la regulación del régimen. Veamos:

En cuanto a la conservación del régimen comunitario, hay que destacar que incluso se mantiene el nombre de “sociedad” lo que da la idea de que en el matrimonio hay un consorcio también en lo patrimonial y que se permite pactar la sociedad conyugal durante el régimen, en sustitución de separación o participación (lo que hoy está prohibido). Se conserva a la sociedad conyugal como régimen supletorio si los cónyuges nada dicen al momento de contraer el vínculo, y esta regla se amplía para los matrimonios celebrados en el extranjero, cuyos cónyuges no eligen otro régimen al momento de inscribir en Chile su unión conyugal. Siguiendo la tradición se trata de un régimen de comunidad parcial y no total; sólo serán sociales los bienes que sean frutos o adquisiciones a título oneroso producidos o realizadas durante el régimen.

Si nos fijamos en la igualdad entre cónyuges, vemos que el proyecto elimina la figura del marido como jefe de la sociedad conyugal y establece, en cambio, la libertad para, de común acuerdo, elegir a uno de los cónyuges como administrador, ya sea el marido o la mujer, o establecer una administración conjunta o cogestión. Si nada se dice, se entiende que eligen la cogestión. La administración extraordinaria puede recaer en la mujer, en el marido o en un tercero, que sea nombrado curador del cónyuge administrador. La mujer, al igual que el marido, administra libremente sus bienes propios, sin perjuicio de que los frutos de éstos pertenecen a la sociedad conyugal. Una norma de particular interés es la que exige que el juez considere el valor del trabajo doméstico para los efectos de verificar el cumplimiento del deber conyugal de socorro. Se elimina el inciso primero del actual art. 150 que declara que la mujer podrá libremente ejercer un empleo, oficio o industria, que ya no tiene explicación y más bien denigra la situación de la mujer por sugerir que de no existir esta norma las mujeres no podrían trabajar. La norma tiene una explicación histórica: originalmente ella establecía que la mujer, para ejercer un trabajo u oficio, debía ser autorizada por el marido. Finalmente se derogan artículos de otros Códigos que mantienen discriminaciones contra la mujer, como el Código de Comercio (arts. 14, 16, 22, 23, 338, 349) y el Código de Minería (art. 24).

Pero, como decíamos, una mera igualdad formal entre los cónyuges terminaría por perjudicar, en muchos casos, a la mujer, ya que es claro que ésta no tiene, por las razones que sean, las mismas facilidades para desarrollar una actividad laboral, profesional o económica que el marido. Incluso si lo hace, sus rentas son notablemente inferiores a las del varón. Por ello, debe elogiarse que se mantenga la figura de los bienes reservados en el caso en que se designe como administrador al marido. A ello debe agregarse el privilegio de la mujer de renunciar a los gananciales a cambio de una irresponsabilidad en las deudas sociales y reteniendo los bienes reservados que hubiere adquirido. A ello se unen otras previsiones normativas que, aunque están planteadas en general para todo cónyuge no administrador, lo normal es que beneficien a la mujer, como el beneficio de emolumento en caso de aceptación de gananciales y la extensión de la necesidad de consentimiento conjunto para actos jurídicos de disposición de bienes muebles registrados, como acciones sociales, concesiones, vehículos, naves y aeronaves.

Finalmente ha de mencionarse como aspecto positivo de la iniciativa la simplificación que introduce al funcionamiento del régimen. Así, se elimina el haber relativo de la sociedad conyugal, de modo que los bienes muebles aportados o adquiridos a título gratuito no ingresan a la sociedad y son considerados bienes propios. Como se derogan los arts. 166 y 167 se eliminan los patrimonios de separación parcial. La pensión periódica o suma de dineros que se conceda a uno de los cónyuges en las capitulaciones pasa a ser considerada bien propio. Con ello, si se aprobara el proyecto la sociedad conyugal operaría con la distinción de un patrimonio social, bienes propios de cada cónyuge, y eventualmente, patrimonio reservado de la mujer. El proyecto además intenta reordenar las normas que regulan el régimen y que hoy se encuentran dispersas entre el libro I y el libro IV del Código. Se propone unificar las normas de la sociedad conyugal en el capítulo XXII del libro IV y dejar los capítulos XXII-A y XXII-B para los regímenes de separación de bienes y de participación en los gananciales, respectivamente.

La opinión positiva general que nos suscita la iniciativa, sin embargo, es compatible con la formulación de algunas críticas y recomendaciones que podrían mejorar el texto. Más allá de los ajustes técnicos que deba hacerse para perfeccionar la coordinación y claridad de las normas, sería conveniente introducir algunas enmiendas más de fondo, como por ejemplo las que siguen:

1º) Sería bueno reestudiar la regla supletoria en materia de administración y sopesar si no resulta más realista que, a falta de acuerdo, se entienda que el marido es el cónyuge administrador, ya que con ello automáticamente la mujer gozará de patrimonio reservado;

2º) Para simplificar aún más el régimen, convendría suprimir la separación judicial de bienes, que hoy no tiene vigencia real, luego de que se aprobara el divorcio y la separación judicial de los cónyuges. Las causales por las que procede se pueden reconducir, o a un proceso de divorcio o a uno de separación. A cualquiera de los cónyuges le basta con hacer cesar la convivencia para estar en condiciones inmediatamente de pedir la separación judicial que produce la disolución de la sociedad conyugal y da lugar a la separación de bienes. También está la previsión del nuevo art. 1755 que le permite al cónyuge no administrador, previa autorización judicial, asumir la administración de la sociedad en caso de fraude, insolvencia o mal estado de los negocios del cónyuge administrador.

3º) Convendría posibilitar de alguna manera que se liquide la sociedad conyugal sin necesidad de ir a una partición por árbitro. Así se podría exigir un acuerdo previo si se trata de separación judicial o divorcio en que ambos están conformes. Si no, se podría disponer que el juez de familia distribuyera aquellos bienes comunes básicos de la familia, practicando una liquidación parcial.

4º) Finalmente, está la cuestión tributaria que debe ser abordada para evitar que la sociedad conyugal sea discriminada a favor de parejas, que o no se casan o se casan pero en separación de bienes. No es posible que el cónyuge administrador pague impuestos a la renta como si fuera un solo contribuyente. La sociedad conyugal debería poder declarar rentas y pagar impuestos como si fuera una comunidad. Para esto hay que reformar la norma que dispone que el cónyuge administrador se entiende dueño de los bienes sociales como si estos con sus bienes propios formaran un solo patrimonio. Quizás podría bastar que se dijera que esta norma se aplicará a los terceros que no sean el Fisco.

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Ulteriores nupcias

5 agosto, 2018

La Cámara de Diputados aprobó hace unos días, en primer trámite constitucional, un proyecto de ley que deroga los arts. 128, 129 y el inciso segundo del art. 130, todos del Código Civil, con el objeto de eliminar el impedimento de ulteriores nupcias que afecta a la mujer y que tiene por objeto evitar la duplicidad de presunciones de paternidad sobre el niño que nace antes de los trescientos días de disuelto el anterior matrimonio pero dentro del matrimonio posterior contraído por la mujer. En tal caso, tanto el primer marido como el segundo pueden ser considerados padres de la criatura por aplicación de la famosa presunción pater is est quem nuptiae demonstrant, actualmente prevista en el art. 184 del referido Código.

Desde hace algún tiempo se venía criticando este impedimento por afectar únicamente a la mujer casada cuyo matrimonio ha sido declarado nulo o disuelto ya sea por muerte del marido o por sentencia de divorcio. En este blog ya habíamos comentado una propuesta parecida. De hecho había dos proyectos de ley presentados en la Cámara que no tenían ningún avance. Con la llamada “ola feminista”, y gracias a las urgencias que colocó el gobierno del Presidente Piñera a través del Ministerio de la Mujer, esos proyectos se refundieron en uno, que terminó siendo aprobado por la Cámara.

Las normas que se propone derogar establecen hoy que cuando un matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo, la mujer si está embarazada no puede pasar a otras nupcias antes del parto y si no hay indicios de embarazo antes de cumplirse doscientos setenta días subsiguientes a la disolución o declaración de nulidad, plazo que puede abreviarse descontando todos los días que hayan precedido inmediatamente a la disolución o declaración de nulidad, en los que haya sido absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer (art. 128 CC). Enseguida se dispone que el oficial del Registro Civil no permitirá el matrimonio de la mujer sin que por parte de ésta se justifique no estar comprendida en el impedimento (art. 129 CC). En caso de transgresión no produce la invalidez del nuevo matrimonio, pero sí da lugar a la obligación de indemnizar los perjuicios, la que recaerá solidariamente sobre la mujer y su nuevo marido (art. 130 inc. 2º CC). Si hay duda sobre la paternidad del hijo se debe recurrir a las acciones de filiación, debiendo el juez resolver tomando en cuenta las circunstancias, las pruebas periciales biológicas y el dictamen de facultativos (art. 130 inc. 1º CC).

Como la ley Nº 20.830, que creó el contrato llamado acuerdo de unión civil, también estableció el mismo impedimento para contraer este acuerdo respecto de una mujer que hubiere estado casada o que hubiera tenido un acuerdo anterior (art. 11 ley 20.830), el proyecto de ley también propone derogar dicha norma.

Con buen tino, los diputados que estudiaron el proyecto advirtieron que al no haber impedimento bien podría suceder que la mujer que contrajera nuevo matrimonio o acuerdo de unión civil diera a luz un niño al que se pudiera considerar hijo de sus dos sucesivos maridos o convivientes. Por ello, además de eliminar el impedimento, se propone agregar un art. 184 bis al Código Civil para disponer que si el niño nace antes de los trescientos días desde la terminación del matrimonio o acuerdo anterior pero antes del plazo mínimo del embarazo contado desde la celebración del nuevo vínculo, se presumirá la paternidad del anterior marido o conviviente; por el contrario, si el niño nace después del plazo mínimo del embarazo contado desde la celebración del siguiente matrimonio o acuerdo de unión civil, la presunción de paternidad se aplicará respecto del nuevo marido o conviviente aunque el nacimiento se haya producido dentro de los trescientos días desde la disolución del anterior vínculo.

Pero el proyecto no se limitó a esto, y por indicación de la diputada Karol Cariola, introduce una modificación a la presunción de derecho de la época de la concepción prevista en el art. 76 del Código Civil, que como sabemos reza: “Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta días cabales, y no más que trescientos, contados hacia atrás, desde la medianoche en que principie el día del nacimiento”. La iniciativa aprobada por la Cámara cambio el plazo mínimo de duración del embarazo de 180 días a 168 días, de modo que el precepto quedaría con la redacción siguiente: “Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos que ciento sesenta y ocho días cabales, y no más que trescientos, contados hacia atrás, desde la medianoche en que principie el día del nacimiento”.

Por razones de coordinación, el proyecto modifica también el plazo que se prevé para que el marido pueda desconocer la paternidad contemplada en el art. 184 del Código Civil, y cambia, en el inciso segundo de dicha norma, la exigencia de que el niño nazca dentro de los 180 días subsiguientes al matrimonio por la de que ese hecho se produzca dentro de los 168 días.

Nos parece que deben analizarse las dos propuestas: eliminación del impedimento y modificación de la época de la concepción, de manera separada.

En primer término, cabe llamar a la prudencia al legislador sobre la idea de legislar cambiando el plazo mínimo del embarazo de 180 a 168 días. Al parecer, la última cifra se obtiene al multiplicar por 7 las 24 semanas que se supone dura la gestación de niños prematuros que pueden sobrevivir. Pero hay que recordar que las 24 semanas sólo pretenden redondear los seis meses, cifra que multiplicada por 30, arroja el tradicional plazo actualmente vigente: 180 días. Revisadas las legislaciones extranjeras no hemos encontrado ninguna que no adopte el plazo de 180 días como la duración mínima del embarazo. Es lo que sucede en los Códigos de Francia (art. 311), Italia (art. 232), Alemania (§ 1600d, 3), España (arts. 116 y 117), Portugal (art. 1798), México (art. 328), Perú (art. 363), Brasil (art. 1597) y Colombia (art. 92). El Código Civil y Comercial de la vecina república de Argentina, y que fue aprobado el año 2015, contempla los mismos plazos de 180 días como mínimo y 300 días como máximo: “Epoca de la concepción es el lapso entre el máximo y el mínimo fijados para la duración del embarazo. Se presume, excepto prueba en contrario, que el máximo de tiempo del embarazo es de trescientos días y el mínimo de ciento ochenta, excluyendo el día del nacimiento” (art. 20). La norma sólo difiere de nuestro art. 76, en que la presunción es simplemente legal y no de derecho.

Aparte de esta unanimidad de los cuerpos legales, debe considerarse que la presunción del art. 76 no tiene que ver sólo con la presunción de paternidad sino con muchos otros aspectos que deberían ser analizados en su propio mérito. La presunción incide sobre los efectos de la determinación de la filiación (art. 182 CC), la capacidad para adquirir herencias y legados por parte del concebido, como también para que éste sea considerado beneficiario de contratos como los de donación o seguros de vida. Lo mismo debe señalarse para beneficios previsionales (pensiones de orfandad).

Debe advertirse igualmente que la presunción opera respecto de todo niño nacido, el que se reputa haberse concebido en cualquiera de los días que van entre el plazo máximo y el plazo mínimo, que en la regla actual son sólo 120 días, mientras que si se adoptara la propuesta ese plazo se extendería por 12 días más, llegando a 132.

Se trata de una norma fundamental en nuestro ordenamiento jurídico, por lo que su modificación debiera ser estudiada en una iniciativa legal autónoma y no a propósito del proyecto de ley que sólo tiene por objeto eliminar el impedimento de ulteriores nupcias. En ese estudio debería contemplarse el informe de especialistas tanto en embriología como en fisiología de la reproducción humana. También en esa instancia podría explorarse en esa instancia si conviene mantener el carácter de presunción de derecho de la regla, o si podría dársele el carácter de presunción simplemente legal, lo que permitiría posibilitar que se pruebe que la concepción se produjo fuera de los plazos de 180 o 300 días, aunque ello podría hacer litigiosa una materia a la que Andrés Bello quiso expresamente dejar fuera de los tribunales.

Sobre la eliminación del impedimento de ulteriores nupcias, hay que anotar que existen diversas posibilidades conforme a lo que se observa en las legislaciones extranjeras. Una es la de mantener el impedimento pero permitir a la mujer contraer matrimonio antes si prueba que no está embarazada: así el Código Civil peruano establece que “se dispensa el plazo si la mujer acredita no hallarse embarazada, mediante certificado médico expedido por autoridad competente” (art. 243) y los Códigos Civiles italiano (art. 89) y brasileño (art. 1523) disponen que ello procede previa autorización judicial. Algo similar habíamos propuesto nosotros para los casos, los más frecuentes en los que la mujer podría desear nuevo matrimonio inmediatamente, de divorcio o nulidad, sugiriendo que la mujer pida que el juez declare en la sentencia que ella no está embarazada (Ver post). El Código Civil Federal de México también sigue estableciendo el plazo de espera de 300 días, pero señala que se exceptúa la mujer que haya dado a luz en ese mismo plazo y se permite contar el plazo desde que cesa la cohabitación (art. 158).

Otra alternativa es la de permitir el nuevo matrimonio y, en caso de nacimiento de un hijo al que podrían aplicarse las dos presunciones de paternidad, regular expresamente cuál de ellas primaría. En esta solución, caben varias fórmulas. Una es la de preferir en cualquier caso la presunción que apunta al nuevo marido, como lo hace el BGB alemán: “Si nace un hijo de una mujer que ha celebrado un segundo matrimonio […] que por las reglas de presunción sería hijo tanto del anterior como del nuevo marido, se considera sólo como hijo del nuevo marido” (§ 1593). La misma opción se encuentra en el Código Civil de Quebec (art. 525).

Otra fórmula consiste en combinar las presunciones conforme a los plazos mínimo y máximo fijados al embarazo, que en la unanimidad de las legislaciones consultadas son los de 180 días como mínimo y 300 días como máximo. De este modo, se presume que padre es el marido del matrimonio disuelto si nace dentro de los trescientos días desde la disolución y dentro de ciento ochenta días contados desde el nuevo matrimonio, mientras que si nace después de esos plazos la paternidad es atribuida al marido del ulterior matrimonio contraído por la mujer. Lo establece muy claramente el Código Civil mexicano: “Si la viuda, la divorciada, o aquella cuyo matrimonio fuere declarado nulo, contrajere nuevas nupcias dentro del período prohibido por el artículo 158, la filiación del hijo que naciere después de celebrado el nuevo matrimonio, se establecerá conforme a las reglas siguientes: I. Se presume que el hijo es del primer matrimonio si nace dentro de los trescientos días siguientes a la disolución del primer matrimonio y antes de ciento ochenta días de la celebración del segundo; II. Se presume que el hijo es del segundo marido si nace después de ciento ochenta días de la celebración del segundo matrimonio, aunque el nacimiento tenga lugar dentro de los trescientos días posteriores a la disolución del primer matrimonio”. Con una redacción un poco más enrevesada, pero en el mismo sentido, se manifiesta el Código Civil y Comercial argentino: “Si median matrimonios sucesivos de la mujer que da a luz, se presume que el hijo nacido dentro de los trescientos días de la disolución o anulación del primero y dentro de los ciento ochenta días de la celebración del segundo, tiene vínculo filial con el primer cónyuge; y que el nacido dentro de los trescientos días de la disolución o anulación del primero y después de los ciento ochenta días de la celebración del segundo tiene vínculo filial con el segundo cónyuge” (art. 568). Igual regla contiene el Código Civil de Brasil (art. 1598).

Como hemos visto, el proyecto aprobado por la Cámara de Diputados se inclina por esta última alternativa de manera de atribuir al marido del matrimonio disuelto si el hijo de la mujer nace en el plazo mínimo del embarazo contado desde la celebración del segundo siempre que ello ocurra también en el plazo máximo del embarazo pero contado desde su disolución. En otro caso, la presunción de paternidad recaerá sobre el nuevo marido. Si bien esta opción es plausible, convendría reflexionar sobre la adopción de la fórmula de los Códigos alemán y de Quebec y centrar la presunción siempre sobre el nuevo marido, y dejando al anterior marido la carga de impugnar esa filiación y reclamar su paternidad mediante la correspondiente acción judicial. El nuevo marido podría desconocer o impugnar la paternidad. Interesante es también la disposición del Código alemán que establece que si, primando la presunción del nuevo marido, éste la impugna, recobra vigor automáticamente la presunción que apunta al marido anterior.

En todo caso, habría que corregir algunos aspectos de la norma. En primer lugar, no parece necesario agregar un nuevo artículo bis al Código Civil, y pensamos que la norma podría incorporarse como un nuevo inciso cuarto del art. 184. Enseguida, sería mejor suprimir el inciso primero del art. 130, ya que su normativa bien puede quedar comprendida por el actual inciso cuarto del art. 184 que pasaría a ser inciso quinto. En tercer término, habría que eliminar la frase inicial “Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 188”, ya que éste artículo se refiere al reconocimiento y no tiene nada que ver con la paternidad matrimonial atribuida por la presunción pater is est a la que se refiere la nueva norma. Además, debe eliminarse la referencia que hace el precepto proyectado a la separación judicial, ya que ésta no implica disolución del matrimonio por lo que no se ve posible que la mujer separada judicialmente pueda contraer un nuevo matrimonio válido. Finalmente, sugerimos incorporar una norma similar en el art. 11 de la ley Nº 20.830, de manera de mantener la regulación de cada institución unificada en sus propios textos, lo que contribuirá a su claridad; así, bastaría en el Código Civil referirse al marido y a la terminación del matrimonio.

“Y… ¿quién se queda con el perro?”

8 abril, 2018

Este fue el problema que tuvo que resolver el juez del Juzgado Nº 9 de Barcelona, al conocer de la demanda de un vecino que reclamaba que después de la ruptura con su conviviente, ésta no le dejaba ver a la perra pastor alemán de nombre Luna, que había sido la mascota de la pareja durante gran parte de su vida en común. La mujer, después de la separación, se quedó con Luna y al poco tiempo le negó la posibilidad de visitarla y sacarla de paseo. En la demanda pide que se extinga la comunidad sobre el animal y que se fije un régimen de “custodia compartida” por semanas alternas. La demandada alega que la perra no es propiedad común sino exclusiva de ella, por ser un regalo que le habían hecho sus padres.

El juez en su sentencia señala que, aunque hay versiones contradictorias de las partes sobre quién y cómo adquirió a Luna, lo cierto es que ambos convivientes desde su nacimiento se responsabilizaron y cuidaron de ella “como un ser propio de ambos”. Por ello, resuelve dar lugar a la demanda, extinguir la comunidad sobre Luna y conceder su “custodia compartida” por semanas alternas, a falta de acuerdo diverso entre las partes (Texto de la sentencia).

Ante esta curiosa decisión, que al parecer considera al animal de compañía casi como un hijo de la pareja, surge la pregunta de cómo se debería resolver un conflicto como éste si se planteara en Chile.

Habría que comenzar por establecer que Luna debe examinar como un bien mueble semoviente (art. 567 CC) y que, por tanto, es objeto de propiedad. Si la pareja no está casada, habrá que determinar quién es el titular del dominio o si debe considerarse un bien común a ambos.

Si se trata de un matrimonio habrá que considerar el régimen de bienes que imperaba entre los litigantes. Si había separación de bienes se seguirá el mismo criterio que para las parejas no casadas. En caso de haberse pactado participación en los gananciales se aplicará el art. 1792-12 del Código Civil que dispone que “Al término del régimen de participación en los gananciales, se presumen comunes los bienes muebles adquiridos durante él…”, con lo que, a falta de prueba en contrario fundada en antecedentes escritos, el animal deberá ser considerado de dominio común entre los cónyuges.

Para el evento de que se tratara de un matrimonio en sociedad conyugal, habrá que determinar la forma de adquisición de la perra. En principio, si se hizo a título oneroso (por compra o permuta, por ejemplo) ingresará al haber absoluto de la sociedad, de modo que al finalizar el régimen se tratará de un bien común entre los cónyuges. Se exceptúa el caso en que el animal haya sido adquirido con recursos obtenidos por el trabajo remunerado de la mujer, caso en el cual ingresará a su patrimonio reservado, y habrá que estarse a la decisión de ésta de renunciar o no a los gananciales para determinar la titularidad del dominio sobre la mascota: si la mujer acepta los gananciales, los bienes del patrimonio reservado recuperan su calidad de gananciales y, al disolverse la sociedad, pasan a ser comunes por iguales partes entre marido y mujer. Por el contrario, si la mujer renuncia a los gananciales, consolida su dominio sobre los bienes que conformaban su patrimonio reservado, y así la mujer quedará como dueña exclusiva del animal de compañía.

Nos queda por analizar la situación, que se daba en el caso español, de que la adquisición fuera a título gratuito, es decir, por una donación. En tal caso, estando vigente la sociedad y tratándose de un bien mueble adquirido a título gratuito, ingresa al haber relativo o provisorio de la sociedad conyugal, por lo que, mientras dura el régimen se considera bien social, pero una vez finalizado, el cónyuge aportante tiene derecho a una recompensa en dinero por su valor. El bien no obstante seguirá siendo común y, según la opinión común de la doctrina, el aportante no tiene derecho a que se le restituya el bien en especie.

Veamos ahora si es posible que uno de los excónyuges o exconvivientes pueda reclamar tener a la mascota durante algún período de tiempo similar al del otro.

La cuestión es relativamente sencilla de resolver si el animal es considerado de propiedad común, ya que en tal caso podrán aplicarse las reglas que se dan para el uso de las cosas comunes, en particular la regla 2ª del art. 2081 del Código Civil según la cual “Cada socio podrá servirse para su uso personal de las cosas pertenecientes al haber social, con tal que las emplee según su destino ordinario, y sin perjuicio de la sociedad y del justo uso de los otros”, aplicable a los comuneros por el art. 2305 del mismo Código. A falta de acuerdo sobre una justa distribución del uso, se podrá recurrir al juez conforme a lo previsto en el art. 655 del Código de Procedimiento Civil.

En este sentido, resulta extraño que el juez español haya extinguido la comunidad sobre Luna, para luego determinar el uso alterno semanal de la misma y sin indicar quién quedó como dueño del animal, si ya no es un bien común.

Más problemas pueden suscitarse si el animal es considerado, en principio, un bien de propiedad exclusiva de uno de los integrantes del matrimonio o unión de hecho. Hay que descartar que se puedan aplicar las reglas del cuidado personal señaladas en el Código Civil (arts. 224 y ss.) ya que éstas están pensadas sólo para personas menores de edad que tengan la calidad de hijos de aquellos que se distribuyen ese cuidado. No procederá, por tanto, el cuidado personal compartido que el juez español juzgó aplicable en el caso de Luna, además que en la ley chilena ese cuidado compartido para los hijos sólo procede en caso de acuerdo de los padres y no por decisión judicial (art. 225 inc. 1º CC).

Si la adquisición de la mascota ha sido hecha por uno solo de los integrantes de una convivencia extramarital, es posible que el otro pueda reclamar también su uso en la medida en que alegue que durante la vida en común adquirió la copropiedad del animal. No parece que proceda alegar que el conviviente no adquirente se hizo dueño cuotativo por haber poseído la cosa mueble por más de dos años, ya que se aplicaría el art. 2499 del Código Civil que señala que la omisión de actos de mera facultad o la mera tolerancia de actos ajenos de los que no deriva un gravamen, no constituyen posesión. Para el caso de que se admitiera posesión, no parece posible decir que hubo buena fe, ya que el conviviente sabía que el animal no era de su propiedad, de modo que, estando de mala fe, sólo se aplicaría la prescripción extraordinaria que tiene un plazo de diez años (art. 2511 CC). En cambio, tendría más posibilidades si alega que el cónyuge adquirente cedió gratuitamente la mitad de la propiedad del animal; habría una especie de donación tácita. Si bien el art. 1393 del Código Civil dispone que la donación no se presume, esto sólo supone que debe probarse la voluntad de donar. Es cierto que se podría alegar que la donación es nula de nulidad absoluta por cuanto no se cumplió con el trámite de la insinuación, pero en contra se podría afirmar que el adquirente al hacer la donación sabía o debía conocer el vicio del contrato por lo cual no podría alegar dicha ineficacia (art. 1683 CC).

Finalmente, hemos de ponernos en la hipótesis de que el animal sea de propiedad exclusiva de uno de los cónyuges. Si el vínculo matrimonial subsiste, podría encontrarse una vía para el uso compartido de la mascota, sobre la base de considerar al animal un bien mueble de carácter familiar. Conforme al art. 147 del Código Civil, el cónyuge no propietario puede pedir al juez que se constituyan derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes que hayan sido afectados como familiares. Si se considera que la mascota es un bien mueble que guarnece la residencia familiar, el cónyuge no propietario podría pedir que se constituya sobre el animal un derecho real de uso, cuya modalidad de ejercicio puede fijar el juez.

En caso de divorcio, si hay acuerdo entendemos que el uso de la mascota podrá regularse en el convenio de que habla el art. 55 de la Ley de Matrimonio Civil, ley Nº 19.947, de 2004. Además, el cónyuge no propietario pero acreedor de una compensación económica puede pedir que su pago se entere con la constitución de un derecho de uso sobre el animal de compañía, conforme a lo establecido en el art. 65 Nº 2 de la misma ley.

Es de esperar, sin embargo, que en este tipo de conflictos las partes lleguen a un acuerdo por el cual puedan mantener alguna forma de relación con el animal de compañía con el que han vivido y al que tienen un afecto genuino.

Y para terminar una canción de Jesse & Joy: “Con quién se queda el perro”:

Reforma a la sociedad conyugal: una nueva oportunidad

25 marzo, 2018

Una de las materias en Derecho de Familia que todavía no ha sido reformada conforme a la exigencias de igualdad y no discriminación entre hombres y mujeres es la del régimen legal y supletorio de bienes en el matrimonio.

Nunca olvidaré cómo, en un debate con el querido y recordado profesor Gonzalo Figueroa Yáñez (q.e.p.d.), sacó estruendosos aplausos del auditorio, mayormente femenino, cuando expuso en un caso el funcionamiento práctico de la sociedad conyugal que atribuye la administración como dueño de los bienes sociales o comunes al marido: “supóngase jovencitas –en su mayoría se trataba de alumnas de Derecho– que ustedes se reciben, ejercen la profesión y con sus ingresos se compran un autito. Al mismo tiempo, se enamoran y se casan en sociedad conyuga. A la salida del registro civil su novio, ahora marido, les dirá: “dáme las llaves del auto que tenías, porque ahora según el Código Civil es mío”. Jurídicamente tiene toda la razón, ya que el Código dispone que los bienes muebles aportados a la sociedad conyugal (es decir, adquiridos con anterioridad a ella) ingresarán al haber “relativo” o “provisorio” de la sociedad, es decir, se hacen comunes. Es cierto que como son del haber relativo el cónyuge aportante (en el caso del profesor Figueroa, la mujer) tendrá derecho a que, al disolverse el régimen, se le restituya íntegramente el valor del aporte. Pero claro eso mirando una posible y lejana liquidación de la sociedad conyugal.

Igualmente, el que el marido tenga la calidad legal de “jefe de la sociedad conyugal” y que se le encargue, por el sólo ministerio de la ley, la administración de los bienes sociales y también la de los llamados bienes propios de la mujer (inmuebles aportados o adquiridos a título gratito durante la sociedad) no parece congruente, en la realidad social actual, con la igual dignidad de la mujer.

Así y todo, el diseño normativo de la sociedad conyugal, corregido por reformas como la del patrimonio reservado de la mujer casada, la posibilidad de pactar separación de bienes, mayores atribuciones de la mujer para autorizar al marido en la enajenación y gravamen de bienes sociales y propios y el estatuto que protege la vivienda familiar, se ha mostrado imbatible ante los intentos de sustitución.

Primero se quiso sustituirla por un régimen de participación en los gananciales con modalidad crediticia, el que finalmente se adoptó sólo como régimen alternativo convencional, dejando el rol de régimen supletorio a la sociedad conyugal (ley Nº 19.335, de 1994). Más tarde se intentó sustituirla por un régimen de participación en los gananciales aunque en modalidad comunitaria por un proyecto de ley presentado en el primer gobierno de Michelle Bachelet (Boletín 1707-18), que finalmente no prosperó.

A nuestro juicio gran parte del fracaso de estas tentativas se debe a que iban contra lo que ha sido nuestra tradicion jurídica que viene de más atrás que del Código Civil, ya que Bello en esta materia no siguió ni el derecho romano ni el francés, sino el antiguo derecho castellano que regía en el Chile indiano. La tradición consiste en que el matrimonio, así como produce una unidad de almas y de cuerpos, también debe implicar una unidad en lo patrimonial, y desde el comienzo y no sólo al final. Otro factor que ha sido determinante en la referida frustración ha sido el que en todos estos casos se ha pretendido eliminar la institución del patrimonio reservado de la mujer casada. Como se recordará, este patrimonio se forma con los bienes que adquiera la mujer como resultado de su propio trabajo, los que son administrados por ella sin intervención del marido y con el derecho a mantenerlos íntegramente llegado el momento de la liquidación de la sociedad conyugal, por medio de su renuncia a su mitad en los bienes sociales (lo que también la pone al resguardo de las deudas contraídas por el marido en su administración). Se trata de un verdadero privilegio pero justificado porque actúa, al igual que las leyes de cuotas, como una discriminación positiva a favor de las mujeres que, aunque trabajen, siempre tienen una dedicación predominante al hogar y a los hijos.

De esta manera, el desafío que se presenta al legislador chileno es cómo mantener la sociedad conyugal como régimen comunitario (no separatista) con un estatuto igualitario con la mujer, pero conservándole el beneficio del patrimonio reservado.

Un intento por asumir este desafío lo constituyó el proyecto de ley que modifica el Código Civil en materia de sociedad conyugal que fue presentado en la primera administración del Presidente Piñera. Este proyecto, gracias al impulso que le dio la entonces Ministra del Sernam, Carolina Schmidt, alcanzó a completar su primer trámite legislativo, al ser aprobado, tanto en general como en particular, por la Cámara de Diputados (Boletín Nº 7567-07). No obstante, al pasar al Senado el proyecto quedó sin urgencia y durante la segunda presidencia de Michelle Bachelet no tuvo avance alguno. Por eso, nos hemos alegrado al escuchar la noticia de que entre los 12 proyectos de ley que el nuevo gobierno de Sebastián Piñera quiere impulsar, está justamente el que reforma la sociedad conyugal, al que se puso urgencia simple.

Básicamente, el proyecto en el texto aprobado por la Cámara de Diputados, contiene las siguientes propuestas:

a) Se conserva la sociedad conyugal como régimen legal supletorio y en su carácter de régimen de bienes de comunidad de ganancias.

b) Se elimina el haber relativo de modo que los bienes que antes lo componían pasan a ser bienes propios del marido o de la mujer (se suprime así, digamos de paso, la discriminación a la que aludía el ejemplo de don Gonzalo). Por ello, el haber social está compuesto únicamente por los bienes, muebles e inmuebles, adquiridos a título oneroso por cualquiera de los cónyuges durante la sociedad.

c) La administración del haber social se encarga a cualquiera de los cónyuges (marido o mujer) según el acuerdo a que lleguen los contrayentes al momento de celebrar el matrimonio o de inicio del régimen. De allí que todas las menciones al marido o a la mujer en las normas que regulan la administración ordinaria de la sociedad, se conviertan en alusiones a un “cónyuge administrador” y a un “cónyuge no administrador”. Los contrayentes también puede pactar que administrarán la sociedad conyugal en forma conjunta y si nada dicen al respecto se entenderá que esta última es la modalidad de administración.

d) El cónyuge administrador, sin embargo, debe obtener la autorización del no administrador básicamente para los mismos actos que hoy se contemplan para la administración del marido en el art. 1749 del Código Civil. Se agrega una norma que extiende estas restricciones a bienes muebles que en la economía moderna pueden tener más valor que los inmuebles: acciones de sociedades anónimas o participaciones en sociedades civiles o comerciales, derechos o concesiones inscritos, vehículos motorizados, naves o aeronaves, todo ello en la medida en que hayan sido adquiridos por uno de los cónyuges a título oneroso durante la sociedad.

e) En el caso en que se haya acordado que el marido sea el cónyuge administrador, la mujer tendrá derecho a que se constituya un patrimonio reservado con el producto de su trabajo, con los mismos beneficios actuales.

f) Finalmente, se da mayor alcance a la sociedad conyugal al hacerla también régimen supletorio en el caso de matrimonios celebrados en país extranjero y al permitir que se transite a ella desde otro régimen (separación de bienes o participación en los gananciales).

Compartimos en sus líneas generales esta iniciativa de ley, aunque, por cierto, existen algunas previsiones normativas que son perfectibles. Anotamos, por ahora dos: nos parece que la norma supletoria de administración de la sociedad conyugal no debiera ser la de administración conjunta, sino la que encarga la administración al marido, ya que posibilita que la mujer tenga patrimonio reservado. Esto limitaría los posibles abusos de un marido que, sin plantearle el tema a la mujer, sencillamente silencia cualquier acuerdo sobre este particular. En segundo lugar, habría que reflexionar sobre si realmente es necesario imponer un estatuto para la administración extraordinaria de la sociedad conyugal que se da cuando hay que nombrar un curador al marido por ausencia, menor edad, demencia u otro impedimento de larga e indefinida duración. Quizás en estos casos, de rara presentación, la sola interdicción o nombramiento de guardador debería producir una separación total de bienes de fuente legal.

Advertimos, finalmente, que si se quiere que haya una mayor vigencia social de este régimen, la sociedad conyugal debe tener un tratamiento tributario adecuado. Actualmente, haciendo un uso excesivo de la norma del art. 1750 del Código Civil que dispone que respecto de terceros el marido es dueño de los bienes sociales, éste es castigado con una tasa de impuestos que en realidad corresponde a dos patrimonios. De allí que cuando un matrimonio comienza a tener ingresos que lo acercan a la clase media emergente, rápidamente opta por separarse de bienes (para enseguida constituir una “sociedad de inversiones”). Igualmente, los novios que tienen formación profesional y expectativas de ciertos ingresos o remuneraciones deciden casarse en separación total de bienes, contemplando las desventajas tributarias que plantea la sociedad conyugal en comparación con la separación de bienes, en la que los cónyuges tributan como si no estuvieran casados.

Nos parece indispensable que, por indicación del actual Poder Ejecutivo, se agregue al proyecto una modificación a la Ley de la Renta para que los bienes sociales tributen como si fueran una comunidad perteneciente por mitades a dos personas, y no a una sola.

Matrimonio en el avión papal

21 enero, 2018

Fue una de las muchas “salidas de protocolo” del Papa Francisco en su visita a Chile. El día 18 de enero mientras viajaba en avión a la ciudad de Iquique celebró el matrimonio de dos de los miembros de la tripulación: Carlos Ciuffardi y Paula Podest, de 41 y 39 años respectivamente. Según lo que ellos mismos contaron, poco antes de aterrizar, le pidieron una bendición al Papa y éste los hizo sentarse a su lado para conversar. Allí le comentaron que aunque se habían casado civilmente y tenían dos hijas pequeñas, no estaban casados por la Iglesia porque el templo de Ñuñoa donde preveían hacerlo sufrió daños con el terremoto del 27 de febrero de 2010. Entonces Francisco les preguntó si querían amarse para toda la vida y contraer matrimonio religioso: “El Papa nos preguntó si había amor en nuestro matrimonio y si queríamos seguir juntos toda la vida y dijimos que sí”. Ante esa respuesta afirmativa, pidió que trajeran testigos. El Presidente del directorio de Latam, Ignacio Cueto, a solicitud del novio, sirvió de tal. Se firmó un acta manuscrita y que dice: “El día 18 de enero de 2018 sobre el vuelo papal en el trayecto de Santiago a Iquique han contraído matrimonio el Sr. Carlos Ciuffardi Eliorraga y la Sra. Paula Podest Ruiz, y ha sido presenciado por el testigo Ignacio Cueto, siendo el Santo Padre el papa Francisco quien ha tomado el consentimiento”. En el acta aparece también en calidad de testigo Mons. Mauricio Rieda Beltz, el sacerdote colombiano que organiza los viajes del Papa.

La noticia fue dada a los periodistas que iban en el avión por el director de la sala de prensa del Vaticano Greg Burke, quien enfatizó que el matrimonio era válido y oficial. Esto último es lo que nos interesa resaltar, que no se trató de una boda “simbólica” o meramente ceremonial, sino de un matrimonio jurídicamente auténtico.

En primer lugar, hay que recordar que el matrimonio canónico (y el natural) se perfecciona por el consentimiento entre el marido y la mujer: consensus facit nuptias, decían los antiguos. El Código de Derecho Canónico reitera este principio: “El matrimonio lo produce el consentimiento de las partes legítimamente manifestado entre personas jurídicamente hábiles, consentimiento que ningún poder humano puede suplir”, dice el canon 1057, a lo que agrega: “El consentimiento matrimonial es el acto de la voluntad, por el cual el varón y la mujer se entregan y aceptan mutuamente en alianza irrevocable para constituir el matrimonio”. No hay duda de que este consentimiento se prestó en la boda aérea.

Por razones de seguridad jurídica, el Derecho canónico, desde el Concilio de Trento, ha previsto como requisito de validez que ese consentimiento se preste ante un “testigo cualificado”, que debe ser el párroco u otro sacerdote competente. Se exigen además diligencias preparatorias encaminadas a comprobar que no existen impedimentos y que los novios obran libremente y con plena conciencia de lo que significa el compromiso conyugal. Se dispone así que “antes de que se celebre el matrimonio debe constar que nada se opone a su celebración válida y lícita” (c. 1066), y se deja a la Conferencia Episcopal la facultad para dar normas particulares sobre estas diligencias previas (c. 1067). El acto del matrimonio, además, debe ser presenciado por dos testigos (c. 1108).

Se exige que el matrimonio se celebre ante el Ordinario o el párroco del lugar, entendiéndose por tales aquellos en los que al menos uno de los contrayentes tiene su domicilio o ha residido durante un mes (cc. 1109 y 1115). También puede celebrarse por un sacerdote o diácono delegado por aquellos (c. 1108). En principio, el matrimonio debe celebrarse en la parroquia donde uno de los contrayentes tiene el domicilio o ha residido durante un mes (c. 1115). El acta del matrimonio debe inscribirse en el Registro de matrimonios de la parroquia, y además en el Registro de bautismo de la o las parroquias donde los contrayentes fueron bautizados (cc. 1121 y 1122).

Varias de estas normas no se han cumplido en la boda aérea asistida por el Papa Francisco, y de allí podrían surgir dudas sobre su validez, a pesar de que se haya prestado el consentimiento de manera libre. Pero esto implicaría no reconocer la autoridad y competencia que el Derecho Canónico reconoce y asigna al Romano Pontífice. En efecto, el Código de Derecho Canónico afirma que como sucesor de Pedro, “tiene, en virtud de su función, potestad ordinaria, que es suprema, plena, inmediata y universal en la Iglesia, y que puede siempre ejercer libremente” (c. 331), de modo que “no sólo tiene potestad sobre toda la Iglesia, sino que ostenta también la primacía de potestad ordinaria sobre todas las Iglesias particulares y sobre sus agrupaciones…” (c. 333). Por ello, cuando las normas hablan de “Ordinario” debe entenderse que se refiere a los obispos, pero también al Papa: “Por el nombre de Ordinario se entienden en derecho, además del Romano Pontífice, los Obispos diocesanos…” (c. 134). Se trata de un Ordinario que tiene bajo su jurisdicción no sólo a los fieles de la diócesis de Roma sino a todos los bautizados. Por ello cuando el c. 1108 dispone que “Solamente son válidos aquellos matrimonios que se contraen ante el Ordinario del lugar o el párroco…”, debe entenderse que no está hablando sólo del Obispo del lugar, sino del Santo Padre cuyo “lugar” de jurisdicción es toda la Iglesia Católica. Por ello, cuando el consentimiento matrimonial se presta ante el Papa en cualquier lugar que sea, incluso a diez mil metros de altura, se está contrayendo ante el Ordinario competente.

Por lo que se ha relatado se observa que el Papa realizó la investigación previa que ordena el c. 1066, en el sentido de que no tuvieran impedimentos, que obraban libremente y que comprendían la naturaleza y la importancia del sacramento del matrimonio. Igualmente, se cumplió con la exigencia de que hubiera dos testigos que presenciaron la ceremonia y firmaron el acta.

Se trata, por tanto, de un matrimonioo válido, aunque podrán presentarse algunas dudas, por lo inédito de la situación, sobre en qué registro parroquial debe inscribirse el matrimonio. Siguiendo el espíritu de las normas, pensamos que debiera ser en la parroquia donde debía haberse celebrado el matrimonio si se hubiera seguido la vía ordinaria, es decir, en aquella parroquia en que ambos cónyuges tienen su domicilio (ya que viven juntos). Este párroco después de proceder a la inscripción del matrimonio debiera enviar esa información a los párrocos de las parroquias donde Carlos y Paula fueron bautizados. Todo esto siguiendo la normativa interna elaborada por la Conferencia Episcopal de Chile (Legislación Complementaria CECh al Código de Derecho Canónico).

Un consejo que les dio el Papa puede ser aprovechado por tantas otras parejas que desean formar un matrimonio duradero: “no hay que usar los anillos de boda muy ajustados –les comentó Francisco–, porque torturan, pero tampoco muy sueltos, porque se caen”.

“…A una virgen desposada con un varón de nombre José”

24 diciembre, 2017

En la proximidad de una nueva Navidad, nos parece conveniente reflexionar sobre el contexto familiar en el que nace el niño al que con el nombre de Jesús adorarán miles de cristianos a lo largo de las generaciones que se han sucedido por dos milenios.

La fuente primaria son los llamados Evangelios de la Infancia, es decir, los atribuidos a Mateo y a Lucas. Ambas fuentes coinciden en que una jovencita judía que vivía en Nazaret, en tiempos del Emperador romano Augusto y del rey Herodes, de nombre María, concibe un hijo por obra del Espíritu Santo, es decir, sin intervención de varón. Su estado civil no es el de soltera, sino que es el de “desposada” con un israelita que se llama José, y que desciende la familia del rey David. San Mateo dice que la concepción ocurrió “estando desposada su madre María con José, antes de que conviviesen” (Mt. 1, 18), y que José era “ su esposo” (Mt. 1, 19), el que, siendo justo, pensó en repudiarla en secreto, pero un ángel en sueños le dijo “no temas recibir a María, tu esposa” revelándole el gran misterio y encargándole que le impusiera al niño el nombre de “Jesús” (Mt. 1, 19-21), ejerciendo así los derechos de padre legal.

El evangelista Lucas es un poco más pormenorizado (la tradición señala que recibió estos relatos de labios de la misma María). Señala que el ángel Gabriel es enviado “a una virgen desposada con un varón de nombre José…” (Lc. 1, 27), que le anuncia la concepción divina de Jesús y espera su respuesta. Luego relata que, habiéndose promulgado un edicto que ordenaba un censo, José, siendo de la familia de David, tuvo que ir a la ciudad de su antepasado, Belén, y viajó acompañado de “María, su esposa, que estaba encinta”. De manera tremendamente escueta sigue con el relato del nacimiento del Salvador: “Y sucedió que, estando allí, le llegó la hora del parto, y dio a luz a su hijo primogénito; lo envolvió en pañales y lo recostó en un pesebre, porque no había lugar para ellos en el aposento” (Lc. 2, 1-7).

Estamos, entonces, frente a María y José que son considerados “esposos”, pero esto debe ser comprendido según las leyes y costumbres matrimoniales de la época. En la cultura hebrea no se entendía el matrimonio como lo vemos hoy, es decir, como un acto de intercambio solemne de los consentimientos que tiene un solo momento determinado en el tiempo. Para los judíos de la época, el matrimonio era un estado y una relación jurídica que se constituía mediante un proceso constituido por varias etapas, y principalmente por dos. En primer lugar, venía el compromiso (los esponsales) y tiempo después, un año aproximadamente, la confirmación de la unión marital mediante otro ceremonial que incluía la recepción de la esposa en la casa del marido.

Los esponsales (qid-dushin) se celebraban en la casa de los padres de la novia, a la que acudía el novio. Muchas veces eran formalizados mediante un contrato escrito preparado por los sacerdotes y comprado por el novio (shitre erusin), pero lo más importante eran los ritos entre los cuales estaba la declaración del compromiso: así el novio decía a la novia: “he aquí que tú eres mi prometida” al mismo tiempo que le entregaba una moneda a modo de arras. La novia repetía lo mismo. Se estipulaba una suma de dinero o bienes que, en caso de romper el novio el compromiso, quedaba para la esposa. Igualmente se pactaba una especie de precio de compra (mohar) que el novio debía obligarse a entregar a su suegro para compensar los servicios que la doncella realizaba en la familia paterna. El pago del mohar se difería hasta la confirmación del matrimonio. En el tiempo que mediaba entre uno y otro, la esposa seguía viviendo con sus padres y se dedicaba a preparar el ajuar y demás enseres para el futuro hogar. El novio, conforme a su oficio o fortuna, preparaba la casa del matrimonio o las habitaciones de la casa de su familia donde se instalaría con su mujer.

La confirmación matrimonial (nissuin) se festejaba en grande con comidas y vino abundante. El novio junto a sus amigos concurría cerca de la medianoche a la casa de sus suegros para buscar a la novia. Esta, acompañada por un grupo de amigas que portaban lámparas y tocaban instrumentos, marchaba con el novio en procesión a la casa indicada. Se realizaba una nueva ceremonia con una bendición, y al parecer con la firma de un nuevo contrato (kethubah), esta vez certificado por los dos amigos del novio. Luego la pareja se retiraba a la cámara nupcial.

De alguna manera, aunque aproximada podríamos asemejar ambas etapas al contrato de esponsales y al contrato de matrimonio, previstos en nuestro Código Civil. Pero a diferencia de lo que sucede en las legislaciones modernas y en la chilena, los esponsales no eran una mera promesa de matrimonio que no impone deberes legales Los esponsales judíos eran un contrato que ya producía la mayoría de los efectos del matrimonio, y sólo suspendía la vida en común. Así, a los prometidos se les daba ya el nombre de marido y mujer, si se concebía un hijo éste era considerado legítimo, para disolverlo era necesario un proceso judicial, la infidelidad de la esposa era castigada como adulterio (Dt. 22, 24-27) y si el esposo moría la esposa era considerada su viuda.

Por los antecedentes evangélicos, se sabe que María y José ya habían celebrado esponsales cuando ella recibe el anuncio y acepta la concepción divina de Jesús. No habían hecho vida en común, en espera de que se celebrara la confirmación matrimonial. Por eso más adelante José, al darse cuenta de que su prometida estaba embarazada en vez de denunciarla como adúltera, decide repudiarla en secreto. Pero, al recibir en sueños la revelación de los designios divinos y ante el mandato del ángel de “recibir en su casa” a María, hemos de suponer que han confirmado el matrimonio con el ceremonial del nissuin y se habrán establecido en su propia vivienda, donde José ejercería también su oficio de artesano o carpintero. Desde aquí, y ya como definitivamente casados, saldrán hacia Belén, la ciudad en la que se producirá el nacimiento.

La doctrina católica, siguiendo las enseñanzas de varios Padres de la Iglesia, sostiene que la pregunta de María a Gabriel sobre cómo podría concebir a un hijo si ella no “conoce” a varón, revela que los esponsales con José de alguna manera incluían un compromiso de ambos de mantener la virginidad. De lo contrario, no se entiende la pregunta, ya que hubiera sido natural que una mujer que ya está desposada a la que se le dice que va a dar a luz un hijo suponga que ello sucederá como parte de su vida conyugal. Frente a ello, algunos escritores antiguos sostuvieron que en realidad no habría habido realmente un matrimonio entre María y José, y que éste último de edad avanzada, y probablemente viudo de un enlace anterior, habría desempeñado un rol no de marido sino de protector o custodio de María y el niño. Contra esta posición, la mayor parte de los intérpretes advierte que las Escrituras son claras en que José y María contrajeron un auténtico matrimonio, distinguiendo las dos etapas en las que se contraía el vínculo conyugal entre los judíos. Al mismo tiempo, se fueron decantando los criterios teológicos y canónicos sobre el matrimonio y entre ellos la necesidad de que el consentimiento de los esposos incluyera la procreación y la educación de la prole. Es San Agustín el que instaura la tradición de los tres bienes del matrimonio: bonum prolis, bonum fidei y bonum sacramenti. Santo Tomás de Aquino, usando las categorías aristotélicas, enseñará que la procreación es un fin primario del matrimonio, que incluye el ius ad corpus, es decir el derecho a la realización del acto conyugal apto para la procreación. Por ello, la doctrina canónica determinó que si por un acto positivo de la voluntad uno o ambos contrayentes excluían absolutamente este derecho contraían inválidamente. Esto mismo llevó a plantearse desde muy temprano si la unión entre María y José que suponía un compromiso de virginidad mutua y perpetua podía considerarse un matrimonio válidamente celebrado. La solución al problema ha discurrido por diversos razonamientos teológicos y jurídicos. Tomás de Aquino en la Suma Teológica se plantea derechamente la cuestión (III, q. 29, a. 2) y sostiene que una cosa puede ser considerada perfecta en cuanto a la forma y en cuanto a las operaciones que conducen a su fin y aclara que, “en cuanto a la primera perfección, el matrimonio de la Virgen Madre de Dios con José fue enteramente verdadero, porque consintieron ambos en la unión conyugal, aunque no expresamente en la cópula carnal, sino a condición de que eso pluguiese a Dios”.

Según otras explicaciones, debe distinguirse entre la exclusión del bonum prolis en cuanto ius ad corpus, del compromiso de no usar de dicho derecho. De esta manera, María y José no habrían excluido de su unión matrimonial el elemento esencial de la procreación por medio de la unión sexual, pero sí se habrían comprometido a no ejercer ese derecho. Otras opiniones discurren por la idea de distinguir entre otorgar el derecho al acto conyugal y la renuncia a ejercer dicho derecho respecto del otro contrayente; de modo que María y José se habrían concedido mutuamente el ius ad corpus, pero al mismo tiempo ambos habrían renunciado a reclamar su ejercicio en relación al otro.

Cualquiera sea la explicación técnica desde el punto de la teología y el derecho matrimonial, lo cierto es que no es posible comprender con nuestras categorías y conceptos un consorcio conyugal que tuvo una misión única en la historia de la salvación del género humano, cual es la de servir de hogar y familia al Verbo de Dios hecho hombre, más aún hecho niño.

Así lo hacía ver El Papa Juan Pablo II cuando trató el tema en una de sus catequesis de los días miércoles: “El tipo de matrimonio hacia el que el Espíritu Santo orienta a María y a José es comprensible –señaló el pontífice hoy santo– sólo en el contexto del plan salvífico y en el ámbito de una elevada espiritualidad. La realización concreta del misterio de la Encarnación exigía un nacimiento virginal que pusiese de relieve la filiación divina y, al mismo tiempo, una familia que pudiese asegurar el desarrollo normal de la personalidad del Niño”.

Por tal razón, continúa el Papa polaco, “José y María, precisamente en vista de su contribución al misterio de la Encarnación del Verbo, recibieron la gracia de vivir juntos el carisma de la virginidad y el don del matrimonio. La comunión de amor virginal de María y José, aun constituyendo un caso especialísimo, vinculado a la realización concreta del misterio de la Encarnación, sin embargo fue un verdadero matrimonio” (Juan Pablo II, Audiencia de 21 de agosto de 1996: Ver texto).

Cuando en la fría noche de la gruta de Belén nazca el divino niño, encontrará el amor de su madre María y el de su marido, José. Un matrimonio y una familia a la que más tarde la cristiandad no dudará en calificar de “sagrada”.

Lectura interesada, doctrina superada. Réplica a Lucas Sierra

17 diciembre, 2017

En el Nº 462, julio de 2017, de la edición online de la publicación del CEP “Puntos de referencia”, el profesor Lucas Sierra publicó el artículo “El naciturus como persona. Lectura incompleta, doctrina distorsionada”, en el que sostiene que la postura de quienes estimamos que el ser humano es persona jurídicamente reconocida desde la concepción, y no desde el nacimiento, proviene de una lectura fraccionada del art. 55 del Código Civil y da origen a una doctrina que distorsiona la armonía del sistema normativo al restringir la libertad del legislador y limitar así la democracia representativa (Ver texto).

Sierra, con el rigor académico que le caracteriza, cita uno de nuestros trabajos para exponer la posicion que desea impugnar, y lo hace fielmente. Resumamos esta posición que, a su vez, intenta controvertir la tesis que ha sido tradicional durante largo tiempo en nuestra civilística, a saber, que el que está por nacer, nasciturus, no es persona porque conforme al art. 74 del Código Civil la existencia de la persona comienza “al nacer”. Nuestra opinión intenta leer las normas del Código Civil conforme a la Constitución y al Pacto de San José de Costa Rica que expresamente señala que todos los seres humanos tienen derecho a que sean reconocidos jurídicamente como personas (arts. 1.2 y 3), y se fija justamente en que es necesario armonizar la definición de persona natural del art. 55 con la norma del art. 74. El art. 55 define la persona como “todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición”. Esta definición, a nuestro juicio, comprende también al concebido ya que nadie duda de que se trata de un individuo de la especie humana. Por otra parte, una lectura más atenta del art. 74 permite ver que el precepto no se refiere al inicio de la personalidad, sino al principio de una calidad que llama “existencia legal”. Es la “existencia legal” la que queda subordinada al nacimiento y no la “existencia natural o jurídica” de la persona. El sentido de “existencia legal” queda claro al examinar el art. 77 que se refiere a la suspensión de los derechos eventuales de la criatura no nacida y que obviamente concierne exclusivamente a derechos de carácter patrimonial, básicamente hereditarios. Estos quedan en suspenso esperando el nacimiento, es decir, la existencia legal; si el concebido no llega a nacer la ley civil hace como si nunca hubiera existido y ellos pasan a las personas a las que hubieren correspondido si no hubiere sido concebido. En el fondo, la “existencia legal” como término técnico alude a la consolidación de la capacidad patrimonial del concebido, pero no impide que se reconozca la personalidad de éste y su titularidad sobre derechos fundamentales como el derecho a la vida, lo que queda meridianamente claro que con la previsión del art. 75 que dispone que la ley debe proteger la vida “del que está por nacer”, es decir, de ese individuo de la especie humana que, aunque aún en gestación, debe ser reconocido como persona si nos atenemos al art. 55 del mismo Código.

Es decir, lejos de plantear una desarmonía en los preceptos jurídicos esta interpretación produce justamente una mayor armonía en el conjunto de normas del Código Civil y del resto de la legislación. Se explica así que el nasciturus tenga estado civil de hijo, que pueda ser reconocido como hijo no matrimonial, que esté sujeto a la patria potestad y la representación legal de sus padres, que tenga derecho a alimentos, etc.

Pero veamos cuáles son las principales objeciones que plantea la tesis de Lucas Sierra, que pretende retornar a la sencilla interpretación de los civilistas más tradicionales, como Claro Solar, Alessandri, Somarriva y Vodanovic.

La primera objeción consiste en que la tesis de la personalidad del que está por nacer proviene de una lectura incompleta del art. 55, ya que éste justo después de la definición y tras punto seguido contiene la frase “Divídense en chilenos y extranjeros”, y respecto de esta clasificación el artículo siguiente, el 56, se remite a la Constitución: “Son chilenos los que la Constitución del Estado declara tales. Los demás son extranjeros”, siendo claro que desde la Constitución de 1833, vigente cuando se aprobó el Código Civil, hasta la de hoy, la nacionalidad chilena está ligada al nacimiento: “Como se ve –­escribe Sierra–, la regulación que de la nacionalidad han hecho estas tres constituciones consecutivas a lo largo de los siglos es prácticamente igual: tie­nen la nacionalidad chilena, es decir son chilenas y chilenos, los nacidos en el territorio de Chile o los nacidos en el territorio extranjero bajo ciertas con­diciones. En cualquiera de estas hipótesis, el hecho del nacimiento es esencial. No hay nacionalidad sin nacimiento” (p. 4).

Esta lectura incompleta distorsionaría normas del Código Civil como la del art. 181, sobre la determinación del estado civil de hijo; la del art. 26 que clasifica a las personas según la edad, y la del 75 que protege la vida del que está por nacer. En lo referido al art. 181 que establece que una vez determinada la filiación –que no siempre ocurre con el nacimiento como parece entender Sierra– se retrotrae al momento de la concepción, lo que no sería más que aplicar el principio de que es posible asignar derechos a un nasciturus condicionados a su nacimiento, lo que concuerda con la regla prevista en el art. 77. El art. 26 que dispone que se llama infante o niño todo el que no ha cumplido siete años se funda en una práctica universal de que la edad se cuenta desde el nacimiento, de allí que sea inconsistente sostener que el nasciturus debe ser considerado infante y que deja de serlo cuando cumple siete años contados desde el nacimiento y no desde la concepción. Respecto del art. 75 Sierra señala que, si fuera correcta la tesis de la personalidad, devendría una norma superflua, ya que si el nasciturus es persona, dado que obviamente la ley protege la vida de todas las personas, no se entiende el propósito de esa disposición: “La pregunta inevitable aquí es ¿por qué el legis­lador estableció este precepto si, como sostiene la doctrina que vengo criticando, el estatuto de persona se constituye al momento de la concep­ción? ¿Por qué, siendo el nasciturus persona, hacía falta esta disposición? Si la ley protege la vida de todas las personas ¿por qué fue necesario expresar, excepcionalmente, que ella protege la del que está por nacer?” (p. 6). De esta manera, Sierra piensa que la interpretación más sensata y armónica del Código Civil consiste en que éste, si bien no reconoce al nasciturus como persona, asume que la vida intrauterina es valiosa y digna de protección.

Esta misma idea sería congruente con el texto del art. 19 Nº 1 de la Constitución, en el que, por una parte, se asegura el derecho a la vida a todas las personas (nacidas) y se delega al legislador la tarea de proteger la vida del que está por nacer, en cuanto bien jurídico constitucionalmente valioso. Esta interpretación permitiría la deliberación de la comunidad política representada por el legislador sobre cómo ponderar los derechos de la madre y el interés “por la vida intrauterina” y así determinar las formas en que se admitirá el aborto. Considerar persona al nasciturus impediría cualquier solución que no fuera su prohibición absoluta: “La única alternativa para el legislador sería la prohibición, tal como se prohíbe terminar con la vida de una persona nacida” (p. 11), lo que implicaría prescindir de toda consideración de los intereses de la mujer embarazada.

Puede apreciarse, en consecuencia, que el interés central del autor para excluir al que está por nacer del estatuto de persona no está en una mejor determinación dogmática de los conceptos ni en la lógica del sistema normativo, sino en que, en su opinión, esa admisión impediría despenalizar cualquier forma de aborto. Pero esto significa asumir como petición de principio que es razonable que el aborto no sea prohibido absolutamente y que el legislador debe tener un margen de libertad para desproteger la vida del no nacido. La tesis de la civilística nacional, que dicho sea de paso nunca fue partidaria de despenalizar el aborto, le resulta funcional a su propósito y por ello la asume con un entusiasmo por lo tradicional digno de mejor causa. Pero se convendrá en que lo relevante es si los seres humanos concebidos no nacidos son o no personas y quedan o no sometidos a las deliberaciones de las mayorías expresadas en el Poder Legislativo. ¿Se imagina el lector que en las discusiones sobre la abolición de la esclavitud, alguien hubiera señalado como argumento para mantener la institución, que reconocer a los esclavos como personas implicaría limitar la libertad del legislador para regular la forma en que se puede disponer de ellos?

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que hay autores que han defendido la despenalización del aborto incluso aunque se afirme que el nasciturus es tan persona como la madre gestante. El célebre argumento del violinista de Judith Thomson, reeditado en Chile por Carlos Peña bajo la idea de la inexigibilidad de actos supererogatorios, parte de la base de que el embrión humano sea considerado persona. En el mismo sentido, la afirmación de que si se trata de una persona ya nacida se impone la prohibición absoluta de atentar contra su vida no es correcta, ya que también respecto de ellas el Derecho levanta la sanción penal e incluso justifica conductas típicamente homicidas, como por ejemplo sucede en la legítima defensa.

De esta manera, tanto el art. 75 del Código Civil como el inciso 2º del art. 19 Nº 1 de la Constitución tienen una lectura alternativa a la propuesta por Sierra, que parece más compatible con su ratio o espíritu. Aunque el que está por nacer sea jurídicamente persona, se trata de alguien que está en una situación de extrema vulnerabilidad y por ello se justifica que exista un mandato legal y constitucional especial de que se proteja su vida.

En relación con la disposición del art. 26, hay que advertir que el uso universal de contar la edad desde el nacimiento se justifica, no por un desconocimiento de la personalidad prenatal, sino por evidentes razones prácticas ya que el hecho del nacimiento es verificable por medios relativamente simples, lo que no sucede, al menos en el estado actual de la ciencia, con la concepción. Pero esta circunstancia accidental y contingente no quita que, desde el sentido literal, quien está en el vientre materno es un infante, ya que no ha cumplido aún siete años. Algo similar ocurre con el recién nacido: aún no ha cumplido ni siquiera un año, pero es evidentemente menor de siete, y debe ser calificado de infante. Por tanto, esta interpretación en vez de producir tensión con el artículo precedente los armoniza, ya que se explica mejor que el art. 25 hable de niño como individuo de la especie humana, expresión en la que naturalmente queda incluido el que está por nacer.

La idea de que el art. 181 del Código Civil no es más que una manifestación de la retroactividad en la adquisición de derechos reconocida por el art. 77 y no un reconocimiento de personalidad, puede ser refutada haciendo ver que lo que el precepto retrotrae no son sólo los derechos de la filiación, sino el mismo estado civil de hijo, estado civil que universalmente en nuestra doctrina tiene la calidad de un “atributo de la personalidad”. Por ello es que la misma ley civil no tiene inconvenientes en tratar de hijo al que está por nacer, como sucede en el inciso 2º del art. 243, que expresamente dispone que la patria potestad se ejerce sobre los bienes del “hijo” que está por nacer.

En cuanto a la idea de que la lectura del art. 55 que hacemos sería incompleta por omitir la mención que hace el precepto de la división de las personas en nacionales y extranjeros, hemos de decir, en primer lugar, que se trata simplemente de interpretar dos partes que claramente son diferentes de un mismo precepto, en lo que también es unánime la doctrina civil. Obviamente, la primera parte es una definición, mientras la segunda es una de las clasificaciones de las personas que se contienen en este y en los artículos siguientes: nacionales y extranjeros, domiciliados y transeúntes. Es claro que una mera clasificación no puede desvirtuar lo que es una definición de un término legal, máxime si ella pone un especial énfasis en desvirtuar la antigua idea de que la personalidad viene dada por el estado o posición que se ocupa en la sociedad y la familia: “cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condición” (cfr. Goldenberg Serrano, Juan Luis, “Una propuesta de reconstrucción del sentido original del estado civil en el Código Civil chileno“, en Revista de Estudios Histórico Jurídicos 39, 2017, pp. 299-328).

Dado que la Constitución vigente, de 1833, ya regulaba el estatuto de la nacionalidad el codificador se remitió a esas normas en el art. 56. Estas normas, al otorgar la nacionalidad por el criterio del ius soli, no pueden sino partir de la forma tradicional de conexión entre el ser humano y el territorio de un estado, que se produce con el nacimiento. Pero eso no puede querer decir que el no nacido no tenga personalidad, porque eso significaría ligar esta última a la nacionalidad, manteniendo ideas que ya han sido superadas, sobre todo por la protección de los derechos de las personas que no tienen ninguna nacionalidad (apátridas). Además, existen soluciones que sin negar la personalidad del nasciturus permiten atribuirle un estatuto de nacionalidad, ya sea porque sigue la nacionalidad de la madre (por aplicación subsidiaria del ius sanguinis) o, por último, porque se llegue a la conclusión de que los no nacidos son considerados extranjeros que pueden adquirir la nacionalidad chilena cuando nazcan. De esta manera, la frase final del art. 55 no implicaría dificultad alguna para incluir como persona natural al concebido en cuanto individuo de la especie humana. O bien es chileno o si no extranjero que llegará a ser chileno. Andrés Bello no tenía por qué dar explicaciones sobre esto, porque para el ámbito del Derecho Civil él mismo había aplicado el criterio, innovador en su tiempo, de igualdad en el goce y adquisición de derechos, como lo manifiesta claramente el art. 57. Por eso, sea que el concebido sea nacional o sea extranjero puede gozar y adquirir todos los derechos civiles regulados por el Código porque en ambos casos es persona.

Por último, Lucas Sierra se muestra alarmado de las consecuencias que tendría para nuestro ordenamiento jurídico si se reconociera que el embrión humano es persona: “Si se obrara en consecuencia con la doctrina que aquí se critica, los efectos prácticos de considerar persona al nasciturus son insospechados. Habría que modificar un enorme conjunto de reglas jurídicas” y después de citar ejemplos tan rebuscados como que un insulto a la mujer embarazada podría extenderse a la criatura que lleva en su vientre, termina señalando que “la imaginación puede ser aquí ilimi­tada, como ilimitadas pueden ser las absurdas consecuencias jurídicas de considerar persona al nasciturus” (p. 11). La realidad es que no se hace necesario cambiar casi ninguna norma, porque incluso partiendo por las de la nacionalidad siempre es posible darles una interpretación que combine la subjetividad jurídica del que está por nacer con su posición y circunstancias especiales. Por el contrario, negarle dicha personalidad ocasiona que una multitud de disposiciones constitucionales y legales devengan en inconsistentes. Una prueba de que el reconocimiento jurídico de la personalidad del concebido no produce los descalabros temidos por el profesor Sierra, puede encontrarse en el sistema jurídico argentino, muy semejante al nuestro. El Código Civil de 1870 reconoció sin problemas a la que denominó “persona por nacer”. Por lo que sabemos, no ha habido ninguna catástrofe dogmática o de aplicación de normas constitucionales, civiles o penales en más de un siglo de vigencia de dicho Código. Tanto es así que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, de 2015, no tiene inconvenientes en afirmar con toda claridad que la existencia de la persona humana comienza con la concepción (art. 19) y que la persona por nacer debe incluirse entre las personas con incapacidad de ejercicio (art. 24 letra a). Ni siquiera dicho reconocimiento ha sido obstáculo para que la Corte Suprema argentina declarara inconstitucional la penalización del aborto en caso de violación (sentencia de 13 de marzo de 2012, “F., A. L. s/ medida autosatisfactiva”).

Aprovechamos la ocasión para analizar las dificultades que, en la misma línea del artículo de Lucas Sierra, manifiesta el voto de mayoría de la sentencia del Tribunal Constitución que rechazó los requerimientos presentados en contra el proyecto de ley de despenalización del aborto en tres causales, respecto a aplicar la expresión del art. 55 del Código Civil, individuo de la especie humana, al que está por nacer (sentencia de 28 de agosto de 2017, rol Nº 3515). La principal es una forma un poco más tosca del planteamiento de Lucas Sierra sobre la consideración de la edad. Dice la sentencia que “Al utilizar como factor de no distinción la edad, hay un problema porque ésta se cuenta a partir del nacimiento. Consecuente con eso, el Código dice que la concepción se infiere de la época del nacimiento según una regla que entrega (artículo 76). Y el estado civil de hijo se prueba mediante el certificado de nacimiento (artículo 305)”. Prosigue señalando que el art. 74 dispone que la existencia legal de la persona principia al nacer, y que el Código Civil no le da la denominación de persona al concebido, usando en cambio otras expresiones como “criatura” o “no nacido” (cons. 65º).

Este último es un argumento muy pobre porque en esas expresiones está implícito el concepto de sujeto de derechos (la criatura humana en gestación; el ser humano que aún no ha nacido) y no se hace cargo que otras expresiones usadas por el Código que más claramente implican el reconocimiento de personalidad del concebido como cuando le da el calificativo de “hijo” (art. 243 inc. 2º).

Lo del art. 74 ya lo hemos respondido y basta con reiterar aquí que la “existencia legal” de la persona se refiere no a su reconocimiento como sujeto de derechos, sino únicamente a la consolidación de su capacidad para adquirir derechos patrimoniales. No es lo mismo así inicio de la personalidad (que comienza con la concepción) que inicio de la “existencia legal” de la persona (que se produce con el nacimiento).

Finalmente, que el art. 55 mencione la edad como factor de no discriminación no quiere decir nada respecto de la personalidad del individuo humano aún no nacido. Obviamente al mencionar la edad lo que quiere decir el codificador es que el desarrollo cronológico de un individuo humano no justifica hacer distinciones en cuanto a su calidad de persona. No por nada se habla respecto del que está por nacer, de una edad gestacional. Es más, el mismo proyecto de ley cuya constitucionalidad declaró el Tribunal Constitucional hace distinciones de esa edad para autorizar el aborto en caso de violación.

Las normas de los arts. 76 y 305 son impertinentes al propósito para el que se las invoca, porque ellas se refieren a pruebas que sólo son necesarias tratándose de personas que ya han nacido.

Debemos reiterar, sin embargo, que este considerando de la sentencia, como los demás que niegan que el concebido tenga el estatus de persona en la Constitución, no puede considerarse doctrina del Tribunal, ya que, dada la prevención del Ministro Hernández quien abunda en señalar que no está de acuerdo con calificar al concebido como un mero interés o cosa valiosa y no como un ser humano con dignidad y derechos, se ha producido en esta materia un empate de cinco votos contra cinco. El empate implica que jurídicamente el Tribunal no se pronunció sobre este punto, y que, por tanto, se mantiene vigente el precedente de la sentencia rol Nº 740, de 2008, que afirmó que desde su concepción el ser humano debe ser reconocido como persona, tanto constitucional como legalmente: “si al momento de la concepción surge un individuo –reflexiona la sentencia– que cuenta con toda la información genética necesaria para su desarrollo, constituyéndose en un ser distinto y distinguible completamente de su padre y de su madre […], es posible afirmar que estamos frente a una persona en cuanto sujeto de derecho. La singularidad que posee el embrión, desde la concepción, permite observarlo ya como un ser único e irrepetible que se hace acreedor, desde ese mismo momento, a la protección del derecho y que no podría simplemente ser subsumido en otra entidad, ni menos manipulado, sin afectar la dignidad sustancial de la que ya goza en cuanto persona” (cons. 50º).

Sostener lo contrario es, por tanto, una lectura interesada (por el anhelo de legalizar el aborto) que supone retroceder hacia una doctrina civil patrimonialista, ya felizmente superada.