Archive for the ‘Derecho de Familia’ category

Inmueble adquirido por subsidio habitacional y sociedad conyugal

5 febrero, 2017

Uno de los post que más lectoría ha recibido en este blog ha sido uno por el que comentamos una sentencia de la Corte Suprema que resolvía a qué patrimonio de la sociedad conyugal debía ingresar la casa comprada por la mujer mediante la ayuda del subsidio habitacional (Ir al post). Se ve que el tema interesa a muchas personas. Al ver que la semana pasada nuestro máximo tribunal se ha pronunciado nuevamente sobre el tema mediante una sentencia de casación, nos ha parecido conveniente volver sobre el punto.

El caso fallado en esta oportunidad es diferente porque no se trata de una disputa entre la mujer y su marido, sino más bien entre ambos, aunque ya divorciados, y un tercero acreedor. En un juicio ejecutivo planteado por una sociedad en contra del exmarido la sociedad ejecutante obtuvo el embargo de la casa pese a que fue adquirida por la exmujer mediante compraventa cuyo precio pagó en parte por ahorro previo para la vivienda y un subsidio habitacional, y en la cual ella sigue viviendo después del divorcio, acompañada de las dos hijas nacidas del matrimonio. La compradora interpone una tercería de dominio alegando que por tratarse de un bien adquirido por subsidio habitacional el inmueble no ha entrado a la sociedad conyugal y, por el contrario, en aplicación del art. 150 del Código Civil, sería de su dominio exclusivo. Pide, entonces, que se alce el embargo. El juez de primera instancia rechazó la tercería y su sentencia fue confirmada por la Corte de Apelaciones de Talca, al entender que el inmueble sí había ingresado a la sociedad. La Corte Suprema, por sentencia de 24 de enero de 2017, rol Nº 76253-2016, en cambio, acogió el recurso de casación en el fondo presentado por la mujer y dictó sentencia de reemplazo ordenando alzar el embargo.

La Corte se funda en algunas de las normas especiales que regulan la adquisición de vivienda con ayuda del Estado: la ley 16.392, de 1965 y el Reglamento Orgánico de los Servicios de Vivienda y Urbanización, D. Sup. Nº 355, Ministerio de la Vivienda, de 1976. El art. 11 de la ley Nº 16.392 dispone que “La mujer casada que adquiera, hipoteque o grave en la Corporación de la Vivienda o en la Corporación de Servicios Habitacionales, en Asociaciones de Ahorro y Préstamos o Instituciones de Previsión, una vivienda, sitio o local, se presumirá de derecho separada de bienes para la celebración del contrato correspondiente, y regirán, respecto de ella, todos los derechos que se establecen en el artículo 150° del Código Civil para la mujer casada que ejerce un empleo, oficio, profesión o industria, separados de los de su marido”. El art. 69 del D. Sup. 355, por su parte, actualiza la norma respecto de los organismos autorizados a intervenir en estos casos y los reemplaza por el SERVIU; en lo demás la norma es idéntica: “la mujer casada que adquiera del SERVIU una vivienda, sitio o local, o que los hipoteque o grave en favor del mismo, se presumirá de derecho separada de bienes para la celebración del contrato correspondiente y regirán, respecto de ella, todos los derechos que se establecen en el artículo 150° del Código Civil para la mujer casada que ejerce un empleo, oficio, profesión o industria separados de los de su marido”.

La Corte estima que estas normas contemplan un estatuto especial por el cual la mujer casada en sociedad conyugal que adquiere un inmueble a través del mecanismo de subsidio para la vivienda en que interviene el SERVIU “continuador legal de uno de los organismos mencionados en el artículo 11° de la Ley N° 16.392”, se encuentra separada de bienes respecto de la vivienda comprada, “rigiendo a su favor todos los derechos que se establecen en el artículo 150 del Código Civil” y de ello se “colige que la propiedad materia del contrato de compraventa, no obstante haber sido adquirida a título oneroso, no ingresa al haber de la sociedad conyugal” (cons. 9º).

La sentencia agrega que no se trata simplemente de normas que tienden a suplir la posible incapacidad de la mujer casada para celebrar la compraventa sin intervención del marido “sino que tienen un carácter sustantivo que no puede desconocerse en cuanto a hacer aplicables, tal como se desprende de su propio tenor literal, todos los derechos que contempla el artículo 150 del Código Civil, es decir, del instituto del patrimonio reservado” (cons. 10º). De esta manera, se concluye que la sentencia impugnada incurrió en error de derecho al estimar que el inmueble había ingresado al haber absoluto de la sociedad conyugal, cuando debió haber determinado que el inmueble tenía “el carácter de bien propio” (cons. 11º) respecto de la actora (Ver texto).

Esta conclusión llama la atención porque en estricto rigor los bienes que ingresan al patrimonio reservado no son bienes propios de la mujer; son bienes sociales aunque administrados por ésta y cuyo destino depende de, si al disolverse la sociedad, la mujer acepta o renuncia los gananciales. Si los acepta, expresa o tácitamente, los bienes mantienen su calidad de sociales y pasan a formar parte de la comunidad que se genera al disolverse la sociedad conyugal. Si la mujer renuncia a los gananciales, los bienes reservados se consideran de su propiedad exclusiva. En el caso, la sociedad conyugal se encontraba disuelta por sentencia de divorcio pero la sentencia de casación parece prescindir de este hecho, así como de la necesidad de clarificar si la mujer aceptó los gananciales o renunció a ellos. No obstante, la sentencia de reemplazo sí se hace cargo de este punto y aclara que la mujer renunció a los gananciales por escritura pública acompañada al proceso, de modo que el inmueble debe ser considerado de su propiedad (cons. 2º de la sentencia de remplazo).

Con todo, parece dudoso que los preceptos legal y reglamentario citados por la Corte se apliquen al caso por mucho que el SERVIU sea el continuador legal de los organismos citados en la ley Nº 16.392. Como puede verse de su propio texto, tanto el art. 11 de la referida ley como el art. 69 del D. Sup. 355, se ponen en la situación de que la mujer adquiera el inmueble del organismo público (SERVIU) y no que lo adquiera de una empresa privada si bien pagando parte del precio con un subsidio otorgado por el Estado a través del SERVIU. El fallo no tiene en cuenta, en cambio, la ley Nº 18.196, de 1982, que es posterior a los dos cuerpos jurídicos referidos y que expresamente se refiere a las mujeres beneficiarias del referido subsidio. La ley dispone que “La mujer casada beneficiaria del subsidio habitacional del Estado, se presumirá separada de bienes para la celebración de los contratos de compraventa, mutuo e hipotecas relacionados exclusivamente con la adquisición de la vivienda para la cual se les haya otorgado dicho subsidio” (art. 41 inc. 2º ley Nº 18.196).

Se trata de una norma que sí se circunscribe a otorgar plena y autónoma capacidad a la mujer para adquirir la vivienda, sin establecer un régimen especial sustantivo en relación con el inmueble adquirido. Sobre éste deberán aplicarse entonces las reglas generales; al tratarse de una adquisición a título oneroso, el bien ingresará al haber absoluto de la sociedad conyugal (art. 1725 Nº 5 CC).

Como el matrimonio había sido disuelto por sentencia de divorcio, la sociedad conyugal también habrá expirado y se habrá convertido en una comunidad sujeta a liquidación. No habiéndose efectuado ésta, el inmueble debía considerarse de propiedad común entre los excónyuges. Si estamos en lo correcto, correspondía que se hubiera mantenido el embargo aunque reducido a los derechos cuotativos que le correspondían al exmarido en dicho bien.

El Código Civil y los inmigrantes

4 diciembre, 2016

Durante la semana uno de los temas que ha copado la agenda pública ha sido la situación de los inmigrantes que han ingresado a nuestro país, ya sea legal o ilegalmente. Quizás por la idea de encontrar en nuestro país las mismas tendencias anti-inmigración que se han visto que dan rédito político en Estados Unidos o en Europa, algunos políticos han puesto el acento en la asociación entre inmigrantes y delincuencia. El senador Ossandón abrió los fuegos con “Hay que tener una política dura con los delincuentes que están llegando. Hay que expulsarlos”. El ex presidente Piñera en una entrevista agregó que “muchas de las bandas de delincuentes en Chile son de extranjeros”. Inmediatamente, la prensa sacó a relucir una propuesta del senador Guiller para perfeccionar la ley de extranjería y, entre otras cosas, “establecer mecanismos más expeditos para la expulsión de los condenados por sentencia judicial firme”.

Esta actitud hostil hacia el extranjero que pretende incorporarse a la sociedad chilena, puede considerarse un retroceso en relación con la apertura que, de manera vanguardista, consagró don Andrés Bello en nuestro Código Civil.

Contrariando la tendencia vigente en las leyes de su tiempo que restringían los derechos civiles de los extranjeros, incluido el Código Civil francés de 1804, don Andrés desde el Proyecto de 1853 estableció el principio de igualdad entre foráneos y nacionales, el que terminaría plasmándose en el art. 57 del Código Civil que entró en vigor el 1º de enero de 1857. La norma se mantiene inalterada hasta este momento y reza así: “La ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles que regla este Código”. La norma se restringe a los derechos civiles, porque se entiende que respecto de los derechos políticos (a elegir y ser elegido) puede haber diferencias que estarán reguladas en la Constitución. En cambio, la expresión “que regla este Código” debe entenderse en un sentido amplio, recogiendo también las normas contenidas en leyes complementarias al Código y, en general, para todas las disposiciones de derecho privado.

La igualdad se refiere por una parte a la adquisición de derechos civiles, tanto derechos reales como créditos. En este sentido, debe destacarse la igualdad de trato de los extranjeros para disponer mortis causa de sus bienes y para suceder en las sucesiones hereditarias que se abran en Chile en igualdad de condiciones que los chilenos. El art. 997 del Código Civil dispone expresamente que “los extranjeros son llamados a las sucesiones abintestato abiertas en Chile de la misma manera y según las mismas reglas que los chilenos”. Pero además de la igualdad en la adquisición (y pérdida) de los derechos, el extranjero puede “gozar” de los derechos civiles del mismo modo que los nacionales. En la palabra “goce” deben entenderse incluidas todas las formas de uso, disfrute o explotación de un derecho.

Las autores suelen señalar algunas excepciones recogidas en el mismo Código Civil. Se indica así que los extranjeros no domiciliados en Chile no pueden ser testigos en un testamento solemne (art. 1012 Nº 10 CC) ni testar en país extranjero ante agentes diplomáticos chilenos (art. 1028 Nº 1 CC). Los extranjeros no domiciliados en el país tampoco pueden ser guardadores (art. 497 Nº 6 CC) o albaceas (art. 1272 CC). Por su parte, la ley de Matrimonio Civil, Ley Nº 19.947, de 2004, no permite ser testigo de matrimonio a los que no entendieren el idioma castellano (art. 16 Nº 5).

Pero como se ve no es la condición de ser extranjero la que restringe los derechos de la persona, sino la no tener domicilio en Chile o no conocer el idioma castellano. Además que se trata, no tanto de derechos, sino más bien de oficios que conllevan deberes: ser testigos, guardadores o albaceas. Otra excepción más aparente que real es la que podría deducirse del art. 998 del Código Civil que aunque reconoce que la sucesión abierta en el extranjero se rige por las leyes del país donde se abrió, señala que los chilenos tendrán los derechos que les confieren las leyes chilenas, y que ellos pueden ejecutarse en los bienes que el causante tenía en el país. Pero es claro que la ley chilena puede disponer esta excepción sólo en beneficio de los nacionales, y en lo demás debe respetar que la ley extranjera determine los derechos de los sucesores.

La única excepción, si bien parcial, está contenida en los arts. 6 y siguientes del Decreto ley Nº 1.939, de 1977, sobre normas sobre adquisición, administración y disposición de bienes del Estado. En estas disposiciones se prohíbe que puedan adquirir inmuebles los extranjeros en general o aquellos nacionales de países fronterizos, en las zonas geográficas próximas a los límites del territorio nacional. El motivo aducido es el resguardo de la soberanía nacional y la protección de las fronteras. El respaldo constitucional de estas restricciones parece estar en el art. 19 Nº 23 de la Constitución que, si bien asegura a todas las personas la libertad de adquirir el dominio de toda clase de bienes, señala que una ley de quórum calificada, cuando lo exija el interés nacional, “puede establecer limitaciones o requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes”. Por ser anterior a la Constitución de 1980, el Decreto Ley Nº 1.939 se mira como ley de quórum calificado (disposición transitoria cuarta).

En el último tiempo, la Corte Suprema debió resolver dos recursos de protección presentados por extranjeros inmigrantes, un húngaro y una dominicana, que pretendían casarse con una mujer y un varón chilenos, respectivamente, y a los que el Registro Civil se negaba a dar fecha y hora para la celebración del matrimonio porque estaban ilegalmente en el país. La Corte Suprema acogió los dos recursos acudiendo a la idea de que la Constitución de 1980 habría derogado las normas legales que, según lo invocado por el Registro Civil, le impedían realizar una gestión en favor de extranjeros con residencia ilegal. Las dos sentencias llevan fecha 30 de agosto de 2016, y tienen Roles Nº 35.236-2016 y 35.237-2016. Pensamos que la Corte no hubiera necesitado recurrir a los extensos argumentos en favor de la igualdad de chilenos y extranjeros derivados de la historia constitucional y hubiera podido llegar a la misma conclusión mediante una interpretación armónica de las normas legales invocadas por el Registro Civil con el precepto del art. 57 del Código Civil, ya que claramente se trataba del ejercicio de un derecho civil reglamentado por las leyes complementarias al Código, la Ley de Matrimonio Civil, la que a mayor abundamiento dispone expresamente que “la facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona humana, si se tiene edad para ello” (art. 2, ley Nº 19.947, de 2004), sin hacer ninguna distinción entre chilenos y extranjeros, ni tampoco entre estos últimos según la regularidad o no de su residencia en Chile.

Es de esperar que el debate sobre la inmigración en nuestro país, sin disminuir la importancia de la seguridad pública y el cumplimiento de los requisitos legales por parte de los extranjeros que deseen integrarse a la sociedad chilena, asuma la misma actitud de acogida y apertura que don Andrés Bello dejó consagrado en nuestro Código Civil.

“Ni una menos”, dignidad de la mujer y arriendo de úteros

23 octubre, 2016

Los horrendos asesinatos de una joven de 16 años en Argentina y de una niña de 10 en Chile, dieron lugar a una campaña en redes sociales y a una masiva manifestación en las calles de varias ciudades, reclamando contra la cultura machista que vulnera los derechos y la dignidad de la mujer. El lema que lideró este movimiento fue “Ni una menos”, que intenta traducir el imperativo de que no sigan muriendo mujeres víctimas de la llamada violencia de género.

Por cierto, el femicidio es la expresión más radical de minusvaloración o desprecio de la dignidad personal de la mujer, pero como se ha hecho ver en estos días hay formas más sutiles, y por ello más difíciles de erradicar, por las que se instrumentaliza a la mujer y se la trata como un mero objeto para la satisfacción de deseos de terceros. Curiosamente, dos hechos han coincidido con esta campaña y que revelan que una forma de explotación de la mujer, sobre todo de aquellas más pobres y carenciadas, amenaza con imponerse no sólo a nivel de los hechos, sino también en el plano de las normas y de las leyes. Se trata de la práctica del llamado “arrendamiento de úteros” o “maternidad subrogada” por la cual se le paga a una mujer para que geste a un niño bajo el compromiso de entregarlo al o los encargantes y renunciar a sus derechos maternos, en beneficio de otra mujer, o incluso de un varón.

Hay que recordar que cuando apareció esta técnica reproductiva, los movimientos feministas la denunciaron como una nueva cosificación de la mujer. Aquí podía decirse sin lugar a dudas que la mujer “prestaba el cuerpo” para satisfacer los deseos de maternidad o paternidad de otros que le remuneraban ese “servicio”. La mujer es considerada como mero “envase”, o más aún como una “incubadora”. Sin embargo, con el paso del tiempo y sobre todo con la legitimación de las parejas entre varones y su deseo de tener un hijo común, sin que haya una mujer que luego reclame sus derechos maternos, se comienzan a mostrar indicios de aceptación legal de la práctica. Usando aquellos lugares en los cuales la técnica está legalizada, se ha producido un “turismo reproductivo”, por el cual personas o parejas que en su propio país no pueden acceder a esta forma de tener hijos, con el gentil y bien remunerado servicio de agencias especializadas, concurren a algunos estados de Estados Unidos, como California, o a países como India y Ucrania y “arriendan” a una mujer para que les geste un niño y se los entregue después del parto. Luego ingresan al país de origen con el menor y reclaman, como una cuestión de hecho ya consumada, que se reconozcan sus derechos de padres sobre el niño.

Es lo que está sucediendo desde hace algunos años en España, cuya ley declara nulos de pleno derecho los contratos de gestación por sustitución y ordena que la maternidad legal corresponda a la madre que alumbra al hijo y no al o a la que lo ha encargado para sí (art. 10, ley 14/2006, de 26 de mayo). Una expresión de esta tendencia puede apreciarse en la decisión del Tribunal Supremo de ese país comunicada por nota de 20 de octubre de 2016 y en la cual se admiten los efectos de la maternidad subrogada para que los padres obtengan las prestaciones concedidas en protección de la maternidad por el sistema de seguridad social. La resolución del tribunal, adoptada por su sala cuarta (sala social), recayó en dos recursos de casación planteados frente a fallos que habían aprobado la determinación del órgano administrativo de rechazar esas prestaciones invocando el atentado al derecho público español que implicaban las “maternidades” obtenidas por subrogación.

El Tribunal Supremo conoce conjuntamente de los recursos e unifica la jurisprudencia en el sentido opuesto. Los dos casos son diferentes en varios detalles: en el primero, se trata de una mujer que junto su pareja (varón) obtuvieron un niño gestado por otra mujer en Los Ángeles; en el segundo, es un hombre el que recurre a esta técnica en la India y usando su material genético, la gestante alumbra dos niñas, las que son ingresadas por el padre-madre a España y luego pide que se le entreguen en forma exclusiva los beneficios previstos para la madre. Sostiene el Tribunal que no se aprecia que haya una conducta fraudulenta de los reclamantes, que en este tipo de materias lo preponderante debe ser el interés de los menores, y que “las prohibiciones sobre inscripción registral o sobre el propio contrato de maternidad por sustitución quedan al margen del problema”(Ver nota de prensa del Tribunal). Sin conocer el texto completo de la sentencia, no es posible emitir una opinión definitiva, pero parece claro que el Tribunal ha minusvalorado las razones de la prohibición legal de la técnica en el país y el resultado de su interpretación será que alentar a más españoles a recurrir a la explotación femenina que implica esta práctica reproductiva, si bien fuera del territorio de su propio país.

Junto a esta mala noticia para la dignidad de la mujer, hay que contraponer una segunda que es más auspiciosa. Se trata del rechazo de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa de un proyecto de recomendación que, con la excusa de regular los derechos de los niños nacidos por medio de estas técnicas, abría la puerta para que se reconociera legalmente el contrato de arriendo de útero. El proyecto fue rechazado por 90 votos contra 57 y 7 abstenciones (Ver texto).

Así como debemos afirmar “Ni una menos” para condenar fuertemente el femicidio, habría que añadir también “Ni una más” para rechazar otras formas de dominio y explotación de mujeres. No más mujeres tratadas como meros objetos de propiedad ni cuerpos femeninos sometidos al juego de la oferta y la demanda.

Compensación económica: la relevancia del artículo 62 de la Ley de Matrimonio Civil

4 septiembre, 2016

Una de las instituciones que mayor aplicación práctica ha tenido desde que entrara en vigencia la ley Nº 19.947, de 2004, Ley de Matrimonio Civil, ha sido la compensación económica en caso de divorcio y nulidad matrimonial. No es extraño entonces que se hayan elaborado interpretaciones diversas respecto de su procedencia. Básicamente, la cuestión principal se centra en cómo armonizar los arts. 61 y 62 de dicha ley, ya que por una parte el primero de los preceptos concede el derecho a compensación económica al cónyuge que haya sufrido un menoscabo económico por causa del divorcio o la nulidad, “si, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común, […] no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería”. Pero, a continuación, el art. 62 dispone que “Para determinar la existencia del menoscabo económico y la cuantía de la compensación…”, el juez debe considerar especialmente factores como la duración del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges; la situación patrimonial de ambos; la buena o mala fe; la edad y el estado de salud del cónyuge beneficiario; su situación en materia de beneficios previsionales y de salud; su cualificación profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral, y la colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cónyuge.

No ha sido sencillo determinar cuál es la relación entre ambos preceptos. Según la opinión más común, el art. 61 contendría los requisitos de procedencia de la compensación, mientras que el art. 62 establecería sólo los criterios para determinar su cuantía, una vez constatados los requisitos del artículo precedente.

Esta lectura, sin embargo, omite que el art. 62 dice expresamente que los criterios que señala deben usarse no sólo para fijar la cuantía, sino “para determinar la existencia del menoscabo económico”, de modo que ellos también tienen incidencia para evaluar la procedencia del beneficio. Para intentar dar cuenta de esta parte de la norma, se ha propuesto que los criterios del art. 62 pueden servir para descartar la compensación, a pesar de que uno de los cónyuges, normalmente la mujer, cumpla los requisitos del art. 61. Por nuestra parte, hemos sostenido que el art. 62 puede operar también de modo positivo, es decir, determinar la procedencia de la compensación económica en casos en los que no se presentan los supuestos del art. 61. Esta postura identifica como el requisito esencial de la compensación, no la dedicación al hogar que cause imposibilidad de desarrollar, total o parcialmente, una actividad remunerada o lucrativa, sino que uno de los cónyuges sufra un menoscabo económico como efecto de la terminación del matrimonio por la sentencia de divorcio o de nulidad. Este menoscabo económico puede establecerse de dos maneras: por la constatación de haberse dedicado al hogar y no haber podido trabajar, según el art. 61, o por la acreditación de dicho menoscabo por uno o más de los criterios mencionados por el art. 62.

La jurisprudencia ha seguido, en general, la opinión común, pero en la práctica ha ido relajando las exigencias de la dedicación al hogar, al señalar que ella se da incluso si el cónyuge beneficiario ha tenido la ayuda de trabajadores domésticos y determinando que aun cuando haya trabajado fuera de la casa, igual procede la compensación porque se trata de un trabajo parcial o de ingresos reducidos debido a la dedicación que ese cónyuge prestaba a los hijos comunes o al hogar común.

Dentro de este panorama parece relevante la decisión adoptada por la Corte Suprema por sentencia de 21 de agosto de 2016, rol Nº 24.295-16 (Ver texto de la sentencia), al rechazar un recurso de casación que impugnaba la decisión de la Corte de Apelaciones de Rancagua que, a su vez, confirmaba la de primera instancia que concedió una compensación económica de $ 30.000.000 a una mujer que, al estar jubilada, no ha trabajado fuera de la casa.

En el caso, se trataba de un matrimonio celebrado el 31 de octubre de 1999. La mujer se desempeñaba como meteoróloga de la Dirección General de Aeronáutica en Santiago, mientras el marido era empresario dedicado a la agricultura en la zona próxima a San Vicente de Tagua Tagua (VI Región). Al año de celebrado el matrimonio la mujer pidió su retiro anticipado, después de 29 años de trabajo, y obtuvo una pensión un poco inferior a la habría obtenido si hubiere esperado el plazo legal. La relación conyugal se complica y en diciembre de 2013 se rompe la convivencia. La mujer demanda a su marido por divorcio fundado en la causal del Nº 1 del art. 54 de la Ley de Matrimonio Civil (“atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos”) y pide, además, que se le compense económicamente sobre la base del menoscabo que ha padecido al haberse retirado y dedicado al hogar por todos los años de su matrimonio. El juez de San Vicente considera acreditada la causal y declara terminado el divorcio por sentencia de 24 de diciembre de 2015. Impone al demandado el pago de 30 millones de pesos a título de compensación, en el mes siguiente a aquel en que quede ejecutoriada la sentencia. Apelada ésta, la Corte de Rancagua la confirmó pero con declaración de que la compensación se pagaría en 30 cuotas mensuales de $ 1.000.000 cada una.

El marido interpone un recurso de casación en el fondo en contra del fallo de segunda instancia alegando, entre otras cosas, que no habría menoscabo económico ya que la mujer había renunciado voluntariamente a su trabajo y la jubilación que había obtenido era muy similar a la que habría tenido derecho si se hubiera mantenido en sus funciones, diferencia que en todo caso no puede calificarse de perjuicio ya que el marido sufragó la totalidad de los gastos del hogar común, y ella se dedicó a realizar “actividades de naturaleza recreativa”.

El caso plantea el problema de que en estricto rigor no se dan los requisitos del art. 61, ya que no puede decirse que fue la dedicación al hogar la que impidió a la mujer realizar una actividad remunerada o lucrativa, pero por la diferencia de patrimonios se podía advertir que la extinción del estatuto del matrimonio producía un menoscabo económico a la mujer. El marido había adquirido importantes bienes en forma personal y a través de su Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, mientras que la mujer sólo contaba con su pensión que en parte dedicaba a un tratamiento psicológico motivado por los hechos imputables al demandado. Siendo así procedía que se entendiera que la existencia del derecho a compensación económica en este caso se deriva no del art. 61, pero sí del art. 62 que dispone que “para determinar la existencia del menoscabo económico” se debe considerar “la situación patrimonial” de los cónyuges.

La Corte Suprema no llega a sacar expresamente esta conclusión porque mantiene la idea de que deben aplicarse las condiciones del art. 61, pero junto con interpretar amplísimamente este precepto (señala que lo que “justifica el resarcimiento de orden económico es la actitud que uno de los cónyuges adoptó en pro de la familia y la consecuente postergación personal”), añade que “conforme a lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley de Matrimonio Civil, la situación patrimonial de los cónyuges al momento de decretarse el divorcio es uno de los elementos a considerar para determinar la existencia del menoscabo económico, esto es, el detrimento de esa naturaleza experimentado por aquél que es acreedor de la compensación económica…”. De esta manera, la Corte parece sugerir, si bien aún de un modo indirecto, que la consideración de la situación patrimonial de los cónyuges al momento de la sentencia de divorcio puede fundar, por sí sola, la procedencia de la compensación económica, en cuanto pone de manifiesto el menoscabo económico sufrido por el cónyuge beneficiario.

Esperemos que esta línea jurisprudencial pueda ser explicitada y profundizada en futuras decisiones de manera que la protección al cónyuge más débil, principio contenido en el art. 3 de la Ley de Matrimonio Civil, no se vea restringida sólo a los supuestos en los que el cónyuge beneficiario se ha dedicado al cuidado del hogar y los hijos y por esa causa no haya podido desarrollar una actividad remunerada o lucrativa, que si bien es el caso más frecuente, no es el único en que un cónyuge (normalmente la mujer) puede sufrir un menoscabo económico relevante al extinguirse el estatuto protector del matrimonio por una sentencia de divorcio o nulidad.

Reclamación de paternidad contra los herederos del supuesto padre

7 agosto, 2016

La reforma que hizo la ley Nº 10.271, de 1952, al Código Civil permitió por primera vez, aunque con severas exigencias probatorias, que un hijo natural (no matrimonial) reclamara judicialmente el establecimiento de la paternidad, pero siempre que la demanda se hubiera notificado en vida del supuesto padre o madre (art. 272 inc. 1º).

La aparición de las pruebas géneticas de paternidad dio lugar a la ley Nº 19.585, de 1998, que modificó profundamente todo el régimen de las acciones de filiación. Durante la tramitación del proyecto de ley en Congreso se discutió si la acción de reclamación de paternidad o maternidad podría ejercerse después de la muerte del supuesto padre o madre.

El proyecto original lo permitía para lo cual señalaba expresamente que la acción podía ejercerse contra los herederos en el plazo de dos años contados desde la muerte. Este criterio suscitó críticas por la incertidumbre que produciría y finalmente en el Senado se concluyó que era más prudente mantener la exigencia de que la demanda se presentara en vida del supuesto padre o madre, con dos excepciones en las cuales se hacía evidente que era muy difícil que la acción se pudiera haber presentado en vida del progenitor: 1º cuando el hijo es póstumo (es decir, el padre fallece antes del nacimiento) y 2º cuando el padre o madre fallece después del parto, pero en un tiempo muy breve que se fijó en 180 días (6 meses aproximadamente). Para estos casos se estableció un plazo para ejercer la acción de 3 años, que se cuenta de diversa manera si el hijo es incapaz o capaz; si todavía es incapaz (esto es, la acción la ejercita su representante legal) los 3 años se cuentan desde la muerte del supuesto padre o madre; pero si alcanza la plena capacidad el plazo corre justamente desde ese momento (normalmente desde que el hijo llega a la mayoría de edad: 18 años).

Todas estas reglas se dispusieron en el art. 206 del Código, que quedó con el siguiente tenor: “Si el hijo es póstumo, o si alguno de los padres fallece dentro de los ciento ochenta días siguientes al parto, la acción podrá dirigirse en contra de los herederos del padre o de la madre fallecidos, dentro del plazo de tres años, contados desde su muerte o, si el hijo es incapaz, desde que éste haya alcanzado la plena capacidad”.

Además, para aquellos posibles demandados que hubieran muerto antes de que la ley Nº 19.585 entrara en vigencia (27 de octubre de 1999), se previó que sólo podría ejercerse la acción de reclamación en contra de los herederos en los casos excepcionales del art. 206, dentro del plazo de un año contado desde la entrada en vigor de la reforma (art. 5 trans. inc. 4º).

Estas normas han sido objeto de una discusión doctrinaria y jurisprudencial que ha llegado desde hace varios años al Tribunal Constitucional. Una última sentencia de este último Tribunal dictada el 28 de julio de 2016 (rol 2965-16) nos permite volver sobre una cuestión a la que tempranamente pusimos atención (Ver artículo publicado en G.J. 2009 ).

Como en la mayor parte de los casos anteriores decididos por la justicia constitucional, se trata de un requerimiento planteado por el juez que conoce de una acción de reclamación de paternidad planteada por un supuesto hijo en contra de los herederos de quien alega habría sido su padre, ya fallecido. La demandante es una mujer que sostiene que su padre tuvo una relación sentimental con su madre, de la cual nació ella en 1942 y a pesar de saber perfectamente quien era así como la nueva familia que había formado, nunca tuvo contactos con él. El supuesto padre falleció el 22 de octubre de 1993, esto es, mucho más de 180 días desde el nacimiento (no se aplica el 206 del Código Civil). Además la demanda se presentó en octubre de 2015, esto es, ya vencido con exceso el plazo de un año que prevé el art. 5 transitorio de la ley Nº 19.585. En la audiencia preparatoria, el juez de familia de Paillaco resolvió presentar un requerimiento ante el Tribunal Constitucional por el que pide se declare inaplicable al juicio por inconstitucional el art. 206 del Código Civil por vulnerar el derecho a la igualdad ante la ley consagrado en el art. 19 Nº 2 de la Constitución.

Resulta curioso que el requerimiento no haya invocado, como sucedió en otros casos, la violación del derecho a la identidad como derecho a conocer los orígenes filiativos, que se contempla en el art. 7 de la Convención de Derechos del Niño, aplicable en Chile por el art. 5 de la Constitución. Igualmente es inexplicable que el juez no haya requerido la inaplicabilidad del plazo de caducidad de la acción para los casos de muertes anteriores a la entrada en vigencia de la ley Nº 19.585 que se establece en su art. 5 transitorio. El Tribunal podría haber declarado inadmisible el requerimiento al constatar que la inaplicabilidad del art. 206 no hubiera por sí sola determinado la procedencia de la acción de reclamación ya que subsistía la eficacia de la caducidad contemplada en el art. 5º transitorio.

Al contrario de la primera sentencia que se pronunció sobre el tema y que acogió la inaplicabilidad, esta vez el Tribunal Constitucional rechazó el requerimiento, aunque por mayoría de 6 votos (ministros Carlos Carmona, Iván Aróstica, María Luisa Brahm, Domingo Hernández, José Ignacio Vásquez y Cristián Letelier, el que redacta el fallo) contra 4 (ministros Marisol Peña, Gonzalo García, Juan José Romero y Nelson Pozo) ( Ver texto del fallo ).

Sin embargo, en la mayoría no hay uniformidad sobre el fundamento de la constitucionalidad del precepto legal. Para los ministros Iván Aróstica, María Luisa Brahm, José Ignacio Vásquez y Cristián Letelier, el art. 206 restringe la acción de reclamación de la paternidad en caso de muerte del padre o madre, pero con ello no vulnera la igualdad ante la ley ya que la diferencia no es arbitraria ya que se funda en un hecho objetivo como la muerte del presunto progenitor y en la necesidad de preservar la estabilidad de la familia del fallecido: “La norma jurídica impugnada por el requerimiento encuentra su fundamento en un hecho objetivo, como lo es, la muerte del presunto padre o madre demandado y […] el legislador al establecerla lo hizo sobre parámetros racionales, con el propósito de concretar la armonía familiar y la seguridad jurídica que la familia requiere” (cons. 12º). Se hace ver que los supuestos de excepción se justifican porque la ley consiente en prolongar la vigencia de la acción en aras de proteger a los hijos más vulnerables, como son los póstumos y los que devienen en huérfanos a los pocos meses de vida (180 días), y ello impide considerar que se esté ante una vulneración del principio de igualdad ante la ley; se trataría más bien de “una excepción al ejercicio de la acción a la que se refiere la presente sentencia” (cons. 12º).

Los ministros Carmona y Hernández concurren a la parte resolutiva del fallo pero por una razón distinta. Según su opinión no resulta procedente declarar inaplicable por inconstitucional un precepto legal cuando es posible una interpretación alternativa que lo haga compatible con la Constitución. Es lo que sucedería en este caso ya que existe una tesis amplia, basada en la primacía del art. 317 del Código Civil, que permite que la acción de reclamación sea interpuesta por el hijo contra los herederos del padre o madre en cualquier caso y no sólo en los contemplados en el art. 206, siendo esta tesis acogida por varios fallos de la Corte Suprema que van desde 2004 al 2011. Se añade que la imprescriptibilidad de la acción no está consagrada en el texto constitucional, de modo que la Constitución atribuye competencia al legislador para determinar los plazos de prescripción o caducidad de las acciones.

Finalmente, la minoría compuesta por los ministros Peña, García, Romero y Pozo sostiene que no es posible pretender que el juez pueda optar por una tesis amplia sobre la base del art. 317 del Código Civil, puesto que conforme a las normas de interpretación de la ley (arts. 19 a 24 del Código Civil) se encuentra obligado a dar aplicación al art. 206 como norma especial que prima por sobre la general del art. 317. Siendo así – argumentan los disidentes– se genera una diferencia de trato entre hijos nacidos en los casos previstos en el art. 206 del Código Civil y aquellos cuyos padres fallecen fuera de esos supuestos, en cuanto los primeros pueden reclamar la filiación de sus progenitores fallecidos mientras que a los segundos se les niega ese derecho. Esta diferencia –añaden– debe ser calificada de arbitraria por no resistir el test establecido por la jurisprudencia del Tribunal que exige que finalidad perseguida por el legislador haga que la diferencia de trato sea necesaria, idónea y tolerable para el afectado. En el caso, la finalidad del legislador (la tranquilidad de la familia y de los herederos frente a demandas falsas o tendenciosas), no satisfaría ninguno los requisitos de dicho test porque la distinción no es ni necesaria ni idónea ni tolerable. La intolerabilidad se fundaría en la lesión inferida al derecho fundamental a la identidad contenido en la necesidad de respetar la dignidad humana, la que se afirmaría cuando la persona goza de la seguridad de conocer su origen.

El ministro Nelson Pozo concurre a la disidencia agregando que el derecho a la identidad debe considerarse recepcionado en nuestro ordenamiento como un derecho esencial a la naturaleza humana garantizado por tratados internacionales ratificados por Chile, como el Pacto de San José de Costa Rica, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Internacional de Derechos del Niño.

Por nuestra parte, compartimos lo sostenido por los ministros disidentes en cuanto a que la interpretación correcta, teniendo en cuenta además la historia del establecimiento de la ley, es aquella que sostiene la primacía del art. 206 del Código Civil en cuanto a la legitimación pasiva de la acción de reclamación de la filiación en caso de muerte del supuesto padre o madre, por sobre la regla claramente general y de clausura del art. 317 del mismo Código.

Pero pensamos que esa norma no vulnera la Constitución Política ni por lesión de la igualdad ante la ley ni del derecho a la identidad en su dimensión de acceso al conocimiento de los orígenes de la persona. Coincidimos en esto con la mayoría que formó fallo, en que la diferencia no puede ser calificada de arbitraria y que presenta altas dosis de razonabilidad. Nos parece sin embargo que debiera aclararse cuál es la diferencia de trato que se analiza, porque en el caso parecen mezclarse dos que son distintas. Una es la que compara a los hijos cuyos padres no han fallecido que pueden reclamar su filiación sin limitaciones con los hijos cuyo padre o madre ha muerto, que por regla general no pueden reclamar la filiación sino en los muy restringidos casos previstos en el art. 206 del Código Civil. Otra diferencia de trato es la que confronta la situación de hijos cuyos padre o madre han fallecido y los divide entre aquellos cuya horfandad ocurre en las circunstancias previstas en el el referido precepto, que pueden reclamar la paternidad o maternidad, y aquellos cuya orfandad se produce fuera de esos supuestos excepcionales, los que carecen de dicho derecho.

La primera diferencia se justifica porque existe un hecho objetivo que permite distinguir las situaciones: si a quien se atribuye la paternidad es una persona viva o una persona fallecida. Es importante no prejuzgar sobre la realidad de la paternidad porque lo que se discute es sólo la posibilidad de emplazar al supuesto padre o a sus herederos, sin que sepamos si efectivamente es o no el progenitor del demandante. En esta tesitura es claro que se trata de situaciones diferentes: cuando el demandado está vivo puede defenderse con conocimiento de causa; en cambio, si ha fallecido, sus herederos no tienen cómo conocer las circunstancias en las que pudo o no su causante engendrar al demandante. Además, en este segundo caso será necesario exhumar el cadáver, con todo lo que ello puede significar para la familia y pone en peligro la estabilidad de todas las sucesiones hereditarias. El trato diferenciado se presenta, entonces, como razonable.

La segunda diferencia de trato se justifica, como señala el fallo, en que la ley permite y ahora con un plazo de caducidad de manera excepcional la interposición de la acción de reclamación por tratarse de hijos que muy dícilmente habrían podido deducir su acción en vida del padre. En cambio, en la mayor parte de los casos, como en el que provoca esta sentencia, el supuesto hijo tuvo bastante tiempo para ejercer la acción y sólo ha venido a hacerlo cuando el pretendido padre o madre ha muerto.

Debe considerarse igualmente que el derecho a la identidad no es absoluto, como queda claro en el art. 7 de la Convención de Derechos de Niño que declara el derecho del niño a conocer a sus padres “en la medida de lo posible” y, en todo caso, debe ser objeto de una ponderación cuando entra en conflicto con otros derechos fundamentales como la integridad síquica, la honra y el respeto de la vida privada de la familia. Nos parece que en esa ponderación es posible conceder al legislador un margen de apreciación para hacer prevalecer estos últimos por sobre el derecho a conocer al padre, sobre todo teniendo en cuenta que en estos casos más que la noble aspiración a conocer los orígenes lo que parece guiar a los demandantes es un interés más prosaica: un incremento de su patrimonio a través de su acceso a la herencia del padre ya fallecido.

En el caso que comentamos, esto queda patente porque se dice expresamente que la demandante siempre supo quien era su padre. Su acción de reclamación difícilmente podría entonces fundarse en un derecho a la identidad que le permitiría conocer sus orígenes filiativos.

Siameses

10 julio, 2016

Wesney y Emely fueron los nombres que sus padres dieron a las siamesas que nacieron el pasado 19 de junio en el Hospital de Talca. Las dos hermanas compartían un sólo corazón, pero que tenía seis cavidades con malformaciones de modo que los médicos llegaron a la conclusión de que no podían intervenir quirúrgicamente para separarlas.

A pesar de la frecuencia, no abundante pero tampoco escasa, de este tipo de alumbramientos, poco o nada se ha escrito sobre los aspectos jurídicos que ellos pueden plantear. Digamos que la situación es conocida en la historia desde bien antiguo. En el Derecho romano se pensaba que las criaturas unidas en un solo cuerpo constituían un ejemplo de nacimiento monstruoso que impedía su capacidad jurídica y que incluso permitía a los padres darles muerte (cfr. D.50.16.38; D.50.16.135). Incluso en el siglo XIX algunos Códigos Civiles exigían para otorgar la capacidad jurídica que el nacido tuviera forma humana (así, el art. 30 del Código Civil español de 1889, modificado sólo hace algunos años: Ley 20/2011).

Con el avance de las ciencias y de la cultura, se reconoció que los “monstruos” no existen y que todos los nacidos de mujer son seres humanos, aunque puedan padecer de alguna patología que determine que su cuerpo se distancie de la forma normal. Aún así el Curso de Derecho Civil redactado por Vodanovic y supuestamente basado en las clases de Alessandri y Somarriva sigue hablando de monstruos ahora en cuanto “desviaciones del tipo normal de los seres” e indica que se hallan esta condición, además de los enanos y los gigantes “los duplicados (hermanos siameses)” (t. I, vol. II, Nascimento, Santiago, 1962, p. 127).

Los gemelos unidos corporalmente progresivamente van siendo reconocidos como personas, e incluso llegan a gozar de fama o popularidad. Los hermanos Chang y Eng Bunker nacieron en 1811 unidos por el esternón. Siendo su país de origen el reino de Siam (hoy Thailandia), al pasar a Estados Unidos se integraron a un famoso circo donde se les exhibía como los Siamese Twins (gemelos siameses, esto es, de Siam). Esta es la causa de que se denomine “siameses” a esta forma de hermandad corporal. En nuestros días han adquirido celebridad las siamesas Abbigail y Brittany Hensel, nacidas en 1990 en los Estados Unidos y que a sus 26 años llevan a una vida relativamente normal, a pesar de que en apariencia tienen dos cabezas pero un solo cuerpo (dos brazos y dos piernas). Entre 2012 y 2013 fueron protagonistas de un reality show que mostró su graduación universitaria, sus primeros trabajos y algunos viajes por Europa.

Uno de los primeros problemas que presenta el nacimiento de siameses es si debe practicarse una operación quirúrgica para separarlos, cuando ella presenta riesgos para la vida de las dos criaturas o, más complejo, cuando se sabe a ciencia cierta que producto de la separación una de ellas morirá. Este fue justamente el caso que se presentó cuando nacieron las siameses británicas Mary y Jodie el año 2000. Se produjo una fuerte polémica que terminó en estrados judiciales: los médicos del hospital determinaron que Mary era demasiado débil para sobrevivir a una separación, pero que si ésta no se hacía había muchas probabilidades de que fallecieran ambas. Los padres no consintieron en la operación porque estimaban que al hacerlo estaban asesinando a una de sus hijas. Los médicos recurrieron a los tribunales, y finalmente estos, reconociendo lo angustiante de la decisión, resolvieron permitir la división de las gemelas para cautelar el interés de Jodie (Ver texto del fallo). Después de la separación, Mary murió a los pocos minutos, pero Jodie sobrevivió. El caso se ha convertido en un tópico para la filosofía jurídica y moral y para los estudios bioéticos.

El problema supone admitir que aunque compartiendo ciertos órganos corporales los siameses son individuos de la especie humana y por tanto tienen la condición de personas con dignidad y derechos fundamentales, entre ellos el derecho a la vida, aún antes de la separación. No puede pensarse, como sostiene Peter Singer, que casos como éstos prueban que la personalidad radica sólo en la autoconciencia, y no en el organismo biológico. En los siameses no hay propiamente un solo cuerpo, sino dos cuerpos unidos y con algunos órganos compartidos y otros exclusivos de cada uno de ellos. Por eso no es posible negar la individualidad, incluso corporal, de cada gemelo. Podría decirse que cada uno de los siameses está en una situación análoga a la de un paciente conectado a un ventilador mecánico o a otras máquinas de soporte vital. Esta situación de dependencia respecto de ciertas funciones vitales no hace desaparecer la individualidad corporal del enfermo.

Admitida la personalidad de ambos siameses no es posible tratar a uno sólo como medio y no como un fin en sí mismo, de modo que no será lícito disponer de su vida como un medio para salvar a su gemelo. Distinta sería la respuesta, si la acción no es directamente homicida, sino más bien terapéutica pero con dos consecuencias, una positiva: la sobrevivencia de uno de los siameses, y otra negativa: la muerte del otro. En tal caso, podría sostenerse la licitud de la operación de separación corporal por aplicación del principio del “doble efecto” o voluntario indirecto, ya que la muerte de uno de los niños sería sólo el efecto colateral y no deseado de un acto en sí mismo moralmente admisible y que es aceptado por razones proporcionalmente graves (salvar la vida del otro).

Si se logra la separación no parece haber más problemas jurídicas ya que se tratará de dos individuos con cuerpos independientes. Más dudas suscitan los siameses que no han sido separados y, no obstante, han sobrevivido.

En principio, como ya hemos determinado que se trata de dos personas individuales, deben ser tratados como tales los siameses en todas las materias de derecho civil aunque se encuentren unidos físicamente. En este sentido, deberán practicarse dos inscripciones de nacimiento con nombres diferentes para cada uno. Para su filiación, se aplicarán las reglas generales, y la maternidad quedará determinado para ambos por el hecho del parto y por la presunción de paternidad si los padres están casados. En caso contrario, respecto de la paternidad (y de la maternidad en caso de que no se aplique la determinación por el parto), el reconocimiento deberá hacerse específicamente para cada uno de los siameses. El reconocimiento de sólo uno de ellos no implicará el reconocimiento del otro, sin perjuicio de las acciones de reclamación de filiación que éste o su representante puedan ejercer. También se aplicarán las normas generales sobre patria potestad, guardas y cuidado personal, con el obvia reserva de que respecto de que si los padres viven separados, la tuición de ambos siameses necesariamente deberá ser otorgada a uno solo de ellos.

En lo patrimonial, cada siamés tendrá capacidad jurídica para realizar sus propios actos o negocios jurídicos, para adquirir bienes o derechos y para contraer deudas. Habrá dos patrimonios que debieran funcionar autónomamente, aunque es cierto que puede haber dificultades para probar la propiedad de bienes que no estén sujetos a registro.

Una de las típicas cuestiones que se suele traer a la discusión jurídica en el caso de siameses se refiere a la posibilidad de aplicar la responsabilidad penal a uno solo de ellos, cuando ha cometido un delito que merece pena corporal. Se ofrecen diversas soluciones, pero ninguna parece totalmente satisfactoria, ya que debe optarse o por aplicar la pena al siamés inocente o dejar en la impunidad al siamés culpable. Menos mal que en la responsabilidad civil no se presenta este dilema, ya que si uno de los hermanos siameses causa a un tercero un daño ilícito, ya sea por incumplimiento de un contrato o por infracción de los deberes generales de cuidado, la responsabilidad civil se hará efectiva en su propio patrimonio y no en el de su hermano. Esto podría tener una excepción si se llegara a probar que el siamés que fue el autor directo del daño estaba bajo la dependencia de su hermano que podía haber impedido el hecho y no lo hizo; se aplicaría la responsabilidad civil por el hecho ajeno de que tratan los arts. 2320 y siguientes del Código Civil. Pero no vemos por qué razón la sola proximidad física podría ser considerada relación de dependencia entre los hermanos siameses.

Otro de los problemas que se plantean para esta especial hermandad es la posibilidad de los siameses de contraer matrimonio. La cuestión resulta compleja por cuanto puede dudarse de cada siamés sea capaz de conformar la comunidad de vida que implica el matrimonio y que excluye la participación de terceros (como lo sería su hermano o hermana) en la relación íntima y afectiva de los casados. Aún así no es posible dar una respuesta absoluta, y pensamos que dependerá del tipo de unión corporal –habrá que exigir que cada hermano siamés tenga sus propios órganos genitales– y de la forma en que se organice la convivencia. Los famosos siameses Chang y Eng Bunker contrajeron matrimonio con dos hermanas que no eran siamesas, y establecieron dos casas cercanas para convivir cada uno con su propia mujer procediendo a pasar ciertos días de la semana en una y otros en la otra. No puede negarse que la fórmula fue exitosa e incluso productiva: como resultado de estas “visitas conyugales” los siameses Bunker tuvieron 21 hijos: 11 de Chang y su mujer y 10 de Eng y la suya.

Ninguno de estos problemas afrontarán Wesney y Emely, las siamesas talquinas ya que su corazón compartido dejó de latir el pasado 26 de junio. Se cumplió así el deseo de sus progenitores. Su padre había declarado a los medios: “estamos felices, porque ellas nos hicieron padres (…). Con su mamá siempre estaremos ahí para lo que nos necesiten. Sólo la naturaleza sabrá el tiempo en que nuestras niñas estarán a nuestro lado”.

Sename y adopción “lesboparental”

5 junio, 2016

El Movilh (Movimiento de Integración y Liberación Homosexual) hizo pública la noticia, y los medios rápidamente la replicaron sin mayor reflexión sobre su rigor jurídico. Los titulares fueron del tipo: “Pareja de lesbianas es declarada ‘idónea’ para adoptar por parte del Sename” (24 horas); “Sename declaró idónea para adoptar a una pareja lesbiana” (Cooperativa), “Tras 12 años de relación, pareja de lesbianas podrá adoptar por primera vez en Chile” (El dínamo), “Pareja de lesbianas podrá adoptar a una niña del Sename” (Chilevisión), “¡Inédito! Por primera vez en Chile pareja de lesbianas podría adoptar un menor” (Ahora Noticias).

Más de alguno podría haber pensado, leyendo estos titulares, que se habría reformado nuestra legislación sin que nadie lo hubiera percibido. Pero no es así. Nuestra actual ley de adopción, la ley Nº 19.620, de 1999, no contempla ni siquiera la adopción por parejas de hecho formadas por un hombre y una mujer (Ver texto de la ley). Si se hubiera admitido la de una pareja de personas del mismo sexo se trataría de un privilego de éstas que discriminaría a las uniones heterosexuales. Ningún país en el mundo que sepamos incurre en tal despropósito.

Veamos: la ley de adopción contempla dos grandes modalidades de adopción: la adopción conjunta y la adopción individual. La adopción conjunta, esto es, por padre y madre a la vez, es concedida únicamente a los matrimonios, ya sea residentes en Chile o residentes en el extranjero. Esta es la opción preferente de nuestra legislación ya que, guiada por la idea de que la adopción debe constituirse en interés del menor adoptado y no en atención a los intereses de los adoptantes de satisfacer sus anhelos de paternidad, ha estimado que el niño debe tener derecho a una familia constituida por padre y madre unidos con el vínculo jurídico más estable: el matrimonial. Sólo por excepción, y para el caso de que no existan matrimonios que puedan acoger a un niño declarado susceptible de adopción, la ley permite que se constituya una adopción individual, es decir, respecto de una sola persona, en la medida en que ésta no esté casada, es decir, que tenga el estado civil de soltera, divorciada o viuda, y siempre que tenga residencia permanente en el país (art. 21 inc. 1º ley Nº 19.620).

De allí que entonces sea ilegal que el Sename autorice o avale una pretendida adopción conjunta por parte de una pareja no casada constituida por personas del mismo o diferente sexo. Los titulares de los medios sobre el caso que comentamos son, por tanto, falaces y parecen prestarse para una operación mediática que busca introducir en la opinión pública una imagen distorsionada de nuestro sistema legal adoptivo. Si uno busca en el contenido de las notas, observará que todas tienen “letra chica”. Entre el relato de la historia de las dos mujeres que buscan adoptar un menor, para la cual ya han elegido un sexo e incluso un nombre, se desliza sin mayor énfasis que, en realidad, sólo una de ellas podrá devenir en madre legal de la niña adoptada. Es decir, estamos frente a una adopción individual de una persona soltera, en este caso, una mujer.

Aún así, persiste una irregularidad en el procedimiento, porque según las informaciones de prensa, el Sename habría consentido en aplicar a ambas mujeres, el programa de idoneidad previsto para los adoptantes, abriéndoles incluso una carpeta en la que ambas aparecían como solicitantes de la adopción. De allí que se haya dicho que el Sename habría concedido la idoneidad para adoptar no a una persona soltera, si no a una pareja lésbica. Si así fuera estaríamos ante una vulneración clara y directa de la ley puesto que, como hemos visto, sólo las personas casadas pueden adoptar en conjunto a un niño.

Debe precisarse que en la historia del establecimiento de la ley Nº 19.620 hay antecedentes que de manera clara demuestran que el legislador sólo quiso admitir la adopción individual para personas que, no estando casadas, tampoco mantenían una relación de convivencia con otra, con independencia del sexo de los integrantes de la unión de hecho. En su redacción original el art. 21 de la ley hablaba de que, a falta de matrimonios, podrían optar a la adopción “personas” solteras, divorciadas o viudas. En Comisión Mixta se advirtió que esta redacción en plural podría prestarse para que la norma se interpretara como si permitiera la adopción conjunta por dos personas no casadas. Para evitar esto, dejándose constancia en acta, se modificó la redacción del precepto para hablar en singular: “podrá optar como adoptante una persona soltera, divorciada o viuda…” (art. 21 inc. 1º ley Nº 19.620, énfasis añadido). Fuera de ello, el mismo texto de la norma es explícito sobre la inviabilidad legal de una adopción conjunta por parejas no matrimoniales, ya que incluso establece un criterio para discernir sobre a qué persona individual debe concederse la adopción cuando haya más de un solicitante: “Si hubiere varios interesados solteros o viudos que reúnan similares condiciones, el tribunal preferirá a quien sea pariente consanguíneo del menor, y en su defecto, a quien tenga su cuidado personal” (art. 21 inc. 3º ley Nº 19.629).

La evaluación de idoneidad en caso de adopción individual sólo puede hacerse respecto del interesado en adoptar y en ningún caso sobre su pareja o conviviente. Lo dice expresamente la ley, al señalar que es respecto del interesado persona soltera, divorciada o viuda respecto de quien debe realizarse la misma evaluación que la prescrita para los matrimonios, de modo que “este interesado deberá, además, haber participado en alguno de los programas de adopción…” (art. 21 inc. 2º ley Nº 19.620).

Si el Sename hubiera admitido y otorgado la declaración de idoneidad para la adopción a dos personas que no están casadas entre sí habría incurrido en una flagrante ilegalidad, de modo que esa actuación administrativa, a la luz del principio de juridicidad establecido en el art. 7 de la Constitución, deberá considerarse nula de pleno derecho y sin ningún efecto.