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¿Hacia un “tercer sexo”? Reflexiones sobre una reciente sentencia del Tribunal Constitucional alemán

19 noviembre, 2017

La llamada ideología de género, que no hay que confundir con los estudios o teorías de género, porque estas abogan por una mayor igualdad entre hombres y mujeres, mientras que la primera busca suprimir esa distinción y dejar atrás lo que motejan como “estructura binaria o heteronormativa” del sexo, después de instrumentalizar a las personas que sufren disforia de género (trans), ha pasado ahora a construir como un “nuevo género” el de quienes antiguamente se denominaban “hermafroditas” y ahora reciben el nombre de “intersexuales”. Por eso, la sigla LGBT ya quedó obsoleta y ahora los representantes del activismo de la “diversidad sexual” señalan que lo correcto es LGBTI (lesbianas, gays, bisexuales, transexuales e intersesuales).

La “intersexualidad” no es en verdad una sola condición, sino que el término comprende una gran variedad de trastornos del desarrollo sexual que pueden darse en un número, afortunadamente muy menor, de los niños que nacen. Su característica común es que por razones genéticas, fisiológicas o anatómicas existe una cierta ambigüedad que impide o al menos dificulta determinar si se trata de individuos pertenecientes al sexo masculino o al sexo femenino. Así, por ejemplo, la criatura nacida puede tener un sexo genético masculino (con cromosomas XY), pero que no desarrolla claramente testículos (que parecen ovarios) y tiene una abertura parecida una vagina con un micropene que puede llegar a confundirse con un clítoris. Se ha descubierto que una de las causas de estas anomalías proviene de la insensibilidad a los andrógenos por la mutación del gen responsable de esta recepción. Los casos son variadísimos por lo que las asociaciones científicas los suelen agrupar bajo el nombre de Disorders of Sexual Development (DSD).

Estos casos son conocidos desde muy antiguo, y la medicina, junto a la psicología, han ido buscando diversas formas de tratamientos, incluyendo intervenciones quirúrgicas, pero siempre con el propósito de definir al nacido ya sea como niño o como niña. Para un resultado satisfactorio de estos tratamientos es vital el diagnóstico precoz y el acompañamiento de la familia. No obstante, desde hace algunos años los activistas de la ideología de género vieron que la intersexualidad podría ser funcional a su lucha por reemplazar la diferencia entre varón y mujer por una pluralidad de géneros, construidos sobre la base de la autopercepción. Comenzaron a abogar así, al igual que en el caso de los transexuales, que la intersexualidad no debería verse como una patología médica, sino como una expresión más de la identidad de género de esas personas. Por ello, rechazan que se realicen intervenciones irreversibles en niños e incluso reivindican el derecho de los intersexuales a no identificarse ni como varón ni como mujer.

En este contexto, Alemania ya había legislado el 2013 para permitir que un niño fuera registrado en el Registro Civil dejando en blanco las dos casillas por las que se indica el sexo. Ahora, el Tribunal Constitucional, por sentencia conocida el 8 de noviembre de 2017, señala que es inconstitucional que la Ley de Estado Civil (Personenstandsgesetz – PStG) no provea una tercera alternativa de registro, junto a las de femenino y masculino, para que afirme positivamente un género distinto para una persona cuya identidad de género no pueda ser asignada permanentemente ni al género femenino ni al género masculino.

Los hechos del caso son sencillos: una persona, a la que se identifica sólo con el nombre de Vanja, que había nacido en 1989 y que fue registrada como niña, por padecer el síndrome de Turner (su cariotipo no es ni XX ni XY, sino sólo X), alega que no se siente mujer pero tampoco hombre. Por ello pide una rectificación de su partida de nacimiento con el fin de que se elimine su asignación al género femenino y sea reemplazada por la de “inter/diverso” o sólo “diverso”. El Registro Civil rechazó la solicitud sobre la base de que la ley sólo establece las opciones de varón y mujer y, para los casos en los que sea imposible determinar el sexo, que se dejen sin llenar las casillas relativas al sexo. La persona recurrió al Tribunal local (Amtsgericht), el que también denegó la petición, lo que fue confirmado por el Tribunal Superior. Finalmente, el afectado recurre al Tribunal Constitucional y demanda que se declare inconstitucional la ley porque, al no permitir la constancia de un género distinto al masculino o femenino, violaría los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la no discriminación.

El Tribunal da la razón al recurrente y señala que en el derecho general de la personalidad se contiene la protección de la identidad de género en cuanto constitutiva de la personalidad individual. Añade que la identidad de género de personas que no pueden ser clasificadas ni como varones ni como mujeres es también protegida por dicho derecho general de la personalidad. La ley vigente, al no permitir una constancia positiva de esta identidad, vulnera ese derecho constitucional, sin que sea suficiente que se contemple la posibilidad de que no se califique a la persona ni como mujer ni como varón, puesto que el reclamante no se ve como una persona “sin género”, sino que se percibe a sí mismo como perteneciendo a un género que “va más allá” de lo masculino o femenino. El Tribunal estima que, como hay diversas opciones que se podrían seguir para respetar la normativa constitucional, es mejor encomendar al legislador para que en un plazo que vencerá el 31 de diciembre de 2018, pueda ajustar la ley a los criterios determinados en la sentencia, ya sea abriendo una tercera casilla de “género” para estas personas o prescindiendo de la información sobre el género en los registros del estado civil (Ver texto de sentencia en alemán)

¿Podría presentarse un caso parecido en nuestro país? Recordemos que la Ley de Registro Civil (texto refundido D.F.L. Nº 1, 2000) dispone que en toda inscripción de nacimiento se debe indicar “el sexo del recién nacido” y que incluso el Oficial de Registro Civil tiene facultad para oponerse a la solicitud de ponerle un nombre “equívoco respecto del sexo” (art. 31 Nº 2 LRC). Esta mención del sexo es considerada un requisito esencial de la inscripción de nacimiento (art. 33 LRC). Aunque no se especifica, se entiende que sólo se refiere al sexo biológico y binario de varón y mujer, ya que bajo esa estructura está basado todo nuestro ordenamiento jurídico e incluso aparece en la misma Constitución en el art. 19 Nº 2: “Hombre y mujeres son iguales ante la ley”. Es cierto que si se ha asignado erróneamente el sexo en el nacimiento a una persona, ésta puede pedir una rectificación de la partida ante el juez, y éste deberá proceder a corroborar lo afirmado por el reclamente mediante informe de peritos médicos. Pero en tal caso, el dictamen sólo permitirá pasar de hombre a mujer o viceversa y no será posible que se deje constancia de una tercera categoría. ¿Podría pedirse la inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional como sucedió en el caso alemán? Por cierto, el recurso podría deducirse pero estimamos que debería ser desechado ya que, como vimos, es la misma Constitución la que consagra el sexo binario, de modo que no puede ser inconstitucional una ley que así también lo establece.

Yendo un poco más al fondo, parece haber razones más que fundadas para considerar incorrecta la decisión del Tribunal Constitucional alemán. Algunas dicen relación con el bienestar de las mismas personas intersexuales y otras conciernen a intereses de carácter colectivo o social. En cuanto a lo primero, es muy dudoso que una persona que haya nacido con estos trastornos del desarrollo sexual desee ser considerado un “tercer sexo”. La inmensa mayoría aspira a tener un sexo lo más definido posible, ya sea femenino o masculino. Por lo mismo, la mayor parte de los especialistas médicos aconsejan realizar un programa de intervenciones durante la infancia para lograr los mejores resultados posibles en la identificación de la persona como varón o como mujer, todo por cierto con el previo acuerdo de los padres. No parece que el que estas personas tengan una categoría legal diversa a la del sexo femenino o masculino, les vaya a ayudar a superar sus problemas físicos y psicosociales.

Desde el punto de vista social o colectivo, es claro que la cultura universal, así como los ordenamientos jurídicos están fundados en la estructura dual y complementaria de la identidad sexual de hombres y mujeres. Por ello, la solución de sencillamente calificar a estas personas como un “tercer género” en el Registro Civil pone en jaque no sólo las instituciones del Derecho de Familia sino de todo el orden social que se encuentra articulado por la diferencia entre varón y mujer (edades de jubilación, permisos y fuero laboral por maternidad o amamantamiento, distinciones en la práctica de deportes, cuotas de discriminación positiva, etc.).

Por todo esto, resulta más razonable el fallo de la Corte de Casación francesa de mayo de 2017 que ante un caso similar resolvió que no cabía establecer un “tercer sexo”. Esta vez, una persona de 63 años, que fue inscrita al nacer como varón, pide que se rectifique su inscripción de nacimiento y se le califique como de “sexo neutro”, ya que se considera intersexual (según el informe médico tenía una vagina rudimentaria, un micropene y carecía de testículos), no obstante lo cual se había casado con una mujer con la cual había adoptado una hija. Su solicitud fue acogida por el Tribunal de Familia de Tours, pero esa decisión fue revocada por el Tribunal de Apelación de Orleans. El demandante recurrió ante la Corte de Casación invocando el derecho a la identidad sexual que estaría protegido por el art. 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos (derecho a la vida privada). La Corte rechazó el recurso por estimar que “la dualidad de las declaraciones relativas al sexo en los actos de estado civil persigue un objetivo legítimo en el sentido de que es necesario para la organización social y jurídica, de la que constituye un elemento fundador” y “que el reconocimiento por parte del juez de un ‘sexo neutral’ tendría profundas repercusiones en las reglas de la ley francesa construidas a partir de la binaridad de los sexos e implicaría muchas modificaciones legislativas de coordinación”. De esta manera, la posible interferencia con la vida privada del demandante no resulta desproporcionada dado el objeto legítimo perseguido (Ver texto de sentencia en francés).

A nuestro juicio, la decisión francesa es más sensata que la alemana, que ha puesto al legislador ante una tarea terriblemente destructiva no sólo del orden familiar, sino de toda la estructura jurídico-social. Habrá que esperar para saber cómo el Bundestag (Parlamento Federal alemán) enfrentará este dilema en que le han puesto los jueces del Tribunal Constitucional.

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Sarita Vásquez y el Mío Cid

12 noviembre, 2017

La Corte de Apelaciones de Santiago, por fallo unánime de 10 de noviembre de 2017 (rol Nº 5122-2017), confimó en todas sus partes la sentencia de la jueza del 25º Juzgado Civil que dio lugar a la demanda que una hermana y dos sobrinas de Sarita Vásquez Salas, fallecida el año 2011, interpusieron contra Canal 13 S.A. por las ofensas y burlas que el personaje televisivo “Yerko Puchento” realizó en contra de Sarita en el programa Vértigo, emitido en octubre de 2013, es decir, más de dos años después de su muerte (Ver sentencia de 1ª instancia).

Las demandantes exponen cómo con ocasión del matrimonio de su hermana y tía con el esteticista Gonzalo Cáceres y su posterior separación, los medios de prensa se ensañaron con Sarita haciéndola víctima de todo tipo de imputaciones y de crueles bromas que se centraban en dudar de su identidad sexual femenina y en su apariencia física. Después de su muerte, pensaron que tales difamaciones terminarían. De allí la angustia y el dolor que sufrieron al ver que el personaje Yerko Puchento, con ocasión de la participación de Gonzalo Cáceres en el programa Vértigo, volvía a ensañarse con Sarita haciéndola nuevamente víctima de ofensas seudohumorísticas. Por ello, demandan indemnización del daño moral sufrido en contra de Canal 13 responsable de haber emitido el programa con ese contenido.

Varios elementos son interesantes de analizar del caso, pero deseamos centrarnos en esta ocasión en tres de ellos, que constituyeron parte de la defensa del medio demandado. El primero se refiere a la procedencia de la indemnización del daño moral por los ilícitos cometidos por los medios de comunicación que se regirían exclusivamente por la ley Nº 19.733, sobre libertad de opinión e información. Un segundo aspecto es la admisibilidad de la defensa de la culpa de la víctima en estos casos. Finalmente, el problema más complejo: si cabe reclamar por las violaciones al derecho al honor de las personas fallecidas.

Abordando el primer problema, el Canal 13 demandado alegó que no se daban en el caso los presupuestos para indemnizar perjuicios por afectaciones al honor conforme a la ley Nº 19.733, que habría establecido un régimen especial para los medios de comunicación social, que sería de aplicación preferente al Título XXXV del Libro IV del Código Civil. Este régimen permitiría la indemnización de perjuicios por afectaciones al honor cometidas a través de dichos medios de comunicación, sólo en el caso de que ellas sean constitutivas del delito penal de injuria o calumnia. Si no hay delito penal, se asumiría que la lesión tendría una envergadura inferior y bastaría para su reparación el ejercicio del “derecho de aclaración o rectificación pública y gratuita”, contemplado en el Título IV de la Ley N° 19.733. En el caso, no hubo sentencia penal condenatoria y no podría el juez civil atribuirse la competencia para calificar penalmente los hechos. La demanda sería, en consecuencia, inadmisible.

En relación con esto, la sentencia califica de restrictiva la tesis del demandado, y por el contrario apunta a que de la distinción que hacen, tanto la Constitución como la ley Nº 19.733, entre “delitos y abusos”, se deduce que los medios responden por delitos y por hechos ilícitos que no sean calificados como tales (abusos): “es a ambos a los que el artículo 39 de la Ley N° 19.733 –se lee en la sentencia– apareja el nacimiento de una responsabilidad jurídica, a lo cual se debe agregar que la sola distinción formulada, constata la existencia de hechos derivados de este ejercicio que, siendo ilícitos, no constituyen delitos penales, y que, siendo abusivos, engendran una responsabilidad, la que, en virtud de la remisión a las reglas generales […] cabe entender de naturaleza civil y extracontractual” (cons. 23º). Nos parece correcta esta interpretación, ya que el hecho de que la ley Nº 19.733 contenga un estatuto especial de responsabilidad civil de los medios no excluye la opción de la víctima de acogerse al derecho común de la responsabilidad prevista en el título XXXV del libro IV del Código Civil, eso sí sufriendo la aplicación del art. 2331 de dicho Código que excluye el daño moral en caso de imputaciones injuriosas.

Respecto del segundo tema, culpa de la víctima, el Canal aduce que fue la misma Sarita Vásquez la que no sólo consintió en las bromas y juegos humorísticos que se hacían por su relación con Cáceres, sino que participó de ellas y, de cierta forma, las alentó e incitó, sin que hubiera ninguna expresión de molestia o enfado por su parte. Es más, Sarita habría aprovechado esta fama para participar en programas de farándula y conformar también un personaje televisivo del que obtuvo beneficios económicos. Habría, en consecuencia, una eximente de responsabilidad conocida como causa exclusiva de la víctima.

Para esclarecer esta segunda cuestión, se hace necesario partir por aclarar la tercera, esto es, la legitimación activa de la acción. Es necesario determinar si la hermana y sobrinas obraron en representación de su pariente fallecida, si están reclamando un daño por repercusión o indirecto que habría sufrido la misma Sarita Vásquez, o si están ejerciendo un derecho propio al resarcimiento de un daño autónomo.

La sentencia opta por este último predicamento. Frente a la idea alegada por el Canal de que si doña Sarita Vásquez no tuvo afectación del derecho a su honra, mal podrían tenerla su hermana y sobrinas, la jueza señala que considera improcedente la alegación, “por cuanto es evidente que en estos autos las actoras han accionado a título personal y alegando un daño moral directo, experimentado por ellas en forma originaria, y no un daño moral por repercusión, lo cual es de toda lógica, por cuanto los derechos subjetivos relativos a la honra y al honor de una persona, son de naturaleza personalísima y, en consecuencia, no se pueden traspasar entre vivos ni por causa de muerte, de modo que en este juicio no se ha ejercido ninguna acción destinada a reparar la honra de una persona fallecida que no pudo traspasar ese derecho por ser personalísimo, sino, por el contrario, se ha ejercido una acción destinada a reparar el daño moral experimentado directamente por las demandantes, en razón de expresiones escatológicas y groseras proferidas en un programa televisivo de la demandada, referidas a un familiar fallecido de las actoras” (cons. 30º). Según la sentenciadora, en consecuencia, las actoras vieron lesionado un derecho o interés propio, que no se especifica, y que sufrieron por esa lesión un daño moral que les debe ser resarcido.

Se entiende así que la jueza descarte toda aplicación de la culpa de la víctima ya sea como atenuación o como exención de responsabilidad, porque doña Sarita Vásquez no es la víctima ni siquiera directa de un daño reflejo o por repercusión. Las víctimas son su hermana y sus sobrinas a las que no puede imputarse exposición temeraria al daño de ninguna clase (cons. 35º). Por lo mismo, no cabe aplicar la restricción de la indemnización del daño moral contenida en el art. 2331 del Código Civil ya que no se trata de imputaciones injuriosas dirigidas a las demandantes (cons. 33º).

Cabe la duda, sin embargo, si es posible independizar tan tajantemente la lesión de la honra de la fallecida con la pretensión de sus parientes de pedir reparación de un daño que se habría producido justamente por ofensas a su memoria. Si no es la honra de Sarita ni tampoco la de su hermana o sobrinas, ¿qué derecho o interés lesionó la repudiable rutina de Yerko Puchento? Nos parece que, en realidad, se trata de un daño reflejo o por repercusión: la hermana y las sobrinas han sufrido sí un daño propio, pero que se produce como ocasión de una lesión al derecho a la honra de doña Sarita que se proyecta incluso después de su muerte. Esta prolongación de la protección de la honra de la persona incluso después de su extinción no debe sorprender: hay muchas instituciones jurídicas que se fundamentan en ella, como los deberes de respeto al cadáver y a los sepulcros. El mismo Código Civil permite que los herederos puedan ejercer la acción de revocación por ingratitud de una donación cuando el hecho ofensivo para el donante lo ha realizado el donatario con posterioridad a la muerte del primero (art. 1430). La Constitución, al asegurar el derecho al respeto y protección de la honra de la persona “y de su familia” (art. 19 Nº 4 Const.), incorpora la protección de la honra de las personas fallecidas en la medida en que vulnerarla impacta a sus familiares, como se comprueba al estudiar los antecedentes históricos del establecimiento de la norma (Actas Oficiales de la Comisión de Estudios, sesión 129ª, p. 1314).

Al considerar que se trata de un daño indirecto o reflejo se plantea el problema de la culpa de la víctima. Es cierto que la tendencia jurisprudencial más reciente, con apoyo de la doctrina, ha optado por aplicar la regla del art. 2330 del Código Civil también a las víctimas indirectas. Sin embargo, en este caso, es bien discutible que la tolerancia y aceptación de Sarita pueda calificarse de exposición temeraria al daño porque el derecho a la honra es indisponible, de modo que el consentimiento del ofendido no excusa la responsabilidad del ofensor y si bien podría aplicarse a ese ofendido que reclama perjuicios la doctrina de los actos propios, ello resulta improcedente respecto de víctimas indirectas.

Tampoco cabría aplicar la exclusión del daño moral del art. 2331 del Código Civil, en razón de que no se está reclamando el daño de quien ha sido objeto de las imputaciones injuriosas, sino de víctimas que han sufrido consecuencialmente por dichas imputaciones. Nuevamente coincidimos con la magistrada y los ministros que confirmaron su sentencia.

Seguramente la empresa televisiva impugnará la sentencia ante la Corte Suprema. Habrá que esperar el recurso así como su resolución por nuestro más alto tribunal, para saber si Sarita Vásquez, cual Mío Cid Campeador, gana batallas incluso después de su muerte.

Aborto y retroactividad de la ley penal

24 septiembre, 2017

La ley de aborto, de nombre oficial “Regula la despenalización de la interrupción voluntaria del embarazo en tres causales”, cuyo decreto promulgatorio fuera firmado por la Presidente Bachelet el pasado día 14 de septiembre de 2017, hizo noticia incluso antes de que fuera publicada en el Diario Oficial (23 de septiembre de 2017). El juez de garantía de Copiapó la invocó para decretar el sobreseimiento definitivo en dos causas penales que se seguían ante él, ambas contra un médico ginecólogo al que se imputaba haber practicado aborto a dos mujeres, una menor de 14 años que habría concebido al ser abusada sexualmente por su padrastro, y una mayor de edad pero que invocaba que su embarazo se habría producido por una relación sexual no consentida ya que el violador la habría dopado previamente. En la causa penal esta mujer también era imputada aunque a una pena sustancialmente menor. El juez entendió que ambos casos cabían en el entonces proyectado Nº 3 del nuevo art. 119 del Código Sanitario, que autoriza a un médico a practicar un aborto, mediando voluntad de la mujer, cuando el embarazo es el resultado de violación.

¿Pero cómo es que pudo pensar este juez que la ley podía ser invocada para respaldar una resolución judicial tan importante como un sobreseimiento definitivo si ella aún no era publicada ni entraba en vigencia? Por las informaciones de prensa, hemos podido ver que el magistrado invocó el art. 18 del Código Penal que establece la retroactividad de la ley penal cuando sea más favorable al imputado. Señaló así que, dado que los hechos ya no serían penalizados conforme a la nueva normativa, habría que considerar que “al día de hoy no son constitutivos de delito” (Ver nota en LUN).

No hay duda de que efectivamente la ley penal más benévola se aplica retroactivamente incluso aunque el culpable hubiera sido condenado por sentencia firme, pero el problema se mantiene en cuanto a que estamos frente a una ley que aún no ha sido publicada en el Diario Oficial.

La explicación se encuentra en el tenor literal del art. 18 del Código Penal, según el cual: “Ningún delito se castigará con otra pena que la que le señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración.– Si después de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de término, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa, deberá arreglarse a ella su juzgamiento”. Como vemos, en sus dos incisos, la norma habla de una ley “promulgada”. Haciendo una interpretación literal la doctrina penal más clásica (Etcheberry, Cury, Garrido) ha señalado que para que la nueva ley favorable pueda ser aplicada retroactivamente, basta el acto de promulgación de la ley, que como sabemos se hace mediante Decreto Supremo (así se subtiende del inciso 3º del art. 75 de la Constitución, que habla de “decreto promulgatorio”).

Sin embargo, la doctrina penal más moderna ha cuestionado esta doctrina que introduce una anomalía de nuestro ordenamiento penal que no se condice con una recta interpretación del precepto ni con los principios de entrada en vigor de la ley en el ordenamiento, además de generar problemas prácticos importantes (cfr. Bascuñán Rodríguez, Antonio, “¿Aplicación de leyes penales que carecen de vigencia”, en Revista del Abogado 22, 2001, pp. 18-21; Oliver Calderón, Guillermo, Retroactividad e irretroactividad de las leyes penales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2007, pp. 31-35).

Así se señala que el tenor literal del art. 18 debe comprenderse a la época en la que fue redactado, esto es, en 1875. En dicha época, el Código Civil no distinguía entre promulgación y publicación para efectos de entrada en vigencia de la ley; es más, identificaba promulgación con publicación: “La promulgación deberá hacerse en el periódico oficial; i la fecha de la promulgación será, para los efectos legales de ella, la fecha de dicho periódico” (art. 6 original del Código Civil). Fue la ley Nº 9.400, de 1949, la que modificó los arts. 6, 7 y 8 del Código Civil y distinguió la promulgación de la ley de su publicación en el Diario Oficial, tal como aparece hoy.

Por ello, una lectura fiel a la intención de los redactores del art. 18 del Código Penal, debe comprender “promulgación” en el sentido que hoy le damos a “publicación”.

Es cierto que entre tanto parte de este precepto fue elevado a rango constitucional por la Constitución de 1980, que en el art. 19 Nº 3 establece que “Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado”. Aunque se siga usando, impropiamente, la voz promulgación para la prohibición de retroactividad, la expresión desaparece de la norma que autoriza la retroactividad de la ley más favorable. El texto constitucional no establece que basta que la ley esté promulgada para que, siendo más benévola, sea aplicable a hechos anteriores. Dice que debe haber una “nueva ley” que favorezca al afectado. Y sólo hay nueva ley desde que haya sido publicada y puesta en vigencia.

Por otro lado, el interpretar la voz “promulgación” usada por el art. 18 del Código Penal en el sentido actual y no como publicación, llevaría a dos consecuencias prácticas absurdas. Primero, que la prohibición de retroactividad no se aplicaría a los hechos cometidos después de la promulgación de la ley más gravosa y antes de que ésta entre en vigencia. Segundo, que la retroactividad de la ley favorable no se aplicaría a quien comete el delito después de la promulgación y antes de su publicación o entrada en vigor.

Finalmente, se invoca que el principal motivo por el cual la doctrina clásica se comprometió con la interpretación literal del art. 18 del Código Penal y que consistía en la imposibilidad de revisar las sentencias que quedaran firmes antes de la entrada en vigor de la ley más benévola, ya no subsiste. La ley Nº 17.727, de 1972 introdujo un inciso tercero al art. 18 que expresamente permite al juez modificar la sentencia condenatoria aunque la ley haya sido dictada con posterioridad.

Por todo lo expuesto, debe señalarse que la sentencia del juez de Copiapó que decretó el sobreseimiento definitivo en los dos casos de aborto no fue conforme a derecho, ya que, al no haber entrada en vigor, la ley no puede tener ningún efecto ni para el futuro ni para el pasado. Es más, el artículo transitorio condiciona la vigencia de la ley a que se dicten los decretos relativos a los programas de acompañamiento: “Las prestaciones reguladas en esta ley serán exigibles a contar de la dictación del decreto a que se refiere el inciso decimotercero del artículo 119 del Código Sanitario, la que deberá tener lugar en el plazo de noventa días contado desde la publicación”.

Pero, más aún, es bastante discutible que incluso cuando la ley haya entrado en vigor, al haberse dictado el decreto de las autoridades del Ministerio de Salud, pueda operar con efecto retroactivo, porque lo que hace la ley no es simplemente declarar que ya no es delito el aborto causado invocando peligro para la vida de la madre, inviabilidad del feto o violación (se trataría de una mera falta de tipicidad). Lo que hace la ley es exculpar o eximir de pena al médico y a la mujer cuando se practique el aborto en esas causales pero acreditadas por un procedimiento que la misma ley exige y que forma parte esencial de la eliminación excepcional del reproche penal. Así queda claro del nuevo texto del art. 344 del Código Penal: “La mujer que, fuera de los casos permitidos por la ley, causare su aborto consintiere que otra persona se lo cause, será castigada con presidio menor en su grado máximo” (énfasis añadido). Se observa que el aborto sigue siendo delito, y que sólo se levanta la amenaza de la sanción penal en los casos “permitidos” por la ley, que no sólo se conforman por los hechos de los tres supuestos sino también por todos los procedimientos, diagnósticos o acreditaciones médicas, autorizaciones de representantes legales o incluso del juez, que se disponen en el nuevo art. 119 del Código Sanitario.

Por ello, parece imposible que en algún caso anterior a la entrada en vigor de la ley se haya cumplido con todas las exigencias que se imponen para eximir de la pena. En los casos sobreseídos por el juez de Copiapó ni siquiera se comprobó que los abortos hubieran sido practicados por un médico, ya que éste negó en ambos casos que hubiera participado en los hechos imputados. Tampoco se cumplió ninguna de las diligencias que se exigen para comprobar la violación. No se ve, entonces, cómo puede el juez haber pretendido aplicar retroactivamente esta nueva ley, en circunstancias que a la fecha de su resolución no estaba aún publicada ni vigente, y además cuando los hechos no se corresponden con las conductas a las que ella, excepcionalmente, ha declarado no punibles.

Estatus del embrión humano tras la sentencia del Tribunal Constitucional sobre aborto

3 septiembre, 2017

El 28 de agosto de 2017 se dio a conocer el texto completo de la sentencia del Tribunal Constitucional que rechazó, por 6 votos contra 4, los dos requerimientos de inconstitucionalidad que se habían presentado en contra del proyecto de ley que regula el aborto, en lo referido a las tres causales en los que éste se despenaliza (Rol N° 3729(3751)-17: ver texto). Una de las ideas de la fundamentación que concentró la atención de los medios fue que el Tribunal afirmaba que el concebido no nacido no es persona para todo el ordenamiento jurídico chileno, incluido el actual texto constitucional.

Convenimos en que una primera lectura de las 295 páginas del fallo puede dar esa impresión. El voto de mayoría, y que constituye el fallo sobre este punto, lo asienta de manera reiterada: “la Constitución no le otorga al que está por nacer la categoría de persona. Ello no obsta a que sea un bien jurídico de la mayor relevancia”, de modo que “el costo de interrumpir la gestación de una vida humana con expectativas de alcanzar el estatus de persona, es alto…”; “el que está por nacer mantiene en el vientre materno una existencia común con la madre, sin vida individual ni autónoma, constituyendo una existencia condicionada al nacimiento…” (cons. 40º); “parece necesaria y razonable la diferenciación entre una persona y un nasciturus, entre un sujeto jurídico pleno de derechos y deberes y un sujeto que es aún una expectativa de persona, una vida en ciernes, sin duda objeto de valoración por el derecho que lo protege durante el desarrollo gestacional” (cons. 40º); “El no nacido no tiene las condiciones habilitantes para que se le reconozca su condición de persona y titular de derechos” (cons. 77º); “el que está por nacer es un bien jurídico, de mucha importancia para la Constitución […] no necesita del estatuto de persona […] para recibir protección” (cons. 78º); “el feto no tiene derecho a la vida, por no ser jurídicamente persona” (104º); “el énfasis no tiene que estar puesto en el embrión o feto, sino que en el sufrimiento de la mujer” (cons. 108º).

Como se ve, y aunque cause perplejidad la expresión de “sujeto que es expectativa de persona”, esta parte del fallo afirma que el estatus del embrión humano durante toda la gestación y hasta el alumbramiento no sería no el de persona, sino el de cosa, cuya protección la Constitución encarga al legislador, por tratarse de un bien valioso.

El voto disidente de los cuatro ministros que votaron por acoger los requerimientos (Peña, Aróstica, Romero y Letelier) sostienen lo contrario, ratificando lo que el mismo Tribunal había dejado asentado en la causa rol Nº 740-2007 por sentencia de 18 de abril de 2008, esto es, que desde la misma fecundación del óvulo, surge un individuo que cuenta con toda la información genética necesaria para su desarrollo, constituyéndose en un ser distinto y distinguible completamente de su padre y de su madre, acreedor de la protección constitucional como sujeto de derechos y persona (cons. 50º). Los disidentes reafirman que “nuestra Constitución asegura los derechos fundamentales a ‘todas las personas’, concepto que, después de la reforma constitucional de 1999 (Ley N° 19.611), comprende, inequívocamente, a todo individuo de la especie humana, incluido ‘el que está por nacer’” (Nº 31) y que bajo el texto constitucional, “el ser humano es titular de derechos fundamentales desde el momento mismo que es concebido” (Nº 38).

Leyendo el fallo hasta aquí (p. 238), pareciera que una mayoría de seis ministros afirman que el embrión humano no es persona sino desde el nacimiento, mientras que cuatro ministros opinan que el texto constitucional confiere el estatus de persona al ser humano desde su concepción.

Sin embargo, al continuar la lectura nos encontramos (p. 239) con una extensa prevención de uno de esos seis ministros que conformaron el fallo de mayoría: el ministro Domingo Hernández Emparanza, en la que manifiesta su desacuerdo con sus otros cinco colegas justamente en lo referido al estatus jurídico del que está por nacer. El Ministro Hernández declara “no compartir” que el concebido tenga la calidad de “mero interés jurídicamente protegido […] que no persona y, por ello, disponible por decisión de la mujer en caso de conflicto” (Nº 1, letra a), lo que reitera más adelante al sostener que las causales de aborto sólo pueden considerarse constitucionales en el estricto sentido de causales de justificación o exculpación penal, y “en ningún caso porque el feto sea un mero interés jurídico y no un ser humano” (Nº 2, letra b).

Prosigue diciendo que no procede estimar que la permisión penal del aborto se funde en la autonomía de la mujer ya que que “la autonomía de la voluntad consiste en el ejercicio de las libertades propias a efectos de asumir uno mismo las consecuencias de sus personales decisiones, por lo que concluye precisamente allí donde comienzan los derechos de los demás” (Nº 1, letra a) –con lo que se ve que estima al concebido como un ser semejante a la mujer y titular de sus propios derechos–. Para mayor claridad afirma que en su concepto el que está por nacer no puede considerarse, como lo aseguran los otros cinco ministros del voto de mayoría, como una vida dependiente y subordinada a la madre: “somos de parecer que el embrión o el ulterior feto constituyen una forma de vida humana intrauterina, es decir, un ser humano vivo, si bien dependiente de la madre en términos biológicos e incluso sicológicos (emotivo-cognitivos). Este otro ser humano, es en clara et distincta perceptio diverso y único como tal otro ser humano, que ya existe en cuanto tal desde su concepción…” (Nº 1, letra a). Continúa aseverando que la vida humana es un continuo que comienza con la concepción: “Hay allí ya una información genética completa, que solo debe desarrollarse durante el proceso gestacional y desplegarse a lo largo de la vida humana después del nacimiento, que no es sino continuidad del mismo proceso reproductivo y evolutivo” (Nº 1, letra a).

El Ministro en su prevención acepta que el Derecho pueda forjar conceptos técnicos de persona con fines pragmáticos, y así interpreta que para efectos civiles se considere persona al ser humano desde su nacimiento: “… el Derecho conoce un concepto de persona, para efectos civiles: ella existe al nacer […] por razones fundamentalmente pragmáticas: sólo desde ese momento es factible que el ser humano ingrese al registro civil, mediante partida de nacimiento y, además, tenga identificación mediante cédula nacional de identidad, con impresión digital, fotografía y rol único nacional […]. Además, a partir de ese momento biológico el derecho asocia al ser humano los llamados atributos de la personalidad: nombre, nacionalidad, patrimonio, domicilio, estado civil y capacidad de goce, de los cuales carece el ser humano vivo en el claustro intrauterino”. Sin perjuicio de lo anterior, el Ministro apunta: “Pero esa razón pragmática, orientada fundamentalmente a efectos patrimoniales, no puede llegar a significar que el feto antes de nacer sea sólo un mero ‘centro de atribución o imputación normativa’ para ciertos efectos, y no una forma de vida humana plena sólo que en otro estadio de evolución, sin derecho a la vida y disponible para la madre, dadas ciertas circunstancias” (Nº 1, letra c). Es decir, el que al concebido no pueda aplicarse el concepto funcional y pragmático de persona orientado a cuestiones patrimoniales no puede considerarse razón válida para que se le niegue su calidad de ser humano con derecho a la vida. Coherentemente la prevención califica de “hijo” al que está por nacer: “no es un derecho exclusivo de la mujer gestante decidir tener o abortar un hijo” (Nº 1, letra b).

Como podrá observarse el Ministro Hernández considera que el embrión humano es persona si entendemos este término, no en el sentido de la civilística decimonónica, sino como sujeto titular de derechos fundamentales y que es el concepto de persona que ha introducido el movimiento constitucionalista de postguerra y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, fundado en la universalidad de la noción de dignidad humana. No sorprende, entonces, que la prevención al tratar de la causal de inviabilidad fetal la declare constitucional sólo en la medida en que el diagnóstico sea hecho por médicos que sean profundos conocedores de la rama del saber involucrada (perinatólogos) y no sólo por médicos obstetras, por entender que así lo exige el principio favor homine o favor persona, tras lo cual cita en apoyo la sentencia del mismo Tribunal Constitucional, rol N° 1.484, de 5 de octubre de 2010, que sostiene que el referido principio obliga “al intérprete normativo a buscar aquella interpretación que más favorezca los derechos de las personas antes que aquélla que los anule o minimice” (Nº 3, letra B, xxii) (énfasis añadido).

Nos parece indiscutible, en consecuencia, que el voto del Ministro Hernández, en lo referido al estatus del embrión humano, debe restarse de los otros cinco votos favorables a la constitucionalidad de las causales del proyecto y adicionarse a los cuatro votos disidentes partidarios de la inconstitucionalidad. De esta forma, un análisis detenido de la sentencia debe llevar a la conclusión de que en esta materia hubo un empate de cinco votos contra cinco. Al no ser procedente el voto dirimente del Presidente, habrá que entender que sobre este punto no hubo pronunciamiento del Tribunal Constitucional, y que ha de considerarse vigente el precedente de la sentencia rol Nº 740, de 2007, en el sentido de que bajo nuestra Constitución la persona comienza con la concepción y no con el nacimiento. En términos kantianos, el embrión humano no es una cosa sujeta a valoración cuantitativa (precio), sino una persona de valor absoluto e incomensurable (dignidad).

Esta lectura –digamos finalmente– es la única compatible con el derecho de todo ser humano a que se reconozca su estatus jurídico de persona, derecho que ha sido declarado expresamente por la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica (art. 3, en relación con el art. 1.2).

Tribunal Constitucional: ¿acaso puede no ser una “tercera cámara”?

23 julio, 2017

Desde hace un tiempo se ha venido criticando la existencia y funcionamiento del Tribunal Constitucional, el órgano compuesto por diez Ministros al que la Constitución encarga la labor de controlar la constitucionalidad de las leyes. Se le ha tachado de antidemocrático, contramayoritario y “binonominalizado”, críticas que se han condensado en el mote de constituir una “tercera cámara”. Esta denominación quiere señalar que tendría la última palabra después de que las leyes han sido aprobadas por las dos Cámaras que componen nuestro Congreso Nacional: la Cámara de Diputados y el Senado. Al mismo tiempo, se quiere señalar que no falla conforme a derecho sino que hace una nueva deliberación política sobre el mérito de las decisiones legislativas, y permite que las minorías del Congreso, después de perder las votaciones, terminen imponiéndose a las mayorías. Todo esto se incrementaría porque la forma de nominación de los integrantes, al requerir de altos quórums en el Senado, lleva a que los nombramientos sean pactados por las dos grandes coaliciones políticas.

Todas estas críticas se han reeditado esta semana cuando se votó el proyecto de ley de aborto en el Senado y los parlamentarios contrarios a la iniciativa anunciaron que presentarían requerimientos frente el Tribunal Constitucional por entender que dicho proyecto vulnera los derechos consagrados en la Constitución. Así, mientras la senadora Goic dijo que era lamentable que se pidiera la intervención del Tribunal “para torcer la voluntad de la gente, que se expresa en el Parlamento”, el senador Guillier planteó la idea de suprimir o reformular este órgano jurisdiccional.

Pero, ¿podría no ser el Tribunal Constitucional un órgano supramayoritario si se le ha encomendado la labor de verificar que los poderes legislativos se sometan a la Carta Constitucional? La misma Constitución es un instrumento jurídico que tiene como función limitar las decisiones de mayorías políticas que pudieran avasallar sus derechos fundamentales o saltarse las reglas de organización y limitación del poder. Un órgano al que se encomienda la labor de asegurar el respeto del texto constitucional es, por esencia, limitativo de las mayorías y defensor de la minorías.

La historia del surgimiento de esta especial institución está ligada al pensamiento de uno de los juristas más conocidos por ser uno de los mayores exponentes del positivismo legalista, el austriaco Hans Kelsen (1881-1973). Después de la primera guerra mundial, al organizarse la república de Austria, el Canciller pidió a Kelsen que trabajara en un proyecto que llegaría a ser la Constitución de 1920, y en la cual figura por primera vez un Tribunal concebido como el gran defensor de la Constitución, en oposición a Carl Schmitt que propugnaba que ese defensor debía ser el líder del Gobierno. Kelsen se comprometió tanto con su proyecto que fue nombrado integrante del Tribunal y se desempeñó en él por una década.

En la idea de Kelsen el Tribunal Constitucional es, lato sensu, un poder legislativo pero de carácter negativo, es decir, que puede dejar sin efecto normas aprobadas por el Congreso que sean juzgadas contrarias a la Constitución, pero que no puede aprobar o establecer otras en su sustitución.

En Chile, ni la Constitución de 1833 ni la de 1925 contemplaron un Tribunal Constitucional. Fue la doctrina iuspublicista la que en la década del sesenta del siglo pasado propuso crear este órgano sobre las bases del Tribunal de Austria, es decir, bajo el modelo kelseniano. Finalmente, la reforma constitucional de la ley Nº 17.284, de 23 de enero de 1970 incorporó este órgano a la estructura orgánica de la Constitución de 1925. Fue suprimido por el gobierno militar después del golpe de Estado de 1973, pero reaparece en la Constitución de 1980, y se mantiene hasta hoy. La reforma constitucional del 2005 (ley Nº 20.500 de 26 de agosto de 2005) aumentó el número de sus integrantes, determinó la forma de su nombramiento y amplió y reforzó sus atribuciones.

Por la función llamado a desempeñar, la interpretación de la Constitución, es natural que los integrantes del Tribunal, además de ser juristas o profesionales jurídicos destacados en su campo, sean seleccionados teniendo en cuenta sus sensibilidades políticas o ideológicas. Esto no es propio ni exclusivo de nuestro Tribunal sino de todos los tribunales llamados a juzgar si las leyes que dicta el Congreso respetan las normas constitucionales. La Corte Suprema de Estados Unidos se compone de nueve miembros y son conocidas sus inclinaciones políticas y morales, así como sus teorías sobre cómo debe interpretarse la Constitución. Esperar que los jueces que integren un tribunal constitucional sean meros operadores jurídicos, políticamente y moralmente neutros, más que una ingenuidad es una insensatez.

Lo que sí se puede pedir es que esos jueces hagan un decidido esfuerzo para ceñirse estrictamente a lo que corresponde a una interpretación leal y suficientemente razonada del texto constitucional, evitando dos actitudes extremas: el activismo y la excesiva deferencia. Por una parte, deben alejarse del ánimo voluntarista de pretender imponer artificialmente sus preferencias políticas o morales con lecturas que se apartan del sentido del natural del texto constitucional que debe interpretar. Como solía decir el juez de la Corte Suprema de Estados Unidos, Antony Scalia (q.e.p.d.), si un juez desea que la Constitución diga algo que en realidad no dice, debe dejar la magistratura, formar un partido político, ganar las elecciones, llegar al Congreso y obtener la aprobación de una enmienda constitucional.

A la inversa, los jueces constitucionales no pueden incurrir, por temor a la presión de otros poderes de Estado o a los medios de comunicación, en dejación de deberes y, bajo pretexto de una deferencia al legislador, inhibirse de ejercer sus atribuciones para evitar que se aprueben leyes que vulneren la Constitución y, sobre todo, los derechos fundamentales de las personas, es decir, de operar como “tercera cámara”, en cuanto legislador negativo.

Kelsen escribió que no puede sostenerse que el ejercicio de este poder sea una limitación indebida de la soberanía del Parlamento, ya que la soberanía pertenece a todo el orden jurídico y puesto que “la legislación se encuentra subordinada a la Constitución absolutamente de la misma forma en que lo están a la legislación, la jurisdicción y la administración” y que sostener lo contrario no sería sino “disimular el deseo del poder público, expresado en el órgano legislativo, de no dejarse limitar –en contradicción patente con el Derecho positivo– por las normas de la Constitución” (La garantía jurisdiccional de la Constitución, trad. Rolando Tamayo, Instituto de Investigaciones Científicas, UNAM, México, 1974, p. 491).

El dramático caso de Charlie Gard

9 julio, 2017

El 4 de agosto de 2016 nació en Londres un niño cuyos padres, Constance Yates y Chris Gard, le pusieron como nombre Charles, aunque se ha hecho internacionalmente famoso como Charlie, Charlie Gard. Pocos meses después de su nacimiento, Charlie comenzó a perder peso y a tener dificultades para respirar. Sus padres lo ingresaron al Great Ormond Street Hospital for Children en octubre de 2016. El diagnóstico fue demoledor: el niño padecía una rara enfermedad denominada Síndrome de depleción del ADN mitocondrial de forma encefalomiopática (MDDS, por sus siglas en inglés), causado por una mutación del gen RRM2B. La enfermedad afectó a Charlie en su cerebro, en sus músculos y en su respiración de modo que tuvo que ser conectado a un ventilador mecánico. El niño tenía, además, una sordera congénita y padecía trastornos epilépticos. Los padres de Charlie tuvieron noticias de que en Estados Unidos existía una terapia que se estaba aplicando de manera experimental para algunas formas menos severas de esta enfermedad (nucleoside therapy). El neurólogo encargado del Centro Médico estadounidense aseveró que, aunque no podía asegurarlo, había posibilidades de que el tratamiento fuera beneficioso en el caso de Charlie. En enero de 2017, se planteó la posibilidad de emplear esa terapia en el mismo Reino Unido, pero el Comité de Ética del Hospital concluyó de que, dado el empeoramiento de la salud del niño, esa terapia sería “futile” (fútil) y sólo prolongaría el sufrimiento del niño.

En estas condiciones, los médicos del Hospital plantearon a los padres que se dejara morir a Charlie desconectándolo del soporte vital. Los padres se negaron aduciendo que lo llevarían a Estados Unidos, para lo cual comenzaron una campaña de recolección de fondos que ha sido exitosa. La dirección del Hospital recurrió a los tribunales pidiendo que se le autorizara para desconectar al niño, pese a la negativa de los padres. El juez de la High Court de Londres escuchó el parecer de médicos especialistas e incluso, vía telefónica, al médico experto de Estados Unidos. En su sentencia el juez acogió la solicitud del Hospital haciendo ver que la potestad de los padres sobre los hijos podía ser controlada judicialmente sobre la base del mejor interés del niño. El juez determinó que el traslado del niño a los Estados Unidos era posible, pero señaló que el tratamiento que se le prometía no tendría ninguna efectividad y prolongaría el dolor de Charlie, por lo que lo mejor para él era que se le dejara morir en paz y dignamente.

Los padres de Charlie apelaron la decisión ante la Court of Appeal, pero ésta confirmó la decisión de primera instancia. Los padres recurrieron, entonces, a la Corte Suprema, pero ésta se rehusó a revisar el caso porque no identificó ninguna cuestión de derecho de general y público interés. Ante ello, los padres recurrieron de urgencia al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el que ordenó suspender la desconexión mientras se estudiaba la admisibilidad del requerimiento. Sin embargo, el Tribunal declaró, por mayoría, inadmisible el recurso básicamente por entender que los tribunales británicos habían procedido correctamente y debía respetarse el margen de apreciación de los Estados para aplicar la Convención Europea de Derechos Humanos (Ver texto).

En síntesis, la disputa jurídica versa sobre si debe mantenerse el soporte vital a un niño de corta edad, que no puede expresar su voluntad, habiendo un tratamiento experimental que no asegura la recuperación del enfermo pero tiene probabilidades –escasas– de mejorar su condición. Una primera cosa que debiera despejarse es que no estamos frente a un caso de eutanasia. La conducta eutanásica, sea por acción o por omisión, se dirige a causar la muerte del paciente y viola un precepto moral prohibitivo: no matar al inocente. En el caso de Charlie, es obvio que nadie quiere causarle la muerte y todo quisieran que viva. El problema se pone en la existencia ahora de un precepto, no prohibitivo, sino imperativo: el deber de conservar la vida.

Cuando se trata de este tipo de preceptos se reconoce que en algunas circunstancias y sopesando otros interés pueden ser incumplidos. De esta manera, el deber de conservar la vida no es absoluto y puede admitir excepciones, en los casos en los que haya otros bienes valiosos que serían sacrificados en caso contrario: por ejemplo, si el enfermo padecería dolores intensos sin ningún provecho, si la familia podría arruinarse por el costo de un tratamiento que sólo prolongaría la vida por un tiempo limitado, etc. Como pone de manifiesto José Joaquín Ugarte en su libro sobre El Derecho a la vida, esta cuestión ya era planteada por los antiguos moralistas, especialmente por Alfonso María de Ligorio y, entre nosotros, por Rafael Fernández Concha (El derecho de la vida, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006, pp. 189 y ss.). En la actualidad, el Magisterio de la Iglesia Católica distingue entre medios extraordinarios o desproporcionados y medios ordinarios. Omitir los primeros puede ser lícito porque no es más que la aceptación de la limitación propia de la condición humana. En este sentido el Catecismo de la Iglesia señala que “La interrupción de tratamientos médicos onerosos, peligrosos, extraordinarios o desproporcionados a los resultados puede ser legítima. Interrumpir estos tratamientos es rechazar el ‘encarnizamiento terapéutico’. Con esto no se pretende provocar la muerte; se acepta no poder impedirla” (2278).

Aclaremos que no entraremos aquí en el problema, muy debatido, sobre si la alimentación e hidratación suministradas vía sonda gaso-gástrica es un medio ordinario o extraordinario, y por tanto si su retiro constituye eutanasia pasiva, que ha sido arduamente debatido en otros casos. Para hacerlo habría que tener mayor información sobre la forma de conexión de Charlie, y además sobre la posibilidad de que se mantenga la nutrición e hidratación a pesar de que el niño sea desconectado al respirador artificial.

Lo que han alegado los médicos del Hospital y ha sido respaldado por las Cortes, al señalar que el mantener conectado a un soporte vital a Charlie sería un medio extraordinario. No por razones económicas ya que los padres han logrado obtener los recursos para el traslado del niño a Estados Unidos y aplicarle allí el tratamiento experimental, pero sí en cuanto al dolor que estaría sufriendo el niño y la improbabilidad de éxito de la terapia deseada por los padres. Cuando se señala que la posibilidad de recuperación por medio de esta terapia es “futile”, fútil, se nos dice que no es proporcional al mal que causaría por intentarlo, a saber, la prolongación del sufrimiento de Charlie.

Los padres han sostenido lo contrario: que el niño no padece dolor ni tampoco experimentará un daño significativo por intentar la terapia, y que ésta es la única chance que le queda para poder vivir siendo un niño que todavía no cumple un año, de modo que no se trataría de un medio extraordinario ni desproporcionado en esas concretas circunstancias. Esto debe ser tomado en cuenta ya que normalmente la cuestión de la omisión del llamado “encarnizamiento médico” se da respecto de personas ancianas o enfermos terminales que ya han vivido muchos años, de modo que su supervivencia por un tiempo mayor puede tener una significación existencial de menor relevancia.

Frente a esta diversidad de criterios, convendría aclarar a quién corresponde tomar la decisión sobre si se debe seguirse o no un tratamiento médico. Obviamente, la decisión corresponde al mismo paciente, pero en caso de incapacidad debe radicarse dicha facultad en sus representantes legales. En el caso de un niño, son los padres los llamados a pronunciarse, en virtud de que a ellos la ley les asigna la responsabilidad parental y el deber de velar por la persona e intereses del hijo menor de edad.

Los tribunales ingleses, en principio, reconocieron la prevalencia de la voluntad de los padres, por sobre la de los médicos, pero piensan que ella debe ceder en atención al test del interés superior del niño, previsto en la Convención de Derechos del Niño (art. 3.1). Y sostienen que ese interés se ve lesionado si se continúa sosteniendo mecánicamente la vida del niño. Lo mismo parece pensar el fallo de inadmisibilidad del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Este razonamiento, sin embargo, incurre en una petición de principio, porque los tribunales parten de la base de que quienes deben determinar lo que favorece o perjudica el interés del niño son ellos mismos, es decir, un órgano del Estado. Y lo que habría que determinar es, en forma previa, a quien pertenece esa competencia, en casos límites como éste en que existe una duda fundada sobre qué partido tomar. Obviamente, si la decisión de los padres fuera, por ejemplo, que no se realice una transfusión de sangre a su hijo menor de edad a pesar de que ella se ve indispensable para salvarle la vida, es evidente que el Estado, a través de los tribunales, puede desafiar esa decisión en atención al interés superior del niño. Pero en el caso de Charlie, justamente lo que está en juego es la incertidumbre angustiosa de saber qué es lo mejor para el niño. Por ello, debiera volverse a la regla general, fundada en el principio de subsidiariedad, de que quienes mejor conocen lo que beneficia a un niño son sus padres, máxime si como Constance y Chris han dado una especie de “batalla contra todos” por darle una oportunidad a Charlie para quedarse entre nosotros.

Así parecen haberlo entendido diversas autoridades que se han sentido conmocionadas por el caso, sobre todo cuando el Hospital rechazó la petición de los padres de poder llevarse a Charlie a morir a su propia casa. El Papa Francisco, a través del director de la Oficina de Prensa de la Santa Sede, expresó que “sigue con afecto y emoción el caso del niño Charlie Gard”, e invita a que se respete la voluntad de los padres. Según el comunicado, el Papa “reza por ellos, esperando que no se desatienda su deseo de acompañar y cuidar a su hijo hasta el final”. El Presidente de los Estados Unidos, Donald Trump, ofreció también la ayuda de ese país.

Una luz de esperanza se ha abrió el día 7 de julio de 2017 cuando el Great Ormond Street Hospital anunció que, después de haber recibido informes de investigadores de dos hospitales internacionales en el sentido de que habría antecedentes que sugieren que la terapia experimental sí podría mejorar la condición de Charlie, ha decidido, de común acuerdo con los padres, requerir otra decisión de la High Court a la luz de la nueva evidencia (http://www.gosh.nhs.uk/news/latest-press-releases/latest-statement-charlie-gard).

Veremos si esta vez los jueces tienen más en cuenta que, en casos difíciles como éstos, el Estado debe respetar el principio de subsidiariedad y confiar en que los padres sabrán tomar la decisión que más conviene al interés y bienestar de su hijo.

Objeción de conciencia y ley de aborto

25 junio, 2017

Uno de los aspectos más debatidos en el proyecto de ley que “despenaliza” el aborto en tres causales está siendo ahora la consagración de la posibilidad de negarse a participar en la actividad abortiva por una “objeción de conciencia”. En la actualidad, el proyecto de ley dispone que sólo “el médico cirujano requerido para interrumpir el embarazo” puede abstenerse de realizarlo en caso de que haya manifestado previamente su objeción de conciencia (nuevo art. 119 ter del Código Sanitario). Se discute si debe extenderse dicho reconocimiento a otros profesionales que conforman el equipo médico que acompañará al facultativo ejecutante: matronas, enfermeras, arsenaleras o incluso a otras personas que podrían ser requeridas a prestar servicios que favorezcan la práctica del aborto.

La cuestión de la legitimidad de la objeción de conciencia como forma de oponerse a mandatos de la ley por motivos de convicciones éticas o religiosas surgió durante el siglo XX, en la mayor parte de los casos por invocación de creencias pacifistas que impedían a las personas enrolarse en las fuerzas armadas para combatir en un conflicto bélico o más aún para negarse a efectuar el servicio militar. Posteriormente, se ha ido extendiendo a casos de oposición a transfusiones de sangre, juramentos a la bandera, desarrollar actividades en días que alguna religión prescribe como de descanso, vender cierto tipo de medicamentos, etc. Estas objeciones se han ido reconociendo mediante la jurisprudencia que aplica principios constitucionales y de derecho internacional relacionados con la libertad de conciencia y de religión, y luego por prescripciones legales que evitan la judicialización en temas en los que el legislador observa que es prudente y razonable eximir de la obligatoriedad legal de una determinada conducta a quienes tienen razones plausibles relacionadas con sus más profundas creencias para omitirlas. No sorprende, entonces, que cuando se impone una legislación por la que se legaliza el aborto se contemplen expresamente casos de objeción de conciencia para aquellas personas que según dicha ley estarían obligadas a practicarlo contrariando su creencia de que dicho acto es ilícito. El mayor problema es determinar la extensión que se dará a dicha exención de cumplir la ley.

No parece haber duda de que el o los médicos que van a practicar directamente el aborto podrán invocar esta objeción. La discusión se plantea respecto de aquellos profesionales de la salud que colaboran con el médico. Los que defienden la extensión dicen que, de lo contrario, se estaría discriminando contra los profesionales que no son médicos, y que estas personas también tiene una conciencia que debe ser respetada. Los que se niegan aducen que se trata de personas que no realizan directamente el “acto médico” (aborto) y que otorgar este “privilegio” a otros profesionales implicaría sabotear el derecho de la mujer a “interrumpir” su embarazo. El senador y médico Guido Girardi ha señalado en este sentido que “hoy día sin eso, muchos pabellones no pueden funcionar porque faltan especialistas, arsenaleras o anestesistas. Si tu agregas que todo el equipo médico pueda hacer objeción de conciencia, en el fondo es la letra chica, es hacer totalmente inviable que en los hospitales de Chile, especialmente de regiones, se pueda practicar un interrupción de embarazo por violación. Es negarle a la mujer ejercer un derecho que está establecida por ley” (). A estos argumentos en contra, se podría agregar que si se trata de actuaciones que colaboran con el aborto, la objeción de conciencia debería otorgarse no sólo a los demás integrantes del equipo médico que practica el aborto, sino a cualquier otro profesional que preste algún tipo de servicios para la atención de la mujer embarazada que desea abortar. Así, por ejemplo, la secretaria de admisión o un camillero podrían negarse a atenderla desde que conocen que con ello están cooperando a la muerte del niño que lleva en el vientre.

Comencemos por descartar este último argumento. Parece manifiesto que quienes no intervienen directamente en la práctica del aborto, no están colaborando con él, ni podría imputárseles ninguna culpa moral en su actuación. En términos de la teología moral cristiana, su cooperación sería meramente material. Cosa diversa sucede con aquellos cuya conducta es directamente necesaria para practicar el aborto, aun cuando no realicen personalmente las maniobras que provocan la muerte y la expulsión de la criatura en gestación. Normativamente el aborto les puede ser imputado y por ello tienen un legítimo interés en no actuar en contra de su conciencia. Quizás pueda entenderse mejor esto si nos ponemos en la situación de que el aborto sea un delito, y nos preguntamos si la persona sería o no imputada, aunque no como autor, sí como cómplice. Según el art. 16 del Código Penal son cómplices los que, no siendo autores, “cooperan a la ejecución del hecho por actos anteriores o simultáneos”. Aplicando este criterio debería incluirse entre las personas que podrían invocar la objeción aquellos médicos que son requeridos para efectuar un diagnóstico o una constatación previa pero necesaria para practicar un aborto.

Frente a la idea de que la facultad de los médicos sería un “privilegio”, basta constatar que la literatura especializada así como los instrumentos internacionales tratan a la objeción de conciencia como un derecho, no como una mera concesión graciosa del poder estatal. Siendo un derecho no se entiende por qué se le reconoce al médico y no a otros profesionales de la salud.

El temor a que la objeción de conciencia extendida haga inviable el derecho de la mujer al aborto, pone al desnudo que no estamos hablando de una mera despenalización sino de una consagración del aborto como un derecho subjetivo y que es falaz aquello de que esta ley no obliga a nadie a abortar. Por otro lado, este miedo contradice lo que se ha sostenido en el sentido de que una amplia mayoría de los chilenos están de acuerdo con que se legalice el aborto en las tres causales contenidas en el proyecto. Si es así, ¿por qué se piensa que la mayor parte de los profesionales de la salud se van a resistir a practicarlo?

Debe considerarse que la legislación comparada no reduce la objeción de conciencia sólo al médico. En Italia, el art. 9 de la ley Nº 194, de 1978, otorga el derecho a todo el persona sanitario o auxiliar; en Francia, el art. 2212-2 del Código de la Salud Pública señala que no serán obligados a concurrir en un aborto los médicos, las matronas (sage-femme), las enfermeras y cualquier auxiliar médico; en España el art. 19 de la ley orgánica Nº 2, de 2010, dispone que “los profesionales sanitarios directamente implicados en la interrupción voluntaria del embarazo tendrán el derecho de ejercer la objeción de conciencia”. En Uruguay, la ley Nº 18.987, de 2012, considera que pueden abstenerse de participar en un aborto legal, ejerciendo una objeción de conciencia, los profesionales sanitarios directamente implicados en la interrupción voluntaria del embarazo tendrán el derecho de ejercer la objeción de conciencia “los médicos ginecólogos y el personal de salud” (art. 11). La Resolución Nº 1763, de 2010, de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa dispuso en forma muy amplia la necesidad de establecer la objeción de conciencia: “Ninguna persona, hospital o institución será coaccionada, considerada civilmente responsable o discriminada debido a su rechazo a realizar, autorizar, participar o asistir en la práctica de un aborto, la realización de un aborto involuntario o de emergencia, eutanasia o cualquier otro acto que cause la muerte de un feto humano o un embrión, por cualquier razón”.

Finalmente, habrá que decir que aunque la ley no llegue a contemplar expresamente el derecho a la objeción de conciencia de los demás profesionales de la salud, éstos podrán negarse a colaborar en el aborto invocando la Constitución que en su art. 19 Nº 6 garantiza la libertad de conciencia. Así lo escribió en un texto que se publicó después de su muerte, el jurista y profesor de Derecho Civil, Gonzalo Figueroa Yáñez: “Si la ley particular no contempló las objeciones de conciencia que ella podría generar, es la ley la que tiene que ceder frente a la disposición constitucional. El objetor tiene el derecho, constitucionalmente protegido, a vivir su vida individual según los dictados de su propia conciencia” (“Obediencia al Derecho y objeción de conciencia. La libertad de conciencia como derecho de la persona”, en Estudios de Derecho Civil VII, Thomson Reuters, 2012, p. 15).