Archive for the ‘Derecho de la persona’ category

Sorprendida en adulterio

7 abril, 2019

Entre las leyendas que se tejen en torno a los grandes sabios del Derecho, se encuentra una anécdota cuyo protagonista sería don Andrés Bello. Se cuenta que su mujer lo habría encontrado en malos pasos con una sirvienta y le habría dicho: “¡Andrés, estoy sorprendida!”. Gramático insigne, don Andrés le habría contestado: te equivocas mujer, tú estarás estupefacta, el sorprendido soy yo.

Nos recordamos de este cuento cuando los medios informaron que una vecina de la comuna de Quinteros había sido filmada por las cámaras de vigilancia de la Municipalidad mientras se besaba con un varón que no era su marido. El problema fue que uno de los funcionarios a cargo de las cámaras era amigo del marido, por lo que sacó una imagen de la grabación y se la envió a éste. En conocimiento de esta infidelidad, el marido concurrió al lugar de trabajo de la mujer y la recriminó públicamente. El hecho produjo además la separación del matrimonio, quedando los cinco hijos comunes bajo el cuidado personal del marido.

La afectada ha anunciado que interpondrá acciones contra el municipio ya que alega que se ha violado su intimidad con cámaras cuyo objetivo es brindar seguridad y que su conducta no transgredía la ley: “las cámaras son pagadas por la municipalidad para brindar seguridad. Pero en las imágenes no estoy haciendo nada malo, ni robando ni cometiendo algo que infrinja la ley”. El alcalde subrogante determinó una investigación y lamentó esta filtración.

Pero no todos han estado a favor de la sorprendida. Raquel Argandoña, en un matinal de televisión, dijo que le parecía insólito que esta señora amenace con demandar a la municipalidad: “Si yo engaño a mi marido y quiero encontrarme con mi amante – declaró–, voy a un lugar privado. No voy a ir a la plaza, que es un lugar público de Quintero, para atracar o darme besos, porque obviamente que eso es ilógico”. También declaró entender al funcionario encargado: “Supongamos que yo esté, y voy a ser muy honesta, detrás de estas cámaras operando. Veo que está todo normal y, de repente, me aparece algo extraño. Obviamente uno, que es ser humano, me acerco y ‘oh, esta es la señora de mi amigo’. Tomo mi celular, lo filmo y le digo ‘te están poniendo los cuernos’. Yo lo hago, porque uno tiene que cuidarse… Cualquier persona puede haberla grabado con su celular, o haberle sacarle una foto en la calle”.

Hemos de partir por aclarar que cuando la víctima de la grabación sostiene que no estaba infringiendo la ley, se equivoca. Si bien el adulterio fue despenalizado y ya no es delito, sigue siendo una conducta contraria a la ley. Es más, el art. 132 del Código Civil dispone que “el adulterio constituye una grave infracción al deber de fidelidad que impone el matrimonio y da origen a las sanciones que la ley prevé”. Estas sanciones ya no son penales, pero sí civiles, entre las cuales está el derecho del cónyuge inocente a pedir la separación judicial o el divorcio por falta imputable. Lo que sí hay que concederle a la señora es que no estaba realizado una conducta penalmente punible para cuya prevención existen esas cámaras y que son ilícitos contra la seguridad pública (hurtos, robos, tráfico de drogas, etc).

Por ello en principio parece razonable su alegación de que hubo aquí una intromisión ilícita a su vida privada, que está protegida por el art. 19 Nº 4 de la Constitución, y que bien puede considerarse un hecho ilícito dañoso que impone responsabilidad civil, en este caso a la persona natural que hizo la filtración y a la Municipalidad por el hecho ajeno o por falta de servicio.

La objeción, que se ve reflejada en parte de la opinión de Raquel Argandoña, en el sentido de que estaba en un lugar público y que cualquier persona podría haberla visto o haberla captado con un celular, no es para nada descabellada, y años atrás era sostenida por los tribunales. La Corte de Apelaciones de Santiago, hace varios años, rechazó un recurso de protección interpuesto a favor de una bañista cuya imagen fue captada en bikini mientras estaba en la playa y luego publicada en la portada de un diario. Más adelante se tomó en cuenta que las legítimas expectativas de privacidad si bien disminuyen en un lugar público no desaparecen e incluso en una plaza, un parque o la calle las personas tienen derecho a que sus actuaciones no sean difundidas y puestas en conocimiento de personas que naturalmente no habrían podido acceder a ellas por no estar presentes en ese momento en el lugar público.

Además las grabaciones que se hacen en la vía pública deben someterse a la ley Nº 19.628 sobre protección de los datos personales, y por ello su obtención y tratamiento debe hacerse conforme al objetivo o fin para el cual fueron recogidos. Sólo respecto de ellos puede considerarse que existe una autorización de los ciudadanos para que puedan ser observados. Por ello los funcionarios que operan las cámaras están sujetos a un deber de confidencialidad sobre lo que observen y que no tenga que ver con el objeto de cuidar la seguridad pública. En este sentido, por mucho que doña Raquel entienda que el empleado municipal quiso apoyar a su amigo traicionado por su mujer, lo cierto es que esa motivación, por muy noble que haya sido, no lo autorizaba para transgredir el deber de confidencialidad que debía observar en las delicadas funciones que le fueron confiadas.

De esta manera pareciera que efectivamente hay un hecho ilícito que podría justificar una acción de responsabilidad civil, ya sea que ella se ejerza conforme a la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, a la ley Nº 19.628 o a las reglas generales de responsabilidad extracontractual del Código Civil.

Para ello deberá sí acreditarse que el ilícito fue la causa directa de un daño ya sea patrimonial o extrapatrimonial. Es difícil que pueda acreditarse perjuicio patrimonial. Quizás se podría alegar la pérdida de una posible compensación económica si, habiéndose producido un divorcio por falta imputable, el juez deniega dicha compensación conforme al inciso 2º del art. 62 de la ley Nº 19.947, de 2004, que permite disminuir o denegar del todo la compensación económica cuando el cónyuge beneficiario sea el culpable del divorcio. Pero si ese fuera el caso, bien se podría decir que la causa no fue la filtración de las imágenes de la infidelidad, sino la infidelidad misma. Además, lo más probable es que en un proceso de divorcio dichas imágenes no sean admitidas como prueba ya que fueron obtenidas violando derechos fundamentales y procederá su exclusión como prueba ilícita.

Quedará, en consecuencia, la opción de demandar por daño moral constituido por el dolor o sufrimiento psíquico causado por la humillación que le hizo su marido al conocer la infidelidad, el quiebre de su matrimonio y la separación de sus hijas. Pero nuevamente podría alegarse en contra que todas esas penas no provienen directamente de la filtración de las imágenes sino de su infidelidad y que la afectada no puede pretender que el ordenamiento jurídico tenga como misión ocultar las debilidades morales de los ciudadanos. Si la afectada obtuviera una indemnización por este tipo de daños se vulneraría el principio de que nadie puede aprovecharse de su propio dolo.

La única partida de indemnización que podría ser aceptable sería la que correspondería a la humillación pública a que la sometió su marido al conocer las imágenes, ya que la ira de éste puede atribuirse, al menos en parte, a la forma en la que le fue revelado el adulterio de su cónyuge.

Aún así, no queda sino darle la razón a Raquel Argandoña, en lo referido a que la afectada se expuso imprudentemente al daño al realizar sus conductas infieles en un lugar público y además sabiendo o debiendo saber que existían cámaras de vigilancia. Deberá aplicarse en consecuencia una disminución de la indemnización que hubiere correspondido originalmente, conforme a lo que se ordena en el art. 2330 del Código Civil, según el cual “la apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente”.

Veremos si finalmente se ejerce la demanda anunciada por la señora sorprendida en adulterio, y cuál será la decisión de los tribunales.

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Lactancia materna y disposición de leche humana a favor de terceros

3 febrero, 2019

En la célebre novela de Víctor Hugo, Los miserables, la infortunada Fantine llega a tal nivel de miseria que para comprar un vestido de lana y enviárselo a su pequeña hija a cargo de un codicioso matrimonio, va ante un peluquero y se suelta su rubia cabellera. El peluquero le ofrece 10 francos por su pelo. Fantine de inmediato le pide que se lo corte. Con el dinero compra un vestido y se lo envía al matrimonio guardador. Pensó: “Mi niña no tiene frío. La he vestido con mis cabellos”.

El triste episodio pone en evidencia que ha sido costumbre en muchos países que partes del cuerpo humano cuya separación no produce perjuicios, son consideradas cosas que, siendo de propiedad de la persona de la que proceden, pueden ser enajenadas incluso a título oneroso.

Esto mismo sucedía con la leche humana materna, e incluso existía el contrato de amamantamiento, por el cual una mujer que tenía sobrantes de leche en sus pechos se obligaba, a cambio de un precio o de otros provechos, a dar leche a niños que eran hijos de otra persona. En las clases altas y en la nobleza europea hasta bien avanzado el siglo XIX, existía la “ama de leche” o “nodriza” que cumplía la misión de dar pecho a los niños de la dueña de casa que, o no podía o no quería amamantar.

Con los cambios sociales y económicos del siglo XX, y la necesidad de evitar enfermedades por malas condiciones de higiene, la figura de la nodriza y el contrato de amamantamiento ha ido quedando en desuso.

No obstante, en nuestro tiempo se comienza a revalorizar los beneficios nutritivos y psicológicos que tiene el que los niños se alimenten con leche humana natural. Se sostiene que la leche materna contiene excelentes nutrientes, favorece el vínculo afectivo madre-hijo (el apego), estimula el crecimiento y desarrollo intelectual del niño, disminuye el riesgo de infecciones gastrointestinales y respiratorias y previene alergias y el síndrome de “muerte súbita”.

Esto ha llevado a la creación de bancos de leche, formados con el producto lácteo de mujeres que por distintas razones no pueden ocupar su leche en sus propios hijos y la donan para que sea almacenada y tratada en una institución, y a la cual pueden recurrir otras mujeres a las que les falta leche para dar de beber a sus recién nacidos. En nuestro país hasta 1988 hubo experiencias de bancos de leche que cerraron cuando se advirtió que podrían transmitir el virus del SIDA. Más adelante, cuando se descubrieron controles eficaces, se permitió el reinicio de entrega de leche, pero solo el 2015 el Hospital Dr. Sótero del Río inauguró un banco de leche materna, que es el único que existe en la actualidad.

De allí que uno de los aspectos más destacados del proyecto de ley sobre Lactancia materna (Boletín Nº 9303-11), que fuera aprobado en segundo trámite por el Senado hace unos cuantos días (el 22 de enero de 2019), sea el que permite disponer de la leche materna. Fundamentalmente, el proyecto tiene como objetivo consagrar el derecho de la madre a amamantar a su hijo libremente en toda clase de lugares, sin que puedan imponérsele condiciones tendientes a ocultar o restringir el amamantamiento. Las personas que priven a la madre de este derecho son sancionadas con multas. Pero además el proyecto incluye la modificación del art. 18 del Código Sanitario para regular la disposición de leche humana a favor de otros niños que los hijos biológicos.

La norma actualmente vigente señala lo que sigue: “La leche de la madre es de propiedad exclusiva de su hijo y, en consecuencia, está obligada a amamantarlo por sí misma, salvo que por indicación médica se resuelva lo contrario.– La madre no podrá amamantar niños ajenos mientras el propio lo requiera, a menos que medie autorización médica”.

Obviamente, la declaración de que la leche de la madre es de propiedad exclusiva del hijo es una forma de señalar que, aunque la leche sea de la madre, su consumo debe ser en beneficio del niño. De allí que se obligue a la mujer a amamantar al hijo por sí misma, salvo que haya indicación médica en contrario. Por la misma razón, mientras el hijo requiera ese alimento la mujer no puede amamantar niños ajenos, salvo autorización médica. Entendemos que en ambos casos de excepción: el niño propio ya no lo requiere (por ejemplo por muerte) o hay autorización médica, la madre podría donar su leche a otras mujeres o a bancos. Si puede amamantar al niño, con mayor razón podrá donar la leche para que sean amamantados hijos de otras mujeres. Quien puede lo más, puede lo menos.

El proyecto propone reemplazar el art. 18 del Código Sanitario por el siguiente:

Es derecho preferente del hijo ser amamantado directamente por su madre, salvo que por indicación médica o decisión de la madre se resuelva lo contrario.

La leche materna tiene como uso prioritario la alimentación en beneficio del o de los lactantes que sean sus hijos biológicos.

Sin perjuicio de lo anterior, todas las madres podrán donar voluntariamente su leche para el uso o beneficio de los recién nacidos que no tengan posibilidad de ser alimentados por su propia madre o, en los casos en que pudiendo serlo, la leche producida por la madre constituya un riesgo para la salud del lactante. Pero no podrán ser donantes aquellas madres cuya condición ponga en riesgo la integridad e inocuidad de la leche que ha de ser donada.

En ningún caso la donación de leche materna se realizará de forma directa del pecho de la mujer donante a la boca del lactante.

Además, las madres podrán donar su leche materna para uso en programas de estudio, docencia e investigación en universidades, instituciones educacionales e instituciones públicas, las que no podrán hacer uso comercial de sus resultados.

Las donaciones de las que trata este artículo serán gratuitas y no les serán aplicables las disposiciones de los artículos 1137 a 1146 del Código Civil. Asimismo, será nulo, y de ningún valor, el acto o contrato que contenga la promesa de alguna donación de la que trata este artículo.

Las donaciones de las que trata este artículo no podrán causar detrimento alguno al hijo biológico de la madre donante”.

Vemos que la nueva norma tiene dos propósitos: el de enfatizar que la leche materna está preferencialmente destinada al hijo biológico de la madre, y a permitir, en ciertos casos, la enajenación de esa leche para beneficio de otros lactantes.

El primer objetivo es de alguna manera reformulación de lo que ya disponía la norma con el texto anterior, aunque suprimiendo la metáfora de que la leche sea propiedad del niño. Ahora se indica que “Es derecho preferente del hijo ser amamantado directamente por su madre...”, de modo queLa leche materna tiene como uso prioritario la alimentación en beneficio del o de los lactantes que sean sus hijos biológicos. Y si bien se autorizan las donaciones de leche en beneficio de terceros, se recalca que ellas “no podrán causar detrimento alguno al hijo biológico de la madre donante”. Todo lo anterior es coincidente con las declaraciones, un tanto redundantes, contenidas en el art. 1º del proyecto en cuanto a explicitar “el derecho a la lactancia materna, como un derecho de la niñez” y a “consagrar el derecho de la niñez al acceso a la leche humana”.

Pero hay un punto en el que la nueva norma se aparta de la anterior y son las excepciones por las cuales la madre puede no amamantar con leche propia a su hijo. La norma actual dispone que ello sólo puede hacerse en caso de “indicación médica”. En cambio, la nueva ley dispondrá que esto sucederá cuando “por indicación médica o decisión de la madre se resuelva lo contrario”. Se observa que a la indicación médica se agrega ahora la “decisión de la madre”, y pareciera que ello quedará a criterio de una autoridad desconocida: la indicación médica y la decisión de la madre parecen causales para que alguien “resuelva” que no se amamante con la leche materna al hijo biológico. La historia legislativa no ayuda a entender este cambio: el texto de la norma proviene de una indicación de los diputados Cariola, Castro, Crispi, Díaz, Durán, Mix y Torres, que fue originada en un proyecto anterior relacionado con la donación de leche materna (Boletín 9495-11), pero en este último no se encuentra el que la madre pueda negarse a amamantar al hijo sólo por decisión suya.

El segundo objetivo del proyecto se refiere al estatus jurídico de la leche humana y a la posibilidad de su enajenación. Siendo un producto que se separa del cuerpo humano, la leche materna es un objeto en principio comerciable y por tanto susceptible de todo tipo de actos jurídicos: puede venderse, permutarse, donarse, etc. De hecho hasta hace poco los servicios de una nodriza eran remunerados, entendiéndose comprendida la leche con la que amamantaba al hijo de otra mujer. No encontramos disposiciones legales vigentes que impidan la enajenación a título oneroso de la leche humana. El Código Sanitario dispone que las normas del Libro IX, que regula actualmente la donación de tejidos para injertos, no “se aplicarán a las donaciones de sangre ni a las de otros tejidos que señale el reglamento” (art. 154 CS). Este reglamento, aprobado por D. Sup. Nº 240, de 1983, por su parte, dispone que sus normas “no se aplicarán a las donaciones de espermios, óvulos, sangre, médula ósea, huesos, piel, fanereos, así como a todo producto de la concepción que no llegue a nacer vivo, todas las cuales se perfeccionarán por la sola voluntad del donante manifestada sin formalidad alguna” (art. 17). De estas disposiciones puede desprenderse que los fluidos del cuerpo humano, como la sangre, sólo pueden ser enajenados a título gratuito y nunca a título oneroso. Para la leche de mujer, siendo también un fluido del cuerpo, debiera aplicarse el mismo predicamento.

De esta premisa parece partir el proyecto de ley que regula sólo la donación de la leche materna, suponiendo implícitamente que su venta o comercialización estaría prohibida por la ley. Es una lástima que no se haya incluido en la indicación una previsión que estaba en el proyecto de los diputados Cariola y otros, y que establecía en forma expresa: “Queda prohibida toda forma de comercialización y venta de la leche materna”.

La donación de leche se regula de la siguiente manera: en principio toda madre puede donar su leche, salvo que su condición ponga en riesgo la integridad e inocuidad de ésta. La donación puede tener dos objetivos: en primer lugar, el uso o beneficio de niños recién nacidos que no tengan posibilidad de ser alimentados por su propia madre o si la leche de ésta constituye un riesgo para la salud del lactante. En tales casos, si bien se admite la entrega gratuita de la leche, se prohíbe que la donación se haga directamente por medio del amamantamiento por parte de la donante del niño donatario, ya que se establece que en ningún caso “la donación de leche materna se realizará de forma directa del pecho de la mujer donante a la boca del lactante”. En la discusión de la norma en la Cámara de Diputados se ofreció como explicación que “la prohibición de las nodrizas persigue evitar la transmisión vertical de enfermedades”. Con todo, vemos difícil que se pueda controlar esta prohibición sobre todo si la madre biológica ya no se encuentra en un centro hospitalario. Tampoco señala la ley qué sanciones se impondrán a quienes infrinjan esta prohibición, por lo que deberán aplicarse las reglas generales sobre infracción a las normas del Código Sanitario (arts. 174 y ss. CS).

En segundo lugar, la donación puede estar destinada a su “uso en programas de estudio, docencia e investigación en universidades, instituciones educacionales e instituciones públicas”. Se agrega que estas instituciones no podrán hacer uso comercial de los resultados de estos programas, lo que vuelve a ser un indicio de que la venta o comercialización directa de misma leche está excluida por el legislador.

Finalmente, se advierte que las donaciones de leche humana “serán gratuitas y no les serán aplicables las disposiciones de los artículos 1137 a 1146 del Código Civil”. Se agrega que “Asimismo, será nulo, y de ningún valor, el acto o contrato que contenga la promesa de alguna donación de la que trata este artículo”. Puede extrañar que se exijan que las donaciones “serán gratuitas” ya que la donación es por esencia un acto gratuito. Debemos, entonces, interpretar la norma en el sentido de que estas donaciones no pueden ser ni remuneratorias ni con causa onerosa (arts. 1433 y 1404 CC).

La inaplicabilidad de las normas del Código Civil que regulan la donación irrevocable de cosas, aunque está ya en el Código Sanitario para los tejidos donados para injertos (art. 150 CS), es relevante para que no se exijan los requisitos que se exigen a las donaciones patrimoniales, como la insinuación o la notificación o aceptación del donatario. Lástima que nada se dice sobre cómo se expresará el consentimiento de la donante y quizás habría que aplicar las reglas que se dan para el caso de órganos destinados a trasplantes extraídos de donantes vivos (art. 4 bis ley Nº 19.451, de 1996).

La declaración de que será nulo y de ningún valor el acto o contrato que contenga la “promesa de una donación” de leche materna, parece inspirarse en el art. 3 de la ley de trasplantes, Nº 19.451, que dispone que “se prohíbe, será nulo y sin ningún valor el acto o contrato que, a título oneroso, contenga la promesa o entrega de un órgano para efectuar un trasplante”. Pero, como se ve, hay una diferencia evidente entre ambas normas: la última se refiere a actos a título oneroso, en cambio la primera habla de una promesa de donación, que es un acto gratuito. Pareciera, en consecuencia, que lo que se prohíbe es una donación anticipada en que la mujer se obliga a entregar su leche en un momento posterior e incluso antes de que sepa si va a tenerla o no. Lo único que se admitiría sería una donación de eficacia real, en la que el acto donativo se perfecciona por la entrega de la cosa donada, en este caso, la leche materna.

Es curioso que aunque uno de los objetivos declarados de los legisladores era que la donación de leche se hiciera directamente a instituciones o bancos de leche, el proyecto de ley no mencione expresamente esta posibilidad, de modo que en esta materia la nueva ley exigirá un esfuerzo interpretativo similar al que requiere la norma actualmente vigente.

Como el proyecto ya está despachado por el Congreso, no hay posibilidad de corregir estos vacíos o deficiencias, salvo que el Presidente proponga un veto para enmendarlos. No debemos abrigar, sin embargo, muchas esperanzas en esto ya que el gobierno no parece dispuesto a enfrentar costos políticos para evitar que leyes salgan defectuosas.

Un niño llamado Jesús

23 diciembre, 2018

En las proximidades de una nueva celebración navideña, como ya es tradicional en este blog, comentamos un aspecto en que lo jurídico interviene en estas realidades tan significativas para quienes, sean creyentes o no, vivimos en una cultura forjada por el judeocristianismo. En esta ocasión, queremos ampliar un post anterior (ver post) relativo al nombre del niño cuyo nacimiento conmemoramos en estos días.

Como se sabe, el nombre es considerado uno de los atributos de la personalidad, junto con la nacionalidad, el estado civil, la capacidad de ejercicio, el domicilio y el patrimonio. Toda persona debe tener una expresión lingüística que sirva para su identificación en la vida social y jurídica. De allí que se señale que existe el derecho al nombre.

Según la fe cristiana, Dios mismo se regala a la humanidad haciéndose verdadero hombre, y asumiendo íntegramente la naturaleza humana, siendo concebido, gestado y alumbrado por mujer. Es el misterio cristiano que los teólogos llaman “encarnación”, porque la persona del Verbo divino se hace carne humana, como se señala en el Evangelio de San Juan (Jn 1, 14). Siendo así, no puede sorprender que el niño de Belén quisiera también llevar un nombre como uno cualquiera de los hombres de su tiempo. Además, debe considerarse que para los israelitas el nombre es mucho más que una simple designación que facilita la ubicación del individuo; el nombre transmite algo de la propia identidad del nombrado, de quién es y de su misión en el mundo (cfr. I Samuel 25, 25). Por eso, en la Biblia un cambio de nombre significa también un cambio radical en la persona y lo que se espera de ella (cfr. Gén. 17, 5; Mt. 16, 18).

El nombre del niño de Belén no será elegido por sus padres, sino que vendrá revelado a ellos por intervención divina. A su madre, María, le será comunicado por el Arcángel Gabriel al momento en que se le anuncia que ha sido elegida como madre del Redentor: “Concebirás y darás a luz un hijo, y le pondrás por nombre Jesús” (Lc. 1, 31). A quien sería su padre adoptivo, José, le es también señalado en sueños: “el Ángel del Señor se le apareció en sueños y le dijo: José, descendiente de David, no tengas miedo de llevarte a María, tu esposa, a tu casa; si bien está esperando por obra del Espíritu Santo, tú eres el que pondrás el nombre al hijo que dará a luz. Y lo llamarás Jesús, porque él salvará a su pueblo de sus pecados” (Mt. 1, 20-21).

La explicación que se da a José coincide con el significado hebreo del nombre, que ha llegado a nosotros por la transformación del hebreo Iehosuah, abreviado Iesuah, en el griego Iesous y éste en la expresión latina Iesus. Iehosuah significa “Yahvé salva”, por lo que el nombre equivalía a “salvador”.

Pero no bastaba con que se le diera ese nombre, porque había que cumplir con los preceptos de la ley que determinaban la forma en que se imponía públicamente el nombre a un niño varón israelí. Esto era muy importante, porque llegaba a estimarse que si el niño no era nominado oficialmente era como si no hubiera llegado a existir.

La conexión entre el cambio de nombre del patriarca Abraham y la inauguración del rito de la circuncisión como signo de pertenencia y fidelidad a la alianza con Yahvé, según se lee en el libro del Génesis (Gen 17, 4-12) , hizo que se aprovechara el momento de la circuncisión de un recién nacido para imponerle un nombre. Como la circuncisión debía hacerse al octavo día del nacimiento, también ese era el plazo para ponerle nombre al niño.

Esta costumbre se mantiene hasta hoy entre los judíos ortodoxos. En la ceremonia del Brit Milá (circuncisión) se impone al niño un nombre tradicional hebreo, aunque para efectos civiles puede adoptar legalmente un nombre secular. La identidad judía se transmite así de una generación a otra, por el signo carnal del corte del prepucio y por el signo linguístico de imponer un nombre hebreo al niño.

En el caso del niño nacido en Belén, su padre legal José hizo que se cumpliera con este rito: que se le circuncidara y que se le impusiera el nombre que le había sido revelado: Jesús. El Evangelio de Lucas recoge resumidamente ambas ceremonias: “Ocho días después, llegó el tiempo de circuncidar al niño y se le puso el nombre de Jesús, nombre que le había sido dado por el Angel antes de su concepción” (Lc. 2, 21). El Evangelio de Mateo no menciona la circuncisión pero sí la imposición del nombre: “Cuando José se despertó, hizo lo que el Ángel del Señor le había ordenado y tomó consigo a su esposa. Y sin que hubieran tenido relaciones, dio a luz un hijo, al que puso por nombre Jesús” (Mt. 1, 24-25).

En una sociedad patriarcal, quien debía imponer nombre al niño era su padre, y lo hacía frente a la persona habilitada para realizar la circuncisión y algunos testigos oficiales, a los que se añadía la familia y los amigos. No era necesario que se hiciera en el templo de Jerusalén ni en la sinagoga y podía realizarse en la propia casa.

Estando a sólo pocos días del nacimiento, lo más probable es que José haya conseguido alguna vivienda en el poblado de Belén o en sus proximidades para alojar a María y el niño, y que allí se haya llevado a efecto la circuncisión y la imposición del nombre. Por ello, se explica que después de su huida a Egipto, José haya pensado en primer lugar retornar a Belén, y sólo al considerar que ello sería peligroso (ya que muerto Herodes que persiguió al niño para asesinarlo le había sucedido su hijo Arquelao), se hubiera instalado en Nazaret, la ciudad en la que vivía María antes de su matrimonio (Mt. 2, 22-23).

Allí creció el niño Jesús, por lo que cuando comenzó su predicación, cuando tenía unos 30 años, para identificarlo la gente le llamaba Jesús de Nazaret. Más adelante surgiría la expresión Jesucristo, al unirse el nombre hebreo Jesús con la palabra griega Cristo, que literalmente signicia “El ungido” y que en ese tiempo se aplicaba al Mesías esperado por Israel.

Entre los primeros cristianos se tenía gran reverencia por el nombre de Jesús. San Pablo podía decir que “El, que era de condición divina, no consideró esta igualdad con Dios como algo que debía guardar celosamente: al contrario, se anonadó a sí mismo, tomando la condición de servidor y haciéndose semejante a los hombres. Y presentándose con aspecto humano, se humilló hasta aceptar por obediencia la muerte y muerte de cruz. Por eso, Dios lo exaltó y le dio el Nombre que está sobre todo nombre, para que al nombre de Jesús, se doble toda rodilla en el cielo, en la tierra y en los abismos,   y toda lengua proclame para gloria de Dios Padre: Jesucristo es el Señor” (Fil. 2, 9-11). Esta veneración se ha conservado entre los católicos hasta nuestros días, como se observa en el Catecismo de la Iglesia Católica que recomienda rezar a Jesús, ya que el “Nombre que todo lo contiene es aquel que el Hijo de Dios recibe en su encarnación: JESÚS. El nombre divino es inefable para los labios humanos (cf Ex 3, 14; 33, 19-23), pero el Verbo de Dios, al asumir nuestra humanidad, nos lo entrega y nosotros podemos invocarlo: “Jesús”, “YHVH salva” (cf Mt 1, 21). El Nombre de Jesús contiene todo: Dios y el hombre y toda la Economía de la creación y de la salvación. Decir ‘Jesús’ es invocarlo desde nuestro propio corazón. Su Nombre es el único que contiene la presencia que significa. Jesús es el resucitado, y cualquiera que invoque su Nombre acoge al Hijo de Dios que le amó y se entregó por él (cf Rm 10, 13; Hch 2, 21; 3, 15-16; Ga 2, 20)” (Cat. 2666).

Para terminar este post, dejamos un video de una vieja canción cuyo autor es Palito Ortega pero que fue popularizada por Raphael de España, junto con el deseo de una muy feliz Navidad 2018 para todos los amables lectores de este blog.

Escrituras públicas y protocolizaciones en la reforma al sistema notarial

2 diciembre, 2018

El proyecto de ley presentado por el gobierno para modificar el sistema registral y notarial (Boletín Nº 12.092-07: Ver proyecto), ha provocado comentarios e incluso polémica en varios aspectos como el nombramiento de notarios y conservadores, el límite a la duración de sus cargos, la creación de “notarios menores” a los que el proyecto da el nombre de fedatarios o la forma de creación de nuevos oficios notariales o registrales. Sin embargo, hay otras puntos que por ser quizás más técnicos no han despertado el mismo interés en la opinión pública. Quisiéramos comentar uno de estos aspectos y que se refiere a la nueva forma en que podrán otorgarse las escrituras públicas y cómo se podrán protocolizar instrumentos privados.

Ambos trámites, como bien saben los abogados y demás operadores del mundo del Derecho, son tremendamente importantes. La escritura pública es el único instrumento público que puede ser otorgado por simples particulares (cfr. art. 1699.2 CC). La protocolización a veces convierte los instrumentos privados en públicos y en todos los casos les da fecha cierta oponible a terceros (art. 419 COT).

En la actualidad, las escrituras públicas requieren la firma manuscrita y presencial de las partes que la otorgan, como la del notario que autoriza. Luego se insertan en estricto orden correlativo, y conforme a la fecha de su presentación (previo registro en el repertorio), en el protocolo notarial, hasta que este complete 500 fojas o pasen más de dos meses, casos en los cuales debe empastarse como un libro y comenzarse otro. Después de un año de su cierre el notario debe enviar el protocolo al Archivo Judicial. La protocolización de un documento público o privado consiste en su agregación por orden de presentación al final del protocolo que esté abierto.

Los particulares interesados usan en el tráfico jurídico las copias de las escrituras públicas otorgados, que son autorizadas por el notario (o archivero) como conformes con su original que sigue formando parte del protocolo en que se han insertado y que es custodiado por el notario o por el archivero. Del mismo modo, el notario (o archivero) da copias de los documentos protocolizados.

El proyecto de reforma propone incorporar a estas funciones notariales las tecnologías informáticas o electrónicas. Establece la creación de un Repositorio Digital que recibirá los instrumentos notariales extendidos en forma electrónica o digitalizados, además de un Archivo Digital de Poderes y de un Registro Nacional de Interdicciones, todos a cargo del Servicio de Registro Civil.

No obstante, la claridad del proyecto en esta materia es precaria. Pareciera que la idea sería la de mantener una dualidad de registros: unos en formato papel que se llevará tradicionalmente, y otros en formato electrónico, contra lo que se señala en el mensaje en el sentido de que se exigirá que “repertorios, registros o índices sean llevados de manera electrónica”. El articulado no considera esta conversión digital absoluta, ya que el nuevo art. 401 bis COT sólo exige que los notarios cuenten con la tecnología que les permita “Llevar los repertorios, índices u otro tipo de documentos o libros que les competan de manera electrónica” (Nº 2). Pero el que cuenten con la tecnología no es lo mismo que exigirle que efectivamente lleven sus libros en formato electrónico. Esto se ratifica cuando se observa que no se han modificado las normas que se basan en el formato físico de protocolos, índices y repertorio, como por ejemplo los arts. 429 y siguientes.

Nuestra interpretación, aunque confesamos que nos ha costado bastante tratar de determinarla, es que el proyecto pretendería que, así como pueden seguir otorgándose escrituras presenciales, se mantengan los protocolos, índices y repertorio en formato papel, tal como han existido hasta ahora. Sólo se exige que dichas escrituras una vez otorgadas sean digitalizadas (es decir, que se saque una copia en documento digital) para ingresarlas en el “registro pertinente” (imaginamos que será un registro electrónico paralelo al protocolo físico) y enviarlas al Repositorio digital del Registro Civil (art. 409 bis COT). Las protocolizaciones también deben ser digitalizadas pero ahora se señala que es sólo para su ingreso al Repositorio (art. 415 inc. 3º COT).

En cambio, para escrituras públicas otorgadas electrónicamente y para protocolización de documentos electrónicos no hay nada previsto explícitamente en el proyecto. Para las escrituras públicas sólo se señala de manera tremendamente abierta que “se sujetarán a lo dispuesto en el presente párrafo, en lo que fuere aplicable y compatible con su naturaleza” (art. 409 ter inc. 2º COT). Un poco más explícito es el proyecto respecto de la protocolización de documentos electrónicos, ya que señala que “se sujetarán a lo dispuesto en el presente párrafo, en lo que fuere aplicable y compatible con su naturaleza”, pero se agrega que deben ajustarse a los términos que establezca el reglamento, “que fijará la forma en que el notario deberá protocolizar los documentos electrónicos y las características del registro electrónico respectivo” (art. 420 bis COT). Como se ve aquí se habla de un “registro electrónico” pero nada sabemos de sus características y cómo será llevado, lo que queda encomendado a un reglamento.

Por si las cosas no estuvieren ya lo suficientemente enredadas, se reforma el inc. 2º del art. 405 del Código Orgánico para indicar que el notario al autorizar la escritura pública mediante firma electrónica avanzada indicará el número en el repertorio, con lo que pareciera que todas las escrituras públicas debieran ser firmadas electrónicamente por el notario, pero esto es claramente un error, porque si la escritura se otorga en formato papel no se entiende cómo podría autorizarla el notario usando firma electrónica. Habrá que entender, pues, que esa exigencia sólo procede para las escrituras públicas electrónicas.

La conservación de los registros en formato papel parece confirmarse también por la reforma del art. 433 COT, que dispondrá: “El notario entregará al archivero judicial que corresponda, los protocolos a su cargo, que tengan más de un año desde la fecha de cierre y los índices de escrituras públicas que tengan más de diez años, como asimismo, las digitalizaciones de dichos protocolos e índices correspondientes al mismo período. Tratándose de instrumentos suscritos mediante firma electró­nica avanzada, el notario deberá cumplir esta obligación remitiendo de manera electrónica los respectivos documentos al archivero que corresponda.”. Según esta norma, el notario deberá seguir manteniendo protocolos e índices en papel y enviarlos cada diez años al archivero, sólo que además ahora deberá añadir copias digitales de esos libros. Si se trata de escrituras públicas electrónicas deberán ser enviadas electrónicamente, al parecer inmediatamente después de otorgadas (sería absurdo que se aplicara el plazo de diez años). Esto puede plantear el problema sobre a quién deberán pedirse la copias autorizadas de estas escrituras: el notario podrá decir que ya las envió al archivero y negarse a entregar copias, obligando a las partes a recurrir al archivero.

Sobre la forma en que se otorgarán las escrituras públicas en formato electrónico el art. 409 ter COT prevé que el notario debe autorizar “el uso de medios tecnológicos que permitan su suscripción por parte de los otorgantes que no se encuentran físicamente presentes, siempre que dichos sistemas garanticen debidamente la identidad de tales otorgantes”. Se agrega que los otorgantes deberán suscribirlas por firma electrónica avanzada y que el notario también debe usar la firma electrónica avanzada y además “sellado de tiempo”. Este sellado garantiza la inalterabilidad de una serie de datos asociados con la firma electrónica, como la fecha, hora y lugar, y direcciones de correo del emisor del documento y del suscriptor. Se exige que se contengan los datos esenciales de identificación del notario y de las partes, y se considera como lugar de otorgamiento aquel en que se encuentre el notario. Se encarga a un reglamento el detalle de la forma y características de estas escrituras públicas.

Es cierto que la posibilidad de otorgar escrituras públicas sin estar presentes las partes ante el notario puede facilitar enormemente la contratación y los actos jurídicos de particulares. Piénsese en que podrán otorgarse escrituras públicas aunque las partes estén en ciudades distintas del país, o incluso desde el extranjero (la reforma no lo prohíbe por lo que debemos entender que lo admite). En todo caso no hay que menospreciar los riesgos de fraude, de suplantación y de uso indebido de las claves de la firma electrónica. La reforma sólo prevé que el notario debe autorizar el uso de medios tecnológicos que garanticen la identidad de los otorgantes, pero no parece razonable que algo tan delicado quede a la discreción de cada notario.

Por otro lado, llama la atención que el proyecto omita toda alusión a las reglas de la ley Nº 19.799, de 2002, sobre documentos electrónicos, y que se refieren expresamente a actos y contratos suscritos de manera electrónica y a su valor probatorio (arts. 3 a 5). Lo más notorio es la falta de coordinación con el art. 3 que señala como excepción al principio de equivalencia los casos en que la ley requiera una solemnidad que no pueda cumplirse por documento electrónico, que la ley exija la comparencia personal de alguna de las partes y los actos de derecho de familia. Nos parece que hay ciertos actos que pueden realizarse por escritura pública y que por tratarse de actos de derecho de familia y por su trascendencia personal deberían exigir la comparecencia personal. Así por ejemplo el recononocimiento de un hijo (art. 187.3º CC), la repudiación de la filiación (art. 191 CC), el mandato para contraer matrimonio (art. 103 CC), la autorización para enajenar o gravar bienes familiares (art. 142 CC), de bienes sociales (art. 1749 CC) o propios de la mujer (art. 1754 CC), el mandato para reconocer un hijo (art. 190 CC), el acuerdo por el cual los padres regulan el cuidado personal (art. 225 CC) o la patria potestad (art. 244 CC), el pacto de no mejorar (art. 1204 CC), las capitulaciones matrimoniales (art. 1716 CC) y el pacto de separación total de bienes o participación en los gananciales (art. 1723 CC). Para el proyecto, en cambio, todos estos actos podrían realizarse de manera no presencial si las partes cuentan con firma electrónica avanzada, lo que no nos parece conveniente.

Nada se señala tampoco sobre el otorgamiento de testamento, que necesita la presencia no sólo del testador sino de tres testigos. Sólo así pueden cumplirse las exigencias de la ley de que se trate de un solo acto no interrumpido y que se lea el texto por el notario en la presencia del testador y testigos (art. 1017 CC), a lo que el Código Orgánico añade la exigencia de poner la hora, lo que la reforma no altera (art. 414 COT).

Hay que señalar, además, que la reforma obligará a los notarios de verificar la existencia y vigencia de los mandatos (imaginamos que se refiere en general a los poderes), para lo cual deberá consultar el Archivo Digital de Poderes (art. 410 inc. 3º COT) y, a falta de constancia del poder en ese Archivo, requerir una declaración jurada sobre la vigencia del mandato. Se trata de una nueva obligación, ya que en la ley actual los notarios no tienen por qué comenzar a verificar o pedir declaraciones juradas sobre la existencia y vigencia de los poderes con los que actúan los comparecientes, siendo esta una labor propia de las partes. Habría que sopesar bien si conviene hacer recaer en el notario esta responsabilidad, ya que esto podría complicar el otorgamiento de escrituras públicas: el notario frente a cualquier duda al respecto se negará a dar fe del instrumento. Pareciera mejor dejar que sean las partes las que consulten el Archivo Digital y que en ellas recaiga el deber de corroborar los poderes con los que ellas obran.

Finalmente, debe tenerse en cuenta que el art. 401 Nº 13 que propone agregar la reforma prescribe que el notario debiera enviar al repositorio digital no sólo las escrituras públicas o protocolizaciones sino también los instrumentos autorizados ante notario (que son instrumentos privados). Esta inclusión debe ser seriamente meditada porque en muchos de estos instrumentos privados puede haber información que las partes consideren reservada o perteneciente a su vida privada. Debemos adherir a la preocupación manifestada por el Informe de la Corte Suprema (Oficio de 16 de octubre de 2018: Ver texto) respecto de este punto, que se agrava al considerar que el proyecto nada dice sobre quiénes tendrán acceso al referido repositorio.

Alberto Plaza, el Tribunal Constitucional y la ley de identidad de género

25 noviembre, 2018

El cantautor Alberto Plaza ha sido fuertemente criticado por sus opiniones en los medios sobre las personas con disforia de género, denominadas también transgénero o transexuales. Señaló que piensa que estas personas presentan una distorsión en su percepción. Preguntado sobre si es lo que diría respecto a la actriz trans Daniela Vega, apuntó: “Creo que Daniela Vega se percibe a sí misma como mujer, y no me puede obligar a mí a que yo tenga la misma percepción. Yo voy percibir lo que yo veo, y no lo que ve ella. Yo veo un hombre que está haciendo un rol de mujer”. La furia de los activistas de la llamada “diversidad sexual” no se dejó esperar, pero escasearon los argumentos y abundaron las descalificaciones: se le acusó de promover el odio y la discriminación. Lo menos que se le dijo es que era un ignorante.

Curiosamente en estos mismos días el Tribunal Constitucional debió pronunciarse sobre los preceptos de ley orgánica constitucional del proyecto de ley que reconoce y da protección al derecho a la identidad de género. La mayoría de sus ministros estuvo por atenerse a la decisión del Congreso sobre cuáles preceptos eran materia de ley orgánica constitucional: los arts. 13 y 18 sobre competencia judicial y declaró que eran constitucionales (Sentencia de 14 de noviembre de 2018, rol Nº 5385-18: ver sentencia).

Sin embargo, en una prevención, que más bien es un voto disidente, tres ministros: Iván Aróstica, Cristián Letelier y José Ignacio Vásquez, discrepan de la mayoría y sostienen algo parecido a lo alegado por Plaza.

Para entender esta disidencia es necesario aclarar que el proyecto de ley no se limita a permitir a ciertas personas cambiar su sexo en el registro civil y en sus documentos identificatorios, sino que va mucho más allá e impone con la fuerza de una ley el concepto de “identidad de género” como independiente del sexo corporal o biológico, a la vez que eleva esa noción a la categoría de derecho garantizado. Por ello se define dicha identidad como “la convicción personal e interna de ser hombre o mujer, tal como la persona se percibe a sí misma…” (art.1, inc. 2º). Esta convicción resulta suficiente, sin que se necesite el uso de vestimentas o adminículos propios del género autopercibido ni tampoco que se intervenga el cuerpo con tratamientos quirúrgicos, hormonales u de otro tipo (art. 1º, inc. 3º), insistiéndose en que el Registro Civil, o el juez en el caso de menores, no pueden exigir modificaciones a la apariencia o a la función corporal del solicitante (art. 2 inc. 2º). Junto a la identidad de género se plasma legalmente la idea de “expresión de género”, que es definida como “la manifestación externa del género de la persona, la cual puede incluir modos de hablar o vestir, modificaciones corporales, o formas de comportamiento e interacción social, entre otros aspectos” (art. 4, letra a).

Como vemos, se impone la concepción del género como identidad subjetiva que determina cada individuo libremente y sin ninguna relación, o incluso en contradicción, con elementos objetivos y observables por terceros que desde siempre han determinado la pertenencia a uno u otro sexo. No sorprende, en consecuencia, que en general se reconozca a cualquier persona mayor de edad el derecho a acudir a cualquier oficina del Registro Civil para pedir que se sustituya su sexo por el otro y se modifiquen sus nombres, bastando que lleve dos testigos que declaren que el solicitante conoce los efectos jurídicos que implica la rectificación de la partida de nacimiento (arts. 10 y 11). Si la autopercepción se modifica se posibilita un nuevo cambio registral ya que la ley señala que esta posibilidad puede usarse hasta por dos veces (art. 9).

Pero más aún: la ley establece “garantías” para proteger y hacer respetar incluso coactivamente ese derecho. Así se dispone que “toda persona tiene derecho a ser reconocida e identificada conforme a su identidad de género…” (art. 3), a que se respete también su expresión de género (art. 4, a), y al libre desarrollo de su persona conforme a esa identidad y expresión de género (art. 4, c). Además, la ley establece un listado de principios que se supone deben aplicarse en el trato con personas con disforia de género: el de no patologización, el de no discriminación arbitraria, el de confidencialidad, el de dignidad en el trato, el principio superior del niño y el de su autonomía progresiva (art. 5). El principio de no patologización se contempla como sigue: “el reconocimiento y la protección de la identidad de género considera como un aspecto primordial, el derecho de toda persona trans a no ser tratada como enferma” (art. 5, a). Curiosamente aquí el texto del proyecto incluye por única vez la mención de “persona trans” que no está definida ni caracterizada en el resto del articulado, y debemos suponer que se trata de quien padece de una disforia de género, pero a que la ley prohibirá considerarla enferma.

Quizás lo más riesgoso del proyecto esté en el principio de no discriminación, ya que cualquier expresión más o menos crítica de las teorías radicales de género podría ser considerada discriminatoria. La ley junto con establecer el principio (art. 5, b), dispone una prohibición y una forma de sanción. La prohibición se formula de la siguiente manera: “Ninguna persona natural o jurídica, institución pública o privada, podrá realizar un acto u omisión que importe discriminación arbitraria y que cause privación, perturbación o amenaza a las personas y sus derechos, en razón de su identidad y expresión de género” (art. 25). El afectado puede interponer la acción de la ley Nº 20.609, la llamada ley Zamudio o Antidiscriminación, y así lograr el cese de la conducta discriminatoria y que el imputado sea sancionado con multas, pero esta vez se agrega también la responsabilidad civil que pudiere surgir de la contravención (art. 25).

Se entiende que los ministros disidentes señalen que no se trata simplemente de una ley que permita a las personas cambiar su sexo y su nombre, sino de algo mucho más serio y radical: “Lo que se consagra aquí es un nuevo derecho exigible a ser tratado tal como alguien se percibe a sí mismo, vaya esto o no acompañado con un cambio en la apariencia o una alteración corporal” (Nº 1). Al consagrarse este derecho, con garantías y principios, la ley establece deberes para el Estado que necesariamente afectarán las leyes orgánica constitucionales relativas a la Administración pública y el Poder Judicial, acorde con los incisos primeros de los arts. 38 y 77 de la Constitución.

Se establece así la competencia del Tribunal Constitucional para pronunciarse sobre estas disposiciones del proyecto que, al implantar un nuevo derecho y por tanto deberes de respeto y promoción por parte del Estado, constituyen normas propias de ley orgánica constitucional.

Establecida la competencia, los disidentes justifican por qué dichas normas son inconstitucionales. Una primera razón se basa en el principio constitucional de dignidad de las personas y de igual trato ante la ley, recordando que el art. 19 Nº 2 reconoce la distinción de sexo al disponer que “hombres y mujeres son iguales ante la ley”. Los ministros creen advertir la creación de un grupo privilegiado al basar los derechos que se atribuyen a las personas trans en su mera subjetividad, aunque contraríe su conformación corporal: “El ejercicio de los derechos y, por cierto, el establecimiento de éstos por vía legal –sostienen los Ministros–, no puede emanar ni provenir de las preferencias, orientaciones o prácticas individuales, pues, por esta vía, el ordenamiento pasaría a ser una dispersión de estatutos, privilegios o fueros particulares por obra de un voluntarismo subjetivista que el Estado de Derecho ha venido a superar, a lo largo de muchos siglos de desarrollo…” (Nº 2). El caso conocido en estos días del holandés que pide que se rectifique su edad invocando su autopercepción, abona este planteamiento. ¿Con qué fundamentos se podrá negar a otros grupos o personas que las leyes se adapten a lo que ellas piensan sobre sí mismas?

Pero eso no es todo, al tener que implementar todo lo relacionado con este nuevo derecho, el Estado necesariamente deberá asumir oficialmente una posición ideológica incluso respecto de ciudadanos que no concuerden con ella. Los jueces disidentes advierten que “este nuevo derecho a la identidad de género y los indicados mandatos de optimización, tienen –por lógica reversa– su correlato en un nuevo deber del Estado de promocionarlos y optimizarlos. Así, sin ley explícita de por medio, el Estado en su conjunto ha pasado automáticamente a detentar nuevos poderes de imposición unilateral para hacer ejecutar la ley frente a terceros” (nº 3). Al señalar los disidentes que el Estado ha adquirido “sin ley explícita” estos poderes, hemos de entender que hacen alusión a que no se necesitará de leyes que consagren y regulen dichas atribuciones, bastando para ello el reconocimiento legal que hace el proyecto de ley del derecho a la “identidad de género”.

Pero no es solo el incremento de la injerencia del Estado en una materia debatible, incluso científicamente, lo que resulta reprochable constitucionalmente, si no sobre todo que ese incremento se hace a costa de la libertad de los ciudadanos para adherir a una concepción diferente sobre la identidad personal y sexual: la ley “lleva en ciernes que la autocomprensión sexual de un individuo pasa a ser algo exigible a los demás, puesto que en todas las relaciones intersubjetivas de contenido jurídico, al titular de este derecho le serán debidas ingentes conductas ajenas, consistentes en abstenciones y prestaciones (obligaciones negativas y positivas), por parte de sujetos individuales, grupos, asociaciones, la entera sociedad, etc.” (Nº 3). Siendo así la ley coarta la libertad de pensamiento de los ciudadanos, ya que ella “implica gravar a todas las personas y cuerpos intermedios de la sociedad con deberes de omisión y aún de actuación que, amén de herir su dignidad, al hacerlas simple objeto pasivo de una concepción ideológica, perturba su libre discernimiento, al obligarlas por ley a proceder con prescindencia de la realidad” (Nº 3). Al hacer referencia a la realidad, los disidentes seguramente se refieren a la conformación biológica dual, femenina-masculina, de los sexos.

Concluye el voto disidente haciendo ver que la creación de este tipo de derechos se presenta ya no como un reconocimiento de derechos fundamentales de las personas, sino más bien como una manipulación del lenguaje utilizada abusivamente para asegurar la imposición de determinadas concepciones ideológicas: “La implantación de derechos por ley, más allá del reconocimiento constitucional de aquellos que son anteriores a la legislación positiva, en casos como éste, arriesga desvirtuar la idea de que los derechos son conquistas frente al Estado y no excusas para que los poderes públicos puedan imponer determinadas ideas en la comunidad” (Nº 3).

La prevención culmina señalando que, por todos estos motivos, los autores estiman que el art. 5 del proyecto es inconstitucional al vulnerar el inciso primero del art. 1º de la Carta Fundamental, esto es, el que dispone que “las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. Por nuestra parte, pensamos que se trata también de una vulneración al art. 19 Nº 2 en cuanto a la igualdad de derechos y el reconocimiento de la distinción entre hombres y mujeres, y del art. 19 Nº 6 sobre libertad de conciencia y libre manifestación de las creencias. Aunque es cierto que ambos derechos se encuentran implícitos en el art. 1º inciso primero de la Constitución invocado por los Ministros disidentes.

Es efectivo que se trata de una prevención o voto de minoría que no tiene fuerza jurídica, más allá de la autoridad que le confiere la sensatez y plausibilidad de su propio razonamiento. En virtud de esa autoridad, estas consideraciones podrán ser tenidas en cuenta en un futuro requerimiento de inaplicabilidad de estas normas si ellas son aplicadas para amagar derechos fundamentales establecidos en la Constitución y principalmente las libertades de conciencia, de expresión y de enseñanza.

Así, una vez que esta ley sea publicada en el Diario Oficial y entre en vigor, Alberto Plaza y tantas otras personas que no están de acuerdo con que el género autoasumido sustituya al sexo corporal podrán tener cierta protección cuando se pretenda sancionarlos o censurarlos utilizando este cuerpo legal que más que justicia parece estar destinado a imponer un pensamiento único e intolerante, paradójicamente, con el pretexto de reconocer una mayor tolerancia hacia la diversidad.

Y para terminar este post, comparto con mis lectores una de mis canciones preferidas de Plaza:

Mortinatos

28 octubre, 2018

El miércoles 24 de octubre de 2018 la Cámara de Diputados aprobó en primer trámite constitucional un proyecto de ley que persigue aliviar el dolor inmenso que sufren los padres cuando un hijo fallece antes de nacer. Como ya habíamos comentado en este mismo blog (ver texto), nuestra normativa civil ha quedado anacrónica porque si bien dispone que el cadáver del niño muerto durante su gestación o en el momento del parto debe ser inhumado y que el Oficial del Registro Civil ha de otorgar el pase para su sepultación (art. 49 ley Nº 4.808), no permite que se inscriba en el Registro Civil ni que se le asignen nombres y apellidos, quedando sólo como un N.N. (del latín “nomen nescio”, nombre desconocido).

El año 2003 se avanzó en algo ya que, ante la negativa de ciertos centros médicos a entregar los restos de los hijos fallecidos antes del parto, se modificó el Reglamento de Hospitales y Clínicas, para consagrar el derecho de los progenitores de los mortinatos a exigir la entrega de sus restos con fines de inhumación (art. 40 D. Sup. Nº 161, de 1982).

Aunque había iniciativas anteriores, ellas no habían prosperado, por lo que el Presidente Piñera presentó en agosto de 2018 un mensaje proponiendo un proyecto de ley que modifica la Ley de Registro Civil para contemplar la posibilidad de inscribir y dar nombre a criaturas que médicamente se conocen como “mortinatos” (nacidos muertos).

El Proyecto (Boletín Nº 12.018-07) contempla la creación de un nuevo registro, al que denomina “Catastro” para que puedan inscribirse los mortinatos. Este Catastro será llevado por el Registro Civil y tendrá carácter nacional, especial y voluntario. Se podrán inscribir en él, a petición de alguno de los padres, que el proyecto llama progenitores, las criaturas que no hayan llegado a nacer. El contenido de la inscripción es bastante simple: debe partir por individualizar al mortinato mediante la asignación de un nombre propio y de los apellidos de los progenitores. Además debe indicarse el sexo, si fuere “determinado o determinable”, expresión bastante oscura. Puede incluirse la individualización del o los progenitores que requieran la inscripción, si así lo piden.

Finalmente, la iniciativa contiene dos artículos transitorios: uno para permitir la inscripción en el catastro de mortinatos fallecidos antes de la entrada en vigencia de la ley para lo cual se fija un plazo de un año, y otro disponer que en el plazo de seis meses el Presidente de la República deberá hacer las adecuaciones reglamentarias que sean necesarias para la ejecución de esta ley.

Lo que más sorprende del proyecto aprobado en primer trámite constitucional es la excesiva reticencia a que esta inscripción pueda ser interpretada como un reconocimiento de la calidad no sólo de persona del no nacido sino incluso de la de ser humano. El gobierno en el proyecto original definía al mortinato como “Todo ser humano en gestación” que fallece antes del nacimiento; en cambio el proyecto aprobado por la Cámara cambia la expresión “ser humano” por “todo producto de la concepción, identificable o diferenciable de las membranas ovulares y del tejido placentario o materno en general”. Y como el mismo artículo define al progenitor como “ser humano que ha aportado en forma directa material genético a la criatura, permitiendo su concepción”, se genera la idea de que el mortinato no es un ser humano como sí lo son sus padres.

No contenta con esto la iniciativa parece obsesionada con la idea de que esta ley no pueda ser entendida como un reconocimiento de la dignidad humana del que está por nacer. Se señala que la facultad que se reconoce a los progenitores de inscribir a sus mortinatos tiene la “exclusiva finalidad” de permitir la “pronta disposición o inhumación de sus restos” y que esa inscripción “no implicará efecto patrimonial ni sucesorio alguno” (art. 1). Más adelante, el proyecto reitera que “la inscripción señalada en esta ley no generará ningún efecto jurídico en el ámbito civil, penal o administrativo” (art. 6).

Se previene en el art. 50 bis que se agrega a la Ley de Registro Civil que la atribución de nombres “no generará más efectos que los indicados en la presente ley”.

Todo este recelo se explica porque parece temerse que si se reconoce del más mínimo modo la dignidad humana del ser que está por nacer ello significaría un posible impedimento para la práctica del aborto. De allí que el proyecto señale expresamente que “en ningún caso el catastro importará el reconocimiento de un estatuto jurídico o derecho alguno para el mortinato registrado” (art. 6 inc. 2º) y que su texto no podrá interpretarse de un modo que constituya un obstáculo para el acceso de mujeres y niñas a los “servicios” de interrupción del embarazo cuando estos sean “legales” (art. 5).

Nos parece criticable que el proyecto contenga tantas prevenciones sobre la dignidad humana del mortinato, lo que en realidad ya se observaba en el mismo Proyecto del Ejecutivo que en vez de un registro de mortinatos hablaba de un catastro, palabra que según el Diccionario de la Real Academia Española designa un “censo y padrón estadístico de las fincas rústicas y urbanas”, es decir, de cosas y no de personas. En este sentido, se usa en la legislación chilena cuando se ordena que el Ministerio de Bienes Nacionales debe formar y conservar un “catastro” de los bienes raíces fiscales (art. 3, D.L. Nº 1.939). No resulta lo más adecuado hablar de catastro para un recuento o registro de seres humanos.

Esta minusvaloración del nasciturus constituye un retroceso respecto de la calidad que ya le atribuye en nuestro ordenamiento jurídico. De partida, el Código Civil nunca trata al nasciturus de “producto de la concepción”, sino de “criatura” o de “el que está por nacer”, expresiones que suponen su individualidad y su pertenencia a la especie humana (cfr. art. 55 CC). Incluso varios preceptos lo califican de “hijo” (arts. 181, 243 y 356 CC). Debe tenerse en cuenta que, por razones técnicas, el Código Civil rechaza otorgar derechos patrimoniales a los niños mortinatos, pero lo hace justamente mediante una ficción legal que implícita pero inequívocamente reconoce su existencia como seres humanos fallecidos. Sólo así se explica lo que se previene en el inciso 2º del art. 74: “La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás”. Si es necesario que se “repute” que no ha existido, es porque en realidad sí ha existido como ser humano en gestación. El mismo art. 75 reconoce que el concebido tiene una existencia que se compone de vida y salud, ordenando que ella sea protegida por el juez.

Este mismo reconocimiento se observa en numerosas disposiciones de otras leyes como la que autoriza que la madre pida alimentos a favor del hijo que está por nacer (art. 1º ley Nº 14.908), la que permite iniciar los trámites de su adopción de un niño antes de su nacimiento (art. 10 ley Nº 19.620), la que contempla la protección de la mujer embarazada y de su hijo (art. 16 Código Sanitario), la que establece un permiso laboral en caso de muerte del hijo en período de gestación (art. 66 Código del Trabajo), y la que protege la vida y la integridad genética de todo ser humano desde el momento de la concepción (art. 1 ley Nº 20.120).

Si se llegara a aprobar el proyecto tal como ha sido aprobado por la Cámara de Diputados, sus disposiciones colisionarían frontalmente con esta visión humanista del no nacido que se observa en nuestro actual ordenamiento jurídico.

Lo propio debe decirse respecto de nuestra Constitución, que habla de “el que está por nacer” (art. 19 Nº 1) y de instrumentos vinculantes para Chile del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, como la Convención de Derechos del Niño, que reconoce desde su preámbulo que el niño debe ser protegido también antes de su nacimiento y la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica que dispone que el derecho a la vida debe ser protegido a partir del momento de la concepción (art. 4).

Y nótese que no estamos hablando del concepto de persona, sino de algo más básico y elemental: de la calidad de ser humano.

Pero no sólo por este retroceso en la consideración del niño en gestación son criticables todas las disposiciones de este proyecto que intentan evitar que se le atribuya la calidad de individuo humano. Resulta que al hacerlo se desprecia la convicción y los sentimientos de los padres que buscan que su hijo no quede como un “N.N.”. Pareciera que el legislador los humilla y revictimiza al tratarlos como personas que por su profundo trauma psicológico necesitan un listado meramente simbólico de entes con nombres y apellidos, a los que consideran erróneamente como individuos humanos y más aún como hijos suyos. De allí que ni siquiera se ocupe la denominación de padres, sino la meramente biológica de “progenitores”, y jamás aparezca el calificativo de “hijo”, sino sólo el de “mortinato” o de “producto de la concepción”.

De esta manera, el proyecto de ley resulta contradictorio con su misma finalidad y de alguna manera borra con el codo lo que escribe con la mano. Es como si dijera: les voy a permitir a estos padres desolados que hagan como si se les hubiera muerto un hijo, pero dejaré muy claro que ello no es así, y que sólo se ha destruido un “producto” biológico que no alcanzó a convertirse en un auténtico ser humano.

Estas deficiencias, sin embargo, son todas subsanables para que la iniciativa logre prosperar ya que se trata de una necesidad muy sentida por instituciones de la sociedad civil y numerosos padres y madres que han debido enfrentar un verdadero calvario a la hora de dar sepultura digna a sus hijos nonatos.

Para ello debiera restituirse la expresión “ser humano” en la definición de mortinato, hablar de registro en vez de catastro e incluso aludir a “hijos mortinatos” en vez de mortinatos a secas. Del mismo modo, cabe cambiar la denominación de “progenitores” por la de “padres” o “padre y madre”, confiando en la designación que realice el médico que certifique la defunción del no nacido.

Igualmente, habría que suprimir todas las prevenciones sobre que este proyecto no produce ningún efecto civil, ya que todo ello ya está previsto por la ficción consagrada en el art. 74 inciso segundo: una vez fallecido antes de su nacimiento la criatura se reputa que no ha existido jamás, para ningún efecto. Bastaría pues una mera remisión a esta norma. Tampoco es necesaria la prevención sobre el acceso a la interrupción del embarazo, ya que no estamos hablando de que se le reconozca expresamente la calidad de persona con un derecho a la vida protegido constitucionalmente, sino sólo la de haber sido un individuo de la especie humana.

Es más, podría dársele una eficacia práctica al registro si se exigiera la inscripción de éste para que el padre o madre puedan gozar del permiso laboral que hoy se establece en el art. 66 del Código del Trabajo, beneficio que se contempla también para los empleados públicos (art. 104 bis Ley Nº 18.834) y municipales (art. 108 bis ley Nº 18.833).

El Senado está llamado ahora a revisar el proyecto y confiamos en que se sabrá introducirle modificaciones como las que aquí se han sugerido, para que finalmente tengamos una ley que reconozca la humanidad de los hijos fallecidos antes de nacer, al menos para que tengan un nombre legal y no sean tratados por el Estado como desechos biológicos innombrables.

Dimisión del estado clerical

30 septiembre, 2018

En dos oportunidades el Papa Francisco ha determinado la “dimisión del estado clerical” respecto de presbíteros católicos chilenos. Primero, la de Cristián Precht Bañado, y luego la de Fernando Karadima Fariña. Estas medidas no siempre son bien comprendidas por los medios, de modo que a veces se sacan conclusiones que no son rigurosas desde el punto de vista jurídico y canónico. Por ejemplo, se habla de que han sido “expulsados del sacerdocio”, “despojados de la calidad sacerdotal”, que quedan fuera de la Iglesia como excomulgados, que han pasado a ser laicos.

Conviene, y aunque nuestra especialidad no sea el Derecho canónico, intentar explicar en qué consisten estos decretos de dimisión del estado clerical, cuál es su alcance y cuáles son sus efectos al interior de la comunidad de fieles de la Iglesia Católica. Lamentablemente, no hemos podido conseguir por internet el texto de los decretos por los cuales se han cursado estas severas medidas, por lo que hemos de limitarnos a examinar los comunicados oficiales que han dado cuenta de ellas. En el caso del sacerdote Prech, el Arzobispado de Santiago dio a conocer el 15 de septiembre de 2018, el siguiente comunicado: “El Prefecto de la Congregación para la Doctrina de la Fe, cardenal Luis F. Ladaria, S.J. ha notificado hoy al Arzobispo de Santiago que, con fecha 12 de septiembre del año en curso, el Santo Padre Francisco ha decretado, de forma inapelable la dimisión del estado clerical ‘ex officio et pro bono Ecclesiae’ y la dispensa de todas las obligaciones unidas a la sagrada ordenación, del Rev. Cristián Precht Bañados. El mismo decreto establece que el obispo comunique a la brevedad la nueva situación canónica del afectado al pueblo de Dios”. En el caso del sacerdote Karadima, fue la misma oficina de prensa del Vaticano la que emitió un comunicado con fecha 28 de septiembre de 2018; el texto fue el siguiente: “El Papa Francisco ha dimitido del estado clerical a Fernando Karadima Fariña, de la Archidiócesis de Santiago de Chile. El Santo Padre ha tomado esta decisión excepcional en conciencia y por el bien de la Iglesia. – El Santo Padre ha ejercido su ‘potestad ordinaria, que es suprema, plena, inmediata y universal en la Iglesia’ (Código de Derecho Canónico, canon 331), consciente de su servicio al pueblo de Dios como sucesor de San Pedro.– El decreto, firmado por el Papa el jueves 27 septiembre de 2018, entró en vigor automáticamente desde ese mismo momento, y comporta también la dispensa de todas las obligaciones clericales. Ha sido notificado a Karadima Fariña el viernes 28 de septiembre de 2018”.

Aunque en ambos casos la medida es la misma “dimisión del estado clerical”, a la que se une la dispensa de las obligaciones de dicho estado, la fuente es diversa. En el primer caso, ha sido la Congregación para la Doctrina de la Fe la que propone la medida y el Papa la ha aprobado con el correspondiente decreto. En cambio, en el caso de Karadima el comunicado no menciona a la Congregación y, en cambio, invoca el c. 331 del Código de Derecho Canónico que atribuye al Papa la suma autoridad en la Iglesia.

La pérdida del estado clerical aparece regulada en el Código de Derecho Canónico de 1983, y procede de tres formas: por declaración de la invalidez de la ordenación, por concesión declarada por rescripto de la Santa Sede y como pena por delitos canónicos (c. 290 CIC). La pena de dimisión del estado clerical puede imponerse por graves delitos tipificados en el Libro VI del Código (cc. 1364, 1367, 1370, 1387 y 1394 CIC), entre los cuales están los delitos contra el sexto mandamiento del Decálogo con menores que no hayan cumplido 16 años (c. 1395 § 2 CIC). En general, el Código prevé que la imposición de las penas pueda hacerse mediante dos tipos de procedimiento: el judicial y el administrativo. El primero es la vía ordinaria, pero cuando existen “justas causas” que así lo aconsejen se puede imponer la pena por medio de la vía administrativa o extrajudicial (cc. 1720 y ss. CIC). Esta última vía, sin embargo, se excluye cuando se trata de penas perpetuas (c. 1342 § 2 CIC). Como la dimisión del estado clerical es una pena perpetua, para su imposición, conforme al Código, sólo puede aplicarse por sentencia en juicio canónico.

Sin embargo, cuando comenzaron a darse a conocer los abusos sexuales de menores por parte de sacerdotes y personas consagradas, la normativa del Código se mostró insuficiente para permitir procesar canónicamente todos estos casos. El año 2001, SS. Juan Pablo II emitió el motu proprio Sacramentorum Sanctitatis Tutela, por el que promulgó una normativa especial, con valor de ley canónica, para los delitos más graves contra la moral y los sacramentos, las Normae de Gravioribus Delictis (Normas sobre Delitos más graves). En lo sustantivo, la normativa elevó a 18 años la edad bajo la cual la víctima es considerada menor; en lo procedimental, si bien se mantuvo la vía judicial para la imposición de estas sanciones para estos delitos, dio competencia a la Congregación para la Doctrina de la Fe, de modo que se ordenaba a los Obispos cuando aparecieran presunciones serias de un delito de abuso de menores de enviar la investigación previa sustanciada, la que se tomaba como base para proseguir el juicio canónico y emitir la sentencia.

El año 2010, el Papa Benedicto XVI promulgó varias modificaciones de esta normativa, entre ellas una que introdujo la posibilidad de sancionar al sacerdote culpable de este tipo de delitos con la dimisión del estado clerical sin necesidad de un proceso judicial, es decir, ex officio, siempre que la medida fuera aprobada por el Papa. El art. 21 de las nuevas Normas estableció que la Congregación para la Doctrina de la Fe puede “presentar directamente casos gravísimos a la decisión del Sumo Pontífice en vista de la dimisión del estado clerical o la deposición junto con la dispensa de la ley del celibato, siempre que conste de modo manifiesto la comisión del delito y después de que se haya dado al reo la facultad de defenderse”.

Como se ve, se trata de un procedimiento extraordinario, sólo para “casos gravísimos”. Aún así debe comprobarse la culpabilidad (manifiesta comisión del delito) y el reo debe haber tenido una adecuada posibilidad de defenderse, es decir, de dar su versión de los hechos. Aunque en la normativa del Código, se distingue entre la pérdida del estado clerical y la dispensa de la obligación del celibato sacerdotal (c. 291 CIC), en estos casos se aprovecha que es el mismo Sumo Pontífice el que aprueba la dimisión, para conceder al mismo tiempo la referida dispensa.

Este ha sido el procedimiento aplicado en el caso del Pbro. Cristián Precht Bañados, ya que sabemos que había ya una investigación previa enviada por el Arzobispado de Santiago a la Congregación para la Doctrina de la Fe con nuevas denuncias de abuso de menores, después de que ya había sido sancionado por otros hechos con la pena de suspensión de cinco años del ejercicio del ministerio sacerdotal.

En cambio, por el comunicado entendemos que la dimisión del Pbro. Fernando Karadima Fariña fue decidida en otro tipo de procedimiento. No se menciona que se trate de una dimissio ex officio que, aunque realizada por un procedimiento administrativo, es una pena o sanción. Tampoco aparece la intervención de la Sagrada Congregación para la Doctrina de la Fe que debe ser la que proponga la dimisión al Sumo Pontífice. El comunicado, en cambio, señala que ha sido el mismo Papa Francisco quien decreta la pérdida del estado sacerdotal como una medida excepcional tomada en conciencia por el bien de la Iglesia. Como fundamento jurídico se ofrece el canon 331 del Código que señala: “El Obispo de la Iglesia Romana, en quien permanece la función que el Señor encomendó singularmente a Pedro, primero entre los Apóstoles, y que había de transmitirse a sus sucesores, es cabeza del Colegio de los Obispos, Vicario de Cristo y Pastor de la Iglesia universal en la tierra; el cual, por tanto, tiene, en virtud de su función, potestad ordinaria, que es suprema, plena, inmediata y universal en la Iglesia, y que puede siempre ejercer libremente”. Ha sido, entonces, no una sanción por los delitos más graves encomendados al conocimiento de la Congregación para la Doctrina de la Iglesia, sino una decisión del Sumo Pontífice en ejercicio de su potestad ordinaria.

Examinados los alcances de ambas resoluciones, hemos de constatar que los efectos son los mismos, es decir, aquellos que se señalan para la “pérdida del estado clerical” en el Código de Derecho Canónico: el afectado pierde los derechos propios de ese estado y todos los oficios, funciones y potestades que se le hubieren delegado en el ámbito eclesiástico (c. 292 CIC). Del mismo modo, se extinguen las obligaciones del estado clerical, con excepción del celibato, si es que no es concedida una dispensa (como sucede en los casos que comentamos). Finalmente, se le prohíbe ejercer la potestad de orden (c. 292 CIC), es decir, todas las facultades que le da la sagrada ordenación: celebrar misa, predicar, confesar, celebrar matrimonios e impartir otros sacramentos reservados a los presbíteros. Se hace excepción, por obvias razones de necesidad, a la posibilidad de confesar cuando el penitente se encuentre en peligro de muerte (cc. 292 y 976 CIC).

Con todo, el dimitido sigue teniendo la calidad de sacerdote, ya que el sacramento del orden imprime un carácter que se mantiene incluso después de la muerte. Por eso la dimisión no implica la privación de la calidad y poder sacerdotales, como pone de relieve el que pueda confesar si existe alguien en peligro de muerte que necesite el sacramento. La pérdida del estado clerical debe entenderse más bien como una “prohibición de ejercer” la potestad del orden, que como tal se conserva (c. 1338 § 2 CIC).

Por ello, estas personas siguen siendo sacerdotes y no se convierten en laicos, aunque antiguamente se conocía esta medida como “reducción al estado laical”, terminología que ha sido abandonada por no ser exacta y además por contener implícitamente una minusvaloración de los fieles laicos. El Catecismo de la Iglesia Católica enseña que “Un sujeto válidamente ordenado puede ciertamente, por causas graves, ser liberado de las obligaciones y las funciones vinculadas a la ordenación, o se le puede impedir ejercerlas […] pero no puede convertirse de nuevo en laico en sentido estricto […] porque el carácter impreso por la ordenación es para siempre. La vocación y la misión recibidas el día de su ordenación, lo marcan de manera permanente” (§ 1583).

Tanto Cristián Precht como Fernando Karadima han sido dimitidos del estado clerical, pero siguen siendo personas que han recibido el sacramento del orden; son y serán sacerdotes eternamente, ya sea para su bien o para su mal.