Archive for the ‘Derecho penal’ category

Spoilers y cuchillos en la Antártida

4 noviembre, 2018

La noticia recorrió el mundo: en la base rusa de la Antártida, llamada Bellingshausen, había sido apuñalado con un cuchillo de cocina el investigador científico Oleg Beloguzov, por el compañero de habitación que lo acompañaba por casi diez meses, Sergei Savitsky. Después del incidente, ocurrido el 9 de octubre de 2018, el herido fue trasladado rápidamente a la base chilena Presidente Frei, ubicada a 200 metros de la base rusa, y de allí por vía aérea fue llevado al Servicio de Urgencias del Hospital Clínico de Magallanes en Punta Arenas. La lesión era seria porque había penetrado en el ventrículo derecho del corazón, pero con la atención médica recibida logró recuperarse y, después de unas cuantas semanas, pudo viajar de regreso a Rusia. El agresor reconoció la autoría del hecho y fue también repatriado para ser juzgado por homicidio frustrado.

Lo que ha llamado más atención ha sido el motivo del crimen. Según han relatado otros integrantes de la base rusa, ambos científicos trataban de sobrellevar el encierro y el aislamiento mediante la lectura. Pero Beloguzov se empeñaba en revelarle los finales de cada novela que intentaba leer Savitsky, lo que enfurecía a este último. En un último episodio de que lo que hoy se suele denominar spoiler (del inglés to spoil: arruinar), Savitsky se salió de sus casillas hasta el punto de agredir con varios golpes de cuchillo a su colega.

Un problema jurídico que debe afrontarse es qué ley deberá aplicarse, ya que la Antártida ha sido reclamada por diversas naciones y desde 1959, en que los siete países que habían realizado actividades en ella, decidieron suspender sus reivindicaciones y suscribir un tratado con el objetivo de preservar el uso pacífico y para fines de investigación científica y cuidado del medio ambiente, el llamado Continente Blanco es una especie de territorio común. Sobre la base de este acuerdo, denominado Tratado Antártico, y en vigencia desde el 23 de junio de 1961, ratificado por 12 países, entre ellos la Unión Soviética y Chile, se han aprobado diversos acuerdos y tratados que conforman lo que se ha llamado el Sistema del Tratado Antártico (STA).

El Tratado Antártico se preocupó de determinar la legislación aplicable para los actos y hechos que se realicen en las diferentes bases que se instalen en la Antártida. Se dispuso que “con el fin de facilitarles el ejercicio de las funciones que les otorga el presente Tratado, y sin perjuicio de las respectivas posiciones de las Partes Contratantes, en lo que concierne a la jurisdicción sobre todas las demás personas en la Antártida, los observadores designados […] y el personal científico intercambiado […], así como los miembros del personal acompañante de dichas personas, estarán sometidos sólo a la jurisdicción de la Parte Contratante de la cual sean nacionales, en lo referente a las acciones u omisiones que tengan lugar mientras se encuentren en la Antártida con el fin de ejercer sus funciones” (art. VIII). En consecuencia, la agresión debe ser juzgada conforme a la ley de la Federación de Rusia, que es la sucesora de la Unión Soviética desde que ésta se disolvió en 1990, y específicamente a su Código Penal de 1996.

Nos interesan, por nuestra parte, algunos aspectos de carácter civil del caso, como por ejemplo si cabría una acción de indemnización de perjuicios por responsabilidad civil en contra del Estado que organizaba esas actividades. Se aplicará el Código Civil de la Federación Rusa, aprobado por partes entre 1996 y 2004. Dicho Código acepta la responsabilidad tanto del empleador por sus dependientes (art. 1068) como del Estado por sus oficiales (art. 1069). No conocemos mayores detalles sobre la interpretación de estas normas como para determinar si se aplicará alguna de ellas al caso y cuál sería la más pertinente. Analizando el caso con los criterios del derecho civil chileno, se podría aplicar el art. 2320 por responsabilidad del empresario por hecho del dependiente y, en el ámbito público, la responsabilidad por falta de servicio prevista en el art. 42 de la Ley de Bases de la Administración del Estado (ley Nº 18.575, texto refundido por D.F.L. Nº 1, de 2001). Como se trata de personal perteneciente a las Fuerzas Armadas, podría señalarse que dicho artículo no es aplicable porque se trata de una norma del capítulo II que el art. 21 de la misma ley señala que no se aplica a ciertas instituciones públicas, entre las cuales se menciona a las Fuerzas Armadas. En tal caso, podrá aplicarse el Código Civil ya sea por una culpa organizacional basada en el art. 2314 o en la responsabilidad del hecho ajeno con fundamento en los arts. 2320 y 2322. No parece que pueda señalarse que el acto ilícito fue realizado en momentos en que el culpable no se encontraba en sus funciones, porque dada las condiciones de trabajo en las estaciones antárticas no se observa una separación clara y precisa entre labores oficiales y actividades de carácter personal.

Otra cuestión que podría plantearse es si el autor del ataque podría reducir el monto de la indemnización invocando culpa de la víctima, consistente en la conducta de ésta de revelar los finales de los libros que leía. Conforme al Código Civil chileno, podría invocar el art. 2330 que dispone que la apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente. Pero lo más probable es que no se dé lugar a esta reducción ya que hay consenso en que la llamada “compensación de culpas” sólo procede cuando la culpa de la víctima ha tenido alguna intervención causal en el resultado dañoso, y no parece que en este caso los spoilers del agredido hayan sido causa de su apuñalamiento.

Finalmente, podríamos conjeturar qué hubiera sucedido si el agresor, en vez de arremeter físicamente contra quien le hacía spoiler de sus libros, lo hubiera demandado por responsabilidad civil. Sin duda estaríamos ante una conducta ilícita que altera la buena convivencia. Lo que cabría por determinar es si ella ha causado algún daño que sea resarcible.

Veamos, en primer lugar, qué tipo de daño sería el inferido. Nos parece que estaríamos en el ámbito de lo que la doctrina francesa ha llamado “prejudice d’agrément” y la angloamericana “loss of amenities of life”, y que se ha castellanizado como “perjuicio de agrado”. Esta noción apareció en la jurisprudencia primeramente para resarcir el perjuicio que experimentaban personas que se dedicaban a alguna disciplina artística o deportiva y que sufrían accidentes que los incapacitaban para seguir realizando esas actividades; por ejemplo un pianista que perdía una de sus manos o un maratonista que quedaba inválido. Pero luego se fue extendiendo a personas comunes que, por el daño sufrido, no podrían seguir gozando de ciertos placeres de la vida normal como realizar algún hobby u otras actividades recreativas, mantener relaciones de amistad e incluso para desarrollar una vida marital plena (lo que después se autonomizará como “perjuicio sexual”). No parece haber problemas en sostener que si alguien disfrutaba mucho de la lectura y pierde, por ejemplo, la vista, podría reclamar que se le indemnizara este daño como “perjuicio de agrado”. En el caso, no se trata de una inhabilidad permanente, pero es claro que al contarle los finales de los argumentos de los libros el compañero de habitación le arruinaba en gran parte el gusto que se experimenta al leer una novela, sobre todo si es policial o de misterio. No vemos inconveniente en que se califique también este daño como “perjuicio de agrado”, aunque evidentemente siendo parcial y transitorio su resarcimiento debe merecer una indemnización mucho menor que el perjuicio de agrado definitivo y permanente.

Un problema distinto a la calificación del daño es la cuestión de su resarcibilidad. Hay consenso en que no todo daño debe ser indemnizado ya que existe un cierto umbral de tolerancia sin la cual la convivencia sería imposible. Todos debemos soportar ciertas molestias, turbaciones, desagrados y frustraciones que pueden considerarse ínfimas o no significativas para justificar un proceso judicial de reclamación de daños. La vida diaria nos propociona múltiples ejemplos en que las personas nos ocasionamos perjuicios unas a otras pero que han de ser tolerados en compensación por las alegrías y beneficios que proporciona la vida en común: un pisotón en un vagón de metro atiborrado de pasajeros, un calificativo desdoroso o descomedido (pelao, guatón, chicoco, vejete) ante una maniobra poco afortunada en el tránsito vehicular, la mancha que estropea una chaqueta al dejar un niño caer su helado, los gritos de una mujer un poco sorda que habla por teléfono desde la casa vecina, el retardo de un taller de autos que no tiene el vehículo mandado a reparar el día que se había comprometido, la espera ante la impuntualidad del médico que consultamos, el llanto de la guagua con la que coincidimos en un vuelo áereo, y tantos casos similares que la experiencia nos ofrece diariamente.

Así, lo que cabe preguntarse es si la manía del compañero de hacer spoiler de los libros que leía y el desagrado o indignación que ello provocaba, no son daños a los placeres de la vida que habían de ser asumidos y tolerados por el científico lector, en razón de que no superan el umbral mínimo que permitiría exigir una reparación pecuniaria por ellos. El tipo de convivencia en el que se encontraban los dos investigadores, prácticamente aislados del mundo exterior y sujetos a un régimen de vida que exige grandes esfuerzos de tolerancia recíproca, refuerzan la idea de que la revelación de finales de los libros debiera ser considerado un daño no resarcible. También debiera considerarse en el mismo sentido que lo más probable es que ambos funcionarios tuvieron conciencia de lo que significaba esta temporada en la Antártida y que, al momento de aceptar sus misiones, asumieron libre y voluntariamente las dificultades y complicaciones, también en el plano de la convivencia.

En cualquier caso, el episodio antártico nos puede ayudar a comprender que el spoiler de libros, series, películas es tremendamente fastidioso y puede traer consecuencias insospechadas, por lo que será más prudente tratar de evitar hacerlos, al menos conscientemente.

Anuncios

Dimisión del estado clerical

30 septiembre, 2018

En dos oportunidades el Papa Francisco ha determinado la “dimisión del estado clerical” respecto de presbíteros católicos chilenos. Primero, la de Cristián Precht Bañado, y luego la de Fernando Karadima Fariña. Estas medidas no siempre son bien comprendidas por los medios, de modo que a veces se sacan conclusiones que no son rigurosas desde el punto de vista jurídico y canónico. Por ejemplo, se habla de que han sido “expulsados del sacerdocio”, “despojados de la calidad sacerdotal”, que quedan fuera de la Iglesia como excomulgados, que han pasado a ser laicos.

Conviene, y aunque nuestra especialidad no sea el Derecho canónico, intentar explicar en qué consisten estos decretos de dimisión del estado clerical, cuál es su alcance y cuáles son sus efectos al interior de la comunidad de fieles de la Iglesia Católica. Lamentablemente, no hemos podido conseguir por internet el texto de los decretos por los cuales se han cursado estas severas medidas, por lo que hemos de limitarnos a examinar los comunicados oficiales que han dado cuenta de ellas. En el caso del sacerdote Prech, el Arzobispado de Santiago dio a conocer el 15 de septiembre de 2018, el siguiente comunicado: “El Prefecto de la Congregación para la Doctrina de la Fe, cardenal Luis F. Ladaria, S.J. ha notificado hoy al Arzobispo de Santiago que, con fecha 12 de septiembre del año en curso, el Santo Padre Francisco ha decretado, de forma inapelable la dimisión del estado clerical ‘ex officio et pro bono Ecclesiae’ y la dispensa de todas las obligaciones unidas a la sagrada ordenación, del Rev. Cristián Precht Bañados. El mismo decreto establece que el obispo comunique a la brevedad la nueva situación canónica del afectado al pueblo de Dios”. En el caso del sacerdote Karadima, fue la misma oficina de prensa del Vaticano la que emitió un comunicado con fecha 28 de septiembre de 2018; el texto fue el siguiente: “El Papa Francisco ha dimitido del estado clerical a Fernando Karadima Fariña, de la Archidiócesis de Santiago de Chile. El Santo Padre ha tomado esta decisión excepcional en conciencia y por el bien de la Iglesia. – El Santo Padre ha ejercido su ‘potestad ordinaria, que es suprema, plena, inmediata y universal en la Iglesia’ (Código de Derecho Canónico, canon 331), consciente de su servicio al pueblo de Dios como sucesor de San Pedro.– El decreto, firmado por el Papa el jueves 27 septiembre de 2018, entró en vigor automáticamente desde ese mismo momento, y comporta también la dispensa de todas las obligaciones clericales. Ha sido notificado a Karadima Fariña el viernes 28 de septiembre de 2018”.

Aunque en ambos casos la medida es la misma “dimisión del estado clerical”, a la que se une la dispensa de las obligaciones de dicho estado, la fuente es diversa. En el primer caso, ha sido la Congregación para la Doctrina de la Fe la que propone la medida y el Papa la ha aprobado con el correspondiente decreto. En cambio, en el caso de Karadima el comunicado no menciona a la Congregación y, en cambio, invoca el c. 331 del Código de Derecho Canónico que atribuye al Papa la suma autoridad en la Iglesia.

La pérdida del estado clerical aparece regulada en el Código de Derecho Canónico de 1983, y procede de tres formas: por declaración de la invalidez de la ordenación, por concesión declarada por rescripto de la Santa Sede y como pena por delitos canónicos (c. 290 CIC). La pena de dimisión del estado clerical puede imponerse por graves delitos tipificados en el Libro VI del Código (cc. 1364, 1367, 1370, 1387 y 1394 CIC), entre los cuales están los delitos contra el sexto mandamiento del Decálogo con menores que no hayan cumplido 16 años (c. 1395 § 2 CIC). En general, el Código prevé que la imposición de las penas pueda hacerse mediante dos tipos de procedimiento: el judicial y el administrativo. El primero es la vía ordinaria, pero cuando existen “justas causas” que así lo aconsejen se puede imponer la pena por medio de la vía administrativa o extrajudicial (cc. 1720 y ss. CIC). Esta última vía, sin embargo, se excluye cuando se trata de penas perpetuas (c. 1342 § 2 CIC). Como la dimisión del estado clerical es una pena perpetua, para su imposición, conforme al Código, sólo puede aplicarse por sentencia en juicio canónico.

Sin embargo, cuando comenzaron a darse a conocer los abusos sexuales de menores por parte de sacerdotes y personas consagradas, la normativa del Código se mostró insuficiente para permitir procesar canónicamente todos estos casos. El año 2001, SS. Juan Pablo II emitió el motu proprio Sacramentorum Sanctitatis Tutela, por el que promulgó una normativa especial, con valor de ley canónica, para los delitos más graves contra la moral y los sacramentos, las Normae de Gravioribus Delictis (Normas sobre Delitos más graves). En lo sustantivo, la normativa elevó a 18 años la edad bajo la cual la víctima es considerada menor; en lo procedimental, si bien se mantuvo la vía judicial para la imposición de estas sanciones para estos delitos, dio competencia a la Congregación para la Doctrina de la Fe, de modo que se ordenaba a los Obispos cuando aparecieran presunciones serias de un delito de abuso de menores de enviar la investigación previa sustanciada, la que se tomaba como base para proseguir el juicio canónico y emitir la sentencia.

El año 2010, el Papa Benedicto XVI promulgó varias modificaciones de esta normativa, entre ellas una que introdujo la posibilidad de sancionar al sacerdote culpable de este tipo de delitos con la dimisión del estado clerical sin necesidad de un proceso judicial, es decir, ex officio, siempre que la medida fuera aprobada por el Papa. El art. 21 de las nuevas Normas estableció que la Congregación para la Doctrina de la Fe puede “presentar directamente casos gravísimos a la decisión del Sumo Pontífice en vista de la dimisión del estado clerical o la deposición junto con la dispensa de la ley del celibato, siempre que conste de modo manifiesto la comisión del delito y después de que se haya dado al reo la facultad de defenderse”.

Como se ve, se trata de un procedimiento extraordinario, sólo para “casos gravísimos”. Aún así debe comprobarse la culpabilidad (manifiesta comisión del delito) y el reo debe haber tenido una adecuada posibilidad de defenderse, es decir, de dar su versión de los hechos. Aunque en la normativa del Código, se distingue entre la pérdida del estado clerical y la dispensa de la obligación del celibato sacerdotal (c. 291 CIC), en estos casos se aprovecha que es el mismo Sumo Pontífice el que aprueba la dimisión, para conceder al mismo tiempo la referida dispensa.

Este ha sido el procedimiento aplicado en el caso del Pbro. Cristián Precht Bañados, ya que sabemos que había ya una investigación previa enviada por el Arzobispado de Santiago a la Congregación para la Doctrina de la Fe con nuevas denuncias de abuso de menores, después de que ya había sido sancionado por otros hechos con la pena de suspensión de cinco años del ejercicio del ministerio sacerdotal.

En cambio, por el comunicado entendemos que la dimisión del Pbro. Fernando Karadima Fariña fue decidida en otro tipo de procedimiento. No se menciona que se trate de una dimissio ex officio que, aunque realizada por un procedimiento administrativo, es una pena o sanción. Tampoco aparece la intervención de la Sagrada Congregación para la Doctrina de la Fe que debe ser la que proponga la dimisión al Sumo Pontífice. El comunicado, en cambio, señala que ha sido el mismo Papa Francisco quien decreta la pérdida del estado sacerdotal como una medida excepcional tomada en conciencia por el bien de la Iglesia. Como fundamento jurídico se ofrece el canon 331 del Código que señala: “El Obispo de la Iglesia Romana, en quien permanece la función que el Señor encomendó singularmente a Pedro, primero entre los Apóstoles, y que había de transmitirse a sus sucesores, es cabeza del Colegio de los Obispos, Vicario de Cristo y Pastor de la Iglesia universal en la tierra; el cual, por tanto, tiene, en virtud de su función, potestad ordinaria, que es suprema, plena, inmediata y universal en la Iglesia, y que puede siempre ejercer libremente”. Ha sido, entonces, no una sanción por los delitos más graves encomendados al conocimiento de la Congregación para la Doctrina de la Iglesia, sino una decisión del Sumo Pontífice en ejercicio de su potestad ordinaria.

Examinados los alcances de ambas resoluciones, hemos de constatar que los efectos son los mismos, es decir, aquellos que se señalan para la “pérdida del estado clerical” en el Código de Derecho Canónico: el afectado pierde los derechos propios de ese estado y todos los oficios, funciones y potestades que se le hubieren delegado en el ámbito eclesiástico (c. 292 CIC). Del mismo modo, se extinguen las obligaciones del estado clerical, con excepción del celibato, si es que no es concedida una dispensa (como sucede en los casos que comentamos). Finalmente, se le prohíbe ejercer la potestad de orden (c. 292 CIC), es decir, todas las facultades que le da la sagrada ordenación: celebrar misa, predicar, confesar, celebrar matrimonios e impartir otros sacramentos reservados a los presbíteros. Se hace excepción, por obvias razones de necesidad, a la posibilidad de confesar cuando el penitente se encuentre en peligro de muerte (cc. 292 y 976 CIC).

Con todo, el dimitido sigue teniendo la calidad de sacerdote, ya que el sacramento del orden imprime un carácter que se mantiene incluso después de la muerte. Por eso la dimisión no implica la privación de la calidad y poder sacerdotales, como pone de relieve el que pueda confesar si existe alguien en peligro de muerte que necesite el sacramento. La pérdida del estado clerical debe entenderse más bien como una “prohibición de ejercer” la potestad del orden, que como tal se conserva (c. 1338 § 2 CIC).

Por ello, estas personas siguen siendo sacerdotes y no se convierten en laicos, aunque antiguamente se conocía esta medida como “reducción al estado laical”, terminología que ha sido abandonada por no ser exacta y además por contener implícitamente una minusvaloración de los fieles laicos. El Catecismo de la Iglesia Católica enseña que “Un sujeto válidamente ordenado puede ciertamente, por causas graves, ser liberado de las obligaciones y las funciones vinculadas a la ordenación, o se le puede impedir ejercerlas […] pero no puede convertirse de nuevo en laico en sentido estricto […] porque el carácter impreso por la ordenación es para siempre. La vocación y la misión recibidas el día de su ordenación, lo marcan de manera permanente” (§ 1583).

Tanto Cristián Precht como Fernando Karadima han sido dimitidos del estado clerical, pero siguen siendo personas que han recibido el sacramento del orden; son y serán sacerdotes eternamente, ya sea para su bien o para su mal.

Abuso sexual de menores e imprescriptibilidad de la acción de responsabilidad civil

23 septiembre, 2018

Se encuentra en tramitación un proyecto de ley que propone declarar imprescriptible la acción penal de diferentes delitos de carácter sexual cuya víctima sea menor de 18 años al momento de su perpetración. El proyecto, de iniciativa de los senadores Rincón, Quintana, Rossi y Walker, Patricio, presentado en 2010, fue reimpulsado por indicación del Presidente Sebastián Piñera hace unos meses. Ha sido aprobado en general por el Senado el 3 de julio de 2018, y actualmente está en estudio en lo particular en la Comisión de Constitución (Boletín Nº 6965-07). El texto aprobado en general contempla agregar un art 94 bis al Código Penal con el siguiente texto: “No prescribirá la acción penal de los crímenes y simples delitos descritos y sancionados en los artículos 141 inciso final y 142 inciso final, ambos en relación a la violación; 361; 362; 363; 365 bis; 366; 366 bis; 366 quáter; 366 quinquies; 367; 367 ter; 372 bis; 374 bis y 433 N° 1 en relación a la violación cuando al momento de la perpetración del hecho la víctima fuere menor de edad.”. El proyecto no da efecto retroactivo a esta imprescriptibilidad: solo dispone que a los hechos anteriores se aplicaría lo dispuesto en el art. 369 quáter del Código Penal, que dispone que el plazo de prescripción se comenzará a contar desde que la víctima menor de edad cumpliere 18 años.

El proyecto ha recibido indicaciones de varios senadores que proponen que la imprescriptibilidad de la acción penal se aplique retroactivamente. La senadora Carolina Goic ha propuesto, además, que la imprescriptibilidad se extienda a la responsabilidad civil tanto la que afecta al autor directo del delito como al tercero civilmente responsable. La indicación propone añadir al inciso primero del art. 94 bis del Código Penal, los siguientes incisos: “La acción civil indemnizatoria por los daños que pudieran derivarse como consecuencia de los hechos punibles descritos en el inciso anterior, tanto respecto del imputado como del tercero civilmente responsable, será también imprescriptible.– La regla descrita en el inciso segundo de este artículo será de aplicación retroactiva”.

En este blog ya nos hemos referido a los problemas de constitucionalidad de la retroactividad de la imprescriptibilidad penal (Ver post). En esta ocasión nos proponemos comentar la propuesta de hacer imprescriptible, también retroactivamente, la acción de responsabilidad civil derivada de estos hechos.

Hemos de partir señalando que la prescripción extintiva en materia civil, aunque pueda dar lugar a algunas injusticias particulares, ha sido considerada una institución fundamental para el logro de la paz social y de la seguridad jurídica, sin las cuales ninguna justicia puede prosperar. Es tremendamente importante que las personas puedan después de un tiempo, más o menos largo, sentirse tranquilas en sus actuaciones y en su responsabilidad patrimonial. Los terceros, igualmente, pueden confiar en su solvencia cuando después de un tiempo no se han alegado deudas en su contra. De allí que unánimemente se considere la prescripción extintiva de acciones civiles como una institución de orden público y de derecho común, de modo que si una determinada obligación no cuenta con un plazo de prescripción fijado especialmente para ella, se aplica la regla del art. 2505 del Código Civil que dispone que las acciones ordinarias prescriben en cinco años.

Por las mismas razones, los casos de imprescriptibilidad de acciones civiles son muy pocos y en todos ellos existe algún fundamento que le da plausibilidad a esa imprescriptibilidad. Así sucede con la acción de partición (art. 317 CC), la acción de demarcación y cerramiento y algunas acciones posesorias por daños entre predios vecinos (art. 950 inc. 2º CC). Lo que sucede en estos casos es que la situación que da lugar a la acción es permanente: la comunidad y la vecindad de los predios; la ley prefiere mantener la acción mientras el estado que la origina permanece. También se declaran imprescriptibles las acciones de reclamación de la filiación (arts. 195 y 320 CC); la razón acá es que el legislador desea privilegiar el derecho a la identidad de los verdaderos padres e hijo por sobre la estabilidad de las situación familiares. En todo caso téngase en cuenta que el hecho de que la acción de reclamación filiativa sea imprescriptible no significa que sea eterna, ya que la ley reconoce causales de caducidad de la acción en caso de muerte del padre, madre o hijo (arts. 206 y 207 CC).

En el último tiempo se ha sostenido por algunos autores de derecho administrativo que las acciones contra el Estado por nulidad o responsabilidad, que llaman de Derecho Público, serían imprescriptibles. Pero la actual jurisprudencia de nuestros tribunales rechazan esta imprescriptibilidad y atienden a lo dispuesto en el art. 2497 del Código Civil en el sentido de que las normas de prescripción se aplican del mismo modo a los particulares que al Estado y sus organismos. Incluso cuando se ha regulado legalmente la responsabilidad de servicios del Estado, como sucede con la responsabilidad por falta de servicio en prestaciones de salud, la ley ha cuidado de establecer un plazo de prescripción de cuatro años (ley Nº 19.966, art. 40).

De este modo, y aunque reconocemos que está dentro de las facultades del poder legislativo establecer la imprescriptibilidad de ciertas acciones civiles, o concretamente de acciones civiles de responsabilidad, llamamos a meditar cuidadosamente si es esto razonable y conveniente.

Es indudable que los atentados contra la indemnidad sexual de menores de edad son deleznables, y que en algunos casos sus víctimas no toman conciencia del daño que se les ha provocado ni están en condiciones de hacerlo público si no muchos años después.

Pero los legisladores deberían tener en cuenta que durante la menor edad del niño abusado la prescripción de la acción civil debe entenderse suspendida conforme a lo dispuesto en el art. 2509 Nº 1 del Código Civil.

Es cierto que la doctrina tradicional ha señalado que la prescripción de la acción civil de responsabilidad de cuatro años contemplada en el art. 2332 del Código Civil no se suspendería y correría contra toda persona, pero también la jurisprudencia ha ido contrariando esta opinión y estableciendo que sí suspende especialmente a favor de menores de edad.

Con todo, es efectivo que esta suspensión no se tiene en cuenta después de transcurridos diez años, conforme a lo previsto en el art. 2520 del mismo Código.

Pero para casos en los que la suspensión no sea suficiente porque la víctima ha necesitado más de diez años para elaborar su proceso y sacarlo a la lus, podrá recurrirse a la tesis que, cada vez toma más fuerza en doctrina y jurisprudencia, en el sentido de que el plazo de cuatro años del art. 2332 del Código Civil no debe contarse desde que se produjo el hecho ilícito, sino desde que el daño ha quedado de manifiesto, ya que sería injusto que prescribiera la acción cuando su titular no había tenido oportunidad de ejercerla.

A nuestro juicio, tanto la suspensión como el cómputo del plazo desde la manifestación del daño pueden ser suficientemente protectoras para los menores abusados, que deseen demandar civilmente. Además, tienen la ventaja de ser instituciones igualitarias que se aplican a todos los casos de daños que se hayan causado a niños o adolescentes por un ilícito civil.

En cambio, si se legislara como se propone se darán situaciones que podrían ser consideradas contrarias al principio de igualdad ante la ley. ¿Por qué, por ejemplo, si un niño es víctima de una mala praxis médica en un hospital público y queda inválido de por vida, a los cuatro años desde que cumplió los 18 años, si no demandó, la ley le dirá que no puede ya ser reparado civilmente, mientras que otro que sufrió de abuso sexual podría demandar a los 10, 15, 20 o 30 años después de cumplida su mayoría de edad?

Incluso respecto de menores de edad que hayan sido abusados sexualmente podría darse una situación de disparidad de trato. La indicación de la senadora Goic se incorpora al Código Penal, al art. 194 bis y declara que se trata de daños derivados de los hechos punibles mencionados en su inciso primero. Concluimos que se aplicará sólo a la acción de responsabilidad civil que se ejerza en el proceso penal por alguno de los delitos mencionados expresamente. Pues bien, la responsabilidad penal no es la misma que la responsabilidad civil de modo que habrá casos en los que el tribunal deba sobreseer o absolver al imputado (por ejemplo, si es inimputable por padecer de una enajenación mental) y con ello la acción de indemnización de perjuicios también será improcedente, ya que la ley sólo establecería la imprescriptibilidad de la acción indemnizatoria en la medida en la que ella vaya unida a la condena penal por algunos de los mencionados delitos. Si no hay condena, no puede haber imprescriptibilidad de la acción civil.

Debemos advertir, igualmente, que la indicación propone que la acción civil sea imprescriptible también para quien tiene responsabilidad por el hecho ajeno, el tercero civilmente responsable, pero debe recordarse que en nuestro proceso penal la acción civil sólo puede ejercerse contra el imputado y no contra el tercero civilmente responsable.

Se podría proponer, entonces, que la regla se pusiera en el Código Civil, quizá a continuación del art. 2332 como excepción a la prescripción de cuatro años. Pero esto ocasionaría también serias dificultades; en primer lugar, porque habría que definir bien la conducta dañosa que daría lugar a esta imprescriptibilidad, y en segundo término porque la acción podría llegar a ser perpetua, ya que si no se extingue por ningún tiempo ni tampoco por la muerte de la víctima ni del autor o responsable, la acción podría ser deducida por los herederos de la primera y contra los herederos de los segundos indefinidamente. Recuérdese que la acción civil no se extingue, como sucede con la responsabilidad penal, con la muerte del autor y se transmite a sus herederos. Sólo respecto del daño moral se ha sostenido la intransmisibilidad por causa de muerte, pero últimamente la Corte Suprema se ha mostrado dubitativa sobre el punto.

Finalmente, hemos de analizar la indicación que propone aplicar retroactivamente la imprescriptibilidad de la acción civil de responsabilidad. Aunque el Código Civil establece el principio de la irretroactividad, diciendo que la ley puede sólo disponer para lo futuro (art. 9 CC), como su rango es sólo de ley, otra ley puede derogar tácita o expresamente la regla del Código por medio de ordenar su retroactividad. Por ello debe elevarse la mirada para ver si la Constitución prohíbe o no la retroactividad de las leyes. Hay consenso en que no existe una prohibición general de irretroactividad en la Carta Fundamental, pero sí tres prohibiciones específicas: en materia penal si la ley no favorece al reo (art. 19 Nº 3), en cuestiones ya zanjadas por sentencias judiciales firmes o ejecutoriadas (art. 76), y respecto al derecho de propiedad (art. 19 Nº 24).

La indicación puede ser cuestionada de inconstitucionalidad, en primer lugar, en cuanto no excepciona los casos de responsabilidad civil por delitos de abuso sexual de menores que hayan sido objeto de una sentencia que produce cosa juzgada y que haya acogido la excepción de prescripción conforme a la ley vigente en ese momento. La víctima cuya demanda haya sido desechada, de aprobarse la indicación, podría sostener que su acción no está prescrita y por ello pretender volver a discutir la cuestión en un nuevo proceso. Pero esto implicaría revivir procesos fenecidos y lesionar el principio de cosa juzgada, lo que la Constitución prohíbe hacer al Congreso y al Presidente de la República, incluso actuando conjuntamente como sucede con la formación de las leyes (art. 76). Curiosamente, el artículo transitorio que propicia la misma indicación de la senadora Goic parece respetar la prescripción declarada judicialmente respecto de la acción penal, ya que señala que “La acción penal derivada de los delitos señalados en el artículo único, cuyo plazo de prescripción se encontrare suspendido conforme al actual artículo 369 quáter, corriendo a la fecha de la entrada en vigencia de esta ley, o cumplido pero no declarado judicialmente a dicha fecha, será considerada imprescriptible conforme al artículo único precedente”. A contrario sensu, si el plazo de prescripción estuviere cumplido y declarado judicialmente no se aplicaría la imprescriptibilidad.

Pero también podría cuestionarse la constitucionalidad de la aplicación retroactiva de la imprescriptibilidad por vulneración del derecho de propiedad. En verdad, lo que estaría haciendo una norma legal como ésta es revivir una deuda u obligación de indemnizar que ya se había extinguido por la prescripción vigente en ese momento. De esta manera el derecho del responsable de alegar la prescripción ya se había incorporado a su patrimonio, y sobre este derecho, en cuanto cosa incorporal, existe propiedad. Si una ley retroactiva lo desconoce, le estará privando de su propiedad sin expropiación y por lo mismo estará violando la garantía constitucional.

Igualmente, puede sostenerse que cuando una ley de manera retroactiva hace resurgir una deuda que ya había sido extinguida, está afectando la integridad del patrimonio, ya que si esa deuda no es pagada necesariamente se deberán ejecutar bienes del deudor de manera forzada en subasta pública. Con ello se estará afectando nuevamente el derecho de propiedad contra lo que dispone la Constitución.

En conclusión, nos parece que la imprescriptibilidad de la acción de responsabilidad civil en casos de abusos sexuales de menores de edad, siendo una facultad del Poder Legislativo establecerla, no parece ni conveniente ni tampoco estrictamente necesaria. En cambio, la imposición de su retroactividad a hechos anteriores a la entrada en vigencia de la ley que la establezca, debe considerarse contraria a la Constitución por lesionar en algunos casos la cosa juzgada judicial y en todos la garantía constitucional de la propiedad.

Otras

2 septiembre, 2018

Con el acrónimo de OTRAS (Organización de Trabajadoras Sexuales), se constituyó en España un sindicato de mujeres que se dedican a la prostitución y, hace unos días, tras la denuncia de la Ministra del Trabajo Magdalena Valerio de que “le habrían pasado un gol” y de anunciar que se tomarán todas las medidas para revocar la aprobación legal de la agrupación sindical, se ha producido una fuerte polémica en ese país. La cuestión se ha concentrado en si el feminismo que busca la liberación de la mujer debe rechazar absolutamente esta forma de explotación de las mujeres que provendría de la dominación del patriarcado cultural y económico (la tesis “abolicionista”), o si más bien debe reconocer que las mujeres que se dedican a lo que se ha llamado el oficio más antiguo del mundo no hacen más que ejercer su autonomía y el derecho que tienen sobre su propio cuerpo.

La Ministra Valerio declaró: “no avalaremos un sindicato de una actividad que no es legal y que vulnera los derechos de las mujeres. No lo hará un Gobierno socialista y feminista”. Carmen Calvo, Vicepresidenta del gobierno, emitió su opinión en un tuit que decía: “La prostitución no es el oficio más antiguo del mundo, sino la esclavitud más antigua y grande de la historia”. Por el contrario, Carmen Borrell, secretaria de Otras, ha dicho que “no se puede[n] coartar los derechos de todo un colectivo que actualmente carece del más mínimo derecho laboral” y que “El feminismo abolicionista esconde una moralina y un odio visceral hacia las trabajadoras sexuales”. Desde Argentina, a nombre de AMMAR (Asociación de Mujeres Meretrices de Argentina), Georgina Orellano, ha declarado que “Los feminismos tienen que respetar las decisiones de las mujeres sobre sus propios cuerpos”.

Antes de reflexionar sobre el fondo del debate, podemos preguntarnos si podría organizarse un sindicato como Otras bajo la legislación chilena. Parece claro que no podría tratarse de actividades que están sancionadas penalmente, como sucede con la facilitación o promocion de la prostitución de menores (art. 367 Código Penal) o la trata de personas con fines de prostitución (art. 411 ter CP). Respecto de los actos de comercio sexual entre personas mayores de edad y mutuamente consentidas, si bien no están penalizados por la ley, de esto no puede seguirse fácilmente que se trata de una conducta plenamente lícita y subsumible en el derecho a desarrollar actividades económicas previsto en el art. 19 Nº 21 de la Constitución.

Yendo de lo menos a lo más consideremos el acuerdo por el cual se intercambian favores sexuales por un precio, que está en la base de la prostitución. Se trata claramente de un acuerdo de carácter contractual y en principio calificable de arrendamiento de servicios. El problema es si se trata de servicios jurídicamente admisibles o no y por tanto sobre si dicho contrato tiene objeto lícito o ilícito. El art. 1461 del Código Civil dispone que “no sólo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaración de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciables…”, y además agrega que si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible, siendo “moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público”. En el caso, no se trata de labores o trabajos que sean externos a la persona, sino que comprometen su más íntima realidad en cuanto mujer o varón, de modo que, como se suele decir, al ofrecer retribución monetaria por prestaciones de carácter sexual se está “comprando el cuerpo de una persona”, lo que equivale a comprar la persona en sí misma. Por ello, no parecen existir mayores dificultades para entender que se trata de un objeto que está fuera del comercio humano y además un hecho: “prestación sexual”, moralmente imposible, al menos por ser contrario a las buenas costumbres y al orden público. Por las mismas razones quedará fuera de la garantía de la libre iniciativa en el plano económico ya que el precepto constitucional se cuida de advertir que dicho derecho se aplica sólo a actividades que no sean contrarias a la moral o al orden público. Para concluir esta invalidez del contrato, pensemos en qué sucede si después de que el “cliente” ha pagado el precio acordado, la prostituta se rehúsa a cumplir con su parte del convenio. ¿Habría algún juez que diera lugar a la demanda de cumplimiento forzado de contrato o de resolución con indemnización de perjuicios? Claramente sería rechazada tal pretensión, ya que no puede darse eficacia a un convenio que repugna a la conciencia social y a la dignidad de las personas. Es más, el cliente no podría pedir restitución de lo adelantado ya que se aplicará la sanción del art. 1468 del Código Civil que prohíbe repetir lo que se ha dado a sabiendas por un objeto o causa ilícita.

Siendo el contrato de prostitución nulo por ilicitud del objeto, el comercio sexual en general debe ser considerado como antijurídico, aunque no punible. Recuérdese que sólo algunos ilícitos son seleccionados por su gravedad, recurrencia u otras razones de política criminal, para ser sancionados penalmente. Desde antiguo se ha señalado que es mejor tolerar el ejercicio de la prostitución, ya que su penalización podría ocasionar males mayores. Pero tolerar no significa declarar lícito o legalizar la actividad ni calificarla como un trabajo equiparable a otros en los que no se viola la dignidad de las personas. El hecho de que las mujeres que ejercen la prostitución puedan ser sometidas a abusos al operar en la clandestinidad no parece que sirva para reclamar una legalización que traería mayores perjuicios al atraer más mujeres vulnerables a ejercer un comercio que las degrada como personas.

Siendo así las cosas no pareciera que un sindicato formado por hombres o mujeres que ejercen la prostitución pudiera ser aprobado en nuestro país. Desde luego no podría constituirse ni como sindicato de empresa ni interempresas, ya que eso significaría que se trataría de trabajadores de una empresa legalmente establecida, y el Código Sanitario prohíbe expresamente los prostíbulos o las casas de tolerancia y ordena su clausura a través de Carabineros (art. 41 CS). Tampoco parece que pudieran constituirse como sindicatos de trabajadores eventuales o transitorios, al faltarles eventualidad o transitoriedad. Sólo quedaría la opción de sindicatos de trabajadores independientes, conforme a las categorías de sindicatos reguladas por el Código del Trabajo (art. 216 CT). No habría mayores problemas en que se hiciera la asamblea de constitución con el mínimo de 25 personas (art. 228 CT), donde deberían aprobarse los estatutos. Pero al momento de depositar esos estatutos en la Inspección del Trabajo, ésta autoridad debería rechazar la constitución. El Código del Trabajo la autoriza para hacer observaciones a la constitución del sindicato “si faltare cumplir algún requisito para constituirlo o si los estatutos no se ajustaren a lo prescrito por este Código” (art. 223 CT), pero es obvio que puede rechazar esa constitución si se trata de una organización que no puede ser aceptada como sindicato, por no estar constituida por trabajadores reconocidos legalmente como tales. El mismo Código del Trabajo indica que el derecho a constituir sindicatos corresponde a trabajadores del sector privado y de las empresas del Estado, “con la sola condición de sujetarse a la ley y a los estatutos de las mismas” (art. 212 CT). Hay que traer a colación acá que la Constitución protege la libertad de trabajo pero exceptúa aquellos que sean contrarios a la moral, la seguridad y la salubridad pública: “Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a la moral, a la seguridad o a la salubridad públicas, o que lo exija el interés nacional y una ley lo declare así” (art. 19 Nº 16 Const.). Por cierto, conforme a lo previsto en el mismo Código laboral, los organizadores podrán recurrir frente a esta resolución denegatoria de la Inspección al Tribunal del Trabajo, pero, pensamos, este debiera resolver confirmando la decisión de la Inspección.

En internet hay rastros de que en Chile se habrían constituido sindicatos o asociaciones de “trabajadoras” sexuales. Aparece así el Sindicato Nacional de Trabajadoras Independientes Ángela Lina, la Fundación Margen, y la Red de Mujeres Trabajadoras Sexuales de Latinoamérica y el Caribe. No queda claro a qué normativa se han acogido estas instituciones ni tampoco si tienen personalidad jurídica. Pero si fueran un sindicato que no hubiere sido observado por la Inspección del Trabajo y, por tanto hubiere adquirido personalidad jurídica por el depósito de sus estatutos, podría ser disuelto por sentencia de juez, a solicitud de la Dirección del Trabajo, por la causal de “haber dejado de cumplir con los requisitos necesarios para su constitución” (art. 297 CT). Es obvio que con mayor razón puede ser disuelto el sindicato que nunca cumplió con dichos requisitos.

Digamos, finalmente, que la mención que se hace de las personas que ejercen el comercio sexual e incluso la denominación de “trabajadores” que se les atribuye para efectos de impedir la propagación de enfermedades de transmisión sexual, no permiten considerar que se trate de una actividad lícita ni legalizada, sino simplemente tolerada y supervisada por razones de salud pública. De este modo, el Código Sanitario dispone que un reglamento establecerá “las condiciones en que se podrá examinar, obligar a tratarse o internar para su curación a las personas que se dediquen al comercio sexual…” (art. 39 CS). El reglamento en actual vigencia se encuentra en el D. Sup. Nº 206, Ministerio de Salud, de 2007, el que, seguramente por razones de corrección política, habla de “trabajadores(as) sexuales” para los efectos de establecer una estadística sanitaria por los establecimientos de salud y para la entrega de un documento que acredite número de registro y asistencia a controles (arts. 10 y 11).

Pero, como vemos, la actitud del Derecho frente al comercio sexual debe fundarse en razones más de fondo, y aquí aparece la disputa sobre el abolicionismo, la liberalización plena o parcial y la tolerancia.

Se trata de una controversia que, como en el aborto, la maternidad subrogada, la publicidad, el cine pornográfico, concursos de belleza femenina, y otros temas similares, pone a los movimientos que luchan por los derechos y la igualdad de las mujeres en un dilema sobre como entender la libertad y la autonomía: si al modo personalista que la percibe como una facultad orientada hacia el respeto de la dignidad de la persona o si al modo de un individualismo neoliberal de que cada uno elija el estilos de vida que le plazca, sin que la sociedad tenga derecho a inmiscuirse ni juzgar sobre su mayor o menor valor.

Desde un punto de vista personalista resulta claro que el ejercicio de la prostitución degrada a la mujer, porque comercializa su cuerpo y la expone a todo tipo de violencia y explotación, no sólo por el “cliente” sino sobre todo por las mafias de proxenetas y por “empresarios” inescrupulosos que lucran con la trata de personas o el turismo sexual. Legalizar la prostitución y, más aún, considerarla un trabajo amparado por la ley laboral, implicaría sacrificar a miles de mujeres que se verán de una u otra forma coaccionadas para entregar sus cuerpos al comercio sexual, con las prácticas más humillantes, y con un inmenso perjuicio para su autoestima, en aras de garantizar a unas pocas que podrían teóricamente ejercer su autonomía al prostituirse, aunque cuesta imaginar que exista realmente este tipo de mujeres.

Tampoco pareciera que lo mejor sea reprimir penalmente el comercio sexual entre adultos ya que ello podría generar males sociales superiores. Quizás un camino de acción inteligente y más eficaz sería, además de aplicar políticas sociales para evitar que las mujeres tengan que caer en las redes de explotación sexual, apuntar a la disminución de la demanda por los servicios del comercio sexual. En este sentido, parece interesante la política que han seguido países como Suecia, Noruega e Islandia en el sentido de sancionar, no a la mujer que ejerce la prostitución, sino al cliente que paga por sus servicios; estos últimos, por cierto, abrumadoramente varones.

Dilemas de la caverna

15 julio, 2018

Gran alegría hubo en todo el mundo cuando el equipo de salvamento terminó por rescatar a los doce niños y al entrenador que habían quedado atrapados en las profundidades de la caverna Tham Luang, situada al noreste de Tailandia. Se trataba de un equipo de fútbol que el día 23 de junio ingresó a la cueva al parecer para celebrar el cumpleaños de uno de ellos. Las intensas lluvias que cayeron fueron inundando partes de la cavidad subterránea, por lo que debieron ir retrocediendo y buscando un lugar más seguro. Quedaron a unos cuatro kilómetros de la salida sin posibilidad alguna de regresar al encontrarse completamente llenos de agua varios tramos de la vía de acceso. Luego de nueve días se descubrió que estaban todos con vida, y finalmente el 10 de julio a través de un complejo operativo que incluyó la intervención de varios buzos, todos los niños y su entrenador fueron rescatados con vida. Lamentablemente, en el operativo perdió la vida uno de los rescatistas.

Este dramático acontecimiento nos hace ver que aquellos hipotéticos dilemas morales que suponen que varias personas quedan atrapadas en una caverna no son tan irreales como se piensa. Concretamente, el caso de Tailandia nos ha traído el recuerdo del llamado caso de los exploradores de cavernas, elaborado por el filósofo del Derecho de la Universidad de Harvard, Lon Fuller (1902-1978) para la Harvard Law Review y que se publicó en 1949 con el título The Case of the Speluncean Explorers (Vol. 62, Nº 4, pp. 616-645). Fue traducido al castellano por los iusfilósofos argentinos Genaro Carrió y Leopoldo Niilus bajo el título El caso de los exploradores de carvernas (2ª edic., AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2002). Es esta versión la que utilizamos en este comentario.

El caso hipotético se plantea como la deliberación de los cinco jueces de la Corte Suprema de Newgarth en un caso por homicidio que se falla el año 4.300. Los hechos son descritos brevemente al comienzo de la opinión del presidente de la Corte, el juez Truepenny: cinco miembros de una Sociedad Espeleológica, cultivando su aficción por la exploración de cavernas y grutas subterráneas, en mayo del año 4.299, ingresaron a una caverna y poco después de entrar una avalancha cubrió completamente la salida. Al no regresar, el secretario de la Asociación al que los expedicionarios habían comunicado el lugar que se proponían explorar, dio aviso a las autoridades y comenzaron las labores de rescate con brigadas especializadas. La operación era compleja y se dificultó más con nuevas avalanchas, en una de las cuales perecieron diez de los obreros que laboraban en el salvataje. Al día 21 se supo que los cinco atrapados tenían un equipo de comunicación y se instaló en el campamento un aparato similar logrando establecer comunicación entre los rescatistas y los exploradores. Estos pidieron que se les informaran cuánto demoraría el rescate y qué tiempo podrían sobrevivir sin alimentos. La respuesta fue que se necesitaban al menos 10 días más, y que los médicos pensaban que había pocas probabilidades de que no murieran por inanición. Luego se corta la comunicación y los rescatistas piensan erradamente que el equipo de los exploradores se ha quedado sin baterías. Cuando finalmente consiguen rescatarlos, advierten que sólo son cuatro, y que han podido sobrevivir gracias a que dieron muerte a uno de ellos: Roger Whetmore, y a que se alimentaron con la carne de su cuerpo. Interrogados cuentan que fue el mismo Whetmore quien propuso que alguno de ellos se sacrificara para que pudieran vivir los demás y que, aunque con resistencias, finalmente se llegó al acuerdo de que se eligiera a la víctima mediante unos dados que ocasionalmente traía uno de ellos. No obstante, antes de que se lanzaran, Whetmore se retractó y pidió que se esperara una semana. Sus compañeros se negaron y dijeron que el trato ya estaba hecho. Tiraron los dados, y el elegido fue Whetmore, procediendo los otros expedicionarios a obrar en consecuencia. Los expedicionarios, una vez tratados en un hospital, fueron procesados y condenados a muerte en la horca en un juicio penal con jurado. Se les aplicó la ley vigente que reza “Quienquiera que intencionalmente prive a otro de su vida será castigado con la pena de muerte”. Los condenados apelan a la Corte Suprema.

Como es práctica en los tribunales colegiados del Common Law cada juez emite su opinión, y luego se deduce la resolución por la coincidencia en sus conclusiones. Lo interesante del caso es que la opinión de cada juez pretende representar una forma de comprender el Derecho y la labor de los jueces en una democracia con separación de poderes.

Hay dos jueces que se pronuncian por condenar, dos por absolver y uno que se abstiene de decidir.

Los jueces que están por absolver tienen distintos fundamentos. En primer lugar, el juez Foster emite una opinión a favor de la absolución que contiene dos vías de argumentación. La primera consiste en invocar que en situaciones como ésta las personas quedan fuera del alcance del poder de la legislación positiva, y que de alguna manera vuelven a lo que algunos filósofos denominan “estado de naturaleza”, de modo que son ellos los únicos competentes para establecer las reglas de su convivencia. Habiendo pactado la muerte de uno de ellos, ese contrato es plenamente válido como norma de convivencia, de modo que los cuatro exploradores sobrevivientes actuaron lícitamente al matar y comer a Whetmore. La segunda vía de argumentación supone que la legislación positiva sí regía la situación, por lo que en principio es aplicable la norma de ésta que prevé la pena de muerte para quienes intencionalmente maten a otra persona, pero el juez Foster alega que la norma no debe ser interpretada según el tenor literal, sino más bien por su propósito o fin. El fin de la norma en este caso sería prevenir la comisión de homicidios. ¿Concurre este propósito en una situación tan extrema como la de los exploradores de carvernas? Claramente no, dice Foster, de modo que la disposición legal no es aplicable a un caso como éste.

El segundo juez que está también por absolver recurre a una justificación completamente diferente a las dos de Foster. Se trata de la opinión de Handy, el cual se sorprende de los vericuetos jurídicos en los que han incursionado sus colegas, y señala que, por su parte, entiende que están ante uno de los casos más fáciles de resolver que le ha tocado a la Corte. Handy sostiene que la función de la Corte es gobernar una comunidad humana, de modo que las reglas y normas no son más que instrumentos para lograr una decisión que más que a conceptos abtractos, debe asentarse en lo que denomina “sabiduría práctica”. Para ello invoca las encuestas que se han hecho sobre el caso y que revelan que el 90% de la población se muestra favorable a la absolución de los procesados. Con ello, parece incuestionable que es ésta la solución que aconseja el sentido común, y aquella que mantiene la armonía entre la labor de la Corte y la ciudadanía.

Otros dos magistrados se decantan por la condena, pero también con razones diferentes. El Presidente de la Corte, juez Truepenny, señala que la ley debe aplicarse y que no hay excepciones que puedan cubrir el hecho, pero apunta que puede asumirse que, atendido los ribetes dramáticos del caso, el Poder Ejecutivo acogerá la solicitud que se la ha hecho de perdonar, por la vía de la clemencia, a los exploradores. Así, piensa, se hará justicia, sin que se menoscabe la letra ni el espíritu de la ley y sin ofrecer un estímulo para su transgresión.

Diversa es la postura del juez Keen, para el cual la función de la Corte no es más que aplicar la ley segun su natural sentido y no corresponde a los magistrados introducir reformas o derogar las leyes con sus sentencias. Piensa que no es función del tribunal ni apelar a la clemencia del Poder Ejecutivo ni determinar lo que es justo o injusto, moral o inmoral, bueno o malo. La función del juez es aplicar el derecho cualquiera sea la opinión personal sobre su bondad o conveniencia que tenga como persona. Reprocha al juez Foster el usar el pretexto de la interpretación para no aplicar las leyes que no son de su gusto personal, para lo cual elige un propósito que atribuye a un legislador inexistente, y luego observa que el caso que juzga no está incluido en ese propósito creando así una conveniente laguna que luego colma con una regla elaborada por él mismo. Los fallos rigurosos y que se apegan al estricto sentido de la ley pueden ser impopulares, sostiene Keen, pero reportan más beneficios en el largo plazo, ya que ponen de evidencia que es necesario que se enmiende la ley y entonces será el legislador quien, reflexivamente y considerando todos los elementos del problema, puede decidir la mejor reforma de la norma legal. Por ello, sostiene que en el caso no cabe otra posibilidad que hacer cumplir la ley tal como está y debe confirmarse la condena.

El último juez, aunque el tercero en dar su opinión, de apellido Tatting, se manifiesta angustiado por no poder decidir ni a favor ni en contra de la condena, a pesar de lo mucho que ha reflexionado sobre el caso y de que no ha dormido en los días previos. Señala que tanto en lo emotivo como en lo intelectual se ve tensionado por principios contradictorios. En lo emocional declara sentirse dividido entre la simpatía por la desgracia de los exploradores y la repulsión por el acto que cometieron que define como “monstruoso”. En lo racional, si bien quisiera coincidir con los argumentos dados a favor de la absolución por el juez Foster, encuentra que no pasan un examen de lógica y coherencia. Critica así las dos vías sugeridas por Foster: respecto de la idea de que los exploradores se encontrarían en un estado de naturaleza plantea varias objeciones, aunque quizás la principal es que esto implica sustituir la ley por la lógica contractual más brutal: “¡Qué código más deshilvanado y odioso es éste! Es un código en el cual el derecho de los contratos es más fundamental que el del homicidio. Es un código bajo el cual un hombre puede autorizar válidamente a sus congéneres a comerse su propio cuerpo. Más aún, según las reglas de este código, tal convenio una vez concertado se hace irrevocable, y si una de las partes intenta revocarlo, las otras pueden tomar la ley en sus propias manos y ejecutar el contrato por medio de la violencia” (p. 36). Refuta la idea con un contraejemplo: ¿qué habría sucedido si al momento en que los cuatro exploradores pretenden ejecutar el contrato y privar de su vida a Whetmore, éste hubiera disparado un revólver que llevaba entre sus ropas? Siguiendo la lógica de Foster habría que sostener que no procedería la excusa de legítima defensa, puesto que los atacantes no estaban más que haciendo uso de su derecho y no habría agresión ilegítima, pero esto sería una conclusión absurda que nadie admitiría.

Respecto de la vía propuesta por Foster de hacer una interpretación finalista de la norma legal, pone dos reparos importantes. El primero consiste en que no está claro que el único fin de la ley sea el de prevenir asesinatos y pueden concurrir otras finalidades como la retribución o la rehabilitación del delicuente. Pero, incluso aceptando que el propósito de la ley sea el preventivo, declara que no es descartable que ese fin sí hubiera podido funcionar en el caso ya que lo más probable es que si los exploradores hubieran sabido que podría caerles encima el estigmatizante calificativo de “asesinos”, eso los habría refrenado de actuar por al menos algunos días, en los que se podría haber presentado otra solución que hubiera salvado la vida del infortunado Whetmore. Pero la refutación de los argumentos de Foster no logra inclinar la balanza de la opinión de Tatting hacia la confirmación de la condena, ya que le parece absurdo condenar a muerte a cuatro personas, cuando diez heroicos obreros perdieron su vida para salvarlos. Por ello, en un hecho sin precedentes en esta Corte, renuncia a participar en la decisión del caso.

Curiosamente, la sentencia termina con la declaración del Presidente de la Corte de que, habiendo un empate a dos votos por la revocación y la confirmación de la condena, debe considerarse que la sentencia condenatoria ha sido confirmada. Por ello dispone que “Se ordena que la ejecución de la sentencia tenga lugar el viernes 2 de abril de 3300 a las 6 de la mañana, oportunidad en la que el Verdugo Público procederá con la diligencia del caso a colgar a cada uno de los acusados del cuello hasta que muera”. En nuestro sistema penal, hubiera procedido aplicar el principio in dubio pro reo y estimar que el empate favorece a la revocación de la condena. El caso nada dice sobre si finalmente los condenados habrían sido indultados o no, aunque uno de los jueces ha informado que tiene noticia cierta de que el Jefe de Gobierno ha manifestado que no accederá a la petición de clemencia.

El caso de los Exploradores de Cavernas tuvo un inmenso éxito y hasta el día de hoy se utiliza para la enseñanza jurídica y para tratar de identificar el pensamiento filosófico jurídico de cada uno de los jueces. Así, algunos piensan que Foster es un juez iusnaturalista, mientras que Truepenny y más claramente Keen tendrían una visión iuspositivista. Se agrega que Handy asume una perspectiva afín al sociologismo jurídico y específicamente al realismo americano. Ninguna de estas adscripciones son tan claras como se pretende. Por ejemplo, es bien discutible que Foster represente la tradición del derecho natural, aunque su teoría del estado de naturaleza y la fundamentación del Estado y de la ley en un contrato social originario puede conectarse con el llamado movimiento del Derecho natural racionalista de Suárez, Rousseau, Hobbes y Grocio. Pero no es ésta la versión más clásica del iusnaturalismo que se funda más bien en una juridicidad inmanente de la naturaleza social de los hombres. En este sentido, parece más iusnaturalista el juez Tatting que hace ver lo injusto que resulta dar fuerza a un contrato por el cual se prescinde de la inviolabilidad e indisponibilidad de la vida humana. Por otro lado, Foster al proponer una interpretación conforme al fin de la ley está también versionando algunas de las tesis de ciertos iupositivismos inclusivos, y que incorporan elementos morales y sociológicos, siempre dependientes de la norma formalmente aprobada. Asimismo, la postura del juez Keen más que la defensa de un iuspositivismo a ultranza representa más bien la oposición a lo que ahora denominamos “activismo judicial” o “gobierno de los jueces”. Handy tiene atisbos de inclinarse hacia posturas sociológicas, por poner de relieve el peso de la opinión pública, pero lo cierto es que lo que él busca es hacer justicia mediante lo que llama una “sabiduría práctica” y la utilización de la encuesta es sólo una manera de poner de manifiesto que el sentido común coincide con la idea de declarar la inocencia de los acusados. Esta postura podría también ser calificada de iusnaturalista ahora en su tradición clásica, ya que propone descartar la ley cuya aplicación se revela injusta para imponer una solución descubierta a través del razonamiento práctico basado en lo que el sentido común arroja sobre lo que Aristóteles llamaría lo “justo natural”.

Por nuestra parte, pensamos que las opiniones de los jueces confunden dos planos que es necesario distinguir en el caso y que, siguiendo la terminología penalista, podemos denominar el plano de la antijuridicidad y el plano de la culpabilidad. En lo referido a la antijuridicidad parece claro que los exploradores violaron el deber de respetar la vida del inocente e incurrieron en un hecho injusto. Pero en el plano de la culpabilidad, es posible aseverar que, en la situación límite en la que se encontraban, no es posible dirigirles un juicio de reproche penal ya que no puede exigírseles que mantengan una conducta heroica como sería aceptar la muerte propia antes de salvarla a costa de la vida de otro. Se trataría de una causal de exculpación fundada en la inexigibilidad de otra conducta.

Gracias a Dios en el caso de los muchachos de la caverna de Tham Luang, no se presentó ninguno de estos dilemas, aunque al igual que en el caso de Fuller también tuvimos que lamentar la muerte de uno de los rescatistas, lo que plantea ahora la pregunta de si puede ponerse en riesgo la vida humana aunque sea con el objetivo noble de salvar a otros. Pero esto, que también está mencionado en el caso de los Exploradores de Cavernas, da para materia de otro comentario.

Imprescriptibilidad penal y efecto retroactivo

6 mayo, 2018

El Presidente Sebastián Piñera sorprendió a todos cuando en la ceremonia de firma de una indicación sustitutiva anunció que ella propondría, no aumentar el plazo a 30 años desde la mayoría de edad como se había informado, sino que la acción penal en esos casos fuera imprescriptible.

Lo deleznable de estos ilícitos y las dificultades que tienen las víctimas para reconocerse como abusados y luego atreverse a denunciar, hizo que la opinión pública y los medios de prensa aplaudieran la determinación presidencial.

Sólo tímidamente han surgido voces que advierten que esto podría inducir a una reducción del estándar probatorio, porque es muy difícil que cuando hayan pasado 30 o 40 años existan pruebas contundentes del delito, lo que permitiría a los jueces condenar por presunciones e indicios poco precisos y concluyentes. Y si los jueces no admitieran este tipo de pruebas más débiles deberían absolver con lo que la imprescriptibilidad puede convertirse en un gesto que resulte más teórico que práctico. También existen críticas sobre las razones por las cuales se daría este trato de favor a las víctimas de ciertos delitos y no de otros. En el Congreso hay actualmente en tramitación varios proyectos que proponen declarar la imprescriptibilidad de delitos funcionarios, cohecho, ejecuciones ilegales, tráfico de inmigrantes y trata de personas, femicidio, parricidio, infanticidio, delitos terroristas, etc. Igualmente, la existencia de dificultades para que las víctimas tomen conciencia del abuso sufrido se puede verificar también cuando las personas sean jóvenes de 18 o más años.

Pero hay un problema que nos parece crucial y que por lo que dicen los medios no fue contemplado en el proyecto. Se trata del efecto retroactivo que podría tener la ley de imprescriptibilidad de estos delitos y su posibilidad de aplicarse a hechos sucedidos con anterioridad a su entrada en vigencia.

Reconocemos que nuestra inquietud la provocó un alumno que después de clases nos preguntó sobre si esta nueva ley se aplicaría a todos los abusos que se han denunciado en el último tiempo y que ocurrieron años atrás. Nuestra respuesta fue categórica: se trata de una ley que no es favorable al reo, de modo que no es posible que se aplique retroactivamente según lo previsto en el art. 19 Nº 3, inc. 8, de la Constitución: “Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado”. Pero luego estudiando el tema hemos comprobado que esta conclusión ha sido discutida en el ámbito penal, sobre todo por la dogmática penal alemana (presionada por la necesidad de castigar los crímenes nazis para muchos de los cuales la prescripción ya había corrido).

Quienes están por la aplicación retroactiva de la declaración de imprescriptibilidad (o de una ley que aumenta los plazos de prescripción) suelen sustentar esa opinión haciendo ver que la prescripción de la acción penal es una ley procesal y no sustantivo-penal, y es sabido que las leyes procesales rigen in actum, es decir, una vez en vigencia se aplican a todas las situaciones aunque éstas hayan comenzado antes de su entrada en vigor. De esta manera, el principio de irretroactividad de la ley penal no se aplicaría a las normas legales que regulan la prescripción de la acción penal.

Entre nosotros se diría, entonces, que cuando la disposición constitucional señala que debe aplicarse la ley anterior a la perpetración del delito se refiere sólo a la que establece la pena, y no a la ley que obligaría al juez a absolver al acusado como serían las que establecen la prescripción de la acción penal.

Según otros autores, esta distinción de la naturaleza procesal o sustantivo-penal de las leyes de prescripción no es útil para determinar el efecto retroactivo de las leyes que amplían los plazos de prescripción o declaran la imprescriptibilidad. Lo importante sería, en cambio, determinar si concurre el fundamento por el cual se prohíbe la aplicación de leyes penales desfavorables a hechos anteriores a su entrada en vigencia. Si el fundamento de esta prohibición es la seguridad jurídica, entendida como una garantía para los ciudadanos de conocer ex ante la ilicitud del hecho y la pena, para evaluar así si podrán ser castigados y en caso de serlo cómo lo serán, parece necesario concluir que dicho fundamento también concurre tratándose de la prescripción de la acción penal. En este sentido, se pronuncia el profesor chileno Guillermo Oliver, (Retroactividad e irretroactividad de las leyes penales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2007, pp. 220 y ss. ), aunque agrega que para Chile la cuestión de la naturaleza de las leyes de prescripción no tiene mayor relevancia, porque si se las considera penales regiría el art. 18 del Código Penal y si se las considera procesales se aplicaría el art. 11 del Código Procesal Penal, que dice: “Las leyes procesales penales serán aplicables a los procedimientos ya iniciados, salvo cuando, a juicio del tribunal, la ley anterior contuviere disposiciones más favorables al imputado” (Oliver, G., ob. cit., p. 220, nt. 249).

Por nuestra parte, pensamos que este último razonamiento no resuelve completamente el problema, ya que esas normas de nivel legal sólo se aplicarían si la ley de imprescriptibilidad no dice nada sobre sus efectos en el tiempo. En cambio, si la nueva ley expresamente manda que sus disposiciones se apliquen con efecto retroactivo, se entenderá que ésta deroga al menos tácitamente las disposiciones legales en contrario, como serían los arts. 18 y 11 de los Códigos Penal y Procesal Penal respectivamente. Hay que volver la mirada, entonces, al art. 19 Nº 3, inc. 8 de la Constitución y se verifica que esta norma repite el texto del art. 18 del Código Penal, sin hacer mención para nada a las leyes procesales.

Para analizar este problema, puede ser clarificador distinguir los casos en los que se puede encontrar un delito cometido con anterioridad a la ley que declare su imprescriptibilidad. Pensamos que estos casos son sustancialmente tres: el delito ya fue cometido y el plazo de prescripción está pendiente; el delito ya fue cometido y el plazo de prescripción ya ha vencido; el delito ya fue cometido, el plazo de prescripción venció y se ha dictado sentencia firme declarando la extinción de la responsabilidad penal en virtud de la prescripción.

Partamos por el tercer y último caso: parece claro que si la prescripción fue declarada en un proceso penal, ya no podría aplicarse la ley de imprescriptibilidad que se dicte con posterioridad a la ejecutoriedad de la sentencia, porque ya no sólo entraría en juego la prohibición de retroactividad de las leyes penales sino la inviolabilidad de la cosa juzgada, que está recogida en el art. 76 de la Constitución cuando previene que ni el Presidente ni el Congreso ni ambos juntos (por medio de una ley) pueden hacer revivir procesos fenecidos.

Vamos al segundo caso: si la prescripción no ha sido declarada por sentencia firme, pero el plazo ya se ha cumplido (sea que haya o no proceso pendiente), entrará en juego el principio de prohibición de retroactividad en materia penal. No nos resulta convincente la tesis de que las leyes sobre prescripción son de carácter procesal y que por ello deben aplicarse a hechos anteriores. La prescripción tanto en materia civil como penal es una materia de derecho sustantivo, lo que es procesal es la forma de hacerla valer en juicio. Nuestra Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes lo reconoce categóricamente al dar reglas separadas para las leyes procesales (art. 24) y para las leyes relativas a la prescripción (arts. 25 y 26). La prescripción en materia penal es una forma de extinción de la responsabilidad penal, conforme a lo dispuesto por el art. 93 Nº 6 del Código Penal, y por lo tanto es un elemento constitutivo de la pena. En este sentido, el art. 19 Nº 3 inc. 8 de la Constitución cuando excluye la aplicación retroactiva de la ley penal desfavorable, habla de “pena” en un sentido amplio que debe incluir también el límite temporal previsto para su aplicación.

De alguna manera, podría decirse que el derecho del autor del delito a que se declare la prescripción en su favor es un derecho que ha sido adquirido y no se trata de una mera expectativa. Si el delito está siendo objeto de proceso, en la medida en que no se haya interrumpido con él la prescripción, el juez deberá declarar la prescripción conforme a la ley vigente a la fecha de comisión del ilícito.

El primero de los tres casos mencionados es el más complejo de resolver: si cuando entra en vigencia la ley que establece la imprescriptibilidad, el plazo de prescripción de un delito ya cometido se encuentra aún pendiente. Por una parte, podría decirse que en este caso la extinción de la responsabilidad penal no se ha producido, no hay derecho adquirido sino una mera expectativa de que se extinga; en consecuencia, el autor quedaría afectado por la imprescriptibilidad que establece una ley posterior a su delito. Esta tesis podría ser apoyada por una interpretación analógica de lo dispuesto para la prescripción civil (adquisitiva) en el art. 26 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, según el cual: “Lo que una ley posterior declara absolutamente imprescriptible no podrá ganarse por tiempo bajo el imperio de ella, aunque el prescribiente hubiese principiado a poseerla conforme a una ley anterior que autorizada la prescripción”. Parece claro que la norma se coloca en la situación de que un poseedor estaba en camino de adquirir la cosa por prescripción no habiendo todavía cumplido el plazo, y se dicta una ley que declara el bien imprescriptible. En tal caso, su posesión es considerada como mera expectativa y no podrá adquirir el dominio invocando la ley vigente al momento en que inició su posesión.

Este es por lo demás el parecer de Claus Roxin, el célebre penalista alemán, quien estima que el principio de irretroactividad penal sólo incluye el caso en que los plazos de la prescripción están cumplidos, pero no los que están pendientes.

No obstante, es posible sostener, y parece lo más plausible, que en materia penal las leyes que regulan la prescripción tampoco podrían aplicarse a casos de delitos cuya prescripción está corriendo y no se ha cumplido, y esto porque el art. 19 Nº 3 inc. 8 de la Constitución se refiere en forma amplia a las leyes que imponen penas y, como ya hemos dicho, la duración en el tiempo de la posibilidad de imponerla forma parte constitutiva de la pena. De esta manera, aunque no se trate de un derecho ya adquirido sino de la mera expectativa, el autor de un delito que cuando se cometió prescribía en un determinado tiempo que antes de cumplirse se vea ampliado o simplemente eliminado por una nueva ley, no podrá ser afectado por ésta al aplicarse la prohibición de retroactividad constitucionalmente acogida.

Esto último tiene mucho relieve, dado que si la nueva ley establece la imprescriptibilidad de los delitos de abuso sexual a menores y expresamente dispone su aplicación retroactiva a hechos cometidos con anterioridad a su vigencia, esa previsión legal podrá ser declarada inconstitucional.

Ladrón de corazones

11 marzo, 2018

El título de una canción del grupo de rock mejicano Elefante: “Ladrón de corazones”, podría aplicarse al médico que esta semana fue formalizado por “robar” un corazón. El insólito caso ocurrió el año 2015, cuando el doctor del Servicio Médico Legal de Vallenar después de hacer la autopsia del cadáver de un conocido comerciante de 63 años, extrajo el corazón, lo conservó en una solución de formaldehido y lo llevó a la ciudad de la Serena para que pudiera ser examinado en la asignatura de anatomía que cursaban sus hijas como parte de las carreras de Enfermería y Tecnología médica en una Universidad de esa ciudad.

Una vez utilizado, el órgano habría sido devuelto al Servicio Médico Legal de Vallenar (aunque hoy no está claro dónde se encuentra). Uno de sus funcionarios denunció el hecho y se inició un sumario administrativo. En febrero, se enteró la familia del fallecido y el hecho comenzó a ser investigado por la Fiscalía. El miércoles 7 de marzo de 2018 el médico fue formalizado ante el juez de garantía de Vallenar y quedó con la medida cautelar de arraigo y firma semanal. Se fijó como plazo para investigar el de 90 días (Ver nota de prensa).

Jurídicamente el caso es interesante porque nos permite reflexionar sobre la naturaleza jurídica del cadáver y sus partes. No parece haber dudas de que un cadáver ya no es una persona y, no siéndolo, deberá admitirse que se trata de una cosa. Pero esto no quiere decir que pueda darsele cualquier destino o uso. El hecho de haber sido el cuerpo de una persona le transmite algo de la propia dignidad de ésta, y lo transforma en una cosa especialísima, que está fuera del comercio y que es inapropiable. En principio, los cadáveres, con todos sus órganos, deben ser inhumados o cremados, conforme a las disposiciones legales y reglamentarias. Los familiares más cercanos no son los dueños del cadáver, o tienen un dominio muy acotado y restringido en cuanto la ley les otorga algunas facultades para autorizar cómo debe ser la inhumación, el lugar de ella, y también para disponer que el cadáver sea usado en algunos destinos especialmente autorizados.

El Código Sanitario establece tales usos: estudios e investigación científica, elaboración de productos terapéuticos y realización de injertos. Estos destinos pueden determinarse por la autoridad sanitaria en caso de cadáveres no reclamados, o también cuando el cónyuge , o en su falta, “los parientes en primer grado de consanguinidad en la línea recta o colateral” o el conviviente civil del difunto, lo autoricen o al menos no se opongan dentro de un determinado plazo fijado por el reglamento (art. 147 Código Sanitario). Digamos al pasar que la norma adolece de un manifiesto error, ya que no existe el primer grado de consanguinidad de la línea colateral: los colaterales consanguíneos más próximos son los hermanos que están en el segundo grado de dicha línea.

Otro destino, muy importante, que puede tener el cadáver o sus órganos, es el de extracción con fines de trasplante, la que es regulada en la ley Nº 19.451, de 1996. Si bien, después de la reforma a esta ley realizada en 2013, se adoptó la regla del donante universal, es decir, que todos los mayores de 18 años se consideran donantes a menos que hayan expresado voluntad contraria, la misma ley señala que en caso de duda debe requerirse el consentimiento del cónyuge y otros parientes en la prelación establecida en su art. 2º bis.

Volviendo al caso, podemos ver que la Fiscalía formalizó al médico por un delito previsto en la ley Nº 19.451. Entendemos que se trata del delito previsto en el art. 13 bis de dicha ley que sanciona con presidio menor en su grado mínimo a quien destine órganos extraídos de un cadáver a un uso distinto a los previstos legalmente (o sea el de trasplante o el de los consignados en el art. 147 del Código Sanitario). Por las declaraciones del médico imaginamos que la defensa alegará que el corazón fue extraído para un destino autorizado: los estudios médicos. El problema es que no se obtuvo la autorización de la cónyuge del fallecido ni de sus hijos que permanecieron ignorantes de los hechos hasta febrero de este año. Tampoco se pidió la debida autorización de la jefatura del SML, y al parecer se obró subrepticiamente y además con un cierto interés personal de favorecer la educación universitaria de sus hijas.

Podría sorprender que no se formalizara por el delito de hurto, pero si vemos cómo tipifica este delito nuestro Código Penal se verá que no parece comprender supuestos de indebida apropiación de órganos de cadáveres humanos. El art. 432 de dicho Código establece que “El que sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucrarse se apropia cosa mueble ajena”, si lo hace sin violencia, comete hurto. Sin duda el corazón extraído es una cosa mueble, pero es más dudoso que pueda señalarse que tenga dueño y que por tanto sea una cosa ajena. Además, en el caso concreto, no se daría el ánimo de lucro.

Desde el punto de vista del Derecho Civil, puede apuntarse que al parecer hubo una especie de comodato del corazón a la Universidad para fines de enseñanza, en el que la cosa dada en préstamo de uso no era propiedad del comodante. Podría aplicarse, entonces, lo dispuesto en el inciso segundo del art. 2183 del Código Civil, según el cual “Si se ha prestado una cosa perdida, hurtada o robada, el comodatario que lo sabe y no lo denuncia al dueño, dándole un plazo razonable para reclamarla, se hará responsable de los perjuicios que de la restitución se sigan al dueño”. En este caso, por dueño debiera entenderse la o las personas con derecho a disponer alguno de los usos autorizados del órgano, es decir, los familiares del difunto. Habría que ver si la Universidad, por medio de alguno de sus funcionarios, estaba al tanto de que se trataba de un órgano extraído del cadáver de una persona por el comodante sin autorización de sus familiares.

Los miembros de la familia del fallecido, por otro lado, tienen todo el derecho a recuperar el órgano para inhumarlo o cremarlo, según lo que ellos decidan. Para ello, pensamos que podrían ejercer una acción civil de restitución en el proceso penal que se instruya en contra del médico formalizado. El problema es que, al parecer, no está identificada la persona o institución que tendría el corazón, ya que por las informaciones de prensa la Universidad lo habría devuelto al Servicio Médico Legal, pero en este servicio no ha sido ubicado.

Ante estos hechos, y más aún si en definitiva no se recupera el corazón del infortunado comerciante de Vallenar, su cónyuge e hijos podrían ejercer una acción civil de indemnización de los perjuicios sufridos, en contra del médico formalizado y, eventualmente, también contra la Universidad comodataria, si se acredita que hubo falta de diligencia al utilizar órganos procedentes de cadáveres humanos sin comprobar que fueron destinados a usos de docencia con las debidas autorizaciones. Por cierto para que estas acciones puedan prosperar deberán acreditar que esta extracción y utilización han causado daño a los demandantes. No siendo procedente el daño patrimonial (ni daño emergente ni lucro cesante), el daño resarcible será de carácter extrapatrimonial o moral. Se tratará de un daño como víctimas del ilícito, ya que habiendo fallecido antes de la extracción del corazón la persona cuyo cuerpo integraba, no es posible que ésta haya sufrido un daño como víctima directa de modo de que sus familiares pudieran alegar un daño indirecto o por repercusión. El daño consistirá en el dolor, malestar y humillación de ver que parte del cadáver de su marido y padre fue extraído y utilizado sin su conocimiento ni autorización. Insistimos en que el daño, incluido el de carácter moral, como elemento esencial de la responsabilidad, debe ser acreditado ya sea por testigos, informes periciales o presunciones judiciales derivadas de hechos probados en el proceso.

Como los familiares del causante pueden ser consideradas víctimas del delito del art. 13 bis de la ley Nº 19.451, en conformidad con el art. 108 del Código Procesal Penal, podrían interponer la demanda para pedir indemnización de perjuicios en contra del médico formalizado en el mismo proceso penal. Pero si desean emplazar también a la Universidad, deberán demandar ante el juez civil, ya que el art. 59 del referido Código sólo permite que se ejerzan acciones civiles en contra del imputado y no contra otras personas, las que deberán necesariamente deducirse en sede civil.

Se ve que el insólito caso del “ladrón de corazones” puede dar lugar a interesantes reflexiones jurídicas. Como para pensar que a veces estas expresiones tan recurridas por los autores de canciones románticas a veces van más allá de la metáfora.

Y para terminar otro recuerdo musical, que habla de que no sólo el hombre puede convertirse en ladrón de corazones.