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Fisgoneo en la fragata Lynch y responsabilidad civil por tutela laboral

8 enero, 2017

El alma del Vicealmirante Patricio Lynch (1825-1886), que mereció ser llamado el último Virrey del Perú, por la prudente firmeza con la que gobernó Lima durante la ocupación chilena en la guerra del Pacífico, se habrá sentido especialmente dolida al conocer los hechos que sucedieron, según lo informado por la Armada y la prensa, en la nave que lleva su nombre: la fragata Lynch.

Básicamente, un grupo de marineros de esa embarcación instalaron un sistema de cámaras ocultas en un dormitorio usado por personal femenino y captaron imágenes de sus compañeras en ropa interior o desnudas, que luego hicieron circular a través de Wahtsapp y Messenger. Los hechos se conocieron después de que un marinero que encontró las imágenes hizo la denuncia a los superiores. Se abrió entonces un procedimiento disciplinario, y además un proceso penal por el delito previsto en el art. 161 A del Código Penal, que sanciona al que por cualquier medio capte, grabe, filme o fotografie imágenes o hechos de carácter privado que se produzcan, realicen, ocurran o existan en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al publico. La misma norma castiga a quien difunda las referidas imágenes.

El día jueves 5 de enero la Corte Marcial de la Armada dejó sin efecto los procesamientos de cuatro marineros imputados por la Fiscalía Naval. Al parecer se entendió que al haber sólo recibido las imágenes no habrían cometido delito, sin perjuicio de la falta por no haber denunciado el hecho.

Nuestro interés en el caso no se centra en el problema de si han cometido los ilícitos penales que se les imputan, sino sobre la posible indemnización que podrían obtener las afectadas en su intimidad y su honra por las maniobras de los marineros, tanto por las conductas intrusivas como por aquellas de difusión de lo captado a través de la intrusión. Sin duda, las afectadas pueden demandar a los autores y cómplices de estos ilícitos, incluso aunque no sean constitutivos de delito penal. Pero, ¿podrían ellas pretender que sea la Armada quien las indemnice por no haber tomado las suficientes medidas de seguridad para evitar que su intimidad fuera lesionada?

Digamos, en primer lugar, que si ellas quisieran demandar no podrían proceder contra la Armada, ya que ésta no tiene personalidad jurídica autónoma. Se debería, por tanto, interponer la demanda en contra del Fisco, que será representado por el Consejo de Defensa del Estado. ¿Cuál sería el régimen de responsabilidad al que podrían acogerse? Una primera alternativa que puede venir a la mente es la responsabilidad de derecho público por falta de servicio. Debe tenerse, en cuenta, sin embargo, que las Fuerzas Armadas están entre aquellos organismos a los que no se aplica el art. 42 de la ley Nº 18.575, sobre Bases de la Administración del Estado (texto refundido por DFL Nº 1, de 2001), que establece la responsabilidad por falta de servicio (art. 21). La jurisprudencia más reciente de la Corte Suprema ha dictaminado que, no obstante, por la aplicación supletoria de los arts. 2314 y siguientes del Código Civil, debe acogerse la responsabilidad del Fisco cuando el daño se ha causado por una culpa en la organización de alguna de sus instituciones Armadas.

Existe otra alternativa que la misma jurisprudencia ha ido abriendo en el último tiempo, y se trata de recurrir a la responsabilidad derivada de la lesión de derechos fundamentales de un trabajador producido en el contexto de una relación laboral y que puede demandarse en un procedimiento de tutela, conforme a los arts. 485 y siguientes del Código del Trabajo, introducidos por la ley Nº 20.087, de 2006.

Dicho procedimiento exige que se acredite la lesión de algunos derechos fundamentales consagrados en la Constitución y que determina específicamente el inciso primero del art. 485 del Código del Trabajo. Entre los mencionados figura el derecho al respeto y protección de la vida privada y de la honra de la persona consagrado en el art. 19 Nº 4 de la Constitución, que es justamente el que las marineras objeto del fisgoneo de sus compañeros han visto amagado. El Código del Trabajo precisa que se entiende que los derechos resultan lesionados cuando el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador limita el pleno ejercicio de aquéllos “sin justificación suficiente, en forma arbitraria o desproporcionada, o sin respeto a su contenido esencial” (art. 485 inc. 3º CT). Esta especie de presunción de afectación ilícita se aplica plenamente al caso, ya que nada podría haber autorizado a la autoridad de la nave como para haber permitido poner cámaras ocultas en los camarotes de las afectadas. Debe considerarse que el procedimiento de tutela es aplicable aunque se mantenga vigente la relación laboral y no se haya producido el cese de funciones del trabajador afectado, como sucede en este caso en que las funcionarias afectadas, según lo informado por el Comandante en Jefe de la Armada, han rechazado el ofrecimiento de traslado y han querido mantenerse en su misma destinación. Comprobados los hechos en el procedimiento de tutela laboral, el juez deberá dictar sentencia en por la que debe señalar la existencia o no de una lesión de derechos fundamentales. En caso afirmativo, si ella persistiera ordenará su cese inmediato. Pero sea que persista o no la lesión el magistrado debe indicar en la sentencia “las medidas a que se encuentra obligado el infractor dirigidas a obtener la reparación de las consecuencias derivadas de la vulneración de derechos fundamentales, … incluidas las indemnizaciones que procedan” (art. 495 Nº 3 CT). Pensamos que la amplitud de esta facultad, puede incluir medidas reparatorias en especie, pero también indemnización monetaria compensatoria de los daños extrapatrimoniales sufridos por las víctimas.

El problema mayor que presenta esta vía en el caso es si se cumple el requisito contemplado en el art. 485 del Código del Trabajo que exige que se trate de “cuestiones suscitadas en la relación laboral por aplicación de las normas laborales…”, que la vulneración sea “consecuencia directa de actos ocurridos en la relación laboral” y que los derechos “resulten lesionados en el ejercicio de las facultades del empleador”. En una primera tendencia se entendió incluso por la Corte Suprema (sentencia de 30 de noviembre de 2015, rol Nº 5659-2015) que estos requisitos no se cumplían si se trataba de funcionarios públicos. Sin embargo, este criterio se ha modificado y hoy se está consolidando a nivel de Cortes de Apelaciones y de Corte Suprema la opinión de que el procedimiento de tutela laboral se aplica también a la relación del funcionario con el Estado o alguno de sus órganos. El razonamiento que fundamenta este nuevo criterio jurisprudencial pasa por considerar que se trata de un procedimiento que intenta que se respeten los derechos y garantías establecidas en la Constitución, norma superior a la ley laboral y a las leyes que regulan a los funcionarios públicos. Como argumento de texto, se señala que aunque el art. 1º del Código del Trabajo excluye de su aplicación a los funcionarios de la Administración del Estado, reconoce que estos tienen la calidad de trabajadores y señala que “con todo, los trabajadores de las entidades señaladas en el inciso precedente [la Administración del Estado] se sujetarán a las normas de este Código en los aspectos o materias no regulados en sus respectivos estatutos, siempre que ellas no fueren contrarias a estos últimos” (art. 1º inc. 3º CT). Ante la evidencia de que ni en el Estatuto Administrativo ni en las leyes especiales que regulan la relación funcionaria existe un procedimiento como el de tutela laboral, las Cortes han considerado que los tribunales del trabajo son competentes para conocer de las violaciones a los derechos fundamentales de los trabajadores del sector público. La Corte de Apelaciones de Rancagua ha señalado específicamente que ello también sucede respecto de un cabo del Ejército, ya que ni la Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas ni el D.F.L. Nº 1, Ministerio de Defensa, de 1997, que establece el Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, contienen un procedimiento como el de tutela laboral (C. Rgua. 16 de agosto de 2016, rol Nº 59-2016).

La Corte Suprema desde las sentencias de unificación de jurisprudencia de 30 de abril de 2014, nº 10.972-2013 y 6417-2016 de 16 de agosto de 2016 revirtió su criterio anterior y declaró que puede aplicarse el procedimiento de tutela laboral a funcionarios públicos que tenían la calidad de “a contrata”. La sentencia de la Corte de 30 de noviembre de 2016, rol nº 6.870-2016, redactada por el abogado integrante y profesor de Derecho Civil Carlos Pizarro, ha venido a confirmar este criterio respecto de una funcionaria del Consejo de Defensa del Estado. La misma sentencia ha señalado que el tribunal del trabajo es competente para otorgar una indemnización del daño moral sufrido como consecuencia de la lesión de los derechos fundamentales de la víctima aunque no haya mediado despido ni terminación de la relación laboral. Como bien apunta la sentencia, lo contrario conduciría al absurdo de que el juez estuviera autorizado a constatar la lesión de un derecho y el daño consecuente sin poder ordenar su reparación (Ver texto del fallo).

Con todo, en el caso de las marineras espiadas podría entenderse que la acción de tutela estaría caducada o prescrita por vencimiento del plazo legal. Este plazo es de 60 días y se cuenta desde que “se produzca la vulneración de derechos fundamentales alegada” (art. 486 inc. 7º CT).

Por lo que se ha sabido del caso, las filmaciones y difusión datan de septiembre de 2016, luego un sargento habría dado la orden de borrar las imágenes, y solo un marinero que advirtió que se mantenían vigentes algunas de ellas en un computador dio cuenta a las autoridades superiores el día 13 diciembre de 2016. Al día siguiente la Fiscalía Naval se constituyó en la fragata para incautar teléfonos celulares y computadores de los involucrados y la Comandancia en Jefe ordenó una investigación sumaria administrativa. Alguien podría sostener que el ilícito se consumó en septiembre por lo que la acción de tutela estaría extinguida. Pensamos que esto sería injusto porque las víctimas no habrían podido ejercer la acción, ya que desconocían la afectación de sus derechos constitucionales.

No sabemos en qué momento las marineras afectadas fueron informadas del atentado a la intimidad del que habían sido objeto. En todo caso, el plazo de caducidad o prescripción de la acción para ejercer la tutela laboral sólo podría comenzar a correr desde que ellas han tenido conocimiento del daño que se les había causado.

Aclaramos que no es nuestra intención incitar a las marineras afectadas a litigar en contra de su institución o del Estado. De lo que ha trascendido a la prensa puede deducirse que la Armada está tomando medidas para reparar los daños causados a las víctimas y es de prever que las seguirá adoptando, de modo que ellas no tendrán necesidad de hacer valer acciones judiciales en su contra, como las reseñadas en este comentario cuyo objetivo no es más que didáctico y académico.

Estacionamientos y responsabilidad civil por vehículos hurtados, robados o dañados

11 diciembre, 2016

Después de una discutida tramitación se publicó la ley Nº 20.967 (D. Of. de 17 de noviembre de 2016) por la cual se incorporan en la Ley de Protección de los Derechos del Consumidor, ley Nº 19.496, de 1997, varias reglas que regulan el cobro de los servicios de estacionamientos abiertos al público en general.

Entre esas nuevas reglas se introdujo una que dice relación con la responsabilidad civil de las empresas de servicios de estacionamiento. En el nuevo art. 15-A de la ley Nº 19.496 se establece un nº 5 con el siguiente tenor: “Si, con ocasión del servicio y como consecuencia de la falta de medidas de seguridad adecuadas en la prestación de éste, se producen hurtos o robos de vehículos, o daño en éstos, el proveedor del servicio será civilmente responsable de los perjuicios causados al consumidor, no obstante la responsabilidad infraccional que corresponda de acuerdo a las reglas generales de esta ley”. Se agrega que “Cualquier declaración del proveedor en orden a eximir o a limitar su responsabilidad por hurtos, robos o daños ocurridos con ocasión del servicio no producirá efecto alguno y se considerará como inexistente”.

Se trata de dos normas, una de responsabilidad civil y otra de exclusión de cláusulas de irresponsabilidad. Analizando la regla relativa a la responsabilidad civil se observa que se reitera que la responsabilidad civil es independiente de la responsabilidad infraccional. La responsabilidad civil tiene por objeto reparar el daño causado, mientras la responsabilidad infraccional busca sancionar al culpable por su conducta ilícita. El problema es que no se ve qué novedad introduce la regla en relación con los criterios generales de la responsabilidad civil contemplados en los arts. 2314 y siguientes del Código Civil, porque hace responsable al proveedor de servicios de estacionamiento por los hurtos o robos de vehículos o daños en éstos, cuando estos se produzcan con ocasión del servicio y sean consecuencia de la falta de medidas de seguridad, lo que no es sino una expresión de culpa o negligencia. Se podría decir que la norma lo que hace es exigir al prestador de servicios de estacionamiento adoptar medidas de seguridad para evitar los perjuicios, pero tampoco parece ser este el sentido de la disposición ya que ella sólo habla de “medidas de seguridad adecuadas” en la prestación del servicio. ¿Cuáles son las medidas “adecuadas” que los proveedores deben adoptar? No parece que sean aquellas que eviten absolutamente todo hurto, robo o daño de vehículos de los consumidores cometidos por terceros, porque ellas tendrían un costo tal que harían inviable la actividad empresarial. En suma, la cuestión deberá resolverse caso por caso y según el criterio del tribunal que conozca del litigio. Pero esto ya había sido consagrado por la jurisprudencia por medio de una interpretación de las normas ya vigentes.

Si nos preguntamos por la intención del legislador, vemos que esta norma no formaba parte de la moción parlamentaria con la que se inició este proyecto de ley. La moción de los diputados Víctor Torres, Marcelo Chávez, Pablo Lorenzini, Sergio Espejo, Matías Walker, Fuad Chahin, Aldo Cornejo e Iván Flores, de 18 de noviembre de 2014, si bien hacía referencia en la fundamentación del proyecto a que “las empresas tienen la obligación de tomar todas las medidas para que el vehículo no sufra daños o robos” indicaba que ello no podía ser “un argumento para el cobro”. Además, se decía que “el consumidor tiene derecho a un consumo seguro, se trate de estacionamientos gratuitos o pagados, siendo ilegal el mensaje de que no se responde por los daños en ellos ni el que dejar el vehículo estacionado no constituye contrato de depósito del mismo ni de los objetos existentes en él”. Pero nada de esto se reflejaba en la normativa propuesta. Sólo en segundo trámite constitucional en el Senado, por indicación de los senadores Tuma, Girardi, Ossandón y Pizarro, se introdujo la que en definitiva sería la norma definitiva. El asesor del senador Ossandón, José Huerta, explicó esta parte de la indicación señalando que “el Ministro de Economía ha hecho presente una serie de fallos judiciales dictados en esta materia, y en todos ellos se establece la responsabilidad del recinto en caso de robo o daño, pues se considera que el vehículo estaba entregado ‘en custodia’. La norma en comento recoge lo señalado en esos fallos. En efecto, la regla de responsabilidad queda circunscrita a lo señalado por los tribunales de justicia: la responsabilidad del proveedor se desencadena por la ausencia o pobreza de las medidas de seguridad necesarias para prestar de forma adecuada el servicio”. A sugerencia del asesor del Ministerio de Economía, Adrián Fuentes, se agregó al primer inciso de la norma la frase que ello era sin perjuicio de la responsabilidad infraccional que corresponda de acuerdo a las reglas generales. El propósito de este añadido fue “consignar claramente que el proveedor puede cometer eventualmente una infracción a la Ley de Protección de los Derechos del Consumidor y debería quedar sujeto también a las normas de responsabilidad propias de esta infracción”. En verdad, la aclaración no era necesaria y puede dar pie a la confusión de que en aquellas normas de la ley Nº 19.496, en las que no se hace esta expresa prevención no procedería la sanción contravencional.

Como se ve, en esta materia el legislador no quiso innovar y se limitó a trasponer lo que entendía era la jurisprudencia consolidada de los tribunales, en orden a aplicar la responsabilidad civil conforme a las reglas generales de la responsabilidad por dolo o culpa del proveedor de los servicios de estacionamiento. En cambio, sí debe considerarse innovativa la regla relativa a la exoneración de responsabilidad por parte del proveedor. Es cierto que ya el art. 16 letra e) de la ley Nº 19.496 calificaba como cláusulas abusivas en los contratos de adhesión las que establezcan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consumidor, pero en tal caso debía pedirse la nulidad de la cláusula y ser declarada por el juez, conforme a los arts. 16 A y 16 B de dicha ley. En cambio, ahora se dispone la declaración exoneratoria o limitativa de responsabilidad de los proveedores de servicios de estacionamiento, “no producirá efecto alguno y se considerará como inexistente”. Se trata, entonces, de una nulidad de pleno derecho (o inexistencia) que no necesita ni que se solicite ni que se declare por el juez.

Dos puntos deben considerarse antes de finalizar este breve comentario. Primero: la norma no incluye las sustracciones de especies que se encontraban dentro del vehículo. Segundo: el nuevo art. 15 C insertado en la ley Nº 19.496 dispone que “a quien administre el servicio de estacionamiento en la vía pública sólo le será aplicable lo dispuesto en los números 1, 2 y 3 del artículo 15 A”, lo que, a contrario sensu, implica que no se les aplica el Nº 5 de dicho precepto, donde se encuentra la norma sobre responsabilidad por falta de medidas de seguridad adecuadas.

Para ambas cuestiones, la conclusión debería ser la misma: a falta de norma especial, han de aplicarse las normas generales de responsabilidad civil y los proveedores serán responsables de los perjuicios en la medida en que estos puedan imputarse a una falta del cuidado que les sea razonablemente exigible según las circunstancias del caso.

El Código Civil y los inmigrantes

4 diciembre, 2016

Durante la semana uno de los temas que ha copado la agenda pública ha sido la situación de los inmigrantes que han ingresado a nuestro país, ya sea legal o ilegalmente. Quizás por la idea de encontrar en nuestro país las mismas tendencias anti-inmigración que se han visto que dan rédito político en Estados Unidos o en Europa, algunos políticos han puesto el acento en la asociación entre inmigrantes y delincuencia. El senador Ossandón abrió los fuegos con “Hay que tener una política dura con los delincuentes que están llegando. Hay que expulsarlos”. El ex presidente Piñera en una entrevista agregó que “muchas de las bandas de delincuentes en Chile son de extranjeros”. Inmediatamente, la prensa sacó a relucir una propuesta del senador Guiller para perfeccionar la ley de extranjería y, entre otras cosas, “establecer mecanismos más expeditos para la expulsión de los condenados por sentencia judicial firme”.

Esta actitud hostil hacia el extranjero que pretende incorporarse a la sociedad chilena, puede considerarse un retroceso en relación con la apertura que, de manera vanguardista, consagró don Andrés Bello en nuestro Código Civil.

Contrariando la tendencia vigente en las leyes de su tiempo que restringían los derechos civiles de los extranjeros, incluido el Código Civil francés de 1804, don Andrés desde el Proyecto de 1853 estableció el principio de igualdad entre foráneos y nacionales, el que terminaría plasmándose en el art. 57 del Código Civil que entró en vigor el 1º de enero de 1857. La norma se mantiene inalterada hasta este momento y reza así: “La ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles que regla este Código”. La norma se restringe a los derechos civiles, porque se entiende que respecto de los derechos políticos (a elegir y ser elegido) puede haber diferencias que estarán reguladas en la Constitución. En cambio, la expresión “que regla este Código” debe entenderse en un sentido amplio, recogiendo también las normas contenidas en leyes complementarias al Código y, en general, para todas las disposiciones de derecho privado.

La igualdad se refiere por una parte a la adquisición de derechos civiles, tanto derechos reales como créditos. En este sentido, debe destacarse la igualdad de trato de los extranjeros para disponer mortis causa de sus bienes y para suceder en las sucesiones hereditarias que se abran en Chile en igualdad de condiciones que los chilenos. El art. 997 del Código Civil dispone expresamente que “los extranjeros son llamados a las sucesiones abintestato abiertas en Chile de la misma manera y según las mismas reglas que los chilenos”. Pero además de la igualdad en la adquisición (y pérdida) de los derechos, el extranjero puede “gozar” de los derechos civiles del mismo modo que los nacionales. En la palabra “goce” deben entenderse incluidas todas las formas de uso, disfrute o explotación de un derecho.

Las autores suelen señalar algunas excepciones recogidas en el mismo Código Civil. Se indica así que los extranjeros no domiciliados en Chile no pueden ser testigos en un testamento solemne (art. 1012 Nº 10 CC) ni testar en país extranjero ante agentes diplomáticos chilenos (art. 1028 Nº 1 CC). Los extranjeros no domiciliados en el país tampoco pueden ser guardadores (art. 497 Nº 6 CC) o albaceas (art. 1272 CC). Por su parte, la ley de Matrimonio Civil, Ley Nº 19.947, de 2004, no permite ser testigo de matrimonio a los que no entendieren el idioma castellano (art. 16 Nº 5).

Pero como se ve no es la condición de ser extranjero la que restringe los derechos de la persona, sino la no tener domicilio en Chile o no conocer el idioma castellano. Además que se trata, no tanto de derechos, sino más bien de oficios que conllevan deberes: ser testigos, guardadores o albaceas. Otra excepción más aparente que real es la que podría deducirse del art. 998 del Código Civil que aunque reconoce que la sucesión abierta en el extranjero se rige por las leyes del país donde se abrió, señala que los chilenos tendrán los derechos que les confieren las leyes chilenas, y que ellos pueden ejecutarse en los bienes que el causante tenía en el país. Pero es claro que la ley chilena puede disponer esta excepción sólo en beneficio de los nacionales, y en lo demás debe respetar que la ley extranjera determine los derechos de los sucesores.

La única excepción, si bien parcial, está contenida en los arts. 6 y siguientes del Decreto ley Nº 1.939, de 1977, sobre normas sobre adquisición, administración y disposición de bienes del Estado. En estas disposiciones se prohíbe que puedan adquirir inmuebles los extranjeros en general o aquellos nacionales de países fronterizos, en las zonas geográficas próximas a los límites del territorio nacional. El motivo aducido es el resguardo de la soberanía nacional y la protección de las fronteras. El respaldo constitucional de estas restricciones parece estar en el art. 19 Nº 23 de la Constitución que, si bien asegura a todas las personas la libertad de adquirir el dominio de toda clase de bienes, señala que una ley de quórum calificada, cuando lo exija el interés nacional, “puede establecer limitaciones o requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes”. Por ser anterior a la Constitución de 1980, el Decreto Ley Nº 1.939 se mira como ley de quórum calificado (disposición transitoria cuarta).

En el último tiempo, la Corte Suprema debió resolver dos recursos de protección presentados por extranjeros inmigrantes, un húngaro y una dominicana, que pretendían casarse con una mujer y un varón chilenos, respectivamente, y a los que el Registro Civil se negaba a dar fecha y hora para la celebración del matrimonio porque estaban ilegalmente en el país. La Corte Suprema acogió los dos recursos acudiendo a la idea de que la Constitución de 1980 habría derogado las normas legales que, según lo invocado por el Registro Civil, le impedían realizar una gestión en favor de extranjeros con residencia ilegal. Las dos sentencias llevan fecha 30 de agosto de 2016, y tienen Roles Nº 35.236-2016 y 35.237-2016. Pensamos que la Corte no hubiera necesitado recurrir a los extensos argumentos en favor de la igualdad de chilenos y extranjeros derivados de la historia constitucional y hubiera podido llegar a la misma conclusión mediante una interpretación armónica de las normas legales invocadas por el Registro Civil con el precepto del art. 57 del Código Civil, ya que claramente se trataba del ejercicio de un derecho civil reglamentado por las leyes complementarias al Código, la Ley de Matrimonio Civil, la que a mayor abundamiento dispone expresamente que “la facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona humana, si se tiene edad para ello” (art. 2, ley Nº 19.947, de 2004), sin hacer ninguna distinción entre chilenos y extranjeros, ni tampoco entre estos últimos según la regularidad o no de su residencia en Chile.

Es de esperar que el debate sobre la inmigración en nuestro país, sin disminuir la importancia de la seguridad pública y el cumplimiento de los requisitos legales por parte de los extranjeros que deseen integrarse a la sociedad chilena, asuma la misma actitud de acogida y apertura que don Andrés Bello dejó consagrado en nuestro Código Civil.

Excursionistas extraviados y responsabilidad por gastos de rescate

6 noviembre, 2016

En las últimas semanas se han conocido una serie de incidentes que involucran a excursionistas perdidos en sus trayectos al subir cerros o montañas y que luego, ante la petición de una desesperada familia, deben ser buscados por la policía y socorristas hasta lograr su ubicación y posterior rescate, en su mayor parte con vida, salvo el triste caso de dos estudiantes universitarios que lamentablemente no sobrevivieron.

Parece claro que en la mayoría de las veces el extravío se ha producido por no tomar las precauciones debidas ante expediciones que requieren experiencia y un equipamiento adecuado. Ha surgido entonces la pregunta de cómo hacer que este tipo de incidentes no se sigan repitiendo, y se ha planteado la posibilidad de aplicar multas que, además de desincentivar estas conductas temerarias, ayuden a financiar los gastos que generan las búsquedas y salvamentos (Ver nota de prensa) .

Pensamos que antes de proceder a una estrategia meramente punitiva, debiéramos pensar si no es posible lograr ese financiamiento por medios propios del Derecho Civil. De inmediato surge la pregunta de si puede éste constituir un supuesto de responsabilidad civil que dé derecho a la institución que incurre en los gastos de rescate, a pedir su reembolso sobre la base de las reglas de la reparación civil de daños.

Puede sorprender pero la verdad es que el funcionamiento de la responsabilidad civil en supuestos en los que un tercero voluntariamente acude en socorro de víctimas en situación de peligro es una materia que ya ha sido largamente tratada y discutida, tanto en países con ordenamientos de tradición codificada como en países del Common Law. Por influencia de estos últimos, se ha dado en llamar a estos supuestos como casos de responsabilidad del buen samaritano (Good Samaritan Doctrine). Como se recordará, en la parábola evangélica, al ver a un judío que ha sido asaltado por bandidos y que lo han dejado medio muerto cerca del camino, el único que lo auxilia y socorre es un samaritano, a pesar de que los habitantes de la región de Samaria tenían muy malas relaciones con los judíos de Judea y Galilea (cfr. Lucas 10, 30-37).

En síntesis, los casos llamados del buen samaritano suponen que una persona, obrando con la laudable intención de salvar a quien se encuentra en un peligro inminente, acude a su rescate pero al hacerlo infiere a su vez otro daño a la víctima que logra rescatar. Así, por ejemplo, si alguien ve que un niño pequeño se está ahogando en una piscina y sin dudarlo un segundo se lanza vestido al agua y logra salvarlo, pero al mismo tiempo con la hebilla del cinturón le produce una herida en el rostro, cuya cicatriz le genera un daño estético permanente. La pregunta es: ¿debe responder el socorrista (buen samaritano) por el daño causado durante el rescate y que podría haber evitado siendo más prudente, por ejemplo, habiéndose sacado el cinturón antes de lanzarse a la piscina en rescate del niño? Si respondemos que sí favorecemos a la víctima del incidente, pero al mismo tiempo perjudicamos a todas las potenciales víctimas futuras, ya que ante la eventualidad de ser considerados responsables los terceros ya no estarán tan dispuestos a intervenir para ayudar a alguien que está en peligro y preferirán simplemente abstenerse. Para evitar este desincentivo, en varias jurisdicciones de los Estados Unidos y de Canadá se ha forjado una especie de inmunidad del buen samaritano, de modo que el socorrista queda exonerado de responder por los daños que cause con ocasión de su rescate o salvamento, concurriendo ciertas condiciones.

Los supuestos del buen samaritano no cubren todos los casos de responsabilidad civil suscitados por la ayuda de personas en peligro, porque sólo se ponen en la hipótesis de un daño causado por el rescatista a la víctima, mientras que también es posible pensar que sea el rescatista quien sufra daños con motivo de la operación de salvamento y que desee le sean resarcidos por el rescatado. En general, se entiende razonable que la víctima indemnice al rescatista por los daños sufridos durante las maniobras de socorro, pero siempre que el rescatista no haya incumplido sus deberes de autocuidado o de protección propia. Esto para no incentivar que el rescatista se olvide de su propia seguridad pensando que después todo daño le será reparado.

Aquí podríamos considerar el supuesto de los gastos por rescate de los extraviados en cerros y parques nacionales. Se tendría que pensar que los gastos son perjuicios que sufren las instituciones a la que pertenecen los funcionarios rescatistas. Pero la verdad es que los gastos del rescate no parecen ser un supuesto riguroso de perjuicio por cuanto los recursos se han destinado a ello de manera voluntaria por quien decide el rescate, sin que puedan ser directamente atribuidos a la culpa de la víctima en peligro.

Parece preferible deducir la obligación de reembolsar los gastos de rescate de otra fuente de las obligaciones como por ejemplo el cuasicontrato, y más específicamente la gestión de negocios ajenos o agencia oficiosa. Es efectivo que la regulación del Código Civil de este cuasicontrato está pensada para negocios en el sentido patrimonial del término, pero no vemos problemas en que su interpretación pueda extenderse para casos en los que peligran, no los bienes, sino la misma vida o salud de la persona del gestionado, como sucede en el caso de los montañistas perdidos. No está de más recordar que el art. 2288 del Código Civil, señala que la responsabilidad del gestor puede ser mayor o menor “en razón de las circunstancias que le hayan determinado a la gestión”, y que “si se ha hecho cargo de ella para salvar de un peligro inminente los intereses ajenos”, sólo responde por dolo o culpa grave. No vemos por qué estos intereses ajenos deban ser necesariamente económicos y no pueda tratarse de intereses extrapatrimoniales que indudablemente tienen un mayor valor. Si aplicamos el estatuto de la gestión de negocios ajenos a los casos de rescate de personas en peligro, obtendremos que resultará aplicable la regla del art. 2290 inciso primero del referido Código que obliga al interesado a reembolsar al gestor las expensas útiles o necesarias en la medida en que el “negocio” ha sido “bien administrado”, esto es, en la medida en que el rescate haya sido exitoso.

A mayor abundamiento, se podrán invocar analógicamente las disposiciones del Código Civil que se refieren al salvamento de las especies náufragas, es decir, de los fragmentos de un buque naufragado o de los efectos pertenecientes a su aparejo o carga (art. 635 CC). En estos casos, ya sea que el salvamento se haya realizado bajo la dirección de la autoridad pública o por propia iniciativa de los particulares, para efectos de su restitución a sus dueños se otorga a los rescatistas el derecho de pedir el pago de las expensas, es decir, de los gastos efectuados para salvar las especies (arts. 636 y 638 inc. 2º CC).

Como puede apreciarse, nuestro derecho común concede herramientas útiles para reclamar el reembolso de los gastos invertidos en el rescate de los excursionistas que se extravían, más aún si ello se ha debido a su negligencia o impericia, y no se necesita dictar normas especiales para imponer multas que contribuyan a su financiamiento.

Cremación y cenizas mortuorias

30 octubre, 2016

Hace ya bastante años algunos cómicos televisivos escenificaban el siguiente chiste: uno le decía a otro: “Te lo juro por las cenizas de mi madre”; el interlocutor se preocupaba y decía con voz quebrada: “Lo siento mucho, no sabía que había muerto”, y el primero remataba el chiste con un “No, si no ha muerto, lo que pasa es que fuma como murciélago”… Recordamos este cuento, al leer las notas de prensa que informaron sobre la Instrucción de la Sagrada Congregación para la Doctrina de la Fe, Ad resurgendum cum Christo (Para resucitar con Cristo), sobre la sepultura de los difuntos y la conservación de las cenizas en caso de cremación, dada a conocer por el Vaticano el pasado martes 24 de octubre de 2016. Este hecho unido a la proximidad de las fechas en la que los católicos celebra los días de todos los santos y de los fieles difuntos (1 y 2 de noviembre), hacen propicia una reflexión sobre la cremación como modo de inhumación y el destino de las cenizas resultantes, en la legislación chilena.

Antes de ello conviene aclarar que la Instrucción es una regulación que vincula sólo a los fieles de la Iglesia Católica, cuya fe descansa en la esperanza de la resurrección de los muertos, anunciada por la resurrección de Cristo. La resurrección de los cuerpos es una obra del poder divino, de modo que lo mismo da la forma en que se haya inhumado el cadáver. Por ello, se mantiene el criterio de que la Iglesia Católica no prohíbe la cremación del cadáver de un difunto. Es más, se contempla que, después de la celebración de las exequias, la Iglesia acompañe la cremación con especiales indicaciones litúrgicas y pastorales. Pero así como no prohíbe, la Iglesia sí sigue recomendando que se prefiera la sepultura de los cuerpos en cementerios, iglesias u otros lugares idóneos. Lo más novedoso de la Instrucción es que se preocupa del destino de las cenizas en los casos en que legítimamente se haya optado por la incineración. Se indica que “las cenizas del difunto, por regla general, deben mantenerse en un lugar sagrado, es decir, en el cementerio o, si es el caso, en una iglesia o en un área especialmente dedicada a tal fin por la autoridad eclesiástica competente”. De esta manera, se excluye que las cenizas sean conservadas en el hogar, repartidas entre los familiares, o que sean dispersadas en aire, tierra o agua (Ver texto).

Veamos ahora lo que señala la ley civil chilena al respecto. Normalmente la doctrina del Derecho Civil ha calificado al cadáver de la persona difunta como una cosa, pero muy singular porque el respeto que inspira la dignidad humana se proyecta también a sus despojos mortales. Se trata por tanto de una cosa de alguna manera sagrada (res sacrae) y por ello incomerciable (res extra commercium). Si bien los familiares se hacen cargo del cuerpo no tienen un poder absoluto de disposición sobre él, y están obligados a darle sepultura, salvo algunos destinos específicos señalados en el Código Sanitario: donación con fines de investigación científica, docencia universitaria, elaboración de productos terapeúticos y realización de injertos (art. 146 del Código Sanitario).

El Código Sanitario permite también la incineración pero sólo en crematorios que hayan sido autorizados por el Servicio Nacional de Salud (art. 136). El Reglamento de Cementerios, contenido en el Decreto Supremo Nº 357, Ministerio de Salud, de 1970, modificado por el D. Sup. Nº 69, de 2014, actualiza la autoridad competente para autorizar un crematorio indicando que se trata de la Subsecretaría Regional Ministerial de Salud (art. 69). Este mismo Reglamento regula el funcionamiento de los crematorios y de la incineración de los restos humanos.

Para que se proceda a la cremación de un cadáver debe obtenerse la autorización del Director del Servicio Nacional de Salud (hoy Secretario Regional Ministerial de Salud). Para que se otorgue dicha autorización será necesario el pase de sepultación del Registro Civil (que supone la inscripción de la muerte en el Registro de Defunciones), y la manifestación de voluntad del difunto en el sentido de que desea que se incinere su cadáver, la que debe constar por escrito. A falta de esta manifestación, se requiere que la cremación sea solicitada por el cónyuge sobreviviente, o por los parientes más cercanos conforme a un orden de prelación predeterminado (art. 73 Reglamento). Se deberá levantar un acta de la incineración que debe ser suscrita por al menos uno de los deudos del fallecido o de las personas que la solicitaron, además de la firma de la autoridad del cementerio, y esta acta debe ser consignada en un Libro que debe mantener el crematorio (art. 69 Reglamento). Aparte de este libro se ordena mantener registros sobre el nombre, edad, sexo, estado civil, nacionalidad, último domicilio en Chile, fecha y causa de la muerte de la persona cuyos restos se incineren, más archivos con los documentos que identifiquen los restos de la persona incinerada, que deben incluir sus huellas dactilares. Igualmente, debe registrarse la constancia de si la incineración se llevó a efecto por voluntad del extinto, o de los parientes u otras personas, o en los demás casos contemplados en el Reglamento, junto la identificación de los deudos o de las personas que solicitaron la incineración (art. 69 Reglamento).

No establece expresamente esta regulación reglamentaria la obligación de entregar a los deudos las cenizas que resulten de la cremación del cadáver, pero ella se supone implícitamente. También se observa que dichas cenizas son consideradas cosas sacrae y extra commercium, y sobre las cuales no cabe el ejercicio de un derecho de propiedad absoluto que permita usar y gozar arbitrariamente de ellas. Así se desprende de que los cementerios que incluyan crematorios deben contemplar como función “la conservación de cenizas provenientes de incineraciones” (art. 2º letra a, Reglamento), para lo cual deberán contar con columbarios y cinerarios.

Los columbarios fueron usados por los romanos, los que les dieron ese nombre por la semejanza con los nidos de palomas o palomares (columba en latín significa paloma). Se trata de un edificio construido con pequeños nichos donde se pueden depositar las cenizas de los difuntos con individualización de cada uno de ellos. Los cinerarios son lugares para el depósito de cenizas en común (arts. 29 letras j y k y 72, D. Sup. 357).

En relación con el transporte de las cenizas de un difunto cuyo cadáver ha sido cremado, si bien no se dispone que sea autorizado por la autoridad sanitaria, se exige que éstas sean ser transportadas en cofres o ánforas, debidamente cerrados (art. 76 D. Sup. 357).

No encontramos disposiciones sobre la mantención de las cenizas en las casas o su dispersión en el aire, tierra o agua, por lo que pareciera que ello no está vedado por la legislación chilena, al menos en la medida en que ese destino no sea indecoroso para la dignidad que se debe a los restos mortales de una persona.

La Instrucción Ad resurgendum cum Christo, aunque obligatoria sólo para los católicos, nos recuerda la importancia cultural, social y jurídica del respeto que se debe al cadáver o a las cenizas resultantes de su incineración. Además, la posibilidad de dejar las ánforas con cenizas en columbarios que existen ya en gran número en el país, permite sin mayores problemas seguir los criterios de la nueva normativa católica, la que sin duda favorece que se mantenga la relación de la familia, y de la comunidad, con sus muertos.

“Ni una menos”, dignidad de la mujer y arriendo de úteros

23 octubre, 2016

Los horrendos asesinatos de una joven de 16 años en Argentina y de una niña de 10 en Chile, dieron lugar a una campaña en redes sociales y a una masiva manifestación en las calles de varias ciudades, reclamando contra la cultura machista que vulnera los derechos y la dignidad de la mujer. El lema que lideró este movimiento fue “Ni una menos”, que intenta traducir el imperativo de que no sigan muriendo mujeres víctimas de la llamada violencia de género.

Por cierto, el femicidio es la expresión más radical de minusvaloración o desprecio de la dignidad personal de la mujer, pero como se ha hecho ver en estos días hay formas más sutiles, y por ello más difíciles de erradicar, por las que se instrumentaliza a la mujer y se la trata como un mero objeto para la satisfacción de deseos de terceros. Curiosamente, dos hechos han coincidido con esta campaña y que revelan que una forma de explotación de la mujer, sobre todo de aquellas más pobres y carenciadas, amenaza con imponerse no sólo a nivel de los hechos, sino también en el plano de las normas y de las leyes. Se trata de la práctica del llamado “arrendamiento de úteros” o “maternidad subrogada” por la cual se le paga a una mujer para que geste a un niño bajo el compromiso de entregarlo al o los encargantes y renunciar a sus derechos maternos, en beneficio de otra mujer, o incluso de un varón.

Hay que recordar que cuando apareció esta técnica reproductiva, los movimientos feministas la denunciaron como una nueva cosificación de la mujer. Aquí podía decirse sin lugar a dudas que la mujer “prestaba el cuerpo” para satisfacer los deseos de maternidad o paternidad de otros que le remuneraban ese “servicio”. La mujer es considerada como mero “envase”, o más aún como una “incubadora”. Sin embargo, con el paso del tiempo y sobre todo con la legitimación de las parejas entre varones y su deseo de tener un hijo común, sin que haya una mujer que luego reclame sus derechos maternos, se comienzan a mostrar indicios de aceptación legal de la práctica. Usando aquellos lugares en los cuales la técnica está legalizada, se ha producido un “turismo reproductivo”, por el cual personas o parejas que en su propio país no pueden acceder a esta forma de tener hijos, con el gentil y bien remunerado servicio de agencias especializadas, concurren a algunos estados de Estados Unidos, como California, o a países como India y Ucrania y “arriendan” a una mujer para que les geste un niño y se los entregue después del parto. Luego ingresan al país de origen con el menor y reclaman, como una cuestión de hecho ya consumada, que se reconozcan sus derechos de padres sobre el niño.

Es lo que está sucediendo desde hace algunos años en España, cuya ley declara nulos de pleno derecho los contratos de gestación por sustitución y ordena que la maternidad legal corresponda a la madre que alumbra al hijo y no al o a la que lo ha encargado para sí (art. 10, ley 14/2006, de 26 de mayo). Una expresión de esta tendencia puede apreciarse en la decisión del Tribunal Supremo de ese país comunicada por nota de 20 de octubre de 2016 y en la cual se admiten los efectos de la maternidad subrogada para que los padres obtengan las prestaciones concedidas en protección de la maternidad por el sistema de seguridad social. La resolución del tribunal, adoptada por su sala cuarta (sala social), recayó en dos recursos de casación planteados frente a fallos que habían aprobado la determinación del órgano administrativo de rechazar esas prestaciones invocando el atentado al derecho público español que implicaban las “maternidades” obtenidas por subrogación.

El Tribunal Supremo conoce conjuntamente de los recursos e unifica la jurisprudencia en el sentido opuesto. Los dos casos son diferentes en varios detalles: en el primero, se trata de una mujer que junto su pareja (varón) obtuvieron un niño gestado por otra mujer en Los Ángeles; en el segundo, es un hombre el que recurre a esta técnica en la India y usando su material genético, la gestante alumbra dos niñas, las que son ingresadas por el padre-madre a España y luego pide que se le entreguen en forma exclusiva los beneficios previstos para la madre. Sostiene el Tribunal que no se aprecia que haya una conducta fraudulenta de los reclamantes, que en este tipo de materias lo preponderante debe ser el interés de los menores, y que “las prohibiciones sobre inscripción registral o sobre el propio contrato de maternidad por sustitución quedan al margen del problema”(Ver nota de prensa del Tribunal). Sin conocer el texto completo de la sentencia, no es posible emitir una opinión definitiva, pero parece claro que el Tribunal ha minusvalorado las razones de la prohibición legal de la técnica en el país y el resultado de su interpretación será que alentar a más españoles a recurrir a la explotación femenina que implica esta práctica reproductiva, si bien fuera del territorio de su propio país.

Junto a esta mala noticia para la dignidad de la mujer, hay que contraponer una segunda que es más auspiciosa. Se trata del rechazo de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa de un proyecto de recomendación que, con la excusa de regular los derechos de los niños nacidos por medio de estas técnicas, abría la puerta para que se reconociera legalmente el contrato de arriendo de útero. El proyecto fue rechazado por 90 votos contra 57 y 7 abstenciones (Ver texto).

Así como debemos afirmar “Ni una menos” para condenar fuertemente el femicidio, habría que añadir también “Ni una más” para rechazar otras formas de dominio y explotación de mujeres. No más mujeres tratadas como meros objetos de propiedad ni cuerpos femeninos sometidos al juego de la oferta y la demanda.

Mi nombre es… Rojo

9 octubre, 2016

Durante la semana que pasó se supo que el Diputado José Manuel Edwards, después de renunciar al partido de Renovación Nacional, incorporó lo que hasta entonces era un apodo que aludía a su color de pelo, el “Rojo” Edwards, como parte de su nombre oficial. Según las informaciones de prensa, el pelirrojo diputado habría cambiado su tercer nombre de pila “Ismael” por “Rojo”, de manera que su apelativo legal habría pasado de “José Manuel Ismael Ewards Silva” a “José Manuel Rojo Edwards Silva”.

El diputado hizo uso del derecho que concede la ley Nº 17.344, de 1970 que autoriza el cambio de nombres y apellidos, solicitando al juez de letras en lo civil del domicilio del peticionario que se modifique la inscripción de nacimiento en el Registro Civil para alterar los nombres o apellidos que le fueron asignados al momento en que se practicó la inscripción. Se trata de una gestión voluntaria que es bastante simple de realizar: después de la solicitud el juez debe ordenar que un extracto se publique en el Diario Oficial los días primero o quince de cada mes (o el siguiente hábil). Cualquier persona que tenga interés puede oponerse al cambio en el plazo de treinta días contados desde la publicación. En caso de no haber oposición, el juez debe proceder con conocimiento de causa, previa información sumaria. Esta información consiste normalmente en la declaración de dos testigos. El diputado Edwards señaló que presentó dos testigos: uno, un amigo de la vida y otro, un elector de su distrito.

Con esa información y previo informe de la Dirección General del Registro Civil, el juez debe dictar sentencia por la que autoriza o no el cambio de nombre solicitado. Con la sentencia judicial que acoge la solicitud, el Registro Civil debe practicar una inscripción de nacimiento con el nuevo nombre de la persona, y poner una subinscripción en la inscripción original que remita a la nueva, todo como lo establece para la rectificación judicial de las partidas el Reglamento del Registro Civil (D.F.L. Nº 2128, de 1930: arts. 104 y 204). Una vez practicada la nueva inscripción, se podrán modificar los demás documentos legales que se refieran a la identidad del solicitante. El diputado Edwards informó que el martes 11 de octubre le entregarían ya su nueva cédula de identidad.

Por la facilidad con la que los medios presentan el caso, pareciera que la ley permite cambiar el nombre por cualquier motivo. Pero no es así, al menos si se respeta el tenor y espíritu de la ley Nº 17.344, que desde su título revela que se trata de algo muy excepcional: autoriza el cambio de nombres y apellidos “en los casos que indica”. ¿Cuáles son estos casos? Son solamente cinco: 1º) cuando los nombres o apellidos sean ridículos, risibles o menoscaben moral o materialmente a la persona; 2º) cuando el solicitante haya sido conocido durante más de cinco años, por motivos plausibles, con nombres o apellidos, o ambos, diferentes de los propios; 3º) en los casos de filiación no matrimonial o en que no se encuentre determinada la filiación, para agregar un apellido cuando la persona hubiera sido inscrita con uno solo o para cambiar uno de los que se hubieren impuesto al nacido, cuando fueren iguales; 4º) cuando se trate de una persona cuyos nombres o apellidos, o ambos, no sean de origen español, y quiera traducirlos al idioma castellano; y 5º) cuando la pronunciación o escritura de nombres y apellidos, que no son de origen español, es manifiestamente difícil en un medio de habla castellana.

Parece claro que la causal invocada por el diputado Edwards fue la de haber sido conocido con el nombre de “Rojo” por más de cinco años, para lo cual le bastó la declaración de dos testigos. Pero aquí es donde comienzan a surgir las dudas porque, según las propias declaraciones del parlamentario, el apelativo de “Rojo” le era atribuido no como nombre, sino como apodo, que no es lo mismo. El apodo o sobrenombre es una expresión que intenta designar a una persona aludiendo a algún defecto corporal u otra característica suya. Los que utilizan el apodo saben bien que ese no es el verdadero nombre de la persona. Así, cuando a alguien sus amigos le dicen “chico”, “guatón” o “mechas de clavo”, saben que su nombre real es otro. El supuesto de la ley exige que la persona haya sido conocida por un “nombre” o “apellido” distintos de los legales porque, por un motivo que sea plausible, en el medio social es identificada con esos nombres pensando que son los que le corresponden. Por ejemplo, si los padres pidieron que su hija se inscribiera con el nombre de Catalina y el oficial civil se equivocó y escribió Rosalinda; cuando años después se requiere un certificado de nacimiento aparece que la niña no se llama Catalina, como ha sido siempre conocida, sino Rosalinda.

Lamentablemente, el caso del diputado no es el único en que se revela que los jueces están siendo demasiado laxos al momento de permitir cambios de nombre fuera de los supuestos en los que, excepcionalmente, ello ha sido permitido. La prensa ha informado que varios políticos han recurrido a este expediente: así, José Auth se convirtió en Pepe Auth, Lilia Pérez, en Lily Pérez y María Ariadna Hornkohl en Marigen Hornkohl (La Segunda, 6 de octubre de 2016, p. 6).

Más allá de lo que implica que sean los jueces los que no desatiendan la ley, esta situación merece crítica por cuanto contribuye a minusvalorar la trascendencia del nombre como medio de individualización de la persona y merma la certeza jurídica de esta designación que, con razón, la doctrina ha colocado en la categoría de los llamados “atributos de la personalidad”.

Si el problema, en estos casos, es cómo el candidato aparece en la papeleta del voto, sería mejor que se modificara la ley sobre votaciones populares y escrutinios, ley Nº 18.700, de 1988, para permitir que los postulantes que así lo deseen, determinen la forma en que su nombre aparezca en la cédula colocando entre paréntesis el nombre legal. Esto no debiera ser muy distinto a lo que ahora se autoriza y que es la exclusión de algunos nombres legales. A la actual Presidenta, siempre se le ha permitido figurar como Michelle Bachelet Jeria, cuando legalmente debiera haber aparecido como Verónica Michelle Bachelet Jeria, que es su nombre completo conforme a su inscripción de nacimiento. ¿Por qué no autorizar que se incorporen los apodos o seudónimos de los candidatos, seguidos por su nombre legal, si ello contribuye a una mayor información de los electores? Se evitaría así que se siguiera haciendo abuso de una normativa tan delicada como la que regula la denominación legal de las personas naturales.