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Femicidio frustrado, dolo eventual y responsabilidad civil

16 julio, 2017

Una encendida polémica suscitó la sentencia de la Corte Suprema que, por mayoría de 4 votos contra uno, resolvió anular el fallo del Tribunal Oral en lo Penal de Coyhaique que había condenado a Mauricio Ortega, el victimario de Nabila Rifo, por femicidio frustrado y lesiones graves gravísimas, y recalificó el primero cambiándolo por lesiones simplemente graves, lo que significó reducir la pena de 26 años de presidio a una cercana a los 18 años.

Para comprender la diferencia de criterio, hay que partir de los hechos tal como fueron establecidos por el Tribunal Oral en lo Penal. En lo pertinente, el fallo señala: “En la madrugada del día 14 de mayo de 2016, Mauricio Orlando Ortega Ruiz se encontraba al interior de su domicilio […] en compañía de un grupo de personas entre las que se encontraba su conviviente doña N.M.R.R. con quien tiene dos hijos en común […]. Debido a la ingesta alcohólica, se inició una discusión entre ambos donde el imputado se descontroló, la insultó, amenazó y agredió, lo que provocó que alrededor de las 06,00 horas la víctima N.M.R.R. huya del lugar por calle Lautaro hacia el oriente siendo seguida por el imputado Mauricio Orlando Ortega Ruiz, quien luego de cruzar calle Monreal le dio alcance procediendo a golpearla en reiteradas oportunidades en la cabeza con dos trozos de concreto que portaba en sus manos causándole lesiones consistentes en fractura occipital derecha, fractura de macizo facial en arco cigomático y piso órbita derecha; trauma auricular derecho que requirió cirugía de reconstrucción; y lesiones contuso cortantes en cabeza, rostro y extremidades, que le provocaron compromiso de conciencia shock hipovolémico y riesgo vital, para acto seguido, retirarse del lugar y volver casi inmediatamente sobre la víctima, procediendo a introducir un elemento punzante en sus ojos y remover ambos globos oculares cortando el nervio óptico y causando la enucleación total bilateral que provocó en la víctima la pérdida total e irreversible de la vista” (cons. 6º).

La Corte, en esto adhiriendo al criterio del fallo de instancia, niega que se trate de un solo hecho y afirma que existen dos hechos punibles: golpes con trozos de concreto en la cabeza, en primer lugar, y luego, extracción de los globos oculares con un objeto punzante. Pero la Corte estima que el fallo comete un error de derecho al calificar el primer hecho como femicidio frustrado, sin argumentar las razones por las cuales se estima que el agresor habría actuado con dolo directo. Según la Corte ese dolo es necesario para configurar una tentativa o un delito frustrado. El dolo directo según la Corte, siguiendo ahora al voto disidente del fallo de instancia, no parece verosímil con el hecho de que el autor haya regresado al mismo lugar y, en vez de asegurarse de obtener el fallecimiento de la víctima supuestamente buscado, la agrede nuevamente pero esta vez con dolo de lesionar y no de matar, al sacarle los ojos (Ver texto de sentencia).

Como se ve, uno de los presupuestos de la sentencia es la distinción entre dolo directo y dolo eventual. La diferencia entre ambos conceptos básicamente es que el dolo directo supone la intención de lograr el resultado injusto (el autor quiere matar a la víctima), mientras que en el dolo eventual el autor no tiene la intención de lograr el resultado injusto pero se lo representa como posible y acepta su producción (el autor no quiere matar a la víctima sino sólo golpearla, pero tiene en cuenta que podría fallecer a raíz de los golpes y lo acepta para el caso de que eventualmente ocurra). La Corte, reafirmando su propia jurisprudencia, y adhiriendo a la opinión predominante de la doctrina penal (Labatut, Etcheberry, Cury), sostiene que el dolo del delito frustrado debe ser el mismo dolo exigido para la tentativa, la que supone la voluntad dirigida a alcanzar la comisión total y plena del tipo penal, es decir, el dolo directo. En consecuencia, para que se configure una tentativa o un delito frustrado sería necesario que se acredite dolo directo.

No discutiremos aquí este problema propio de la dogmática penal, pero sí nos interesa comentar la relevancia que pudiera tener la división entre dolo directo y dolo eventual para la responsabilidad civil. En principio, se podría afirmar que dicha distinción es irrelevante ya que la obligación de reparar el daño surge de la misma manera tanto si el autor actuó con dolo o con culpa. Sin embargo, debe recordarse que tratándose de responsabilidad por incumplimiento contractual el incumplimiento doloso hace responsable al autor de todos los perjuicios que se deriven directamente de ese incumplimiento, aunque hayan sido imprevisibles a la época del contrato (art. 1558 Código Civil). Además, algunos autores chilenos (Enrique Barros, Cristián Banfi) son partidarios de aplicar ese mismo criterio al autor de un ilícito extracontractual doloso, de manera que éste debería responder por todos los daños, incluidos los imprevisibles. No estamos de acuerdo con este planteamiento porque significa otorgarle a la responsabilidad civil una finalidad punitiva más allá de la reparación del daño. En todo caso, es cierto que puede hacerse una distinción en lo referido a terceros que reciben provecho del ilícito ajeno, para el cual el art. 2316 exige que se haya cometido con dolo.

En estos casos, y en otros por una utilidad conceptual o didáctica, es necesario distinguir el dolo de la culpa. Tradicionalmente, se ha impuesto la opinión de Arturo Alessandri, quien sobre la base de la definición del art. 44 inc. 6º del Código Civil, –“El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”–, sostiene que sólo la intención de causar el daño configura el dolo exigido por la responsabilidad civil. Se habla entonces de que para acreditar un comportamiento doloso es necesario probar un “animus nocendi” (ánimo de dañar), ya que, según la norma recién citada, debería probarse que existe una intención “positiva” de inferir “injuria” (daño injusto) a la persona o propiedad de otra persona. Con ello, tendríamos que en Derecho Civil no sólo se exigiría un dolo directo, sino un dolo directo específico: la intención de producir el daño.

En la doctrina civil más moderna, en cambio, se advierte que los casos en los que el agente busca sólo dañar civilmente a la víctima son poquísimos y más bien manifestaciones de algún rasgo patológico. Normalmente, quien causa daño lo hace con el propósito de obtener un beneficio o ganancia propia. No es necesario, por tanto, acreditar un ánimo de dañar, basta el conocimiento de que su actuar producirá un daño, aun cuando el autor no tenga un deseo especial de causarlo e incluso aunque internamente hubiera preferido no causarlo. Cuando el art. 44 inc. 6º del Código Civil habla de que la intención de inferir injuria (daño injusto) sea positiva sólo alude a la necesidad de que dicha intención se pruebe fehacientemente en el juicio. Debe tenerse en cuenta que según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, positivo no significa “directo”, sino “Cierto, efectivo, verdadero y que no ofrece duda”.

¿El dolo eventual es también dolo civil? De acuerdo a este concepto amplio de dolo civil se debe considerar que incurre en dolo tanto a aquel que actúa con la intención de producir el resultado lesivo, como también a quien busca otro resultado pero se representa la posibilidad de que se ocasione un daño y lo acepta para el caso de que así suceda. No obstante, si no se aceptara que el dolo eventual fuera dolo civil, la conducta de quien actúa de esa manera constituiría culpa lata o grave

Objeción de conciencia y ley de aborto

25 junio, 2017

Uno de los aspectos más debatidos en el proyecto de ley que “despenaliza” el aborto en tres causales está siendo ahora la consagración de la posibilidad de negarse a participar en la actividad abortiva por una “objeción de conciencia”. En la actualidad, el proyecto de ley dispone que sólo “el médico cirujano requerido para interrumpir el embarazo” puede abstenerse de realizarlo en caso de que haya manifestado previamente su objeción de conciencia (nuevo art. 119 ter del Código Sanitario). Se discute si debe extenderse dicho reconocimiento a otros profesionales que conforman el equipo médico que acompañará al facultativo ejecutante: matronas, enfermeras, arsenaleras o incluso a otras personas que podrían ser requeridas a prestar servicios que favorezcan la práctica del aborto.

La cuestión de la legitimidad de la objeción de conciencia como forma de oponerse a mandatos de la ley por motivos de convicciones éticas o religiosas surgió durante el siglo XX, en la mayor parte de los casos por invocación de creencias pacifistas que impedían a las personas enrolarse en las fuerzas armadas para combatir en un conflicto bélico o más aún para negarse a efectuar el servicio militar. Posteriormente, se ha ido extendiendo a casos de oposición a transfusiones de sangre, juramentos a la bandera, desarrollar actividades en días que alguna religión prescribe como de descanso, vender cierto tipo de medicamentos, etc. Estas objeciones se han ido reconociendo mediante la jurisprudencia que aplica principios constitucionales y de derecho internacional relacionados con la libertad de conciencia y de religión, y luego por prescripciones legales que evitan la judicialización en temas en los que el legislador observa que es prudente y razonable eximir de la obligatoriedad legal de una determinada conducta a quienes tienen razones plausibles relacionadas con sus más profundas creencias para omitirlas. No sorprende, entonces, que cuando se impone una legislación por la que se legaliza el aborto se contemplen expresamente casos de objeción de conciencia para aquellas personas que según dicha ley estarían obligadas a practicarlo contrariando su creencia de que dicho acto es ilícito. El mayor problema es determinar la extensión que se dará a dicha exención de cumplir la ley.

No parece haber duda de que el o los médicos que van a practicar directamente el aborto podrán invocar esta objeción. La discusión se plantea respecto de aquellos profesionales de la salud que colaboran con el médico. Los que defienden la extensión dicen que, de lo contrario, se estaría discriminando contra los profesionales que no son médicos, y que estas personas también tiene una conciencia que debe ser respetada. Los que se niegan aducen que se trata de personas que no realizan directamente el “acto médico” (aborto) y que otorgar este “privilegio” a otros profesionales implicaría sabotear el derecho de la mujer a “interrumpir” su embarazo. El senador y médico Guido Girardi ha señalado en este sentido que “hoy día sin eso, muchos pabellones no pueden funcionar porque faltan especialistas, arsenaleras o anestesistas. Si tu agregas que todo el equipo médico pueda hacer objeción de conciencia, en el fondo es la letra chica, es hacer totalmente inviable que en los hospitales de Chile, especialmente de regiones, se pueda practicar un interrupción de embarazo por violación. Es negarle a la mujer ejercer un derecho que está establecida por ley” (). A estos argumentos en contra, se podría agregar que si se trata de actuaciones que colaboran con el aborto, la objeción de conciencia debería otorgarse no sólo a los demás integrantes del equipo médico que practica el aborto, sino a cualquier otro profesional que preste algún tipo de servicios para la atención de la mujer embarazada que desea abortar. Así, por ejemplo, la secretaria de admisión o un camillero podrían negarse a atenderla desde que conocen que con ello están cooperando a la muerte del niño que lleva en el vientre.

Comencemos por descartar este último argumento. Parece manifiesto que quienes no intervienen directamente en la práctica del aborto, no están colaborando con él, ni podría imputárseles ninguna culpa moral en su actuación. En términos de la teología moral cristiana, su cooperación sería meramente material. Cosa diversa sucede con aquellos cuya conducta es directamente necesaria para practicar el aborto, aun cuando no realicen personalmente las maniobras que provocan la muerte y la expulsión de la criatura en gestación. Normativamente el aborto les puede ser imputado y por ello tienen un legítimo interés en no actuar en contra de su conciencia. Quizás pueda entenderse mejor esto si nos ponemos en la situación de que el aborto sea un delito, y nos preguntamos si la persona sería o no imputada, aunque no como autor, sí como cómplice. Según el art. 16 del Código Penal son cómplices los que, no siendo autores, “cooperan a la ejecución del hecho por actos anteriores o simultáneos”. Aplicando este criterio debería incluirse entre las personas que podrían invocar la objeción aquellos médicos que son requeridos para efectuar un diagnóstico o una constatación previa pero necesaria para practicar un aborto.

Frente a la idea de que la facultad de los médicos sería un “privilegio”, basta constatar que la literatura especializada así como los instrumentos internacionales tratan a la objeción de conciencia como un derecho, no como una mera concesión graciosa del poder estatal. Siendo un derecho no se entiende por qué se le reconoce al médico y no a otros profesionales de la salud.

El temor a que la objeción de conciencia extendida haga inviable el derecho de la mujer al aborto, pone al desnudo que no estamos hablando de una mera despenalización sino de una consagración del aborto como un derecho subjetivo y que es falaz aquello de que esta ley no obliga a nadie a abortar. Por otro lado, este miedo contradice lo que se ha sostenido en el sentido de que una amplia mayoría de los chilenos están de acuerdo con que se legalice el aborto en las tres causales contenidas en el proyecto. Si es así, ¿por qué se piensa que la mayor parte de los profesionales de la salud se van a resistir a practicarlo?

Debe considerarse que la legislación comparada no reduce la objeción de conciencia sólo al médico. En Italia, el art. 9 de la ley Nº 194, de 1978, otorga el derecho a todo el persona sanitario o auxiliar; en Francia, el art. 2212-2 del Código de la Salud Pública señala que no serán obligados a concurrir en un aborto los médicos, las matronas (sage-femme), las enfermeras y cualquier auxiliar médico; en España el art. 19 de la ley orgánica Nº 2, de 2010, dispone que “los profesionales sanitarios directamente implicados en la interrupción voluntaria del embarazo tendrán el derecho de ejercer la objeción de conciencia”. En Uruguay, la ley Nº 18.987, de 2012, considera que pueden abstenerse de participar en un aborto legal, ejerciendo una objeción de conciencia, los profesionales sanitarios directamente implicados en la interrupción voluntaria del embarazo tendrán el derecho de ejercer la objeción de conciencia “los médicos ginecólogos y el personal de salud” (art. 11). La Resolución Nº 1763, de 2010, de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa dispuso en forma muy amplia la necesidad de establecer la objeción de conciencia: “Ninguna persona, hospital o institución será coaccionada, considerada civilmente responsable o discriminada debido a su rechazo a realizar, autorizar, participar o asistir en la práctica de un aborto, la realización de un aborto involuntario o de emergencia, eutanasia o cualquier otro acto que cause la muerte de un feto humano o un embrión, por cualquier razón”.

Finalmente, habrá que decir que aunque la ley no llegue a contemplar expresamente el derecho a la objeción de conciencia de los demás profesionales de la salud, éstos podrán negarse a colaborar en el aborto invocando la Constitución que en su art. 19 Nº 6 garantiza la libertad de conciencia. Así lo escribió en un texto que se publicó después de su muerte, el jurista y profesor de Derecho Civil, Gonzalo Figueroa Yáñez: “Si la ley particular no contempló las objeciones de conciencia que ella podría generar, es la ley la que tiene que ceder frente a la disposición constitucional. El objetor tiene el derecho, constitucionalmente protegido, a vivir su vida individual según los dictados de su propia conciencia” (“Obediencia al Derecho y objeción de conciencia. La libertad de conciencia como derecho de la persona”, en Estudios de Derecho Civil VII, Thomson Reuters, 2012, p. 15).

Prat, defensor de Uribe

21 mayo, 2017

El 21 de mayo de 1879, a las 12:10 horas después de tres espolonazos del acorazado Huáscar, la vieja corbeta Esmeralda se hunde en la rada de Iquique, al mando del teniente 1º Luis Uribe Orrego. Su Comandante titular, Arturo Prat, había caído acribilliado en un frustrado intento por tomar por abordaje la nave enemiga.

Esas mismas dos personas: Uribe y Prat, cuatro años antes, el 1º de abril de 1875 se encontraban en las posiciones de acusado y de defensor. El teniente Uribe era sometido a un Consejo de Guerra, integrado por el contralmirante Jorge Bynon, los capitanes de fragata Galvarino Riveros y Luis Alfredo Lynch, los capitanes de corbeta Oscar Viel y Luis Pomar, el auditor de guerra Ramón Huidobro y el secretario Constantino Bannen, por los delitos militares de desobediencia e insulto a sus superiores. El fiscal acusador era el capitán Luis Ignacio Gana.

Los hechos en que se fundaba la acusación decían relación con la misión que le fue encomendada al almirante José Anacleto Goñi de supervisar la construcción y entrega de las naves que habían sido encargadas por el gobierno chileno, y que serían los dos blindados Blanco y Cochrane y la cañonera Magallanes. En junio de 1872, Goñi con varios oficiales a su cargo, entre ellos Uribe, emprendió rumbo a Inglaterra. El almirante se radicó en Londres mientras los oficiales se distribuyeron en Hull y Blackwall, donde estaban los astilleros en que se construían las naves. Uribe se afincó en Hull donde se encontraba el astillero Earle’s Shipbuilding Co., que construía el blindado que originalmente fue denominado “Valparaíso” y que más tarde se rebautizaría como “Blanco Encalada”.

En Hull, el teniente se enamoró de Elizabeth Newlove, joven viuda de un Sr. Morley, por lo que era conocida como Elizabeth Morley. Y aquí fue donde empezaron los problemas. Deseando contraer matrimonio con la joven viuda inglesa, Uribe pidió se le concediera la respectiva licencia, y la solicitó por el conducto regular: su superior, el almirante Goñi. Pero éste se negó a enviar la solicitud, al parecer porque no veía con buenos ojos el matrimonio de su subordinado con la Srta. Morley. Ante ello, Uribe, con conocimiento de Goñi, mandó directamente a Valparaíso la solicitud de autorización para casarse al Comandante General de la Marina, Francisco Echaurren. Pero sin esperar respuesta contrajo matrimonio civil con la viuda en abril de 1873, lo que indignó al almirante. Uribe supo que Goñi decía tener informaciones contra la reputación moral de su ahora cónyuge, y comisionó a otro oficial, el capitán Molina, para que hablara con el almirante a fin de que revelara las fuentes de las calumnias. Goñi dijo a Molina que tenía informaciones que hablaban contra la moralidad de la mujer de Uribe pero que no podía dar a conocer la identidad de las personas que las habían proporcionado. Frente a ello, el teniente recogió informes en Londres que desmentían las difamaciones y aprovechando la oportunidad en que estaban reunidos el almirante y los demás oficiales, con ocasión de la tercera prueba de la Magallanes el 23 de febrero de 1874, al descender al muelle de Blackwall, pretendió interpelar al almirante y probarle con los antecedentes recogidos, la falsedad de sus imputaciones. Uribe alcanzó a decir: “Caballeros, el señor almirante me ha calumniado haciendo desgraciada a una familia antes de formarse” cuando, según la versión de Prat, Goñi se habría abalanzado furioso contra él cogiéndolo por el cuello y blandiendo un paraguas para golpearle, lo que habría sido impedido por los oficiales presentes. Fuera de sus cabales, el almirante ordenó el arresto de Uribe, lo que no pudo llevarse a efecto porque estaban en suelo extranjero y la Magallanes aún no había sido entregada. El oficial volvió a su hogar en Hull y cayó enfermo con una fiebre que lo mantuvo en cama.

Presentó entonces una solicitud de retiro y la entregó al embajador de Chile en Inglaterra y Francia, Alberto Blest Gana, para que la remitiera a Chile, pero éste se negó a hacerlo y, en un intento de lograr una reconciliación, dio a conocer a Uribe que el almirante decía que nunca había hablado mal de su mujer y que el asunto quedaría olvidado si se cumplían tres condiciones: que se excusara ante el almirante, que retirara su renuncia y que se embarcara en la Magallanes pronta a zarpar para Chile. Uribe aceptó la dos primeras, pero dijo que no podía cumplir la tercera por razones de salud. Blest Gana informó negativamente al gobierno y éste dispuso primero la suspensión del empleo y luego su baja de la Marina. Uribe intentó regresar a Chile y solicitó a Blest Gana poder embarcarse en el Cochrane, pero el embajador le negó el permiso. Finalmente consiguió que los contratistas, los Sres. Green, se compadecieran de él y lo admitieran como pasajero privado. Al llegar a Valparaíso se puso a disposición de la autoridades de la Armada, fue detenido a bordo del portón Thalaba y sometido a proceso.

La elección de Prat como abogado defensor debe haberse basado, por una parte, en los lazos de amistad familiar que unía a los dos oficiales desde la infancia. Aunque Prat era un año menor, los dos ingresaron a la Escuela Naval el mismo año (1858) y formaron parte del que más tarde se llamaría el “curso de los héroes”. Ambos tuvieron como apoderado a don Jacinto Chacón, tío por parte de madre de Prat, y padrastro de Uribe, ya que se casó en segundas nupcias con su madre, Rosario Orrego, que había enviudado al morir su anterior marido Juan José Uribe. Don Jacinto fue un gran abogado y jurista, que escribió una obra que se consulta hasta el día de hoy: Exposición Razonada del Código Civil (1880).

Pero además de la amistad y confianza que existía entre el acusado y el defensor, se ha debido tener en cuenta que Prat estaba terminando sus estudios de Derecho, y había ya conseguido el grado intermedio de Bachiller en Leyes. Durante 1875 estaba realizando la práctica profesional y afinando su memoria. Al año siguiente se convertiría en licenciado después de rendir el examen de grado en la Universidad de Chile y pocos días después el título de abogado, luego de examinarse ante la Corte Suprema, presidida por el ya anciano ex presidente Manuel Montt.

La defensa de Prat se ha conservado porque él mismo la escribió y la dejó entre sus papeles. Es una pieza de retórica que desmiente con pasión y energía las acusaciones del fiscal, pero siempre tratando con respeto al almirante Goñi, a quien conocía y apreciaba, ya que había servido bajo se mando unos años antes.

El alegato se basa en la justificación de la conducta de Uribe y pone de relieve su patriotismo y paciencia ante lo que se estima fue una verdadera persecución en su contra por sus superiores. Prat se muestra comprensivo con el romance que inició todo el entuerto: “Como era natural –señala–, esta amistad entre jóvenes que se hallan en la edad de las ilusiones, dio pronto lugar a un sentimiento más íntimo cuyo desenlace natural era el matrimonio”. El defensor señala que al dar su palabra de matrimonio, Uribe hizo todo lo posible para obtener la licencia y que ante la negativa de su superior, la envió a Chile, hecho lo cual contrajo matrimonio civil con la viuda. Formalmente la acusación en este punto era certera: se había casado sin obtener la licencia exigida por las ordenanzas de Marina. Prat ingeniosamente recurre al Código Civil y alega que ese matrimonio no tiene validez en Chile y cuando más podría considerársele un contrato de esponsales, es decir, una promesa de matrimonio. En realidad, el art. 119 del Código que él expresamente invoca podía prestarse para una conclusión contraria, ya que su inciso primero establecía que “El matrimonio disuelto en país extranjero en conformidad a las leyes del mismo país, o a las leyes chilenas, producirá en Chile los mismos efectos civiles, que si se hubiese celebrado en territorio chileno”. Prat debe, sin duda. referirse al inciso segundo de la norma que reza: “Sin embargo, si un chileno o chilena contrajese matrimonio en país extranjero, contraviniendo de algún modo a las leyes chilenas, la contravención producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiese cometido en Chile”. De este modo, Prat parece entender que la falta de autorización en caso de oficiales chilenos produciría la invalidez del matrimonio contraído en Chile, por lo que el matrimonio en el extranjero contraído conforme a las leyes del lugar pero contraviniendo de este modo a las leyes chilenas sería ineficaz también en Chile. Lo que no puede justificarse con el texto de la norma es su equiparación a un contrato de esponsales: “Uribe –dice el defensor– contrayendo matrimonio civil sólo cumplía con un compromiso de honor, válido ante la ley inglesa, acto que ante el art. 119 de nuestro Código Civil sólo importa un contrato de esponsales…”.

Respecto del incidente de Blackwall, Prat justifica el actuar del acusado por su interés en limpiar la honra de su mujer y en que se trató de un hecho enteramente privado, que no fue denunciado por el almirante Goñi más allá de su absurdo intento de arrestar al oficial. Finalmente, frente al incumplimiento de la orden de embarcarse, Prat alega fuerza mayor ya que Uribe estaba padeciendo una enfermedad que se lo impedía, la cual fue certificada por un médico de Hull. Si sus superiores tenían dudas sobre la efectividad de esta afección, no se entiende –retrucó Prat­– por qué no ordenaron al oficial-cirujano que integraba la misión que examinara a Uribe y verificara su estado de salud (el texto íntegro de la defensa de Prat, puede verse en la biografía de Rodrigo Fuenzalida, Vida de Arturo Prat, Editorial Andrés Bello, 1976, pp. 193 y ss.).

Aunque por un error de Vicuña Mackena se ha extendido la versión de que el alegato de Prat fue de tal contundencia que el tribunal absolvió al acusado, la verdad es que la sentencia fue condenatoria, si bien de menor severidad de lo que ameritaban los cargos imputados, y en este sentido debe decirse que la defensa resultó victoriosa. El Consejo de guerra condenó a Uribe a seis meses de prisión, a los que se abonaban los tres en los que había estado detenido antes del juicio. Es posible que la alegación de que el matrimonio contraído sólo valía como esponsales en Chile no fuera aceptado por los jueces, y en esto parecen haber llevado razón. Apelada la sentencia, la Corte la confirmó. Un decreto del Presidente Errázuriz de 26 de julio de 1875 reincorporó al condenado en la Armada en el mismo grado de teniente primero.

Algunos han pensado ver la mano de Goñi, que en 1879 alcanzaría la Comandancia en Jefe de la Armada, en la designación de Prat como comandante de la destartalada Esmeralda, y el encargo –hasta cierto punto humillante– de mantener el bloqueo de Iquique mientras la Armada dirigida por Juan Williams pretendía asaltar a la escuadra peruana en el puerto de Callao. No hay antecedentes que lo demuestren, pero si fuera así, le deberíamos a la defensa del cuasi abogado Prat, haber dado la ocasión para la gesta heroica del 21 de mayo, que lo inmortalizó como el mayor y más completo héroe patrio de Chile.

Recogiendo billetes botados: ¿suerte o delito?

7 mayo, 2017

Con sorpresa informaron los medios la reacción de varios santiaguinos que en un sector acomodado de la ciudad de Santiago, detuvieron sus vehículos y apresuradamente recogieron billetes que se encontraban botados en la Costanera Norte, y con su “pequeño tesoro” subieron a sus autos y reanudaron su camino. Por cierto, no faltó quien grabara la escena y el video fue difundido profusamente. La prensa y televisión, alertados por la autoridad policial, hicieron ver que esos alegres ciudadanos podrían ser encausados penalmente ya que se conducta constituiría el delito de hurto de hallazgo previsto en el art. 448 del Código Penal. Esto por cuanto los billetes no eran cosas abandonadas sino simplemente perdidas para su dueño: provenían de un saco que cayó de un camión de Prosegur destinado a transportar dinero. La bolsa se rompió al pasarle por encima el vehículo que custodiaba al anterior, y así los billetes, al parecer de $ 20.000, volaron por las aires y se dispersaron por la autopista.

No nos detendremos en si efectivamente hay responsabilidad penal por parte de los que recogieron los billetes, pero sí nos interesa comentar algunos aspectos civiles sobre la apropiación de dinero ajeno.

Como sabemos, en la actualidad las monedas y billetes no tienen un valor económico en sí, o éste es despeciable, pero sí tienen un valor simbólico que puede traducirse en la adquisición de bienes y servicios. De esta manera, cabe distinguir dos dimensiones del dinero: la material, consistente en el metal de las monedas o el papel de los billetes, y la simbólica que es valor económico que representan, y que puede variar según la variación del costo de la vida. Como la dimensión material es normalmente insignificante (salvo que estemos tratando de monedas o billetes raros o antiguos que se comercian entre coleccionistas), lo revelante civilmente es el valor simbólico o representativo. Tomando este aspecto todo billete o moneda del mismo valor es una cosa consumible y fungible. Son consumibles aquellas cosas que con su primer uso se destruyen. Son fungibles aquellas que presentan una equivalencia funcional en cuanto a su poder liberatorio de modo que las unidades individuales pueden reemplazarse sin que afecten dicha capacidad (por ejemplo, tantos kilos de clavos de 2 pulgadas). Normalmente, las cosas consumibles son también fungibles, y esto es lo que ocurre con el dinero, ya que no puede usarse sin que se pierda para el que lo tiene (se destruyen con su primer uso), pero a la vez un billete de $ 20.000 pesos puede ser sustituido por otro del mismo valor sin que afecte su poder liberatorio (para el pago de una deuda, por ejemplo). Por ello, el Código Civil en su art. 575 inciso 3º enseña que “Las especies monetarias en cuanto perecen para el que las emplea como tales, son cosas fungibles”. Se suele decir que el codificador confundió en este precepto la consumibilidad con la fungibilidad. Lo cierto es que consideró el dinero como cosa consumible, y por eso mismo como fungible.

No hay duda de que la propiedad y sus instituciones derivadas (posesión, acciones protectoras del dominio) no son fáciles de aplicar a las cosas fungibles y menos aún al dinero. Así, por ejemplo, en el mutuo, el préstamo de cosas fungibles, el Código Civil dispone que “No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradición, y la tradición transfiere el dominio” (art. 2197), pero al mismo tiempo señala que el mutuario no queda obligado a restituir las cosas recibidas, sino “otras tantas del mismo género y calidad”. Es decir, la figura se convierte en un crédito de dinero (o de cosas fungibles), en que el mutuante es el acreedor y el mutuario el deudor. Esto mismo se presenta en el caso del depósito irregular (art. 2221) y del cuasi-usufructo (art. 764).

Esta cualidad de las cosas fungibles ha llevado a algunos autores a negar que haya verdadera propiedad sobre el dinero, e incluso en general sobre las cosas fungibles. El profesor Alejandro Guzmán Brito, por ejemplo, señala que sólo por una “catacresis” (figura linguística por la que se denominan ciertas cosas con el nombre de otras parecidas) puede hablarse de propiedad de fungibles (Guzmán, Los actos y contratos irregulares en el Derecho chileno, Ediciones UC, Santiago, 2016, pp. 12-17). Quizás baste con señalar que la propiedad de las cosas fungibles tiene un régimen especial derivado de la naturaleza de dichas cosas. En el caso del dinero, hay una evidente propiedad sobre el soporte físico de las monedas o billetes en la medida en que sean identificables, y una propiedad especial sobre el valor económico que ellos representan. Por eso, el Código da como ejemplo de adquisición del dominio por ocupación de cosas que no tienen dueño (res derelictae) por haber sido abandonadas por éste, aquella que opera sobre “las monedas que se arrojan para que las haga suyas el primer ocupante” (art. 624 inc. 3º CC).

Debemos concluir que cuando el art. 629 del Código Civil dispone que no procede apropiarse de las cosas muebles que parecen perdidas se incluye también al dinero: “Si se encuentra alguna especie mueble al parecer perdida, deberá ponerse a disposición de su dueño; y no presentándose nadie que pruebe ser suya, se entregará a la autoridad competente…”.

Si como en el caso de los billetes recogidos por los conductores de la Costanera, quien encuentra estas cosas perdidas simplemente se las apropia sin comunicar su hallazgo al dueño autoridad (la Municipalidad respectiva), queda la duda de si pueden ser demandados por la (Prosegur) mediante una acción reivindicatoria. Aquellos que piensan que no cabe propiedad sobre el dinero, niegan que proceda dicha acción, y piensan que se tratará de una acción personal o de crédito no por los mismos billetes recogidos sino por el valor de aquellos que hayan sido recolectados por el demandado. Pero bien podría aplicarse la acción reivindicatoria asumiendo que en este caso se ha perdido la posesión de la cosa por una enajenación de ella recibiendo el valor que ese dinero representaba: se puede aplicar, entonces, al menos analógicamente, el art. 898 del Código Civil según el cual “la acción de dominio tendrá también lugar contra el que enajenó la cosa, para la restitución de lo que haya recibido por ella, siempre que por haberla enajenado se haya hecho imposible o difícil su persecución”. En tal caso, el demandado será obligado a indemnizar los perjuicios ya que habrá actuado de mala fe, y se aplicará analógicamente la norma del mismo artículo que ordena que “si la enajenó a sabiendas de que era ajena” la acción comprenderá la indemnización de todo perjuicio” (art. 898). Al mismo resultado se llegará si se considera al demandado a un poseedor de mala fe y que por hecho o culpa suya ha dejado de poseer, y contra el cual el art. 900 del Código Civil autoriza a ejercer la acción reivindicatoria “como si actualmente poseyese”, es decir, que se pedirá el valor en dinero de la cosa. La indemnización de perjuicios procederá si el actor alega junto con la reivindicatoria la responsabilidad extracontractual del demandado conforme a las reglas de los arts. 2314 y siguientes del mismo Código.

¿Podría el conductor demandado oponer a la acción reivindicatoria de Prosegur la defensa de haber adquirido los billetes por prescripción adquisitiva? Nos parece que sí, pero en la medida en que hayan transcurrido los diez años de la prescripción extraordinaria (art. 2511 CC). No podría admitirse la prescripción ordinaria, caso en el cual, el plazo se reduciría a dos años, por tratarse de cosa mueble, en razón de la mala fe con la que habrá sido adquirida la posesión. Alguien podría preguntarse si siendo una opinión común que la cosa extraviada es de quien la encuentra, no podrían alegar los demandados que estaban de buena fe ya que excusablemente, al no tener conocimientos jurídicos, ignoraban que dichas cosas siguen perteneciendo al propietario que las ha extraviado. En dicha situación, sin embargo, se aplicaría el art. 706 inc. 4º del Código Civil que presume la mala fe cuando el error se refiere a materias de derecho y esta presunción no admite prueba en contrario.

Todo esto, por cierto, queda condicionado a que los recolectores de billetes puedan ser identificados por las cámaras de vigilancia y a que Prosegur ejerza la acción civil, ya sea en el proceso penal que se instruya por el delito de hurto de hallazgo o en un juicio civil de reivindicación.

… Y muerte de cruz

16 abril, 2017

A quienes han vivido en un mundo cristiano puede extrañar que la cruz haya sido en tiempos antiguos algo infame y denigrante, tanto que incluso San Pablo llega a decir que es escándalo para los judíos y locura para los paganos (1 Cor 1, 23). Quizás pueda entenderse cómo se veía este signo en esos tiempos si pensamos en los medios que se usan hoy para aplicar una sentencia de muerte: la silla eléctrica o una inyección letal. ¿No sería repulsivo que los devotos seguidores de un ejecutado de esta manera, reverenciaran y simbolizaran sus creencias a través de dibujos, pinturas y esculturas de sillas eléctricas o de jeringas con líquidos venenosos? La cruz es, en su origen, un instrumento del terrible derecho penal de la época.

Si nos remontamos a las primeras décadas del siglo I de la era cristiana, en la provincia de Judea sometida al imperio romano, veremos que Jesús el Nazareno fue juzgado por el Sanedrín por un delito religioso (blasfemia), pero, una vez dictada sentencia, los dirigentes del pueblo judío ven que no pueden matarle porque el derecho a imponer la pena demuerte (el ius gladii) estaba reservado a la autoridad provincial del imperio (Mt 26, 57-68; Jn 18,12-24). Por ello llevan a Jesús ante el gobernador romano, Poncio Pilato, pero ahora con la acusación de que subleva al pueblo y pretende usurpar el poder político haciéndose llamar rey. En otra ocasión hemos considerado algunos aspectos de este proceso (ver post). Ahora quisiéramos fijarnos en la condena. El “Ibis ad crucem” (“Irás a la cruz”) que seguramente pronunció Pilato siguiendo la fórmula del juicio romano, después de intentar por varias medidas liberar a un reo que sabía era inocente.

El Derecho romano contemplaba varias formas de ejecución: la decapitación por hacha o espada, el culleus, la precipitación desde lo alto de un monte, el emparedamiento y la lapidación, para diferentes tipos de delitos. A ellas se sumaba la triada denominada summa supplicium que se aplicaba a los esclavos o a los hombres libres pero de baja condición, los humiliores, y que se componía de la crucifixión, la hoguera y la exposición a las fieras en el circo.

La crucifixión era la pena servil por naturaleza, que reportaba deshonra al condenado (cfr. Mommsen, Teodoro, El Derecho Penal Romano, trad. P. Dorado, Madrid, La España Moderna, 1898, t. II, p. 366). Fue la que aplicó Craso a los esclavos rebeldes que combatieron con Espartaco, llenando la Via Apia desde Roma a Capua de cruces con los vencidos (71 a.C.). Se aplicaba también a todos los extranjeros que carecían de la ciudadanía romana. Lo sabían los jefes judíos de ese tiempo; por ello cuando Pilato pregunta a la turba reunida junto al pretorio y que ha elegido liberar a Barrabás, qué debía hacer con Jesús, la respuesta es clara y categórica: ¡cruficícale! (Mt. 27, 22-23).

Los romanos no inventaron esta pena, que al parecer fue aplicada primeramente por los persas. Luego la usó Alejandro Magno y finalmente los cartaginenses, de los cuales la tomaron los soldados romanos, y fue en éste ámbito donde alcanzó su máxima extensión. Se le prefería porque era un suplicio que aseguraba una lenta agonía para el condenado y la exposición de su cuerpo por largo tiempo, favoreciendo así la publicidad de la pena.

La crucifixión consistía básicamente en colgar de un madero el cuerpo desnudo del condenado, pero dicho madero podía adoptar diversas formas. En un comienzo era sólo un palo vertical, más adelante se le añadió un madero transversal (que los romanos llamaban patibulum), y la combinación de estos dio lugar a las tres cruces más conocidas: la cruz decussata (que tenía forma de X, más adelante llamada cruz de San Andrés), la cruz commissa (que tenía la forma de T) y la cruz immissa (que tiene la forma de cruz que solemos ver en los crucifijos, en que el travesaño horizontal cruza el vertical en la mitad superior de este último). ¿Cuál de estas formas de cruz fue la que se usó en el caso de Jesús? La tradición cristiana se pronuncia claramente por la cruz immissa. Sin embargo, los Testigos de Jehová suelen denunciar que la figura de la cruz es una invención de los católicos. Según ellos, Cristo habría sido colgado en un palo vertical, ya que ésta era la forma de cruz usada por los judíos. Invocan un pasaje del libro del Antiguo Testamento, el Deuteronomio, que señala “Si un hombre hubiere cometido un delito digno de muerte y es ejecutado colgándolo de un árbol, su cadáver no pasará la noche pendiente del madero, sino que lo sepultarás el mismo día…” (Dt. 21, 22-23). Pero esta tesis es desechada por la mayoría de los estudiosos, que aclaran que los judíos nunca usaron la cruz, en ninguna de sus formas, para ajusticiar a un hombre. Lo que sí hacían es que, una vez ejecutado el criminal, por lapidación, estrangulamiento o ahogamiento, su cadáver era expuesto, para que sirviera de advertencia pública, colgándolo de un palo o un árbol. Lo que prescribe el Deuteronomio es que el cadáver colgado debe ser descendido antes del anochecer para ser enterrado. Por otra parte, es claro que la ejecución se llevó a cabo según las reglas y costumbres de los romanos, que usaban, salvo situaciones de emergencia, la cruz immissa (cfr. Messori, Vittorio, ¿Padeció bajo Poncio Pilatos? Una investigación sobre la pasión y muerte de Jesús, Rialp, 2ª edic., Madrid, 1996, pp. 345-347).

Siguiendo los antecedentes romanos, la ejecución del condenado a morir en cruz se hacía fuera de la ciudad en un lugar de acceso público. Normalmente, el madero vertical (llamado stipes o staticulum) se encontraba ya fijo en el sitio previsto para las crucifixiones. Por ello, el reo (cruciarus) debía llevar el madero transversal, el patíbulo, que se ponía sobre sus hombros. Este madero debe haber sido lo que Jesús cargó hasta el Gólgota, ayudado por Simón de Cirene.

Una última cosa podríamos inquirir: ¿cuál fue el delito por el que se condenó al Nazareno? Por el título de la condena que se puso en la cruz de Jesús (Rey de los Judíos), se supone que se habría tratado de un crimen de lesa majestad castigado por la llamada Lex Julia lesae maiestatis (Ley Julia sobre la majestad ofendida), que según informa Cicerón fue dictada en el primer consulado de Julio César (48 a.C.), aunque otros piensan que fue una de las varias leyes julias dictada por Augusto. La ley primariamente castigaba delitos militares graves como la traición o pasarse al enemigo, pero ya en tiempos del emperador Tiberio (bajo cuyo reinado fue condenado Jesús) se hace extensiva a los demás crímenes políticos como sedición, asesinato de magistrados y promover rebeliones o tumultos contra el poder del pueblo romano. En tiempos de Justiniano (s. VI d.C) la ley sigue vigente como demuestran los títulos del Digesto y del Codex titulados Ad legem Iuliam maiestatis.(D. 58, 4; C. 9, 8). Pero en estos textos ha desaparecido la mención a la pena de crucifixión, que ya en tiempos del emperador Constantino se había dejado de utilizar. No en vano la leyenda cuenta que este emperador ganó la batalla del puente Milvio (312 d.C.), poniendo la cruz en los estandartes de sus tropas después de haber tenido una visión de ella con la locución “con este signo vencerás” (in hoc signo vinces).

La predicación de los primeros cristianos, en vez de tratar de ocultar o pasar en silencio, que Jesús fue clavado en una cruz, convirtió este instrumento de dolor y muerte vergonzante en un símbolo del profundo misterio por el que el pecado y el mal fueron vencidos por un Dios que ama hasta extremos inconcebibles. Así lo enseñaba San Pablo: “Cristo Jesús, siendo de condición divina no consideró como presa codiciable el ser igual a Dios, sino que se anonadó a sí mismo tomando la forma de siervo, hecho semejante a los hombres y mostrándose igual que los demás hombres, se humilló a sí mismo haciéndose obediente hasta la muerte, y muerte de cruz” (1 Fil. 2, 5-8).

Norma McCorvey y la sentencia Roe v. Wade

26 febrero, 2017

Producto de una insuficiencia cardiaca y a los 69 años de edad, el pasado 18 de febrero de 2017, murió en Texas una mujer cuyo nombre a muchos no dirá nada: Norma McCorvey. Sin embargo, ella solía decir apesadumbrada: “I am responsible for the death of 50 million unborn babies”/Soy responsable por la muerte de 50 millones de niños no nacidos. Y ello porque fue su caso el que aprovechó la Corte Suprema de los Estados Unidos para, bajo la intensa presión de los movimientos radicales feministas, imponer el aborto como un derecho de la mujer en todos los estados que componen la Unión. Se trata de la tristemente célebre sentencia Roe v. Wade. Quien aparecía como demandante era Norma McCorvey, pero bajo el nombre ficticio de Jane Roe. El demandado fue Henry Wade, el Fiscal de Distrito del Condado de Dallas, como representante del Estado de Texas. Como es usual en Estados Unidos el caso se conoce por los apellidos de demandantes y demandado: Roe (por Jane Roe, en verdad Norma McCorvey) v. (versus/contra) Wade (por Henry Wade).

En 1970, Norma era una joven de 21 años que estaba en su tercer embarazo (de distintos padre) y que había tenido una vida muy dura. Su caso fue utilizado por dos jóvenes abogadas de la Universidad de Texas: Linda Coffee y Sara Weddington, para impugnar la ley del Estado de Texas que consideraba delito procurar un aborto. La mujer no era penalizada y además se exceptuaba el caso del aborto realizado, por recomendación médica, con el propósito de salvar la vida de la madre (arts. 1191-1194 and 1196 del Código Penal).

La demanda que redactaron las abogadas expusieron el caso de Norma/Jean diciendo que se trataba de una mujer soltera que había resultado embarazada después de haber sido violada por pandilleros, y que la ley de Texas le impedía interrumpir el embarazo mediante un aborto practicado por médicos y con la seguridad sanitaria de un centro hospitalario, ya que el embarazo no ponía en riesgo su vida. En la demanda se pidió que se le diera acceso al aborto a ella pero también a toda mujer que estuviera en parecida situación (class action). El juez de Distrito dio lugar a la petición de la demandante, pero rechazó dejar sin efecto para otros casos la ley que sancionaba el aborto en Texas. Aquí las abogadas se olvidaron de su demandante porque, viendo que su real objetivo no se había conseguido, apelaron de la decisión y, finalmente, consiguieron, sin el acuerdo de Norma, que se escuchara en la Corte Suprema, la que finalmente pronunció sentencia el 22 de enero de 1973.

Por 7 votos contra 2, los jueces de la Corte juzgaron que el Estatuto de Texas que sancionaba penalmente el aborto era inconstitucional al violar el derecho a la privacidad de la mujer que estaría comprendido en la 14ª enmienda de la Constitución (cláusula del debido proceso) y que le permitiría decidir libremente practicarse un aborto. Respecto de la calidad del niño no nacido, la Corte señala que no es una persona desde el punto de vista constitucional, de modo que no tiene derechos fundamentales que puedan hacerse valer contra la voluntad de la madre. Con todo, la sentencia reconoce que los Estados tienen un interés legítimo en regular el aborto para proteger la salud de la madre y la vida potencial del conce ido, pero para que estos intereses puedan limitar o incluso impedir el derecho al aborto de la mujer deben tener un peso tal que pueda calificárseles de “compelling interests”. Ahora, ¿cuándo estos intereses de los Estados pueden tener dicho peso? La Corte recurre al procedimiento de dividir el embarazo en trimestres: en el primer trimestre, el derecho de la madre a abortar no puede ser restringido; en el segundo trimestre, los Estados pueden dictar regulaciones que tengan por objeto la protección de la salud de la madre; por último, ya en el tercer trimestre, por considerar que el feto tiene viabilidad para vivir fuera del seno materno, los Estados estarían legitimados para restringir o prohibir el aborto, incluso penalmente, en atención a la vida del nascituro, salvo que se trate de un aborto que sea considerado necesario por prescripción médica para proteger la salud o la vida de la madre (Roe v. Wade, 410 U.S. 113, 1973).

Casi dos décadas después la Corte, en un caso en que los demandantes fueron clínicas de Planned Parenthood, la gran organización pro aborto en Estados Unidos y el mundo, la Corte reafirmó que el aborto es un derecho protegido constitucionalmente, aunque modificó el criterio de los trimestres de Roe y lo reemplazó por el de la viabilidad fetal y el de “carga indebida” (undue burden). Según este último el Estado no puede imponer como parte de la regulación del aborto exigencias que puedan ser consideradas excesivas, como por ejemplo la de dar aviso a su marido (Planned Parenthood v. Casey, 505 U.S. 833, 1992).

¿Y qué pasó entre tanto con Norma/Jane? Ella nunca participó en el juicio. En los meses siguientes a la interposición de la demanda, dio a luz a una niña, que fue entregada en adopción. Ella nunca recurrió a la interrupción del embarazo, pero sí apoyó inicialmente el movimiento “pro choice” y trabajó en varias clínicas abortivas, y allí entendió en qué consistía realmente un aborto y la violencia que implicaba no sólo para el niño en gestación sino para la misma mujer que consiente en el aborto.

En 1995 salió a fumar fuera de la clínica en la que trabajaba y entró en diálogo con activistas que protestaban en la entrada. Se convirtió al cristianismo y denunció que su caso había sido “fabricado” por las abogadas que la utilizaron sin trepidar en incurrir en falsedades y actos reñidos con la ética profesional. Por ejemplo, ella nunca fue violada, sólo se encontró dos veces con sus abogadas, una de ellas en un bar, nunca le explicaron en qué consistía un aborto ni qué otras opciones tenía para solucionar su dramática situación, jamás fue escuchada por ninguno de los tribunales que vieron la causa, nadie se interesó por sus circunstancias personales que eran tremendamente angustiantes (no tenía familia, ni trabajo, dormía en un parque). En una presentación que hizo el año 2000 ante la Corte de Distrito de New Yersey decía: “De algún modo mi exclusión, y la exclusión de los hechos realmente significativos en Roe v. Wade, es un símbolo de la forma en que las mujeres de la nación y sus experiencias con el aborto han sido ignoradas en el debate nacional sobre la industria del aborto” (Ver texto completo).

La decisión de Roe v. Wade, después de cuatro décadas, sigue siendo fuertemente controvertida, y el tema del aborto sigue causando serias divisiones entre los ciudadanos estadounidenses. Norma McCorvey, que sin quererlo dio base para que se dictara esa sentencia, luchó hasta el final de su difícil y azarosa vida por revertir ese fallo y terminar con lo que, no sin razón, calificaba como un nuevo holocausto.

Ahora que en Chile se propone “despenalizar” el aborto, entre otras causales por violación que, al no ser comprobable, se convierte en un aborto libre del primer trimestre como el de Roe vs. Wade, el testimonio de Norma McCorvey (q.e.p.d.) puede ser útil de tener en cuenta, porque nos pone en evidencia que el aborto es siempre la peor decisión, también para las mujeres con embarazos difíciles.

Cholito, callejero por derecho propio

15 enero, 2017

La noticia de la feroz golpiza que sufrió “Cholito”, un perro vagabundo afincado en una galería comercial del Barrio Patronato, nos hizo recordar la balada del cantautor argentino Alberto Cortés que fuera popular en la década de los noventa del siglo pasado. Estaba dedicada a un perro sin dueño que, sin embargo, formaba parte de la comunidad. La canción comenzaba describiendo al can: “Era callejero por derecho propio, su filosofía de la libertad fue ganar la suya sin atar a otros y sobre los otros no pasar jamás”.

Después de hacerse viral en video el apaleo del quiltro, se produjo indignación en las redes sociales y en los medios de comunicación, y se han organizado marchas con el lema “justicia para Cholito”. Pese a que el cuerpo del perro aún no ha aparecido, la Fiscalía Centro Norte inició una investigación por el delito de maltrato animal que la ley Nº 20.380, de 2009, introdujo en el art. 291 bis del Código Penal. Esta norma dispone que “El que cometiere actos de maltrato o crueldad con animales será castigado con la pena de presidio menor en sus grados mínimo a medio y multa de dos a treinta unidades tributarias mensuales, o sólo con esta última”.

La golpiza de Cholito se produjo por el intento de Jocelin C. y Franco N. de sacarlo definitivamente del lugar a petición de la dueña del local comercial, Rosa J., la que les habría pagado por esos servicios. Pero sobre el contenido del acuerdo hay versiones contradictorias: mientras Joselin ha declarado que el encargo incluyó dar muerte al perro, Rosa señala que sólo les pidió que sacaran al perro para llevarlo a otro lugar, pero no que lo maltrataran. Según Rosa, habría sido el ex-marido de la propietaria del local, y empleador de Joselin, quien le habría pasado dinero a ésta para que eliminaran a Cholito de cualquier forma.

Para un análisis de derecho civil, nos pondremos en el supuesto de que el acuerdo haya incluido la golpiza de Cholito o incluso su muerte cruenta. Si fuera así, estaríamos ante un caso de un contrato de arrendamiento de servicios que adolecería de causa ilícita en virtud del art. 1467 del Código Civil. Conforme a esta disposición es causa ilícita “la prohibida por ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público”. Parece claro que en este caso el servicio que se requería resultaba prohibido por la ley, y tan fuertemente que incluso está tipificado penalmente.

A lo largo de todo el Código Civil, Andrés Bello, como buen pedagogo, ilustró muchas de sus normas con ejemplos. En el mensaje del Código puede leerse: “Por lo que toca al mérito y plan que en este código se han seguido, observaré que hubiera podido hacerse menos voluminoso, omitiendo ya los ejemplos que suelen acompañar a las reglas abstractas, ya los corolarios que se derivan de ellas, y que para la razón ejercitada de los magistrados y jurisconsultos eran ciertamente innecesarios. Pero, a mi juicio, se ha preferido fundamentalmente la práctica contraria, imitando al sabio legislador de las partidas. Los ejemplos ponen a la vista el verdadero sentido y espíritu de una ley en sus aplicaciones; los corolarios demuestran lo que está encerrado en ella, y que a ojos menos perspicaces pudiera escaparse”.

Es así como tanto para la falta de causa como para la causa ilícita se proveen sendos ejemplos en el inc. 3º del art. 1467. El ejemplo de la falta de causa es “la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe”; el ejemplo de la causa ilícita es “la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral”.

Este último ejemplo está inspirado en la doctrina del jurista francés, Robert Joseph Pothier (1699-1772), quien en su Tratado de las obligaciones expone como un supuesto de causa ilícita el siguiente: “si yo he ofrecido a alguien alguna cosa para cometer un crimen, puta, o para dar de palos a un hombre que es mi enemigo” (nº 44). El mismo Pothier nos da noticia de una polémica doctrinal entre dos juristas del iusnaturalismo racionalista, Grocio (1583-1645) y Puffendorf (1632-1694). Grocio escribe que para saber si tal compromiso era o no obligatorio había que distinguir entre si el crimen había sido o no cometido: si aún no había sido perpetrado, la promesa no era exigible y podía ser revocada, pero si el crimen ya había sido consumado, el que ofreció el pago resultaba obligado a hacerlo, ya que la única razón que privaba de efectos a la promesa era no incentivar el crimen, lo que no puede darse si el crimen ya fue ejecutado.

Puffendorf, en cambio, sostiene que tanto si el crimen se ha cometido como si no, la promesa no es obligatoria para el que la hizo, ya que el recompensar a quien ha cometido un delito puede incluso servir de incentivo para cometer otros, y dado que es inconcebible que alguien adquiera un derecho por la perpetración de un crimen. Pothier se declara conforme con esta última posición.

Esta es la conclusión que debemos sacar también de la disposición del art. 1467 del Código Civil. Por ello, quienes golpearon al parecer hasta la muerte a Cholito no podrían aducir, conforme a Grocio, que dado que el delito ya está cometido, la dueña del local debe cumplir el contrato y pagar la remuneración que se hubiere estipulado. Es cierto, sin embargo, que si esta fuera demandada de cumplimiento de contrato no podría aducir la nulidad absoluta del pacto ya que el art. 1683 del Código Civil dispone que no puede alegar dicha nulidad aquel que celebró el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Pero, entendemos, que el juez podría declarar de oficio la nulidad, conforme al mismo precepto, ya que ella es manifiesta en el contrato.

La autora material del apaleo dice que se le dio algo para sacar al perro, lo que nos pone en la situación de un pago anticipado. En tal caso ¿podría la dueña del local –o su ex-marido­–­ pedir la restitución invocando la causa ilícita del contrato? Nuevamente, habrá que decir, en aplicación del art. 1683 del Código Civil, que no tiene legitimación para pedir la nulidad absoluta, pero que el juez sí puede declararla de oficio al aparecer de manifiesto en el contrato.

Si el juez declara la nulidad del contrato por causa ilícita, en principio, procederían las restituciones mutuas, por lo que la dueña del local –o su ex-marido­–­ podría reclamar la restitución de lo que ella haya dado anticipadamente. Pero a esto obsta la disposición del art. 1468 del Código Civil que dispone que “no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas”. Es claro que la dueña del local –o su ex-marido­–­ habría pagado a sabiendas de que el contrato adolecía de causa ilícita, de modo que, a pesar de que el contrato haya sido declarado nulo, no podría pedir restitución de lo que hubiere adelantado por la comisión del delito.

Aquí se da una cierta paradoja, denunciada entre nosotros por el profesor Ramón Domínguez Águila en su libro sobre el Negocio Jurídico (Edit. Jurídica de Chile, 2ª edic., 2012, p. 187) y analizada pormenorizadamente por el profesor Sebastián Ríos en su ponencia a las Jornadas de Derecho Civil 2015 (publicadas en Estudios de Derecho Civil XI, Thomson Reuters, 2016, pp. 787 y ss). Esta consiste en que un contrato nulo por causa ilícita termina produciendo efectos como si hubiera sido válido, y ello en beneficio de aquellos que reciben dinero o especies por la comisión del hecho ilícito, en este caso, en provecho de quienes maltrataron brutalmente al animal.

No se escapó a Pothier esta incongruencia a la que lleva la prohibición de reclamar restitución por el que entregó algo por una promesa ilícita: “es verdad –sostiene en su célebre Tratado­– que es contra Derecho natural el que uno pueda ser recompensado por causa de crimen y que el arrepentimiento que debe tener aquel que lo ha cometido debe llevarlo a abdicar la recompensa que por el mismo ha recibido; mas esto no constituye sino una obligación imperfecta … que no da derecho a alguno a otra persona” (nº 45). En la doctrina de Pothier la obligación imperfecta es lo que llamamos un deber moral que sólo produce efectos en el fuero de la conciencia.. Dado que Joseline ha declarado estar arrepentida de haber golpeado al perro, bien podría restituir voluntariamente lo que se le adelantó.

Lo más probable es que Cholito, el perro callejero de Patronato, ya no aparezca vivo. Más que nuevas leyes y más gravosas sanciones penales, lo que cabría esperar es que, sin incurrir en las exageraciones de algunas organizaciones “animalistas”, se profundice en nuestra cultura social el repudio a toda conducta que infiera sufrimiento injustificado a los animales. Con razón el Papa Francisco ha vinculado el trato a los animales con el respeto entre los seres humanos: “El corazón es uno solo, y la misma miseria que lleva a maltratar a un animal no tarda en manifestarse en la relación con las demás personas” (Encíclica Laudato si’, nº 92).

Por ahora nos contentamos con dedicar a Cholito los últimos versos de la canción de Cortés: “Era el callejero de las cosas bellas /y se fue con ellas cuando se marchó /se bebió de golpe todas las estrellas /se quedó dormido y ya no despertó”.