Archive for the ‘Derecho de la persona’ category

Ulteriores nupcias

5 agosto, 2018

La Cámara de Diputados aprobó hace unos días, en primer trámite constitucional, un proyecto de ley que deroga los arts. 128, 129 y el inciso segundo del art. 130, todos del Código Civil, con el objeto de eliminar el impedimento de ulteriores nupcias que afecta a la mujer y que tiene por objeto evitar la duplicidad de presunciones de paternidad sobre el niño que nace antes de los trescientos días de disuelto el anterior matrimonio pero dentro del matrimonio posterior contraído por la mujer. En tal caso, tanto el primer marido como el segundo pueden ser considerados padres de la criatura por aplicación de la famosa presunción pater is est quem nuptiae demonstrant, actualmente prevista en el art. 184 del referido Código.

Desde hace algún tiempo se venía criticando este impedimento por afectar únicamente a la mujer casada cuyo matrimonio ha sido declarado nulo o disuelto ya sea por muerte del marido o por sentencia de divorcio. En este blog ya habíamos comentado una propuesta parecida. De hecho había dos proyectos de ley presentados en la Cámara que no tenían ningún avance. Con la llamada “ola feminista”, y gracias a las urgencias que colocó el gobierno del Presidente Piñera a través del Ministerio de la Mujer, esos proyectos se refundieron en uno, que terminó siendo aprobado por la Cámara.

Las normas que se propone derogar establecen hoy que cuando un matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo, la mujer si está embarazada no puede pasar a otras nupcias antes del parto y si no hay indicios de embarazo antes de cumplirse doscientos setenta días subsiguientes a la disolución o declaración de nulidad, plazo que puede abreviarse descontando todos los días que hayan precedido inmediatamente a la disolución o declaración de nulidad, en los que haya sido absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer (art. 128 CC). Enseguida se dispone que el oficial del Registro Civil no permitirá el matrimonio de la mujer sin que por parte de ésta se justifique no estar comprendida en el impedimento (art. 129 CC). En caso de transgresión no produce la invalidez del nuevo matrimonio, pero sí da lugar a la obligación de indemnizar los perjuicios, la que recaerá solidariamente sobre la mujer y su nuevo marido (art. 130 inc. 2º CC). Si hay duda sobre la paternidad del hijo se debe recurrir a las acciones de filiación, debiendo el juez resolver tomando en cuenta las circunstancias, las pruebas periciales biológicas y el dictamen de facultativos (art. 130 inc. 1º CC).

Como la ley Nº 20.830, que creó el contrato llamado acuerdo de unión civil, también estableció el mismo impedimento para contraer este acuerdo respecto de una mujer que hubiere estado casada o que hubiera tenido un acuerdo anterior (art. 11 ley 20.830), el proyecto de ley también propone derogar dicha norma.

Con buen tino, los diputados que estudiaron el proyecto advirtieron que al no haber impedimento bien podría suceder que la mujer que contrajera nuevo matrimonio o acuerdo de unión civil diera a luz un niño al que se pudiera considerar hijo de sus dos sucesivos maridos o convivientes. Por ello, además de eliminar el impedimento, se propone agregar un art. 184 bis al Código Civil para disponer que si el niño nace antes de los trescientos días desde la terminación del matrimonio o acuerdo anterior pero antes del plazo mínimo del embarazo contado desde la celebración del nuevo vínculo, se presumirá la paternidad del anterior marido o conviviente; por el contrario, si el niño nace después del plazo mínimo del embarazo contado desde la celebración del siguiente matrimonio o acuerdo de unión civil, la presunción de paternidad se aplicará respecto del nuevo marido o conviviente aunque el nacimiento se haya producido dentro de los trescientos días desde la disolución del anterior vínculo.

Pero el proyecto no se limitó a esto, y por indicación de la diputada Karol Cariola, introduce una modificación a la presunción de derecho de la época de la concepción prevista en el art. 76 del Código Civil, que como sabemos reza: “Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta días cabales, y no más que trescientos, contados hacia atrás, desde la medianoche en que principie el día del nacimiento”. La iniciativa aprobada por la Cámara cambio el plazo mínimo de duración del embarazo de 180 días a 168 días, de modo que el precepto quedaría con la redacción siguiente: “Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos que ciento sesenta y ocho días cabales, y no más que trescientos, contados hacia atrás, desde la medianoche en que principie el día del nacimiento”.

Por razones de coordinación, el proyecto modifica también el plazo que se prevé para que el marido pueda desconocer la paternidad contemplada en el art. 184 del Código Civil, y cambia, en el inciso segundo de dicha norma, la exigencia de que el niño nazca dentro de los 180 días subsiguientes al matrimonio por la de que ese hecho se produzca dentro de los 168 días.

Nos parece que deben analizarse las dos propuestas: eliminación del impedimento y modificación de la época de la concepción, de manera separada.

En primer término, cabe llamar a la prudencia al legislador sobre la idea de legislar cambiando el plazo mínimo del embarazo de 180 a 168 días. Al parecer, la última cifra se obtiene al multiplicar por 7 las 24 semanas que se supone dura la gestación de niños prematuros que pueden sobrevivir. Pero hay que recordar que las 24 semanas sólo pretenden redondear los seis meses, cifra que multiplicada por 30, arroja el tradicional plazo actualmente vigente: 180 días. Revisadas las legislaciones extranjeras no hemos encontrado ninguna que no adopte el plazo de 180 días como la duración mínima del embarazo. Es lo que sucede en los Códigos de Francia (art. 311), Italia (art. 232), Alemania (§ 1600d, 3), España (arts. 116 y 117), Portugal (art. 1798), México (art. 328), Perú (art. 363), Brasil (art. 1597) y Colombia (art. 92). El Código Civil y Comercial de la vecina república de Argentina, y que fue aprobado el año 2015, contempla los mismos plazos de 180 días como mínimo y 300 días como máximo: “Epoca de la concepción es el lapso entre el máximo y el mínimo fijados para la duración del embarazo. Se presume, excepto prueba en contrario, que el máximo de tiempo del embarazo es de trescientos días y el mínimo de ciento ochenta, excluyendo el día del nacimiento” (art. 20). La norma sólo difiere de nuestro art. 76, en que la presunción es simplemente legal y no de derecho.

Aparte de esta unanimidad de los cuerpos legales, debe considerarse que la presunción del art. 76 no tiene que ver sólo con la presunción de paternidad sino con muchos otros aspectos que deberían ser analizados en su propio mérito. La presunción incide sobre los efectos de la determinación de la filiación (art. 182 CC), la capacidad para adquirir herencias y legados por parte del concebido, como también para que éste sea considerado beneficiario de contratos como los de donación o seguros de vida. Lo mismo debe señalarse para beneficios previsionales (pensiones de orfandad).

Debe advertirse igualmente que la presunción opera respecto de todo niño nacido, el que se reputa haberse concebido en cualquiera de los días que van entre el plazo máximo y el plazo mínimo, que en la regla actual son sólo 120 días, mientras que si se adoptara la propuesta ese plazo se extendería por 12 días más, llegando a 132.

Se trata de una norma fundamental en nuestro ordenamiento jurídico, por lo que su modificación debiera ser estudiada en una iniciativa legal autónoma y no a propósito del proyecto de ley que sólo tiene por objeto eliminar el impedimento de ulteriores nupcias. En ese estudio debería contemplarse el informe de especialistas tanto en embriología como en fisiología de la reproducción humana. También en esa instancia podría explorarse en esa instancia si conviene mantener el carácter de presunción de derecho de la regla, o si podría dársele el carácter de presunción simplemente legal, lo que permitiría posibilitar que se pruebe que la concepción se produjo fuera de los plazos de 180 o 300 días, aunque ello podría hacer litigiosa una materia a la que Andrés Bello quiso expresamente dejar fuera de los tribunales.

Sobre la eliminación del impedimento de ulteriores nupcias, hay que anotar que existen diversas posibilidades conforme a lo que se observa en las legislaciones extranjeras. Una es la de mantener el impedimento pero permitir a la mujer contraer matrimonio antes si prueba que no está embarazada: así el Código Civil peruano establece que “se dispensa el plazo si la mujer acredita no hallarse embarazada, mediante certificado médico expedido por autoridad competente” (art. 243) y los Códigos Civiles italiano (art. 89) y brasileño (art. 1523) disponen que ello procede previa autorización judicial. Algo similar habíamos propuesto nosotros para los casos, los más frecuentes en los que la mujer podría desear nuevo matrimonio inmediatamente, de divorcio o nulidad, sugiriendo que la mujer pida que el juez declare en la sentencia que ella no está embarazada (Ver post). El Código Civil Federal de México también sigue estableciendo el plazo de espera de 300 días, pero señala que se exceptúa la mujer que haya dado a luz en ese mismo plazo y se permite contar el plazo desde que cesa la cohabitación (art. 158).

Otra alternativa es la de permitir el nuevo matrimonio y, en caso de nacimiento de un hijo al que podrían aplicarse las dos presunciones de paternidad, regular expresamente cuál de ellas primaría. En esta solución, caben varias fórmulas. Una es la de preferir en cualquier caso la presunción que apunta al nuevo marido, como lo hace el BGB alemán: “Si nace un hijo de una mujer que ha celebrado un segundo matrimonio […] que por las reglas de presunción sería hijo tanto del anterior como del nuevo marido, se considera sólo como hijo del nuevo marido” (§ 1593). La misma opción se encuentra en el Código Civil de Quebec (art. 525).

Otra fórmula consiste en combinar las presunciones conforme a los plazos mínimo y máximo fijados al embarazo, que en la unanimidad de las legislaciones consultadas son los de 180 días como mínimo y 300 días como máximo. De este modo, se presume que padre es el marido del matrimonio disuelto si nace dentro de los trescientos días desde la disolución y dentro de ciento ochenta días contados desde el nuevo matrimonio, mientras que si nace después de esos plazos la paternidad es atribuida al marido del ulterior matrimonio contraído por la mujer. Lo establece muy claramente el Código Civil mexicano: “Si la viuda, la divorciada, o aquella cuyo matrimonio fuere declarado nulo, contrajere nuevas nupcias dentro del período prohibido por el artículo 158, la filiación del hijo que naciere después de celebrado el nuevo matrimonio, se establecerá conforme a las reglas siguientes: I. Se presume que el hijo es del primer matrimonio si nace dentro de los trescientos días siguientes a la disolución del primer matrimonio y antes de ciento ochenta días de la celebración del segundo; II. Se presume que el hijo es del segundo marido si nace después de ciento ochenta días de la celebración del segundo matrimonio, aunque el nacimiento tenga lugar dentro de los trescientos días posteriores a la disolución del primer matrimonio”. Con una redacción un poco más enrevesada, pero en el mismo sentido, se manifiesta el Código Civil y Comercial argentino: “Si median matrimonios sucesivos de la mujer que da a luz, se presume que el hijo nacido dentro de los trescientos días de la disolución o anulación del primero y dentro de los ciento ochenta días de la celebración del segundo, tiene vínculo filial con el primer cónyuge; y que el nacido dentro de los trescientos días de la disolución o anulación del primero y después de los ciento ochenta días de la celebración del segundo tiene vínculo filial con el segundo cónyuge” (art. 568). Igual regla contiene el Código Civil de Brasil (art. 1598).

Como hemos visto, el proyecto aprobado por la Cámara de Diputados se inclina por esta última alternativa de manera de atribuir al marido del matrimonio disuelto si el hijo de la mujer nace en el plazo mínimo del embarazo contado desde la celebración del segundo siempre que ello ocurra también en el plazo máximo del embarazo pero contado desde su disolución. En otro caso, la presunción de paternidad recaerá sobre el nuevo marido. Si bien esta opción es plausible, convendría reflexionar sobre la adopción de la fórmula de los Códigos alemán y de Quebec y centrar la presunción siempre sobre el nuevo marido, y dejando al anterior marido la carga de impugnar esa filiación y reclamar su paternidad mediante la correspondiente acción judicial. El nuevo marido podría desconocer o impugnar la paternidad. Interesante es también la disposición del Código alemán que establece que si, primando la presunción del nuevo marido, éste la impugna, recobra vigor automáticamente la presunción que apunta al marido anterior.

En todo caso, habría que corregir algunos aspectos de la norma. En primer lugar, no parece necesario agregar un nuevo artículo bis al Código Civil, y pensamos que la norma podría incorporarse como un nuevo inciso cuarto del art. 184. Enseguida, sería mejor suprimir el inciso primero del art. 130, ya que su normativa bien puede quedar comprendida por el actual inciso cuarto del art. 184 que pasaría a ser inciso quinto. En tercer término, habría que eliminar la frase inicial “Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 188”, ya que éste artículo se refiere al reconocimiento y no tiene nada que ver con la paternidad matrimonial atribuida por la presunción pater is est a la que se refiere la nueva norma. Además, debe eliminarse la referencia que hace el precepto proyectado a la separación judicial, ya que ésta no implica disolución del matrimonio por lo que no se ve posible que la mujer separada judicialmente pueda contraer un nuevo matrimonio válido. Finalmente, sugerimos incorporar una norma similar en el art. 11 de la ley Nº 20.830, de manera de mantener la regulación de cada institución unificada en sus propios textos, lo que contribuirá a su claridad; así, bastaría en el Código Civil referirse al marido y a la terminación del matrimonio.

Anuncios

Dilemas de la caverna

15 julio, 2018

Gran alegría hubo en todo el mundo cuando el equipo de salvamento terminó por rescatar a los doce niños y al entrenador que habían quedado atrapados en las profundidades de la caverna Tham Luang, situada al noreste de Tailandia. Se trataba de un equipo de fútbol que el día 23 de junio ingresó a la cueva al parecer para celebrar el cumpleaños de uno de ellos. Las intensas lluvias que cayeron fueron inundando partes de la cavidad subterránea, por lo que debieron ir retrocediendo y buscando un lugar más seguro. Quedaron a unos cuatro kilómetros de la salida sin posibilidad alguna de regresar al encontrarse completamente llenos de agua varios tramos de la vía de acceso. Luego de nueve días se descubrió que estaban todos con vida, y finalmente el 10 de julio a través de un complejo operativo que incluyó la intervención de varios buzos, todos los niños y su entrenador fueron rescatados con vida. Lamentablemente, en el operativo perdió la vida uno de los rescatistas.

Este dramático acontecimiento nos hace ver que aquellos hipotéticos dilemas morales que suponen que varias personas quedan atrapadas en una caverna no son tan irreales como se piensa. Concretamente, el caso de Tailandia nos ha traído el recuerdo del llamado caso de los exploradores de cavernas, elaborado por el filósofo del Derecho de la Universidad de Harvard, Lon Fuller (1902-1978) para la Harvard Law Review y que se publicó en 1949 con el título The Case of the Speluncean Explorers (Vol. 62, Nº 4, pp. 616-645). Fue traducido al castellano por los iusfilósofos argentinos Genaro Carrió y Leopoldo Niilus bajo el título El caso de los exploradores de carvernas (2ª edic., AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2002). Es esta versión la que utilizamos en este comentario.

El caso hipotético se plantea como la deliberación de los cinco jueces de la Corte Suprema de Newgarth en un caso por homicidio que se falla el año 4.300. Los hechos son descritos brevemente al comienzo de la opinión del presidente de la Corte, el juez Truepenny: cinco miembros de una Sociedad Espeleológica, cultivando su aficción por la exploración de cavernas y grutas subterráneas, en mayo del año 4.299, ingresaron a una caverna y poco después de entrar una avalancha cubrió completamente la salida. Al no regresar, el secretario de la Asociación al que los expedicionarios habían comunicado el lugar que se proponían explorar, dio aviso a las autoridades y comenzaron las labores de rescate con brigadas especializadas. La operación era compleja y se dificultó más con nuevas avalanchas, en una de las cuales perecieron diez de los obreros que laboraban en el salvataje. Al día 21 se supo que los cinco atrapados tenían un equipo de comunicación y se instaló en el campamento un aparato similar logrando establecer comunicación entre los rescatistas y los exploradores. Estos pidieron que se les informaran cuánto demoraría el rescate y qué tiempo podrían sobrevivir sin alimentos. La respuesta fue que se necesitaban al menos 10 días más, y que los médicos pensaban que había pocas probabilidades de que no murieran por inanición. Luego se corta la comunicación y los rescatistas piensan erradamente que el equipo de los exploradores se ha quedado sin baterías. Cuando finalmente consiguen rescatarlos, advierten que sólo son cuatro, y que han podido sobrevivir gracias a que dieron muerte a uno de ellos: Roger Whetmore, y a que se alimentaron con la carne de su cuerpo. Interrogados cuentan que fue el mismo Whetmore quien propuso que alguno de ellos se sacrificara para que pudieran vivir los demás y que, aunque con resistencias, finalmente se llegó al acuerdo de que se eligiera a la víctima mediante unos dados que ocasionalmente traía uno de ellos. No obstante, antes de que se lanzaran, Whetmore se retractó y pidió que se esperara una semana. Sus compañeros se negaron y dijeron que el trato ya estaba hecho. Tiraron los dados, y el elegido fue Whetmore, procediendo los otros expedicionarios a obrar en consecuencia. Los expedicionarios, una vez tratados en un hospital, fueron procesados y condenados a muerte en la horca en un juicio penal con jurado. Se les aplicó la ley vigente que reza “Quienquiera que intencionalmente prive a otro de su vida será castigado con la pena de muerte”. Los condenados apelan a la Corte Suprema.

Como es práctica en los tribunales colegiados del Common Law cada juez emite su opinión, y luego se deduce la resolución por la coincidencia en sus conclusiones. Lo interesante del caso es que la opinión de cada juez pretende representar una forma de comprender el Derecho y la labor de los jueces en una democracia con separación de poderes.

Hay dos jueces que se pronuncian por condenar, dos por absolver y uno que se abstiene de decidir.

Los jueces que están por absolver tienen distintos fundamentos. En primer lugar, el juez Foster emite una opinión a favor de la absolución que contiene dos vías de argumentación. La primera consiste en invocar que en situaciones como ésta las personas quedan fuera del alcance del poder de la legislación positiva, y que de alguna manera vuelven a lo que algunos filósofos denominan “estado de naturaleza”, de modo que son ellos los únicos competentes para establecer las reglas de su convivencia. Habiendo pactado la muerte de uno de ellos, ese contrato es plenamente válido como norma de convivencia, de modo que los cuatro exploradores sobrevivientes actuaron lícitamente al matar y comer a Whetmore. La segunda vía de argumentación supone que la legislación positiva sí regía la situación, por lo que en principio es aplicable la norma de ésta que prevé la pena de muerte para quienes intencionalmente maten a otra persona, pero el juez Foster alega que la norma no debe ser interpretada según el tenor literal, sino más bien por su propósito o fin. El fin de la norma en este caso sería prevenir la comisión de homicidios. ¿Concurre este propósito en una situación tan extrema como la de los exploradores de carvernas? Claramente no, dice Foster, de modo que la disposición legal no es aplicable a un caso como éste.

El segundo juez que está también por absolver recurre a una justificación completamente diferente a las dos de Foster. Se trata de la opinión de Handy, el cual se sorprende de los vericuetos jurídicos en los que han incursionado sus colegas, y señala que, por su parte, entiende que están ante uno de los casos más fáciles de resolver que le ha tocado a la Corte. Handy sostiene que la función de la Corte es gobernar una comunidad humana, de modo que las reglas y normas no son más que instrumentos para lograr una decisión que más que a conceptos abtractos, debe asentarse en lo que denomina “sabiduría práctica”. Para ello invoca las encuestas que se han hecho sobre el caso y que revelan que el 90% de la población se muestra favorable a la absolución de los procesados. Con ello, parece incuestionable que es ésta la solución que aconseja el sentido común, y aquella que mantiene la armonía entre la labor de la Corte y la ciudadanía.

Otros dos magistrados se decantan por la condena, pero también con razones diferentes. El Presidente de la Corte, juez Truepenny, señala que la ley debe aplicarse y que no hay excepciones que puedan cubrir el hecho, pero apunta que puede asumirse que, atendido los ribetes dramáticos del caso, el Poder Ejecutivo acogerá la solicitud que se la ha hecho de perdonar, por la vía de la clemencia, a los exploradores. Así, piensa, se hará justicia, sin que se menoscabe la letra ni el espíritu de la ley y sin ofrecer un estímulo para su transgresión.

Diversa es la postura del juez Keen, para el cual la función de la Corte no es más que aplicar la ley segun su natural sentido y no corresponde a los magistrados introducir reformas o derogar las leyes con sus sentencias. Piensa que no es función del tribunal ni apelar a la clemencia del Poder Ejecutivo ni determinar lo que es justo o injusto, moral o inmoral, bueno o malo. La función del juez es aplicar el derecho cualquiera sea la opinión personal sobre su bondad o conveniencia que tenga como persona. Reprocha al juez Foster el usar el pretexto de la interpretación para no aplicar las leyes que no son de su gusto personal, para lo cual elige un propósito que atribuye a un legislador inexistente, y luego observa que el caso que juzga no está incluido en ese propósito creando así una conveniente laguna que luego colma con una regla elaborada por él mismo. Los fallos rigurosos y que se apegan al estricto sentido de la ley pueden ser impopulares, sostiene Keen, pero reportan más beneficios en el largo plazo, ya que ponen de evidencia que es necesario que se enmiende la ley y entonces será el legislador quien, reflexivamente y considerando todos los elementos del problema, puede decidir la mejor reforma de la norma legal. Por ello, sostiene que en el caso no cabe otra posibilidad que hacer cumplir la ley tal como está y debe confirmarse la condena.

El último juez, aunque el tercero en dar su opinión, de apellido Tatting, se manifiesta angustiado por no poder decidir ni a favor ni en contra de la condena, a pesar de lo mucho que ha reflexionado sobre el caso y de que no ha dormido en los días previos. Señala que tanto en lo emotivo como en lo intelectual se ve tensionado por principios contradictorios. En lo emocional declara sentirse dividido entre la simpatía por la desgracia de los exploradores y la repulsión por el acto que cometieron que define como “monstruoso”. En lo racional, si bien quisiera coincidir con los argumentos dados a favor de la absolución por el juez Foster, encuentra que no pasan un examen de lógica y coherencia. Critica así las dos vías sugeridas por Foster: respecto de la idea de que los exploradores se encontrarían en un estado de naturaleza plantea varias objeciones, aunque quizás la principal es que esto implica sustituir la ley por la lógica contractual más brutal: “¡Qué código más deshilvanado y odioso es éste! Es un código en el cual el derecho de los contratos es más fundamental que el del homicidio. Es un código bajo el cual un hombre puede autorizar válidamente a sus congéneres a comerse su propio cuerpo. Más aún, según las reglas de este código, tal convenio una vez concertado se hace irrevocable, y si una de las partes intenta revocarlo, las otras pueden tomar la ley en sus propias manos y ejecutar el contrato por medio de la violencia” (p. 36). Refuta la idea con un contraejemplo: ¿qué habría sucedido si al momento en que los cuatro exploradores pretenden ejecutar el contrato y privar de su vida a Whetmore, éste hubiera disparado un revólver que llevaba entre sus ropas? Siguiendo la lógica de Foster habría que sostener que no procedería la excusa de legítima defensa, puesto que los atacantes no estaban más que haciendo uso de su derecho y no habría agresión ilegítima, pero esto sería una conclusión absurda que nadie admitiría.

Respecto de la vía propuesta por Foster de hacer una interpretación finalista de la norma legal, pone dos reparos importantes. El primero consiste en que no está claro que el único fin de la ley sea el de prevenir asesinatos y pueden concurrir otras finalidades como la retribución o la rehabilitación del delicuente. Pero, incluso aceptando que el propósito de la ley sea el preventivo, declara que no es descartable que ese fin sí hubiera podido funcionar en el caso ya que lo más probable es que si los exploradores hubieran sabido que podría caerles encima el estigmatizante calificativo de “asesinos”, eso los habría refrenado de actuar por al menos algunos días, en los que se podría haber presentado otra solución que hubiera salvado la vida del infortunado Whetmore. Pero la refutación de los argumentos de Foster no logra inclinar la balanza de la opinión de Tatting hacia la confirmación de la condena, ya que le parece absurdo condenar a muerte a cuatro personas, cuando diez heroicos obreros perdieron su vida para salvarlos. Por ello, en un hecho sin precedentes en esta Corte, renuncia a participar en la decisión del caso.

Curiosamente, la sentencia termina con la declaración del Presidente de la Corte de que, habiendo un empate a dos votos por la revocación y la confirmación de la condena, debe considerarse que la sentencia condenatoria ha sido confirmada. Por ello dispone que “Se ordena que la ejecución de la sentencia tenga lugar el viernes 2 de abril de 3300 a las 6 de la mañana, oportunidad en la que el Verdugo Público procederá con la diligencia del caso a colgar a cada uno de los acusados del cuello hasta que muera”. En nuestro sistema penal, hubiera procedido aplicar el principio in dubio pro reo y estimar que el empate favorece a la revocación de la condena. El caso nada dice sobre si finalmente los condenados habrían sido indultados o no, aunque uno de los jueces ha informado que tiene noticia cierta de que el Jefe de Gobierno ha manifestado que no accederá a la petición de clemencia.

El caso de los Exploradores de Cavernas tuvo un inmenso éxito y hasta el día de hoy se utiliza para la enseñanza jurídica y para tratar de identificar el pensamiento filosófico jurídico de cada uno de los jueces. Así, algunos piensan que Foster es un juez iusnaturalista, mientras que Truepenny y más claramente Keen tendrían una visión iuspositivista. Se agrega que Handy asume una perspectiva afín al sociologismo jurídico y específicamente al realismo americano. Ninguna de estas adscripciones son tan claras como se pretende. Por ejemplo, es bien discutible que Foster represente la tradición del derecho natural, aunque su teoría del estado de naturaleza y la fundamentación del Estado y de la ley en un contrato social originario puede conectarse con el llamado movimiento del Derecho natural racionalista de Suárez, Rousseau, Hobbes y Grocio. Pero no es ésta la versión más clásica del iusnaturalismo que se funda más bien en una juridicidad inmanente de la naturaleza social de los hombres. En este sentido, parece más iusnaturalista el juez Tatting que hace ver lo injusto que resulta dar fuerza a un contrato por el cual se prescinde de la inviolabilidad e indisponibilidad de la vida humana. Por otro lado, Foster al proponer una interpretación conforme al fin de la ley está también versionando algunas de las tesis de ciertos iupositivismos inclusivos, y que incorporan elementos morales y sociológicos, siempre dependientes de la norma formalmente aprobada. Asimismo, la postura del juez Keen más que la defensa de un iuspositivismo a ultranza representa más bien la oposición a lo que ahora denominamos “activismo judicial” o “gobierno de los jueces”. Handy tiene atisbos de inclinarse hacia posturas sociológicas, por poner de relieve el peso de la opinión pública, pero lo cierto es que lo que él busca es hacer justicia mediante lo que llama una “sabiduría práctica” y la utilización de la encuesta es sólo una manera de poner de manifiesto que el sentido común coincide con la idea de declarar la inocencia de los acusados. Esta postura podría también ser calificada de iusnaturalista ahora en su tradición clásica, ya que propone descartar la ley cuya aplicación se revela injusta para imponer una solución descubierta a través del razonamiento práctico basado en lo que el sentido común arroja sobre lo que Aristóteles llamaría lo “justo natural”.

Por nuestra parte, pensamos que las opiniones de los jueces confunden dos planos que es necesario distinguir en el caso y que, siguiendo la terminología penalista, podemos denominar el plano de la antijuridicidad y el plano de la culpabilidad. En lo referido a la antijuridicidad parece claro que los exploradores violaron el deber de respetar la vida del inocente e incurrieron en un hecho injusto. Pero en el plano de la culpabilidad, es posible aseverar que, en la situación límite en la que se encontraban, no es posible dirigirles un juicio de reproche penal ya que no puede exigírseles que mantengan una conducta heroica como sería aceptar la muerte propia antes de salvarla a costa de la vida de otro. Se trataría de una causal de exculpación fundada en la inexigibilidad de otra conducta.

Gracias a Dios en el caso de los muchachos de la caverna de Tham Luang, no se presentó ninguno de estos dilemas, aunque al igual que en el caso de Fuller también tuvimos que lamentar la muerte de uno de los rescatistas, lo que plantea ahora la pregunta de si puede ponerse en riesgo la vida humana aunque sea con el objetivo noble de salvar a otros. Pero esto, que también está mencionado en el caso de los Exploradores de Cavernas, da para materia de otro comentario.

Torta de novios y objeción de conciencia

10 junio, 2018

Era un fallo muy esperado, el que la Corte Suprema de Estados Unidos dio a conocer el pasado 5 de junio, en el caso “Masterpice Cake Shop Ltd. et al. v. Colorado Civil Rights Commission”. Se discutía la legitimidad de la negativa del dueño de una pastelería y respostero de diseñar y preparar una torta especial de novios para la fiesta de celebración de un matrimonio entre dos varones.

La Corte, por amplia mayoría de 7 votos contra 2, acogió el recurso del objetor que invocó sus derechos constitucionales a las libertades de expresión y de religión contenidas en la Primera Enmienda de la Constitución Federal, cuyo tercer artículo dispone que “El Congreso no aprobará ninguna ley cuyo objetivo sea imponer una religión o prohibir el libre ejercicio de una religión, ni para restringir la libertad de expresión o de prensa…”

El fallo tiene mucha relevancia porque son múltiples las materias en las que se están produciendo conflictos entre lo que las leyes positivas ordenan y los deberes morales que los ciudadanos perciben a través de su conciencia personal, y que se tratan de solucionar a través de la llamada objeción de conciencia, pero no siempre es sencillo establecer la existencia de esta objeción ni su alcance.

Pero antes de ir a la sentencia de la Corte, debemos describir resumidamente los hechos del caso. En la ciudad de Lakewood, en el Estado de Colorado, por 24 años Jack Phillips, un cristiano devoto, ha sido propietario de la empresa Masterpice Cake Shop Ltd., a través de la cual él mismo diseña, confecciona y vende tortas, pasteles, dulces y otros productos semejantes. En julio de 2012, Charles Craig y David Mullins, que iban a contraer matrimonio en el Estado de Massachusetts para luego hacer la fiesta en Colorado, que a la época no reconocía el matrimonio entre personas del mismo sexo, entraron a la tienda y pidieron a Phillips que preparara una torta especial para dicha fiesta. Phillips se niega y les explica que, dadas sus personales creencias sobre la necesaria heterosexualidad del compromiso matrimonial, le es imposible acceder a la petición. Como alternativa les ofrece otro tipo de tortas, dulces o pasteles también fabricados por él. Los solicitantes no aceptan esa oferta alternativa y se retiran de la tienda sin mayor discusión. Semanas más tarde, sin embargo, interponen una denuncia en contra de Phillips y de Masterpice Cake Shop por violación de la Colorado Anti-Discrimination Act (CADA) ante la Comisión de Derechos Civiles de dicho Estado. La CADA prohíbe toda discriminación en ámbitos que caen dentro del concepto de “places of public accommodations”, el que incluye locales o negocios de ventas y prestación de servicios al público en general. En cambio, según la ley, no son lugares de “public accommodations” las iglesias, sinagogas, mezquitas y otros recintos destinados principalmente a fines religiosos.

Ante la denuncia se sustanció el procedimiento administrativo establecido por la ley, que culminó en una resolución del pleno de la Comisión por la cual se concluye que hay evidencia suficiente para determinar que los denunciados (Phillips y su empresa) violaron la CADA y por ello impone medidas remediales contempladas en la misma ley: cese inmediato de las discriminaciones a parejas homosexuales y venderles tortas de matrimonio y otros productos, cambiar cualquier política de negocios contraria a la ley, someter al personal a capacitación en las normas de la sección de Public Accomodations de la CADA e informar trimestralmente, por un plazo de dos años, los pasos que se han dado para evitar discriminaciones de clientes. Phillips, por él y por su empresa, apeló a la Corte de Apelaciones de Colorado, pero ésta en 2015 confimó la resolución y las medidas remediales adoptadas por la Comisión.

Después de que la Corte Suprema estatal se negara a conocer el caso, Phillips y su empresa solicitan que sea visto por la Corte Suprema Federal, ya que entienden que la decisión que los ha sancionado viola las libertades de expresión y de religión consagradas en la Primera Enmienda de la Constitución. La Corte concede el certiorari el año 2017, revisa la causa y finalmente emite la sentencia acogiendo la petición y revocando, la resolución de la Corte de Apelaciones.

La sentencia reconoce que se estaba frente a un caso muy difícil ya que plantea la necesidad de dirimir cómo compatibilizar dos principios fundamentales del orden constitucional: por una parte, las libertades de expresión y religión del repostero y su empresa y, por otra, la autoridad del Estado para proteger a las personas contra las discriminaciones en el acceso a la compra de bienes y servicios ofrecidos al público en general. De ello se deja constancia al comenzar el fallo: “El caso plantea preguntas difíciles en cuanto a la correcta conciliación de al menos dos principios. El primero es la autoridad de un Estado y sus entidades gubernamentales para proteger los derechos y la dignidad de las personas homosexuales que están casadas o desean casarse, y que enfrentan discriminaciones cuando buscan bienes o servicios. El segundo es el derecho de todas las personas a ejercer las libertades fundamentales en virtud de la Primera Enmienda, tal como se aplica a los Estados a través de la Decimocuarta Enmienda”. Estas libertades fundamentales son básicamente dos: la libertad de expresión y el libre ejercicio de una religión: “the freedom of speech and the free exercise of religión”.

La Corte, sin embargo, y quizás de allí la contundente mayoría de la decisión, no entra directamente a resolver el dilema planteado, y más bien constata que se dio, lo que podríamos decir, es un vicio de procedimiento. No se trata, sin embargo, de una mera cuestión formal o adjetiva, sino justamente de la falta de consideración y respeto que la Comisión de Derechos Civiles mostró hacia las libertades de expresión y de religión planteadas por Phillips. Así, la sentencia de la Corte Suprema estima que durante el procedimiento el Estado de Colorado no respetó su obligación de tratar con neutralidad los argumentos basados en las libertades de expresión y religión: “La razón y el motivo de la negativa del repostero se basaron en sus convicciones y sinceras creencias religiosas […] el repostero, en su calidad de propietario de una empresa que presta servicios al público, podría ver limitado su derecho al libre ejercicio de la religión por leyes de general aplicación. Aún así, la delicada cuestión de cuándo debe ceder el libre ejercicio de su religión a un ejercicio válido del poder estatal debe determinarse en una sentencia en la que la hostilidad religiosa por parte del Estado mismo no sea un factor integrante del balance que el Estado ha de realizar. Ese requisito, sin embargo, no se cumplió aquí. Cuando la Comisión de Derechos Civiles de Colorado consideró este caso, no lo hizo con la neutralidad religiosa que exige la Constitución”.

La sentencia, enseguida, argumenta por qué puede decirse que Phillips y su empresa no tuvieron un trato neutral, sino que sus alegaciones fueron menospreciadas y miradas con hostilidad. Un elemento que parece haber pesado especialmente en el ánimo de los jueces son las expresiones de algunos de los integrantes de la Comisión durante las audiencias orales del procedimiento sancionatorio: un comisionado dijo que el pastelero podía creer lo que él quisiera pero no podía actuar siguiendo sus creencias religiosas si decide emprender negocios en el Estado. En una nueva audiencia otro comisionado planteó que “la libertad de religión y la religión misma han sido usadas para justificar todo tipo de discriminaciones a través de la historia, ya sea la esclavitud, ya sea el holocausto […] para mí es una de las más despreciables formas de retórica por la que las personas usan su religión para dañar a otros”. La Corte señala que los registros de la audiencia revelan que estas expresiones no merecieron ninguna objeción ni matización por parte de los demás comisionados. La sentencia señala que “este sentimiento es inapropiado para una Comisión encargada de la solemne responsabilidad de hacer una justa y neutral aplicación de la ley antidiscriminación de Colorado, que es una ley que protege de la discriminación tanto en razón de religión como de orientación sexual”.

A ello añade la Corte el hecho de que en tres ocasiones anteriores la Comisión haya dado lugar a las objeciones de conciencia de pasteleros que rechazaron preparar y vender tortas con imágenes que contenían una desaprobación a los matrimonios entre personas del mismo sexo. Frente a la idea de que la diferencia se justificaba porque estas últimas contenían un mensaje ofensivo y no así la que se pidió a Phillips, la Corte aclara que, como ella misma ha sostenido repetidamente, no corresponde al Estado ni a sus oficiales “prescribir lo que debe ser ofensivo”. Por ello, el tribunal de apelación de Colorado al intentar hacer la diferencia entre los casos sobre la base de su calidad ofensiva, “eleva una visión de lo que es ofensivo sobre otras y envía una señal de desaprobación oficial de las creencias religiosas de Phillips” (Ver texto del fallo).

Como se verá, aunque la Corte no haya considerado necesario ir al fondo del asunto planteado, la sentencia tiene un contenido mucho más importante que una simple desautorización (“tirón de orejas”) del procedimiento por el cual el pastelero y su empresa fueron sancionados como discriminadores al negarse a preparar y vender una torta para un matrimonio homosexual.

En primer lugar, hay que constatar que la Corte asume que las creencias morales y religiosas de las personas deben ser seriamente consideradas también en el ámbito público. Por ello, la aconfesionalidad del Estado y su neutralidad religiosa debe permitir valorar favorablemente la presencia del fenómeno religioso, no sólo en el contorno de lo doméstico, sino también en las interacciones sociales de los ciudadanos. Es lo que algunos han dado en llamar “laicidad positiva”, para diferenciarlo del laicismo secularizante, que sospecha de las religiones y aspira a excluir su influencia fuera del ámbito de lo privado. La Corte insiste una y otra vez que las creencias de Phillips sobre la identidad del matrimonio, aunque fundadas en su fe cristiana y manifestadas como inspiración de sus actos en la interacción de sus relaciones profesionales o comerciales, no deben ser objeto de desprecio ni de hostilidad, sino que deben ser consideradas lealmente. Es más, para la Corte el mismo precepto Constitucional que establece la aconfesionalidad del Estado, la Primera Enmienda, impone el debido respeto a todas las creencias religiosas, de modo que el Estado tiene el deber de no fundar sus leyes y regulaciones en la hostilidad para con la religión o los puntos de vista religiosos.

En segundo término, la Corte deja sentado que el Estado no tiene derecho a determinar qué ideas religiosas son legítimas y cuáles serían ilegítimas, como ya lo había sostenido en un caso anterior (Church of Lukumi Babalu Aye, Inc. v. Hialeah, de 1993). Por ello, las autoridades de gobierno no tienen competencia alguna que les permita “decidir o incluso sugerir si los fundamentos religiosos de la objeción de conciencia de Phillips eran legítimos o ilegítimos”.

En lo que concierne más directamente a nuestro país, puede llamarse la atención sobre el hecho de que la Corte asume, sin necesidad de justificarlo, que la objeción de conciencia basada en las libertades de expresión y de religión no sólo compete a la persona natural, Jack Phillips, sino también que a la persona jurídica a través de la cual el repostero desarrolla su actividad profesional: la sociedad Masterpice Cake Shop Ltd. Esto muestra la naturalidad con la que se concibe en los Estados Unidos que este tipo de derechos y las objeciones fundadas en ellos pueden ser ejercidas también por instituciones o entidades colectivas.

El mismo título del fallo que da cuenta de las partes del caso será conocido no como Phillips v. Colorado Civil Rights Commision, sino como Masterpice Cake Shop v. Colorado Civil Rights Commission, lo que por lo demás ya había sido resuelto de igual manera en el caso Burwell v. Hobby Lobby Stores, Inc. (2014). Esto debiera servir para apreciar lo superadas que en el ámbito internacional están aquellas visiones que siguen insistiendo en Chile que “las instituciones no tienen conciencia” y que denuncian como “extravagante” la “objeción de conciencia institucional” que nuestro Tribunal Constitucional introdujo, por exigencia del art. 19 Nº 6 de la Constitución, en la ley que despenaliza el aborto en tres causales.

Marx y la inflación de los derechos

13 mayo, 2018

El 5 de mayo pasado se cumplieron doscientos años del nacimiento de Karl Heinrich Marx (1818-1883), que es considerado uno de los pensadores de mayor influencia en la historia de los últimos tiempos. Nació en Prusia, en el seno de una familia de clase media de origen judío, pero convertida al luteranismo. Siendo su padre abogado le aconsejó que estudiara Derecho en la Universidad de Bohn y luego en la más exigente Universidad de Berlin, pero el joven Carlos (de 17 años al ingresar a los estudios universitarios) se inclinaba más por la filosofía para seguir las huellas de pensadores como Hegel y Bauer.

Bajo la dirección de este último, hizo su tesis doctoral que fue defendida en 1841 en la Universidad de Jena. Después de un largo noviazgo combatido por la familia de la novia, se casó en 1843 con Jenny von Westphalen, amiga de la infancia, y con la que tendría 6 hijos. En vez de conseguir la estabilidad de una carrera académica, a la cual el espíritu rebelde y contestatario del doctor Marx no se avenía, se dedicó a la escritura y al activismo político mediante artículos en diversos diarios de ideas radicales. No es raro que cada cierto tiempo deba exiliarse y pasar a otro país: así de Alemania tuvo que viajar a Francia instalándose en París, desde donde fue expulsado hacia Bruselas. Volvió a Colonia, pero nuevamente tuvo que refugiarse ahora en Londres, donde consiguió una cierta estabilidad hasta su muerte en 1883. Sus apreturas económicas fueron muchas pero contó siempre con el apoyo de su amigo Friedrich Engels, con el que escribió el famoso Manifiesto del Partido Comunista (1848). Su obra más conocida fue El Capital escrita durante su estancia en Londres, y cuyos libros II y III fueron publicados después de su muerte.

El pensamiento de Marx ha sido objeto de innumerables estudios y fue utilizado para construir estados socialistas que en aras de liberar a la clase obrera de la dominación en que la tenía la sociedad burguesa y capitalista, sometieron a sus poblaciones a los más crueles sistemas totalitarios. Una vez caído el Muro de Berlín en 1989 muchos de esos “socialismos reales” se derrumbaron. Algunos sin embargo se mantienen como sucede en China, Corea del Norte y Cuba. Es cierto igualmente que muchas de las tesis marxistas se han comprobado erradas, especialmente la idea de que el capitalismo necesariamente causaría su propio desplome comenzando por los países más ricos, por obra de la lucha de clases y la dictadura del proletariado la que daría paso a la sociedad socialista donde ya no habría alienación ni explotación del hombre por el hombre.

Sin embargo, son muchas las intuiciones de Marx que mantienen su relevancia y utilidad para el mundo actual. Y entre ellas quisiéramos fijarnos en su crítica a la concepción liberal de los derechos humanos, que se contiene en una de sus primeras obras: “La cuestión judía” publicada en 1844, como respuesta a dos artículos sobre la situación de los judíos alemanes redactados por su mentor, Bruno Bauer, en los que éste abordaba la emancipación jurídica y política de los judíos en los estados alemanes caracterizados por su cristianismo. Marx critica el discurso de Bauer por criticar sólo al “Estado cristiano” y no al “Estado a secas” e identificar la emancipación política con la emancipación humana. En su planteamiento, el Estado puede liberarse y hay allí una emancipación política, pero ella no es una real emancipación humana porque bajo ese Estado sigue existiendo la sociedad burguesa, con lo que la vida del hombre se escinde: “el hombre lleva una doble vida…, la vida en la comunidad política, en la que vale como ser comunitario, y la vida en la sociedad burguesa, en la que actúa como hombre privado, considera a los otros hombres como medios, él mismo se degrada a medio y se convierte en juguete de poderes ajenos” (Carlos Marx, Páginas malditas. Sobre la cuestión judía y otros textos, selección y traducción de Fernando Groni, Libros de Anarres, Buenos Aires, s.d., p. 22). De esta manera, distingue entre el “ciudadano” integrante del Estado político y el “burgués” propio de la sociedad burguesa. Por ello, los llamados derechos humanos se diferencian, según Marx, de los derechos del ciudadano, que tienen que ver con su libertad y participación políticas. Tomando la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de la Revolución francesa y algunos textos constitucionales de Estados Unidos, y acudiendo a expresiones francesas, arriba la siguiente conclusión: “a diferencia de los droits du citoyen, los llamados derechos humanos, los droits de l’homme, no son otra cosa que los derechos del miembro de la sociedad burguesa, es decir, del hombre egoísta, separado del hombre y de la comunidad” (p. 31).

Luego pasa a revisar los principales derechos humanos previstos en la Constitución revolucionaria de 1793: libertad, propiedad, igualdad y seguridad.

Respecto de la libertad señala: “la libertad es el derecho de hacer y deshacer lo que no perjudique a otro. Los límites, en los que cada uno puede moverse sin perjudicar otro, se hallan determinados por la ley, lo mismo que la linde entre dos campos por la cerca. Se trata de la libertad del hombre en cuanto mónada aislada y replegada en sí misma” (p. 31), a lo que añade: “el derecho humano de la libertad no se basa en la vinculación entre los hombres sino al contrario en su aislamiento. Es el derecho de este aislamiento, el derecho del individuo restringido, circunscrito a sí mismo” (p. 32). Como aplicación practica de la libertad se consagra el derecho de propiedad, pero concebido como el “derecho a disfrutar y disponer de los propios bienes a su antojo, prescindiendo de los otros hombres, independientemente de la sociedad; es el derecho del egoísmo” (p. 32).

La igualdad “se reduce a la igualdad de la liberté que acabamos de describir, a saber: todos los hombres en cuanto tales son vistos por igual como mónadas independientes” (p. 32). Respecto del derecho a la seguridad sostiene que alude al “supremo concepto social de la sociedad burguesa, el concepto del orden público” ya que “la razón de existir de toda la sociedad es garantizar a cada uno de sus miembros la conservación de su persona, de sus derechos y de su propiedad” (p. 33). Por ello, la seguridad “no saca a la sociedad burguesa de su egoísmo, al contrario: la seguridad es la garantía de su egoísmo” (p. 33).

La reflexión culmina con una conclusión radicalmente contraria a los derechos humanos: “Ninguno de los llamados derechos humanos va, por tanto, más allá del hombre egoísta, del hombre como miembro de la sociedad burguesa, es decir del individuo replegado sobre sí mismo, su interés privado y su arbitrio privado, y disociado de la comunidad” (p. 33). Por ello, Marx piensa que la emancipación política fundada en la base de la democracia y de los derechos humanos es sólo una apariencia, pues la emancipación humana integral sólo se logrará con la desaparición de la sociedad burguesa: “el hombre no se liberó de la religión; obtuvo la libertad de religión. No se liberó de la propiedad; obtuvo la libertad de propiedad. No se liberó del egoísmo de los negocios; obtuvo la libertad en ellos” (p. 36).

Nos parece que estas reflexiones de Marx son útiles en momentos como los que vivimos, en los que tanto desde la derecha como desde la izquierda se idealiza un liberalismo individualista que pone el acento en la expansión de la libertad y de la autonomía soberana de cada persona, lo que se ve reflejado en una hiperinflación, al menos retórica, de los derechos. Es lo que ya hace años advirtió Mary Ann Glendon destacando que Marx fue el primero en notar que los derechos del siglo XVIII eran preminentemente derechos de individuos separados e independientes (Mary Ann Glendon, Rights Talk. The Impoverishment of Political Discourse, The Free Press, New York, 1991, p. 47).

 

Cada vez son más las reivindicaciones que se basan en la lógica discursiva del derecho subjetivo. Hasta valores colectivos aparecen sólo como defendibles a través de su conversión en derechos: así, la necesidad de respetar el medio ambiente, se transforma en un “derecho” a vivir en un medio ambiente no contaminado; el deber de no agredir a las mujeres, se transforma en un “derecho” de la mujer a vivir en un ambiente libre de violencia. Cada vez hay más declaraciones de derechos: del niño, de los pacientes, de los consumidores, de los imputados. Incluso bienes públicos por excelencia son reformulados como derechos, para supuestamente escapar de la lógica del mercado: de allí la apelación a que la educación, la salud, la previsión sean concebidos como “derechos sociales”. Todo esto no hace sino mostrar que lo que Marx criticaba en la sociedad burguesa de su tiempo en cuanto a la proliferación de derechos que exalta el egoísmo individualista, está bastante vigente.

No se trata, por cierto, de desterrar la categoría de los derechos fundamentales de las personas que ha prestado una gran utilidad para el establecimiento de sociedades democráticas, a diferencia de los socialismos reales en los que desembocaron las teorías marxistas, –aunque por medio de interpretaciones o reformulaciones de otros como Lenin, Mao y Trotsky–, y que terminaron ahogando las principales libertades de sus ciudadanos, sin nunca dar paso al prometido paraíso de la sociedad comunista.

Pero sí debe evitarse la proliferación y exacerbación de los derechos y su configuración bajo una antropología que piensa en los seres humanos como individuos preocupados únicamente de su bienestar personal y que reduce la dimensión social o comunitaria al mínimo para hacer posible la convivencia. En este sentido, parece sintomático que el último libro de Mario Vargas Llosa por el que aboga por el liberalismo global lleva por título “La llamada de la tribu”, haciendo alusión a que lo colectivo, lo comunitario: la tribu, es algo primitivo, incivilizado, retrógrado y que impide la libre expresión de las subjetividades de sus miembros. Por eso, el alegato de Vargas Llosa es a resistir y rechazar ese “llamado tribal”.

El desafío es, por el contrario, armonizar los derechos individuales y las libertades con las exigencias propias de la sociedad, que incluyen también y al mismo nivel deberes y vínculos de solidaridad y de interés por el bien por los demás. La dimensión social es un aspecto fundamental en la realización de las personas y no una restricción a sus anhelos de emancipación, Se trata nada más ni nada menos que de tener en cuenta lo que ya decía Aristóteles, que el hombre es un “zoon politikón”, un animal político, es decir, naturalmente social.

Ladrón de corazones

11 marzo, 2018

El título de una canción del grupo de rock mejicano Elefante: “Ladrón de corazones”, podría aplicarse al médico que esta semana fue formalizado por “robar” un corazón. El insólito caso ocurrió el año 2015, cuando el doctor del Servicio Médico Legal de Vallenar después de hacer la autopsia del cadáver de un conocido comerciante de 63 años, extrajo el corazón, lo conservó en una solución de formaldehido y lo llevó a la ciudad de la Serena para que pudiera ser examinado en la asignatura de anatomía que cursaban sus hijas como parte de las carreras de Enfermería y Tecnología médica en una Universidad de esa ciudad.

Una vez utilizado, el órgano habría sido devuelto al Servicio Médico Legal de Vallenar (aunque hoy no está claro dónde se encuentra). Uno de sus funcionarios denunció el hecho y se inició un sumario administrativo. En febrero, se enteró la familia del fallecido y el hecho comenzó a ser investigado por la Fiscalía. El miércoles 7 de marzo de 2018 el médico fue formalizado ante el juez de garantía de Vallenar y quedó con la medida cautelar de arraigo y firma semanal. Se fijó como plazo para investigar el de 90 días (Ver nota de prensa).

Jurídicamente el caso es interesante porque nos permite reflexionar sobre la naturaleza jurídica del cadáver y sus partes. No parece haber dudas de que un cadáver ya no es una persona y, no siéndolo, deberá admitirse que se trata de una cosa. Pero esto no quiere decir que pueda darsele cualquier destino o uso. El hecho de haber sido el cuerpo de una persona le transmite algo de la propia dignidad de ésta, y lo transforma en una cosa especialísima, que está fuera del comercio y que es inapropiable. En principio, los cadáveres, con todos sus órganos, deben ser inhumados o cremados, conforme a las disposiciones legales y reglamentarias. Los familiares más cercanos no son los dueños del cadáver, o tienen un dominio muy acotado y restringido en cuanto la ley les otorga algunas facultades para autorizar cómo debe ser la inhumación, el lugar de ella, y también para disponer que el cadáver sea usado en algunos destinos especialmente autorizados.

El Código Sanitario establece tales usos: estudios e investigación científica, elaboración de productos terapéuticos y realización de injertos. Estos destinos pueden determinarse por la autoridad sanitaria en caso de cadáveres no reclamados, o también cuando el cónyuge , o en su falta, “los parientes en primer grado de consanguinidad en la línea recta o colateral” o el conviviente civil del difunto, lo autoricen o al menos no se opongan dentro de un determinado plazo fijado por el reglamento (art. 147 Código Sanitario). Digamos al pasar que la norma adolece de un manifiesto error, ya que no existe el primer grado de consanguinidad de la línea colateral: los colaterales consanguíneos más próximos son los hermanos que están en el segundo grado de dicha línea.

Otro destino, muy importante, que puede tener el cadáver o sus órganos, es el de extracción con fines de trasplante, la que es regulada en la ley Nº 19.451, de 1996. Si bien, después de la reforma a esta ley realizada en 2013, se adoptó la regla del donante universal, es decir, que todos los mayores de 18 años se consideran donantes a menos que hayan expresado voluntad contraria, la misma ley señala que en caso de duda debe requerirse el consentimiento del cónyuge y otros parientes en la prelación establecida en su art. 2º bis.

Volviendo al caso, podemos ver que la Fiscalía formalizó al médico por un delito previsto en la ley Nº 19.451. Entendemos que se trata del delito previsto en el art. 13 bis de dicha ley que sanciona con presidio menor en su grado mínimo a quien destine órganos extraídos de un cadáver a un uso distinto a los previstos legalmente (o sea el de trasplante o el de los consignados en el art. 147 del Código Sanitario). Por las declaraciones del médico imaginamos que la defensa alegará que el corazón fue extraído para un destino autorizado: los estudios médicos. El problema es que no se obtuvo la autorización de la cónyuge del fallecido ni de sus hijos que permanecieron ignorantes de los hechos hasta febrero de este año. Tampoco se pidió la debida autorización de la jefatura del SML, y al parecer se obró subrepticiamente y además con un cierto interés personal de favorecer la educación universitaria de sus hijas.

Podría sorprender que no se formalizara por el delito de hurto, pero si vemos cómo tipifica este delito nuestro Código Penal se verá que no parece comprender supuestos de indebida apropiación de órganos de cadáveres humanos. El art. 432 de dicho Código establece que “El que sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucrarse se apropia cosa mueble ajena”, si lo hace sin violencia, comete hurto. Sin duda el corazón extraído es una cosa mueble, pero es más dudoso que pueda señalarse que tenga dueño y que por tanto sea una cosa ajena. Además, en el caso concreto, no se daría el ánimo de lucro.

Desde el punto de vista del Derecho Civil, puede apuntarse que al parecer hubo una especie de comodato del corazón a la Universidad para fines de enseñanza, en el que la cosa dada en préstamo de uso no era propiedad del comodante. Podría aplicarse, entonces, lo dispuesto en el inciso segundo del art. 2183 del Código Civil, según el cual “Si se ha prestado una cosa perdida, hurtada o robada, el comodatario que lo sabe y no lo denuncia al dueño, dándole un plazo razonable para reclamarla, se hará responsable de los perjuicios que de la restitución se sigan al dueño”. En este caso, por dueño debiera entenderse la o las personas con derecho a disponer alguno de los usos autorizados del órgano, es decir, los familiares del difunto. Habría que ver si la Universidad, por medio de alguno de sus funcionarios, estaba al tanto de que se trataba de un órgano extraído del cadáver de una persona por el comodante sin autorización de sus familiares.

Los miembros de la familia del fallecido, por otro lado, tienen todo el derecho a recuperar el órgano para inhumarlo o cremarlo, según lo que ellos decidan. Para ello, pensamos que podrían ejercer una acción civil de restitución en el proceso penal que se instruya en contra del médico formalizado. El problema es que, al parecer, no está identificada la persona o institución que tendría el corazón, ya que por las informaciones de prensa la Universidad lo habría devuelto al Servicio Médico Legal, pero en este servicio no ha sido ubicado.

Ante estos hechos, y más aún si en definitiva no se recupera el corazón del infortunado comerciante de Vallenar, su cónyuge e hijos podrían ejercer una acción civil de indemnización de los perjuicios sufridos, en contra del médico formalizado y, eventualmente, también contra la Universidad comodataria, si se acredita que hubo falta de diligencia al utilizar órganos procedentes de cadáveres humanos sin comprobar que fueron destinados a usos de docencia con las debidas autorizaciones. Por cierto para que estas acciones puedan prosperar deberán acreditar que esta extracción y utilización han causado daño a los demandantes. No siendo procedente el daño patrimonial (ni daño emergente ni lucro cesante), el daño resarcible será de carácter extrapatrimonial o moral. Se tratará de un daño como víctimas del ilícito, ya que habiendo fallecido antes de la extracción del corazón la persona cuyo cuerpo integraba, no es posible que ésta haya sufrido un daño como víctima directa de modo de que sus familiares pudieran alegar un daño indirecto o por repercusión. El daño consistirá en el dolor, malestar y humillación de ver que parte del cadáver de su marido y padre fue extraído y utilizado sin su conocimiento ni autorización. Insistimos en que el daño, incluido el de carácter moral, como elemento esencial de la responsabilidad, debe ser acreditado ya sea por testigos, informes periciales o presunciones judiciales derivadas de hechos probados en el proceso.

Como los familiares del causante pueden ser consideradas víctimas del delito del art. 13 bis de la ley Nº 19.451, en conformidad con el art. 108 del Código Procesal Penal, podrían interponer la demanda para pedir indemnización de perjuicios en contra del médico formalizado en el mismo proceso penal. Pero si desean emplazar también a la Universidad, deberán demandar ante el juez civil, ya que el art. 59 del referido Código sólo permite que se ejerzan acciones civiles en contra del imputado y no contra otras personas, las que deberán necesariamente deducirse en sede civil.

Se ve que el insólito caso del “ladrón de corazones” puede dar lugar a interesantes reflexiones jurídicas. Como para pensar que a veces estas expresiones tan recurridas por los autores de canciones románticas a veces van más allá de la metáfora.

Y para terminar otro recuerdo musical, que habla de que no sólo el hombre puede convertirse en ladrón de corazones.

Ley de aborto y objeción de conciencia institucional

25 febrero, 2018

Una de las cuestiones puntos más controvertidas en la aprobación de la llamada Ley de aborto en tres causales, fue la consagración del derecho a la objeción de conciencia. El Tribunal Constitucional, por sentencia de 28 de agosto de 2017, Rol N° 3729(3751)-17, si bien rechazó el requerimiento que se planteó sobre la inconstitucionalidad de las normas que permiten la “interrupción voluntaria del embarazo” en ciertas causales (riesgo vital, inviabilidad del concebido y violación), acogió el relativo a la objeción de conciencia en tres puntos: primero, excluyendo que se exija que el objetor sea “profesional”; segundo, eliminando el límite consistente en la inminencia del vencimiento del plazo de gestación en la causal de violación, y finalmente, estableciendo que la objeción de conciencia también corresponde a las asociaciones o personas jurídicas. En este último sentido, modificó el proyecto que decía “la objeción de conciencia es de carácter personal y en ningún caso podrá ser invocada por una institución” por la frase: “La objeción de conciencia es de carácter personal y podrá ser invocada por una institución” (art. 119 ter inciso 1º del Código Sanitario, modificado por la ley Nº 21.030, de 23 de septiembre de 2017).

A fines de enero, el Ministerio de Salud aprobó por resolución Nº 61, exenta, de 22 de enero de 2018, publicada en extracto en el Diario Oficial del día 28 de enero del mismo año, el “Protocolo para la manifestación de objeción de conciencia personal y para la objeción de conciencia invocada por instituciones en el marco de lo dispuesto en el artículo 119 ter del Código Sanitario”. Este protocolo se funda en la norma que, en principio, sólo se aplicaba a la objeción de conciencia personal, pero que al acoger el Tribunal Constitucional la objeción de conciencia institucional, aparece como aplicándose a ambas modalidades: “El Ministerio de Salud dictará los protocolos necesarios para la ejecución de la objeción de conciencia. Dichos protocolos deberán asegurar la atención médica de las pacientes que requieran la interrupción de su embarazo en conformidad con los artículos anteriores” (art. 119 ter inciso primero CS).

Al conocerse el contenido del Protocolo se observó que en varias materias iba más allá de la ley en el sentido de restringir al máximo el alcance de la objeción de conciencia. La previsión más cuestionada fue la que establece que “los establecimientos públicos de salud así como aquellos privados que se encuentren adscritos al Sistema Nacional de Servicios de Salud mediante celebración de convenios a los que se refiere el decreto con fuerza de ley Nº 36, del Ministerio de Salud, no pueden invocar objeción de conciencia, en la medida en que el objeto de dichos convenios contemple prestaciones de obstetricia y ginecología” (IV.2: ver texto completo).

La Pontificia Universidad Católica interpuso un recurso de protección para que se eliminen varias disposiciones del Protocolo que restringen el ejercicio de la objeción de conciencia, y principalmente la recién citada, puesto que dicha Universidad a través de sus centros de salud familiar Ancora mantiene desde el año 2003 un convenio con el Servicio de Salud Metropolitano Sur Oriente del Ministerio de Salud para la ejecución de salud, que incluye prestaciones de carácter ginecológico u obstrético. Según el recurso, el Protocolo le estaría negando a la Universidad el derecho que le concedió la ley y que se funda en el art. 19 Nº 6 de la Constitución, a no realizar abortos por ser esta conducta contraria al ideario institucional de esa casa de estudios (Ver texto del recurso).

Inmediatamente surgieron voces en contrario por entender que las acciones de salud que se realizan a través de un convenio con el Ministerio son acciones propias del Estado, al que le competería posibilitar el acceso a la mujer a esta nueva prestación de salud: la interrupción voluntaria del embarazo en alguna de las tres causales. Por tanto, si una institución privada quiere colaborar con el Estado en la ejecución de prestaciones médicas, no podría asilarse en una objeción de conciencia para excluir algunas de ellas. Se aduce también que la objeción de conciencia puede invocarse frente a un deber impuesto por la ley, pero no frente a deberes contractuales que son libremente asumidos por las partes.

Curiosamente, la Ministra de Salud (s) Gisela Alarcón, declaró que se trataba de una mala inteligencia del Protocolo ya que los centros Ancora de la UC no podrían practicar abortos ya que, siendo de atención primaria, no estarían autorizados a realizar prestaciones que tengan que ver con la interrupción del embarazo (El Mercurio 10 de febrero de 2018, C-10). No obstante, incluso de ser así, la controversia se mantiene para aquellos convenios que se celebren con establecimientos de salud privados que incluyan expresamente la prestación de aborto.

Pensamos que en toda esta discusión existe un punto central que no se ha despejado convenientemente. Se trata de que para que pueda operar la objeción de conciencia debe existir un deber jurídico que obliga a desarrollar una conducta bajo la amenaza de sanciones o consecuencias gravosas para quien la omita e infrinja dicho deber. Es en ese caso, y dado que aquella conducta puede repugnar fuertemente las convicciones morales de ciertas personas, se permite que éstas puedan omitirla y no cumplir con el deber que la impone sin que se generen consecuencias desfavorables para el objetor. Por ello, si no existe ningún deber de desarrollar la conducta no es necesario invocar objeción de conciencia ninguna para no realizarla.

¿Cuál es el deber legal en el caso de la objeción de conciencia relativa al aborto? El caso más claro es el del médico o personal sanitario que es funcionario público y trabaja en un establecimiento de salud estatal, que por disposiciones de la autoridad del Ministerio incluye entre sus prestaciones la interrupción del embarazo en las causales legales. En principio, este funcionario tiene el deber de realizar las atenciones de salud que se le encargan. Si omitiera esas conductas, incurriría en un mal desepeño de sus funciones que traería como consecuencia sanciones que podrían culminar en su destitución. En este caso, sí puede operar la objeción de conciencia que invocará el médico o personal sanitario para no participar en un aborto sin que ello sea considerado un incumplimiento de sus deberes funcionarios. Algo similar ocurrirá respecto de médicos u otro personal sanitario que laboren en establecimientos privados que decidan ofrecer la prestación de interrupción de embarazo. Estas personas estarían en principio, por sus contratos de trabajo respaldados por la ley, obligados a participar en los abortos que les sean requeridos. Frente a ese deber podrían invocar objeción de conciencia sin incurrir en un incumplimiento de sus deberes. No sucede lo mismo, nos parece, con el personal que haya sido contratado con posterioridad a que el establecimiento haya decidido practicar abortos, ya que, en tal caso, quien sea contrario a esta práctica, tiene el expediente de no prestar sus servicios a esa institución.

Veamos ahora la objeción de conciencia institucional. Comprobamos, en primer lugar, que no existe ninguna obligación legal de ofrecer el aborto como prestación de salud, ni para los establecimientos privados ni tampoco para los públicos o pertenecientes al Estado. La ley Nº 21.030, de 2017, tuvo por objeto “despenalizar” excepcionalmente la práctica del aborto en tres causales y, en ese concepto, fue declarada compatible con la Constitución por la mayoría de los ministros del Tribunal Constitucional. Esto quiere decir que no existe un derecho de la mujer, ni siquiera en estas tres causales, de requerir un aborto. Lo que la ley le garantiza es que, si se lo practica, no será sancionada penalmente.

Ahora bien, siendo una conducta que ya no es considerada delito el Estado puede determinar como política pública de salud el ofrecer esta forma de atención sanitaria, y con ello determinar que ciertos hospitales o centros médicos la contemplen. Es evidente, que establecimientos de salud públicos especializados en otros ámbitos de la salud no estarán obligados a ofrecer servicios de aborto. Los establecimientos públicos que sean incluidos por orden de las autoridades sanitarias entre aquellos que deben proporcionar esta forma de prestación no podrían ejercer objeción de conciencia institucional, ya que son organismos que conforman al mismo Estado que ha decidido conforme a la ley ofrecer abortos, sin perjuicio de la objeción de conciencia individual que corresponda a los funcionarios sanitarios que trabajen en ellos.

Pero la decisión del Estado no empece ni afecta a los establecimientos privados de salud, que no están obligados a realizar todas las prestaciones médicas posibles. En ejercicio de su autonomía organizacional, cada centro médico debe determinar qué áreas de la salud abordará y qué prestaciones concretas realizará en cada una de ellas. No existe deber jurídico alguno de que deban prestarse todas las prestaciones médicas posibles, lo cual sería prácticamente inviable. Por ello, no existiendo deber legal de ofrecer las prestaciones de aborto en las tres causales, las instituciones de salud privadas no tienen que invocar objeción de conciencia para no practicar abortos. No requieren por tanto ser autorizadas por el Ministerio de Salud como instituciones objetoras conforme a lo que se prevé en el Protocolo.

Alguien podría decir que, entonces, la objeción de conciencia institucional agregada por el Tribunal Constitucional no tendría aplicación práctica. Pensamos que la polémica sobre los centros Ancora de la UC viene a aclarar en qué casos las instituciones privadas sí podrían estar obligadas a realizar abortos, lo que, a su vez, haría procedente la objeción de conciencia. Si la autoridad pública en salud ordena que en todos los centros públicos en que se presten servicios de ginecología y obstetricia deben ofrecerse prestaciones de salud abortivas, y algunos de estos centros son privados pero se insertan en la red pública a través de convenios con el Estado, en principio ellos deberán ejecutar las prestaciones que estén incluidas en lo convenido. Surge, entonces, un deber para el establecimiento privado que nace del convenio, el que a su vez es respaldado por la ley, de practicar abortos. Es justamente en estos casos en que podrá tener lugar la objeción de conciencia institucional que se consagra en el art. 119 ter del Código Sanitario. Aquí habría un deber, pero se exime de él a la institución en consideración a su ideario corporativo.

Esto significa que no podrían excluirse de la asignación de este tipo de convenios a instituciones que como la UC u otras, se nieguen a practicar abortos en los casos en los que está despenalizado si ellas tienen el derecho a la objeción de conciencia institucional que le reconoce la ley, sobre la base de las disposiciones constitucionales. De lo contrario, se estaría discriminando e imponiendo una consecuencia gravosa a una institución por ser fiel a sus principios constitutivos, que es justamente lo que la objeción de conciencia se propone evitar.

Atendido todo lo anterior, y sin perjuicio de otros aspectos impugnables, el Protocolo en su número IV.2 no sólo restringe la objeción de conciencia institucional más allá de lo autorizado por la ley, sino que excluye el ejercicio de ese derecho en los pocos sino únicos casos en los que ella sería útil y legalmente procedente.

“Ley Sophia” y pena de muerte

11 febrero, 2018

A raíz del brutal crimen cometido en Puerto Montt contra la pequeña de menos de dos años, Sophia, se ha vuelto a plantear la idea de reponer la pena de muerte y se han vuelto a oír los argumentos a favor y en contra.

Por nuestra parte, pensamos que se trata de una pena cruel, inhumana, que nos hace retroceder a los días de la Ley del Talión. Más allá de las razones utilitarias: si es o no un disuasivo eficaz para evitar este tipo de delitos o si hay formas más eficientes de asignar los recursos que se gastan en mantener al reo en presidio permanente, lo que hace injusta toda la ley que establezca esta forma de castigo es que trata a la persona humana sólo como un simple medio para lograr fines sociales, y no como un fin en sí misma, con una dignidad esencial inviolable que no se extingue por muy repudiables que sean los actos que haya cometido.

Una justificación que en algún tiempo se usaba era la de una legítima defensa de la sociedad. Pero en el estado actual de las sociedades modernas, existen medios que permiten defender a la comunidad sin necesidad de privar de la vida al criminal. Así lo reconoció ya San Juan Pablo II en la Encíclica Evangelium Vitae (Nº 56), y el Papa Francisco ha profundizado en ello hablando de una mejor comprensión de la doctrina cristiana sobre la dignidad de toda persona (discurso de 11 de octubre de 2017: ver texto)

Con todo, puede ser interesante determinar si desde el punto de vista del derecho positivo es viable que se dicte una ley que castigue nuevamente algunos delitos con la pena de muerte.

Muchos piensan que ello no sería posible por aplicación del art. 4.3 de la Convención Americana de Derechos Humanos, o Pacto de San José de Costa Rica, ratificado por Chile, según el cual “No se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la hayan abolido”.

Chile, se sostiene, abolió la pena de muerte por la ley Nº 19.734, de 2001, que la reemplazó por la de presidio perpetuo calificado. Siendo así está obligado por la Convención a no reponerla para delito alguno.

No obstante, hay quienes piensan que la pena de muerte no fue abolida, porque la ley Nº 19.734 mantuvo ese castigo para varias conductas gravemente contrarias a la Patria en situaciones bélicas cometidas por militares (cfr. arts. 206, 240, 244, 270, 272, 287, 288, 303 y otros del Código de Justicia Militar), e incluso la misma Constitución sigue contemplando la posibilidad de imponerla aunque por ley de quórum calificado: “La pena de muerte sólo podrá establecerse por delito contemplado en ley aprobada con quórum calificado” (art. 19 Nº 1, inc. 3º).

En este sentido, opinó la presidenta (s) de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt Teresa Mora, según recogió la prensa: “en la única disposición normativa que existe la pena de muerte – aseveró– es en el Código de Justicia Militar y existen tratados internacionales que dicen que no se puede ‘revivir’, por decirlo de alguna forma, la pena de muerte una vez que ha sido derogada salvo que exista una disposición dentro del derecho interno que permanezca vigente”. A ello agregó que “En el caso de Chile como permanece vigente con respecto al Código de Justicia Militar, se podría restablecer la pena de muerte, pero eso es labor del Parlamento”.

En contra, algunos sostienen que el Pacto de San José se refiere también a una abolición parcial, de modo que si la pena de muerte se ha excluido para ciertos hechos punibles no puede volver a contemplarse para esos mismos delitos. Por esta razón, Chile no podría, sin infringir el tratado, reinstalar la pena de muerte para delitos que no sean los que se encuentran actualmente en el Código de Justicia Militar. Así, por ejemplo, se pronuncia la profesora Ángela Vivanco Martínez (Curso de Derecho Constitucional, Ediciones UC, 2ª edic., Santiago, 2006, t. II, pp. 307-313).

No obstante, y más allá de la interpretación del art. 4.3 de la Convención Americana, existen otros tratados o acuerdos internacionales, suscritos y ratificados por nuestro país, que obligan a no imponer la pena de muerte.

Los hay relativos a ciertas personas: menores de edad (Convención de Derechos del Niño, art. 37.d); mujeres embarazadas (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 6.5); víctimas de conflictos armados o persona protegidas (Convenios de Ginebra IV, art. 68; Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra, art. 76; Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales, art. 6).

Además, existen dos acuerdos internacionales que se refieren de manera general a la proscripción de la pena de muerte. Uno es el “Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos” (PIDCP), aprobado por la Asamblea de las Naciones Unidas en 1989. El otro es el “Protocolo a la Convención Americana de Derechos Humanos relativo a la abolición de la pena de muerte”, aprobado en 1990. Ambos protocolos fueron suscritos por el Estado de Chile el año 2001 y ratificados el 2008.

Estos instrumentos son muy semejantes en cuanto a la obligación de los Estados que se adhieran a ellos. El Protocolo del PIDCP dispone que “no se ejecutará a ninguna persona sometida a la jurisdicción de un Estado Parte en el presente protocolo” y que “Cada uno de los Estados Partes adoptará todas las medidas necesarias para abolir la pena de muerte en su jurisdicción” (art. 1). A su vez, el Protocolo de la CADH señala que “los Estados Partes en el presente Protocolo no aplicarán en su territorio la pena de muerte a ninguna persona sometida a su jurisdicción” (art. 1).

Sin embargo, los dos protocolos admiten que los Estados Partes al momento de la ratificación o adhesión hagan una reserva de aplicar la pena para ciertos delitos. El protocolo del PIDCP acepta una reserva “en la que se prevea la aplicación de la pena de muerte en tiempo de guerra como consecuencia de una condena por un delito sumamente grave de carácter militar cometido en tiempo de guerra.” (art. 2 Protocolo PIDCP). El Protocolo de la Convención Americana señala que “los Estados Partes en este instrumento podrán declarar que se reservan el derecho de aplicar la pena de muerte en tiempo de guerra conforme al derecho internacional por delitos sumamente graves de carácter militar” (art. 2.1 Protocolo CADH).

Chile, en ambos casos, ejerció este derecho y planteó la reserva. La del Protocolo de la Convención reza así: “El Estado de Chile formula la reserva autorizada por el Artículo 2, párrafo 1, del Protocolo a la Convención Americana sobro Derechos Humanos Relativo a la Abolición de la Pena de Muerte y, en consecuencia podrá aplicar la pena de muerte en tiempo de guerra conforme al Derecho Internacional por delitos sumamente graves de carácter militar”.

Se entiende, entonces, que con estas reservas, Chile salvaguardó los delitos del Código de Justicia Militar en los que se mantiene la pena de muerte, ya que claramente son delitos de extrema gravedad cometidos por militares. Las reservas obligarían a que la pena de muerte sólo se aplicara en tiempos de guerra. No es claro si además debe exigirse que el delito sea cometido en tiempo de guerra, ya que sólo la reserva del Protocolo del PIDCP lo contempla, no así la reserva del Protocolo de la CADH.

En este panorama normativo, podría parecer inoficioso discutir se Chile abolió o no la pena de muerte, y si el art. 4.3 de la Convención Americana se refiere sólo a una abolición total o también a una abolición parcial, ya que incluso asumiendo la primera alternativa (lo que parece más congruente con el tenor literal de la norma, que habla de “abolición” y no de mera derogación o eliminación), se aplicarían a nuestro país los dos Protocolos sobre abolición de esta pena que lo comprometen a no aplicar esta forma de castigo, con la única excepción prevista para los casos de delitos militares en tiempo de guerra.

Aunque estos instrumentos internacionales no reciben el nombre de tratados, conforme a lo previsto en la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1967, tienen esa naturaleza ya que se trata de actos internacionales celebrados por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional (art. 1º).

Siendo tratados y refiriéndose al respeto del derecho a la vida, que es un derecho esencial de la naturaleza humana, se les aplica el art. 5 inciso 2º de la Constitución que, como sabemos, establece que es deber de los órganos del Estado respetar y promover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, garantizados por la Constitución, “así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.

Por ello, podría considerarse que un proyecto de ley que proponga la aplicación de la pena de muerte para delitos que no sean delitos graves de carácter militar, debiera ser declarado inconstitucional, aunque se apruebe con las mayorías exigidas para una ley de quórum calificado, porque, al infringir los Protocolos sobre abolición de la pena de muerte, se vulneraría la disposición contenida en el inciso 2º del art. 5 de la Constitución.

Sin embargo, cabe tener presente que ambos protocolos no pueden ejecutarse directamente, sino que obligan al Estado a adoptar las medidas para que se elimine o no se aplique la pena de muerte. Además, el mismo Tribunal Constitucional en su sentencia rol Nº 346, de 8 de abril de 2002 y la reforma constitucional de 2005 (que agregó los tratados al control de constitucionalidad preventivo del Tribunal Constitucional: art. 93 Nº 1), han dejado claro que los tratados internacionales, incluso de derechos humanos, no tienen igual o superior jerarquía que la Constitución y no pueden, por ende, reformarla. En nuestro caso, entonces, los Protocolos no pueden considerarse abrogatorios de la expresa disposición constitucional que permite la imposición de la pena de muerte por ley de quórum calificado. Lo mismo debiera aplicarse al art. 4.3 de la Convención Americana para el caso de que se estime que se refiere a una abolición parcial.

Por cierto, el hecho de que no sea inconstitucional un proyecto de ley que extienda la pena de muerte a delitos comunes, no quiere decir que el Estado de Chile no incurra en responsabilidad internacional por incumplimiento de los tratados mencionados, y que incluso pueda ser demandado ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Frente a esto, debiera propiciarse una reforma constitucional que modifique el inciso 3º del Nº 1 del art. 19 de la Carta Magna, para introducir una norma que prohíba la aplicación de la pena de muerte, en lo posible para cualquier delito, incluidos los militares en tiempo de guerra.