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Corte Interamericana y cosa juzgada

24 marzo, 2019

Para el día 22 de abril de 2019 ha sido convocado el Pleno de la Corte Suprema con el objeto, según explicó el Ministro Lamberto Cisternas, vocero de la Corte, de estudiar cómo dejar sin efecto varias sentencias penales ya ejecutoriadas en cumplimiento del fallo de la Corte Interamericana en el caso “Norín Catrimán y otros (dirigentes, miembros y activista del pueblo indígena Mapuche) vs. Chile”, de 29 de mayo de 2014. Dicho fallo condenó al Estado de Chile por violación de los derechos humanos previstos en la Convención Americana o Pacto de San José y, entre otras cosas, resolvió que “el Estado debe adoptar, en el plazo de seis meses a partir de la notificación de la presente Sentencia, todas las medidas judiciales, administrativas o de cualquier otra índole necesarias para dejar sin efecto en todos sus extremos las sentencias penales condenatorias emitidas en contra de los señores Segundo Aniceto Norín Catrimán, Pascual Huentequeo Pichún Paillalao, Víctor Manuel Ancalaf Llaupe, Florencio Jaime Marileo Saravia, Juan Patricio Marileo Saravia, Juan Ciriaco Millacheo Licán, José Benicio Huenchunao Mariñán y la señora Patricia Roxana Troncoso Robles sobre las cuales la Corte se pronunció en esta Sentencia” (Nº 422 de la sentencia).

Se trata de cuatro sentencias condenatorias firmes derivadas de procesos juzgados por el Tribunal Oral en la Penal de Angol por diversos delitos cometidos en la Araucanía. Concretamente, las sentencias constataron delitos de amenazas de quemar el predio San Gregorio por las cuales fue condenado Segundo Aniceto Norín Catrimán; amenazas de incendio del predio Nancahue por las cuales fue condenado Pascual Pichún Paillalao; incendio en los fundos Poluco y Pidenco por el cual fueron condenados Juan Patricio Marileo Saravia, Florencio Jaime Marileo Saravia, José Benicio Huenchunao Mariñán, Juan Ciriaco Millacheo Licán y Patricia Roxana Troncoso Robles; y quema de un camión propiedad en el sector Alto Bío Bío, por la cual fue condenado Víctor Ancalaf Llaupe.

Según el ministro vocero, una posibilidad que se estudiaría en el pleno para dejar sin efectos estas condenas sería la de dictar un autoacordado que regulara un procedimiento para dar cumplimiento a la sentencia de la Corte Interamericana.

Se comprende que el anuncio haya generado inmediata inquietud y polémica porque es sabido que la cosa juzgada es una de las instituciones más preciadas del ordenamiento jurídico chileno.

A nuestro juicio, hay numerosas razones para pedir a la Corte Suprema que se abstenga de dar reglas o medidas para violar la cosa juzgada y revocar estas sentencias. Unas se refieren a la nulidad de esta parte de la sentencia de la Corte Interamericana y otras a la falta de competencia de la Corte Suprema para revocar sentencias firmes o establecer normas tendientes a ello.

Partamos por lo primero. Como ha señalado la Corte Suprema argentina en el caso denominado Min./Fontevecchia, en que por sentencia de 14 de febrero de 2017, se negó a dejar sin efecto una sentencia suya firme como lo había mandado la Corte Interamericana en el caso Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina, la Convención Americana de Derechos Humanos, que es el tratado del cual emana la competencia de la Corte Interamericana no le da atribuciones para revocar u ordenar la revocación de sentencias firmes. Nótese que en el caso argentino se trataba de una sentencia por responsabilidad civil, mientras que ahora en nuestro caso se trata de fallos penales.

Los términos mismos del tratado, elemento fundamental de la interpretación según la Convención de Viena de Derecho de los Tratados de 1969 (art. 31), en ningún momento se refieren a una atribución tan intrusiva como sería ordenar que se viole la cosa juzgada de las sentencias de procesos judiciales internos. El art. 63 de la Convención, que explicita las facultades resolutivas que tiene la Corte una vez que ha constatado la violación de algún derecho humano, señala expresamente lo que sigue: “Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada” (art. 63.1 Convención).

Como se ve, las medidas deben estar orientadas a garantizar que la persona lesionada siga gozando del derecho o libertad que le fue violada y, cuando fuere procedente, que se reparen las consecuencias del hecho, incluido el pago de una indemnización a la parte lesionada. Se trata por tanto de medidas en dos frentes: para el futuro y para el pasado. Para el futuro, que se garantice que la víctima pueda seguir gozando de su derecho y no se repitan violaciones como las constatadas. Para el pasado, se trata de medidas que intenten reparar las consecuencias dañosas de la violación, entre las cuales puede estar una indemnización en dinero. En parte alguna la norma autoriza a la Corte Interamericana a dejar sin efecto sentencias judiciales ejecutoriadas de derecho interno. Lo que puede hacer la Corte es adoptar medidas de reparación de sus efectos, como por ejemplo disponer que salgan en libertad los condenados que estén en prisión por la sentencia, ordenar que se cancelen los antecedentes penales derivados de dichas sentencias, imponer la realización de actos públicos de desagravio, exigir la publicación de la sentencia en medios oficiales del Estado, etc.

Lo que los términos del tratado, interpretados de buena fe y conforme al objeto y fin del mismo, claramente evidencian, se ve reflejado en la historia del establecimiento de la norma. Si bien en un comienzo en los trabajos preparatorios se hablaba sólo de indemnización al lesionado y luego se fue ampliando hasta llegar al tenor actual, lo cierto es que jamás se mencionó ni se discutió la posibilidad de que la Corte pudiera tener competencia para pasar a llevar el principio de la cosa juzgada de los ordenamientos internos exigiendo la revocación de sentencias judiciales firmes.

Si se atiende al fin y objeto del tratado, la conclusión se reafirma. Estamos frente a una jurisdicción internacional de carácter subsidiario y complementario, no sustitutiva de la jurisdicción nacional. Por ello es que el tratado exige, para que una persona reclame una violación de algún derecho de la Convención –lo que debe hacerse ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos– que se hayan agotado todas las instancias y recursos judiciales de jurisdicción estatal (arts. 46.1,a y 61 Convención). Sería absurdo exigir esto para después permitir que la Corte invalide todo lo obrado y desconozca la misma jurisdicción que el tratado pidió completar para habilitar a la Corte a juzgar. Si así fuera la Corte Interamericana se transformaría, como dice la Corte Suprema argentina, en una tercera o cuarta instancia, con el agravante de que en esa instancia no participan las partes del proceso interno, sino únicamente la Comisión de Derechos Humanos y el Estado, sin perjuicio de que también son oídos y pueden presentar prruebas los que alegan haber sido lesionados en sus derechos (art. 40 Reglamento de la Corte). Es decir, las personas que fueron contraparte de los reclamantes en el proceso interno (por ejemplo, los querellantes o víctimas en el proceso penal) serían dejadas en indefensión ya que según el tratado no pueden constituirse en parte del proceso internacional. Si fuera así, la misma Corte estaría infringiendo el derecho de toda persona a ser oída para la determinación judicial de sus derechos y obligaciones (art. 8.1 Convención).

Establecida así la falta de competencia de la Corte Interamericana para ordenar que se revoquen o se reabran procesos concluidos por sentencia ejecutoriada, debe señalarse que la sentencia en esa parte es nula de pleno derecho y no se aplicará a su respecto lo que dispone la Convención sobre la obligatoriedad de los fallos: “Los Estados Partes en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes” (art. 68 Convención), porque se entiende que este deber sólo se aplica respecto de una decisión adoptada dentro del marco de las atribuciones que le son concedidas por el tratado.

Suponiendo, para efectos hipotéticos, que la decisión de la Corte Interamericana estuviera dentro de la órbita de sus atribuciones, porque como defienden varios autores se trataría de una medida de reintegración o reparativa que puede incluirse en el art. 63 de la Convención (por ejemplo, Gialdino, Rolando E., “Incumplimiento de una sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en Estudios Constitucionales 15, 2017, 2, pp. 491-532; en Chile, Nash, Claudio, “Suprema Argentina y Corte Interamericana. ¿Un nuevo integrante del club de la neo-soberanía?”, en Diario Constitucional, Ver aquí), hemos de señalar que no corresponde que la Corte Suprema chilena proceda a cumplir dicha sentencia ni menos a establecer procedimientos para ello mediante autoacordados.

Hay que observar, en primer lugar, que la sentencia de la Corte Interamericana va dirigida al Estado de Chile y no a ninguno de sus órganos en particular, por lo que resulta curioso que la Corte Suprema se entienda interpelada por la sentencia del caso Norín Catrimán. Es cierto que el art. 5 inc. 2º de la Constitución señala que todos los órganos del estado deben respetar y promover los derechos humanos establecidos en tratados internacionales ratificados por Chile, pero se entiende que ello debe hacerse en el marco de las atribuciones que el ordenamiento jurídico le confiere a cada órgano. Tratándose de la sentencia de un organismo internacional como la Corte Interamericana, la forma en que se cumple lo resuelto debe ser determinado por el Presidente de la República ya que es a él a quien la Constitución le ha entregado en exclusiva la dirección de las relaciones internacionales del Estado de Chile (art. 32 Nº 15 Const.).

Además, la reapertura de procesos terminados por sentencia que produce cosa juzgada es algo terminantemente prohibido por la Constitución, que señala que ni el Presidente de la República ni el Congreso pueden ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o contenido de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos” (art. 76 Const.). Parece obvio que si ni el Presidente ni el Congreso, ni ambos juntos, pueden violar la cosa juzgada y reabrir un proceso ya terminado por sentencia firme, tampoco lo podrá hacer la Corte Suprema.

Tampoco corresponde que se dicte un autoacordado dando reglas generales sobre cómo proceder en casos como éste, ya que en el mejor de los casos ese autoacordado sería inconstitucional por invadir las competencias exclusivas del legislador, considerando que se reserva a la ley las materias que son objeto de codificación procesal (art. 63 Nº Const.). Y recuérdese que después de la reforma de 2005, los autoacordados de la Corte Suprema pueden ser impugnados por vulnerar la Constitución (art. 93 Nº 2 Const.).

Queda la duda de si podría la Corte utilizar la vía del recurso de revisión, que como sabemos procede justamente para revocar sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada, conforme a lo establecido en el Código Procesal Penal (arts. 473 y ss.). Hay que señalar que en un caso semejante anterior en el que la Corte Interamericana mandó establecer algún mecanismo para revisar o anular sentencias dictadas por Consejos de Guerra del año 1974 y 1975 (Maldonado y otros con Chile, Sentencia de 2 de septiembre de 2015). En esta ocasión, a petición del Consejo de Defensa del Estado, el Fiscal de la Corte Suprema presentó un recurso de revisión de las señaladas sentencias, que fue acogido por dicha Corte (3 de octubre de 2016, rol Nº 27.543-2016). La sentencia se basó en la causal de revisión consistente en que “con posterioridad a la sentencia condenatoria, ocurriere o se descubriere algún hecho o apareciere algún documento desconocido durante el proceso, que fuere de tal naturaleza que bastare para establecer la inocencia del condenado” (art. 657.4 del Código de Procedimiento Penal entonces vigente, y hoy reproducida en el art. 473 letra d del Código Procesal Penal). Por cierto, esto da una mejor presentación a la gestión, pero no está exenta de crítica, por varias razones. En primer lugar, porque no se da ninguna de las causales que la ley establece para la revisión que, por ser un recurso extraordinario, deben ser interpretadas restrictivamente. La causal de la letra d) del art. 473 del Código Procesal Penal no puede aplicarse a la sentencia de la Corte Interamericana en el sentido de que habría un nuevo documento, porque la ley obviamente habla de documentos que existían ya durante el proceso pero que fueron conocidos más tarde. Enseguida, las sentencias de la Corte Interamericana se limitan a señalar que hubo violación de derechos en la sustanciación de los procesos, pero nada dicen sobre la culpabilidad o inocencia de los condenados por los delitos que se les han imputado.

Además, es claro que la Corte no tendría libertad alguna para rechazar el recurso de revisión ya que él se ha planteado con el único objetivo de cumplir con el imperativo de la sentencia de la Corte Interamericana, que sólo se logra en caso de acogimiento. Se observa, entonces, que no habría en este caso ningún ejercicio real de la jurisdicción, y se trataría simplemente de dar formalidad legal a una anulación que ya estaba previamente decidida (cfr. Ried Undurraga, Ignacio, “Revisión de la Corte Suprema de las sentencias de la causa rol 1-73 ‘Fuerza Aérea de Chile contra Bachelet y otros’ en cumplimiento de lo ordenado por la CIDH”, en Sentencias destacadas 2016, Instituto Libertad y Desarrollo, Santiago, 2017, pp. 293-315).

De esta manera, pareciera que la única forma de dar cumplimiento a la sentencia, si es que se la considera válida, lo que–insistimos– es más que dudoso, sería que se dictara una ley que regulara la forma y el procedimiento para que se deje sin efecto las sentencias judiciales. Es lo que ha ocurrido en España en que la Ley Orgánica 7 de 21 de julio de 2015, modificó diversos cuerpos legales para autorizar la revisión de sentencias que hayan sido objeto de condena por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, “siempre que la violación, por su naturaleza y gravedad, entrañe efectos que persistan y no puedan cesar de ningún otro modo que no sea mediante esta revisión” (art. 5 bis Ley Orgánica del Poder Judicial). Pero para esta vía asoma una dificultad no menor: una ley que regulara esta especial revisión no podría tener efecto retroactivo y sólo debería alcanzar a las sentencias que alcancen autoridad de cosa juzgada con posterioridad a su entrada en vigor.

Pero la verdad es que la propia Corte Interamericana ha admitido que lo que busca no es que se revoquen las sentencias, sino que se eliminen o neutralicen sus efectos. Así en resolución de supervisión de cumplimiento de la sentencia del caso Fontevecchia (18 de octubre de 2017), si bien insiste en que tiene la competencia para disponer que se dejen sin efecto sentencias, señala que “en el cumplimiento del deber de ‘dejar sin efecto’ las sentencias internas que se determinaron en la Sentencia del presente caso como violatorias de la Convención Americana, correspondía a Argentina identificar cuáles acciones implementar o por cuál vía de su derecho interno podía cumplir con lo ordenado por este Tribunal. En su decisión la Corte Suprema [argentina] interpretó que lo solicitado era ‘sinónimo de revocar’ la sentencia emitida por dicho tribunal interno en el 2001… Al ordenar esta reparación la Corte Interamericana no indicó que para cumplirla el Estado tuviera necesariamente que ‘revocar’ dichos fallos. Es por ello que en el párrafo 105 de la Sentencia se dispuso que el Estado debía adoptar ‘las medidas judiciales, administrativas y de cualquier otra índole que sean necesarias” para ‘dejar sin efecto’ tales sentencias’” (Nº 16). De esta manera, señala que ese “dejar sin efecto” puede traducirse en diversas acciones que no implican necesariamente anular o revocar las sentencias, como puede ser la eliminación de los antecedentes tratándose de sentencias penales (Nº 20) y en procesos civiles “el Estado podría adoptar algún otro tipo de acto jurídico, diferente a la revisión de la sentencia, para dar cumplimiento a la medida de reparación ordenada, como por ejemplo la eliminación de su publicación de la páginas web de la Corte Suprema de Justicia y del Centro de Información Judicial, o que se mantenga su publicación pero se le realice algún tipo de anotación indicando que esa sentencia fue declarada violatoria de la Convención Americana por la Corte Interamericana” (Nº 21).

Incluso respecto de nuestro mismo país, la Corte declaró suficiente para dejar sin efecto una sentencia penal condenatoria que se hayan eliminado los antecedentes penales mediante resolución del Director del Registro Civil. Es lo que sucedió en el caso Palamara Iribarne vs. Chile, como consta de la resolución de supervisión de cumplimiento de fecha 30 de noviembre de 2007 (Nº 20-22 y Declaración 1, letra d).

Siendo así, parece no sólo jurídicamente improcedente sino carente de toda utilidad, que la Corte Suprema entre a determinar cómo debieran anularse sentencias penales ejecutoriadas, por mucho que la Corte Interamericana haya ordenado “dejarlas sin efecto” que, como la misma Corte expresa, no requiere que ellas sean revocadas.

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Negacionismo y rehabilitación de un “golpista”.

20 enero, 2019

El proyecto de ley que propone penalizar a quien niegue las violaciones a los derechos humanos durante el período 1973-1989, calificado como “negacionismo”, ha generado amplia polémica, sobre todo por la severa limitación a la libertad de expresión que importaría. El historiador Joaquín Fermandois en una columna publicada en El Mercurio del 15 de enero del 2019, pone el énfasis en la inevitable y siempre cambiante interpretación de los hechos históricos. Da el ejemplo del movimiento de la independencia de Chile de la monarquía española y concretamente el de la figura del teniente coronel Tomás de Figueroa, ajusticiado por rebelarse contra las autoridades de la Junta de Gobierno nacida del Cabildo abierto del 18 de septiembre de 1810. ¿Era Figueroa un faccioso o subversivo o era la Junta la golpista que violó el orden constitucional existente?: “Es probable que el pobre Figueroa y los que pasaron a llamarse realistas –apunta Fermandois– hayan pensado que ellos representaban la legitimidad y legalidad, y que los patriotas eran simples facciosos que merecían ser ejecutados” (Ver columna).

Pero aún más: el profesor Fermandois sigue la interpretación tradicional de que Figueroa se alzó contra el nuevo régimen para restaurar el existente antes de septiembre de 1810, lo que hoy, al revisar los antecedentes con mayor frialdad, no parece para nada claro. Las dudas son muchas sobre todo si se estudia el expediente que se conserva sobre el juicio sumarísimo al que fue sometido y que culminó con su condena a muerte por fusilamiento.

Antes de considerar el juicio al que fue sometido digamos algo sobre este curioso personaje de nuestra historia. Tomás de Figueroa y Caravaca, nacido en el pueblo español de Estepona (Málaga) en 1747, llegó a Chile en 1775, después de que se le conmutara una pena de muerte (impuesta por haber matado a un rival en un duelo por un lío amoroso) por la de destierro a las dotaciones de América. Antes había pertenecido al ejército de la península, llegando a formar parte de la guardia real de Carlos III. Al ser expulsado de España, se le ordenó que se incorporara, como soldado raso, a las fuerzas que protegían la ciudad de Valdivia. Al parecer, para salvar la reputación de una dama se hizo pasar por un ladrón y fue tomado prisionero en la Torre del Barro de aquella ciudad, pero desde allí se fugó y viajó al Perú y a Cuba. Nuevamente perdonado, regresa a Chile como capitán del contingente de Valdivia en 1790. Se recuerda que en 1792 combatió contra el alzamiento huichille en la zona y participó en el redescubrimiento de las ruinas de la ciudad de Osorno, procediendo a colocar en la plaza mayor una cruz de Caravaca y la imagen de la Virgen del Pilar. En 1800 fue ascendido a coronel y se le entregó el mando del batallón fijo en Concepción. En 1805 condujo las tropas que capturaron la fragata mercante británica Thomas que se encontraba en Talcahuano realizando contrabando (cfr. Vicuña Mackena, Benjamín, El coronel Tomás de Figueroa, Rafael Jover editor, Santiago, 1884).

No hay mucha información sobre los hechos de Figueroa una vez instalada la Primera Junta de Gobierno en septiembre de 1810, que, debemos recordar, se propuso preservar el gobierno del legítimo Rey Fernando VII, entonces prisionero de Napoleón. Al parecer, el coronel concordaba con esta instalación ya que su firma aparece en un documento que aprueba el nombramiento de la Junta. En todo caso, se sabe que estando en Concepción conoció y trabó amistad con el abogado Juan Martínez de Rozas, luego nombrado en ausencia como uno de los vocales de la Junta y que, después de la muerte de Mateo de Toro y Zambrano, era el hombre fuerte del gobierno. Martínez de Rozas lo trajo a Santiago, y se las ingenió para que fuera ascendido a coronel del Ejército del Rey en Chile (sobre Rozas puede verse este mismo blog: Ir al post). Continuó al mando del cuerpo militar fijo de Concepción y a fines de marzo de 1811 sus tropas estaban siendo trasladadas por tierra y por mar a Santiago.

Fue entonces cuando se desataron los hechos. Para el día 1º de abril de 1811, la Junta había convocado la elección del primer Congreso de Diputados, y por ello desde las primeras horas de la mañana unos 50 hombres del cuerpo Dragones de la Frontera, al mando del coronel Juan Miguel Benavente, se apostaron en la Plaza del Consulado para supervisar el acto eleccionario. Allí comenzaron peticiones de que se les uniera el Batallón de infantes comandado por el coronel Figueroa. Al negarse Benavente, los hombres comenzaron a decir que querían que los mandase Figueroa. Ante el desorden, Benavente dio orden al capitán Pedro Lagos para que condujera a la tropa de regreso al cuartel de San Pablo, lo cual hizo. Pero al llegar se unieron otros soldados al movimiento que ya estaba en franca rebeldía. Alertado por un vecino, el coronel Figueroa llega al cuartel y es recibido con aclamaciones y exigencias de que tome el mando. Figueroa invita a los soldados a seguirle a la Plaza de Armas e ingresa al edificio de la Real Audiencia, donde se reúne con sus oídores. Al salir a la plaza se encuentra con Joaquín Toro Luco que le da el recado de la Junta de permanecer en ese lugar. Figueroa vuelve a entrar a la Real Audiencia y al salir se encuentra que en la Plaza está un contingente militar al mando del comandante Juan de Dios Vial. Figueroa trata de parlamentar con éste, pero luego se vuelve y en ese momento se abre el fuego, al parecer por parte de los amotinados. Los soldados de Vial, que disponían de dos cañones, responden con una descarga, y los efectivos que acompañaban a Figueroa se desbandan. El mismo coronel huye y se refugia en el Convento de Santo Domingo. Allí lo descubren, lo enjuician y encontrado culpable de traición a la Patria es fusilado.

Se ha conservado un documento que contiene algunas piezas de lo que se piensa fue el proceso que se instruyó en su contra. La primera parte del expediente se compone de un autocabeza de proceso y tres declaraciones de testigos. La segunda comienza con un decreto de la Junta gubernativa e incluye siete declaraciones, la confesión del acusado y finalmente la sentencia.

El auto cabeza de proceso ordena que se inicie una investigación “para averiguar quienes hayan sido los autores causantes del tumulto causado el día de hoy, en que hizo cabeza el comandante don Tomás Figueroa, con quien hubiese liga o confederación y cuanto conduzca al esclarecimiento de tan gravísimo delito, para aplicar las más severas penas a los que resulten culpados”. Firman el auto Juan Enrique Rosales, miembro de la Junta, y, como secretario, Gaspar Marín, también secretario de la Junta. A continuación aparece la declaración de una vecina de la ciudad y de dos porteros de la Real Audiencia. Tras esto, se contiene un decreto firmado por todos los miembros de la Junta: Fernando Marquéz de la Plata, Juan Martínez de Rozas, Ignacio de la Carrera, Francisco Javier Reina, Juan Enrique Rosales y José Gregorio de Argomedo, en la que se refieren a los hechos como resultado de una conspiración contra la Junta con el propósito de reponer el antiguo régimen, y se señala que “Siendo este delito el más grave que podía presentarse contra la Patria, la Religión y el Estado, se ha resuelto que a la mayor brevedad se examinen los testigos sabedores de los hechos, se averigüen los cómplices, y se aplique a todos el más severo escarmiento”. Se comisiona al mismo Rosales, ahora en conjunto con el asesor letrado (abogado) Francisco Pérez. Como secretario sigue Argomedo.

Aparecen luego los testimonios de militares que combatieron en el bando opuesto al de Figueroa: Juan Miguel Benavente, Juan de Dios Vial, Enrique Campino, José Santiago Luco, Luis Carrera, José Joaquín Toro y el soldado herido (testimonio recogido ante su lecho de enfermo) Agustín Muñoz. Resulta interesante ver la versión de Juan de Dios Vial sobre el enfrentamiento de la Plaza de Armas: “Se dirigió a mí don Tomás Figueroa y me dijo le entregase el mando de aquella tropa, que él era el único que mandaba. Le contesté no reconocía más autoridad que la de la Excma. Junta, y me volvió a decir que no mandaba nadie sino que él. Le contesté no conocía mando en ningún pícaro; y echando mano a una de las pistolas que llevaba en la cintura, Figueroa, que vio esta acción, volvió la espalda y echó a correr, mandando a su tropa hacer fuego. Recibí la descarga de ellos, y mandé a los míos hacer fuego, de cuyas resultas vi caer unos cuantos en el suelo, de ambos lados, y echar a correr la tropa tras Figueroa, que cuando yo volví a mandar cargar, ya no encontré a quien volver a hacer fuego”.

Se incluye también copia del oficio de los oídores de la Real Audiencia a la Junta por el cual exponen que se ha presentado el coronel Figueroa ante ellos queriendo promover “la causa del Rey, de la Nación y de la Patria” y solicitando que se tomen medidas para evitar el tumulto y la efusión de sangre. Piden que “se sirva V. E. pasar a este Tribunal, en unión con el Ilustre Cabildo, o donde V. E. determine, para que provea inmediatamente de remedio, consultando la tranquilidad de esta capital y Reino”.

El expediente culmina con la confesión del coronel Figueroa, quien niega que haya sido el líder de una rebelión contra la Junta. Declara que, avisado en su casa del amotinamiento de los soldados en el cuartel de San Pablo, se vistió y fue allí con la intención de restaurar el orden. Al llegar los soldados comenzaron a gritar que no querían a otro que los mandase, por lo que él les dijo que los llevaría ante la Junta que les hará justicia. En busca de la Junta concurrió a la Plaza del Consulado, luego al Cabildo y finalmente a la Real Audiencia, donde los oídores les dijeron que mandarían aviso a la Junta para que concurriera a ese lugar. Al ver que llegaban a la plaza tropas contrarias, pidió a Vial que reconociera que él era el oficial al mando por ser de mayor graduación, a lo que Vial se negó. Agrega: “Que volviéndose a su tropa, sintió una descarga general de los granaderos y de artilleros, y yendo a los suyos a mandarles que huyeran no se sabe si haría alguna descarga sin que se lo ordenase, y con esto se fue muy poco a poco a Santo Domingo, en donde se escondió porque le dijeron que iban a matarlo; que allí fue donde le prendieron, sin darle lugar a poner un oficio que había meditado sobre todo lo ocurrido para la Excelentísima Junta”.

La sentencia es breve, y está firmada de nuevo por todos los miembros de la Junta, al que se añade el asesor Francisco Antonio Pérez. Por ella se encuentra culpable a Figueroa de los delitos de insurrección, conspiración y traición a la Patria, y se le condena a la pena de muerte “por las armas dentro de la misma prisión en que se halla, para evitar alguna conmoción particular en las actuales circunstancias; presentándose después el cadáver al público para el debido escarmiento y satisfacción de la causa común, dándosele antes cuatro horas de término para sus disposiciones cristianas y con el consuelo de que elija el religioso o sacerdote que sea de su satisfacción”.

Las últimas piezas del proceso son la notificación de la sentencia hecha a las 24:00 horas del día 1º en la celda del prisionero en la que se señala que se puso a su disposición para el auxilio expiritual del reo a Fray Camilo Henríquez, y un certificado de su ejecución ocurrida a las 4:00 horas del día 2 de abril, donde se señala que después “se expuso su cadáver a la vergüenza pública” (Colección de Historiadores y de documentos relativos a la Independencia de Chile, Tomo XIX, Santiago, Imprenta Cervantes, 1911, pp. 235-262: Ver texto).

Debe señalarse que lo que hoy subsiste no son las actas originales, sino una copia que fue validada por testigos en tiempos de la Reconquista y por orden del gobernador Mariano Osorio, a petición del hijo del coronel, don Manuel Antonio Figueroa, interesado en rehabilitar la memoria de su padre.

Con todo, el juicio está lejos de haber sido un proceso legal y justo incluso conforme a las reglas de la época. De partida porque no se respetó el fuero militar del justiciado que ordenaba que fuera juzgado por un Consejo de guerra. Por el contrario fue juzgado por la Junta de Gobierno que carecía de potestades jurisdiccionales y que era parte interesada en el proceso. Además, se trató de un juicio sumarísimo en el que sólo depusieron testigos contrarios al reo, el que careció de toda asesoría jurídica y de la oportunidad de presentar pruebas de su inocencia. La sentencia se ejecutó de inmediato sin dar oportunidad a que se presentaran recursos. Aún más, según versiones de algunos testigos de la gestión de validación decretada por Osorio, la sentencia y otros documentos del proceso se habrían puesto por escrito después de la muerte de Figueroa. En efecto, resulta inverosímil que en pocas horas se haya desarrollado todo el procedimiento de que da cuenta el documento conservado.

Pero lo más grave de todo es que incluso los mismos testimonios que contiene el proceso generan dudas, porque hay contradicciones y puntos ciegos que permiten cuestionar la intención sediciosa de Figueroa y de sus hombres. Además, existe una explicación alternativa que exonera o atenúa la responsabilidad de estos. Hay constancia que los militares que se amotinaron lo hicieron como protesta frente a la decisión de la Junta de que tropas chilenas se trasladaran a Buenos Aires para defender a la Junta argentina que se veía amenazada por el ejército real comandado por el brigadier Elio que debía asumir como virrey por disposición del gobierno de regencia de España. De hecho, el 20 de marzo de 1811, un Consejo de Guerra había discutido sobre esta maniobra y la principal oposición a la medida la hizo el coronel Figueroa. El hecho de que Martínez de Rozas fuera nacido en Mendoza contribuía a ver en esta orden un interés ajeno a los chilenos. Además, militares como Figueroa podían plantearse un conflicto de conciencia ya que por juramento se habían comprometido a luchar por los derechos del monarca, los mismos que invocaba el virrey al cual se les pedía que combatieran.

Sea como haya sido, lo cierto es que Figueroa supo asumir con coraje su suerte, incluso aunque la Junta le negó un confesor de su confianza y le impuso al fraile revolucionario Camilo Henríquez. Aún así se avino a confesarse con él, y mantuvo un admirable temple al enfrentar el pelotón de fusileros. Cuando el capitán José Diego Portales lo amarró a la silla donde se le ejecutó, le habría dicho con voz fuerte y enérgica: “Aprieta, capitancito”.

Hay poderosas razones, por tanto, para rehabilitar la memoria del coronel Figueroa, lo que ya se hizo en parte durante el período de la Reconquista cuando sus restos fueron trasladados con honores y enterrados en la Catedral de Santiago a fines de 1814. Pero luego al consumarse la independencia en 1818, volvió la idea de que Figueroa habría pretendido abortar tempranamente la empresa libertaria de la Primera Junta de Gobierno, y así quedó acuñado como episodio histórico el “motín de Figueroa” y su imagen como un realista reaccionario que intentó ahogar en sangre a la patria naciente. Vicuña Mackena intentó disculpar al coronel para cargas las tintas sobre la Real Audiencia, a la que acusa de ser instigadora en las sombras de la insurrección, sin perder la oportunidad para denostar a letrados, abogados y jueces: “Figueroa fue en realidad, en tan acerbo día, solo el brazo, la temeridad i el sacrificio propio de los hombres de guerra. La Real Audiencia fue el disimulo, la instigación y la cobardía, propias de los hombres de toga” (ob. cit., p. 81).

Historiadores actuales con mayor objetividad y menos pasión, comienzan a advertir que Figueroa fue más bien víctima que victimario y que, en ningún caso, tenía sentimientos antipatriotas, sino que como la inmensa mayoría de los ciudadanos identificaba la patria con la monarquía de Fernando VII (cfr. Guerrero Lira, Cristián, “Movimientos realistas durante la independencia. El caso de Tomás de Figueroa. Análisis de un proceso judicial”, en Jornada de historia militar VII-VIII, Departamento de Historia Militar, Santiago, 2014, pp. 73-90).

Se observa cómo las construcciones históricas están siempre evolucionando y que no es posible asentar una sola versión sobre los hechos del pasado. De allí lo peligroso lo peligroso que sea imponer por decreto verdades históricas oficiales y, más aún, castigar penalmente a los que osen desconocerlas.

El interrumpido funeral de Chimuelo: maltrato animal y vicios de la cosa prestada o donada

13 enero, 2019

Causó sensación primero en Chile, y luego en el mundo, un breve video en el que aparece Renato, un niño de 13 años de San Javier, sepultando a una catita macho que se le había muerto, y al que llamaba Chimuelo. El nombre está tomado de un personaje de la película “Entrenando a mi dragón”. Llama la atención la solemnidad y el cariño con que procede el niño con su mascota en la mano, invocando a Dios y a la Virgen e inventando cantos alusivos al entierro. La sorpresa viene luego cuando el niño deposita el cuerpo del ave en un pequeño hoyo que él mismo ha excavado con una pala en el jardín. Inesperadamente una perra, de nombre Cleo, se abalanza sobre el hoyo y se lleva en su hocico a Chimuelo, mientras el niño le grita para que lo suelte. La grabación se corta por unos segundos, pero luego se reanuda y aparece el niño forcejeando para que Cleo abra el hocico. Renato logra rescatar el cuerpo de Chimuelo y puede finalmente enterrarlo, con unas últimas palabras: “Está con un poco de baba pero por fin va a descansar en paz. Adiós Chimuelo, siempre te amamos”.

Muchos aspectos jurídicos pueden comentarse tomando como base este episodio, algunos de los cuales se están ya presentando como la legitimidad de usar el incidente para publicidad o incluso, como lo está intentando un abogado, de inscribir “Chimuelo” como marca para comercializar productos. Por nuestra parte, nos interesan dos: si Renato podría ser sancionado por maltrato animal y si podría su padre demandar a quien le prestó o regaló la perra por el daño moral sufrido por la interrupción del funeral del pajarito.

Prevenimos que para examinar si podría acusarse a Renato de maltrato animal por la forma en que extrajo el cuerpo de Chimuelo del hocico de Cleo, obviaremos el tema de la edad del imputado y nos pondremos en el supuesto de que se trataba de alguien capaz de delito o cuasidelito penal.

La ley Nº 21.020, la “ley cholito”, establece que la tenencia responsable de mascotas o animales de compañía incluye el proporcionarle al animal un “buen trato” y “no someterlo a sufrimientos a lo largo de su vida” (art. 2 Nº 7) y señala que las infracciones a las disposiciones de la ley se sancionarán con multa de 1 a 30 UTM, pero se agrega que ello será “sin perjuicio de la aplicación de lo dispuesto en el Código Penal sobre maltrato animal y en otras normas relacionadas” (art. 30).

El Código Penal castiga con pena de presidio menor en sus grados mínimo a medio y multa de dos a treinta unidades tributarias mensuales, o sólo con esta última, a quien “cometiere actos de maltrato o crueldad con animales” (art. 291 bis). La pena se eleva si se causa daño al animal y más si se le causan lesiones o la muerte. Según el Código se entiende por acto de maltrato o crueldad con animales “toda acción u omisión, ocasional o reiterada, que injustificadamente causare daño, dolor o sufrimiento al animal” (art. 291 ter).

Sin duda la forma en que Renato forzó a que Cleo soltara a Chimuelo no causó daño a la perrita y por lo que se ha informado se encuentra en perfecto estado. Pero también es cierto que el animal habrá sentido algún dolor por los golpes y la fuerza que ejerció sobre sus fauces, y podría entenderse, dados los amplios términos de estas leyes: buen trato, no someter al animal a sufrimiento, acciones u omisiones que causen dolor o sufrimiento al animal, etc., que el menor habría realizado una acción infraccional o penal típica. Sin embargo, se tratará de una acción que, aunque típica, no es antijurídica porque concurre lo que los penalistas llaman una causal de justificación, como sucede por ejemplo con aquel que realiza una acción típica homicida pero en legítima defensa. El art. 291 ter del Código Penal, al emplear el adverbio “injustificadamente”, está advirtiendo que no habrá delito ni responsabilidad penal si el daño, dolor o sufrimiento que se produce al animal está justificado por la necesidad de defender un bien jurídico de mayor relevancia. Así, si un perro furioso está agrediendo a una guagua, cualquier persona estará autorizada para disparar un arma y matar al animal. Por cierto, el dolor o daño que se cause al animal debe ser proporcionado al bien que se intenta resguardar.

¿Puede decirse que Renato estaba justificado al causar dolor a su perrita para arrebatarle el cadáver de su mascota? La respuesta debería ser afirmativa si el pajarito hubiera estado vivo, porque habría estado tratando de salvar de la muerte a otro animal. Pero el que se tratara de su cuerpo sin vida no suprime del todo la justificación, si vemos que el niño quería hacer un homenaje postrero inhumando a la mascota que, como él mismo dice, más que mascota fue un hermano. Por lo demás, el dolor o molestia que le causó a Cleo habrá sido mínimo y todos los que hemos tenido perros sabemos que muchas veces es necesario causarles algo de dolor para educarlos o para evitar que hagan algún estropicio.

Aclarado lo anterior, vamos al segundo punto para el cual imaginaremos que la perrita Cleo estaba muy mal enseñada y que constantemente arrebataba y destruía cosas que caían bajo su poder. El mismo Renato cuenta que Cleo no era originalmente de ellos, sino de un amigo de su padre que no tenía sitio en su casa para tenerla. No queda del todo claro si la perrita fue prestada o regalada.

Si Cleo estaba mal enseñada y por ello intentó engullir a Chimuelo, ¿podría el padre de Renato demandar pidiendo indemnización de los perjuicios (daño moral) al amigo que le prestó o le donó la perra Cleo?

Si se trata de un préstamo estaremos ante un contrato de comodato, y se aplicará lo que dispone el art. 2192 del Código Civil. El precepto contempla que el comodante será obligado a indemnizar al comodatario de los perjuicios que le haya ocasionado la mala calidad o condición del objeto prestado, siempre que la mala calidad o condición cumpla con los siguientes requisitos: que haya sido de tal naturaleza que probablemente hubiese de ocasionar los perjuicios; que haya sido conocida y no declarada por el comodante y que el comodatario no haya podido con mediano cuidado conocerla o precaver los perjuicios.

En este caso, podrían cumplirse los dos primeros requisitos, ya que si Cleo estaba acostumbrada a arrebatar objetos era previsible que ello pudiere ocasionarle perjuicios al comodatario y además esa conducta debía ser conocida por el comodante. No sabemos si al momento de celebrar el contrato, que siendo real coincide con la entrega de la perra, el amigo comunicó al padre de Renato que el animal tenía esa mala costumbre. Tampoco es claro si este último no pudo advertir esa tendencia de Cleo y si no podía precaver los perjuicios con mediana diligencia.

Pero, ¿qué sucede si –como parece que fue el caso– la perrita fue un regalo y no un préstamo? En tal evento se tratará de un contrato de donación seguido de una entrega-tradición que habrá transferido el dominio de Cleo al padre de Renato. ¿Puede el donatario demandar al donante por los perjuicios que le cause la mala calidad de la cosa donada? El Código Civil chileno, en sus arts. 1422 y 1423, se refiere sólo a la acción de saneamiento por la evicción (si se donó una cosa ajena y el dueño la reclama) pero no por los vicios ocultos de la cosa.

Otros Códigos, en cambio, sí contienen reglas sobre este supuesto: el Código Civil italiano, por ejemplo, dispone que “salvo pacto especial, la garantía del donante no se extiende a los vicios de la cosa, a menos que el donante haya actuado con dolo” (art. 798); el Código Civil y Comercial argentino dispone igualmente que “El donante sólo responde por los vicios ocultos de la cosa donada si hubo dolo de su parte, caso en el cual debe reparar al donatario los daños ocasionados” (art. 1558).

Frente al vacío existente en nuestro Código podríamos ocupar la analogia legis como recurso de integración, y estimar aplicable el mismo criterio que se da para el saneamiento de la evicción en los arts. 1422 y 1423: si trata de una donación gratuita no habría responsabilidad alguna del donante, mientras que en la onerosa habría acción de saneamiento por vicios de la cosa siempre que el donante haya procedido a sabiendas.

El problema es que estos preceptos sólo regulan el caso en que el donatario pierde la propiedad de la cosa donada, pero no el de que sufra perjuicios por sus defectos. Para este caso, podría aplicarse analógicamente lo que prevé el inciso 2º del art. 1423 en el sentido de que “si se han impuesto al donatario gravámenes pecuniarios o apreciables en dinero, tendrá siempre derecho para que se le reintegre lo que haya invertido en cubrirlos, con los intereses corrientes, que no parecieren compensados por los frutos naturales y civiles de las cosas donadas”. En este supuesto, el donatario no sólo pierde la cosa sino que sufre el perjuicio por la pérdida de lo que invirtió en gravámenes impuestos por el donante y la ley ordena que le sean restituidos incluso con los intereses corrientes que no hayan sido compensados por los frutos que ha percibido de la cosa.

Nos parece que este criterio podría aplicarse para la indemnización de perjuicios derivados de vicios de la cosa. El donante deberá hacerse cargo de ella, pero en la medida en que ellos no se hayan visto compensados por los beneficios que el donatario haya reportado de los frutos y productos de la cosa donada.

Si se añadiera también la aplicación analógica de la regla que el Código da para el contrato de comodato (art. 2192 CC), en el sentido de que el vicio debe haber sido conocido y no declarado por el comodante, la solución se aproximaría a la que se da en los Códigos italiano y argentino, puesto que el donante solo sería responsable de los daños causados por la mala calidad de la cosa donada si ha procedido a sabiendas, es decir, con dolo.

En todo caso, como ya hemos dicho, todo esto sólo procedería si el asalto de Cleo a la tumba de Chimuelo se debió a una mala costumbre de la perra. Pero lo más seguro es que Cleo no actuó así por un defecto o mala costumbre, sino por una reacción espontánea y natural, común a los animales de su especie. Siendo así no procedería demanda alguna contra el amigo que donó el can.

Solidaridad activa

16 diciembre, 2018

Hace unos días un destacado abogado del foro, compañero de Universidad, nos consultó sobre un tema al que los civilistas hemos dado muy poca importancia: la solidaridad de acreedores, llamada también activa.

El Código Civil apenas le destina unos pocos preceptos y los manuales reiteran que se trata de un institución de escasa utilidad práctica, riesgosa para los acreedores y sin beneficios para el deudor. Últimamente se la ha aplicado para explicar los efectos de las cuentas bancarias bipersonales o de titularidad indistinta, en las que cualquiera de los titulares puede hacer actos de disposición del dinero depositado.

La consulta de nuestro colega y condiscípulo fue la siguiente: normalmente se entiende que puede haber solidaridad activa cuando dos o más personas son acreedoras de otra y pactan que cualquiera de ellos estará facultado para reclamar y recibir el pago del total de la deuda. Pero, ¿puede haber solidaridad activa si la obligación incumbe a una o más personas, y se conviene que un tercero que no participa de dicha obligación tendrá no obstante la calidad de acreedor solidario conjuntamente con el o los acreedores originales?

En el fondo, la cuestión es si de puede aplicar a la solidaridad activa algo que expresamente se permite en la solidaridad pasiva, y que es uno de los motivos de su gran aplicación práctica: que una persona ajena a la deuda o al negocio de fondo que la genera, pueda vincularse como codeudor solidario. Normalmente, esto se suele expresar con la famosa cláusula “se obliga como fiador y codeudor solidario”. El Código Civil reconoce expresamente esta posibilidad al regular los efectos internos (contribución a la deuda) una vez que un deudor ha pagado la deuda solidaria y en que se distingue si los deudores estaban o no interesados en el negocio para el que se contrajo la obligación. El art. 1522 en su inciso segundo señala que “Si el negocio para el cual ha sido contraída la obligación solidaria, concernía solamente a alguno o algunos de los deudores solidarios, serán éstos responsables entre sí, según las partes o cuotas que les correspondan en la deuda, y los otros codeudores serán considerados como fiadores”. Esta remisión a la fianza se entiende en el sentido de que si el deudor no interesado paga, puede pedir el reembolso por el total, mientras que si paga uno interesado no tendrá derecho a reembolso alguno contra el no interesado.

¿Podría aplicarse esto mismo pero en la solidaridad activa; es decir, que una persona asuma como acreedor solidario aun cuando la deuda le sea ajena? Esto implicaría admitir que entre los acreedores solidarios podría haber algunos interesados y otros no interesados.

Podría pensarse que se trata de algo muy alambicado y que difícilmente alguien va a querer que una persona no realmente acreedora asuma todas las prerrogativas que la ley le da a un acreedor solidario, como recibir el pago, condonar, novar o compensar el crédito (art. 1513 CC). Pero para el deudor podría ser de gran utilidad en ciertos casos en los que pueden avizorarse dificultades para realizar el pago al acreedor, por ejemplo, si el acreedor es una persona que viaja mucho al extranjero y resulta difícil localizarle; si es una persona de edad avanzada y que tiene múltiples herederos o pocos pero con conflictos entre sí; si es una sociedad cuyos socios se están planteando disolverla o fusionarla con otra o está en riegos de insolvencia. En todos estos casos, el deudor puede estar interesado en tener a la mano a una persona legitimada para recibir el total del pago y liberarse así de la obligación sin la necesidad de realizar gestiones complejas como un pago por consignación o pedir el nombramiento de un liquidador. Es cierto que esto podría ser solucionado mediante la figura de un mandato para recibir el pago, que el Código llama “diputación para el pago” (arts. 1580 CC). Pero esta alternativa tiene el inconveniente de que el mandato puede ser revocado en cualquier momento por el mandante o también extinguirse por la muerte de éste, su incapacidad sobreviniente o caer en un proceso concursal de liquidación (art. 2163 CC).

De esta manera, el deudor podría plantear esta posibilidad al acreedor, y éste designar a alguien de su confianza para que asuma con él solidariamente el crédito. Por cierto, el acreedor solidario que recibe el pago deberá reembolsar a sus coacreedores, conforme a la parte que les corresponda en el crédito (cfr. art. 1668 inc. 2º CC). Si se trata de un acreedor solidario no interesado nada podrá pretender por reembolso si recibió otro, y si el pago fue recibido por él deberá reembolsar el total al o los otros acreedores.

Debemos ahora considerar si esta forma de solidaridad de acreedores está o no permitida en nuestra legislación civil. Varias razones nos llevan a sostener la respuesta afirmativa, partiendo por sus antecedentes históricos.

Según nos enseña Guzmán Brito, entre los romanos la obligación solidaria se conformaba por la confluencia de estipulaciones de varios promitentes o estipulantes. Pues bien, advierte que no siempre las partes de esa estipulación coincidían con las partes del negocio que le servía de causa, y podían obligarse terceros ajenos a ese negocio con lo que su obligación servía para aumentar el universo solvente a favor del acreedor. También se admitía sin problemas que asumieran la condición de estipulantes (acreedores) terceros extraños al negocio causal, y la estipulación plural servía entonces para permitir pagar a una persona que no era parte de la operación original. Dice Guzmán que podría decirse que esta participación de terceros como estipulantes cumplía una función de representación. De allí que si el tercero recibe el pago, el acreedor original puede pedir el reembolso a través de las acciones del mandato o de la gestión de negocios ajenos (Derecho privado romano, Thomson Reuters, 2ª edic., Santiago, 2013, t. II, pp. 85-86).

Este antecedente adquiere mayor fuerza si, como consta en nota agregada al Proyecto Inédito, se sabe que Bello en materia de solidaridad activa siguió el modelo romano y no el francés.

Otro argumento a favor de esta posibilidad puede fundarse en el principio de autonomía privada que permite todo tipo de convenciones que no hayan sido prohibidas y que no vayan contra el orden público. También cabría aplicar por analogía el mismo criterio que expresamente se reconoce para la solidaridad pasiva.

Nuestros autores no suelen contemplar esta posibilidad a la hora de conceptualizar la solidaridad activa y parecen entender que todos los acreedores solidarios deben ser primariamente acreedores de la deuda. Es decir, que sin no se hubiera pactado la solidaridad, la obligación sería simplemente conjunta y se aplicaría el art. 1511 inc. 1º del Código Civil.

No obstante, algunos de ellos consideran esta posibilidad, sin rechazarla, al momento de tratar de los efectos internos entre los coacreedores. Claro Solar, por ejemplo, escribe que el acreedor que recibe el pago debe entregar a los demás su parte viril, y añade que “sólo podría retener la totalidad si es él la persona únicamente interesada en la prestación, y las demás personas que figuran como acreedores solidarios han sido señaladas solamente como medio de asegurar la ejecución de la obligación por parte del deudor o de facilitar a éste su cumplimiento, no obligándolo a pagar a la persona únicamente interesada” (Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado, Editorial Jurídica de Chile, reimp., Santiago, 1992, t. X, vol. I, Nº 446, pp. 407-408). Lo mismo se encuentra en el libro de Stitchkin sobre obligaciones (Derecho Civil: Las obligaciones, Editorial Universitaria, Santiago, 1948, p. 357). Entre los autores contemporáneos puede citarse en el mismo sentido a René Ramos (De las obligaciones, LexisNexis, Santiago, 2004, p. 90).

En conclusión, nos parece que no hay dificultades para afirmar que nuestro Código Civil admite la posibilidad de que se agregue al acreedor de una obligación una persona ajena a ella en la calidad de acreedor solidario con el primero, dando lugar así a una solidaridad activa que podría otorgar a ésta una mayor utilidad en la práctica contractual que la que hasta ahora ha tenido. Aunque la relación de fondo sea una diputación para el cobro/pago no podría hablarse de simulación, ya que la intención de las partes ha sido que dicha relación adquiera la cobertura fuerte de la vinculación solidaria.

Criptomonedas

9 diciembre, 2018

Hace unos días la Corte Suprema (tercera sala) revocó una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago y rechazó un recurso de protección interpuesto por la empresa Orionx SpA en contra del Banco del Estado. La empresa alegaba que esta última institución le había cerrado una cuenta vista, abierta en enero de 2018, de manera ilegal y arbitraria. El Banco se defendió diciendo que la cuenta se había cerrado en aplicación de una política determinada en forma general en marzo de ese año sobre no operar con empresas que se dediquen a la emisión o creación, corretaje, intermediación o que sirvan de plataforma de las llamadas “criptomonedas” u otro tipo de empresas de esta naturaleza mientras no exista un reconocimiento regulatorio de la actividad. Por su parte, Orionx señaló que se trata de un acto ilegal y arbitrario que afectaba el ejercicio de los derechos a la igualdad ante la ley, la libre iniciativa económica y la no vulneración de los derechos en su esencia (arts. 19 Nº 2, 21 y 26 Const.).

La empresa Orionx SpA expone que efectivamente su objeto es operar como un exchange de criptomonedas, y que, por ello, realiza operaciones como observar, abonar, comprar, vender y retirar, tanto pesos chilenos como criptomonedas, tales como Bitcoin, Ether, Litecoin, Chaucha, Luka, Bitcoincash, Dash y Ripple, mediante una plataforma de internet, de manera similar a una bolsa de valores.

Como vemos ambas partes están contestes en los hechos, pero difieren sobre la aplicación del Derecho y básicamente sobre la licitud y legitimidad del comercio con monedas virtuales, llamadas generalmente criptomonedas. Por ello parece necesario previamente conocer qué es y cómo opera este dinero digital.

La primera de estas monedas virtuales, el Bitcoin, fue creada hace sólo una década, por un japonés que se llamaría Satoshi Nakamoto (existen dudas sobre si se trata de un nombre real o supuesto), quien hizo público el año 2008 las características fundamentales de la tecnología y el software que permitiría la creación y circulación de una moneda virtual, sin respaldo de ningún estado ni de banco o entidad centralizadora. Se trata de un unidad de cuenta enteramento simbólica que no tiene ningún objeto físico que lo represente (como billetes en papel o monedas metálicas) y cuyas transacciones son realizadas a través de usuarios que operan conectando sus computadores a la red desde cualquier parte del mundo. Cada transacción es encriptada con claves públicas y privadas y, para evitar fraudes o duplicidad, una vez que es previamente validada por los llamados “mineros”, se enlaza junto a las demás en un registro informático contable y universal conformado por la tecnología de “blockchaine” o cadena de bloques. Con el éxito de las criptomonedas muchas empresas las aceptan en pago de sus bienes y servicios, determinando una especie de tipo de cambio que va variando conforme al uso de estas monedas. También es posible cambiar criptomonedas por una moneda nacional, y para esto existen servidores que operan como “Exchanges” que conectan el sistema con la banca tradicional.

En el recurso, la empresa alega que para cumplir este rol se necesita mantener una cuenta bancaria, ya que en ella los compradores pueden abonar los pesos chilenos necesarios para el pago del precio de la cantidad de la criptomoneda que adquieren, y ésta, descontada la comisión del intermediario, es posteriormente transferida al vendedor. Si se compran pesos chilenos y se paga con criptomonedas, la cuenta bancaria también es necesaria ya que permite al Exchange disponer rápidamente de la moneda nacional que debe transferir al comprador. Todo esto sin contar con que la empresa, al igual que cualquiera otra, requiere de la cuenta bancaria para manejar sus propios recursos. Por ello, junto con establecer una discriminación arbitraria respecto de otras empresas, el cierre de la cuenta impediría la realización de una actividad económica vulnerándose así los arts. 19 Nº 2 y 21 de la Constitución.

El Banco recurrido alegó, por su parte, que se trataba de una actividad que no tenía una regulación y que por su propia naturaleza le hacía imposible cumplir con los requerimientos legales relativos a la prevención de delitos como el lavado de activos o el financiamiento del terrorismo y del narcotráfico, contemplados en el art. 3 de la ley Nº 19.913, de 2003, ya que muchas de estas criptomonedas implican el anonimato de sus titulares. Esto impediría que la empresa pueda informar al Banco el origen de los fondos que son depositados en la cuenta. Agrega que su decisión está justificada en estos objetivos superiores y que no sólo ha cerrado la cuenta de la recurrente sino de otras empresas que tenían el mismo giro, por lo que no ha habido discriminación arbitraria.

La Corte de Apelaciones de Santiago acogió el recurso de protección, ya que el Banco había cerrado la cuenta por una causal que no estaba prevista en el contrato y la actividad de la sociedad era lícita. Estimó que, tratándose de transacciones regidas por el Derecho privado, debía aplicarse el principio de que puede hacerse todo aquello que no esté expresamente prohibido. Respecto de la alegación del Banco de que le impediría cumplir con las obligaciones sobre información de operaciones sospechosas y prevención de delitos, advierte que el Banco conocía el giro de Orionx cuando abrió la cuenta unos dos meses antes de la fecha en la que súbitamente decidió desahuciarla unilateralmente, sin que hubiera cambio alguno en la normativa ni tampoco en las operaciones de la empresa. Igualmente, indica que el Banco debió haber intentado medidas menos gravosas para lograr los objetivos de prevención señalados y no la simple terminación del contrato que parece una medida desproporcionada y por tanto arbitraria. Igualmente señala que se ha infringido la igualdad de la ley ya que se ha cerrado una cuenta sobre la base de una política determinada con posterioridad al contrato y por causales no contempladas en éste, lo que el Banco no ha hecho con otras empresas. Resolvió que el Banco debía proceder a la reapertura de la cuenta, con costas (C. Stgo. 11 de julio de 2018, rol Nº 23.834-2018: ver texto).

El Banco apeló a la Corte Suprema, y ésta, por el contrario, rechazó el recurso de protección y avaló la actuación de la entidad bancaria al cerrar la cuenta con la empresa recurrente. A diferencia de la Corte de Apelaciones, la tercera sala de la Corte Suprema, por cuatro votos contra uno, consideró que la cláusula 8º del contrato, aunque determina causales de término del contrato, comienza con una regla general que señala que tanto el Banco como el cliente podrán poner término al contrato “cuando lo estimen conveniente”. Por esta razón, la adopción de nuevas medidas para justarse a los deberes legales sobre prevención de delitos financieros, puede considerarse una causa de término del contrato ya que las causales mencionadas en la cláusula 8 no son taxativas y lo que importa es que la que se invoque se ajuste a la ley.

En lo referido a esto último, la Corte toma nota de las exigencias del art. 3 de la ley Nº 19.913 y del capítulo 1-14 de la Recopilación Actualizada de Normas de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, entidad a la que la ley entrega la fiscalización de la industria bancaria. Para la Corte el giro de la empresa recurrente impide el cumplimiento de estas obligaciones: “el giro de la actora comprende la compra y venta sobre monedas virtuales y criptodivisas tales como Ethereum, Ripple, Litecoin y Bitcoin, todas consistentes – según se señala en el propio recurso- en programas computacionales, específicamente algoritmos que, como tales, carecen de manifestaciones físicas y no tienen valor intrínseco como tampoco –generalmente– uno que cuente con respaldo de algún gobierno en particular o de alguna compañía, siendo definidas y controladas por un grupo descentralizado de usuarios que utilizan el protocolo de Bitcoin en internet, a lo que se suma que actualmente las actividades financieras que se realizan con ellas efectivamente carecen de marco regulatorio”. Agrega que: “Estas características y elementos determinan, por ende, la imposibilidad actual para el Banco recurrido de cumplir las obligaciones ya referidas, pues obstan a que pueda conocer a fondo las actividades financieras relativas a criptomonedas que desarrolla la recurrente, las características más relevantes de sus operaciones, los fundamentos en que éstas se apoyan y, por último, si sus montos son desmedidos o no. Y es precisamente esta imposibilidad de conocimiento y de cumplir con los deberes que pesan sobre el banco lo que da sustento a la decisión de cierre de la cuenta bancaria de la actora, que en consecuencia no puede ser tildada de arbitraria” (C. Sup. 3 de diciembre de 2018, rol 16.857-2018, cons. 6º: Ver texto).

La Corte rechaza el recurso aunque no condena en costas. El voto en contra es de la Ministra Ángela Vivanco, la que considera que debió confirmarse la sentencia apelada en virtud de sus propios fundamentos.

No hay duda que los sistemas de monedas virtuales presentan riesgos de ser ocupadas para fines ilícitos, y además padecen de una alta volatilidad de modo que los inversionistas pueden o ganar mucho o perder todo. Pero estas características no hacen que el negocio de las criptomonedas sea ilícito por sí mismo. Es más, el Consejo de Estabilidad Financiera, presidido por el Ministro de Hacienda e integrado por el Presidente de la Comisión para el Mercado Financiero, el Superintendente de Bancos e Instituciones Financieras, el Superintendente de Pensiones y el Presidente del Banco Central de Chile, emitió un comunicado de fecha 5 de abril de 2018, que aclara que las critomonedas no tienen una regulación específica en Chile, pero que deben sujetarse a la legislación común como la prevención del lavado de activos y financiamiento del terrorismo, la normativa tributaria y la legislación y normativa cambiaria del Banco Central de Chile. Además advierte sobre los riesgos de pérdidas para inversionistas por su extremada variación en sus valores. Todo esto indica que para estas autoridades, las principales del mercado financiero, el comercio de criptomonedas es lícito y legal bajo nuestro ordenamiento jurídico. El hecho de que no exista una regulación legal específica no puede importar una presunción de ilicitud. Tampoco puede reprobarse el hecho de que no haya Estados o instituciones que centralicen la organización del sistema, ya que esa es su principal cualidad: el valor de las monedas virtuales depende justamente de la confianza de las personas que operan con ellas.

Sobre la supuesta imposibilidad del Banco de cumplir sus obligaciones relativas a la prevención de delitos como el lavado de dinero, el terrorismo o el narcotráfico, debe señalarse que el art. 3 de la ley Nº 19.913 sólo impone a las instituciones bancarias el comunicar a la Unidad de Análisis Financiero las operaciones sospechosas, definidas como “todo acto, operación o transacción que, de acuerdo con los usos y costumbres de la actividad de que se trate, resulte inusual o carente de justificación económica o jurídica aparente…”. El capítulo 1-14 de la Recopilación Actualizada de Normas de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras dispone en general que es responsabilidad de los bancos conocer a sus clientes y sus operaciones para cumplir con las obligaciones de informar conforme a la ley Nº 19.913. Pero todas estas exigencias se entienden referidas a las personas que son clientes del banco, pero no a los clientes de aquellos. El banco debe conocer bien a las empresas de comercio de criptomonedas e informar si existe una operación sospechosa respecto de ellas, es decir, si conforme a los usos y costumbres de esa actividad resulta inusual o carente de justificación económica o jurídica aparente. Pero el banco no tiene derechos ni deberes de información respecto de las personas que comercien monedas virtuales a través de esas empresas intermediadoras, así como tampoco el banco está obligado a informar sobre las personas que requieren los servicios de las empresas que tienen cuentas o depósitos en él. Sería absurdo que un banco cerrara la cuenta de un supermercado, por ejemplo, por serle imposible informar sobre las transacciones que realizan las miles de personas que compran en él.

La Corte Suprema, al atender esta alegación del Banco recurrido, ha confundido los deberes que tienen los bancos para con sus propios clientes, atribuyéndolos a los clientes de los clientes, lo que no tiene fundamento jurídico. Incluso sería ilícito pretender que la empresa cliente del Banco entregue información sobre las transacciones que realizan con ellas las personas que usan sus servicios, ya que violaría la ley de protección de datos, Nº 19.628, de 1999.

Sobre si existía derecho a poner fin unilateral al contrato conforme al encabezado de la cláusula Nº 8 del contrato, el mismo Banco al fundar su decisión en la falta de regulación de las criptomonedas ha confesado que no bastaba su sola voluntad para poner fin al contrato. La misma Corte Suprema así lo ha entendido ya que ha entrado a analizar la fundamentación invocada por el Banco, cuando hubiera bastado señalar que el recurrido podía poner término al contrato bajo su propio juicio de conveniencia.

El fallo de la Corte Suprema nuevamente ha venido a suplantar la labor del legislador, que al que le corresponde decidir si debe ser prohibida o limitada esta forma de actividad económica. Con ello ha respaldado la decisión de un banco, que ya ha sido replicada por otros.

Lo complejo es que el fallo podría implicar que todos los bancos, aunque no lo quieran, tengan que hacer lo mismo ya que la Corte ha señalado que no se pueden cumplir las obligaciones de información de prevención de delitos en el caso de empresas intermediadoras de monedas virtuales.

Tal vez, las empresas que comercializan el dinero digital frente a esta negativa de los bancos de matener cuentas podrían asociarse para hacer una denuncia ante el Tribunal de la Libre Competencia, ya que esa negativa, más allá de las nobles justificaciones de prevenir delitos financieros, en los hechos, puede entenderse como la exclusión ilegítima de un posible competidor.

Spoilers y cuchillos en la Antártida

4 noviembre, 2018

La noticia recorrió el mundo: en la base rusa de la Antártida, llamada Bellingshausen, había sido apuñalado con un cuchillo de cocina el investigador científico Oleg Beloguzov, por el compañero de habitación que lo acompañaba por casi diez meses, Sergei Savitsky. Después del incidente, ocurrido el 9 de octubre de 2018, el herido fue trasladado rápidamente a la base chilena Presidente Frei, ubicada a 200 metros de la base rusa, y de allí por vía aérea fue llevado al Servicio de Urgencias del Hospital Clínico de Magallanes en Punta Arenas. La lesión era seria porque había penetrado en el ventrículo derecho del corazón, pero con la atención médica recibida logró recuperarse y, después de unas cuantas semanas, pudo viajar de regreso a Rusia. El agresor reconoció la autoría del hecho y fue también repatriado para ser juzgado por homicidio frustrado.

Lo que ha llamado más atención ha sido el motivo del crimen. Según han relatado otros integrantes de la base rusa, ambos científicos trataban de sobrellevar el encierro y el aislamiento mediante la lectura. Pero Beloguzov se empeñaba en revelarle los finales de cada novela que intentaba leer Savitsky, lo que enfurecía a este último. En un último episodio de que lo que hoy se suele denominar spoiler (del inglés to spoil: arruinar), Savitsky se salió de sus casillas hasta el punto de agredir con varios golpes de cuchillo a su colega.

Un problema jurídico que debe afrontarse es qué ley deberá aplicarse, ya que la Antártida ha sido reclamada por diversas naciones y desde 1959, en que los siete países que habían realizado actividades en ella, decidieron suspender sus reivindicaciones y suscribir un tratado con el objetivo de preservar el uso pacífico y para fines de investigación científica y cuidado del medio ambiente, el llamado Continente Blanco es una especie de territorio común. Sobre la base de este acuerdo, denominado Tratado Antártico, y en vigencia desde el 23 de junio de 1961, ratificado por 12 países, entre ellos la Unión Soviética y Chile, se han aprobado diversos acuerdos y tratados que conforman lo que se ha llamado el Sistema del Tratado Antártico (STA).

El Tratado Antártico se preocupó de determinar la legislación aplicable para los actos y hechos que se realicen en las diferentes bases que se instalen en la Antártida. Se dispuso que “con el fin de facilitarles el ejercicio de las funciones que les otorga el presente Tratado, y sin perjuicio de las respectivas posiciones de las Partes Contratantes, en lo que concierne a la jurisdicción sobre todas las demás personas en la Antártida, los observadores designados […] y el personal científico intercambiado […], así como los miembros del personal acompañante de dichas personas, estarán sometidos sólo a la jurisdicción de la Parte Contratante de la cual sean nacionales, en lo referente a las acciones u omisiones que tengan lugar mientras se encuentren en la Antártida con el fin de ejercer sus funciones” (art. VIII). En consecuencia, la agresión debe ser juzgada conforme a la ley de la Federación de Rusia, que es la sucesora de la Unión Soviética desde que ésta se disolvió en 1990, y específicamente a su Código Penal de 1996.

Nos interesan, por nuestra parte, algunos aspectos de carácter civil del caso, como por ejemplo si cabría una acción de indemnización de perjuicios por responsabilidad civil en contra del Estado que organizaba esas actividades. Se aplicará el Código Civil de la Federación Rusa, aprobado por partes entre 1996 y 2004. Dicho Código acepta la responsabilidad tanto del empleador por sus dependientes (art. 1068) como del Estado por sus oficiales (art. 1069). No conocemos mayores detalles sobre la interpretación de estas normas como para determinar si se aplicará alguna de ellas al caso y cuál sería la más pertinente. Analizando el caso con los criterios del derecho civil chileno, se podría aplicar el art. 2320 por responsabilidad del empresario por hecho del dependiente y, en el ámbito público, la responsabilidad por falta de servicio prevista en el art. 42 de la Ley de Bases de la Administración del Estado (ley Nº 18.575, texto refundido por D.F.L. Nº 1, de 2001). Como se trata de personal perteneciente a las Fuerzas Armadas, podría señalarse que dicho artículo no es aplicable porque se trata de una norma del capítulo II que el art. 21 de la misma ley señala que no se aplica a ciertas instituciones públicas, entre las cuales se menciona a las Fuerzas Armadas. En tal caso, podrá aplicarse el Código Civil ya sea por una culpa organizacional basada en el art. 2314 o en la responsabilidad del hecho ajeno con fundamento en los arts. 2320 y 2322. No parece que pueda señalarse que el acto ilícito fue realizado en momentos en que el culpable no se encontraba en sus funciones, porque dada las condiciones de trabajo en las estaciones antárticas no se observa una separación clara y precisa entre labores oficiales y actividades de carácter personal.

Otra cuestión que podría plantearse es si el autor del ataque podría reducir el monto de la indemnización invocando culpa de la víctima, consistente en la conducta de ésta de revelar los finales de los libros que leía. Conforme al Código Civil chileno, podría invocar el art. 2330 que dispone que la apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente. Pero lo más probable es que no se dé lugar a esta reducción ya que hay consenso en que la llamada “compensación de culpas” sólo procede cuando la culpa de la víctima ha tenido alguna intervención causal en el resultado dañoso, y no parece que en este caso los spoilers del agredido hayan sido causa de su apuñalamiento.

Finalmente, podríamos conjeturar qué hubiera sucedido si el agresor, en vez de arremeter físicamente contra quien le hacía spoiler de sus libros, lo hubiera demandado por responsabilidad civil. Sin duda estaríamos ante una conducta ilícita que altera la buena convivencia. Lo que cabría por determinar es si ella ha causado algún daño que sea resarcible.

Veamos, en primer lugar, qué tipo de daño sería el inferido. Nos parece que estaríamos en el ámbito de lo que la doctrina francesa ha llamado “prejudice d’agrément” y la angloamericana “loss of amenities of life”, y que se ha castellanizado como “perjuicio de agrado”. Esta noción apareció en la jurisprudencia primeramente para resarcir el perjuicio que experimentaban personas que se dedicaban a alguna disciplina artística o deportiva y que sufrían accidentes que los incapacitaban para seguir realizando esas actividades; por ejemplo un pianista que perdía una de sus manos o un maratonista que quedaba inválido. Pero luego se fue extendiendo a personas comunes que, por el daño sufrido, no podrían seguir gozando de ciertos placeres de la vida normal como realizar algún hobby u otras actividades recreativas, mantener relaciones de amistad e incluso para desarrollar una vida marital plena (lo que después se autonomizará como “perjuicio sexual”). No parece haber problemas en sostener que si alguien disfrutaba mucho de la lectura y pierde, por ejemplo, la vista, podría reclamar que se le indemnizara este daño como “perjuicio de agrado”. En el caso, no se trata de una inhabilidad permanente, pero es claro que al contarle los finales de los argumentos de los libros el compañero de habitación le arruinaba en gran parte el gusto que se experimenta al leer una novela, sobre todo si es policial o de misterio. No vemos inconveniente en que se califique también este daño como “perjuicio de agrado”, aunque evidentemente siendo parcial y transitorio su resarcimiento debe merecer una indemnización mucho menor que el perjuicio de agrado definitivo y permanente.

Un problema distinto a la calificación del daño es la cuestión de su resarcibilidad. Hay consenso en que no todo daño debe ser indemnizado ya que existe un cierto umbral de tolerancia sin la cual la convivencia sería imposible. Todos debemos soportar ciertas molestias, turbaciones, desagrados y frustraciones que pueden considerarse ínfimas o no significativas para justificar un proceso judicial de reclamación de daños. La vida diaria nos propociona múltiples ejemplos en que las personas nos ocasionamos perjuicios unas a otras pero que han de ser tolerados en compensación por las alegrías y beneficios que proporciona la vida en común: un pisotón en un vagón de metro atiborrado de pasajeros, un calificativo desdoroso o descomedido (pelao, guatón, chicoco, vejete) ante una maniobra poco afortunada en el tránsito vehicular, la mancha que estropea una chaqueta al dejar un niño caer su helado, los gritos de una mujer un poco sorda que habla por teléfono desde la casa vecina, el retardo de un taller de autos que no tiene el vehículo mandado a reparar el día que se había comprometido, la espera ante la impuntualidad del médico que consultamos, el llanto de la guagua con la que coincidimos en un vuelo áereo, y tantos casos similares que la experiencia nos ofrece diariamente.

Así, lo que cabe preguntarse es si la manía del compañero de hacer spoiler de los libros que leía y el desagrado o indignación que ello provocaba, no son daños a los placeres de la vida que habían de ser asumidos y tolerados por el científico lector, en razón de que no superan el umbral mínimo que permitiría exigir una reparación pecuniaria por ellos. El tipo de convivencia en el que se encontraban los dos investigadores, prácticamente aislados del mundo exterior y sujetos a un régimen de vida que exige grandes esfuerzos de tolerancia recíproca, refuerzan la idea de que la revelación de finales de los libros debiera ser considerado un daño no resarcible. También debiera considerarse en el mismo sentido que lo más probable es que ambos funcionarios tuvieron conciencia de lo que significaba esta temporada en la Antártida y que, al momento de aceptar sus misiones, asumieron libre y voluntariamente las dificultades y complicaciones, también en el plano de la convivencia.

En cualquier caso, el episodio antártico nos puede ayudar a comprender que el spoiler de libros, series, películas es tremendamente fastidioso y puede traer consecuencias insospechadas, por lo que será más prudente tratar de evitar hacerlos, al menos conscientemente.

Dimisión del estado clerical

30 septiembre, 2018

En dos oportunidades el Papa Francisco ha determinado la “dimisión del estado clerical” respecto de presbíteros católicos chilenos. Primero, la de Cristián Precht Bañado, y luego la de Fernando Karadima Fariña. Estas medidas no siempre son bien comprendidas por los medios, de modo que a veces se sacan conclusiones que no son rigurosas desde el punto de vista jurídico y canónico. Por ejemplo, se habla de que han sido “expulsados del sacerdocio”, “despojados de la calidad sacerdotal”, que quedan fuera de la Iglesia como excomulgados, que han pasado a ser laicos.

Conviene, y aunque nuestra especialidad no sea el Derecho canónico, intentar explicar en qué consisten estos decretos de dimisión del estado clerical, cuál es su alcance y cuáles son sus efectos al interior de la comunidad de fieles de la Iglesia Católica. Lamentablemente, no hemos podido conseguir por internet el texto de los decretos por los cuales se han cursado estas severas medidas, por lo que hemos de limitarnos a examinar los comunicados oficiales que han dado cuenta de ellas. En el caso del sacerdote Prech, el Arzobispado de Santiago dio a conocer el 15 de septiembre de 2018, el siguiente comunicado: “El Prefecto de la Congregación para la Doctrina de la Fe, cardenal Luis F. Ladaria, S.J. ha notificado hoy al Arzobispo de Santiago que, con fecha 12 de septiembre del año en curso, el Santo Padre Francisco ha decretado, de forma inapelable la dimisión del estado clerical ‘ex officio et pro bono Ecclesiae’ y la dispensa de todas las obligaciones unidas a la sagrada ordenación, del Rev. Cristián Precht Bañados. El mismo decreto establece que el obispo comunique a la brevedad la nueva situación canónica del afectado al pueblo de Dios”. En el caso del sacerdote Karadima, fue la misma oficina de prensa del Vaticano la que emitió un comunicado con fecha 28 de septiembre de 2018; el texto fue el siguiente: “El Papa Francisco ha dimitido del estado clerical a Fernando Karadima Fariña, de la Archidiócesis de Santiago de Chile. El Santo Padre ha tomado esta decisión excepcional en conciencia y por el bien de la Iglesia. – El Santo Padre ha ejercido su ‘potestad ordinaria, que es suprema, plena, inmediata y universal en la Iglesia’ (Código de Derecho Canónico, canon 331), consciente de su servicio al pueblo de Dios como sucesor de San Pedro.– El decreto, firmado por el Papa el jueves 27 septiembre de 2018, entró en vigor automáticamente desde ese mismo momento, y comporta también la dispensa de todas las obligaciones clericales. Ha sido notificado a Karadima Fariña el viernes 28 de septiembre de 2018”.

Aunque en ambos casos la medida es la misma “dimisión del estado clerical”, a la que se une la dispensa de las obligaciones de dicho estado, la fuente es diversa. En el primer caso, ha sido la Congregación para la Doctrina de la Fe la que propone la medida y el Papa la ha aprobado con el correspondiente decreto. En cambio, en el caso de Karadima el comunicado no menciona a la Congregación y, en cambio, invoca el c. 331 del Código de Derecho Canónico que atribuye al Papa la suma autoridad en la Iglesia.

La pérdida del estado clerical aparece regulada en el Código de Derecho Canónico de 1983, y procede de tres formas: por declaración de la invalidez de la ordenación, por concesión declarada por rescripto de la Santa Sede y como pena por delitos canónicos (c. 290 CIC). La pena de dimisión del estado clerical puede imponerse por graves delitos tipificados en el Libro VI del Código (cc. 1364, 1367, 1370, 1387 y 1394 CIC), entre los cuales están los delitos contra el sexto mandamiento del Decálogo con menores que no hayan cumplido 16 años (c. 1395 § 2 CIC). En general, el Código prevé que la imposición de las penas pueda hacerse mediante dos tipos de procedimiento: el judicial y el administrativo. El primero es la vía ordinaria, pero cuando existen “justas causas” que así lo aconsejen se puede imponer la pena por medio de la vía administrativa o extrajudicial (cc. 1720 y ss. CIC). Esta última vía, sin embargo, se excluye cuando se trata de penas perpetuas (c. 1342 § 2 CIC). Como la dimisión del estado clerical es una pena perpetua, para su imposición, conforme al Código, sólo puede aplicarse por sentencia en juicio canónico.

Sin embargo, cuando comenzaron a darse a conocer los abusos sexuales de menores por parte de sacerdotes y personas consagradas, la normativa del Código se mostró insuficiente para permitir procesar canónicamente todos estos casos. El año 2001, SS. Juan Pablo II emitió el motu proprio Sacramentorum Sanctitatis Tutela, por el que promulgó una normativa especial, con valor de ley canónica, para los delitos más graves contra la moral y los sacramentos, las Normae de Gravioribus Delictis (Normas sobre Delitos más graves). En lo sustantivo, la normativa elevó a 18 años la edad bajo la cual la víctima es considerada menor; en lo procedimental, si bien se mantuvo la vía judicial para la imposición de estas sanciones para estos delitos, dio competencia a la Congregación para la Doctrina de la Fe, de modo que se ordenaba a los Obispos cuando aparecieran presunciones serias de un delito de abuso de menores de enviar la investigación previa sustanciada, la que se tomaba como base para proseguir el juicio canónico y emitir la sentencia.

El año 2010, el Papa Benedicto XVI promulgó varias modificaciones de esta normativa, entre ellas una que introdujo la posibilidad de sancionar al sacerdote culpable de este tipo de delitos con la dimisión del estado clerical sin necesidad de un proceso judicial, es decir, ex officio, siempre que la medida fuera aprobada por el Papa. El art. 21 de las nuevas Normas estableció que la Congregación para la Doctrina de la Fe puede “presentar directamente casos gravísimos a la decisión del Sumo Pontífice en vista de la dimisión del estado clerical o la deposición junto con la dispensa de la ley del celibato, siempre que conste de modo manifiesto la comisión del delito y después de que se haya dado al reo la facultad de defenderse”.

Como se ve, se trata de un procedimiento extraordinario, sólo para “casos gravísimos”. Aún así debe comprobarse la culpabilidad (manifiesta comisión del delito) y el reo debe haber tenido una adecuada posibilidad de defenderse, es decir, de dar su versión de los hechos. Aunque en la normativa del Código, se distingue entre la pérdida del estado clerical y la dispensa de la obligación del celibato sacerdotal (c. 291 CIC), en estos casos se aprovecha que es el mismo Sumo Pontífice el que aprueba la dimisión, para conceder al mismo tiempo la referida dispensa.

Este ha sido el procedimiento aplicado en el caso del Pbro. Cristián Precht Bañados, ya que sabemos que había ya una investigación previa enviada por el Arzobispado de Santiago a la Congregación para la Doctrina de la Fe con nuevas denuncias de abuso de menores, después de que ya había sido sancionado por otros hechos con la pena de suspensión de cinco años del ejercicio del ministerio sacerdotal.

En cambio, por el comunicado entendemos que la dimisión del Pbro. Fernando Karadima Fariña fue decidida en otro tipo de procedimiento. No se menciona que se trate de una dimissio ex officio que, aunque realizada por un procedimiento administrativo, es una pena o sanción. Tampoco aparece la intervención de la Sagrada Congregación para la Doctrina de la Fe que debe ser la que proponga la dimisión al Sumo Pontífice. El comunicado, en cambio, señala que ha sido el mismo Papa Francisco quien decreta la pérdida del estado sacerdotal como una medida excepcional tomada en conciencia por el bien de la Iglesia. Como fundamento jurídico se ofrece el canon 331 del Código que señala: “El Obispo de la Iglesia Romana, en quien permanece la función que el Señor encomendó singularmente a Pedro, primero entre los Apóstoles, y que había de transmitirse a sus sucesores, es cabeza del Colegio de los Obispos, Vicario de Cristo y Pastor de la Iglesia universal en la tierra; el cual, por tanto, tiene, en virtud de su función, potestad ordinaria, que es suprema, plena, inmediata y universal en la Iglesia, y que puede siempre ejercer libremente”. Ha sido, entonces, no una sanción por los delitos más graves encomendados al conocimiento de la Congregación para la Doctrina de la Iglesia, sino una decisión del Sumo Pontífice en ejercicio de su potestad ordinaria.

Examinados los alcances de ambas resoluciones, hemos de constatar que los efectos son los mismos, es decir, aquellos que se señalan para la “pérdida del estado clerical” en el Código de Derecho Canónico: el afectado pierde los derechos propios de ese estado y todos los oficios, funciones y potestades que se le hubieren delegado en el ámbito eclesiástico (c. 292 CIC). Del mismo modo, se extinguen las obligaciones del estado clerical, con excepción del celibato, si es que no es concedida una dispensa (como sucede en los casos que comentamos). Finalmente, se le prohíbe ejercer la potestad de orden (c. 292 CIC), es decir, todas las facultades que le da la sagrada ordenación: celebrar misa, predicar, confesar, celebrar matrimonios e impartir otros sacramentos reservados a los presbíteros. Se hace excepción, por obvias razones de necesidad, a la posibilidad de confesar cuando el penitente se encuentre en peligro de muerte (cc. 292 y 976 CIC).

Con todo, el dimitido sigue teniendo la calidad de sacerdote, ya que el sacramento del orden imprime un carácter que se mantiene incluso después de la muerte. Por eso la dimisión no implica la privación de la calidad y poder sacerdotales, como pone de relieve el que pueda confesar si existe alguien en peligro de muerte que necesite el sacramento. La pérdida del estado clerical debe entenderse más bien como una “prohibición de ejercer” la potestad del orden, que como tal se conserva (c. 1338 § 2 CIC).

Por ello, estas personas siguen siendo sacerdotes y no se convierten en laicos, aunque antiguamente se conocía esta medida como “reducción al estado laical”, terminología que ha sido abandonada por no ser exacta y además por contener implícitamente una minusvaloración de los fieles laicos. El Catecismo de la Iglesia Católica enseña que “Un sujeto válidamente ordenado puede ciertamente, por causas graves, ser liberado de las obligaciones y las funciones vinculadas a la ordenación, o se le puede impedir ejercerlas […] pero no puede convertirse de nuevo en laico en sentido estricto […] porque el carácter impreso por la ordenación es para siempre. La vocación y la misión recibidas el día de su ordenación, lo marcan de manera permanente” (§ 1583).

Tanto Cristián Precht como Fernando Karadima han sido dimitidos del estado clerical, pero siguen siendo personas que han recibido el sacramento del orden; son y serán sacerdotes eternamente, ya sea para su bien o para su mal.