Archive for the ‘Derecho de Familia’ category

Sorprendida en adulterio

7 abril, 2019

Entre las leyendas que se tejen en torno a los grandes sabios del Derecho, se encuentra una anécdota cuyo protagonista sería don Andrés Bello. Se cuenta que su mujer lo habría encontrado en malos pasos con una sirvienta y le habría dicho: “¡Andrés, estoy sorprendida!”. Gramático insigne, don Andrés le habría contestado: te equivocas mujer, tú estarás estupefacta, el sorprendido soy yo.

Nos recordamos de este cuento cuando los medios informaron que una vecina de la comuna de Quinteros había sido filmada por las cámaras de vigilancia de la Municipalidad mientras se besaba con un varón que no era su marido. El problema fue que uno de los funcionarios a cargo de las cámaras era amigo del marido, por lo que sacó una imagen de la grabación y se la envió a éste. En conocimiento de esta infidelidad, el marido concurrió al lugar de trabajo de la mujer y la recriminó públicamente. El hecho produjo además la separación del matrimonio, quedando los cinco hijos comunes bajo el cuidado personal del marido.

La afectada ha anunciado que interpondrá acciones contra el municipio ya que alega que se ha violado su intimidad con cámaras cuyo objetivo es brindar seguridad y que su conducta no transgredía la ley: “las cámaras son pagadas por la municipalidad para brindar seguridad. Pero en las imágenes no estoy haciendo nada malo, ni robando ni cometiendo algo que infrinja la ley”. El alcalde subrogante determinó una investigación y lamentó esta filtración.

Pero no todos han estado a favor de la sorprendida. Raquel Argandoña, en un matinal de televisión, dijo que le parecía insólito que esta señora amenace con demandar a la municipalidad: “Si yo engaño a mi marido y quiero encontrarme con mi amante – declaró–, voy a un lugar privado. No voy a ir a la plaza, que es un lugar público de Quintero, para atracar o darme besos, porque obviamente que eso es ilógico”. También declaró entender al funcionario encargado: “Supongamos que yo esté, y voy a ser muy honesta, detrás de estas cámaras operando. Veo que está todo normal y, de repente, me aparece algo extraño. Obviamente uno, que es ser humano, me acerco y ‘oh, esta es la señora de mi amigo’. Tomo mi celular, lo filmo y le digo ‘te están poniendo los cuernos’. Yo lo hago, porque uno tiene que cuidarse… Cualquier persona puede haberla grabado con su celular, o haberle sacarle una foto en la calle”.

Hemos de partir por aclarar que cuando la víctima de la grabación sostiene que no estaba infringiendo la ley, se equivoca. Si bien el adulterio fue despenalizado y ya no es delito, sigue siendo una conducta contraria a la ley. Es más, el art. 132 del Código Civil dispone que “el adulterio constituye una grave infracción al deber de fidelidad que impone el matrimonio y da origen a las sanciones que la ley prevé”. Estas sanciones ya no son penales, pero sí civiles, entre las cuales está el derecho del cónyuge inocente a pedir la separación judicial o el divorcio por falta imputable. Lo que sí hay que concederle a la señora es que no estaba realizado una conducta penalmente punible para cuya prevención existen esas cámaras y que son ilícitos contra la seguridad pública (hurtos, robos, tráfico de drogas, etc).

Por ello en principio parece razonable su alegación de que hubo aquí una intromisión ilícita a su vida privada, que está protegida por el art. 19 Nº 4 de la Constitución, y que bien puede considerarse un hecho ilícito dañoso que impone responsabilidad civil, en este caso a la persona natural que hizo la filtración y a la Municipalidad por el hecho ajeno o por falta de servicio.

La objeción, que se ve reflejada en parte de la opinión de Raquel Argandoña, en el sentido de que estaba en un lugar público y que cualquier persona podría haberla visto o haberla captado con un celular, no es para nada descabellada, y años atrás era sostenida por los tribunales. La Corte de Apelaciones de Santiago, hace varios años, rechazó un recurso de protección interpuesto a favor de una bañista cuya imagen fue captada en bikini mientras estaba en la playa y luego publicada en la portada de un diario. Más adelante se tomó en cuenta que las legítimas expectativas de privacidad si bien disminuyen en un lugar público no desaparecen e incluso en una plaza, un parque o la calle las personas tienen derecho a que sus actuaciones no sean difundidas y puestas en conocimiento de personas que naturalmente no habrían podido acceder a ellas por no estar presentes en ese momento en el lugar público.

Además las grabaciones que se hacen en la vía pública deben someterse a la ley Nº 19.628 sobre protección de los datos personales, y por ello su obtención y tratamiento debe hacerse conforme al objetivo o fin para el cual fueron recogidos. Sólo respecto de ellos puede considerarse que existe una autorización de los ciudadanos para que puedan ser observados. Por ello los funcionarios que operan las cámaras están sujetos a un deber de confidencialidad sobre lo que observen y que no tenga que ver con el objeto de cuidar la seguridad pública. En este sentido, por mucho que doña Raquel entienda que el empleado municipal quiso apoyar a su amigo traicionado por su mujer, lo cierto es que esa motivación, por muy noble que haya sido, no lo autorizaba para transgredir el deber de confidencialidad que debía observar en las delicadas funciones que le fueron confiadas.

De esta manera pareciera que efectivamente hay un hecho ilícito que podría justificar una acción de responsabilidad civil, ya sea que ella se ejerza conforme a la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, a la ley Nº 19.628 o a las reglas generales de responsabilidad extracontractual del Código Civil.

Para ello deberá sí acreditarse que el ilícito fue la causa directa de un daño ya sea patrimonial o extrapatrimonial. Es difícil que pueda acreditarse perjuicio patrimonial. Quizás se podría alegar la pérdida de una posible compensación económica si, habiéndose producido un divorcio por falta imputable, el juez deniega dicha compensación conforme al inciso 2º del art. 62 de la ley Nº 19.947, de 2004, que permite disminuir o denegar del todo la compensación económica cuando el cónyuge beneficiario sea el culpable del divorcio. Pero si ese fuera el caso, bien se podría decir que la causa no fue la filtración de las imágenes de la infidelidad, sino la infidelidad misma. Además, lo más probable es que en un proceso de divorcio dichas imágenes no sean admitidas como prueba ya que fueron obtenidas violando derechos fundamentales y procederá su exclusión como prueba ilícita.

Quedará, en consecuencia, la opción de demandar por daño moral constituido por el dolor o sufrimiento psíquico causado por la humillación que le hizo su marido al conocer la infidelidad, el quiebre de su matrimonio y la separación de sus hijas. Pero nuevamente podría alegarse en contra que todas esas penas no provienen directamente de la filtración de las imágenes sino de su infidelidad y que la afectada no puede pretender que el ordenamiento jurídico tenga como misión ocultar las debilidades morales de los ciudadanos. Si la afectada obtuviera una indemnización por este tipo de daños se vulneraría el principio de que nadie puede aprovecharse de su propio dolo.

La única partida de indemnización que podría ser aceptable sería la que correspondería a la humillación pública a que la sometió su marido al conocer las imágenes, ya que la ira de éste puede atribuirse, al menos en parte, a la forma en la que le fue revelado el adulterio de su cónyuge.

Aún así, no queda sino darle la razón a Raquel Argandoña, en lo referido a que la afectada se expuso imprudentemente al daño al realizar sus conductas infieles en un lugar público y además sabiendo o debiendo saber que existían cámaras de vigilancia. Deberá aplicarse en consecuencia una disminución de la indemnización que hubiere correspondido originalmente, conforme a lo que se ordena en el art. 2330 del Código Civil, según el cual “la apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente”.

Veremos si finalmente se ejerce la demanda anunciada por la señora sorprendida en adulterio, y cuál será la decisión de los tribunales.

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Nueva reforma a la Ley de Donación de Órganos

31 marzo, 2019

Nuevamente el legislador, ante la disminución de donación de órganos para trasplantes, opta por coaccionar en vez de educar. La ley Nº 21.145, publicada en el Diario Oficial el 12 de marzo de 2019, modificó la ley Nº 19.451, de 1996, para cambiar una vez más las formas por las cuales las personas mayores de edad deberán ser consideradas donantes.

Hay que recordar que, inicialmente, la ley Nº 19.451 estableció la necesidad de que las personas manifestaran su voluntad de ser donante, lo que podía hacerse al renovar la cédula de identidad o la licencia de conducir. El año 2010, por la ley Nº 20.413, se modificó la ley para establecer el criterio del donante universal, de modo que toda persona mayor de edad fue considerada donante por el solo ministerio de la ley, a menos que “renunciara” a su calidad de donante por manifestación expresa de voluntad, que podía hacerse por declaración en el Registro Civil o al obtener o renovar la cédula de identidad o la licencia de conducir y de allí se inscribía en un Registro Nacional de No Donantes que se ordenaba llevar al Registro Civil. Como muchas personas manifestaron su voluntad negativa a la donación, una nueva reforma, esta vez, del año 2013, hecha por ley Nº 20.673, se impuso que la expresión de voluntad debía hacerse ante notario y el notario debía mandar ese documento al Registro de No Donantes.

Como se ha acumulado una gran cantidad de personas que aparecen registradas como no donantes y se alega que muchas de ellas no fueron conscientes de su decisión, ahora la ley Nº 21.145 ha dispuesto que los que renunciaron a su condición de donante deberán ratificar su voluntad de no ser donantes en el plazo de un año, bajo el apercibimiento que de no hacerlo se les considerará donantes por el solo ministerio de la ley.

La regulación se contiene en dos artículos transitorios. El primero dispone que “dentro del año siguiente a la entrada en vigencia de esta ley, las personas que hubiesen manifestado su voluntad de no ser donantes conforme a las normas establecidas en la ley N° 20.413 deberán ratificar dicha manifestación mediante declaración prestada ante el Servicio de Registro Civil e Identificación, un notario público o el funcionario respectivo al momento de solicitar la renovación de la cédula de identidad o licencia de conducir” (art. 1 trans inc. 1º ley Nº 21.145).

Como se señala que se trata de personas que hayan manifestado su voluntad de no ser donantes conforme con la reforma de la ley 20.413, debemos entender que se refiere sólo a los que declararon tal intención desde que entró en vigencia dicha ley el 15 de enero de 2010 hasta que entró en vigor la ley Nº 20.673, el 1º de octubre de 2013. No incluye, en consecuencia, a las personas que expresaron esa voluntad mediante declaración notarial como lo prescribió la ley Nº 20.673. Por ello es equivocada la referencia que la norma realiza al notario público, ya que conforme a la ley 20.413 no se permitía expresar la voluntad ante este funcionario. Tampoco incluiría a las personas que manifestaron su voluntad de no donar al obtener la cédula de identidad o licencia de conducir, ya que la norma se refiere únicamente a quienes manifestaron la voluntad al “solicitar la renovación” de dichos documentos.

La norma agrega que “En este último caso, aquel deberá informar al declarante su calidad de no donante de órganos y los alcances de la renuncia a dicha condición” (art. 1 trans inc. 1º ley Nº 21.145). Hemos de entender que la expresión “en este último caso” no se refiere a la ratificación en el momento de renovar la cédula o licencia, si no a la opción de ratificar la voluntad de no ser donante. Por lo tanto el “aquel” debe referirse no sólo al funcionario ante el cual se solicita la renovación, sino también al funcionario del Registro Civil y el notario. Todas estas personas, por tanto, deben informar al declarante que quedará registrado como no donante y los “alcances” de esa renuncia. Seguramente la ley pretende que se informe al renunciante que en caso de necesitar un órgano y estar en las mismas condiciones de otro receptor que sí es donante, se preferirá a este último, conforme a lo previsto en el art. 2 bis inc. 9º de la ley Nº 19.451.

Enseguida se dispone que “efectuado lo anterior, de mantener su decisión el declarante, el funcionario deberá pedir la mencionada ratificación, la que se incorporará al margen de la inscripción anterior en el Registro Nacional de No Donantes.” (art. 1 trans inc. 1º ley Nº 21.145). Es curioso que la norma hable de que el funcionario “deberá pedir” la ratificación. Es obvio, que si después de la información proporcionada el declarante no retira su renuncia debe considerarse ratificada su voluntad. En tal caso, deberá comunicarse esa decisión al Registro Nacional de No Donantes y ella se anotará al margen de la inscripción que la misma persona tiene en el referido Registro.

Si vence el plazo del año y el que estaba inscrito como no donante no ratifica su voluntad, su condición es cambiada a la de donante: “Transcurrido dicho plazo, sin haber manifestado voluntad, se entenderán que son donantes universales de órganos para todos los efectos legales” (art. 1 trans inc. 3º ley Nº 21.145).

En caso de que durante el plazo el registrado como no donante falleciera sin confirmar su renuncia, la ley le deja la decisión a la “familia”: “Si el no donante falleciere dentro del mismo plazo será la familia la encargada de informar la última voluntad del occiso” (art. 1 trans inc. 4º ley Nº 21.145). Cuando aquí la norma se refiere a “la familia” hemos de entender que se refiere a las personas y al orden de prelación contenido en el art. 2º bis inc. 3º de la ley.

Vencido el plazo el Registro Civil debe depurar el Registro de No Donantes para que los que no hayan ratificado no figuren como personas no donantes. La ley da un plazo de 180 días: “El Servicio de Registro Civil e Identificación tendrá ciento ochenta días corridos, contados desde el vencimiento del plazo señalado en el artículo precedente, para actualizar y consolidar los datos del Registro Nacional de No Donantes, de modo que éste solamente consigne aquellas manifestaciones de voluntad realizadas en los términos del inciso segundo del artículo 2° bis de la ley N° 19.451 y del inciso primero del artículo anterior, según corresponda” (art. 2 trans ley Nº 21.145.). La norma parece demasiado drástica porque da la impresión de que ordena rehacer completamente el Registro, lo que puede ser muy riesgoso ya que una vez reconstruido el Registro no podrían rectificarse los posibles errores que se cometan en esa delicada operación. Tampoco se entiende la utilidad de esta reconstrucción, ya que será claro que la persona inscrita en un determinado período de tiempo que no tenga una anotación de ratificación será donante. Al reconstruir el Registro también se borrarían todas las ratificaciones con los datos de cómo, dónde y cuándo se realizaron. Siendo esto absurdo, hemos de entender que lo que el legislador ha querido es que el Servicio disponga de un listado de no donantes vigentes en forma paralela al Registro, de manera que sea sencillo de comunicar cuando se requiera esa información.

Finalmente, hay que señalar que la ley ha agregado un deber para el Ministerio de Salud de notificar a los posibles ratificantes sobre su derecho a ratificar su voluntad de no ser donantes. Dice la norma: “El Ministerio de Salud informará, mediante carta certificada o cualquier otro medio de comunicación efectivo, a cada una de las personas que en virtud del inciso anterior estén obligadas a ratificar su condición de no donante, que deberán hacerlo dentro del plazo de un año contado desde la entrada en vigencia de la presente ley” (art. 1 trans inc. 2º ley Nº 21.145). Por de pronto, debe notarse que aquí el legislador trasluce claramente que está imponiendo una nueva obligación, ya que la comunicación del Ministerio debe informar que estas personas están “obligadas a ratificar”, lo que “deberán” hacer en el plazo de un año. Están obligadas a ratificar si quieren que la ley no los convierta por su sola imposición en donantes.

Nada dice la ley, sin embargo, sobre cuál será la sanción en caso de que esta notificación no se haga o se haga defectuosamente (por ejemplo, la carta certificada se envía a un domicilio que ya no es el de la persona obligada a ratificar). Por cierto, esto podrá generar sanciones disciplinarias o administrativas, pero la duda es si la persona que no fue informada legalmente podría alegar que, al no tener oportunidad para manifestar su voluntad de ratificar, su exclusión del Registro de No Donantes ha de ser considerada inválida.

La reforma incluye también modificaciones a la normativa permanente de la ley Nº 19.451, básicamente referidos a la intervención de los familiares del difunto que podría ser donante de órganos y cuándo debieran ser consultados. Se mantiene la regla de que ello procederá cuando existe “duda fundada” sobre la condición de donante del fallecido. Se agrega ahora el caso de que exista duda sobre la vigencia de la renuncia, de modo que “En caso de existir duda fundada respecto a la renuncia de la condición de donante o a la vigencia de ella, se deberá consultar en forma previa sobre la extracción de uno o más órganos del fallecido, por orden de prelación, a las siguientes personas:…” (nuevo inc. 3º art. 2 bis ley Nº 19.451). Pero más adelante se dispone que “se entenderá que existe duda fundada respecto de la condición de donante por el hecho de pertenecer al Registro Nacional de No Donantes a que se refiere la ley Nº 20.413, o de presentar ante el médico encargado del procedimiento documentos contradictorios” (nuevo inciso 4º del art. 2 bis ley Nº 19.451). Lo de los documentos contradictorios ya existía en la ley anterior, pero resulta enigmático el que se señale que existe duda fundada para todos los que figuren en el Registro Nacional de No Donantes. Esto significa que los familiares podrían contrariar la voluntad de quien conforme a la ley ha manifestado no querer ser donante y con ello se contradice la norma que la misma reforma incorpora a la ley Nº 19.451 en el sentido de que “en todo caso, siempre se deberá respetar la voluntad de la persona, tanto de la inscrita en el Registro Nacional de No Donantes, como de la no inscrita, que de conformidad a la ley, se considera como donante” (art. 2 ter ley Nº 19.451). Pero debe notarse que la ley señala que se refiere a los inscritos en el Registro “a que se refiere la ley Nº 20.413”, por lo que debe concluirse que la duda sólo se aplicará respecto de aquellos que se hayan inscrito en virtud de dicha ley y que no ratificaron su voluntad.

Si no se encuentran parientes directos del difunto que acrediten su condición de no donante al momento de la muerte, la ley dispone que “se tendrá por su voluntad presunta la de ser donante” (art. 2 bis inc. 6º ley Nº 19.451). Aquí el legislador incurre en el error de tratar como “parientes” al cónyuge y al conviviente civil, que, como se sabe, no son parientes entre sí. Habrá que interpretar que se refiere a los familiares del listado que aparece en el inciso 3º del art. 2 bis. El problema es qué se entiende por acreditar la condición de no donante: parece lógico que siendo público el Registro Nacional de No Donantes, en ausencia de familiares, e incluso en su presencia, el médico o el establecimiento donde se encuentre el fallecido puede pedir información al Registro Civil sobre si dicha persona está inscrito como no donante. Si lo está, deberá primar la disposición del art. 2 ter que imperativamente manda respetar dicha voluntad.

Si existen dichos familiares y están presentes, a los que ahora la reforma agrega al “conviviente civil” (letra a, inc. 3º art. 2 bis ley Nº 19.451), parece claro que si el fallecido está inscrito en el Registro Nacional de Donantes (depurado después de los procesos ordenados por los artículos transitorios), los familiares no podrán contrariar esa voluntad, conforme al deber que se contiene en el art. 2 ter.

En caso de que el fallecido no se encontrara inscrito en el Registro, en principio se lo considerará donante y bastará que esa condición se le informe a los familiares, como lo dispone el nuevo inc. 5º del art. 2 bis: “Cuando el difunto no estuviere inscrito en el Registro Nacional de No Donantes se presumirá su voluntad de ser donante. En tal caso, los familiares serán informados acerca del procedimiento a seguir”. No será necesario informar a los familiares si estos no se encuentran: “en ausencia de todas las personas señaladas en el inciso tercero, …. se respetará la condición de donante presunto del fallecido y se dispondrá de esos órganos para su mejor aprovechamiento” (inc. 8º art. 2 bis ley Nº 19.451).

La norma contiene, empero, una disposición sorpresiva porque condiciona la extracción del órgano a que no haya habido oposición de los familiares: “en ausencia de todas las personas señaladas en el inciso tercero o no habiendo manifestado los mismos la voluntad de oponerse a la donación entre el momento de la certificación inequívoca de la muerte encefálica y el que antecede a aquel en que los órganos dejan de ser útiles para ser trasplantados exitosamente, se respetará la condición de donante presunto del fallecido y se dispondrá de esos órganos para su mejor aprovechamiento” (inc. 8º art. 2 bis ley Nº 19.451). A contrario sensu, habrá que concluir que la ley reconoce a los familiares de una persona que no está inscrita en el Registro y que por ende debe presumirse donante, el derecho a oponerse a la donación, caso en el cual no podrá llevarse a efecto la extracción del órgano. De esta forma, la reforma borra con el codo lo que escribió con la mano, porque no se necesitará de duda fundada para que sea necesario consultar a los familiares, ya que estos siempre podrán oponerse conforme a lo previsto en esta norma.

Debemos señalar que esta conclusión nos parece positiva y realista: ningún médico va a proceder a extraer órganos si la familia del difunto se opone, por mucho que la ley lo repute donante.

Finalmente, digamos que la reforma explicita un deber para el médico y un derecho para los no donantes. El médico tratante estará obligado a “notificar a la respectiva Unidad de Coordinación de Procuramiento de Órganos y Tejidos, acerca del estado de muerte encefálica del paciente” (art. 2 quater ley Nº 19.451). En caso de incumplimiento se podrá hacer efectiva responsabilidad administrativa y civil según sea el caso, además de la que señala el art. 491 del Código Penal, respecto del médico que causare mal a las personas por negligencia culpable en el desempeño de su profesión. Esta responsabilidad penal como la civil exigen un resultado dañoso que debería consistir en que alguien falleciera o se agravara por no haber dispuesto del órgano, pero la relación causal será muy difícil de determinar.

Un derecho para el no donante, incluso el que ha ratificado su voluntad conforme a los artículos transitorios, es el de dejar sin efecto esa declaración: “Todo aquel que en vida desee revocar su inscripción en el Registro Nacional de No Donantes puede hacerlo en cualquier momento, expresando dicha voluntad ante el Servicio de Registro Civil e Identificación” (nuevo inc. 3º art. 15 ley Nº 19.451).

Nos tememos que esta reforma, además de por sus inconsistencias y oscuridades, no tendrá los resultados que se espera de ella. Esperemos que por fin entonces los políticos se den cuenta que las donaciones de órganos no se incrementarán a fuerza de leyes que intenten obligar a la gente a ser virtuosa. Como ya lo hicimos ver cuando comentamos la reforma del 2013 (https://corraltalciani.wordpress.com/2012/02/27/antigona-y-la-donacion-de-organos/), mientras más coactivo sea el procedimiento más desconfianza generará y más resistencia a ser donante de órganos y a que los familiares de un difunto consientan en la extracción de sus órganos con fines de trasplante.

Anillo de compromiso

17 marzo, 2019

Al parecer las peticiones de matrimonio en público y con ofrecimiento de anillo, están de moda. El humorista Dino Gordillo lo hizo en el Festival de Viña del Mar al finalizar su presentación y hace poco la famosa actriz y cantante Jeniffer López compartió en Instagram fotos de la petición de matrimonio, que en una paradísiaca playa de las Bahamas, le hizo su novio el exbeisbolista Andrés Rodríguez. En ambos casos, los novios, siguiendo la tradición romántica, regalaron a la prometida una argolla o anillo de compromiso. Pero en el caso de Jennifer no fue un anillo cualquiera sino una joya de alto valor. Se trató, al parecer, de una esmeralda cortada de alrededor de quince quilates engarzada en platino. Expertos consultados por la prensa han valorado el anillo en al menos un millón de dólares, es decir, unos 700 millones de pesos chilenos.

Estos episodios nos dan pie para determinar la naturaleza jurídica de este obsequio de bodas y de su posible revocación en caso de que no se llegue a celebrar el matrimonio, todo bajo el Derecho civil chileno.

Conforme con el art. 1786 del Código Civil las donaciones que antes de que se celebre el matrimonio un esposo hace a otro son donaciones por causa de matrimonio. Recordemos que los esposos son el hombre y la mujer que han celebrado el contrato de esponsales o desposorio, esto es, la promesa de matrimonio mutuamente aceptada (art. 98 CC). La ley no da fuerza obligatoria a este contrato ya que prefiere proteger la libertad nupcial de los contrayentes, pero esto no significa que no tenga ninguna relevancia jurídica. Y así su presencia permite calificar de donaciones por causa de matrimonio las que se hagan los esposos, aunque ellos nada digan.

Siendo los esponsales un contrato consensual, en el caso del anillo de compromiso parece claro que la donación es entre esposos, ya que la joya sólo se entrega a la novia después de que ésta ha aceptado la propuesta del novio de contraer matrimonio con él.

Estas donaciones pueden hacerse en capitulaciones matrimoniales y, en ese caso, la ley establece que no quedan sujetas a la insinuación cualquiera sea el valor de la cosa donada: “Las donaciones que con los requisitos debidos se hagan los esposos uno a otro en las capitulaciones matrimoniales, no requieren insinuación, ni otra escritura pública que las mismas capitulaciones, cualquiera que sea la clase o valor de las cosas donadas” (art. 1406 CC). La alusión a los requisitos debidos se refiere a que la ley prohíbe que un esposo done a otro una cosa de un valor que exceda la cuarta parte de los bienes que aporta al matrimonio: “Ninguno de los esposos podrá hacer donaciones al otro por causa de matrimonio, sino hasta el valor de la cuarta parte de los bienes de su propiedad que aportare” (art. 1788 CC). La norma recuerda la cuarta de libre disposición que se permite disponer libremente por causa de muerte, por lo que la expresión “bienes aportados” debe entenderse como todos los bienes que integran el patrimonio del esposo y no únicamente aquellos que ingresarían a la sociedad conyugal. Si la donación excediera de la cuarta parte de los bienes tendremos que concluir que ella será nula en el exceso, y que podrán reclamar la nulidad los posibles asignatarios forzosos que se vean afectados por ella.

La posibilidad de pactar donaciones en capitulaciones matrimoniales es un derecho de los esposos pero no una obligación, por lo que podría haber donaciones esponsales que no formen parte de capitulaciones. En tal caso, con todo, parece que estas donaciones serían solemnes pues deben otorgarse por escritura pública, conforme lo dispone el art. 1404: “Las donaciones con causa onerosa, como para que una persona abrace una carrera o estado, o a título de dote o por razón de matrimonio, se otorgarán por escritura pública, expresando la causa; y no siendo así, se considerarán como donaciones gratuitas”.

Si aplicáramos esta norma el anillo de compromiso que regala el novio a la novia no sería una donación por causa de matrimonio ya que no ha sido solemnizada por una escritura pública. La sanción no es la nulidad sino que se entiende que se trata de una donación gratuita que no podrá revocarse si el matrimonio no se celebra. Con ello no se aplicaría la norma que establece que la falta de obligatoriedad jurídica del contrato de esponsales “no se opone a que se demande la restitución de las cosas donadas y entregadas bajo la condición de un matrimonio que no se ha efectuado” (art. 100 CC).

Pero debe señalarse que el mismo Código Civil hace una diferencia entre las donaciones entre esposos y las “promesas” de donación entre los mismos. Así, el art. 1786 dispone que “las donaciones que un esposo hace a otro antes de celebrarse el matrimonio y en consideración a él … se llaman en general donaciones por causa de matrimonio”, mientras que el artículo siguiente dispone que “Las promesas que un esposo hace al otro antes de celebrarse el matrimonio y en consideración a él… se sujetarán a las mismas reglas que las donaciones de presente, pero deberán constar por escritura pública…” (art. 1787 CC).

Como bien ha notado Guzmán Brito (De las donaciones entre vivos, LexisNexis, 2005, pp. 109 y 224), el art. 1787 se refiere al contrato de donación obligacional, es decir, aquel que no produce la traslación de la propiedad de lo regalado sino que genera la obligación de entregar la cosa donada por medio de la tradición. En cambio, el art. 1786 parece referirse al contrato de donación con efecto real, en que el contrato produce la transferencia del dominio de la cosa donada del donante al donatario y en el que la entrega de la cosa perfecciona el título y a la vez constituye el modo tradición (como sucede con el contrato de mutuo: art. 2197 CC).

Siendo así, la entrega del anillo de compromiso puede ser constitutiva de una donación real que es considerada por la ley como donación por causa de matrimonio a la que se aplica lo que se dispone en el art. 1789 inciso 2º, en el sentido de que “en todas ellas se entiende la condición de celebrarse … el matrimonio”. Por lo que tendríamos que convenir que la exigencia de escritura pública que hace el art. 1406 sólo se refiere a las donaciones obligacionales y no a las reales.

De esta manera, si el matrimonio no llegara a celebrarse, la donación del anillo podrá ser revocada por el esposo donante. Hay consenso en que el precepto no emplea el término condición en sentido técnico de condición suspensiva o resolutoria. Lo mismo debe decirse de lo que señala el art. 100 para la restitución de las donaciones que se hayan hecho los esposos cuando el matrimonio no llega a celebrarse.

Hay que señalar, sí, que estas donaciones reales por causa de matrimonio entre esposos, como no se realizan en capitulaciones matrimoniales, estarán sujetas al trámite de la insinuación y se les aplicará la sanción de nulidad por el exceso (art. 1401 CC). La acción de nulidad absoluta deberá ser interpuesta por un interesado en ella, pero no por el mismo esposo donante ya que se entenderá que éste ha sabido o al menos ha debido saber el vicio que la invalidaba (art. 1683 CC). Con todo, debe tenerse en cuenta que la insinuación puede ser solicitada por el donante o el donatario incluso después de haberse entregado la cosa donada.

Si el matrimonio se celebra pero luego se declara nulo, en principio las donaciones pueden ser revocadas. No obstante, la ley protege al cónyuge que ha contraído de buena fe disponiendo la subsistencia de las donaciones hechas en su favor. En cambio, se contempla el derecho a revocar las donaciones que haya hecho el cónyuge que contrajo de buena fe en contra del que estaba de mala fe. El art. 1790 exige para esto que la donación y la causa de matrimonio consten de escritura pública, si bien dispone que “en la escritura del esposo donante se presume siempre la causa de matrimonio, aunque no se exprese”. No obstante, esta exigencia debe entenderse derogada tácitamente por el art. 51 de la ley Nº 19.947, Ley de Matrimonio Civil que establece de manera genérica que “las donaciones o promesas que por causa de matrimonio se hayan hecho por el otro cónyuge al que casó de buena fe, subsistirán no obstante la declaración de la nulidad del matrimonio”, de lo que se desprende que las donaciones por causa de matrimonio hechas al cónyuge de mala fe no subsisten y pueden revocarse aunque no consten de escritura pública.

En cambio la constancia de escritura pública se requiere para revocar las donaciones hechas al cónyuge que por su culpa ha dado motivo a la separación judicial o divorcio: “La sentencia firme de separación judicial o divorcio autoriza, por su parte, a revocar todas las donaciones que por causa del mismo matrimonio se hayan hecho al cónyuge que dio motivo a la separación judicial o al divorcio por su culpa verificada la condición señalada en el inciso precedente” (art. 1790 inc. 2º CC). La condición referida es la de que conste en escritura pública la donación y la causa de matrimonio, aunque debe decirse que si se trata de donación esponsal la causa se presume.

No obstante, si la separación judicial o el divorcio se decretan por ciertas causales la revocación en contra del culpable procederá en todas las donaciones por causa de matrimonio. Es lo que se deduce de lo que se preceptúa en el art. 172 del Código Civil, que reza: “El cónyuge inocente podrá revocar las donaciones que hubiere hecho al culpable, siempre que éste haya dado causa al divorcio o a la separación judicial por adulterio, sevicia atroz, atentado contra la vida del otro cónyuge u otro crimen de igual gravedad”.

Otro camino para analizar el regalo de anillo de compromiso es considerarlas liberalidades de uso no donativas, como regalos de costumbre, propinas, etc., que son mencionadas por el Código Civil en artículos como el 402, el 1188 y el 1742. Con ello no se les aplicaría la insinuación, aunque en relación con su revocación habría que aplicarles por analogía los mismos preceptos aplicables a la donación. Pero para ello será necesario que lo donado sea de un valor moderado atendida la situación económica de los esposos.

No nos queda más que desear que los anillos regalados por Gordillo o por el novio de Jennifer López no tengan que ser devueltos y que los matrimonios se celebren válidamente y no acaben en divorcio, sobre todo considerando que para la cantante sería ya su cuarta boda.

Para terminar dejo una muestra de anillos de compromiso, con la canción de la misma Jennifer en la que repite “y el anillo pa’ cuando”. Parece que su novio se dio por aludido

 

Lactancia materna y disposición de leche humana a favor de terceros

3 febrero, 2019

En la célebre novela de Víctor Hugo, Los miserables, la infortunada Fantine llega a tal nivel de miseria que para comprar un vestido de lana y enviárselo a su pequeña hija a cargo de un codicioso matrimonio, va ante un peluquero y se suelta su rubia cabellera. El peluquero le ofrece 10 francos por su pelo. Fantine de inmediato le pide que se lo corte. Con el dinero compra un vestido y se lo envía al matrimonio guardador. Pensó: “Mi niña no tiene frío. La he vestido con mis cabellos”.

El triste episodio pone en evidencia que ha sido costumbre en muchos países que partes del cuerpo humano cuya separación no produce perjuicios, son consideradas cosas que, siendo de propiedad de la persona de la que proceden, pueden ser enajenadas incluso a título oneroso.

Esto mismo sucedía con la leche humana materna, e incluso existía el contrato de amamantamiento, por el cual una mujer que tenía sobrantes de leche en sus pechos se obligaba, a cambio de un precio o de otros provechos, a dar leche a niños que eran hijos de otra persona. En las clases altas y en la nobleza europea hasta bien avanzado el siglo XIX, existía la “ama de leche” o “nodriza” que cumplía la misión de dar pecho a los niños de la dueña de casa que, o no podía o no quería amamantar.

Con los cambios sociales y económicos del siglo XX, y la necesidad de evitar enfermedades por malas condiciones de higiene, la figura de la nodriza y el contrato de amamantamiento ha ido quedando en desuso.

No obstante, en nuestro tiempo se comienza a revalorizar los beneficios nutritivos y psicológicos que tiene el que los niños se alimenten con leche humana natural. Se sostiene que la leche materna contiene excelentes nutrientes, favorece el vínculo afectivo madre-hijo (el apego), estimula el crecimiento y desarrollo intelectual del niño, disminuye el riesgo de infecciones gastrointestinales y respiratorias y previene alergias y el síndrome de “muerte súbita”.

Esto ha llevado a la creación de bancos de leche, formados con el producto lácteo de mujeres que por distintas razones no pueden ocupar su leche en sus propios hijos y la donan para que sea almacenada y tratada en una institución, y a la cual pueden recurrir otras mujeres a las que les falta leche para dar de beber a sus recién nacidos. En nuestro país hasta 1988 hubo experiencias de bancos de leche que cerraron cuando se advirtió que podrían transmitir el virus del SIDA. Más adelante, cuando se descubrieron controles eficaces, se permitió el reinicio de entrega de leche, pero solo el 2015 el Hospital Dr. Sótero del Río inauguró un banco de leche materna, que es el único que existe en la actualidad.

De allí que uno de los aspectos más destacados del proyecto de ley sobre Lactancia materna (Boletín Nº 9303-11), que fuera aprobado en segundo trámite por el Senado hace unos cuantos días (el 22 de enero de 2019), sea el que permite disponer de la leche materna. Fundamentalmente, el proyecto tiene como objetivo consagrar el derecho de la madre a amamantar a su hijo libremente en toda clase de lugares, sin que puedan imponérsele condiciones tendientes a ocultar o restringir el amamantamiento. Las personas que priven a la madre de este derecho son sancionadas con multas. Pero además el proyecto incluye la modificación del art. 18 del Código Sanitario para regular la disposición de leche humana a favor de otros niños que los hijos biológicos.

La norma actualmente vigente señala lo que sigue: “La leche de la madre es de propiedad exclusiva de su hijo y, en consecuencia, está obligada a amamantarlo por sí misma, salvo que por indicación médica se resuelva lo contrario.– La madre no podrá amamantar niños ajenos mientras el propio lo requiera, a menos que medie autorización médica”.

Obviamente, la declaración de que la leche de la madre es de propiedad exclusiva del hijo es una forma de señalar que, aunque la leche sea de la madre, su consumo debe ser en beneficio del niño. De allí que se obligue a la mujer a amamantar al hijo por sí misma, salvo que haya indicación médica en contrario. Por la misma razón, mientras el hijo requiera ese alimento la mujer no puede amamantar niños ajenos, salvo autorización médica. Entendemos que en ambos casos de excepción: el niño propio ya no lo requiere (por ejemplo por muerte) o hay autorización médica, la madre podría donar su leche a otras mujeres o a bancos. Si puede amamantar al niño, con mayor razón podrá donar la leche para que sean amamantados hijos de otras mujeres. Quien puede lo más, puede lo menos.

El proyecto propone reemplazar el art. 18 del Código Sanitario por el siguiente:

Es derecho preferente del hijo ser amamantado directamente por su madre, salvo que por indicación médica o decisión de la madre se resuelva lo contrario.

La leche materna tiene como uso prioritario la alimentación en beneficio del o de los lactantes que sean sus hijos biológicos.

Sin perjuicio de lo anterior, todas las madres podrán donar voluntariamente su leche para el uso o beneficio de los recién nacidos que no tengan posibilidad de ser alimentados por su propia madre o, en los casos en que pudiendo serlo, la leche producida por la madre constituya un riesgo para la salud del lactante. Pero no podrán ser donantes aquellas madres cuya condición ponga en riesgo la integridad e inocuidad de la leche que ha de ser donada.

En ningún caso la donación de leche materna se realizará de forma directa del pecho de la mujer donante a la boca del lactante.

Además, las madres podrán donar su leche materna para uso en programas de estudio, docencia e investigación en universidades, instituciones educacionales e instituciones públicas, las que no podrán hacer uso comercial de sus resultados.

Las donaciones de las que trata este artículo serán gratuitas y no les serán aplicables las disposiciones de los artículos 1137 a 1146 del Código Civil. Asimismo, será nulo, y de ningún valor, el acto o contrato que contenga la promesa de alguna donación de la que trata este artículo.

Las donaciones de las que trata este artículo no podrán causar detrimento alguno al hijo biológico de la madre donante”.

Vemos que la nueva norma tiene dos propósitos: el de enfatizar que la leche materna está preferencialmente destinada al hijo biológico de la madre, y a permitir, en ciertos casos, la enajenación de esa leche para beneficio de otros lactantes.

El primer objetivo es de alguna manera reformulación de lo que ya disponía la norma con el texto anterior, aunque suprimiendo la metáfora de que la leche sea propiedad del niño. Ahora se indica que “Es derecho preferente del hijo ser amamantado directamente por su madre...”, de modo queLa leche materna tiene como uso prioritario la alimentación en beneficio del o de los lactantes que sean sus hijos biológicos. Y si bien se autorizan las donaciones de leche en beneficio de terceros, se recalca que ellas “no podrán causar detrimento alguno al hijo biológico de la madre donante”. Todo lo anterior es coincidente con las declaraciones, un tanto redundantes, contenidas en el art. 1º del proyecto en cuanto a explicitar “el derecho a la lactancia materna, como un derecho de la niñez” y a “consagrar el derecho de la niñez al acceso a la leche humana”.

Pero hay un punto en el que la nueva norma se aparta de la anterior y son las excepciones por las cuales la madre puede no amamantar con leche propia a su hijo. La norma actual dispone que ello sólo puede hacerse en caso de “indicación médica”. En cambio, la nueva ley dispondrá que esto sucederá cuando “por indicación médica o decisión de la madre se resuelva lo contrario”. Se observa que a la indicación médica se agrega ahora la “decisión de la madre”, y pareciera que ello quedará a criterio de una autoridad desconocida: la indicación médica y la decisión de la madre parecen causales para que alguien “resuelva” que no se amamante con la leche materna al hijo biológico. La historia legislativa no ayuda a entender este cambio: el texto de la norma proviene de una indicación de los diputados Cariola, Castro, Crispi, Díaz, Durán, Mix y Torres, que fue originada en un proyecto anterior relacionado con la donación de leche materna (Boletín 9495-11), pero en este último no se encuentra el que la madre pueda negarse a amamantar al hijo sólo por decisión suya.

El segundo objetivo del proyecto se refiere al estatus jurídico de la leche humana y a la posibilidad de su enajenación. Siendo un producto que se separa del cuerpo humano, la leche materna es un objeto en principio comerciable y por tanto susceptible de todo tipo de actos jurídicos: puede venderse, permutarse, donarse, etc. De hecho hasta hace poco los servicios de una nodriza eran remunerados, entendiéndose comprendida la leche con la que amamantaba al hijo de otra mujer. No encontramos disposiciones legales vigentes que impidan la enajenación a título oneroso de la leche humana. El Código Sanitario dispone que las normas del Libro IX, que regula actualmente la donación de tejidos para injertos, no “se aplicarán a las donaciones de sangre ni a las de otros tejidos que señale el reglamento” (art. 154 CS). Este reglamento, aprobado por D. Sup. Nº 240, de 1983, por su parte, dispone que sus normas “no se aplicarán a las donaciones de espermios, óvulos, sangre, médula ósea, huesos, piel, fanereos, así como a todo producto de la concepción que no llegue a nacer vivo, todas las cuales se perfeccionarán por la sola voluntad del donante manifestada sin formalidad alguna” (art. 17). De estas disposiciones puede desprenderse que los fluidos del cuerpo humano, como la sangre, sólo pueden ser enajenados a título gratuito y nunca a título oneroso. Para la leche de mujer, siendo también un fluido del cuerpo, debiera aplicarse el mismo predicamento.

De esta premisa parece partir el proyecto de ley que regula sólo la donación de la leche materna, suponiendo implícitamente que su venta o comercialización estaría prohibida por la ley. Es una lástima que no se haya incluido en la indicación una previsión que estaba en el proyecto de los diputados Cariola y otros, y que establecía en forma expresa: “Queda prohibida toda forma de comercialización y venta de la leche materna”.

La donación de leche se regula de la siguiente manera: en principio toda madre puede donar su leche, salvo que su condición ponga en riesgo la integridad e inocuidad de ésta. La donación puede tener dos objetivos: en primer lugar, el uso o beneficio de niños recién nacidos que no tengan posibilidad de ser alimentados por su propia madre o si la leche de ésta constituye un riesgo para la salud del lactante. En tales casos, si bien se admite la entrega gratuita de la leche, se prohíbe que la donación se haga directamente por medio del amamantamiento por parte de la donante del niño donatario, ya que se establece que en ningún caso “la donación de leche materna se realizará de forma directa del pecho de la mujer donante a la boca del lactante”. En la discusión de la norma en la Cámara de Diputados se ofreció como explicación que “la prohibición de las nodrizas persigue evitar la transmisión vertical de enfermedades”. Con todo, vemos difícil que se pueda controlar esta prohibición sobre todo si la madre biológica ya no se encuentra en un centro hospitalario. Tampoco señala la ley qué sanciones se impondrán a quienes infrinjan esta prohibición, por lo que deberán aplicarse las reglas generales sobre infracción a las normas del Código Sanitario (arts. 174 y ss. CS).

En segundo lugar, la donación puede estar destinada a su “uso en programas de estudio, docencia e investigación en universidades, instituciones educacionales e instituciones públicas”. Se agrega que estas instituciones no podrán hacer uso comercial de los resultados de estos programas, lo que vuelve a ser un indicio de que la venta o comercialización directa de misma leche está excluida por el legislador.

Finalmente, se advierte que las donaciones de leche humana “serán gratuitas y no les serán aplicables las disposiciones de los artículos 1137 a 1146 del Código Civil”. Se agrega que “Asimismo, será nulo, y de ningún valor, el acto o contrato que contenga la promesa de alguna donación de la que trata este artículo”. Puede extrañar que se exijan que las donaciones “serán gratuitas” ya que la donación es por esencia un acto gratuito. Debemos, entonces, interpretar la norma en el sentido de que estas donaciones no pueden ser ni remuneratorias ni con causa onerosa (arts. 1433 y 1404 CC).

La inaplicabilidad de las normas del Código Civil que regulan la donación irrevocable de cosas, aunque está ya en el Código Sanitario para los tejidos donados para injertos (art. 150 CS), es relevante para que no se exijan los requisitos que se exigen a las donaciones patrimoniales, como la insinuación o la notificación o aceptación del donatario. Lástima que nada se dice sobre cómo se expresará el consentimiento de la donante y quizás habría que aplicar las reglas que se dan para el caso de órganos destinados a trasplantes extraídos de donantes vivos (art. 4 bis ley Nº 19.451, de 1996).

La declaración de que será nulo y de ningún valor el acto o contrato que contenga la “promesa de una donación” de leche materna, parece inspirarse en el art. 3 de la ley de trasplantes, Nº 19.451, que dispone que “se prohíbe, será nulo y sin ningún valor el acto o contrato que, a título oneroso, contenga la promesa o entrega de un órgano para efectuar un trasplante”. Pero, como se ve, hay una diferencia evidente entre ambas normas: la última se refiere a actos a título oneroso, en cambio la primera habla de una promesa de donación, que es un acto gratuito. Pareciera, en consecuencia, que lo que se prohíbe es una donación anticipada en que la mujer se obliga a entregar su leche en un momento posterior e incluso antes de que sepa si va a tenerla o no. Lo único que se admitiría sería una donación de eficacia real, en la que el acto donativo se perfecciona por la entrega de la cosa donada, en este caso, la leche materna.

Es curioso que aunque uno de los objetivos declarados de los legisladores era que la donación de leche se hiciera directamente a instituciones o bancos de leche, el proyecto de ley no mencione expresamente esta posibilidad, de modo que en esta materia la nueva ley exigirá un esfuerzo interpretativo similar al que requiere la norma actualmente vigente.

Como el proyecto ya está despachado por el Congreso, no hay posibilidad de corregir estos vacíos o deficiencias, salvo que el Presidente proponga un veto para enmendarlos. No debemos abrigar, sin embargo, muchas esperanzas en esto ya que el gobierno no parece dispuesto a enfrentar costos políticos para evitar que leyes salgan defectuosas.

Escrituras públicas y protocolizaciones en la reforma al sistema notarial

2 diciembre, 2018

El proyecto de ley presentado por el gobierno para modificar el sistema registral y notarial (Boletín Nº 12.092-07: Ver proyecto), ha provocado comentarios e incluso polémica en varios aspectos como el nombramiento de notarios y conservadores, el límite a la duración de sus cargos, la creación de “notarios menores” a los que el proyecto da el nombre de fedatarios o la forma de creación de nuevos oficios notariales o registrales. Sin embargo, hay otras puntos que por ser quizás más técnicos no han despertado el mismo interés en la opinión pública. Quisiéramos comentar uno de estos aspectos y que se refiere a la nueva forma en que podrán otorgarse las escrituras públicas y cómo se podrán protocolizar instrumentos privados.

Ambos trámites, como bien saben los abogados y demás operadores del mundo del Derecho, son tremendamente importantes. La escritura pública es el único instrumento público que puede ser otorgado por simples particulares (cfr. art. 1699.2 CC). La protocolización a veces convierte los instrumentos privados en públicos y en todos los casos les da fecha cierta oponible a terceros (art. 419 COT).

En la actualidad, las escrituras públicas requieren la firma manuscrita y presencial de las partes que la otorgan, como la del notario que autoriza. Luego se insertan en estricto orden correlativo, y conforme a la fecha de su presentación (previo registro en el repertorio), en el protocolo notarial, hasta que este complete 500 fojas o pasen más de dos meses, casos en los cuales debe empastarse como un libro y comenzarse otro. Después de un año de su cierre el notario debe enviar el protocolo al Archivo Judicial. La protocolización de un documento público o privado consiste en su agregación por orden de presentación al final del protocolo que esté abierto.

Los particulares interesados usan en el tráfico jurídico las copias de las escrituras públicas otorgados, que son autorizadas por el notario (o archivero) como conformes con su original que sigue formando parte del protocolo en que se han insertado y que es custodiado por el notario o por el archivero. Del mismo modo, el notario (o archivero) da copias de los documentos protocolizados.

El proyecto de reforma propone incorporar a estas funciones notariales las tecnologías informáticas o electrónicas. Establece la creación de un Repositorio Digital que recibirá los instrumentos notariales extendidos en forma electrónica o digitalizados, además de un Archivo Digital de Poderes y de un Registro Nacional de Interdicciones, todos a cargo del Servicio de Registro Civil.

No obstante, la claridad del proyecto en esta materia es precaria. Pareciera que la idea sería la de mantener una dualidad de registros: unos en formato papel que se llevará tradicionalmente, y otros en formato electrónico, contra lo que se señala en el mensaje en el sentido de que se exigirá que “repertorios, registros o índices sean llevados de manera electrónica”. El articulado no considera esta conversión digital absoluta, ya que el nuevo art. 401 bis COT sólo exige que los notarios cuenten con la tecnología que les permita “Llevar los repertorios, índices u otro tipo de documentos o libros que les competan de manera electrónica” (Nº 2). Pero el que cuenten con la tecnología no es lo mismo que exigirle que efectivamente lleven sus libros en formato electrónico. Esto se ratifica cuando se observa que no se han modificado las normas que se basan en el formato físico de protocolos, índices y repertorio, como por ejemplo los arts. 429 y siguientes.

Nuestra interpretación, aunque confesamos que nos ha costado bastante tratar de determinarla, es que el proyecto pretendería que, así como pueden seguir otorgándose escrituras presenciales, se mantengan los protocolos, índices y repertorio en formato papel, tal como han existido hasta ahora. Sólo se exige que dichas escrituras una vez otorgadas sean digitalizadas (es decir, que se saque una copia en documento digital) para ingresarlas en el “registro pertinente” (imaginamos que será un registro electrónico paralelo al protocolo físico) y enviarlas al Repositorio digital del Registro Civil (art. 409 bis COT). Las protocolizaciones también deben ser digitalizadas pero ahora se señala que es sólo para su ingreso al Repositorio (art. 415 inc. 3º COT).

En cambio, para escrituras públicas otorgadas electrónicamente y para protocolización de documentos electrónicos no hay nada previsto explícitamente en el proyecto. Para las escrituras públicas sólo se señala de manera tremendamente abierta que “se sujetarán a lo dispuesto en el presente párrafo, en lo que fuere aplicable y compatible con su naturaleza” (art. 409 ter inc. 2º COT). Un poco más explícito es el proyecto respecto de la protocolización de documentos electrónicos, ya que señala que “se sujetarán a lo dispuesto en el presente párrafo, en lo que fuere aplicable y compatible con su naturaleza”, pero se agrega que deben ajustarse a los términos que establezca el reglamento, “que fijará la forma en que el notario deberá protocolizar los documentos electrónicos y las características del registro electrónico respectivo” (art. 420 bis COT). Como se ve aquí se habla de un “registro electrónico” pero nada sabemos de sus características y cómo será llevado, lo que queda encomendado a un reglamento.

Por si las cosas no estuvieren ya lo suficientemente enredadas, se reforma el inc. 2º del art. 405 del Código Orgánico para indicar que el notario al autorizar la escritura pública mediante firma electrónica avanzada indicará el número en el repertorio, con lo que pareciera que todas las escrituras públicas debieran ser firmadas electrónicamente por el notario, pero esto es claramente un error, porque si la escritura se otorga en formato papel no se entiende cómo podría autorizarla el notario usando firma electrónica. Habrá que entender, pues, que esa exigencia sólo procede para las escrituras públicas electrónicas.

La conservación de los registros en formato papel parece confirmarse también por la reforma del art. 433 COT, que dispondrá: “El notario entregará al archivero judicial que corresponda, los protocolos a su cargo, que tengan más de un año desde la fecha de cierre y los índices de escrituras públicas que tengan más de diez años, como asimismo, las digitalizaciones de dichos protocolos e índices correspondientes al mismo período. Tratándose de instrumentos suscritos mediante firma electró­nica avanzada, el notario deberá cumplir esta obligación remitiendo de manera electrónica los respectivos documentos al archivero que corresponda.”. Según esta norma, el notario deberá seguir manteniendo protocolos e índices en papel y enviarlos cada diez años al archivero, sólo que además ahora deberá añadir copias digitales de esos libros. Si se trata de escrituras públicas electrónicas deberán ser enviadas electrónicamente, al parecer inmediatamente después de otorgadas (sería absurdo que se aplicara el plazo de diez años). Esto puede plantear el problema sobre a quién deberán pedirse la copias autorizadas de estas escrituras: el notario podrá decir que ya las envió al archivero y negarse a entregar copias, obligando a las partes a recurrir al archivero.

Sobre la forma en que se otorgarán las escrituras públicas en formato electrónico el art. 409 ter COT prevé que el notario debe autorizar “el uso de medios tecnológicos que permitan su suscripción por parte de los otorgantes que no se encuentran físicamente presentes, siempre que dichos sistemas garanticen debidamente la identidad de tales otorgantes”. Se agrega que los otorgantes deberán suscribirlas por firma electrónica avanzada y que el notario también debe usar la firma electrónica avanzada y además “sellado de tiempo”. Este sellado garantiza la inalterabilidad de una serie de datos asociados con la firma electrónica, como la fecha, hora y lugar, y direcciones de correo del emisor del documento y del suscriptor. Se exige que se contengan los datos esenciales de identificación del notario y de las partes, y se considera como lugar de otorgamiento aquel en que se encuentre el notario. Se encarga a un reglamento el detalle de la forma y características de estas escrituras públicas.

Es cierto que la posibilidad de otorgar escrituras públicas sin estar presentes las partes ante el notario puede facilitar enormemente la contratación y los actos jurídicos de particulares. Piénsese en que podrán otorgarse escrituras públicas aunque las partes estén en ciudades distintas del país, o incluso desde el extranjero (la reforma no lo prohíbe por lo que debemos entender que lo admite). En todo caso no hay que menospreciar los riesgos de fraude, de suplantación y de uso indebido de las claves de la firma electrónica. La reforma sólo prevé que el notario debe autorizar el uso de medios tecnológicos que garanticen la identidad de los otorgantes, pero no parece razonable que algo tan delicado quede a la discreción de cada notario.

Por otro lado, llama la atención que el proyecto omita toda alusión a las reglas de la ley Nº 19.799, de 2002, sobre documentos electrónicos, y que se refieren expresamente a actos y contratos suscritos de manera electrónica y a su valor probatorio (arts. 3 a 5). Lo más notorio es la falta de coordinación con el art. 3 que señala como excepción al principio de equivalencia los casos en que la ley requiera una solemnidad que no pueda cumplirse por documento electrónico, que la ley exija la comparencia personal de alguna de las partes y los actos de derecho de familia. Nos parece que hay ciertos actos que pueden realizarse por escritura pública y que por tratarse de actos de derecho de familia y por su trascendencia personal deberían exigir la comparecencia personal. Así por ejemplo el recononocimiento de un hijo (art. 187.3º CC), la repudiación de la filiación (art. 191 CC), el mandato para contraer matrimonio (art. 103 CC), la autorización para enajenar o gravar bienes familiares (art. 142 CC), de bienes sociales (art. 1749 CC) o propios de la mujer (art. 1754 CC), el mandato para reconocer un hijo (art. 190 CC), el acuerdo por el cual los padres regulan el cuidado personal (art. 225 CC) o la patria potestad (art. 244 CC), el pacto de no mejorar (art. 1204 CC), las capitulaciones matrimoniales (art. 1716 CC) y el pacto de separación total de bienes o participación en los gananciales (art. 1723 CC). Para el proyecto, en cambio, todos estos actos podrían realizarse de manera no presencial si las partes cuentan con firma electrónica avanzada, lo que no nos parece conveniente.

Nada se señala tampoco sobre el otorgamiento de testamento, que necesita la presencia no sólo del testador sino de tres testigos. Sólo así pueden cumplirse las exigencias de la ley de que se trate de un solo acto no interrumpido y que se lea el texto por el notario en la presencia del testador y testigos (art. 1017 CC), a lo que el Código Orgánico añade la exigencia de poner la hora, lo que la reforma no altera (art. 414 COT).

Hay que señalar, además, que la reforma obligará a los notarios de verificar la existencia y vigencia de los mandatos (imaginamos que se refiere en general a los poderes), para lo cual deberá consultar el Archivo Digital de Poderes (art. 410 inc. 3º COT) y, a falta de constancia del poder en ese Archivo, requerir una declaración jurada sobre la vigencia del mandato. Se trata de una nueva obligación, ya que en la ley actual los notarios no tienen por qué comenzar a verificar o pedir declaraciones juradas sobre la existencia y vigencia de los poderes con los que actúan los comparecientes, siendo esta una labor propia de las partes. Habría que sopesar bien si conviene hacer recaer en el notario esta responsabilidad, ya que esto podría complicar el otorgamiento de escrituras públicas: el notario frente a cualquier duda al respecto se negará a dar fe del instrumento. Pareciera mejor dejar que sean las partes las que consulten el Archivo Digital y que en ellas recaiga el deber de corroborar los poderes con los que ellas obran.

Finalmente, debe tenerse en cuenta que el art. 401 Nº 13 que propone agregar la reforma prescribe que el notario debiera enviar al repositorio digital no sólo las escrituras públicas o protocolizaciones sino también los instrumentos autorizados ante notario (que son instrumentos privados). Esta inclusión debe ser seriamente meditada porque en muchos de estos instrumentos privados puede haber información que las partes consideren reservada o perteneciente a su vida privada. Debemos adherir a la preocupación manifestada por el Informe de la Corte Suprema (Oficio de 16 de octubre de 2018: Ver texto) respecto de este punto, que se agrava al considerar que el proyecto nada dice sobre quiénes tendrán acceso al referido repositorio.

Sociedad conyugal: una nueva oportunidad para su reforma

9 septiembre, 2018

En estos días participamos en un Seminario organizado por el Instituto de Ciencias de la Familia de la Universidad de los Andes dedicado a comentar el proyecto de ley que contempla una reforma al régimen patrimonial del matrimonio que ha sido tradicional en Chile desde que se aprobara en 1855 el Código Civil: la sociedad conyugal. Compartimos a través de este medio algunas de las reflexiones que expresamos en ese seminario.

Lo primero que conviene abordar es la razón por la que debiera reformarse la sociedad conyugal, ya que hay voces que sostienen que ello no es necesario por cuanto funciona bien en la práctica, casi no hay litigiosidad sobre la aplicación de sus normas y, sobre todo, protege fuertemente a la mujer.

Reconociendo la veracidad de estas alegaciones, lo cierto es que la protección de la mujer se lleva a cabo con expresiones y figuras jurídicas que en la cultura actual resultan inadmisibles porque lesionan ostensiblemente el principio de igualdad entre cónyuges. Previsiones legales como que el marido es el “jefe de la sociedad conyugal”, que en tal calidad no sólo administra la sociedad conyugal sino también los bienes propios de su mujer (inmuebles aportados o heredados), que la mujer sólo pueda tener la administración de la sociedad si el marido se incapacita para esa gestión, y que cuando más esté llamada a “autorizar” los actos de enajenación o administración que son realizados por el marido, hoy resultan anacrónicas y, en todo caso, aunque se conceda que finalmente protegen a la mujer, lo hacen a costa de una desvalorización a lo menos formal de su autonomía y dignidad como persona.

Todas estas figuras legales y retóricas han contribuido a que la sociedad conyugal tenga una “mala prensa” y que se le califique como un régimen machista y discriminatorio. Por ello existe una sostenida tendencia en las parejas que se casan a no optar por este régimen y, como tampoco optan por la participación en los gananciales, terminan eligiendo la separación total de bienes que, aparte de ser un régimen poco coherente con el ideal de consorcio de vida que implica el matrimonio, es causa de grandes perjuicios para la mujer, sobre todo en caso de crisis conyugales. La opción de sociedad conyugal el 2006 fue de 60,3% mientras que en 2017 bajó a 53,9%, mientras la separación subió entre los mismos años de 37,2% a 43,7%.

Hay que constatar que si la sociedad conyugal se ha mantenido hasta hoy como el régimen legal y supletorio, ello en gran parte ha sido porque cada cierto tiempo se le han ido introduciendo diversas reformas y adaptaciones. Así puede mencionarse la reforma de 1925 que introdujo el patrimonio reservado; la de 1952 que incrementó los derechos de la mujer en la gestión de los bienes sociales, la 1989, que declaró la capacidad de la mujer casada y la de 1994, que, junto con añadir el régimen de participación, introdujo el estatuto primario de los bienes familiares.

Desde la última gran reforma han pasado más de 20 años, y llega la hora de enfrentar este desafío que se viene dilatando por demasiado tiempo, pese a que en 2007 Chile, por acuerdo de solución amistosa, se comprometió a eliminar las normas que discriminan a la mujer en el régimen de bienes (Caso Nº 12.433 Sonia Arce Esparza v. Chile, D. Of. 3 de mayo de 2008). Se trata de reformar la sociedad conyugal, justamente para salvarla como régimen comunitario. Si esto no se hace, tememos que se termine propiciando la eliminación del régimen y su sustitución por uno de participación con comunidad diferida (así se ha propuesto con anterioridad), que es un régimen esencialmente separatista.

La reforma parece necesaria, pero ¿es el proyecto en actual discusión una propuesta correcta en este sentido? Se trata de un proyecto aprobado por la Cámara de Diputados con fecha 5 de marzo de 2013 (Boletín Nº 7567-07), en el primer gobierno de Sebastián Piñera, al que éste último, en este su segundo mandato, ha puesto suma urgencia y que ha quedado entregado al Ministerio de la Mujer y la Equidad de Género, encabezado por la Ministra Isabel Plá.

Un estudio de la normativa proyectada lleva, a nuestro juicio, a emitir una opinión positiva sobre las principales líneas del proyecto, a saber que se mantiene un régimen de comunidad actual y no diferida, que se eliminan las discriminaciones contra la mujer en la conformación y gestión de los bienes y que esto último se hace sin olvidar la brecha real que existe en el campo laboral y económico entre hombre y mujeres por lo que la ley debe dar una protección a estas últimas para intentar paliar esa desigualdad social o estructural. Finalmente, se intenta simplificar el funcionamiento y la regulación del régimen. Veamos:

En cuanto a la conservación del régimen comunitario, hay que destacar que incluso se mantiene el nombre de “sociedad” lo que da la idea de que en el matrimonio hay un consorcio también en lo patrimonial y que se permite pactar la sociedad conyugal durante el régimen, en sustitución de separación o participación (lo que hoy está prohibido). Se conserva a la sociedad conyugal como régimen supletorio si los cónyuges nada dicen al momento de contraer el vínculo, y esta regla se amplía para los matrimonios celebrados en el extranjero, cuyos cónyuges no eligen otro régimen al momento de inscribir en Chile su unión conyugal. Siguiendo la tradición se trata de un régimen de comunidad parcial y no total; sólo serán sociales los bienes que sean frutos o adquisiciones a título oneroso producidos o realizadas durante el régimen.

Si nos fijamos en la igualdad entre cónyuges, vemos que el proyecto elimina la figura del marido como jefe de la sociedad conyugal y establece, en cambio, la libertad para, de común acuerdo, elegir a uno de los cónyuges como administrador, ya sea el marido o la mujer, o establecer una administración conjunta o cogestión. Si nada se dice, se entiende que eligen la cogestión. La administración extraordinaria puede recaer en la mujer, en el marido o en un tercero, que sea nombrado curador del cónyuge administrador. La mujer, al igual que el marido, administra libremente sus bienes propios, sin perjuicio de que los frutos de éstos pertenecen a la sociedad conyugal. Una norma de particular interés es la que exige que el juez considere el valor del trabajo doméstico para los efectos de verificar el cumplimiento del deber conyugal de socorro. Se elimina el inciso primero del actual art. 150 que declara que la mujer podrá libremente ejercer un empleo, oficio o industria, que ya no tiene explicación y más bien denigra la situación de la mujer por sugerir que de no existir esta norma las mujeres no podrían trabajar. La norma tiene una explicación histórica: originalmente ella establecía que la mujer, para ejercer un trabajo u oficio, debía ser autorizada por el marido. Finalmente se derogan artículos de otros Códigos que mantienen discriminaciones contra la mujer, como el Código de Comercio (arts. 14, 16, 22, 23, 338, 349) y el Código de Minería (art. 24).

Pero, como decíamos, una mera igualdad formal entre los cónyuges terminaría por perjudicar, en muchos casos, a la mujer, ya que es claro que ésta no tiene, por las razones que sean, las mismas facilidades para desarrollar una actividad laboral, profesional o económica que el marido. Incluso si lo hace, sus rentas son notablemente inferiores a las del varón. Por ello, debe elogiarse que se mantenga la figura de los bienes reservados en el caso en que se designe como administrador al marido. A ello debe agregarse el privilegio de la mujer de renunciar a los gananciales a cambio de una irresponsabilidad en las deudas sociales y reteniendo los bienes reservados que hubiere adquirido. A ello se unen otras previsiones normativas que, aunque están planteadas en general para todo cónyuge no administrador, lo normal es que beneficien a la mujer, como el beneficio de emolumento en caso de aceptación de gananciales y la extensión de la necesidad de consentimiento conjunto para actos jurídicos de disposición de bienes muebles registrados, como acciones sociales, concesiones, vehículos, naves y aeronaves.

Finalmente ha de mencionarse como aspecto positivo de la iniciativa la simplificación que introduce al funcionamiento del régimen. Así, se elimina el haber relativo de la sociedad conyugal, de modo que los bienes muebles aportados o adquiridos a título gratuito no ingresan a la sociedad y son considerados bienes propios. Como se derogan los arts. 166 y 167 se eliminan los patrimonios de separación parcial. La pensión periódica o suma de dineros que se conceda a uno de los cónyuges en las capitulaciones pasa a ser considerada bien propio. Con ello, si se aprobara el proyecto la sociedad conyugal operaría con la distinción de un patrimonio social, bienes propios de cada cónyuge, y eventualmente, patrimonio reservado de la mujer. El proyecto además intenta reordenar las normas que regulan el régimen y que hoy se encuentran dispersas entre el libro I y el libro IV del Código. Se propone unificar las normas de la sociedad conyugal en el capítulo XXII del libro IV y dejar los capítulos XXII-A y XXII-B para los regímenes de separación de bienes y de participación en los gananciales, respectivamente.

La opinión positiva general que nos suscita la iniciativa, sin embargo, es compatible con la formulación de algunas críticas y recomendaciones que podrían mejorar el texto. Más allá de los ajustes técnicos que deba hacerse para perfeccionar la coordinación y claridad de las normas, sería conveniente introducir algunas enmiendas más de fondo, como por ejemplo las que siguen:

1º) Sería bueno reestudiar la regla supletoria en materia de administración y sopesar si no resulta más realista que, a falta de acuerdo, se entienda que el marido es el cónyuge administrador, ya que con ello automáticamente la mujer gozará de patrimonio reservado;

2º) Para simplificar aún más el régimen, convendría suprimir la separación judicial de bienes, que hoy no tiene vigencia real, luego de que se aprobara el divorcio y la separación judicial de los cónyuges. Las causales por las que procede se pueden reconducir, o a un proceso de divorcio o a uno de separación. A cualquiera de los cónyuges le basta con hacer cesar la convivencia para estar en condiciones inmediatamente de pedir la separación judicial que produce la disolución de la sociedad conyugal y da lugar a la separación de bienes. También está la previsión del nuevo art. 1755 que le permite al cónyuge no administrador, previa autorización judicial, asumir la administración de la sociedad en caso de fraude, insolvencia o mal estado de los negocios del cónyuge administrador.

3º) Convendría posibilitar de alguna manera que se liquide la sociedad conyugal sin necesidad de ir a una partición por árbitro. Así se podría exigir un acuerdo previo si se trata de separación judicial o divorcio en que ambos están conformes. Si no, se podría disponer que el juez de familia distribuyera aquellos bienes comunes básicos de la familia, practicando una liquidación parcial.

4º) Finalmente, está la cuestión tributaria que debe ser abordada para evitar que la sociedad conyugal sea discriminada a favor de parejas, que o no se casan o se casan pero en separación de bienes. No es posible que el cónyuge administrador pague impuestos a la renta como si fuera un solo contribuyente. La sociedad conyugal debería poder declarar rentas y pagar impuestos como si fuera una comunidad. Para esto hay que reformar la norma que dispone que el cónyuge administrador se entiende dueño de los bienes sociales como si estos con sus bienes propios formaran un solo patrimonio. Quizás podría bastar que se dijera que esta norma se aplicará a los terceros que no sean el Fisco.

Ulteriores nupcias

5 agosto, 2018

La Cámara de Diputados aprobó hace unos días, en primer trámite constitucional, un proyecto de ley que deroga los arts. 128, 129 y el inciso segundo del art. 130, todos del Código Civil, con el objeto de eliminar el impedimento de ulteriores nupcias que afecta a la mujer y que tiene por objeto evitar la duplicidad de presunciones de paternidad sobre el niño que nace antes de los trescientos días de disuelto el anterior matrimonio pero dentro del matrimonio posterior contraído por la mujer. En tal caso, tanto el primer marido como el segundo pueden ser considerados padres de la criatura por aplicación de la famosa presunción pater is est quem nuptiae demonstrant, actualmente prevista en el art. 184 del referido Código.

Desde hace algún tiempo se venía criticando este impedimento por afectar únicamente a la mujer casada cuyo matrimonio ha sido declarado nulo o disuelto ya sea por muerte del marido o por sentencia de divorcio. En este blog ya habíamos comentado una propuesta parecida. De hecho había dos proyectos de ley presentados en la Cámara que no tenían ningún avance. Con la llamada “ola feminista”, y gracias a las urgencias que colocó el gobierno del Presidente Piñera a través del Ministerio de la Mujer, esos proyectos se refundieron en uno, que terminó siendo aprobado por la Cámara.

Las normas que se propone derogar establecen hoy que cuando un matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo, la mujer si está embarazada no puede pasar a otras nupcias antes del parto y si no hay indicios de embarazo antes de cumplirse doscientos setenta días subsiguientes a la disolución o declaración de nulidad, plazo que puede abreviarse descontando todos los días que hayan precedido inmediatamente a la disolución o declaración de nulidad, en los que haya sido absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer (art. 128 CC). Enseguida se dispone que el oficial del Registro Civil no permitirá el matrimonio de la mujer sin que por parte de ésta se justifique no estar comprendida en el impedimento (art. 129 CC). En caso de transgresión no produce la invalidez del nuevo matrimonio, pero sí da lugar a la obligación de indemnizar los perjuicios, la que recaerá solidariamente sobre la mujer y su nuevo marido (art. 130 inc. 2º CC). Si hay duda sobre la paternidad del hijo se debe recurrir a las acciones de filiación, debiendo el juez resolver tomando en cuenta las circunstancias, las pruebas periciales biológicas y el dictamen de facultativos (art. 130 inc. 1º CC).

Como la ley Nº 20.830, que creó el contrato llamado acuerdo de unión civil, también estableció el mismo impedimento para contraer este acuerdo respecto de una mujer que hubiere estado casada o que hubiera tenido un acuerdo anterior (art. 11 ley 20.830), el proyecto de ley también propone derogar dicha norma.

Con buen tino, los diputados que estudiaron el proyecto advirtieron que al no haber impedimento bien podría suceder que la mujer que contrajera nuevo matrimonio o acuerdo de unión civil diera a luz un niño al que se pudiera considerar hijo de sus dos sucesivos maridos o convivientes. Por ello, además de eliminar el impedimento, se propone agregar un art. 184 bis al Código Civil para disponer que si el niño nace antes de los trescientos días desde la terminación del matrimonio o acuerdo anterior pero antes del plazo mínimo del embarazo contado desde la celebración del nuevo vínculo, se presumirá la paternidad del anterior marido o conviviente; por el contrario, si el niño nace después del plazo mínimo del embarazo contado desde la celebración del siguiente matrimonio o acuerdo de unión civil, la presunción de paternidad se aplicará respecto del nuevo marido o conviviente aunque el nacimiento se haya producido dentro de los trescientos días desde la disolución del anterior vínculo.

Pero el proyecto no se limitó a esto, y por indicación de la diputada Karol Cariola, introduce una modificación a la presunción de derecho de la época de la concepción prevista en el art. 76 del Código Civil, que como sabemos reza: “Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta días cabales, y no más que trescientos, contados hacia atrás, desde la medianoche en que principie el día del nacimiento”. La iniciativa aprobada por la Cámara cambio el plazo mínimo de duración del embarazo de 180 días a 168 días, de modo que el precepto quedaría con la redacción siguiente: “Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos que ciento sesenta y ocho días cabales, y no más que trescientos, contados hacia atrás, desde la medianoche en que principie el día del nacimiento”.

Por razones de coordinación, el proyecto modifica también el plazo que se prevé para que el marido pueda desconocer la paternidad contemplada en el art. 184 del Código Civil, y cambia, en el inciso segundo de dicha norma, la exigencia de que el niño nazca dentro de los 180 días subsiguientes al matrimonio por la de que ese hecho se produzca dentro de los 168 días.

Nos parece que deben analizarse las dos propuestas: eliminación del impedimento y modificación de la época de la concepción, de manera separada.

En primer término, cabe llamar a la prudencia al legislador sobre la idea de legislar cambiando el plazo mínimo del embarazo de 180 a 168 días. Al parecer, la última cifra se obtiene al multiplicar por 7 las 24 semanas que se supone dura la gestación de niños prematuros que pueden sobrevivir. Pero hay que recordar que las 24 semanas sólo pretenden redondear los seis meses, cifra que multiplicada por 30, arroja el tradicional plazo actualmente vigente: 180 días. Revisadas las legislaciones extranjeras no hemos encontrado ninguna que no adopte el plazo de 180 días como la duración mínima del embarazo. Es lo que sucede en los Códigos de Francia (art. 311), Italia (art. 232), Alemania (§ 1600d, 3), España (arts. 116 y 117), Portugal (art. 1798), México (art. 328), Perú (art. 363), Brasil (art. 1597) y Colombia (art. 92). El Código Civil y Comercial de la vecina república de Argentina, y que fue aprobado el año 2015, contempla los mismos plazos de 180 días como mínimo y 300 días como máximo: “Epoca de la concepción es el lapso entre el máximo y el mínimo fijados para la duración del embarazo. Se presume, excepto prueba en contrario, que el máximo de tiempo del embarazo es de trescientos días y el mínimo de ciento ochenta, excluyendo el día del nacimiento” (art. 20). La norma sólo difiere de nuestro art. 76, en que la presunción es simplemente legal y no de derecho.

Aparte de esta unanimidad de los cuerpos legales, debe considerarse que la presunción del art. 76 no tiene que ver sólo con la presunción de paternidad sino con muchos otros aspectos que deberían ser analizados en su propio mérito. La presunción incide sobre los efectos de la determinación de la filiación (art. 182 CC), la capacidad para adquirir herencias y legados por parte del concebido, como también para que éste sea considerado beneficiario de contratos como los de donación o seguros de vida. Lo mismo debe señalarse para beneficios previsionales (pensiones de orfandad).

Debe advertirse igualmente que la presunción opera respecto de todo niño nacido, el que se reputa haberse concebido en cualquiera de los días que van entre el plazo máximo y el plazo mínimo, que en la regla actual son sólo 120 días, mientras que si se adoptara la propuesta ese plazo se extendería por 12 días más, llegando a 132.

Se trata de una norma fundamental en nuestro ordenamiento jurídico, por lo que su modificación debiera ser estudiada en una iniciativa legal autónoma y no a propósito del proyecto de ley que sólo tiene por objeto eliminar el impedimento de ulteriores nupcias. En ese estudio debería contemplarse el informe de especialistas tanto en embriología como en fisiología de la reproducción humana. También en esa instancia podría explorarse en esa instancia si conviene mantener el carácter de presunción de derecho de la regla, o si podría dársele el carácter de presunción simplemente legal, lo que permitiría posibilitar que se pruebe que la concepción se produjo fuera de los plazos de 180 o 300 días, aunque ello podría hacer litigiosa una materia a la que Andrés Bello quiso expresamente dejar fuera de los tribunales.

Sobre la eliminación del impedimento de ulteriores nupcias, hay que anotar que existen diversas posibilidades conforme a lo que se observa en las legislaciones extranjeras. Una es la de mantener el impedimento pero permitir a la mujer contraer matrimonio antes si prueba que no está embarazada: así el Código Civil peruano establece que “se dispensa el plazo si la mujer acredita no hallarse embarazada, mediante certificado médico expedido por autoridad competente” (art. 243) y los Códigos Civiles italiano (art. 89) y brasileño (art. 1523) disponen que ello procede previa autorización judicial. Algo similar habíamos propuesto nosotros para los casos, los más frecuentes en los que la mujer podría desear nuevo matrimonio inmediatamente, de divorcio o nulidad, sugiriendo que la mujer pida que el juez declare en la sentencia que ella no está embarazada (Ver post). El Código Civil Federal de México también sigue estableciendo el plazo de espera de 300 días, pero señala que se exceptúa la mujer que haya dado a luz en ese mismo plazo y se permite contar el plazo desde que cesa la cohabitación (art. 158).

Otra alternativa es la de permitir el nuevo matrimonio y, en caso de nacimiento de un hijo al que podrían aplicarse las dos presunciones de paternidad, regular expresamente cuál de ellas primaría. En esta solución, caben varias fórmulas. Una es la de preferir en cualquier caso la presunción que apunta al nuevo marido, como lo hace el BGB alemán: “Si nace un hijo de una mujer que ha celebrado un segundo matrimonio […] que por las reglas de presunción sería hijo tanto del anterior como del nuevo marido, se considera sólo como hijo del nuevo marido” (§ 1593). La misma opción se encuentra en el Código Civil de Quebec (art. 525).

Otra fórmula consiste en combinar las presunciones conforme a los plazos mínimo y máximo fijados al embarazo, que en la unanimidad de las legislaciones consultadas son los de 180 días como mínimo y 300 días como máximo. De este modo, se presume que padre es el marido del matrimonio disuelto si nace dentro de los trescientos días desde la disolución y dentro de ciento ochenta días contados desde el nuevo matrimonio, mientras que si nace después de esos plazos la paternidad es atribuida al marido del ulterior matrimonio contraído por la mujer. Lo establece muy claramente el Código Civil mexicano: “Si la viuda, la divorciada, o aquella cuyo matrimonio fuere declarado nulo, contrajere nuevas nupcias dentro del período prohibido por el artículo 158, la filiación del hijo que naciere después de celebrado el nuevo matrimonio, se establecerá conforme a las reglas siguientes: I. Se presume que el hijo es del primer matrimonio si nace dentro de los trescientos días siguientes a la disolución del primer matrimonio y antes de ciento ochenta días de la celebración del segundo; II. Se presume que el hijo es del segundo marido si nace después de ciento ochenta días de la celebración del segundo matrimonio, aunque el nacimiento tenga lugar dentro de los trescientos días posteriores a la disolución del primer matrimonio”. Con una redacción un poco más enrevesada, pero en el mismo sentido, se manifiesta el Código Civil y Comercial argentino: “Si median matrimonios sucesivos de la mujer que da a luz, se presume que el hijo nacido dentro de los trescientos días de la disolución o anulación del primero y dentro de los ciento ochenta días de la celebración del segundo, tiene vínculo filial con el primer cónyuge; y que el nacido dentro de los trescientos días de la disolución o anulación del primero y después de los ciento ochenta días de la celebración del segundo tiene vínculo filial con el segundo cónyuge” (art. 568). Igual regla contiene el Código Civil de Brasil (art. 1598).

Como hemos visto, el proyecto aprobado por la Cámara de Diputados se inclina por esta última alternativa de manera de atribuir al marido del matrimonio disuelto si el hijo de la mujer nace en el plazo mínimo del embarazo contado desde la celebración del segundo siempre que ello ocurra también en el plazo máximo del embarazo pero contado desde su disolución. En otro caso, la presunción de paternidad recaerá sobre el nuevo marido. Si bien esta opción es plausible, convendría reflexionar sobre la adopción de la fórmula de los Códigos alemán y de Quebec y centrar la presunción siempre sobre el nuevo marido, y dejando al anterior marido la carga de impugnar esa filiación y reclamar su paternidad mediante la correspondiente acción judicial. El nuevo marido podría desconocer o impugnar la paternidad. Interesante es también la disposición del Código alemán que establece que si, primando la presunción del nuevo marido, éste la impugna, recobra vigor automáticamente la presunción que apunta al marido anterior.

En todo caso, habría que corregir algunos aspectos de la norma. En primer lugar, no parece necesario agregar un nuevo artículo bis al Código Civil, y pensamos que la norma podría incorporarse como un nuevo inciso cuarto del art. 184. Enseguida, sería mejor suprimir el inciso primero del art. 130, ya que su normativa bien puede quedar comprendida por el actual inciso cuarto del art. 184 que pasaría a ser inciso quinto. En tercer término, habría que eliminar la frase inicial “Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 188”, ya que éste artículo se refiere al reconocimiento y no tiene nada que ver con la paternidad matrimonial atribuida por la presunción pater is est a la que se refiere la nueva norma. Además, debe eliminarse la referencia que hace el precepto proyectado a la separación judicial, ya que ésta no implica disolución del matrimonio por lo que no se ve posible que la mujer separada judicialmente pueda contraer un nuevo matrimonio válido. Finalmente, sugerimos incorporar una norma similar en el art. 11 de la ley Nº 20.830, de manera de mantener la regulación de cada institución unificada en sus propios textos, lo que contribuirá a su claridad; así, bastaría en el Código Civil referirse al marido y a la terminación del matrimonio.