Archive for the ‘Derecho penal’ category

Dilemas de la caverna

15 julio, 2018

Gran alegría hubo en todo el mundo cuando el equipo de salvamento terminó por rescatar a los doce niños y al entrenador que habían quedado atrapados en las profundidades de la caverna Tham Luang, situada al noreste de Tailandia. Se trataba de un equipo de fútbol que el día 23 de junio ingresó a la cueva al parecer para celebrar el cumpleaños de uno de ellos. Las intensas lluvias que cayeron fueron inundando partes de la cavidad subterránea, por lo que debieron ir retrocediendo y buscando un lugar más seguro. Quedaron a unos cuatro kilómetros de la salida sin posibilidad alguna de regresar al encontrarse completamente llenos de agua varios tramos de la vía de acceso. Luego de nueve días se descubrió que estaban todos con vida, y finalmente el 10 de julio a través de un complejo operativo que incluyó la intervención de varios buzos, todos los niños y su entrenador fueron rescatados con vida. Lamentablemente, en el operativo perdió la vida uno de los rescatistas.

Este dramático acontecimiento nos hace ver que aquellos hipotéticos dilemas morales que suponen que varias personas quedan atrapadas en una caverna no son tan irreales como se piensa. Concretamente, el caso de Tailandia nos ha traído el recuerdo del llamado caso de los exploradores de cavernas, elaborado por el filósofo del Derecho de la Universidad de Harvard, Lon Fuller (1902-1978) para la Harvard Law Review y que se publicó en 1949 con el título The Case of the Speluncean Explorers (Vol. 62, Nº 4, pp. 616-645). Fue traducido al castellano por los iusfilósofos argentinos Genaro Carrió y Leopoldo Niilus bajo el título El caso de los exploradores de carvernas (2ª edic., AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2002). Es esta versión la que utilizamos en este comentario.

El caso hipotético se plantea como la deliberación de los cinco jueces de la Corte Suprema de Newgarth en un caso por homicidio que se falla el año 4.300. Los hechos son descritos brevemente al comienzo de la opinión del presidente de la Corte, el juez Truepenny: cinco miembros de una Sociedad Espeleológica, cultivando su aficción por la exploración de cavernas y grutas subterráneas, en mayo del año 4.299, ingresaron a una caverna y poco después de entrar una avalancha cubrió completamente la salida. Al no regresar, el secretario de la Asociación al que los expedicionarios habían comunicado el lugar que se proponían explorar, dio aviso a las autoridades y comenzaron las labores de rescate con brigadas especializadas. La operación era compleja y se dificultó más con nuevas avalanchas, en una de las cuales perecieron diez de los obreros que laboraban en el salvataje. Al día 21 se supo que los cinco atrapados tenían un equipo de comunicación y se instaló en el campamento un aparato similar logrando establecer comunicación entre los rescatistas y los exploradores. Estos pidieron que se les informaran cuánto demoraría el rescate y qué tiempo podrían sobrevivir sin alimentos. La respuesta fue que se necesitaban al menos 10 días más, y que los médicos pensaban que había pocas probabilidades de que no murieran por inanición. Luego se corta la comunicación y los rescatistas piensan erradamente que el equipo de los exploradores se ha quedado sin baterías. Cuando finalmente consiguen rescatarlos, advierten que sólo son cuatro, y que han podido sobrevivir gracias a que dieron muerte a uno de ellos: Roger Whetmore, y a que se alimentaron con la carne de su cuerpo. Interrogados cuentan que fue el mismo Whetmore quien propuso que alguno de ellos se sacrificara para que pudieran vivir los demás y que, aunque con resistencias, finalmente se llegó al acuerdo de que se eligiera a la víctima mediante unos dados que ocasionalmente traía uno de ellos. No obstante, antes de que se lanzaran, Whetmore se retractó y pidió que se esperara una semana. Sus compañeros se negaron y dijeron que el trato ya estaba hecho. Tiraron los dados, y el elegido fue Whetmore, procediendo los otros expedicionarios a obrar en consecuencia. Los expedicionarios, una vez tratados en un hospital, fueron procesados y condenados a muerte en la horca en un juicio penal con jurado. Se les aplicó la ley vigente que reza “Quienquiera que intencionalmente prive a otro de su vida será castigado con la pena de muerte”. Los condenados apelan a la Corte Suprema.

Como es práctica en los tribunales colegiados del Common Law cada juez emite su opinión, y luego se deduce la resolución por la coincidencia en sus conclusiones. Lo interesante del caso es que la opinión de cada juez pretende representar una forma de comprender el Derecho y la labor de los jueces en una democracia con separación de poderes.

Hay dos jueces que se pronuncian por condenar, dos por absolver y uno que se abstiene de decidir.

Los jueces que están por absolver tienen distintos fundamentos. En primer lugar, el juez Foster emite una opinión a favor de la absolución que contiene dos vías de argumentación. La primera consiste en invocar que en situaciones como ésta las personas quedan fuera del alcance del poder de la legislación positiva, y que de alguna manera vuelven a lo que algunos filósofos denominan “estado de naturaleza”, de modo que son ellos los únicos competentes para establecer las reglas de su convivencia. Habiendo pactado la muerte de uno de ellos, ese contrato es plenamente válido como norma de convivencia, de modo que los cuatro exploradores sobrevivientes actuaron lícitamente al matar y comer a Whetmore. La segunda vía de argumentación supone que la legislación positiva sí regía la situación, por lo que en principio es aplicable la norma de ésta que prevé la pena de muerte para quienes intencionalmente maten a otra persona, pero el juez Foster alega que la norma no debe ser interpretada según el tenor literal, sino más bien por su propósito o fin. El fin de la norma en este caso sería prevenir la comisión de homicidios. ¿Concurre este propósito en una situación tan extrema como la de los exploradores de carvernas? Claramente no, dice Foster, de modo que la disposición legal no es aplicable a un caso como éste.

El segundo juez que está también por absolver recurre a una justificación completamente diferente a las dos de Foster. Se trata de la opinión de Handy, el cual se sorprende de los vericuetos jurídicos en los que han incursionado sus colegas, y señala que, por su parte, entiende que están ante uno de los casos más fáciles de resolver que le ha tocado a la Corte. Handy sostiene que la función de la Corte es gobernar una comunidad humana, de modo que las reglas y normas no son más que instrumentos para lograr una decisión que más que a conceptos abtractos, debe asentarse en lo que denomina “sabiduría práctica”. Para ello invoca las encuestas que se han hecho sobre el caso y que revelan que el 90% de la población se muestra favorable a la absolución de los procesados. Con ello, parece incuestionable que es ésta la solución que aconseja el sentido común, y aquella que mantiene la armonía entre la labor de la Corte y la ciudadanía.

Otros dos magistrados se decantan por la condena, pero también con razones diferentes. El Presidente de la Corte, juez Truepenny, señala que la ley debe aplicarse y que no hay excepciones que puedan cubrir el hecho, pero apunta que puede asumirse que, atendido los ribetes dramáticos del caso, el Poder Ejecutivo acogerá la solicitud que se la ha hecho de perdonar, por la vía de la clemencia, a los exploradores. Así, piensa, se hará justicia, sin que se menoscabe la letra ni el espíritu de la ley y sin ofrecer un estímulo para su transgresión.

Diversa es la postura del juez Keen, para el cual la función de la Corte no es más que aplicar la ley segun su natural sentido y no corresponde a los magistrados introducir reformas o derogar las leyes con sus sentencias. Piensa que no es función del tribunal ni apelar a la clemencia del Poder Ejecutivo ni determinar lo que es justo o injusto, moral o inmoral, bueno o malo. La función del juez es aplicar el derecho cualquiera sea la opinión personal sobre su bondad o conveniencia que tenga como persona. Reprocha al juez Foster el usar el pretexto de la interpretación para no aplicar las leyes que no son de su gusto personal, para lo cual elige un propósito que atribuye a un legislador inexistente, y luego observa que el caso que juzga no está incluido en ese propósito creando así una conveniente laguna que luego colma con una regla elaborada por él mismo. Los fallos rigurosos y que se apegan al estricto sentido de la ley pueden ser impopulares, sostiene Keen, pero reportan más beneficios en el largo plazo, ya que ponen de evidencia que es necesario que se enmiende la ley y entonces será el legislador quien, reflexivamente y considerando todos los elementos del problema, puede decidir la mejor reforma de la norma legal. Por ello, sostiene que en el caso no cabe otra posibilidad que hacer cumplir la ley tal como está y debe confirmarse la condena.

El último juez, aunque el tercero en dar su opinión, de apellido Tatting, se manifiesta angustiado por no poder decidir ni a favor ni en contra de la condena, a pesar de lo mucho que ha reflexionado sobre el caso y de que no ha dormido en los días previos. Señala que tanto en lo emotivo como en lo intelectual se ve tensionado por principios contradictorios. En lo emocional declara sentirse dividido entre la simpatía por la desgracia de los exploradores y la repulsión por el acto que cometieron que define como “monstruoso”. En lo racional, si bien quisiera coincidir con los argumentos dados a favor de la absolución por el juez Foster, encuentra que no pasan un examen de lógica y coherencia. Critica así las dos vías sugeridas por Foster: respecto de la idea de que los exploradores se encontrarían en un estado de naturaleza plantea varias objeciones, aunque quizás la principal es que esto implica sustituir la ley por la lógica contractual más brutal: “¡Qué código más deshilvanado y odioso es éste! Es un código en el cual el derecho de los contratos es más fundamental que el del homicidio. Es un código bajo el cual un hombre puede autorizar válidamente a sus congéneres a comerse su propio cuerpo. Más aún, según las reglas de este código, tal convenio una vez concertado se hace irrevocable, y si una de las partes intenta revocarlo, las otras pueden tomar la ley en sus propias manos y ejecutar el contrato por medio de la violencia” (p. 36). Refuta la idea con un contraejemplo: ¿qué habría sucedido si al momento en que los cuatro exploradores pretenden ejecutar el contrato y privar de su vida a Whetmore, éste hubiera disparado un revólver que llevaba entre sus ropas? Siguiendo la lógica de Foster habría que sostener que no procedería la excusa de legítima defensa, puesto que los atacantes no estaban más que haciendo uso de su derecho y no habría agresión ilegítima, pero esto sería una conclusión absurda que nadie admitiría.

Respecto de la vía propuesta por Foster de hacer una interpretación finalista de la norma legal, pone dos reparos importantes. El primero consiste en que no está claro que el único fin de la ley sea el de prevenir asesinatos y pueden concurrir otras finalidades como la retribución o la rehabilitación del delicuente. Pero, incluso aceptando que el propósito de la ley sea el preventivo, declara que no es descartable que ese fin sí hubiera podido funcionar en el caso ya que lo más probable es que si los exploradores hubieran sabido que podría caerles encima el estigmatizante calificativo de “asesinos”, eso los habría refrenado de actuar por al menos algunos días, en los que se podría haber presentado otra solución que hubiera salvado la vida del infortunado Whetmore. Pero la refutación de los argumentos de Foster no logra inclinar la balanza de la opinión de Tatting hacia la confirmación de la condena, ya que le parece absurdo condenar a muerte a cuatro personas, cuando diez heroicos obreros perdieron su vida para salvarlos. Por ello, en un hecho sin precedentes en esta Corte, renuncia a participar en la decisión del caso.

Curiosamente, la sentencia termina con la declaración del Presidente de la Corte de que, habiendo un empate a dos votos por la revocación y la confirmación de la condena, debe considerarse que la sentencia condenatoria ha sido confirmada. Por ello dispone que “Se ordena que la ejecución de la sentencia tenga lugar el viernes 2 de abril de 3300 a las 6 de la mañana, oportunidad en la que el Verdugo Público procederá con la diligencia del caso a colgar a cada uno de los acusados del cuello hasta que muera”. En nuestro sistema penal, hubiera procedido aplicar el principio in dubio pro reo y estimar que el empate favorece a la revocación de la condena. El caso nada dice sobre si finalmente los condenados habrían sido indultados o no, aunque uno de los jueces ha informado que tiene noticia cierta de que el Jefe de Gobierno ha manifestado que no accederá a la petición de clemencia.

El caso de los Exploradores de Cavernas tuvo un inmenso éxito y hasta el día de hoy se utiliza para la enseñanza jurídica y para tratar de identificar el pensamiento filosófico jurídico de cada uno de los jueces. Así, algunos piensan que Foster es un juez iusnaturalista, mientras que Truepenny y más claramente Keen tendrían una visión iuspositivista. Se agrega que Handy asume una perspectiva afín al sociologismo jurídico y específicamente al realismo americano. Ninguna de estas adscripciones son tan claras como se pretende. Por ejemplo, es bien discutible que Foster represente la tradición del derecho natural, aunque su teoría del estado de naturaleza y la fundamentación del Estado y de la ley en un contrato social originario puede conectarse con el llamado movimiento del Derecho natural racionalista de Suárez, Rousseau, Hobbes y Grocio. Pero no es ésta la versión más clásica del iusnaturalismo que se funda más bien en una juridicidad inmanente de la naturaleza social de los hombres. En este sentido, parece más iusnaturalista el juez Tatting que hace ver lo injusto que resulta dar fuerza a un contrato por el cual se prescinde de la inviolabilidad e indisponibilidad de la vida humana. Por otro lado, Foster al proponer una interpretación conforme al fin de la ley está también versionando algunas de las tesis de ciertos iupositivismos inclusivos, y que incorporan elementos morales y sociológicos, siempre dependientes de la norma formalmente aprobada. Asimismo, la postura del juez Keen más que la defensa de un iuspositivismo a ultranza representa más bien la oposición a lo que ahora denominamos “activismo judicial” o “gobierno de los jueces”. Handy tiene atisbos de inclinarse hacia posturas sociológicas, por poner de relieve el peso de la opinión pública, pero lo cierto es que lo que él busca es hacer justicia mediante lo que llama una “sabiduría práctica” y la utilización de la encuesta es sólo una manera de poner de manifiesto que el sentido común coincide con la idea de declarar la inocencia de los acusados. Esta postura podría también ser calificada de iusnaturalista ahora en su tradición clásica, ya que propone descartar la ley cuya aplicación se revela injusta para imponer una solución descubierta a través del razonamiento práctico basado en lo que el sentido común arroja sobre lo que Aristóteles llamaría lo “justo natural”.

Por nuestra parte, pensamos que las opiniones de los jueces confunden dos planos que es necesario distinguir en el caso y que, siguiendo la terminología penalista, podemos denominar el plano de la antijuridicidad y el plano de la culpabilidad. En lo referido a la antijuridicidad parece claro que los exploradores violaron el deber de respetar la vida del inocente e incurrieron en un hecho injusto. Pero en el plano de la culpabilidad, es posible aseverar que, en la situación límite en la que se encontraban, no es posible dirigirles un juicio de reproche penal ya que no puede exigírseles que mantengan una conducta heroica como sería aceptar la muerte propia antes de salvarla a costa de la vida de otro. Se trataría de una causal de exculpación fundada en la inexigibilidad de otra conducta.

Gracias a Dios en el caso de los muchachos de la caverna de Tham Luang, no se presentó ninguno de estos dilemas, aunque al igual que en el caso de Fuller también tuvimos que lamentar la muerte de uno de los rescatistas, lo que plantea ahora la pregunta de si puede ponerse en riesgo la vida humana aunque sea con el objetivo noble de salvar a otros. Pero esto, que también está mencionado en el caso de los Exploradores de Cavernas, da para materia de otro comentario.

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Imprescriptibilidad penal y efecto retroactivo

6 mayo, 2018

El Presidente Sebastián Piñera sorprendió a todos cuando en la ceremonia de firma de una indicación sustitutiva anunció que ella propondría, no aumentar el plazo a 30 años desde la mayoría de edad como se había informado, sino que la acción penal en esos casos fuera imprescriptible.

Lo deleznable de estos ilícitos y las dificultades que tienen las víctimas para reconocerse como abusados y luego atreverse a denunciar, hizo que la opinión pública y los medios de prensa aplaudieran la determinación presidencial.

Sólo tímidamente han surgido voces que advierten que esto podría inducir a una reducción del estándar probatorio, porque es muy difícil que cuando hayan pasado 30 o 40 años existan pruebas contundentes del delito, lo que permitiría a los jueces condenar por presunciones e indicios poco precisos y concluyentes. Y si los jueces no admitieran este tipo de pruebas más débiles deberían absolver con lo que la imprescriptibilidad puede convertirse en un gesto que resulte más teórico que práctico. También existen críticas sobre las razones por las cuales se daría este trato de favor a las víctimas de ciertos delitos y no de otros. En el Congreso hay actualmente en tramitación varios proyectos que proponen declarar la imprescriptibilidad de delitos funcionarios, cohecho, ejecuciones ilegales, tráfico de inmigrantes y trata de personas, femicidio, parricidio, infanticidio, delitos terroristas, etc. Igualmente, la existencia de dificultades para que las víctimas tomen conciencia del abuso sufrido se puede verificar también cuando las personas sean jóvenes de 18 o más años.

Pero hay un problema que nos parece crucial y que por lo que dicen los medios no fue contemplado en el proyecto. Se trata del efecto retroactivo que podría tener la ley de imprescriptibilidad de estos delitos y su posibilidad de aplicarse a hechos sucedidos con anterioridad a su entrada en vigencia.

Reconocemos que nuestra inquietud la provocó un alumno que después de clases nos preguntó sobre si esta nueva ley se aplicaría a todos los abusos que se han denunciado en el último tiempo y que ocurrieron años atrás. Nuestra respuesta fue categórica: se trata de una ley que no es favorable al reo, de modo que no es posible que se aplique retroactivamente según lo previsto en el art. 19 Nº 3, inc. 8, de la Constitución: “Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado”. Pero luego estudiando el tema hemos comprobado que esta conclusión ha sido discutida en el ámbito penal, sobre todo por la dogmática penal alemana (presionada por la necesidad de castigar los crímenes nazis para muchos de los cuales la prescripción ya había corrido).

Quienes están por la aplicación retroactiva de la declaración de imprescriptibilidad (o de una ley que aumenta los plazos de prescripción) suelen sustentar esa opinión haciendo ver que la prescripción de la acción penal es una ley procesal y no sustantivo-penal, y es sabido que las leyes procesales rigen in actum, es decir, una vez en vigencia se aplican a todas las situaciones aunque éstas hayan comenzado antes de su entrada en vigor. De esta manera, el principio de irretroactividad de la ley penal no se aplicaría a las normas legales que regulan la prescripción de la acción penal.

Entre nosotros se diría, entonces, que cuando la disposición constitucional señala que debe aplicarse la ley anterior a la perpetración del delito se refiere sólo a la que establece la pena, y no a la ley que obligaría al juez a absolver al acusado como serían las que establecen la prescripción de la acción penal.

Según otros autores, esta distinción de la naturaleza procesal o sustantivo-penal de las leyes de prescripción no es útil para determinar el efecto retroactivo de las leyes que amplían los plazos de prescripción o declaran la imprescriptibilidad. Lo importante sería, en cambio, determinar si concurre el fundamento por el cual se prohíbe la aplicación de leyes penales desfavorables a hechos anteriores a su entrada en vigencia. Si el fundamento de esta prohibición es la seguridad jurídica, entendida como una garantía para los ciudadanos de conocer ex ante la ilicitud del hecho y la pena, para evaluar así si podrán ser castigados y en caso de serlo cómo lo serán, parece necesario concluir que dicho fundamento también concurre tratándose de la prescripción de la acción penal. En este sentido, se pronuncia el profesor chileno Guillermo Oliver, (Retroactividad e irretroactividad de las leyes penales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2007, pp. 220 y ss. ), aunque agrega que para Chile la cuestión de la naturaleza de las leyes de prescripción no tiene mayor relevancia, porque si se las considera penales regiría el art. 18 del Código Penal y si se las considera procesales se aplicaría el art. 11 del Código Procesal Penal, que dice: “Las leyes procesales penales serán aplicables a los procedimientos ya iniciados, salvo cuando, a juicio del tribunal, la ley anterior contuviere disposiciones más favorables al imputado” (Oliver, G., ob. cit., p. 220, nt. 249).

Por nuestra parte, pensamos que este último razonamiento no resuelve completamente el problema, ya que esas normas de nivel legal sólo se aplicarían si la ley de imprescriptibilidad no dice nada sobre sus efectos en el tiempo. En cambio, si la nueva ley expresamente manda que sus disposiciones se apliquen con efecto retroactivo, se entenderá que ésta deroga al menos tácitamente las disposiciones legales en contrario, como serían los arts. 18 y 11 de los Códigos Penal y Procesal Penal respectivamente. Hay que volver la mirada, entonces, al art. 19 Nº 3, inc. 8 de la Constitución y se verifica que esta norma repite el texto del art. 18 del Código Penal, sin hacer mención para nada a las leyes procesales.

Para analizar este problema, puede ser clarificador distinguir los casos en los que se puede encontrar un delito cometido con anterioridad a la ley que declare su imprescriptibilidad. Pensamos que estos casos son sustancialmente tres: el delito ya fue cometido y el plazo de prescripción está pendiente; el delito ya fue cometido y el plazo de prescripción ya ha vencido; el delito ya fue cometido, el plazo de prescripción venció y se ha dictado sentencia firme declarando la extinción de la responsabilidad penal en virtud de la prescripción.

Partamos por el tercer y último caso: parece claro que si la prescripción fue declarada en un proceso penal, ya no podría aplicarse la ley de imprescriptibilidad que se dicte con posterioridad a la ejecutoriedad de la sentencia, porque ya no sólo entraría en juego la prohibición de retroactividad de las leyes penales sino la inviolabilidad de la cosa juzgada, que está recogida en el art. 76 de la Constitución cuando previene que ni el Presidente ni el Congreso ni ambos juntos (por medio de una ley) pueden hacer revivir procesos fenecidos.

Vamos al segundo caso: si la prescripción no ha sido declarada por sentencia firme, pero el plazo ya se ha cumplido (sea que haya o no proceso pendiente), entrará en juego el principio de prohibición de retroactividad en materia penal. No nos resulta convincente la tesis de que las leyes sobre prescripción son de carácter procesal y que por ello deben aplicarse a hechos anteriores. La prescripción tanto en materia civil como penal es una materia de derecho sustantivo, lo que es procesal es la forma de hacerla valer en juicio. Nuestra Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes lo reconoce categóricamente al dar reglas separadas para las leyes procesales (art. 24) y para las leyes relativas a la prescripción (arts. 25 y 26). La prescripción en materia penal es una forma de extinción de la responsabilidad penal, conforme a lo dispuesto por el art. 93 Nº 6 del Código Penal, y por lo tanto es un elemento constitutivo de la pena. En este sentido, el art. 19 Nº 3 inc. 8 de la Constitución cuando excluye la aplicación retroactiva de la ley penal desfavorable, habla de “pena” en un sentido amplio que debe incluir también el límite temporal previsto para su aplicación.

De alguna manera, podría decirse que el derecho del autor del delito a que se declare la prescripción en su favor es un derecho que ha sido adquirido y no se trata de una mera expectativa. Si el delito está siendo objeto de proceso, en la medida en que no se haya interrumpido con él la prescripción, el juez deberá declarar la prescripción conforme a la ley vigente a la fecha de comisión del ilícito.

El primero de los tres casos mencionados es el más complejo de resolver: si cuando entra en vigencia la ley que establece la imprescriptibilidad, el plazo de prescripción de un delito ya cometido se encuentra aún pendiente. Por una parte, podría decirse que en este caso la extinción de la responsabilidad penal no se ha producido, no hay derecho adquirido sino una mera expectativa de que se extinga; en consecuencia, el autor quedaría afectado por la imprescriptibilidad que establece una ley posterior a su delito. Esta tesis podría ser apoyada por una interpretación analógica de lo dispuesto para la prescripción civil (adquisitiva) en el art. 26 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, según el cual: “Lo que una ley posterior declara absolutamente imprescriptible no podrá ganarse por tiempo bajo el imperio de ella, aunque el prescribiente hubiese principiado a poseerla conforme a una ley anterior que autorizada la prescripción”. Parece claro que la norma se coloca en la situación de que un poseedor estaba en camino de adquirir la cosa por prescripción no habiendo todavía cumplido el plazo, y se dicta una ley que declara el bien imprescriptible. En tal caso, su posesión es considerada como mera expectativa y no podrá adquirir el dominio invocando la ley vigente al momento en que inició su posesión.

Este es por lo demás el parecer de Claus Roxin, el célebre penalista alemán, quien estima que el principio de irretroactividad penal sólo incluye el caso en que los plazos de la prescripción están cumplidos, pero no los que están pendientes.

No obstante, es posible sostener, y parece lo más plausible, que en materia penal las leyes que regulan la prescripción tampoco podrían aplicarse a casos de delitos cuya prescripción está corriendo y no se ha cumplido, y esto porque el art. 19 Nº 3 inc. 8 de la Constitución se refiere en forma amplia a las leyes que imponen penas y, como ya hemos dicho, la duración en el tiempo de la posibilidad de imponerla forma parte constitutiva de la pena. De esta manera, aunque no se trate de un derecho ya adquirido sino de la mera expectativa, el autor de un delito que cuando se cometió prescribía en un determinado tiempo que antes de cumplirse se vea ampliado o simplemente eliminado por una nueva ley, no podrá ser afectado por ésta al aplicarse la prohibición de retroactividad constitucionalmente acogida.

Esto último tiene mucho relieve, dado que si la nueva ley establece la imprescriptibilidad de los delitos de abuso sexual a menores y expresamente dispone su aplicación retroactiva a hechos cometidos con anterioridad a su vigencia, esa previsión legal podrá ser declarada inconstitucional.

Ladrón de corazones

11 marzo, 2018

El título de una canción del grupo de rock mejicano Elefante: “Ladrón de corazones”, podría aplicarse al médico que esta semana fue formalizado por “robar” un corazón. El insólito caso ocurrió el año 2015, cuando el doctor del Servicio Médico Legal de Vallenar después de hacer la autopsia del cadáver de un conocido comerciante de 63 años, extrajo el corazón, lo conservó en una solución de formaldehido y lo llevó a la ciudad de la Serena para que pudiera ser examinado en la asignatura de anatomía que cursaban sus hijas como parte de las carreras de Enfermería y Tecnología médica en una Universidad de esa ciudad.

Una vez utilizado, el órgano habría sido devuelto al Servicio Médico Legal de Vallenar (aunque hoy no está claro dónde se encuentra). Uno de sus funcionarios denunció el hecho y se inició un sumario administrativo. En febrero, se enteró la familia del fallecido y el hecho comenzó a ser investigado por la Fiscalía. El miércoles 7 de marzo de 2018 el médico fue formalizado ante el juez de garantía de Vallenar y quedó con la medida cautelar de arraigo y firma semanal. Se fijó como plazo para investigar el de 90 días (Ver nota de prensa).

Jurídicamente el caso es interesante porque nos permite reflexionar sobre la naturaleza jurídica del cadáver y sus partes. No parece haber dudas de que un cadáver ya no es una persona y, no siéndolo, deberá admitirse que se trata de una cosa. Pero esto no quiere decir que pueda darsele cualquier destino o uso. El hecho de haber sido el cuerpo de una persona le transmite algo de la propia dignidad de ésta, y lo transforma en una cosa especialísima, que está fuera del comercio y que es inapropiable. En principio, los cadáveres, con todos sus órganos, deben ser inhumados o cremados, conforme a las disposiciones legales y reglamentarias. Los familiares más cercanos no son los dueños del cadáver, o tienen un dominio muy acotado y restringido en cuanto la ley les otorga algunas facultades para autorizar cómo debe ser la inhumación, el lugar de ella, y también para disponer que el cadáver sea usado en algunos destinos especialmente autorizados.

El Código Sanitario establece tales usos: estudios e investigación científica, elaboración de productos terapéuticos y realización de injertos. Estos destinos pueden determinarse por la autoridad sanitaria en caso de cadáveres no reclamados, o también cuando el cónyuge , o en su falta, “los parientes en primer grado de consanguinidad en la línea recta o colateral” o el conviviente civil del difunto, lo autoricen o al menos no se opongan dentro de un determinado plazo fijado por el reglamento (art. 147 Código Sanitario). Digamos al pasar que la norma adolece de un manifiesto error, ya que no existe el primer grado de consanguinidad de la línea colateral: los colaterales consanguíneos más próximos son los hermanos que están en el segundo grado de dicha línea.

Otro destino, muy importante, que puede tener el cadáver o sus órganos, es el de extracción con fines de trasplante, la que es regulada en la ley Nº 19.451, de 1996. Si bien, después de la reforma a esta ley realizada en 2013, se adoptó la regla del donante universal, es decir, que todos los mayores de 18 años se consideran donantes a menos que hayan expresado voluntad contraria, la misma ley señala que en caso de duda debe requerirse el consentimiento del cónyuge y otros parientes en la prelación establecida en su art. 2º bis.

Volviendo al caso, podemos ver que la Fiscalía formalizó al médico por un delito previsto en la ley Nº 19.451. Entendemos que se trata del delito previsto en el art. 13 bis de dicha ley que sanciona con presidio menor en su grado mínimo a quien destine órganos extraídos de un cadáver a un uso distinto a los previstos legalmente (o sea el de trasplante o el de los consignados en el art. 147 del Código Sanitario). Por las declaraciones del médico imaginamos que la defensa alegará que el corazón fue extraído para un destino autorizado: los estudios médicos. El problema es que no se obtuvo la autorización de la cónyuge del fallecido ni de sus hijos que permanecieron ignorantes de los hechos hasta febrero de este año. Tampoco se pidió la debida autorización de la jefatura del SML, y al parecer se obró subrepticiamente y además con un cierto interés personal de favorecer la educación universitaria de sus hijas.

Podría sorprender que no se formalizara por el delito de hurto, pero si vemos cómo tipifica este delito nuestro Código Penal se verá que no parece comprender supuestos de indebida apropiación de órganos de cadáveres humanos. El art. 432 de dicho Código establece que “El que sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucrarse se apropia cosa mueble ajena”, si lo hace sin violencia, comete hurto. Sin duda el corazón extraído es una cosa mueble, pero es más dudoso que pueda señalarse que tenga dueño y que por tanto sea una cosa ajena. Además, en el caso concreto, no se daría el ánimo de lucro.

Desde el punto de vista del Derecho Civil, puede apuntarse que al parecer hubo una especie de comodato del corazón a la Universidad para fines de enseñanza, en el que la cosa dada en préstamo de uso no era propiedad del comodante. Podría aplicarse, entonces, lo dispuesto en el inciso segundo del art. 2183 del Código Civil, según el cual “Si se ha prestado una cosa perdida, hurtada o robada, el comodatario que lo sabe y no lo denuncia al dueño, dándole un plazo razonable para reclamarla, se hará responsable de los perjuicios que de la restitución se sigan al dueño”. En este caso, por dueño debiera entenderse la o las personas con derecho a disponer alguno de los usos autorizados del órgano, es decir, los familiares del difunto. Habría que ver si la Universidad, por medio de alguno de sus funcionarios, estaba al tanto de que se trataba de un órgano extraído del cadáver de una persona por el comodante sin autorización de sus familiares.

Los miembros de la familia del fallecido, por otro lado, tienen todo el derecho a recuperar el órgano para inhumarlo o cremarlo, según lo que ellos decidan. Para ello, pensamos que podrían ejercer una acción civil de restitución en el proceso penal que se instruya en contra del médico formalizado. El problema es que, al parecer, no está identificada la persona o institución que tendría el corazón, ya que por las informaciones de prensa la Universidad lo habría devuelto al Servicio Médico Legal, pero en este servicio no ha sido ubicado.

Ante estos hechos, y más aún si en definitiva no se recupera el corazón del infortunado comerciante de Vallenar, su cónyuge e hijos podrían ejercer una acción civil de indemnización de los perjuicios sufridos, en contra del médico formalizado y, eventualmente, también contra la Universidad comodataria, si se acredita que hubo falta de diligencia al utilizar órganos procedentes de cadáveres humanos sin comprobar que fueron destinados a usos de docencia con las debidas autorizaciones. Por cierto para que estas acciones puedan prosperar deberán acreditar que esta extracción y utilización han causado daño a los demandantes. No siendo procedente el daño patrimonial (ni daño emergente ni lucro cesante), el daño resarcible será de carácter extrapatrimonial o moral. Se tratará de un daño como víctimas del ilícito, ya que habiendo fallecido antes de la extracción del corazón la persona cuyo cuerpo integraba, no es posible que ésta haya sufrido un daño como víctima directa de modo de que sus familiares pudieran alegar un daño indirecto o por repercusión. El daño consistirá en el dolor, malestar y humillación de ver que parte del cadáver de su marido y padre fue extraído y utilizado sin su conocimiento ni autorización. Insistimos en que el daño, incluido el de carácter moral, como elemento esencial de la responsabilidad, debe ser acreditado ya sea por testigos, informes periciales o presunciones judiciales derivadas de hechos probados en el proceso.

Como los familiares del causante pueden ser consideradas víctimas del delito del art. 13 bis de la ley Nº 19.451, en conformidad con el art. 108 del Código Procesal Penal, podrían interponer la demanda para pedir indemnización de perjuicios en contra del médico formalizado en el mismo proceso penal. Pero si desean emplazar también a la Universidad, deberán demandar ante el juez civil, ya que el art. 59 del referido Código sólo permite que se ejerzan acciones civiles en contra del imputado y no contra otras personas, las que deberán necesariamente deducirse en sede civil.

Se ve que el insólito caso del “ladrón de corazones” puede dar lugar a interesantes reflexiones jurídicas. Como para pensar que a veces estas expresiones tan recurridas por los autores de canciones románticas a veces van más allá de la metáfora.

Y para terminar otro recuerdo musical, que habla de que no sólo el hombre puede convertirse en ladrón de corazones.

“Ley Sophia” y pena de muerte

11 febrero, 2018

A raíz del brutal crimen cometido en Puerto Montt contra la pequeña de menos de dos años, Sophia, se ha vuelto a plantear la idea de reponer la pena de muerte y se han vuelto a oír los argumentos a favor y en contra.

Por nuestra parte, pensamos que se trata de una pena cruel, inhumana, que nos hace retroceder a los días de la Ley del Talión. Más allá de las razones utilitarias: si es o no un disuasivo eficaz para evitar este tipo de delitos o si hay formas más eficientes de asignar los recursos que se gastan en mantener al reo en presidio permanente, lo que hace injusta toda la ley que establezca esta forma de castigo es que trata a la persona humana sólo como un simple medio para lograr fines sociales, y no como un fin en sí misma, con una dignidad esencial inviolable que no se extingue por muy repudiables que sean los actos que haya cometido.

Una justificación que en algún tiempo se usaba era la de una legítima defensa de la sociedad. Pero en el estado actual de las sociedades modernas, existen medios que permiten defender a la comunidad sin necesidad de privar de la vida al criminal. Así lo reconoció ya San Juan Pablo II en la Encíclica Evangelium Vitae (Nº 56), y el Papa Francisco ha profundizado en ello hablando de una mejor comprensión de la doctrina cristiana sobre la dignidad de toda persona (discurso de 11 de octubre de 2017: ver texto)

Con todo, puede ser interesante determinar si desde el punto de vista del derecho positivo es viable que se dicte una ley que castigue nuevamente algunos delitos con la pena de muerte.

Muchos piensan que ello no sería posible por aplicación del art. 4.3 de la Convención Americana de Derechos Humanos, o Pacto de San José de Costa Rica, ratificado por Chile, según el cual “No se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la hayan abolido”.

Chile, se sostiene, abolió la pena de muerte por la ley Nº 19.734, de 2001, que la reemplazó por la de presidio perpetuo calificado. Siendo así está obligado por la Convención a no reponerla para delito alguno.

No obstante, hay quienes piensan que la pena de muerte no fue abolida, porque la ley Nº 19.734 mantuvo ese castigo para varias conductas gravemente contrarias a la Patria en situaciones bélicas cometidas por militares (cfr. arts. 206, 240, 244, 270, 272, 287, 288, 303 y otros del Código de Justicia Militar), e incluso la misma Constitución sigue contemplando la posibilidad de imponerla aunque por ley de quórum calificado: “La pena de muerte sólo podrá establecerse por delito contemplado en ley aprobada con quórum calificado” (art. 19 Nº 1, inc. 3º).

En este sentido, opinó la presidenta (s) de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt Teresa Mora, según recogió la prensa: “en la única disposición normativa que existe la pena de muerte – aseveró– es en el Código de Justicia Militar y existen tratados internacionales que dicen que no se puede ‘revivir’, por decirlo de alguna forma, la pena de muerte una vez que ha sido derogada salvo que exista una disposición dentro del derecho interno que permanezca vigente”. A ello agregó que “En el caso de Chile como permanece vigente con respecto al Código de Justicia Militar, se podría restablecer la pena de muerte, pero eso es labor del Parlamento”.

En contra, algunos sostienen que el Pacto de San José se refiere también a una abolición parcial, de modo que si la pena de muerte se ha excluido para ciertos hechos punibles no puede volver a contemplarse para esos mismos delitos. Por esta razón, Chile no podría, sin infringir el tratado, reinstalar la pena de muerte para delitos que no sean los que se encuentran actualmente en el Código de Justicia Militar. Así, por ejemplo, se pronuncia la profesora Ángela Vivanco Martínez (Curso de Derecho Constitucional, Ediciones UC, 2ª edic., Santiago, 2006, t. II, pp. 307-313).

No obstante, y más allá de la interpretación del art. 4.3 de la Convención Americana, existen otros tratados o acuerdos internacionales, suscritos y ratificados por nuestro país, que obligan a no imponer la pena de muerte.

Los hay relativos a ciertas personas: menores de edad (Convención de Derechos del Niño, art. 37.d); mujeres embarazadas (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 6.5); víctimas de conflictos armados o persona protegidas (Convenios de Ginebra IV, art. 68; Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra, art. 76; Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales, art. 6).

Además, existen dos acuerdos internacionales que se refieren de manera general a la proscripción de la pena de muerte. Uno es el “Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos” (PIDCP), aprobado por la Asamblea de las Naciones Unidas en 1989. El otro es el “Protocolo a la Convención Americana de Derechos Humanos relativo a la abolición de la pena de muerte”, aprobado en 1990. Ambos protocolos fueron suscritos por el Estado de Chile el año 2001 y ratificados el 2008.

Estos instrumentos son muy semejantes en cuanto a la obligación de los Estados que se adhieran a ellos. El Protocolo del PIDCP dispone que “no se ejecutará a ninguna persona sometida a la jurisdicción de un Estado Parte en el presente protocolo” y que “Cada uno de los Estados Partes adoptará todas las medidas necesarias para abolir la pena de muerte en su jurisdicción” (art. 1). A su vez, el Protocolo de la CADH señala que “los Estados Partes en el presente Protocolo no aplicarán en su territorio la pena de muerte a ninguna persona sometida a su jurisdicción” (art. 1).

Sin embargo, los dos protocolos admiten que los Estados Partes al momento de la ratificación o adhesión hagan una reserva de aplicar la pena para ciertos delitos. El protocolo del PIDCP acepta una reserva “en la que se prevea la aplicación de la pena de muerte en tiempo de guerra como consecuencia de una condena por un delito sumamente grave de carácter militar cometido en tiempo de guerra.” (art. 2 Protocolo PIDCP). El Protocolo de la Convención Americana señala que “los Estados Partes en este instrumento podrán declarar que se reservan el derecho de aplicar la pena de muerte en tiempo de guerra conforme al derecho internacional por delitos sumamente graves de carácter militar” (art. 2.1 Protocolo CADH).

Chile, en ambos casos, ejerció este derecho y planteó la reserva. La del Protocolo de la Convención reza así: “El Estado de Chile formula la reserva autorizada por el Artículo 2, párrafo 1, del Protocolo a la Convención Americana sobro Derechos Humanos Relativo a la Abolición de la Pena de Muerte y, en consecuencia podrá aplicar la pena de muerte en tiempo de guerra conforme al Derecho Internacional por delitos sumamente graves de carácter militar”.

Se entiende, entonces, que con estas reservas, Chile salvaguardó los delitos del Código de Justicia Militar en los que se mantiene la pena de muerte, ya que claramente son delitos de extrema gravedad cometidos por militares. Las reservas obligarían a que la pena de muerte sólo se aplicara en tiempos de guerra. No es claro si además debe exigirse que el delito sea cometido en tiempo de guerra, ya que sólo la reserva del Protocolo del PIDCP lo contempla, no así la reserva del Protocolo de la CADH.

En este panorama normativo, podría parecer inoficioso discutir se Chile abolió o no la pena de muerte, y si el art. 4.3 de la Convención Americana se refiere sólo a una abolición total o también a una abolición parcial, ya que incluso asumiendo la primera alternativa (lo que parece más congruente con el tenor literal de la norma, que habla de “abolición” y no de mera derogación o eliminación), se aplicarían a nuestro país los dos Protocolos sobre abolición de esta pena que lo comprometen a no aplicar esta forma de castigo, con la única excepción prevista para los casos de delitos militares en tiempo de guerra.

Aunque estos instrumentos internacionales no reciben el nombre de tratados, conforme a lo previsto en la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1967, tienen esa naturaleza ya que se trata de actos internacionales celebrados por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional (art. 1º).

Siendo tratados y refiriéndose al respeto del derecho a la vida, que es un derecho esencial de la naturaleza humana, se les aplica el art. 5 inciso 2º de la Constitución que, como sabemos, establece que es deber de los órganos del Estado respetar y promover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, garantizados por la Constitución, “así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.

Por ello, podría considerarse que un proyecto de ley que proponga la aplicación de la pena de muerte para delitos que no sean delitos graves de carácter militar, debiera ser declarado inconstitucional, aunque se apruebe con las mayorías exigidas para una ley de quórum calificado, porque, al infringir los Protocolos sobre abolición de la pena de muerte, se vulneraría la disposición contenida en el inciso 2º del art. 5 de la Constitución.

Sin embargo, cabe tener presente que ambos protocolos no pueden ejecutarse directamente, sino que obligan al Estado a adoptar las medidas para que se elimine o no se aplique la pena de muerte. Además, el mismo Tribunal Constitucional en su sentencia rol Nº 346, de 8 de abril de 2002 y la reforma constitucional de 2005 (que agregó los tratados al control de constitucionalidad preventivo del Tribunal Constitucional: art. 93 Nº 1), han dejado claro que los tratados internacionales, incluso de derechos humanos, no tienen igual o superior jerarquía que la Constitución y no pueden, por ende, reformarla. En nuestro caso, entonces, los Protocolos no pueden considerarse abrogatorios de la expresa disposición constitucional que permite la imposición de la pena de muerte por ley de quórum calificado. Lo mismo debiera aplicarse al art. 4.3 de la Convención Americana para el caso de que se estime que se refiere a una abolición parcial.

Por cierto, el hecho de que no sea inconstitucional un proyecto de ley que extienda la pena de muerte a delitos comunes, no quiere decir que el Estado de Chile no incurra en responsabilidad internacional por incumplimiento de los tratados mencionados, y que incluso pueda ser demandado ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Frente a esto, debiera propiciarse una reforma constitucional que modifique el inciso 3º del Nº 1 del art. 19 de la Carta Magna, para introducir una norma que prohíba la aplicación de la pena de muerte, en lo posible para cualquier delito, incluidos los militares en tiempo de guerra.

La tumba del antipoeta

28 enero, 2018

Un más que centenario Nicanor Parra, célebre por su antipoesía, fue despedido con honores después de que falleciera el pasado martes 23 de enero de 2018. Fue velado en la Catedral de Santiago, pero luego el funeral se llevó a cabo en el pueblo de Las Cruces donde vivió por largo tiempo. Después de una Misa en la parroquia del lugar, a la que asistió la Presidenta de la República, sus restos fueron enterrados en el patio de su casa. Al parecer, ese era el deseo que había expresado el poeta, para de alguna manera alinearse con las tumbas de Vicente Huidobro en Cartagena y de Pablo Neruda en Isla Negra en el llamado “Litoral de los poetas”. En su cuenta en Instagram, Cristóbal Ugarte, su nieto popularmente conocido como el Tololo, puso la siguiente leyenda a una foto de Parra: “Te quiero abuelo. Te vamos a poner donde nos dijiste. En tu ‘santo sepulcro’. Entre Neruda y Huidobro. Ahora se completan las cruces (+++)”. Luego en una carta a El Mercurio agradeció, entre otros, a la “seremía” de la Quinta Región por “agilizar los trámites que hicieron posible que mi abuelo quedara instalado en el Litoral de los Poetas, como era su deseo”.

Estos hechos nos llevan a analizar la posibilidad de que alguien dé instrucciones sobre su sepelio, y si es posible que la inhumación del cadáver se haga en lugares diferentes a los recintos autorizados para ese propósito, esto es, a los cementerios públicos o privados.

En lo referido a las instrucciones, el Reglamento General de Cementerios, contenido en el Decreto Supremo Nº 357, Ministerio de Salud, de 1970, dispone que “Toda persona mayor de edad, cualquiera que fuere su estado civil, tiene derecho a disponer por anticipado acerca del lugar y forma en que habrá de procederse para la inhumación de sus restos, al producirse su fallecimiento, dentro de las normas legales y reglamentarias vigentes” (art. 61 inc. 1º). Se trata de un acto jurídico mortis causa y de carácter solemne. Las solemnidades prescritas son, o la inscripción en un registro del cementerio o un “instrumento extendido ante notario” (art. 61 inc. 2º). Con la última expresión, habrá que entender que no se trata de escritura pública sino únicamente de un instrumento privado firmado ante notario. La ley ordena que una copia de este documento debe ser entregado al director o administrador del cementerio que corresponda y otra deberá entregarse a la persona encargada de cumplir la voluntad del fallecido (art. 61 inc. 2º).

No sabemos si Parra llegó a establecer formalmente sus instrucciones y lo más probable es que sencillamente comunicara verbalmente a su familia sus deseos de ser enterrado en su casa de Las Cruces. Pero, ¿podría haberlo hecho? El Código Sanitario se preocupa de condicionar la eficacia de estas instrucciones sobre la inhumación del propio cadáver a que ellas se ajusten a “las normas legales y reglamentarias vigentes”. Esto nos lleva a preguntarnos si es lícito que los restos de algunas personas sean inhumadas fuera de los cementerios.

Hay que comprobar, en primer lugar, que este punto es muy delicado ya que el Código Penal castiga como delito la inhumación de un cadáver de manera ilegal. El art. 320 de este cuerpo legal señala que será castigado con reclusión menor en su grado mínimo y multa de 6 a 10 UTM, a “El que practicare o hiciere practicar una inhumación contraviniendo a lo dispuesto por las leyes reglamentos respecto al tiempo, sitio y demás formalidades prescritas para las inhumaciones”. Como vemos, es delito sepultar un cadáver en un “sitio” que no sea el autorizado legalmente.

En principio, la inhumación debe hacerse en un cementerio autorizado. Así lo dispone el art. 135 del Código Sanitario: “Sólo en cementerios legalmente autorizados podrá efectuarse la inhumación de cadáveres o restos humanos”. Pero se contempla una excepción a esta regla: “Sin embargo, el Director General de Salud podrá autorizar la inhumación temporal o perpetua de cadáveres en lugares que no sean cementerios, en las condiciones que establezca en cada caso”.

El Director General de Salud de que habla el Código Sanitario era el Director General del Servicio Nacional de Salud vigente en esa época. Posteriormente sus funciones pasaron a los diferentes Servicios de Salud que se crearon en virtud del D.L. 2763, de 1979. La reforma de este cuerpo legal por la ley Nº 19.937, de 2004, transfirió las funciones de los Servicios de Salud a las Secretaría Regionales Ministeriales del Ministerio de Salud, lo que se reafirmó con el D.F.L. Nº 1, Salud, de 2006 que fijó el texto refundido del D.L. 2763. El art. 12 de este último cuerpo legal dispone que serán atribuciones de las Secretarías Regionales Ministeriales: “Ejecutar las acciones que correspondan para la protección de la salud de la población de los riesgos producidos por el medio ambiente y para la conservación, mejoría y recuperación de los elementos básicos del ambiente que inciden en ella, velando por el debido cumplimiento de las disposiciones del Código Sanitario y de los reglamentos, resoluciones e instrucciones sobre la materia, para lo cual se encontrará dotado de todas las facultades y atribuciones que el Código Sanitario y demás normas legales y reglamentarias sanitario ambientales le confieren…” (art. 12 Nº 2).

Por ello, hemos de entender que las atribuciones que el Código Sanitario otorga al Director Nacional de Salud corresponden ahora al Secretario Regional Ministerial del lugar en que se pretenda hacer la inhumación. Se comprende entonces que el nieto del poeta agradeciera a la “seremía” de la Quinta Región el agilizar los trámites que permitieron la sepultación de sus restos fuera de un cementerio. Correspondía al Secretario Ministerial de Salud de dicha región, conforme al Código Sanitario, el autorizar la inhumación de un cadáver en un lugar que no fuera un cementerio, fijando en su resolución las condiciones en las que debía llevarse a cabo.

Finalmente, cabría considerar qué sucede con la propiedad raíz que alberga este tipo de sepulturas. Frente a la ausencia de una regulación legal, parece razonable aplicar las disposiciones reglamentarias que se establecen para los cementerios. Según el Reglamento General de Cementerios, “los terrenos dedicados a cementerios deberán ser única, exclusiva e irrevocablemente destinados a este objeto” (art. 16). Por ello, pensamos que el inmueble en el que se autoriza el mantener una sepultura privada quedará afectado por un gravamen que obligará a los propietarios a conservar dicha tumba. En este sentido, se tratará de un gravamen real que no corresponde a un derecho real de un tercero sino más bien a un interés público que justificó la autorización sanitaria. Su duración puede ser perpetua o temporal según el contenido de la autorización.

Sería útil que el Secretario Regional Ministerial que otorgue esta autorización exija entre las condiciones para proceder a la inhumación que su resolución se inscriba en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de enajenar del Conservador de Bienes Raíces del lugar donde se sitúa el inmueble afectado. La inscripción se podría practicar conforme a lo previsto en el art. 52 Nº 3 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces, según el cual pueden inscribirse “todo impedimento o prohibición referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar”.

En todo caso, lo más conveniente es que, como sucedió respecto de las tumbas de Huidobro y Neruda, el inmueble en el que se encuentra la tumba sea transferido a una fundación cuya finalidad sea la de mantener el legado artístico y cultural de Parra. La fundación, siendo de duración perpetua, parece el instrumento jurídico más idóneo para que el sepulcro se mantenga y conserve para conocimiento y memoria de las futuras generaciones de chilenos y extranjeros.

La demanda de Nabila Rifo

31 diciembre, 2017

Ante el 26º Juzgado Civil de Santiago, según informó la prensa, la víctima del atroz delito que remeció al país el 14 de mayo de 2016, Natalia Rifo Ruiz demandó la responsabilidad civil de la sociedad Canal 13 S.A. en conjunto con la animadora Tonka Tomicic, y otras personas naturales. La demandante pide ser indemnizada por el daño moral que le habría causado la retransmisión, en la edición del Matinal del canal denominado Bienvenidos de fecha 12 de abril de 2017, de las imágenes de la declaración del perito ginecológico exhibidas por el canal del Poder Judicial en su transmisión en vivo del juicio oral en el que fue condenado como autor del violento atentado, su anterior conviviente y padre de sus hijos, Mauricio Ortega.

La demanda no sólo reprocha que se haya ventilado públicamente un informe que daba detalles íntimos sobre el estado de los genitales de la demandante y la posible presencia de fluido seminal de un eventual agresor, sino que también la forma en que se abordó y comentó el caso que hasta ese momento no había sido fallado, llegando al extremo, según señala la demandante, de asumir como verídica la estrategia de defensa del imputado, y que consistía en que habría intervenido un tercero desconocido que habría violado a la Sra. Rifo. Sin embargo, es claro que la reclamación principal del libelo está constituida por la vulneración del derecho al respeto de la vida privada de la demandante por la difusión no autorizada de los detalles del informe ginecológico elaborado por el doctor que declaró en el juicio oral.

Una primera cuestión que podría plantearse es si procede que se demande la responsabilidad civil sin que se impute ni se haya establecido previamente la comisión de un delito penal. En otras ocasiones, los medios ante demandas semejantes, se han defendido diciendo que a ellos no se les aplican las reglas generales de la responsabilidad civil del Código Civil, por estar sometidos a un estatuto especial, que sería la ley Nº 19.733, de 2001, sobre Libertades de opinión y de información y ejercicio del periodismo. Se alega que como ésta menciona únicamente la responsabilidad civil deriva de delitos penales cometidos por un medio de comunicación social (arts. 29 y ss.), sólo habría derecho a una indemnización en los casos en los que se acredite que se cometió un delito penal, como injuria o calumnia.

Esta tesis debe rechazarse, y así lo ha hecho la jurisprudencia, ya que el mismo art. 39 dispone que “La responsabilidad penal y civil por los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de las libertades que consagra el inciso primero del número 12° del artículo 19 de la Constitución Política de la República, se determinará por las normas de esta ley y las de los Códigos respectivos”. Entre los Códigos respectivos un lugar fundamental lo ocupará el Código Civil. La única diferencia entre la responsabilidad civil de los medios derivada de un delito penal de injuria o calumnia y la surgida por un ilícito meramente civil, se da en cuanto a la resarcibilidad del daño moral. Como sabemos, entre las reglas de responsabilidad del Código Civil está el art. 2331 que dispone que respecto de imputaciones injuriosas sólo procede indemnización si se prueba daño patrimonial. En cambio, si se condena al medio por el delito penal de injuria y calumnia, se aplicará la regla especial de la ley Nº 19.733, según la cual “La comisión de los delitos de injuria y calumnia…, dará derecho a indemnización por el daño emergente, el lucro cesante y el daño moral” (art. 40 inc. 2º).

De esta manera, si lo que se reprocha a los demandados son imputaciones injuriosas, es decir, dichos o expresiones que ofendan el honor o la honra de la víctima, la demandante puede encontrarse con la dificultad de que sólo ha pedido resarcimiento del daño moral y debería aplicarse a su demanda, dado que no invoca injuria o calumnia penales, la limitación del art. 2331 del Código Civil. Para evitar este resultado, como ha sucedido ya en múltiples ocasiones, podría recurrirse al Tribunal Constitucional que, en general, ha declarado la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la norma.

En cambio, si la demanda, como parece ser el caso, se centra en la lesión del derecho a la intimidad, recupera vigencia el principio de que todo daño debe ser indemnizado, tanto los de carácter patrimonial como aquellos de carácter moral.

No obstante, esto también puede tener algunas dificultades para quien acciona, porque lo que hace el medio no es revelar algo que estaba en la esfera de intimidad de la demandante, sino una declaración prestada en un juicio oral y público. Más aún, se trata de una declaración que ya había sido íntegramente transmitida por el canal del Poder Judicial.

En relación a lo primero, la mayoría de la doctrina sobre el derecho a la intimidad señala que uno de los casos de excepción en que se permite la difusión de hechos propios del ámbito privado de una persona se refiere a lo que se revele con motivo de litigios judiciales, sea civiles o penales. El art. 32 de la ley Nº 19.733 dispone que “La difusión de noticias o informaciones emanadas de juicios, procesos o gestiones judiciales pendientes o afinados, no podrá invocarse como eximente o atenuante de responsabilidad civil o penal, cuando dicha difusión, por sí misma, sea constitutiva de los delitos de calumnia, injuria o ultraje público a las buenas costumbres”, con lo que, a contrario sensu, si la difusión no es en sí misma constitutiva de estos delitos, como sucedería en el caso de los antecedentes ginecológicos de la demandante, el medio podría ampararse, ya sea para eximirse de o al menos atenuar su responsabilidad civil, en que no estaba más que proporcionando información emanada de un juicio pendiente. Es cierto que el inciso final del art. 30 de la misma ley dispone que “Se considerarán como pertinentes a la esfera privada de las personas los hechos relativos a su vida sexual, conyugal, familiar o doméstica…”, pero agrega como excepción: “salvo que ellos fueren constitutivos de delito”, lo que se daría en el caso dado que lo investigaba eran delitos cometidos en el contexto de su relación con su exconviviente.

En el fondo se trata de la causal de justificación de la lesión a derechos de la personalidad como el honor, la vida privada o la imagen que consiste en el ejercicio legítimo del derecho a opinar e informar respecto de hechos que son de “interés público”. Pero esta justificante debe ser apreciada con más rigor mientras más intensa sea la afectación del derecho, y teniendo claro que no es lo mismo “interés público” que “interés del público”: el interés público no se identifica con lo que suscita la curiosidad y el morbo de las audiencias, sino que debe apreciarse objetivamente en cuanto a la necesidad para el bien social de informar o difundir ciertos hechos. De este modo, queda la duda de cuál sería el interés público de transmitir íntegro en un programa con el formato de matinal la declaración del autor de un informe ginecológico sobre la víctima del delito que se juzgaba.

Si se concede que no era realmente de interés público la transmisión del testimonio del perito, podría señalarse que Canal 13 no afectó la vida privada de Nabila Rifo, porque los hechos ya habían sido difundidos públicamente, no sólo ante los asistentes a la audiencia del juicio oral, sino a todo el público a través de la transmisión en directo de dicha audiencia por el Canal del Poder Judicial. En el fondo, quien habría cometido la lesión de la intimidad habría sido el mismo Estado a través del referido canal. Una vez televisado y permitido que cualquier usuario viera la audiencia o que la grabare para luego difundirla, los hechos habrían dejado de ser reservados y habrían pasado a ser públicos, y, por tanto, cualquier medio de comunicación podía usarlos para sus propios fines.

Sin perjuicio de que todo este conflicto puso de relieve el riesgo que constituye la televisación de procesos judiciales y que la Corte Suprema a raíz de los hechos dispuso que no se transmitan las declaraciones de las víctimas ni las audiencias de prueba, no parece que la expectativa razonable de privacidad se haya agotado por la juicio oral.

Sucede algo parecido a un tema que suscitó diferencias jurisprudenciales hace ya varias décadas: las fotos que se tomaban de muchachas en bikini mientras se encontraban en la playa y que después, sin su consentimiento, eran publicadas por un diario de circulación nacional. En un primer momento, se dijo que, como la foto se había captado en un lugar público no se violaba la intimidad de la joven bañista. Con un poco más de reflexión, más tarde se reconoció que el hecho de estar en un lugar público no implica que la persona haya renunciado a todas las expectativas de privacidad, sino sólo a aquellas que son propias del lugar en que se encuentra. Así, la bañista no podía alegar intromisión por el hecho de que los que se encontraban en la playa la observaran, pero sí cuando mediante fotografías captadas sin su consentimiento se permitía que todos los lectores de un diario acceder a tomar conocimiento del hecho y mirar su cuerpo en traje de baño.

Del mismo modo, por el hecho de que en un momento de una larga transmisión televisiva se haga pública la declaración del ginecólogo no impide que se mantenga la expectativa de privacidad respecto de ella, puesto que no sería sencillo encontrar esa imagen nuevamente, incluso si se hubiera grabado todo el proceso. De esta manera, Canal 13, al seleccionar esas específicas imágenes para retransmitirlas teniendo como destinatarios los televidentes del Matinal Bienvenidos, ha vulnerado expectativas de intimidad subsistentes y no podría alegar que no lesionó el derecho al respeto a la vida privada de doña Nabila Rifo.

Por cierto, todo lo anterior queda supeditado a que en el juicio de responsabilidad la demandante acredite el daño moral sufrido y la relación de causalidad del presunto ilícito de los demandados con dichos perjuicios.

Veremos cómo se desarrolla el litigio, y cómo lo decidirán nuestros tribunales de justicia si es que las partes no logran arribar a una conciliación que evite la sentencia.

Lectura interesada, doctrina superada. Réplica a Lucas Sierra

17 diciembre, 2017

En el Nº 462, julio de 2017, de la edición online de la publicación del CEP “Puntos de referencia”, el profesor Lucas Sierra publicó el artículo “El naciturus como persona. Lectura incompleta, doctrina distorsionada”, en el que sostiene que la postura de quienes estimamos que el ser humano es persona jurídicamente reconocida desde la concepción, y no desde el nacimiento, proviene de una lectura fraccionada del art. 55 del Código Civil y da origen a una doctrina que distorsiona la armonía del sistema normativo al restringir la libertad del legislador y limitar así la democracia representativa (Ver texto).

Sierra, con el rigor académico que le caracteriza, cita uno de nuestros trabajos para exponer la posicion que desea impugnar, y lo hace fielmente. Resumamos esta posición que, a su vez, intenta controvertir la tesis que ha sido tradicional durante largo tiempo en nuestra civilística, a saber, que el que está por nacer, nasciturus, no es persona porque conforme al art. 74 del Código Civil la existencia de la persona comienza “al nacer”. Nuestra opinión intenta leer las normas del Código Civil conforme a la Constitución y al Pacto de San José de Costa Rica que expresamente señala que todos los seres humanos tienen derecho a que sean reconocidos jurídicamente como personas (arts. 1.2 y 3), y se fija justamente en que es necesario armonizar la definición de persona natural del art. 55 con la norma del art. 74. El art. 55 define la persona como “todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición”. Esta definición, a nuestro juicio, comprende también al concebido ya que nadie duda de que se trata de un individuo de la especie humana. Por otra parte, una lectura más atenta del art. 74 permite ver que el precepto no se refiere al inicio de la personalidad, sino al principio de una calidad que llama “existencia legal”. Es la “existencia legal” la que queda subordinada al nacimiento y no la “existencia natural o jurídica” de la persona. El sentido de “existencia legal” queda claro al examinar el art. 77 que se refiere a la suspensión de los derechos eventuales de la criatura no nacida y que obviamente concierne exclusivamente a derechos de carácter patrimonial, básicamente hereditarios. Estos quedan en suspenso esperando el nacimiento, es decir, la existencia legal; si el concebido no llega a nacer la ley civil hace como si nunca hubiera existido y ellos pasan a las personas a las que hubieren correspondido si no hubiere sido concebido. En el fondo, la “existencia legal” como término técnico alude a la consolidación de la capacidad patrimonial del concebido, pero no impide que se reconozca la personalidad de éste y su titularidad sobre derechos fundamentales como el derecho a la vida, lo que queda meridianamente claro que con la previsión del art. 75 que dispone que la ley debe proteger la vida “del que está por nacer”, es decir, de ese individuo de la especie humana que, aunque aún en gestación, debe ser reconocido como persona si nos atenemos al art. 55 del mismo Código.

Es decir, lejos de plantear una desarmonía en los preceptos jurídicos esta interpretación produce justamente una mayor armonía en el conjunto de normas del Código Civil y del resto de la legislación. Se explica así que el nasciturus tenga estado civil de hijo, que pueda ser reconocido como hijo no matrimonial, que esté sujeto a la patria potestad y la representación legal de sus padres, que tenga derecho a alimentos, etc.

Pero veamos cuáles son las principales objeciones que plantea la tesis de Lucas Sierra, que pretende retornar a la sencilla interpretación de los civilistas más tradicionales, como Claro Solar, Alessandri, Somarriva y Vodanovic.

La primera objeción consiste en que la tesis de la personalidad del que está por nacer proviene de una lectura incompleta del art. 55, ya que éste justo después de la definición y tras punto seguido contiene la frase “Divídense en chilenos y extranjeros”, y respecto de esta clasificación el artículo siguiente, el 56, se remite a la Constitución: “Son chilenos los que la Constitución del Estado declara tales. Los demás son extranjeros”, siendo claro que desde la Constitución de 1833, vigente cuando se aprobó el Código Civil, hasta la de hoy, la nacionalidad chilena está ligada al nacimiento: “Como se ve –­escribe Sierra–, la regulación que de la nacionalidad han hecho estas tres constituciones consecutivas a lo largo de los siglos es prácticamente igual: tie­nen la nacionalidad chilena, es decir son chilenas y chilenos, los nacidos en el territorio de Chile o los nacidos en el territorio extranjero bajo ciertas con­diciones. En cualquiera de estas hipótesis, el hecho del nacimiento es esencial. No hay nacionalidad sin nacimiento” (p. 4).

Esta lectura incompleta distorsionaría normas del Código Civil como la del art. 181, sobre la determinación del estado civil de hijo; la del art. 26 que clasifica a las personas según la edad, y la del 75 que protege la vida del que está por nacer. En lo referido al art. 181 que establece que una vez determinada la filiación –que no siempre ocurre con el nacimiento como parece entender Sierra– se retrotrae al momento de la concepción, lo que no sería más que aplicar el principio de que es posible asignar derechos a un nasciturus condicionados a su nacimiento, lo que concuerda con la regla prevista en el art. 77. El art. 26 que dispone que se llama infante o niño todo el que no ha cumplido siete años se funda en una práctica universal de que la edad se cuenta desde el nacimiento, de allí que sea inconsistente sostener que el nasciturus debe ser considerado infante y que deja de serlo cuando cumple siete años contados desde el nacimiento y no desde la concepción. Respecto del art. 75 Sierra señala que, si fuera correcta la tesis de la personalidad, devendría una norma superflua, ya que si el nasciturus es persona, dado que obviamente la ley protege la vida de todas las personas, no se entiende el propósito de esa disposición: “La pregunta inevitable aquí es ¿por qué el legis­lador estableció este precepto si, como sostiene la doctrina que vengo criticando, el estatuto de persona se constituye al momento de la concep­ción? ¿Por qué, siendo el nasciturus persona, hacía falta esta disposición? Si la ley protege la vida de todas las personas ¿por qué fue necesario expresar, excepcionalmente, que ella protege la del que está por nacer?” (p. 6). De esta manera, Sierra piensa que la interpretación más sensata y armónica del Código Civil consiste en que éste, si bien no reconoce al nasciturus como persona, asume que la vida intrauterina es valiosa y digna de protección.

Esta misma idea sería congruente con el texto del art. 19 Nº 1 de la Constitución, en el que, por una parte, se asegura el derecho a la vida a todas las personas (nacidas) y se delega al legislador la tarea de proteger la vida del que está por nacer, en cuanto bien jurídico constitucionalmente valioso. Esta interpretación permitiría la deliberación de la comunidad política representada por el legislador sobre cómo ponderar los derechos de la madre y el interés “por la vida intrauterina” y así determinar las formas en que se admitirá el aborto. Considerar persona al nasciturus impediría cualquier solución que no fuera su prohibición absoluta: “La única alternativa para el legislador sería la prohibición, tal como se prohíbe terminar con la vida de una persona nacida” (p. 11), lo que implicaría prescindir de toda consideración de los intereses de la mujer embarazada.

Puede apreciarse, en consecuencia, que el interés central del autor para excluir al que está por nacer del estatuto de persona no está en una mejor determinación dogmática de los conceptos ni en la lógica del sistema normativo, sino en que, en su opinión, esa admisión impediría despenalizar cualquier forma de aborto. Pero esto significa asumir como petición de principio que es razonable que el aborto no sea prohibido absolutamente y que el legislador debe tener un margen de libertad para desproteger la vida del no nacido. La tesis de la civilística nacional, que dicho sea de paso nunca fue partidaria de despenalizar el aborto, le resulta funcional a su propósito y por ello la asume con un entusiasmo por lo tradicional digno de mejor causa. Pero se convendrá en que lo relevante es si los seres humanos concebidos no nacidos son o no personas y quedan o no sometidos a las deliberaciones de las mayorías expresadas en el Poder Legislativo. ¿Se imagina el lector que en las discusiones sobre la abolición de la esclavitud, alguien hubiera señalado como argumento para mantener la institución, que reconocer a los esclavos como personas implicaría limitar la libertad del legislador para regular la forma en que se puede disponer de ellos?

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que hay autores que han defendido la despenalización del aborto incluso aunque se afirme que el nasciturus es tan persona como la madre gestante. El célebre argumento del violinista de Judith Thomson, reeditado en Chile por Carlos Peña bajo la idea de la inexigibilidad de actos supererogatorios, parte de la base de que el embrión humano sea considerado persona. En el mismo sentido, la afirmación de que si se trata de una persona ya nacida se impone la prohibición absoluta de atentar contra su vida no es correcta, ya que también respecto de ellas el Derecho levanta la sanción penal e incluso justifica conductas típicamente homicidas, como por ejemplo sucede en la legítima defensa.

De esta manera, tanto el art. 75 del Código Civil como el inciso 2º del art. 19 Nº 1 de la Constitución tienen una lectura alternativa a la propuesta por Sierra, que parece más compatible con su ratio o espíritu. Aunque el que está por nacer sea jurídicamente persona, se trata de alguien que está en una situación de extrema vulnerabilidad y por ello se justifica que exista un mandato legal y constitucional especial de que se proteja su vida.

En relación con la disposición del art. 26, hay que advertir que el uso universal de contar la edad desde el nacimiento se justifica, no por un desconocimiento de la personalidad prenatal, sino por evidentes razones prácticas ya que el hecho del nacimiento es verificable por medios relativamente simples, lo que no sucede, al menos en el estado actual de la ciencia, con la concepción. Pero esta circunstancia accidental y contingente no quita que, desde el sentido literal, quien está en el vientre materno es un infante, ya que no ha cumplido aún siete años. Algo similar ocurre con el recién nacido: aún no ha cumplido ni siquiera un año, pero es evidentemente menor de siete, y debe ser calificado de infante. Por tanto, esta interpretación en vez de producir tensión con el artículo precedente los armoniza, ya que se explica mejor que el art. 25 hable de niño como individuo de la especie humana, expresión en la que naturalmente queda incluido el que está por nacer.

La idea de que el art. 181 del Código Civil no es más que una manifestación de la retroactividad en la adquisición de derechos reconocida por el art. 77 y no un reconocimiento de personalidad, puede ser refutada haciendo ver que lo que el precepto retrotrae no son sólo los derechos de la filiación, sino el mismo estado civil de hijo, estado civil que universalmente en nuestra doctrina tiene la calidad de un “atributo de la personalidad”. Por ello es que la misma ley civil no tiene inconvenientes en tratar de hijo al que está por nacer, como sucede en el inciso 2º del art. 243, que expresamente dispone que la patria potestad se ejerce sobre los bienes del “hijo” que está por nacer.

En cuanto a la idea de que la lectura del art. 55 que hacemos sería incompleta por omitir la mención que hace el precepto de la división de las personas en nacionales y extranjeros, hemos de decir, en primer lugar, que se trata simplemente de interpretar dos partes que claramente son diferentes de un mismo precepto, en lo que también es unánime la doctrina civil. Obviamente, la primera parte es una definición, mientras la segunda es una de las clasificaciones de las personas que se contienen en este y en los artículos siguientes: nacionales y extranjeros, domiciliados y transeúntes. Es claro que una mera clasificación no puede desvirtuar lo que es una definición de un término legal, máxime si ella pone un especial énfasis en desvirtuar la antigua idea de que la personalidad viene dada por el estado o posición que se ocupa en la sociedad y la familia: “cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condición” (cfr. Goldenberg Serrano, Juan Luis, “Una propuesta de reconstrucción del sentido original del estado civil en el Código Civil chileno“, en Revista de Estudios Histórico Jurídicos 39, 2017, pp. 299-328).

Dado que la Constitución vigente, de 1833, ya regulaba el estatuto de la nacionalidad el codificador se remitió a esas normas en el art. 56. Estas normas, al otorgar la nacionalidad por el criterio del ius soli, no pueden sino partir de la forma tradicional de conexión entre el ser humano y el territorio de un estado, que se produce con el nacimiento. Pero eso no puede querer decir que el no nacido no tenga personalidad, porque eso significaría ligar esta última a la nacionalidad, manteniendo ideas que ya han sido superadas, sobre todo por la protección de los derechos de las personas que no tienen ninguna nacionalidad (apátridas). Además, existen soluciones que sin negar la personalidad del nasciturus permiten atribuirle un estatuto de nacionalidad, ya sea porque sigue la nacionalidad de la madre (por aplicación subsidiaria del ius sanguinis) o, por último, porque se llegue a la conclusión de que los no nacidos son considerados extranjeros que pueden adquirir la nacionalidad chilena cuando nazcan. De esta manera, la frase final del art. 55 no implicaría dificultad alguna para incluir como persona natural al concebido en cuanto individuo de la especie humana. O bien es chileno o si no extranjero que llegará a ser chileno. Andrés Bello no tenía por qué dar explicaciones sobre esto, porque para el ámbito del Derecho Civil él mismo había aplicado el criterio, innovador en su tiempo, de igualdad en el goce y adquisición de derechos, como lo manifiesta claramente el art. 57. Por eso, sea que el concebido sea nacional o sea extranjero puede gozar y adquirir todos los derechos civiles regulados por el Código porque en ambos casos es persona.

Por último, Lucas Sierra se muestra alarmado de las consecuencias que tendría para nuestro ordenamiento jurídico si se reconociera que el embrión humano es persona: “Si se obrara en consecuencia con la doctrina que aquí se critica, los efectos prácticos de considerar persona al nasciturus son insospechados. Habría que modificar un enorme conjunto de reglas jurídicas” y después de citar ejemplos tan rebuscados como que un insulto a la mujer embarazada podría extenderse a la criatura que lleva en su vientre, termina señalando que “la imaginación puede ser aquí ilimi­tada, como ilimitadas pueden ser las absurdas consecuencias jurídicas de considerar persona al nasciturus” (p. 11). La realidad es que no se hace necesario cambiar casi ninguna norma, porque incluso partiendo por las de la nacionalidad siempre es posible darles una interpretación que combine la subjetividad jurídica del que está por nacer con su posición y circunstancias especiales. Por el contrario, negarle dicha personalidad ocasiona que una multitud de disposiciones constitucionales y legales devengan en inconsistentes. Una prueba de que el reconocimiento jurídico de la personalidad del concebido no produce los descalabros temidos por el profesor Sierra, puede encontrarse en el sistema jurídico argentino, muy semejante al nuestro. El Código Civil de 1870 reconoció sin problemas a la que denominó “persona por nacer”. Por lo que sabemos, no ha habido ninguna catástrofe dogmática o de aplicación de normas constitucionales, civiles o penales en más de un siglo de vigencia de dicho Código. Tanto es así que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, de 2015, no tiene inconvenientes en afirmar con toda claridad que la existencia de la persona humana comienza con la concepción (art. 19) y que la persona por nacer debe incluirse entre las personas con incapacidad de ejercicio (art. 24 letra a). Ni siquiera dicho reconocimiento ha sido obstáculo para que la Corte Suprema argentina declarara inconstitucional la penalización del aborto en caso de violación (sentencia de 13 de marzo de 2012, “F., A. L. s/ medida autosatisfactiva”).

Aprovechamos la ocasión para analizar las dificultades que, en la misma línea del artículo de Lucas Sierra, manifiesta el voto de mayoría de la sentencia del Tribunal Constitución que rechazó los requerimientos presentados en contra el proyecto de ley de despenalización del aborto en tres causales, respecto a aplicar la expresión del art. 55 del Código Civil, individuo de la especie humana, al que está por nacer (sentencia de 28 de agosto de 2017, rol Nº 3515). La principal es una forma un poco más tosca del planteamiento de Lucas Sierra sobre la consideración de la edad. Dice la sentencia que “Al utilizar como factor de no distinción la edad, hay un problema porque ésta se cuenta a partir del nacimiento. Consecuente con eso, el Código dice que la concepción se infiere de la época del nacimiento según una regla que entrega (artículo 76). Y el estado civil de hijo se prueba mediante el certificado de nacimiento (artículo 305)”. Prosigue señalando que el art. 74 dispone que la existencia legal de la persona principia al nacer, y que el Código Civil no le da la denominación de persona al concebido, usando en cambio otras expresiones como “criatura” o “no nacido” (cons. 65º).

Este último es un argumento muy pobre porque en esas expresiones está implícito el concepto de sujeto de derechos (la criatura humana en gestación; el ser humano que aún no ha nacido) y no se hace cargo que otras expresiones usadas por el Código que más claramente implican el reconocimiento de personalidad del concebido como cuando le da el calificativo de “hijo” (art. 243 inc. 2º).

Lo del art. 74 ya lo hemos respondido y basta con reiterar aquí que la “existencia legal” de la persona se refiere no a su reconocimiento como sujeto de derechos, sino únicamente a la consolidación de su capacidad para adquirir derechos patrimoniales. No es lo mismo así inicio de la personalidad (que comienza con la concepción) que inicio de la “existencia legal” de la persona (que se produce con el nacimiento).

Finalmente, que el art. 55 mencione la edad como factor de no discriminación no quiere decir nada respecto de la personalidad del individuo humano aún no nacido. Obviamente al mencionar la edad lo que quiere decir el codificador es que el desarrollo cronológico de un individuo humano no justifica hacer distinciones en cuanto a su calidad de persona. No por nada se habla respecto del que está por nacer, de una edad gestacional. Es más, el mismo proyecto de ley cuya constitucionalidad declaró el Tribunal Constitucional hace distinciones de esa edad para autorizar el aborto en caso de violación.

Las normas de los arts. 76 y 305 son impertinentes al propósito para el que se las invoca, porque ellas se refieren a pruebas que sólo son necesarias tratándose de personas que ya han nacido.

Debemos reiterar, sin embargo, que este considerando de la sentencia, como los demás que niegan que el concebido tenga el estatus de persona en la Constitución, no puede considerarse doctrina del Tribunal, ya que, dada la prevención del Ministro Hernández quien abunda en señalar que no está de acuerdo con calificar al concebido como un mero interés o cosa valiosa y no como un ser humano con dignidad y derechos, se ha producido en esta materia un empate de cinco votos contra cinco. El empate implica que jurídicamente el Tribunal no se pronunció sobre este punto, y que, por tanto, se mantiene vigente el precedente de la sentencia rol Nº 740, de 2008, que afirmó que desde su concepción el ser humano debe ser reconocido como persona, tanto constitucional como legalmente: “si al momento de la concepción surge un individuo –reflexiona la sentencia– que cuenta con toda la información genética necesaria para su desarrollo, constituyéndose en un ser distinto y distinguible completamente de su padre y de su madre […], es posible afirmar que estamos frente a una persona en cuanto sujeto de derecho. La singularidad que posee el embrión, desde la concepción, permite observarlo ya como un ser único e irrepetible que se hace acreedor, desde ese mismo momento, a la protección del derecho y que no podría simplemente ser subsumido en otra entidad, ni menos manipulado, sin afectar la dignidad sustancial de la que ya goza en cuanto persona” (cons. 50º).

Sostener lo contrario es, por tanto, una lectura interesada (por el anhelo de legalizar el aborto) que supone retroceder hacia una doctrina civil patrimonialista, ya felizmente superada.