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El interrumpido funeral de Chimuelo: maltrato animal y vicios de la cosa prestada o donada

13 enero, 2019

Causó sensación primero en Chile, y luego en el mundo, un breve video en el que aparece Renato, un niño de 13 años de San Javier, sepultando a una catita macho que se le había muerto, y al que llamaba Chimuelo. El nombre está tomado de un personaje de la película “Entrenando a mi dragón”. Llama la atención la solemnidad y el cariño con que procede el niño con su mascota en la mano, invocando a Dios y a la Virgen e inventando cantos alusivos al entierro. La sorpresa viene luego cuando el niño deposita el cuerpo del ave en un pequeño hoyo que él mismo ha excavado con una pala en el jardín. Inesperadamente una perra, de nombre Cleo, se abalanza sobre el hoyo y se lleva en su hocico a Chimuelo, mientras el niño le grita para que lo suelte. La grabación se corta por unos segundos, pero luego se reanuda y aparece el niño forcejeando para que Cleo abra el hocico. Renato logra rescatar el cuerpo de Chimuelo y puede finalmente enterrarlo, con unas últimas palabras: “Está con un poco de baba pero por fin va a descansar en paz. Adiós Chimuelo, siempre te amamos”.

Muchos aspectos jurídicos pueden comentarse tomando como base este episodio, algunos de los cuales se están ya presentando como la legitimidad de usar el incidente para publicidad o incluso, como lo está intentando un abogado, de inscribir “Chimuelo” como marca para comercializar productos. Por nuestra parte, nos interesan dos: si Renato podría ser sancionado por maltrato animal y si podría su padre demandar a quien le prestó o regaló la perra por el daño moral sufrido por la interrupción del funeral del pajarito.

Prevenimos que para examinar si podría acusarse a Renato de maltrato animal por la forma en que extrajo el cuerpo de Chimuelo del hocico de Cleo, obviaremos el tema de la edad del imputado y nos pondremos en el supuesto de que se trataba de alguien capaz de delito o cuasidelito penal.

La ley Nº 21.020, la “ley cholito”, establece que la tenencia responsable de mascotas o animales de compañía incluye el proporcionarle al animal un “buen trato” y “no someterlo a sufrimientos a lo largo de su vida” (art. 2 Nº 7) y señala que las infracciones a las disposiciones de la ley se sancionarán con multa de 1 a 30 UTM, pero se agrega que ello será “sin perjuicio de la aplicación de lo dispuesto en el Código Penal sobre maltrato animal y en otras normas relacionadas” (art. 30).

El Código Penal castiga con pena de presidio menor en sus grados mínimo a medio y multa de dos a treinta unidades tributarias mensuales, o sólo con esta última, a quien “cometiere actos de maltrato o crueldad con animales” (art. 291 bis). La pena se eleva si se causa daño al animal y más si se le causan lesiones o la muerte. Según el Código se entiende por acto de maltrato o crueldad con animales “toda acción u omisión, ocasional o reiterada, que injustificadamente causare daño, dolor o sufrimiento al animal” (art. 291 ter).

Sin duda la forma en que Renato forzó a que Cleo soltara a Chimuelo no causó daño a la perrita y por lo que se ha informado se encuentra en perfecto estado. Pero también es cierto que el animal habrá sentido algún dolor por los golpes y la fuerza que ejerció sobre sus fauces, y podría entenderse, dados los amplios términos de estas leyes: buen trato, no someter al animal a sufrimiento, acciones u omisiones que causen dolor o sufrimiento al animal, etc., que el menor habría realizado una acción infraccional o penal típica. Sin embargo, se tratará de una acción que, aunque típica, no es antijurídica porque concurre lo que los penalistas llaman una causal de justificación, como sucede por ejemplo con aquel que realiza una acción típica homicida pero en legítima defensa. El art. 291 ter del Código Penal, al emplear el adverbio “injustificadamente”, está advirtiendo que no habrá delito ni responsabilidad penal si el daño, dolor o sufrimiento que se produce al animal está justificado por la necesidad de defender un bien jurídico de mayor relevancia. Así, si un perro furioso está agrediendo a una guagua, cualquier persona estará autorizada para disparar un arma y matar al animal. Por cierto, el dolor o daño que se cause al animal debe ser proporcionado al bien que se intenta resguardar.

¿Puede decirse que Renato estaba justificado al causar dolor a su perrita para arrebatarle el cadáver de su mascota? La respuesta debería ser afirmativa si el pajarito hubiera estado vivo, porque habría estado tratando de salvar de la muerte a otro animal. Pero el que se tratara de su cuerpo sin vida no suprime del todo la justificación, si vemos que el niño quería hacer un homenaje postrero inhumando a la mascota que, como él mismo dice, más que mascota fue un hermano. Por lo demás, el dolor o molestia que le causó a Cleo habrá sido mínimo y todos los que hemos tenido perros sabemos que muchas veces es necesario causarles algo de dolor para educarlos o para evitar que hagan algún estropicio.

Aclarado lo anterior, vamos al segundo punto para el cual imaginaremos que la perrita Cleo estaba muy mal enseñada y que constantemente arrebataba y destruía cosas que caían bajo su poder. El mismo Renato cuenta que Cleo no era originalmente de ellos, sino de un amigo de su padre que no tenía sitio en su casa para tenerla. No queda del todo claro si la perrita fue prestada o regalada.

Si Cleo estaba mal enseñada y por ello intentó engullir a Chimuelo, ¿podría el padre de Renato demandar pidiendo indemnización de los perjuicios (daño moral) al amigo que le prestó o le donó la perra Cleo?

Si se trata de un préstamo estaremos ante un contrato de comodato, y se aplicará lo que dispone el art. 2192 del Código Civil. El precepto contempla que el comodante será obligado a indemnizar al comodatario de los perjuicios que le haya ocasionado la mala calidad o condición del objeto prestado, siempre que la mala calidad o condición cumpla con los siguientes requisitos: que haya sido de tal naturaleza que probablemente hubiese de ocasionar los perjuicios; que haya sido conocida y no declarada por el comodante y que el comodatario no haya podido con mediano cuidado conocerla o precaver los perjuicios.

En este caso, podrían cumplirse los dos primeros requisitos, ya que si Cleo estaba acostumbrada a arrebatar objetos era previsible que ello pudiere ocasionarle perjuicios al comodatario y además esa conducta debía ser conocida por el comodante. No sabemos si al momento de celebrar el contrato, que siendo real coincide con la entrega de la perra, el amigo comunicó al padre de Renato que el animal tenía esa mala costumbre. Tampoco es claro si este último no pudo advertir esa tendencia de Cleo y si no podía precaver los perjuicios con mediana diligencia.

Pero, ¿qué sucede si –como parece que fue el caso– la perrita fue un regalo y no un préstamo? En tal evento se tratará de un contrato de donación seguido de una entrega-tradición que habrá transferido el dominio de Cleo al padre de Renato. ¿Puede el donatario demandar al donante por los perjuicios que le cause la mala calidad de la cosa donada? El Código Civil chileno, en sus arts. 1422 y 1423, se refiere sólo a la acción de saneamiento por la evicción (si se donó una cosa ajena y el dueño la reclama) pero no por los vicios ocultos de la cosa.

Otros Códigos, en cambio, sí contienen reglas sobre este supuesto: el Código Civil italiano, por ejemplo, dispone que “salvo pacto especial, la garantía del donante no se extiende a los vicios de la cosa, a menos que el donante haya actuado con dolo” (art. 798); el Código Civil y Comercial argentino dispone igualmente que “El donante sólo responde por los vicios ocultos de la cosa donada si hubo dolo de su parte, caso en el cual debe reparar al donatario los daños ocasionados” (art. 1558).

Frente al vacío existente en nuestro Código podríamos ocupar la analogia legis como recurso de integración, y estimar aplicable el mismo criterio que se da para el saneamiento de la evicción en los arts. 1422 y 1423: si trata de una donación gratuita no habría responsabilidad alguna del donante, mientras que en la onerosa habría acción de saneamiento por vicios de la cosa siempre que el donante haya procedido a sabiendas.

El problema es que estos preceptos sólo regulan el caso en que el donatario pierde la propiedad de la cosa donada, pero no el de que sufra perjuicios por sus defectos. Para este caso, podría aplicarse analógicamente lo que prevé el inciso 2º del art. 1423 en el sentido de que “si se han impuesto al donatario gravámenes pecuniarios o apreciables en dinero, tendrá siempre derecho para que se le reintegre lo que haya invertido en cubrirlos, con los intereses corrientes, que no parecieren compensados por los frutos naturales y civiles de las cosas donadas”. En este supuesto, el donatario no sólo pierde la cosa sino que sufre el perjuicio por la pérdida de lo que invirtió en gravámenes impuestos por el donante y la ley ordena que le sean restituidos incluso con los intereses corrientes que no hayan sido compensados por los frutos que ha percibido de la cosa.

Nos parece que este criterio podría aplicarse para la indemnización de perjuicios derivados de vicios de la cosa. El donante deberá hacerse cargo de ella, pero en la medida en que ellos no se hayan visto compensados por los beneficios que el donatario haya reportado de los frutos y productos de la cosa donada.

Si se añadiera también la aplicación analógica de la regla que el Código da para el contrato de comodato (art. 2192 CC), en el sentido de que el vicio debe haber sido conocido y no declarado por el comodante, la solución se aproximaría a la que se da en los Códigos italiano y argentino, puesto que el donante solo sería responsable de los daños causados por la mala calidad de la cosa donada si ha procedido a sabiendas, es decir, con dolo.

En todo caso, como ya hemos dicho, todo esto sólo procedería si el asalto de Cleo a la tumba de Chimuelo se debió a una mala costumbre de la perra. Pero lo más seguro es que Cleo no actuó así por un defecto o mala costumbre, sino por una reacción espontánea y natural, común a los animales de su especie. Siendo así no procedería demanda alguna contra el amigo que donó el can.

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Solidaridad activa

16 diciembre, 2018

Hace unos días un destacado abogado del foro, compañero de Universidad, nos consultó sobre un tema al que los civilistas hemos dado muy poca importancia: la solidaridad de acreedores, llamada también activa.

El Código Civil apenas le destina unos pocos preceptos y los manuales reiteran que se trata de un institución de escasa utilidad práctica, riesgosa para los acreedores y sin beneficios para el deudor. Últimamente se la ha aplicado para explicar los efectos de las cuentas bancarias bipersonales o de titularidad indistinta, en las que cualquiera de los titulares puede hacer actos de disposición del dinero depositado.

La consulta de nuestro colega y condiscípulo fue la siguiente: normalmente se entiende que puede haber solidaridad activa cuando dos o más personas son acreedoras de otra y pactan que cualquiera de ellos estará facultado para reclamar y recibir el pago del total de la deuda. Pero, ¿puede haber solidaridad activa si la obligación incumbe a una o más personas, y se conviene que un tercero que no participa de dicha obligación tendrá no obstante la calidad de acreedor solidario conjuntamente con el o los acreedores originales?

En el fondo, la cuestión es si de puede aplicar a la solidaridad activa algo que expresamente se permite en la solidaridad pasiva, y que es uno de los motivos de su gran aplicación práctica: que una persona ajena a la deuda o al negocio de fondo que la genera, pueda vincularse como codeudor solidario. Normalmente, esto se suele expresar con la famosa cláusula “se obliga como fiador y codeudor solidario”. El Código Civil reconoce expresamente esta posibilidad al regular los efectos internos (contribución a la deuda) una vez que un deudor ha pagado la deuda solidaria y en que se distingue si los deudores estaban o no interesados en el negocio para el que se contrajo la obligación. El art. 1522 en su inciso segundo señala que “Si el negocio para el cual ha sido contraída la obligación solidaria, concernía solamente a alguno o algunos de los deudores solidarios, serán éstos responsables entre sí, según las partes o cuotas que les correspondan en la deuda, y los otros codeudores serán considerados como fiadores”. Esta remisión a la fianza se entiende en el sentido de que si el deudor no interesado paga, puede pedir el reembolso por el total, mientras que si paga uno interesado no tendrá derecho a reembolso alguno contra el no interesado.

¿Podría aplicarse esto mismo pero en la solidaridad activa; es decir, que una persona asuma como acreedor solidario aun cuando la deuda le sea ajena? Esto implicaría admitir que entre los acreedores solidarios podría haber algunos interesados y otros no interesados.

Podría pensarse que se trata de algo muy alambicado y que difícilmente alguien va a querer que una persona no realmente acreedora asuma todas las prerrogativas que la ley le da a un acreedor solidario, como recibir el pago, condonar, novar o compensar el crédito (art. 1513 CC). Pero para el deudor podría ser de gran utilidad en ciertos casos en los que pueden avizorarse dificultades para realizar el pago al acreedor, por ejemplo, si el acreedor es una persona que viaja mucho al extranjero y resulta difícil localizarle; si es una persona de edad avanzada y que tiene múltiples herederos o pocos pero con conflictos entre sí; si es una sociedad cuyos socios se están planteando disolverla o fusionarla con otra o está en riegos de insolvencia. En todos estos casos, el deudor puede estar interesado en tener a la mano a una persona legitimada para recibir el total del pago y liberarse así de la obligación sin la necesidad de realizar gestiones complejas como un pago por consignación o pedir el nombramiento de un liquidador. Es cierto que esto podría ser solucionado mediante la figura de un mandato para recibir el pago, que el Código llama “diputación para el pago” (arts. 1580 CC). Pero esta alternativa tiene el inconveniente de que el mandato puede ser revocado en cualquier momento por el mandante o también extinguirse por la muerte de éste, su incapacidad sobreviniente o caer en un proceso concursal de liquidación (art. 2163 CC).

De esta manera, el deudor podría plantear esta posibilidad al acreedor, y éste designar a alguien de su confianza para que asuma con él solidariamente el crédito. Por cierto, el acreedor solidario que recibe el pago deberá reembolsar a sus coacreedores, conforme a la parte que les corresponda en el crédito (cfr. art. 1668 inc. 2º CC). Si se trata de un acreedor solidario no interesado nada podrá pretender por reembolso si recibió otro, y si el pago fue recibido por él deberá reembolsar el total al o los otros acreedores.

Debemos ahora considerar si esta forma de solidaridad de acreedores está o no permitida en nuestra legislación civil. Varias razones nos llevan a sostener la respuesta afirmativa, partiendo por sus antecedentes históricos.

Según nos enseña Guzmán Brito, entre los romanos la obligación solidaria se conformaba por la confluencia de estipulaciones de varios promitentes o estipulantes. Pues bien, advierte que no siempre las partes de esa estipulación coincidían con las partes del negocio que le servía de causa, y podían obligarse terceros ajenos a ese negocio con lo que su obligación servía para aumentar el universo solvente a favor del acreedor. También se admitía sin problemas que asumieran la condición de estipulantes (acreedores) terceros extraños al negocio causal, y la estipulación plural servía entonces para permitir pagar a una persona que no era parte de la operación original. Dice Guzmán que podría decirse que esta participación de terceros como estipulantes cumplía una función de representación. De allí que si el tercero recibe el pago, el acreedor original puede pedir el reembolso a través de las acciones del mandato o de la gestión de negocios ajenos (Derecho privado romano, Thomson Reuters, 2ª edic., Santiago, 2013, t. II, pp. 85-86).

Este antecedente adquiere mayor fuerza si, como consta en nota agregada al Proyecto Inédito, se sabe que Bello en materia de solidaridad activa siguió el modelo romano y no el francés.

Otro argumento a favor de esta posibilidad puede fundarse en el principio de autonomía privada que permite todo tipo de convenciones que no hayan sido prohibidas y que no vayan contra el orden público. También cabría aplicar por analogía el mismo criterio que expresamente se reconoce para la solidaridad pasiva.

Nuestros autores no suelen contemplar esta posibilidad a la hora de conceptualizar la solidaridad activa y parecen entender que todos los acreedores solidarios deben ser primariamente acreedores de la deuda. Es decir, que sin no se hubiera pactado la solidaridad, la obligación sería simplemente conjunta y se aplicaría el art. 1511 inc. 1º del Código Civil.

No obstante, algunos de ellos consideran esta posibilidad, sin rechazarla, al momento de tratar de los efectos internos entre los coacreedores. Claro Solar, por ejemplo, escribe que el acreedor que recibe el pago debe entregar a los demás su parte viril, y añade que “sólo podría retener la totalidad si es él la persona únicamente interesada en la prestación, y las demás personas que figuran como acreedores solidarios han sido señaladas solamente como medio de asegurar la ejecución de la obligación por parte del deudor o de facilitar a éste su cumplimiento, no obligándolo a pagar a la persona únicamente interesada” (Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado, Editorial Jurídica de Chile, reimp., Santiago, 1992, t. X, vol. I, Nº 446, pp. 407-408). Lo mismo se encuentra en el libro de Stitchkin sobre obligaciones (Derecho Civil: Las obligaciones, Editorial Universitaria, Santiago, 1948, p. 357). Entre los autores contemporáneos puede citarse en el mismo sentido a René Ramos (De las obligaciones, LexisNexis, Santiago, 2004, p. 90).

En conclusión, nos parece que no hay dificultades para afirmar que nuestro Código Civil admite la posibilidad de que se agregue al acreedor de una obligación una persona ajena a ella en la calidad de acreedor solidario con el primero, dando lugar así a una solidaridad activa que podría otorgar a ésta una mayor utilidad en la práctica contractual que la que hasta ahora ha tenido. Aunque la relación de fondo sea una diputación para el cobro/pago no podría hablarse de simulación, ya que la intención de las partes ha sido que dicha relación adquiera la cobertura fuerte de la vinculación solidaria.

Criptomonedas

9 diciembre, 2018

Hace unos días la Corte Suprema (tercera sala) revocó una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago y rechazó un recurso de protección interpuesto por la empresa Orionx SpA en contra del Banco del Estado. La empresa alegaba que esta última institución le había cerrado una cuenta vista, abierta en enero de 2018, de manera ilegal y arbitraria. El Banco se defendió diciendo que la cuenta se había cerrado en aplicación de una política determinada en forma general en marzo de ese año sobre no operar con empresas que se dediquen a la emisión o creación, corretaje, intermediación o que sirvan de plataforma de las llamadas “criptomonedas” u otro tipo de empresas de esta naturaleza mientras no exista un reconocimiento regulatorio de la actividad. Por su parte, Orionx señaló que se trata de un acto ilegal y arbitrario que afectaba el ejercicio de los derechos a la igualdad ante la ley, la libre iniciativa económica y la no vulneración de los derechos en su esencia (arts. 19 Nº 2, 21 y 26 Const.).

La empresa Orionx SpA expone que efectivamente su objeto es operar como un exchange de criptomonedas, y que, por ello, realiza operaciones como observar, abonar, comprar, vender y retirar, tanto pesos chilenos como criptomonedas, tales como Bitcoin, Ether, Litecoin, Chaucha, Luka, Bitcoincash, Dash y Ripple, mediante una plataforma de internet, de manera similar a una bolsa de valores.

Como vemos ambas partes están contestes en los hechos, pero difieren sobre la aplicación del Derecho y básicamente sobre la licitud y legitimidad del comercio con monedas virtuales, llamadas generalmente criptomonedas. Por ello parece necesario previamente conocer qué es y cómo opera este dinero digital.

La primera de estas monedas virtuales, el Bitcoin, fue creada hace sólo una década, por un japonés que se llamaría Satoshi Nakamoto (existen dudas sobre si se trata de un nombre real o supuesto), quien hizo público el año 2008 las características fundamentales de la tecnología y el software que permitiría la creación y circulación de una moneda virtual, sin respaldo de ningún estado ni de banco o entidad centralizadora. Se trata de un unidad de cuenta enteramento simbólica que no tiene ningún objeto físico que lo represente (como billetes en papel o monedas metálicas) y cuyas transacciones son realizadas a través de usuarios que operan conectando sus computadores a la red desde cualquier parte del mundo. Cada transacción es encriptada con claves públicas y privadas y, para evitar fraudes o duplicidad, una vez que es previamente validada por los llamados “mineros”, se enlaza junto a las demás en un registro informático contable y universal conformado por la tecnología de “blockchaine” o cadena de bloques. Con el éxito de las criptomonedas muchas empresas las aceptan en pago de sus bienes y servicios, determinando una especie de tipo de cambio que va variando conforme al uso de estas monedas. También es posible cambiar criptomonedas por una moneda nacional, y para esto existen servidores que operan como “Exchanges” que conectan el sistema con la banca tradicional.

En el recurso, la empresa alega que para cumplir este rol se necesita mantener una cuenta bancaria, ya que en ella los compradores pueden abonar los pesos chilenos necesarios para el pago del precio de la cantidad de la criptomoneda que adquieren, y ésta, descontada la comisión del intermediario, es posteriormente transferida al vendedor. Si se compran pesos chilenos y se paga con criptomonedas, la cuenta bancaria también es necesaria ya que permite al Exchange disponer rápidamente de la moneda nacional que debe transferir al comprador. Todo esto sin contar con que la empresa, al igual que cualquiera otra, requiere de la cuenta bancaria para manejar sus propios recursos. Por ello, junto con establecer una discriminación arbitraria respecto de otras empresas, el cierre de la cuenta impediría la realización de una actividad económica vulnerándose así los arts. 19 Nº 2 y 21 de la Constitución.

El Banco recurrido alegó, por su parte, que se trataba de una actividad que no tenía una regulación y que por su propia naturaleza le hacía imposible cumplir con los requerimientos legales relativos a la prevención de delitos como el lavado de activos o el financiamiento del terrorismo y del narcotráfico, contemplados en el art. 3 de la ley Nº 19.913, de 2003, ya que muchas de estas criptomonedas implican el anonimato de sus titulares. Esto impediría que la empresa pueda informar al Banco el origen de los fondos que son depositados en la cuenta. Agrega que su decisión está justificada en estos objetivos superiores y que no sólo ha cerrado la cuenta de la recurrente sino de otras empresas que tenían el mismo giro, por lo que no ha habido discriminación arbitraria.

La Corte de Apelaciones de Santiago acogió el recurso de protección, ya que el Banco había cerrado la cuenta por una causal que no estaba prevista en el contrato y la actividad de la sociedad era lícita. Estimó que, tratándose de transacciones regidas por el Derecho privado, debía aplicarse el principio de que puede hacerse todo aquello que no esté expresamente prohibido. Respecto de la alegación del Banco de que le impediría cumplir con las obligaciones sobre información de operaciones sospechosas y prevención de delitos, advierte que el Banco conocía el giro de Orionx cuando abrió la cuenta unos dos meses antes de la fecha en la que súbitamente decidió desahuciarla unilateralmente, sin que hubiera cambio alguno en la normativa ni tampoco en las operaciones de la empresa. Igualmente, indica que el Banco debió haber intentado medidas menos gravosas para lograr los objetivos de prevención señalados y no la simple terminación del contrato que parece una medida desproporcionada y por tanto arbitraria. Igualmente señala que se ha infringido la igualdad de la ley ya que se ha cerrado una cuenta sobre la base de una política determinada con posterioridad al contrato y por causales no contempladas en éste, lo que el Banco no ha hecho con otras empresas. Resolvió que el Banco debía proceder a la reapertura de la cuenta, con costas (C. Stgo. 11 de julio de 2018, rol Nº 23.834-2018: ver texto).

El Banco apeló a la Corte Suprema, y ésta, por el contrario, rechazó el recurso de protección y avaló la actuación de la entidad bancaria al cerrar la cuenta con la empresa recurrente. A diferencia de la Corte de Apelaciones, la tercera sala de la Corte Suprema, por cuatro votos contra uno, consideró que la cláusula 8º del contrato, aunque determina causales de término del contrato, comienza con una regla general que señala que tanto el Banco como el cliente podrán poner término al contrato “cuando lo estimen conveniente”. Por esta razón, la adopción de nuevas medidas para justarse a los deberes legales sobre prevención de delitos financieros, puede considerarse una causa de término del contrato ya que las causales mencionadas en la cláusula 8 no son taxativas y lo que importa es que la que se invoque se ajuste a la ley.

En lo referido a esto último, la Corte toma nota de las exigencias del art. 3 de la ley Nº 19.913 y del capítulo 1-14 de la Recopilación Actualizada de Normas de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, entidad a la que la ley entrega la fiscalización de la industria bancaria. Para la Corte el giro de la empresa recurrente impide el cumplimiento de estas obligaciones: “el giro de la actora comprende la compra y venta sobre monedas virtuales y criptodivisas tales como Ethereum, Ripple, Litecoin y Bitcoin, todas consistentes – según se señala en el propio recurso- en programas computacionales, específicamente algoritmos que, como tales, carecen de manifestaciones físicas y no tienen valor intrínseco como tampoco –generalmente– uno que cuente con respaldo de algún gobierno en particular o de alguna compañía, siendo definidas y controladas por un grupo descentralizado de usuarios que utilizan el protocolo de Bitcoin en internet, a lo que se suma que actualmente las actividades financieras que se realizan con ellas efectivamente carecen de marco regulatorio”. Agrega que: “Estas características y elementos determinan, por ende, la imposibilidad actual para el Banco recurrido de cumplir las obligaciones ya referidas, pues obstan a que pueda conocer a fondo las actividades financieras relativas a criptomonedas que desarrolla la recurrente, las características más relevantes de sus operaciones, los fundamentos en que éstas se apoyan y, por último, si sus montos son desmedidos o no. Y es precisamente esta imposibilidad de conocimiento y de cumplir con los deberes que pesan sobre el banco lo que da sustento a la decisión de cierre de la cuenta bancaria de la actora, que en consecuencia no puede ser tildada de arbitraria” (C. Sup. 3 de diciembre de 2018, rol 16.857-2018, cons. 6º: Ver texto).

La Corte rechaza el recurso aunque no condena en costas. El voto en contra es de la Ministra Ángela Vivanco, la que considera que debió confirmarse la sentencia apelada en virtud de sus propios fundamentos.

No hay duda que los sistemas de monedas virtuales presentan riesgos de ser ocupadas para fines ilícitos, y además padecen de una alta volatilidad de modo que los inversionistas pueden o ganar mucho o perder todo. Pero estas características no hacen que el negocio de las criptomonedas sea ilícito por sí mismo. Es más, el Consejo de Estabilidad Financiera, presidido por el Ministro de Hacienda e integrado por el Presidente de la Comisión para el Mercado Financiero, el Superintendente de Bancos e Instituciones Financieras, el Superintendente de Pensiones y el Presidente del Banco Central de Chile, emitió un comunicado de fecha 5 de abril de 2018, que aclara que las critomonedas no tienen una regulación específica en Chile, pero que deben sujetarse a la legislación común como la prevención del lavado de activos y financiamiento del terrorismo, la normativa tributaria y la legislación y normativa cambiaria del Banco Central de Chile. Además advierte sobre los riesgos de pérdidas para inversionistas por su extremada variación en sus valores. Todo esto indica que para estas autoridades, las principales del mercado financiero, el comercio de criptomonedas es lícito y legal bajo nuestro ordenamiento jurídico. El hecho de que no exista una regulación legal específica no puede importar una presunción de ilicitud. Tampoco puede reprobarse el hecho de que no haya Estados o instituciones que centralicen la organización del sistema, ya que esa es su principal cualidad: el valor de las monedas virtuales depende justamente de la confianza de las personas que operan con ellas.

Sobre la supuesta imposibilidad del Banco de cumplir sus obligaciones relativas a la prevención de delitos como el lavado de dinero, el terrorismo o el narcotráfico, debe señalarse que el art. 3 de la ley Nº 19.913 sólo impone a las instituciones bancarias el comunicar a la Unidad de Análisis Financiero las operaciones sospechosas, definidas como “todo acto, operación o transacción que, de acuerdo con los usos y costumbres de la actividad de que se trate, resulte inusual o carente de justificación económica o jurídica aparente…”. El capítulo 1-14 de la Recopilación Actualizada de Normas de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras dispone en general que es responsabilidad de los bancos conocer a sus clientes y sus operaciones para cumplir con las obligaciones de informar conforme a la ley Nº 19.913. Pero todas estas exigencias se entienden referidas a las personas que son clientes del banco, pero no a los clientes de aquellos. El banco debe conocer bien a las empresas de comercio de criptomonedas e informar si existe una operación sospechosa respecto de ellas, es decir, si conforme a los usos y costumbres de esa actividad resulta inusual o carente de justificación económica o jurídica aparente. Pero el banco no tiene derechos ni deberes de información respecto de las personas que comercien monedas virtuales a través de esas empresas intermediadoras, así como tampoco el banco está obligado a informar sobre las personas que requieren los servicios de las empresas que tienen cuentas o depósitos en él. Sería absurdo que un banco cerrara la cuenta de un supermercado, por ejemplo, por serle imposible informar sobre las transacciones que realizan las miles de personas que compran en él.

La Corte Suprema, al atender esta alegación del Banco recurrido, ha confundido los deberes que tienen los bancos para con sus propios clientes, atribuyéndolos a los clientes de los clientes, lo que no tiene fundamento jurídico. Incluso sería ilícito pretender que la empresa cliente del Banco entregue información sobre las transacciones que realizan con ellas las personas que usan sus servicios, ya que violaría la ley de protección de datos, Nº 19.628, de 1999.

Sobre si existía derecho a poner fin unilateral al contrato conforme al encabezado de la cláusula Nº 8 del contrato, el mismo Banco al fundar su decisión en la falta de regulación de las criptomonedas ha confesado que no bastaba su sola voluntad para poner fin al contrato. La misma Corte Suprema así lo ha entendido ya que ha entrado a analizar la fundamentación invocada por el Banco, cuando hubiera bastado señalar que el recurrido podía poner término al contrato bajo su propio juicio de conveniencia.

El fallo de la Corte Suprema nuevamente ha venido a suplantar la labor del legislador, que al que le corresponde decidir si debe ser prohibida o limitada esta forma de actividad económica. Con ello ha respaldado la decisión de un banco, que ya ha sido replicada por otros.

Lo complejo es que el fallo podría implicar que todos los bancos, aunque no lo quieran, tengan que hacer lo mismo ya que la Corte ha señalado que no se pueden cumplir las obligaciones de información de prevención de delitos en el caso de empresas intermediadoras de monedas virtuales.

Tal vez, las empresas que comercializan el dinero digital frente a esta negativa de los bancos de matener cuentas podrían asociarse para hacer una denuncia ante el Tribunal de la Libre Competencia, ya que esa negativa, más allá de las nobles justificaciones de prevenir delitos financieros, en los hechos, puede entenderse como la exclusión ilegítima de un posible competidor.

Spoilers y cuchillos en la Antártida

4 noviembre, 2018

La noticia recorrió el mundo: en la base rusa de la Antártida, llamada Bellingshausen, había sido apuñalado con un cuchillo de cocina el investigador científico Oleg Beloguzov, por el compañero de habitación que lo acompañaba por casi diez meses, Sergei Savitsky. Después del incidente, ocurrido el 9 de octubre de 2018, el herido fue trasladado rápidamente a la base chilena Presidente Frei, ubicada a 200 metros de la base rusa, y de allí por vía aérea fue llevado al Servicio de Urgencias del Hospital Clínico de Magallanes en Punta Arenas. La lesión era seria porque había penetrado en el ventrículo derecho del corazón, pero con la atención médica recibida logró recuperarse y, después de unas cuantas semanas, pudo viajar de regreso a Rusia. El agresor reconoció la autoría del hecho y fue también repatriado para ser juzgado por homicidio frustrado.

Lo que ha llamado más atención ha sido el motivo del crimen. Según han relatado otros integrantes de la base rusa, ambos científicos trataban de sobrellevar el encierro y el aislamiento mediante la lectura. Pero Beloguzov se empeñaba en revelarle los finales de cada novela que intentaba leer Savitsky, lo que enfurecía a este último. En un último episodio de que lo que hoy se suele denominar spoiler (del inglés to spoil: arruinar), Savitsky se salió de sus casillas hasta el punto de agredir con varios golpes de cuchillo a su colega.

Un problema jurídico que debe afrontarse es qué ley deberá aplicarse, ya que la Antártida ha sido reclamada por diversas naciones y desde 1959, en que los siete países que habían realizado actividades en ella, decidieron suspender sus reivindicaciones y suscribir un tratado con el objetivo de preservar el uso pacífico y para fines de investigación científica y cuidado del medio ambiente, el llamado Continente Blanco es una especie de territorio común. Sobre la base de este acuerdo, denominado Tratado Antártico, y en vigencia desde el 23 de junio de 1961, ratificado por 12 países, entre ellos la Unión Soviética y Chile, se han aprobado diversos acuerdos y tratados que conforman lo que se ha llamado el Sistema del Tratado Antártico (STA).

El Tratado Antártico se preocupó de determinar la legislación aplicable para los actos y hechos que se realicen en las diferentes bases que se instalen en la Antártida. Se dispuso que “con el fin de facilitarles el ejercicio de las funciones que les otorga el presente Tratado, y sin perjuicio de las respectivas posiciones de las Partes Contratantes, en lo que concierne a la jurisdicción sobre todas las demás personas en la Antártida, los observadores designados […] y el personal científico intercambiado […], así como los miembros del personal acompañante de dichas personas, estarán sometidos sólo a la jurisdicción de la Parte Contratante de la cual sean nacionales, en lo referente a las acciones u omisiones que tengan lugar mientras se encuentren en la Antártida con el fin de ejercer sus funciones” (art. VIII). En consecuencia, la agresión debe ser juzgada conforme a la ley de la Federación de Rusia, que es la sucesora de la Unión Soviética desde que ésta se disolvió en 1990, y específicamente a su Código Penal de 1996.

Nos interesan, por nuestra parte, algunos aspectos de carácter civil del caso, como por ejemplo si cabría una acción de indemnización de perjuicios por responsabilidad civil en contra del Estado que organizaba esas actividades. Se aplicará el Código Civil de la Federación Rusa, aprobado por partes entre 1996 y 2004. Dicho Código acepta la responsabilidad tanto del empleador por sus dependientes (art. 1068) como del Estado por sus oficiales (art. 1069). No conocemos mayores detalles sobre la interpretación de estas normas como para determinar si se aplicará alguna de ellas al caso y cuál sería la más pertinente. Analizando el caso con los criterios del derecho civil chileno, se podría aplicar el art. 2320 por responsabilidad del empresario por hecho del dependiente y, en el ámbito público, la responsabilidad por falta de servicio prevista en el art. 42 de la Ley de Bases de la Administración del Estado (ley Nº 18.575, texto refundido por D.F.L. Nº 1, de 2001). Como se trata de personal perteneciente a las Fuerzas Armadas, podría señalarse que dicho artículo no es aplicable porque se trata de una norma del capítulo II que el art. 21 de la misma ley señala que no se aplica a ciertas instituciones públicas, entre las cuales se menciona a las Fuerzas Armadas. En tal caso, podrá aplicarse el Código Civil ya sea por una culpa organizacional basada en el art. 2314 o en la responsabilidad del hecho ajeno con fundamento en los arts. 2320 y 2322. No parece que pueda señalarse que el acto ilícito fue realizado en momentos en que el culpable no se encontraba en sus funciones, porque dada las condiciones de trabajo en las estaciones antárticas no se observa una separación clara y precisa entre labores oficiales y actividades de carácter personal.

Otra cuestión que podría plantearse es si el autor del ataque podría reducir el monto de la indemnización invocando culpa de la víctima, consistente en la conducta de ésta de revelar los finales de los libros que leía. Conforme al Código Civil chileno, podría invocar el art. 2330 que dispone que la apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente. Pero lo más probable es que no se dé lugar a esta reducción ya que hay consenso en que la llamada “compensación de culpas” sólo procede cuando la culpa de la víctima ha tenido alguna intervención causal en el resultado dañoso, y no parece que en este caso los spoilers del agredido hayan sido causa de su apuñalamiento.

Finalmente, podríamos conjeturar qué hubiera sucedido si el agresor, en vez de arremeter físicamente contra quien le hacía spoiler de sus libros, lo hubiera demandado por responsabilidad civil. Sin duda estaríamos ante una conducta ilícita que altera la buena convivencia. Lo que cabría por determinar es si ella ha causado algún daño que sea resarcible.

Veamos, en primer lugar, qué tipo de daño sería el inferido. Nos parece que estaríamos en el ámbito de lo que la doctrina francesa ha llamado “prejudice d’agrément” y la angloamericana “loss of amenities of life”, y que se ha castellanizado como “perjuicio de agrado”. Esta noción apareció en la jurisprudencia primeramente para resarcir el perjuicio que experimentaban personas que se dedicaban a alguna disciplina artística o deportiva y que sufrían accidentes que los incapacitaban para seguir realizando esas actividades; por ejemplo un pianista que perdía una de sus manos o un maratonista que quedaba inválido. Pero luego se fue extendiendo a personas comunes que, por el daño sufrido, no podrían seguir gozando de ciertos placeres de la vida normal como realizar algún hobby u otras actividades recreativas, mantener relaciones de amistad e incluso para desarrollar una vida marital plena (lo que después se autonomizará como “perjuicio sexual”). No parece haber problemas en sostener que si alguien disfrutaba mucho de la lectura y pierde, por ejemplo, la vista, podría reclamar que se le indemnizara este daño como “perjuicio de agrado”. En el caso, no se trata de una inhabilidad permanente, pero es claro que al contarle los finales de los argumentos de los libros el compañero de habitación le arruinaba en gran parte el gusto que se experimenta al leer una novela, sobre todo si es policial o de misterio. No vemos inconveniente en que se califique también este daño como “perjuicio de agrado”, aunque evidentemente siendo parcial y transitorio su resarcimiento debe merecer una indemnización mucho menor que el perjuicio de agrado definitivo y permanente.

Un problema distinto a la calificación del daño es la cuestión de su resarcibilidad. Hay consenso en que no todo daño debe ser indemnizado ya que existe un cierto umbral de tolerancia sin la cual la convivencia sería imposible. Todos debemos soportar ciertas molestias, turbaciones, desagrados y frustraciones que pueden considerarse ínfimas o no significativas para justificar un proceso judicial de reclamación de daños. La vida diaria nos propociona múltiples ejemplos en que las personas nos ocasionamos perjuicios unas a otras pero que han de ser tolerados en compensación por las alegrías y beneficios que proporciona la vida en común: un pisotón en un vagón de metro atiborrado de pasajeros, un calificativo desdoroso o descomedido (pelao, guatón, chicoco, vejete) ante una maniobra poco afortunada en el tránsito vehicular, la mancha que estropea una chaqueta al dejar un niño caer su helado, los gritos de una mujer un poco sorda que habla por teléfono desde la casa vecina, el retardo de un taller de autos que no tiene el vehículo mandado a reparar el día que se había comprometido, la espera ante la impuntualidad del médico que consultamos, el llanto de la guagua con la que coincidimos en un vuelo áereo, y tantos casos similares que la experiencia nos ofrece diariamente.

Así, lo que cabe preguntarse es si la manía del compañero de hacer spoiler de los libros que leía y el desagrado o indignación que ello provocaba, no son daños a los placeres de la vida que habían de ser asumidos y tolerados por el científico lector, en razón de que no superan el umbral mínimo que permitiría exigir una reparación pecuniaria por ellos. El tipo de convivencia en el que se encontraban los dos investigadores, prácticamente aislados del mundo exterior y sujetos a un régimen de vida que exige grandes esfuerzos de tolerancia recíproca, refuerzan la idea de que la revelación de finales de los libros debiera ser considerado un daño no resarcible. También debiera considerarse en el mismo sentido que lo más probable es que ambos funcionarios tuvieron conciencia de lo que significaba esta temporada en la Antártida y que, al momento de aceptar sus misiones, asumieron libre y voluntariamente las dificultades y complicaciones, también en el plano de la convivencia.

En cualquier caso, el episodio antártico nos puede ayudar a comprender que el spoiler de libros, series, películas es tremendamente fastidioso y puede traer consecuencias insospechadas, por lo que será más prudente tratar de evitar hacerlos, al menos conscientemente.

Dimisión del estado clerical

30 septiembre, 2018

En dos oportunidades el Papa Francisco ha determinado la “dimisión del estado clerical” respecto de presbíteros católicos chilenos. Primero, la de Cristián Precht Bañado, y luego la de Fernando Karadima Fariña. Estas medidas no siempre son bien comprendidas por los medios, de modo que a veces se sacan conclusiones que no son rigurosas desde el punto de vista jurídico y canónico. Por ejemplo, se habla de que han sido “expulsados del sacerdocio”, “despojados de la calidad sacerdotal”, que quedan fuera de la Iglesia como excomulgados, que han pasado a ser laicos.

Conviene, y aunque nuestra especialidad no sea el Derecho canónico, intentar explicar en qué consisten estos decretos de dimisión del estado clerical, cuál es su alcance y cuáles son sus efectos al interior de la comunidad de fieles de la Iglesia Católica. Lamentablemente, no hemos podido conseguir por internet el texto de los decretos por los cuales se han cursado estas severas medidas, por lo que hemos de limitarnos a examinar los comunicados oficiales que han dado cuenta de ellas. En el caso del sacerdote Prech, el Arzobispado de Santiago dio a conocer el 15 de septiembre de 2018, el siguiente comunicado: “El Prefecto de la Congregación para la Doctrina de la Fe, cardenal Luis F. Ladaria, S.J. ha notificado hoy al Arzobispo de Santiago que, con fecha 12 de septiembre del año en curso, el Santo Padre Francisco ha decretado, de forma inapelable la dimisión del estado clerical ‘ex officio et pro bono Ecclesiae’ y la dispensa de todas las obligaciones unidas a la sagrada ordenación, del Rev. Cristián Precht Bañados. El mismo decreto establece que el obispo comunique a la brevedad la nueva situación canónica del afectado al pueblo de Dios”. En el caso del sacerdote Karadima, fue la misma oficina de prensa del Vaticano la que emitió un comunicado con fecha 28 de septiembre de 2018; el texto fue el siguiente: “El Papa Francisco ha dimitido del estado clerical a Fernando Karadima Fariña, de la Archidiócesis de Santiago de Chile. El Santo Padre ha tomado esta decisión excepcional en conciencia y por el bien de la Iglesia. – El Santo Padre ha ejercido su ‘potestad ordinaria, que es suprema, plena, inmediata y universal en la Iglesia’ (Código de Derecho Canónico, canon 331), consciente de su servicio al pueblo de Dios como sucesor de San Pedro.– El decreto, firmado por el Papa el jueves 27 septiembre de 2018, entró en vigor automáticamente desde ese mismo momento, y comporta también la dispensa de todas las obligaciones clericales. Ha sido notificado a Karadima Fariña el viernes 28 de septiembre de 2018”.

Aunque en ambos casos la medida es la misma “dimisión del estado clerical”, a la que se une la dispensa de las obligaciones de dicho estado, la fuente es diversa. En el primer caso, ha sido la Congregación para la Doctrina de la Fe la que propone la medida y el Papa la ha aprobado con el correspondiente decreto. En cambio, en el caso de Karadima el comunicado no menciona a la Congregación y, en cambio, invoca el c. 331 del Código de Derecho Canónico que atribuye al Papa la suma autoridad en la Iglesia.

La pérdida del estado clerical aparece regulada en el Código de Derecho Canónico de 1983, y procede de tres formas: por declaración de la invalidez de la ordenación, por concesión declarada por rescripto de la Santa Sede y como pena por delitos canónicos (c. 290 CIC). La pena de dimisión del estado clerical puede imponerse por graves delitos tipificados en el Libro VI del Código (cc. 1364, 1367, 1370, 1387 y 1394 CIC), entre los cuales están los delitos contra el sexto mandamiento del Decálogo con menores que no hayan cumplido 16 años (c. 1395 § 2 CIC). En general, el Código prevé que la imposición de las penas pueda hacerse mediante dos tipos de procedimiento: el judicial y el administrativo. El primero es la vía ordinaria, pero cuando existen “justas causas” que así lo aconsejen se puede imponer la pena por medio de la vía administrativa o extrajudicial (cc. 1720 y ss. CIC). Esta última vía, sin embargo, se excluye cuando se trata de penas perpetuas (c. 1342 § 2 CIC). Como la dimisión del estado clerical es una pena perpetua, para su imposición, conforme al Código, sólo puede aplicarse por sentencia en juicio canónico.

Sin embargo, cuando comenzaron a darse a conocer los abusos sexuales de menores por parte de sacerdotes y personas consagradas, la normativa del Código se mostró insuficiente para permitir procesar canónicamente todos estos casos. El año 2001, SS. Juan Pablo II emitió el motu proprio Sacramentorum Sanctitatis Tutela, por el que promulgó una normativa especial, con valor de ley canónica, para los delitos más graves contra la moral y los sacramentos, las Normae de Gravioribus Delictis (Normas sobre Delitos más graves). En lo sustantivo, la normativa elevó a 18 años la edad bajo la cual la víctima es considerada menor; en lo procedimental, si bien se mantuvo la vía judicial para la imposición de estas sanciones para estos delitos, dio competencia a la Congregación para la Doctrina de la Fe, de modo que se ordenaba a los Obispos cuando aparecieran presunciones serias de un delito de abuso de menores de enviar la investigación previa sustanciada, la que se tomaba como base para proseguir el juicio canónico y emitir la sentencia.

El año 2010, el Papa Benedicto XVI promulgó varias modificaciones de esta normativa, entre ellas una que introdujo la posibilidad de sancionar al sacerdote culpable de este tipo de delitos con la dimisión del estado clerical sin necesidad de un proceso judicial, es decir, ex officio, siempre que la medida fuera aprobada por el Papa. El art. 21 de las nuevas Normas estableció que la Congregación para la Doctrina de la Fe puede “presentar directamente casos gravísimos a la decisión del Sumo Pontífice en vista de la dimisión del estado clerical o la deposición junto con la dispensa de la ley del celibato, siempre que conste de modo manifiesto la comisión del delito y después de que se haya dado al reo la facultad de defenderse”.

Como se ve, se trata de un procedimiento extraordinario, sólo para “casos gravísimos”. Aún así debe comprobarse la culpabilidad (manifiesta comisión del delito) y el reo debe haber tenido una adecuada posibilidad de defenderse, es decir, de dar su versión de los hechos. Aunque en la normativa del Código, se distingue entre la pérdida del estado clerical y la dispensa de la obligación del celibato sacerdotal (c. 291 CIC), en estos casos se aprovecha que es el mismo Sumo Pontífice el que aprueba la dimisión, para conceder al mismo tiempo la referida dispensa.

Este ha sido el procedimiento aplicado en el caso del Pbro. Cristián Precht Bañados, ya que sabemos que había ya una investigación previa enviada por el Arzobispado de Santiago a la Congregación para la Doctrina de la Fe con nuevas denuncias de abuso de menores, después de que ya había sido sancionado por otros hechos con la pena de suspensión de cinco años del ejercicio del ministerio sacerdotal.

En cambio, por el comunicado entendemos que la dimisión del Pbro. Fernando Karadima Fariña fue decidida en otro tipo de procedimiento. No se menciona que se trate de una dimissio ex officio que, aunque realizada por un procedimiento administrativo, es una pena o sanción. Tampoco aparece la intervención de la Sagrada Congregación para la Doctrina de la Fe que debe ser la que proponga la dimisión al Sumo Pontífice. El comunicado, en cambio, señala que ha sido el mismo Papa Francisco quien decreta la pérdida del estado sacerdotal como una medida excepcional tomada en conciencia por el bien de la Iglesia. Como fundamento jurídico se ofrece el canon 331 del Código que señala: “El Obispo de la Iglesia Romana, en quien permanece la función que el Señor encomendó singularmente a Pedro, primero entre los Apóstoles, y que había de transmitirse a sus sucesores, es cabeza del Colegio de los Obispos, Vicario de Cristo y Pastor de la Iglesia universal en la tierra; el cual, por tanto, tiene, en virtud de su función, potestad ordinaria, que es suprema, plena, inmediata y universal en la Iglesia, y que puede siempre ejercer libremente”. Ha sido, entonces, no una sanción por los delitos más graves encomendados al conocimiento de la Congregación para la Doctrina de la Iglesia, sino una decisión del Sumo Pontífice en ejercicio de su potestad ordinaria.

Examinados los alcances de ambas resoluciones, hemos de constatar que los efectos son los mismos, es decir, aquellos que se señalan para la “pérdida del estado clerical” en el Código de Derecho Canónico: el afectado pierde los derechos propios de ese estado y todos los oficios, funciones y potestades que se le hubieren delegado en el ámbito eclesiástico (c. 292 CIC). Del mismo modo, se extinguen las obligaciones del estado clerical, con excepción del celibato, si es que no es concedida una dispensa (como sucede en los casos que comentamos). Finalmente, se le prohíbe ejercer la potestad de orden (c. 292 CIC), es decir, todas las facultades que le da la sagrada ordenación: celebrar misa, predicar, confesar, celebrar matrimonios e impartir otros sacramentos reservados a los presbíteros. Se hace excepción, por obvias razones de necesidad, a la posibilidad de confesar cuando el penitente se encuentre en peligro de muerte (cc. 292 y 976 CIC).

Con todo, el dimitido sigue teniendo la calidad de sacerdote, ya que el sacramento del orden imprime un carácter que se mantiene incluso después de la muerte. Por eso la dimisión no implica la privación de la calidad y poder sacerdotales, como pone de relieve el que pueda confesar si existe alguien en peligro de muerte que necesite el sacramento. La pérdida del estado clerical debe entenderse más bien como una “prohibición de ejercer” la potestad del orden, que como tal se conserva (c. 1338 § 2 CIC).

Por ello, estas personas siguen siendo sacerdotes y no se convierten en laicos, aunque antiguamente se conocía esta medida como “reducción al estado laical”, terminología que ha sido abandonada por no ser exacta y además por contener implícitamente una minusvaloración de los fieles laicos. El Catecismo de la Iglesia Católica enseña que “Un sujeto válidamente ordenado puede ciertamente, por causas graves, ser liberado de las obligaciones y las funciones vinculadas a la ordenación, o se le puede impedir ejercerlas […] pero no puede convertirse de nuevo en laico en sentido estricto […] porque el carácter impreso por la ordenación es para siempre. La vocación y la misión recibidas el día de su ordenación, lo marcan de manera permanente” (§ 1583).

Tanto Cristián Precht como Fernando Karadima han sido dimitidos del estado clerical, pero siguen siendo personas que han recibido el sacramento del orden; son y serán sacerdotes eternamente, ya sea para su bien o para su mal.

Abuso sexual de menores e imprescriptibilidad de la acción de responsabilidad civil

23 septiembre, 2018

Se encuentra en tramitación un proyecto de ley que propone declarar imprescriptible la acción penal de diferentes delitos de carácter sexual cuya víctima sea menor de 18 años al momento de su perpetración. El proyecto, de iniciativa de los senadores Rincón, Quintana, Rossi y Walker, Patricio, presentado en 2010, fue reimpulsado por indicación del Presidente Sebastián Piñera hace unos meses. Ha sido aprobado en general por el Senado el 3 de julio de 2018, y actualmente está en estudio en lo particular en la Comisión de Constitución (Boletín Nº 6965-07). El texto aprobado en general contempla agregar un art 94 bis al Código Penal con el siguiente texto: “No prescribirá la acción penal de los crímenes y simples delitos descritos y sancionados en los artículos 141 inciso final y 142 inciso final, ambos en relación a la violación; 361; 362; 363; 365 bis; 366; 366 bis; 366 quáter; 366 quinquies; 367; 367 ter; 372 bis; 374 bis y 433 N° 1 en relación a la violación cuando al momento de la perpetración del hecho la víctima fuere menor de edad.”. El proyecto no da efecto retroactivo a esta imprescriptibilidad: solo dispone que a los hechos anteriores se aplicaría lo dispuesto en el art. 369 quáter del Código Penal, que dispone que el plazo de prescripción se comenzará a contar desde que la víctima menor de edad cumpliere 18 años.

El proyecto ha recibido indicaciones de varios senadores que proponen que la imprescriptibilidad de la acción penal se aplique retroactivamente. La senadora Carolina Goic ha propuesto, además, que la imprescriptibilidad se extienda a la responsabilidad civil tanto la que afecta al autor directo del delito como al tercero civilmente responsable. La indicación propone añadir al inciso primero del art. 94 bis del Código Penal, los siguientes incisos: “La acción civil indemnizatoria por los daños que pudieran derivarse como consecuencia de los hechos punibles descritos en el inciso anterior, tanto respecto del imputado como del tercero civilmente responsable, será también imprescriptible.– La regla descrita en el inciso segundo de este artículo será de aplicación retroactiva”.

En este blog ya nos hemos referido a los problemas de constitucionalidad de la retroactividad de la imprescriptibilidad penal (Ver post). En esta ocasión nos proponemos comentar la propuesta de hacer imprescriptible, también retroactivamente, la acción de responsabilidad civil derivada de estos hechos.

Hemos de partir señalando que la prescripción extintiva en materia civil, aunque pueda dar lugar a algunas injusticias particulares, ha sido considerada una institución fundamental para el logro de la paz social y de la seguridad jurídica, sin las cuales ninguna justicia puede prosperar. Es tremendamente importante que las personas puedan después de un tiempo, más o menos largo, sentirse tranquilas en sus actuaciones y en su responsabilidad patrimonial. Los terceros, igualmente, pueden confiar en su solvencia cuando después de un tiempo no se han alegado deudas en su contra. De allí que unánimemente se considere la prescripción extintiva de acciones civiles como una institución de orden público y de derecho común, de modo que si una determinada obligación no cuenta con un plazo de prescripción fijado especialmente para ella, se aplica la regla del art. 2505 del Código Civil que dispone que las acciones ordinarias prescriben en cinco años.

Por las mismas razones, los casos de imprescriptibilidad de acciones civiles son muy pocos y en todos ellos existe algún fundamento que le da plausibilidad a esa imprescriptibilidad. Así sucede con la acción de partición (art. 317 CC), la acción de demarcación y cerramiento y algunas acciones posesorias por daños entre predios vecinos (art. 950 inc. 2º CC). Lo que sucede en estos casos es que la situación que da lugar a la acción es permanente: la comunidad y la vecindad de los predios; la ley prefiere mantener la acción mientras el estado que la origina permanece. También se declaran imprescriptibles las acciones de reclamación de la filiación (arts. 195 y 320 CC); la razón acá es que el legislador desea privilegiar el derecho a la identidad de los verdaderos padres e hijo por sobre la estabilidad de las situación familiares. En todo caso téngase en cuenta que el hecho de que la acción de reclamación filiativa sea imprescriptible no significa que sea eterna, ya que la ley reconoce causales de caducidad de la acción en caso de muerte del padre, madre o hijo (arts. 206 y 207 CC).

En el último tiempo se ha sostenido por algunos autores de derecho administrativo que las acciones contra el Estado por nulidad o responsabilidad, que llaman de Derecho Público, serían imprescriptibles. Pero la actual jurisprudencia de nuestros tribunales rechazan esta imprescriptibilidad y atienden a lo dispuesto en el art. 2497 del Código Civil en el sentido de que las normas de prescripción se aplican del mismo modo a los particulares que al Estado y sus organismos. Incluso cuando se ha regulado legalmente la responsabilidad de servicios del Estado, como sucede con la responsabilidad por falta de servicio en prestaciones de salud, la ley ha cuidado de establecer un plazo de prescripción de cuatro años (ley Nº 19.966, art. 40).

De este modo, y aunque reconocemos que está dentro de las facultades del poder legislativo establecer la imprescriptibilidad de ciertas acciones civiles, o concretamente de acciones civiles de responsabilidad, llamamos a meditar cuidadosamente si es esto razonable y conveniente.

Es indudable que los atentados contra la indemnidad sexual de menores de edad son deleznables, y que en algunos casos sus víctimas no toman conciencia del daño que se les ha provocado ni están en condiciones de hacerlo público si no muchos años después.

Pero los legisladores deberían tener en cuenta que durante la menor edad del niño abusado la prescripción de la acción civil debe entenderse suspendida conforme a lo dispuesto en el art. 2509 Nº 1 del Código Civil.

Es cierto que la doctrina tradicional ha señalado que la prescripción de la acción civil de responsabilidad de cuatro años contemplada en el art. 2332 del Código Civil no se suspendería y correría contra toda persona, pero también la jurisprudencia ha ido contrariando esta opinión y estableciendo que sí suspende especialmente a favor de menores de edad.

Con todo, es efectivo que esta suspensión no se tiene en cuenta después de transcurridos diez años, conforme a lo previsto en el art. 2520 del mismo Código.

Pero para casos en los que la suspensión no sea suficiente porque la víctima ha necesitado más de diez años para elaborar su proceso y sacarlo a la lus, podrá recurrirse a la tesis que, cada vez toma más fuerza en doctrina y jurisprudencia, en el sentido de que el plazo de cuatro años del art. 2332 del Código Civil no debe contarse desde que se produjo el hecho ilícito, sino desde que el daño ha quedado de manifiesto, ya que sería injusto que prescribiera la acción cuando su titular no había tenido oportunidad de ejercerla.

A nuestro juicio, tanto la suspensión como el cómputo del plazo desde la manifestación del daño pueden ser suficientemente protectoras para los menores abusados, que deseen demandar civilmente. Además, tienen la ventaja de ser instituciones igualitarias que se aplican a todos los casos de daños que se hayan causado a niños o adolescentes por un ilícito civil.

En cambio, si se legislara como se propone se darán situaciones que podrían ser consideradas contrarias al principio de igualdad ante la ley. ¿Por qué, por ejemplo, si un niño es víctima de una mala praxis médica en un hospital público y queda inválido de por vida, a los cuatro años desde que cumplió los 18 años, si no demandó, la ley le dirá que no puede ya ser reparado civilmente, mientras que otro que sufrió de abuso sexual podría demandar a los 10, 15, 20 o 30 años después de cumplida su mayoría de edad?

Incluso respecto de menores de edad que hayan sido abusados sexualmente podría darse una situación de disparidad de trato. La indicación de la senadora Goic se incorpora al Código Penal, al art. 194 bis y declara que se trata de daños derivados de los hechos punibles mencionados en su inciso primero. Concluimos que se aplicará sólo a la acción de responsabilidad civil que se ejerza en el proceso penal por alguno de los delitos mencionados expresamente. Pues bien, la responsabilidad penal no es la misma que la responsabilidad civil de modo que habrá casos en los que el tribunal deba sobreseer o absolver al imputado (por ejemplo, si es inimputable por padecer de una enajenación mental) y con ello la acción de indemnización de perjuicios también será improcedente, ya que la ley sólo establecería la imprescriptibilidad de la acción indemnizatoria en la medida en la que ella vaya unida a la condena penal por algunos de los mencionados delitos. Si no hay condena, no puede haber imprescriptibilidad de la acción civil.

Debemos advertir, igualmente, que la indicación propone que la acción civil sea imprescriptible también para quien tiene responsabilidad por el hecho ajeno, el tercero civilmente responsable, pero debe recordarse que en nuestro proceso penal la acción civil sólo puede ejercerse contra el imputado y no contra el tercero civilmente responsable.

Se podría proponer, entonces, que la regla se pusiera en el Código Civil, quizá a continuación del art. 2332 como excepción a la prescripción de cuatro años. Pero esto ocasionaría también serias dificultades; en primer lugar, porque habría que definir bien la conducta dañosa que daría lugar a esta imprescriptibilidad, y en segundo término porque la acción podría llegar a ser perpetua, ya que si no se extingue por ningún tiempo ni tampoco por la muerte de la víctima ni del autor o responsable, la acción podría ser deducida por los herederos de la primera y contra los herederos de los segundos indefinidamente. Recuérdese que la acción civil no se extingue, como sucede con la responsabilidad penal, con la muerte del autor y se transmite a sus herederos. Sólo respecto del daño moral se ha sostenido la intransmisibilidad por causa de muerte, pero últimamente la Corte Suprema se ha mostrado dubitativa sobre el punto.

Finalmente, hemos de analizar la indicación que propone aplicar retroactivamente la imprescriptibilidad de la acción civil de responsabilidad. Aunque el Código Civil establece el principio de la irretroactividad, diciendo que la ley puede sólo disponer para lo futuro (art. 9 CC), como su rango es sólo de ley, otra ley puede derogar tácita o expresamente la regla del Código por medio de ordenar su retroactividad. Por ello debe elevarse la mirada para ver si la Constitución prohíbe o no la retroactividad de las leyes. Hay consenso en que no existe una prohibición general de irretroactividad en la Carta Fundamental, pero sí tres prohibiciones específicas: en materia penal si la ley no favorece al reo (art. 19 Nº 3), en cuestiones ya zanjadas por sentencias judiciales firmes o ejecutoriadas (art. 76), y respecto al derecho de propiedad (art. 19 Nº 24).

La indicación puede ser cuestionada de inconstitucionalidad, en primer lugar, en cuanto no excepciona los casos de responsabilidad civil por delitos de abuso sexual de menores que hayan sido objeto de una sentencia que produce cosa juzgada y que haya acogido la excepción de prescripción conforme a la ley vigente en ese momento. La víctima cuya demanda haya sido desechada, de aprobarse la indicación, podría sostener que su acción no está prescrita y por ello pretender volver a discutir la cuestión en un nuevo proceso. Pero esto implicaría revivir procesos fenecidos y lesionar el principio de cosa juzgada, lo que la Constitución prohíbe hacer al Congreso y al Presidente de la República, incluso actuando conjuntamente como sucede con la formación de las leyes (art. 76). Curiosamente, el artículo transitorio que propicia la misma indicación de la senadora Goic parece respetar la prescripción declarada judicialmente respecto de la acción penal, ya que señala que “La acción penal derivada de los delitos señalados en el artículo único, cuyo plazo de prescripción se encontrare suspendido conforme al actual artículo 369 quáter, corriendo a la fecha de la entrada en vigencia de esta ley, o cumplido pero no declarado judicialmente a dicha fecha, será considerada imprescriptible conforme al artículo único precedente”. A contrario sensu, si el plazo de prescripción estuviere cumplido y declarado judicialmente no se aplicaría la imprescriptibilidad.

Pero también podría cuestionarse la constitucionalidad de la aplicación retroactiva de la imprescriptibilidad por vulneración del derecho de propiedad. En verdad, lo que estaría haciendo una norma legal como ésta es revivir una deuda u obligación de indemnizar que ya se había extinguido por la prescripción vigente en ese momento. De esta manera el derecho del responsable de alegar la prescripción ya se había incorporado a su patrimonio, y sobre este derecho, en cuanto cosa incorporal, existe propiedad. Si una ley retroactiva lo desconoce, le estará privando de su propiedad sin expropiación y por lo mismo estará violando la garantía constitucional.

Igualmente, puede sostenerse que cuando una ley de manera retroactiva hace resurgir una deuda que ya había sido extinguida, está afectando la integridad del patrimonio, ya que si esa deuda no es pagada necesariamente se deberán ejecutar bienes del deudor de manera forzada en subasta pública. Con ello se estará afectando nuevamente el derecho de propiedad contra lo que dispone la Constitución.

En conclusión, nos parece que la imprescriptibilidad de la acción de responsabilidad civil en casos de abusos sexuales de menores de edad, siendo una facultad del Poder Legislativo establecerla, no parece ni conveniente ni tampoco estrictamente necesaria. En cambio, la imposición de su retroactividad a hechos anteriores a la entrada en vigencia de la ley que la establezca, debe considerarse contraria a la Constitución por lesionar en algunos casos la cosa juzgada judicial y en todos la garantía constitucional de la propiedad.

Otras

2 septiembre, 2018

Con el acrónimo de OTRAS (Organización de Trabajadoras Sexuales), se constituyó en España un sindicato de mujeres que se dedican a la prostitución y, hace unos días, tras la denuncia de la Ministra del Trabajo Magdalena Valerio de que “le habrían pasado un gol” y de anunciar que se tomarán todas las medidas para revocar la aprobación legal de la agrupación sindical, se ha producido una fuerte polémica en ese país. La cuestión se ha concentrado en si el feminismo que busca la liberación de la mujer debe rechazar absolutamente esta forma de explotación de las mujeres que provendría de la dominación del patriarcado cultural y económico (la tesis “abolicionista”), o si más bien debe reconocer que las mujeres que se dedican a lo que se ha llamado el oficio más antiguo del mundo no hacen más que ejercer su autonomía y el derecho que tienen sobre su propio cuerpo.

La Ministra Valerio declaró: “no avalaremos un sindicato de una actividad que no es legal y que vulnera los derechos de las mujeres. No lo hará un Gobierno socialista y feminista”. Carmen Calvo, Vicepresidenta del gobierno, emitió su opinión en un tuit que decía: “La prostitución no es el oficio más antiguo del mundo, sino la esclavitud más antigua y grande de la historia”. Por el contrario, Carmen Borrell, secretaria de Otras, ha dicho que “no se puede[n] coartar los derechos de todo un colectivo que actualmente carece del más mínimo derecho laboral” y que “El feminismo abolicionista esconde una moralina y un odio visceral hacia las trabajadoras sexuales”. Desde Argentina, a nombre de AMMAR (Asociación de Mujeres Meretrices de Argentina), Georgina Orellano, ha declarado que “Los feminismos tienen que respetar las decisiones de las mujeres sobre sus propios cuerpos”.

Antes de reflexionar sobre el fondo del debate, podemos preguntarnos si podría organizarse un sindicato como Otras bajo la legislación chilena. Parece claro que no podría tratarse de actividades que están sancionadas penalmente, como sucede con la facilitación o promocion de la prostitución de menores (art. 367 Código Penal) o la trata de personas con fines de prostitución (art. 411 ter CP). Respecto de los actos de comercio sexual entre personas mayores de edad y mutuamente consentidas, si bien no están penalizados por la ley, de esto no puede seguirse fácilmente que se trata de una conducta plenamente lícita y subsumible en el derecho a desarrollar actividades económicas previsto en el art. 19 Nº 21 de la Constitución.

Yendo de lo menos a lo más consideremos el acuerdo por el cual se intercambian favores sexuales por un precio, que está en la base de la prostitución. Se trata claramente de un acuerdo de carácter contractual y en principio calificable de arrendamiento de servicios. El problema es si se trata de servicios jurídicamente admisibles o no y por tanto sobre si dicho contrato tiene objeto lícito o ilícito. El art. 1461 del Código Civil dispone que “no sólo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaración de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciables…”, y además agrega que si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible, siendo “moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público”. En el caso, no se trata de labores o trabajos que sean externos a la persona, sino que comprometen su más íntima realidad en cuanto mujer o varón, de modo que, como se suele decir, al ofrecer retribución monetaria por prestaciones de carácter sexual se está “comprando el cuerpo de una persona”, lo que equivale a comprar la persona en sí misma. Por ello, no parecen existir mayores dificultades para entender que se trata de un objeto que está fuera del comercio humano y además un hecho: “prestación sexual”, moralmente imposible, al menos por ser contrario a las buenas costumbres y al orden público. Por las mismas razones quedará fuera de la garantía de la libre iniciativa en el plano económico ya que el precepto constitucional se cuida de advertir que dicho derecho se aplica sólo a actividades que no sean contrarias a la moral o al orden público. Para concluir esta invalidez del contrato, pensemos en qué sucede si después de que el “cliente” ha pagado el precio acordado, la prostituta se rehúsa a cumplir con su parte del convenio. ¿Habría algún juez que diera lugar a la demanda de cumplimiento forzado de contrato o de resolución con indemnización de perjuicios? Claramente sería rechazada tal pretensión, ya que no puede darse eficacia a un convenio que repugna a la conciencia social y a la dignidad de las personas. Es más, el cliente no podría pedir restitución de lo adelantado ya que se aplicará la sanción del art. 1468 del Código Civil que prohíbe repetir lo que se ha dado a sabiendas por un objeto o causa ilícita.

Siendo el contrato de prostitución nulo por ilicitud del objeto, el comercio sexual en general debe ser considerado como antijurídico, aunque no punible. Recuérdese que sólo algunos ilícitos son seleccionados por su gravedad, recurrencia u otras razones de política criminal, para ser sancionados penalmente. Desde antiguo se ha señalado que es mejor tolerar el ejercicio de la prostitución, ya que su penalización podría ocasionar males mayores. Pero tolerar no significa declarar lícito o legalizar la actividad ni calificarla como un trabajo equiparable a otros en los que no se viola la dignidad de las personas. El hecho de que las mujeres que ejercen la prostitución puedan ser sometidas a abusos al operar en la clandestinidad no parece que sirva para reclamar una legalización que traería mayores perjuicios al atraer más mujeres vulnerables a ejercer un comercio que las degrada como personas.

Siendo así las cosas no pareciera que un sindicato formado por hombres o mujeres que ejercen la prostitución pudiera ser aprobado en nuestro país. Desde luego no podría constituirse ni como sindicato de empresa ni interempresas, ya que eso significaría que se trataría de trabajadores de una empresa legalmente establecida, y el Código Sanitario prohíbe expresamente los prostíbulos o las casas de tolerancia y ordena su clausura a través de Carabineros (art. 41 CS). Tampoco parece que pudieran constituirse como sindicatos de trabajadores eventuales o transitorios, al faltarles eventualidad o transitoriedad. Sólo quedaría la opción de sindicatos de trabajadores independientes, conforme a las categorías de sindicatos reguladas por el Código del Trabajo (art. 216 CT). No habría mayores problemas en que se hiciera la asamblea de constitución con el mínimo de 25 personas (art. 228 CT), donde deberían aprobarse los estatutos. Pero al momento de depositar esos estatutos en la Inspección del Trabajo, ésta autoridad debería rechazar la constitución. El Código del Trabajo la autoriza para hacer observaciones a la constitución del sindicato “si faltare cumplir algún requisito para constituirlo o si los estatutos no se ajustaren a lo prescrito por este Código” (art. 223 CT), pero es obvio que puede rechazar esa constitución si se trata de una organización que no puede ser aceptada como sindicato, por no estar constituida por trabajadores reconocidos legalmente como tales. El mismo Código del Trabajo indica que el derecho a constituir sindicatos corresponde a trabajadores del sector privado y de las empresas del Estado, “con la sola condición de sujetarse a la ley y a los estatutos de las mismas” (art. 212 CT). Hay que traer a colación acá que la Constitución protege la libertad de trabajo pero exceptúa aquellos que sean contrarios a la moral, la seguridad y la salubridad pública: “Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a la moral, a la seguridad o a la salubridad públicas, o que lo exija el interés nacional y una ley lo declare así” (art. 19 Nº 16 Const.). Por cierto, conforme a lo previsto en el mismo Código laboral, los organizadores podrán recurrir frente a esta resolución denegatoria de la Inspección al Tribunal del Trabajo, pero, pensamos, este debiera resolver confirmando la decisión de la Inspección.

En internet hay rastros de que en Chile se habrían constituido sindicatos o asociaciones de “trabajadoras” sexuales. Aparece así el Sindicato Nacional de Trabajadoras Independientes Ángela Lina, la Fundación Margen, y la Red de Mujeres Trabajadoras Sexuales de Latinoamérica y el Caribe. No queda claro a qué normativa se han acogido estas instituciones ni tampoco si tienen personalidad jurídica. Pero si fueran un sindicato que no hubiere sido observado por la Inspección del Trabajo y, por tanto hubiere adquirido personalidad jurídica por el depósito de sus estatutos, podría ser disuelto por sentencia de juez, a solicitud de la Dirección del Trabajo, por la causal de “haber dejado de cumplir con los requisitos necesarios para su constitución” (art. 297 CT). Es obvio que con mayor razón puede ser disuelto el sindicato que nunca cumplió con dichos requisitos.

Digamos, finalmente, que la mención que se hace de las personas que ejercen el comercio sexual e incluso la denominación de “trabajadores” que se les atribuye para efectos de impedir la propagación de enfermedades de transmisión sexual, no permiten considerar que se trate de una actividad lícita ni legalizada, sino simplemente tolerada y supervisada por razones de salud pública. De este modo, el Código Sanitario dispone que un reglamento establecerá “las condiciones en que se podrá examinar, obligar a tratarse o internar para su curación a las personas que se dediquen al comercio sexual…” (art. 39 CS). El reglamento en actual vigencia se encuentra en el D. Sup. Nº 206, Ministerio de Salud, de 2007, el que, seguramente por razones de corrección política, habla de “trabajadores(as) sexuales” para los efectos de establecer una estadística sanitaria por los establecimientos de salud y para la entrega de un documento que acredite número de registro y asistencia a controles (arts. 10 y 11).

Pero, como vemos, la actitud del Derecho frente al comercio sexual debe fundarse en razones más de fondo, y aquí aparece la disputa sobre el abolicionismo, la liberalización plena o parcial y la tolerancia.

Se trata de una controversia que, como en el aborto, la maternidad subrogada, la publicidad, el cine pornográfico, concursos de belleza femenina, y otros temas similares, pone a los movimientos que luchan por los derechos y la igualdad de las mujeres en un dilema sobre como entender la libertad y la autonomía: si al modo personalista que la percibe como una facultad orientada hacia el respeto de la dignidad de la persona o si al modo de un individualismo neoliberal de que cada uno elija el estilos de vida que le plazca, sin que la sociedad tenga derecho a inmiscuirse ni juzgar sobre su mayor o menor valor.

Desde un punto de vista personalista resulta claro que el ejercicio de la prostitución degrada a la mujer, porque comercializa su cuerpo y la expone a todo tipo de violencia y explotación, no sólo por el “cliente” sino sobre todo por las mafias de proxenetas y por “empresarios” inescrupulosos que lucran con la trata de personas o el turismo sexual. Legalizar la prostitución y, más aún, considerarla un trabajo amparado por la ley laboral, implicaría sacrificar a miles de mujeres que se verán de una u otra forma coaccionadas para entregar sus cuerpos al comercio sexual, con las prácticas más humillantes, y con un inmenso perjuicio para su autoestima, en aras de garantizar a unas pocas que podrían teóricamente ejercer su autonomía al prostituirse, aunque cuesta imaginar que exista realmente este tipo de mujeres.

Tampoco pareciera que lo mejor sea reprimir penalmente el comercio sexual entre adultos ya que ello podría generar males sociales superiores. Quizás un camino de acción inteligente y más eficaz sería, además de aplicar políticas sociales para evitar que las mujeres tengan que caer en las redes de explotación sexual, apuntar a la disminución de la demanda por los servicios del comercio sexual. En este sentido, parece interesante la política que han seguido países como Suecia, Noruega e Islandia en el sentido de sancionar, no a la mujer que ejerce la prostitución, sino al cliente que paga por sus servicios; estos últimos, por cierto, abrumadoramente varones.