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Dilemas de la caverna

15 julio, 2018

Gran alegría hubo en todo el mundo cuando el equipo de salvamento terminó por rescatar a los doce niños y al entrenador que habían quedado atrapados en las profundidades de la caverna Tham Luang, situada al noreste de Tailandia. Se trataba de un equipo de fútbol que el día 23 de junio ingresó a la cueva al parecer para celebrar el cumpleaños de uno de ellos. Las intensas lluvias que cayeron fueron inundando partes de la cavidad subterránea, por lo que debieron ir retrocediendo y buscando un lugar más seguro. Quedaron a unos cuatro kilómetros de la salida sin posibilidad alguna de regresar al encontrarse completamente llenos de agua varios tramos de la vía de acceso. Luego de nueve días se descubrió que estaban todos con vida, y finalmente el 10 de julio a través de un complejo operativo que incluyó la intervención de varios buzos, todos los niños y su entrenador fueron rescatados con vida. Lamentablemente, en el operativo perdió la vida uno de los rescatistas.

Este dramático acontecimiento nos hace ver que aquellos hipotéticos dilemas morales que suponen que varias personas quedan atrapadas en una caverna no son tan irreales como se piensa. Concretamente, el caso de Tailandia nos ha traído el recuerdo del llamado caso de los exploradores de cavernas, elaborado por el filósofo del Derecho de la Universidad de Harvard, Lon Fuller (1902-1978) para la Harvard Law Review y que se publicó en 1949 con el título The Case of the Speluncean Explorers (Vol. 62, Nº 4, pp. 616-645). Fue traducido al castellano por los iusfilósofos argentinos Genaro Carrió y Leopoldo Niilus bajo el título El caso de los exploradores de carvernas (2ª edic., AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2002). Es esta versión la que utilizamos en este comentario.

El caso hipotético se plantea como la deliberación de los cinco jueces de la Corte Suprema de Newgarth en un caso por homicidio que se falla el año 4.300. Los hechos son descritos brevemente al comienzo de la opinión del presidente de la Corte, el juez Truepenny: cinco miembros de una Sociedad Espeleológica, cultivando su aficción por la exploración de cavernas y grutas subterráneas, en mayo del año 4.299, ingresaron a una caverna y poco después de entrar una avalancha cubrió completamente la salida. Al no regresar, el secretario de la Asociación al que los expedicionarios habían comunicado el lugar que se proponían explorar, dio aviso a las autoridades y comenzaron las labores de rescate con brigadas especializadas. La operación era compleja y se dificultó más con nuevas avalanchas, en una de las cuales perecieron diez de los obreros que laboraban en el salvataje. Al día 21 se supo que los cinco atrapados tenían un equipo de comunicación y se instaló en el campamento un aparato similar logrando establecer comunicación entre los rescatistas y los exploradores. Estos pidieron que se les informaran cuánto demoraría el rescate y qué tiempo podrían sobrevivir sin alimentos. La respuesta fue que se necesitaban al menos 10 días más, y que los médicos pensaban que había pocas probabilidades de que no murieran por inanición. Luego se corta la comunicación y los rescatistas piensan erradamente que el equipo de los exploradores se ha quedado sin baterías. Cuando finalmente consiguen rescatarlos, advierten que sólo son cuatro, y que han podido sobrevivir gracias a que dieron muerte a uno de ellos: Roger Whetmore, y a que se alimentaron con la carne de su cuerpo. Interrogados cuentan que fue el mismo Whetmore quien propuso que alguno de ellos se sacrificara para que pudieran vivir los demás y que, aunque con resistencias, finalmente se llegó al acuerdo de que se eligiera a la víctima mediante unos dados que ocasionalmente traía uno de ellos. No obstante, antes de que se lanzaran, Whetmore se retractó y pidió que se esperara una semana. Sus compañeros se negaron y dijeron que el trato ya estaba hecho. Tiraron los dados, y el elegido fue Whetmore, procediendo los otros expedicionarios a obrar en consecuencia. Los expedicionarios, una vez tratados en un hospital, fueron procesados y condenados a muerte en la horca en un juicio penal con jurado. Se les aplicó la ley vigente que reza “Quienquiera que intencionalmente prive a otro de su vida será castigado con la pena de muerte”. Los condenados apelan a la Corte Suprema.

Como es práctica en los tribunales colegiados del Common Law cada juez emite su opinión, y luego se deduce la resolución por la coincidencia en sus conclusiones. Lo interesante del caso es que la opinión de cada juez pretende representar una forma de comprender el Derecho y la labor de los jueces en una democracia con separación de poderes.

Hay dos jueces que se pronuncian por condenar, dos por absolver y uno que se abstiene de decidir.

Los jueces que están por absolver tienen distintos fundamentos. En primer lugar, el juez Foster emite una opinión a favor de la absolución que contiene dos vías de argumentación. La primera consiste en invocar que en situaciones como ésta las personas quedan fuera del alcance del poder de la legislación positiva, y que de alguna manera vuelven a lo que algunos filósofos denominan “estado de naturaleza”, de modo que son ellos los únicos competentes para establecer las reglas de su convivencia. Habiendo pactado la muerte de uno de ellos, ese contrato es plenamente válido como norma de convivencia, de modo que los cuatro exploradores sobrevivientes actuaron lícitamente al matar y comer a Whetmore. La segunda vía de argumentación supone que la legislación positiva sí regía la situación, por lo que en principio es aplicable la norma de ésta que prevé la pena de muerte para quienes intencionalmente maten a otra persona, pero el juez Foster alega que la norma no debe ser interpretada según el tenor literal, sino más bien por su propósito o fin. El fin de la norma en este caso sería prevenir la comisión de homicidios. ¿Concurre este propósito en una situación tan extrema como la de los exploradores de carvernas? Claramente no, dice Foster, de modo que la disposición legal no es aplicable a un caso como éste.

El segundo juez que está también por absolver recurre a una justificación completamente diferente a las dos de Foster. Se trata de la opinión de Handy, el cual se sorprende de los vericuetos jurídicos en los que han incursionado sus colegas, y señala que, por su parte, entiende que están ante uno de los casos más fáciles de resolver que le ha tocado a la Corte. Handy sostiene que la función de la Corte es gobernar una comunidad humana, de modo que las reglas y normas no son más que instrumentos para lograr una decisión que más que a conceptos abtractos, debe asentarse en lo que denomina “sabiduría práctica”. Para ello invoca las encuestas que se han hecho sobre el caso y que revelan que el 90% de la población se muestra favorable a la absolución de los procesados. Con ello, parece incuestionable que es ésta la solución que aconseja el sentido común, y aquella que mantiene la armonía entre la labor de la Corte y la ciudadanía.

Otros dos magistrados se decantan por la condena, pero también con razones diferentes. El Presidente de la Corte, juez Truepenny, señala que la ley debe aplicarse y que no hay excepciones que puedan cubrir el hecho, pero apunta que puede asumirse que, atendido los ribetes dramáticos del caso, el Poder Ejecutivo acogerá la solicitud que se la ha hecho de perdonar, por la vía de la clemencia, a los exploradores. Así, piensa, se hará justicia, sin que se menoscabe la letra ni el espíritu de la ley y sin ofrecer un estímulo para su transgresión.

Diversa es la postura del juez Keen, para el cual la función de la Corte no es más que aplicar la ley segun su natural sentido y no corresponde a los magistrados introducir reformas o derogar las leyes con sus sentencias. Piensa que no es función del tribunal ni apelar a la clemencia del Poder Ejecutivo ni determinar lo que es justo o injusto, moral o inmoral, bueno o malo. La función del juez es aplicar el derecho cualquiera sea la opinión personal sobre su bondad o conveniencia que tenga como persona. Reprocha al juez Foster el usar el pretexto de la interpretación para no aplicar las leyes que no son de su gusto personal, para lo cual elige un propósito que atribuye a un legislador inexistente, y luego observa que el caso que juzga no está incluido en ese propósito creando así una conveniente laguna que luego colma con una regla elaborada por él mismo. Los fallos rigurosos y que se apegan al estricto sentido de la ley pueden ser impopulares, sostiene Keen, pero reportan más beneficios en el largo plazo, ya que ponen de evidencia que es necesario que se enmiende la ley y entonces será el legislador quien, reflexivamente y considerando todos los elementos del problema, puede decidir la mejor reforma de la norma legal. Por ello, sostiene que en el caso no cabe otra posibilidad que hacer cumplir la ley tal como está y debe confirmarse la condena.

El último juez, aunque el tercero en dar su opinión, de apellido Tatting, se manifiesta angustiado por no poder decidir ni a favor ni en contra de la condena, a pesar de lo mucho que ha reflexionado sobre el caso y de que no ha dormido en los días previos. Señala que tanto en lo emotivo como en lo intelectual se ve tensionado por principios contradictorios. En lo emocional declara sentirse dividido entre la simpatía por la desgracia de los exploradores y la repulsión por el acto que cometieron que define como “monstruoso”. En lo racional, si bien quisiera coincidir con los argumentos dados a favor de la absolución por el juez Foster, encuentra que no pasan un examen de lógica y coherencia. Critica así las dos vías sugeridas por Foster: respecto de la idea de que los exploradores se encontrarían en un estado de naturaleza plantea varias objeciones, aunque quizás la principal es que esto implica sustituir la ley por la lógica contractual más brutal: “¡Qué código más deshilvanado y odioso es éste! Es un código en el cual el derecho de los contratos es más fundamental que el del homicidio. Es un código bajo el cual un hombre puede autorizar válidamente a sus congéneres a comerse su propio cuerpo. Más aún, según las reglas de este código, tal convenio una vez concertado se hace irrevocable, y si una de las partes intenta revocarlo, las otras pueden tomar la ley en sus propias manos y ejecutar el contrato por medio de la violencia” (p. 36). Refuta la idea con un contraejemplo: ¿qué habría sucedido si al momento en que los cuatro exploradores pretenden ejecutar el contrato y privar de su vida a Whetmore, éste hubiera disparado un revólver que llevaba entre sus ropas? Siguiendo la lógica de Foster habría que sostener que no procedería la excusa de legítima defensa, puesto que los atacantes no estaban más que haciendo uso de su derecho y no habría agresión ilegítima, pero esto sería una conclusión absurda que nadie admitiría.

Respecto de la vía propuesta por Foster de hacer una interpretación finalista de la norma legal, pone dos reparos importantes. El primero consiste en que no está claro que el único fin de la ley sea el de prevenir asesinatos y pueden concurrir otras finalidades como la retribución o la rehabilitación del delicuente. Pero, incluso aceptando que el propósito de la ley sea el preventivo, declara que no es descartable que ese fin sí hubiera podido funcionar en el caso ya que lo más probable es que si los exploradores hubieran sabido que podría caerles encima el estigmatizante calificativo de “asesinos”, eso los habría refrenado de actuar por al menos algunos días, en los que se podría haber presentado otra solución que hubiera salvado la vida del infortunado Whetmore. Pero la refutación de los argumentos de Foster no logra inclinar la balanza de la opinión de Tatting hacia la confirmación de la condena, ya que le parece absurdo condenar a muerte a cuatro personas, cuando diez heroicos obreros perdieron su vida para salvarlos. Por ello, en un hecho sin precedentes en esta Corte, renuncia a participar en la decisión del caso.

Curiosamente, la sentencia termina con la declaración del Presidente de la Corte de que, habiendo un empate a dos votos por la revocación y la confirmación de la condena, debe considerarse que la sentencia condenatoria ha sido confirmada. Por ello dispone que “Se ordena que la ejecución de la sentencia tenga lugar el viernes 2 de abril de 3300 a las 6 de la mañana, oportunidad en la que el Verdugo Público procederá con la diligencia del caso a colgar a cada uno de los acusados del cuello hasta que muera”. En nuestro sistema penal, hubiera procedido aplicar el principio in dubio pro reo y estimar que el empate favorece a la revocación de la condena. El caso nada dice sobre si finalmente los condenados habrían sido indultados o no, aunque uno de los jueces ha informado que tiene noticia cierta de que el Jefe de Gobierno ha manifestado que no accederá a la petición de clemencia.

El caso de los Exploradores de Cavernas tuvo un inmenso éxito y hasta el día de hoy se utiliza para la enseñanza jurídica y para tratar de identificar el pensamiento filosófico jurídico de cada uno de los jueces. Así, algunos piensan que Foster es un juez iusnaturalista, mientras que Truepenny y más claramente Keen tendrían una visión iuspositivista. Se agrega que Handy asume una perspectiva afín al sociologismo jurídico y específicamente al realismo americano. Ninguna de estas adscripciones son tan claras como se pretende. Por ejemplo, es bien discutible que Foster represente la tradición del derecho natural, aunque su teoría del estado de naturaleza y la fundamentación del Estado y de la ley en un contrato social originario puede conectarse con el llamado movimiento del Derecho natural racionalista de Suárez, Rousseau, Hobbes y Grocio. Pero no es ésta la versión más clásica del iusnaturalismo que se funda más bien en una juridicidad inmanente de la naturaleza social de los hombres. En este sentido, parece más iusnaturalista el juez Tatting que hace ver lo injusto que resulta dar fuerza a un contrato por el cual se prescinde de la inviolabilidad e indisponibilidad de la vida humana. Por otro lado, Foster al proponer una interpretación conforme al fin de la ley está también versionando algunas de las tesis de ciertos iupositivismos inclusivos, y que incorporan elementos morales y sociológicos, siempre dependientes de la norma formalmente aprobada. Asimismo, la postura del juez Keen más que la defensa de un iuspositivismo a ultranza representa más bien la oposición a lo que ahora denominamos “activismo judicial” o “gobierno de los jueces”. Handy tiene atisbos de inclinarse hacia posturas sociológicas, por poner de relieve el peso de la opinión pública, pero lo cierto es que lo que él busca es hacer justicia mediante lo que llama una “sabiduría práctica” y la utilización de la encuesta es sólo una manera de poner de manifiesto que el sentido común coincide con la idea de declarar la inocencia de los acusados. Esta postura podría también ser calificada de iusnaturalista ahora en su tradición clásica, ya que propone descartar la ley cuya aplicación se revela injusta para imponer una solución descubierta a través del razonamiento práctico basado en lo que el sentido común arroja sobre lo que Aristóteles llamaría lo “justo natural”.

Por nuestra parte, pensamos que las opiniones de los jueces confunden dos planos que es necesario distinguir en el caso y que, siguiendo la terminología penalista, podemos denominar el plano de la antijuridicidad y el plano de la culpabilidad. En lo referido a la antijuridicidad parece claro que los exploradores violaron el deber de respetar la vida del inocente e incurrieron en un hecho injusto. Pero en el plano de la culpabilidad, es posible aseverar que, en la situación límite en la que se encontraban, no es posible dirigirles un juicio de reproche penal ya que no puede exigírseles que mantengan una conducta heroica como sería aceptar la muerte propia antes de salvarla a costa de la vida de otro. Se trataría de una causal de exculpación fundada en la inexigibilidad de otra conducta.

Gracias a Dios en el caso de los muchachos de la caverna de Tham Luang, no se presentó ninguno de estos dilemas, aunque al igual que en el caso de Fuller también tuvimos que lamentar la muerte de uno de los rescatistas, lo que plantea ahora la pregunta de si puede ponerse en riesgo la vida humana aunque sea con el objetivo noble de salvar a otros. Pero esto, que también está mencionado en el caso de los Exploradores de Cavernas, da para materia de otro comentario.

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Torta de novios y objeción de conciencia

10 junio, 2018

Era un fallo muy esperado, el que la Corte Suprema de Estados Unidos dio a conocer el pasado 5 de junio, en el caso “Masterpice Cake Shop Ltd. et al. v. Colorado Civil Rights Commission”. Se discutía la legitimidad de la negativa del dueño de una pastelería y respostero de diseñar y preparar una torta especial de novios para la fiesta de celebración de un matrimonio entre dos varones.

La Corte, por amplia mayoría de 7 votos contra 2, acogió el recurso del objetor que invocó sus derechos constitucionales a las libertades de expresión y de religión contenidas en la Primera Enmienda de la Constitución Federal, cuyo tercer artículo dispone que “El Congreso no aprobará ninguna ley cuyo objetivo sea imponer una religión o prohibir el libre ejercicio de una religión, ni para restringir la libertad de expresión o de prensa…”

El fallo tiene mucha relevancia porque son múltiples las materias en las que se están produciendo conflictos entre lo que las leyes positivas ordenan y los deberes morales que los ciudadanos perciben a través de su conciencia personal, y que se tratan de solucionar a través de la llamada objeción de conciencia, pero no siempre es sencillo establecer la existencia de esta objeción ni su alcance.

Pero antes de ir a la sentencia de la Corte, debemos describir resumidamente los hechos del caso. En la ciudad de Lakewood, en el Estado de Colorado, por 24 años Jack Phillips, un cristiano devoto, ha sido propietario de la empresa Masterpice Cake Shop Ltd., a través de la cual él mismo diseña, confecciona y vende tortas, pasteles, dulces y otros productos semejantes. En julio de 2012, Charles Craig y David Mullins, que iban a contraer matrimonio en el Estado de Massachusetts para luego hacer la fiesta en Colorado, que a la época no reconocía el matrimonio entre personas del mismo sexo, entraron a la tienda y pidieron a Phillips que preparara una torta especial para dicha fiesta. Phillips se niega y les explica que, dadas sus personales creencias sobre la necesaria heterosexualidad del compromiso matrimonial, le es imposible acceder a la petición. Como alternativa les ofrece otro tipo de tortas, dulces o pasteles también fabricados por él. Los solicitantes no aceptan esa oferta alternativa y se retiran de la tienda sin mayor discusión. Semanas más tarde, sin embargo, interponen una denuncia en contra de Phillips y de Masterpice Cake Shop por violación de la Colorado Anti-Discrimination Act (CADA) ante la Comisión de Derechos Civiles de dicho Estado. La CADA prohíbe toda discriminación en ámbitos que caen dentro del concepto de “places of public accommodations”, el que incluye locales o negocios de ventas y prestación de servicios al público en general. En cambio, según la ley, no son lugares de “public accommodations” las iglesias, sinagogas, mezquitas y otros recintos destinados principalmente a fines religiosos.

Ante la denuncia se sustanció el procedimiento administrativo establecido por la ley, que culminó en una resolución del pleno de la Comisión por la cual se concluye que hay evidencia suficiente para determinar que los denunciados (Phillips y su empresa) violaron la CADA y por ello impone medidas remediales contempladas en la misma ley: cese inmediato de las discriminaciones a parejas homosexuales y venderles tortas de matrimonio y otros productos, cambiar cualquier política de negocios contraria a la ley, someter al personal a capacitación en las normas de la sección de Public Accomodations de la CADA e informar trimestralmente, por un plazo de dos años, los pasos que se han dado para evitar discriminaciones de clientes. Phillips, por él y por su empresa, apeló a la Corte de Apelaciones de Colorado, pero ésta en 2015 confimó la resolución y las medidas remediales adoptadas por la Comisión.

Después de que la Corte Suprema estatal se negara a conocer el caso, Phillips y su empresa solicitan que sea visto por la Corte Suprema Federal, ya que entienden que la decisión que los ha sancionado viola las libertades de expresión y de religión consagradas en la Primera Enmienda de la Constitución. La Corte concede el certiorari el año 2017, revisa la causa y finalmente emite la sentencia acogiendo la petición y revocando, la resolución de la Corte de Apelaciones.

La sentencia reconoce que se estaba frente a un caso muy difícil ya que plantea la necesidad de dirimir cómo compatibilizar dos principios fundamentales del orden constitucional: por una parte, las libertades de expresión y religión del repostero y su empresa y, por otra, la autoridad del Estado para proteger a las personas contra las discriminaciones en el acceso a la compra de bienes y servicios ofrecidos al público en general. De ello se deja constancia al comenzar el fallo: “El caso plantea preguntas difíciles en cuanto a la correcta conciliación de al menos dos principios. El primero es la autoridad de un Estado y sus entidades gubernamentales para proteger los derechos y la dignidad de las personas homosexuales que están casadas o desean casarse, y que enfrentan discriminaciones cuando buscan bienes o servicios. El segundo es el derecho de todas las personas a ejercer las libertades fundamentales en virtud de la Primera Enmienda, tal como se aplica a los Estados a través de la Decimocuarta Enmienda”. Estas libertades fundamentales son básicamente dos: la libertad de expresión y el libre ejercicio de una religión: “the freedom of speech and the free exercise of religión”.

La Corte, sin embargo, y quizás de allí la contundente mayoría de la decisión, no entra directamente a resolver el dilema planteado, y más bien constata que se dio, lo que podríamos decir, es un vicio de procedimiento. No se trata, sin embargo, de una mera cuestión formal o adjetiva, sino justamente de la falta de consideración y respeto que la Comisión de Derechos Civiles mostró hacia las libertades de expresión y de religión planteadas por Phillips. Así, la sentencia de la Corte Suprema estima que durante el procedimiento el Estado de Colorado no respetó su obligación de tratar con neutralidad los argumentos basados en las libertades de expresión y religión: “La razón y el motivo de la negativa del repostero se basaron en sus convicciones y sinceras creencias religiosas […] el repostero, en su calidad de propietario de una empresa que presta servicios al público, podría ver limitado su derecho al libre ejercicio de la religión por leyes de general aplicación. Aún así, la delicada cuestión de cuándo debe ceder el libre ejercicio de su religión a un ejercicio válido del poder estatal debe determinarse en una sentencia en la que la hostilidad religiosa por parte del Estado mismo no sea un factor integrante del balance que el Estado ha de realizar. Ese requisito, sin embargo, no se cumplió aquí. Cuando la Comisión de Derechos Civiles de Colorado consideró este caso, no lo hizo con la neutralidad religiosa que exige la Constitución”.

La sentencia, enseguida, argumenta por qué puede decirse que Phillips y su empresa no tuvieron un trato neutral, sino que sus alegaciones fueron menospreciadas y miradas con hostilidad. Un elemento que parece haber pesado especialmente en el ánimo de los jueces son las expresiones de algunos de los integrantes de la Comisión durante las audiencias orales del procedimiento sancionatorio: un comisionado dijo que el pastelero podía creer lo que él quisiera pero no podía actuar siguiendo sus creencias religiosas si decide emprender negocios en el Estado. En una nueva audiencia otro comisionado planteó que “la libertad de religión y la religión misma han sido usadas para justificar todo tipo de discriminaciones a través de la historia, ya sea la esclavitud, ya sea el holocausto […] para mí es una de las más despreciables formas de retórica por la que las personas usan su religión para dañar a otros”. La Corte señala que los registros de la audiencia revelan que estas expresiones no merecieron ninguna objeción ni matización por parte de los demás comisionados. La sentencia señala que “este sentimiento es inapropiado para una Comisión encargada de la solemne responsabilidad de hacer una justa y neutral aplicación de la ley antidiscriminación de Colorado, que es una ley que protege de la discriminación tanto en razón de religión como de orientación sexual”.

A ello añade la Corte el hecho de que en tres ocasiones anteriores la Comisión haya dado lugar a las objeciones de conciencia de pasteleros que rechazaron preparar y vender tortas con imágenes que contenían una desaprobación a los matrimonios entre personas del mismo sexo. Frente a la idea de que la diferencia se justificaba porque estas últimas contenían un mensaje ofensivo y no así la que se pidió a Phillips, la Corte aclara que, como ella misma ha sostenido repetidamente, no corresponde al Estado ni a sus oficiales “prescribir lo que debe ser ofensivo”. Por ello, el tribunal de apelación de Colorado al intentar hacer la diferencia entre los casos sobre la base de su calidad ofensiva, “eleva una visión de lo que es ofensivo sobre otras y envía una señal de desaprobación oficial de las creencias religiosas de Phillips” (Ver texto del fallo).

Como se verá, aunque la Corte no haya considerado necesario ir al fondo del asunto planteado, la sentencia tiene un contenido mucho más importante que una simple desautorización (“tirón de orejas”) del procedimiento por el cual el pastelero y su empresa fueron sancionados como discriminadores al negarse a preparar y vender una torta para un matrimonio homosexual.

En primer lugar, hay que constatar que la Corte asume que las creencias morales y religiosas de las personas deben ser seriamente consideradas también en el ámbito público. Por ello, la aconfesionalidad del Estado y su neutralidad religiosa debe permitir valorar favorablemente la presencia del fenómeno religioso, no sólo en el contorno de lo doméstico, sino también en las interacciones sociales de los ciudadanos. Es lo que algunos han dado en llamar “laicidad positiva”, para diferenciarlo del laicismo secularizante, que sospecha de las religiones y aspira a excluir su influencia fuera del ámbito de lo privado. La Corte insiste una y otra vez que las creencias de Phillips sobre la identidad del matrimonio, aunque fundadas en su fe cristiana y manifestadas como inspiración de sus actos en la interacción de sus relaciones profesionales o comerciales, no deben ser objeto de desprecio ni de hostilidad, sino que deben ser consideradas lealmente. Es más, para la Corte el mismo precepto Constitucional que establece la aconfesionalidad del Estado, la Primera Enmienda, impone el debido respeto a todas las creencias religiosas, de modo que el Estado tiene el deber de no fundar sus leyes y regulaciones en la hostilidad para con la religión o los puntos de vista religiosos.

En segundo término, la Corte deja sentado que el Estado no tiene derecho a determinar qué ideas religiosas son legítimas y cuáles serían ilegítimas, como ya lo había sostenido en un caso anterior (Church of Lukumi Babalu Aye, Inc. v. Hialeah, de 1993). Por ello, las autoridades de gobierno no tienen competencia alguna que les permita “decidir o incluso sugerir si los fundamentos religiosos de la objeción de conciencia de Phillips eran legítimos o ilegítimos”.

En lo que concierne más directamente a nuestro país, puede llamarse la atención sobre el hecho de que la Corte asume, sin necesidad de justificarlo, que la objeción de conciencia basada en las libertades de expresión y de religión no sólo compete a la persona natural, Jack Phillips, sino también que a la persona jurídica a través de la cual el repostero desarrolla su actividad profesional: la sociedad Masterpice Cake Shop Ltd. Esto muestra la naturalidad con la que se concibe en los Estados Unidos que este tipo de derechos y las objeciones fundadas en ellos pueden ser ejercidas también por instituciones o entidades colectivas.

El mismo título del fallo que da cuenta de las partes del caso será conocido no como Phillips v. Colorado Civil Rights Commision, sino como Masterpice Cake Shop v. Colorado Civil Rights Commission, lo que por lo demás ya había sido resuelto de igual manera en el caso Burwell v. Hobby Lobby Stores, Inc. (2014). Esto debiera servir para apreciar lo superadas que en el ámbito internacional están aquellas visiones que siguen insistiendo en Chile que “las instituciones no tienen conciencia” y que denuncian como “extravagante” la “objeción de conciencia institucional” que nuestro Tribunal Constitucional introdujo, por exigencia del art. 19 Nº 6 de la Constitución, en la ley que despenaliza el aborto en tres causales.

Manuel Rodríguez: abogado y guerrillero

27 mayo, 2018

El 26 de mayo de 1818, Manuel Rodríguez Erdoíza, el popular caudillo y guerrillero patriota, caía asesinado en las proximidades de Tiltil. Al cumplirse el bicentenario de esa fecha, nos gustaría destacar un aspecto de su biografía que es menos conocido. Poco se sabe que quien sería un aguerrido hombre de armas, podría haber sido un brillante abogado y un destacado profesor universitario. Tomamos los datos que se relatan principalmente de dos fuentes: Ramón Huidobro Gutiérrez, “Apuntes sobre la vida de estudiante de don Manuel Rodríguez” y Opazo Maturana, Gustavo “Manuel Rodríguez II”, ambos artículos pueden encontrarse en la recopilación de Ernesto Guajardo, Manuel Rodríguez. Historia y leyenda, Ril, Santiago, 2010, pp. 49-63; pp. 115-130).

El futuro militar y guerrillero debió tener los primeros encuentros con las leyes ya en el Colegio o Convictorio Carolino, al que en 1796 lo llevó su padre con sólo 11 años de edad, haciendo un especial sacrificio económico ya que sus ingresos como funcionario de Aduanas eran escasos. Allí aprendería el latín, que le sería esencial para sus posteriores estudios jurídicos, y además se instruyó en las primeras nociones del Derecho romano y canónico, con cursos sobre lo que entonces se llamada “cánones y leyes”, que proporcionaban una especie de preparación para los estudios universitarios.

En 1799 el joven Rodríguez se matricula por primera vez en cátedras dictadas por la entonces única Universidad del Reino: la Real Universidad de San Felipe. La enseñanza del Derecho estaba entonces concentrada en lo que era el Derecho común, tanto romano como canónico. En Derecho canónico se dictan las cátedras Prima de Cánones y Decreto: la primera para ciertas materias extraídas de las Decretales y la segunda para el estudio del Decreto de Graciano. En Derecho civil, las cátedras eran también dos: Prima de Leyes, en la que se examinaban los textos de la parte del Digeto denominada Infortiatum (libros XXIV, título 3, a XXXVIII del Digesto), e Instituta, en la que se seguían las Instituciones de Justiniano.

Hay constancia en los registros de varios de los exámenes que rindió Manuel Rodríguez ante comisiones de profesores, todos aprobados por unanimidad (“némine discrepante”). El 30 de diciembre de 1802 aparece aprobando su examen del libro 1º del Institutas; el 24 de mayo de 1803 rinde examen sobre la primera parte del libro 2º sobre dominio y sus limitaciones y el 10 de diciembre de 1804 hace lo mismo respecto de la segunda parte. El 28 de mayo de 1806 aprobó examen del libro 3º sobre testamentos y contratos, y 22 de octubre del mismo año rindió la materia del libro 4º relativo a obligaciones y acciones. El 27 de diciembre de ese año rinde el examen de 33 cuestiones canónicas. Finalmente, es investido del grado de Bachiller en Cánones y Leyes el 16 de enero de 1807.

Simultáneamente, y como todos los que querían ejercer la abogacía, Rodríguez se integra a la Real Academia de Derecho, regentada por la Real Audiencia, donde los futuros abogados aprendían el Derecho castellano en materias civiles y procesales, y hacían lo que podríamos decir era la práctica profesional del tiempo. En un certificado sobre su paso por la Academia se lee que tuvo que disertar sobre “una ley de Toro”.

El éxito de sus estudios le hizo pensar que lo suyo era la docencia universitaria, y se postuló repetidas veces a las “oposiciones” a cátedra, como se conocía a los concursos para el nombramiento de profesores. Los aspirantes, previamente aceptados, se presentaban en la casa del rector y éste, en presencia de los doctores de la facultad respectiva, ordenaba que se les “diera puntos”: un muchacho con un puntero abría el libro de la materia de la cátedra en tres partes al azar. Cada postulante debía elegir uno de sus puntos y prepararlo en 24 horas, para volver a una segunda reunión con rector y doctores disertaba sobre el tema escogido, lo que se conocía popularmente como “picar puntos”. Luego, por votación de los doctores, se elegía al ganador, que se quedaba con la cátedra y era agregado al claustro de doctores de la Universidad.

Los registros que se han encontrado muestran que el joven bachiller Rodríguez fue muy perseverante en estos ejercicios. Sólo un mes después de haber alcanzado el grado, se presenta a la oposición de la cátedra de Instituta, la que no consigue porque competía con un jurisconsulto de mayor trayectoria, don Bernardo Vera y Pintado, que ganó el concurso. No obstante, por enfermedad de don Bernardo, el rector Juan José del Campo lo nombró “regente” de dicha cátedra y en ella dio clases durante unos meses.

Más tarde se presentaría a oposiciones a las cátedras de Decreto (6 de junio de 1807) y nuevamente de Institutas (26 de agosto de 1807).

Para incrementar su méritos académicos el bachiller, en mayo de 1809, presenta un expediente para postular al grado de doctor en Cánones y Leyes, lo que se conocía como doctor in utroque iure. Conforme a las constituciones de la Universidad el candidato a doctor debía pagar una “propina” cuantiosa: de 300 pesos, la que podía reducirse a la mitad en caso de pobreza manifiesta del interesado, previa solicitud de éste y aprobación en votación secreta por el colegio de doctores. La solicitud fue patrocinada por don José Gregorio Argomedo, personaje de gran prestigio en esos años y que sería elegido como secretario de la Primera Junta de Gobierno. Rodríguez ofrecía en compensación de la rebaja de la propina ejercer gratuitamente como suplente en las cátedras de Cánones, Leyes, Instituta y Decreto cuando estas vacaran, y mientras no se nombrara al titular.

El Rector pidió informe al Procurador de la Universidad, el que se manifestó favorable. No obstante, el mismo día en que debía decidirse el otorgamiento del grado, llegó un decreto del Gobernador del Reino y vicepatrono de la Universidad, Francisco García Carrasco, ordenando que se suspendiera el proceso. La resolución del Gobernador fue la respuesta al reclamo presentado por dos doctores que alegaron que esa forma de conceder los grados estaba beneficiando a personas pudientes, como de hecho había sucedido con su concesión en abril del mismo año cuando se otorgó el grado a Bernardo Veles y José Silvestre Lazo. La reclamación no era, pues, en contra de Manuel Rodríguez, pero fue éste el directamente perjudicado al decretarse la suspensión.

Nuevamente, el bachiller Rodríguez se arma de paciencia y envía una solicitud esta vez al Gobernador, disculpándose de no haber recurrido primero a su autoridad por haber ignorado que esa era la vía. Hace ver todo lo que se ha empeñado desde la infancia por “la carrera de las ciencias” y lo mucho que le humillaba el hecho de que, por la falta de recursos, no pudiera competir en igualdad de condiciones en las oposiciones a cátedra: “Considere ahora US. –apunta– cual rubor me causaría verificar esta oposición siendo un grado menos que mis coopositores. Mi voz precisamente se había de oír con desprecio, y ¡con cuánto desmayo profería mis palabras al verme sentado en el suelo porque mis tareas no bastaban para poseer el lugar de los doctores! La escasez de mi suerte, la Providencia, que me hizo hijo de unos padres pobrísimos, impedía que venciese la barandilla y trepase las gradas que nos dividían”.

Invoca los servicios que su familia, y específicamente su padre Carlos, ha prestado al Rey como funcionario por más de 36 años. Le expone que aunque fue ascendido a Contador de la Aduana con aumento de su sueldo a 1.500 pesos al año, estos recursos apenas sirven para sostener a su madre y a sus dos hermanos de un modo digno al cargo que ejerce. No admite de ninguna manera que su padre invierta en su grado dineros que son necesarios para el estudio y alimentación de sus hermanos: “Yo deseo vestir el capelo, pero jamás consentiría que se verificase con detrimento de mis hermanos. Sigo la carrera de las oposiciones, en que de necesidad debo condecorarme con la borla, pero la renuncio a tan grande costa”. Termina la solicitud reiterando su ofrecimiento de servicios gratuitos para compensar a la Universidad, y señalando que “Si se apartan los ojos de la escasez de mis proposiciones pecuniarias, yo, si no me engaño, no encuentro que me falte otra condición de las que debe tener un doctor”.

García Carrasco no cedió y dilató la gestión indefinidamente. Aún así, Manuel Rodríguez volvería a participar en oposiciones a cátedras de Leyes (enero de 1810) y a Cánones (28 de mayo de 1811). A esta última se presentaron dos doctores y dos bachilleres, uno de los cuales era el pertinaz Rodríguez. De los puntos sorteados eligió el capítulo III, título 4, libro I de las Decretales de Gregorio IX, sobre “de consuetudine” (de la costumbre). El día 28 de mayo disertó el punto con gran brillo ante el rector y los doctores. No obstante, nuevamente no fue el elegido, aunque ahora, según anotó el secretario, ello se debió al desestimiento de todos los opositores ante el distinguido mérito de uno de los opositores, el doctor Gaspar Marín, que había sido miembro de la Primera Junta y tendría una importante trayectoria en el servicio público, terminando sus días como ministro de la Corte Suprema.

Así Manuel Rodríguez se quedó como bachiller en Leyes sin alcanzar el grado de doctor ni tampoco una cátedra universitaria. Algunos han sostenido que tampoco obtuvo formalmente el título de abogado, ya que no se ha encontrado registros de su otorgamiento por la Real Audiencia (Ramón Huidobro). La mayoría de quienes han escrito sobre su vida, comenzando por Barros Arana, afirman sin dudas que fue abogado. Esta opinión parece confirmada por la investigación de Gustavo Opazo que da cuenta de varios expedientes judiciales en los que aparecen escritos presentados por Manuel Rodríguez en representación de diversos clientes. Uno de los más famosos fue el pleito entre Diego Guzmán Ibáñez y José Antonio Prieto Romero, suscitado por un pasquín colocado en un café de la calle Ahumada que propiciaba que el Presidente de la Junta de Gobierno recién asumida expulsara a ciertos ciudadanos por realistas. El 27 de octubre de 1810, ante una nutrida concurrencia, Prieto leyó en voz alta y con aprobación el pasquín, mientras Diego Guzmán, cuñado de uno de los amenazados de expulsión, lo reprendió, tras lo cual Prieto le dio una bofetada y comenzó una riña de la cual Guzmán salió mal herido. Prieto, que tenía fama de pendenciero, se dio a la fuga. Comenzó un juicio penal y el juez dio orden de prisión para el fugado, que fue detenido y nombró como abogado defensor a Vera y Pintado. Guzmán, por su parte, eligió como abogado a Manuel Rodríguez Erdoíza, y en esta calidad éste presenta varios escritos que aún se conservan. En uno de ellos se opone a la excarcelación de Prieto invocando la igualdad ante la ley: “El delincuente, noble o plebeyo, miserable o poderoso, debe sentir con igualdad el peso de la ley”. A estos expedientes, debe sumarse la constancia fechada el 24 de diciembre de 1810, por el cual el Regente de la Real Audiencia, Juan Rodríguez Ballesteros, le nombra como “abogado de pobres” para el año 1811 en causas criminales.

Pero pronto el bachiller Rodríguez comenzaría una carrera política y más adelante militar. El 11 de mayo de 1811 es nombrado procurador de Santiago en reemplazo de José Miguel Infante, que había pasado a desempeñarse como diputado en el primer Congreso Nacional. En julio de ese año, regresa de España su antiguo amigo y compañero en el colegio Carolino, José Miguel Carrera, y Rodríguez como muchos otros es cautivado por la personalidad del primero para acoger las ideas emancipadoras. Después de que el Congreso lo destituyera de su cargo de procurador y anulara su elección como diputado por Talca, se coloca al servicio de Carrera, secundándolo en el golpe de 16 de noviembre de 1811, y como Secretario de Gobierno, ejecuta la orden que disuelve dicho primer Congreso. Pero el ánimo rebelde que va creciendo en su espíritu le lleva pronto a conspirar contra el propio Carrera, tras lo cual es condenado por sentencia de 13 de marzo de 1813. Después del tratado de Lircay, se une nuevamente a Carrera para oponerse a dicho tratado. Con la derrota patriota en Rancagua, como la mayor parte de los patriotas atraviesa los Andes hasta llegar a Mendoza. Conoce a San Martín, y nuevamente se distancia de los Carrera para ponerse al servicio del General argentino. Acepta volver en 1815 a Chile para emprender una campaña de ataques distractivos, rumores y astutas maniobras que posibilitarán que el Ejército Libertador pueda cruzar los Andes en 1817. El abogado había dado paso definitivo al guerrillero.

Prat, abogado y agente secreto

20 mayo, 2018

Como es habitual en este blog, en las proximidades del 21 de mayo recordamos algún aspecto del héroe naval chileno, Arturo Prat Chacón, que además de oficial de la Armada fue un brillante abogado. En esta ocasión, quisiéramos comentar un episodio casi novelesco en su corta pero intensa vida y que ocurrió en los meses anteriores al estallido de la Guerra del Pacífico. Se trata de la curiosa misión que le fue confiada por el gobierno del Presidente Aníbal Pinto de viajar a Montevideo para conseguir desde allí información sobre el poder bélico de Argentina, y que ha sido ya bastante documentada (cfr. Espinoza Moraga, Óscar, “Arturo Prat, agente confidencial de Chile en Montevideo” en Boletín de la Academia Chilena de Historia, año XVII, 1950, Nº 42 y Revista de la Marina, 1966, pp. 69 y ss.: ver texto; Castanegto, Piero y Diego Lascano, Prat, agente secreto en Buenos Aires, Ril, Santiago 2009).

Para comprender la naturaleza de la misión encomendada a Prat hay que tener en cuenta que desde 1847 Chile y Argentina estaban trabados en una disputa sobre el territorio que quedaba al sur del río Diamantes que incluía el Estrecho de Magallanes y la Patagonia o Tierra del Fuego. En 1873 la controversia se agudizó por el enfrentamiento entre el Ministro de Relaciones Exteriores chileno Adolfo Ibáñez y el Ministro Plenipotenciario argentino Félix Frías. El mismo año, Perú y Bolivia firmaron un tratado secreto de autodefensa y comienzan a intentar que Argentina se sume a la alianza en contra de Chile. El gobierno chileno envía, por tercera vez, a don Diego Barros Arana para intentar un avenimiento con Argentina, pero la misión fracasa y en mayo de 1878 con el regreso de Barros Arana, Chile se quedó sin representante diplomático en Buenos Aires, salvo un cónsul que no era de confianza.

Los ánimos se fueron encendiendo y ambos países comienzan a prepararse para una confrontación, que probablemente se daría en el mar. El gobierno chileno necesitaba con urgencia información de lo que estaba pasando en Buenos Aires, y se pensó en enviar lo que se dio en llamar un “agente confidencial”. El Presidente Aníbal Pinto y su canciller Alejandro Fierro se fijaron en el joven capitán de fragata Arturo Prat que tenía fama de buen juicio, discreción y carácter. Además, había seguido estudios de Derecho hasta conseguir el título de abogado en 1876, lo que le permitiría pasar como un civil sin despertar sospechas. Se le encomendó viajar a Uruguay y avecindarse en Montevideo para desde allí dirigirse a Buenos Aires y reunir información útil sobre el poderío bélico argentino. El ministro Fierro le dio instrucciones por escrito el 5 de noviembre de 1878, no sin incluir en documento adjunto una “cifra”, es decir, una fórmula para enviar mensajes “cifrados” que no pudieran ser comprendidos por terceros ajenos.

La urgencia de la gestión se aprecia en que al día siguiente, el 6 de noviembre, a las 15:00 horas, luego de conseguir con el Comandante en Jefe de la Armada una provisión de fondos, Prat se despide de su mujer que estaba embarazada y, vestido de civil, se embarca en el vapor “Valparaíso”. Para encubrir su verdadera misión, había comprado un pasaje sólo hasta Punta Arenas, ciudad a la que llegó el día 13 de noviembre. El Gobernador de Magallanes compró el pasaje a Montevideo y Prat se embarcó nuevamente en el “Valparaíso” hasta arribar a dicha capital el día 18 de noviembre, alojándose en el Hotel Oriental. El “agente confidencial” del gobierno chileno había llegado a destino.

El primer informe que envía a las autoridades chilenas es del 25 de noviembre y en él describe el ambiente uruguayo, en general contrario a la posición chilena por la publicidad de la prensa argentina. Analizando la situación política del continente y los deseos del imperio brasileño de expandirse hacia territorios argentinos, Prat señala que “es aquí opinión muy generalizada que bastaría a Chile un bloqueo de Buenos Aires, secundado de grado o por fuerza por esta República Oriental [Uruguay] para reducirlo a términos razonables”. Al enterarse que la flota naval argentina está recalando en Buenos Aires, Prat se embarca hacia ese puerto en la noche del 28 de noviembre, llegando al amanecer del día siguiente. Después de instalarse en el Hotel de la Paz, renta un pequeño vapor y consigue, en una gestión de suyo arriesgada, que lo dejen visitar, como turista, el monitor Los Andes y conversa con parte de la oficialidad. Más tarde visitará también el monitor El Plata. De regreso en Montevideo, los días 1º y 10 de diciembre Prat envía dos detallados informes sobre los navíos de la escuadra argentina, e incluye informaciones sobre los contingentes y armas del Ejército, respecto del cual dice que “se me asegura que adolece de grandes defectos en su organización como en todo lo que se refiere a la administración y provisión militar”.

Entre tanto, los gobiernos siguen en frenéticas negociaciones, las que darán lugar a la firma del pacto Fierro-Sarratea, llamado así por sus suscriptores: el Ministro de RR.EE. chileno Alejandro Fierro y el Cónsul de Argentina ante el gobierno chileno, Mariano Sarratea. En virtud de este tratado, que debía ser confirmado por los Congresos de ambos países, se encarga la solución de las disputas limítrofes a un tribunal mixto, sobre la base del uti possidetis en 1810. Mientras no se dicte sentencia, Chile ejercerá jurisdicción sobre el Estrecho de Magallanes y Argentina sobre el mar y costas del Atlántico. Prat en carta a su mujer, Carmela Carvajal, se muestra escéptico sobre la eficacia del acuerdo: “yo estoy convencido que el tal tratado no hará otra cosa que darle [a los argentinos] un triunfo moral… y dejarlos tranquilos durante seis meses para que se preparen para la guerra”. En informe de 12 de diciembre es más explícito en este sentido: “La intención verdadera del tratado no será entonces otra que dar un golpe de brillo, haciéndonos retirar, siquiera provisionalmente, la declaración que establece nuestra jurisdicción actual hasta el río Santa Cruz, y ganar el tiempo que necesitan para preparar su ejército y escuadra…”. Más adelante, el 21 de diciembre, Prat informa que ha trabado amistad con el embajador de Brasil en Uruguay y que éste le ha dejado entrever que los deseos de su gobierno son establecer una alianza con Chile, la que Prat juzga como favorable sobre todo si la cuestión debe resolverse por las armas en el caso de que Argentina se resista al arbitraje. No comparte Prat la posición mayoritaria de que la Patagonia no es más que un desierto al que bien puede renunciarse para retener el Estrecho de Magallanes: en carta a su tío, también abogado, Jacinto Chacón, habla de “indiferencia verdaderamente culpable” en relación a ese territorio y critica que se le califique de “desierto”: “¿no han sido los desiertos los que no han dado la poca fortuna que el país ha acumulado?”. Agrega que puede que la Patagonia no vaya a dar trigo ni maíz, pero “en cambio, proporcionará productos miles de veces más valiosos (como el huano, salitre, carbón, fierro, cobre, etc.) y puede ser un centro de civilización que nos ponga en contacto con el Atlántico, sin grandes dificultades…” (carta de 19 de diciembre de 1878).

El 28 de diciembre Prat vuelve a Buenos Aires y consigue ingresar al “Parque de guerra”, los arsenales del Ejército argentino, situados en la cuadra en la que hoy se levanta la Corte Suprema argentina. El 6 de enero de 1879, informa que incluso ha podido saludar al Presidente Nicolás Avellaneda, aunque de manera muy rápida, y conjetura que probablemente éste pensó que era pariente de Belisario Prats, el ministro del interior chileno. Entre tanto, en Argentina comienza a organizarse una expedición de avance de frontera comandada por el General Roca. Prat informa el hecho y advierte que “si en mayo el tratado fuera rechazado por el Congreso argentino, ya tendría estudiada la pampa y un cuerpo de ejército al pie de los Andes, ya sea dispuesto a invadir o a rechszar una invación” (informe de 18 de enero de 1879).

Prat ya había pedido varias veces que se le autorizara a regresar, sobre todo después de que a principios de enero su mujer había dado a luz anticipadamente a su tercer hijo, pero el Ministro Fierro fue inflexible y le ordenó que se mantuviera en su puesto. Entre tanto, el Congreso chileno aprobó el tratado. Sólo el 27 de enero de 1879, Fierro autoriza a Prat a poner término a su misión y volver a Chile. El “agente confidencial” se embarca en el mismo vapor Valparaíso el 4 de febrero. Su último informe, firmado ya en Valparaíso, tiene fecha de 16 de febrero. Haciendo un resumen de la misión insiste en la utilidad que tendría una acción armada en contra de Argentina: dice que por su estadía pudo llegar a convencerse que “la situación política, financiera y comercial de la República Argentina es aún más grave que la que a Chile trabaja; que, a pesar de la apariencia que le da un ejército más numeroso, aquella nación, como poder militar, no es superior a la nuestra y es incontestablemente inferior en el mar, haciendo así, no ya posible sino fácil, hostilizarla de una manera eficaz, cerrándole, por medio de un bloqueo, la boca del Plata, única vía por la cual se efectúa todo el movimiento comercial de la República: y, por fin que Chile no tendría, en el peor caso, que temer ninguna hostilidad del gobierno ni pueblo oriental; llevaría consigo las vivas simpatías del Brasil y podría contar con la revolución interna que prendería fácilmente en Corrientes y Entre Ríos”.

Pocos días después, el 1º de marzo, Bolivia declaró la guerra a Chile y luego de que el Presidente del Perú reconociera la existencia del tratado secreto de 1873, Chile declaró la guerra a ambos países. Se dio entonces el peor de los escenarios, ya que Argentina aún no había aprobado el tratado y, dada la situación favorable para ella, rápidamente lo rechazaría. Luego, aprovecharía el temor de Chile a tener que luchar en dos frentes para obtener el tratado de límites de 1881 por el cual, como Prat vaticinaba, Chile cedió la Patagonia a Argentina, a cambio de mantener el Estrecho de Magallanes.

Al parecer, el ministro Fierro nunca comunicó los informes de Prat al Congreso chileno. Es pertinente preguntarse, como hace Óscar Espinosa, qué habría pasado si la Cancillería chilena hubiere seguido las sugerencias de su abogado y agente secreto. Quizás, sostiene, de haber asumido la alianza con Brasil que Prat recomendaba, nuestro país había sofrenado los aprestos bélicos de Argentina y la habría obligado a aceptar el arbitraje y al mismo tiempo habría atemorizado a Bolivia impediéndole dar el golpe que preparaba (Espinoza, O., ob. cit., p. 79).

Nadie en ese momento podía adivinar lo qué sucedería, ni menos que en el siguiente mes de mayo, el abogado y espía, luciendo ya el uniforme de oficial de la Armada chilena y al mando de la vieja Esmeralda, ofrecería su vida por su patria en un intento heroico de tomar por abordaje un monitor como los que había inspeccionado en su misión secreta, pero de bandera peruana.

Marx y la inflación de los derechos

13 mayo, 2018

El 5 de mayo pasado se cumplieron doscientos años del nacimiento de Karl Heinrich Marx (1818-1883), que es considerado uno de los pensadores de mayor influencia en la historia de los últimos tiempos. Nació en Prusia, en el seno de una familia de clase media de origen judío, pero convertida al luteranismo. Siendo su padre abogado le aconsejó que estudiara Derecho en la Universidad de Bohn y luego en la más exigente Universidad de Berlin, pero el joven Carlos (de 17 años al ingresar a los estudios universitarios) se inclinaba más por la filosofía para seguir las huellas de pensadores como Hegel y Bauer.

Bajo la dirección de este último, hizo su tesis doctoral que fue defendida en 1841 en la Universidad de Jena. Después de un largo noviazgo combatido por la familia de la novia, se casó en 1843 con Jenny von Westphalen, amiga de la infancia, y con la que tendría 6 hijos. En vez de conseguir la estabilidad de una carrera académica, a la cual el espíritu rebelde y contestatario del doctor Marx no se avenía, se dedicó a la escritura y al activismo político mediante artículos en diversos diarios de ideas radicales. No es raro que cada cierto tiempo deba exiliarse y pasar a otro país: así de Alemania tuvo que viajar a Francia instalándose en París, desde donde fue expulsado hacia Bruselas. Volvió a Colonia, pero nuevamente tuvo que refugiarse ahora en Londres, donde consiguió una cierta estabilidad hasta su muerte en 1883. Sus apreturas económicas fueron muchas pero contó siempre con el apoyo de su amigo Friedrich Engels, con el que escribió el famoso Manifiesto del Partido Comunista (1848). Su obra más conocida fue El Capital escrita durante su estancia en Londres, y cuyos libros II y III fueron publicados después de su muerte.

El pensamiento de Marx ha sido objeto de innumerables estudios y fue utilizado para construir estados socialistas que en aras de liberar a la clase obrera de la dominación en que la tenía la sociedad burguesa y capitalista, sometieron a sus poblaciones a los más crueles sistemas totalitarios. Una vez caído el Muro de Berlín en 1989 muchos de esos “socialismos reales” se derrumbaron. Algunos sin embargo se mantienen como sucede en China, Corea del Norte y Cuba. Es cierto igualmente que muchas de las tesis marxistas se han comprobado erradas, especialmente la idea de que el capitalismo necesariamente causaría su propio desplome comenzando por los países más ricos, por obra de la lucha de clases y la dictadura del proletariado la que daría paso a la sociedad socialista donde ya no habría alienación ni explotación del hombre por el hombre.

Sin embargo, son muchas las intuiciones de Marx que mantienen su relevancia y utilidad para el mundo actual. Y entre ellas quisiéramos fijarnos en su crítica a la concepción liberal de los derechos humanos, que se contiene en una de sus primeras obras: “La cuestión judía” publicada en 1844, como respuesta a dos artículos sobre la situación de los judíos alemanes redactados por su mentor, Bruno Bauer, en los que éste abordaba la emancipación jurídica y política de los judíos en los estados alemanes caracterizados por su cristianismo. Marx critica el discurso de Bauer por criticar sólo al “Estado cristiano” y no al “Estado a secas” e identificar la emancipación política con la emancipación humana. En su planteamiento, el Estado puede liberarse y hay allí una emancipación política, pero ella no es una real emancipación humana porque bajo ese Estado sigue existiendo la sociedad burguesa, con lo que la vida del hombre se escinde: “el hombre lleva una doble vida…, la vida en la comunidad política, en la que vale como ser comunitario, y la vida en la sociedad burguesa, en la que actúa como hombre privado, considera a los otros hombres como medios, él mismo se degrada a medio y se convierte en juguete de poderes ajenos” (Carlos Marx, Páginas malditas. Sobre la cuestión judía y otros textos, selección y traducción de Fernando Groni, Libros de Anarres, Buenos Aires, s.d., p. 22). De esta manera, distingue entre el “ciudadano” integrante del Estado político y el “burgués” propio de la sociedad burguesa. Por ello, los llamados derechos humanos se diferencian, según Marx, de los derechos del ciudadano, que tienen que ver con su libertad y participación políticas. Tomando la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de la Revolución francesa y algunos textos constitucionales de Estados Unidos, y acudiendo a expresiones francesas, arriba la siguiente conclusión: “a diferencia de los droits du citoyen, los llamados derechos humanos, los droits de l’homme, no son otra cosa que los derechos del miembro de la sociedad burguesa, es decir, del hombre egoísta, separado del hombre y de la comunidad” (p. 31).

Luego pasa a revisar los principales derechos humanos previstos en la Constitución revolucionaria de 1793: libertad, propiedad, igualdad y seguridad.

Respecto de la libertad señala: “la libertad es el derecho de hacer y deshacer lo que no perjudique a otro. Los límites, en los que cada uno puede moverse sin perjudicar otro, se hallan determinados por la ley, lo mismo que la linde entre dos campos por la cerca. Se trata de la libertad del hombre en cuanto mónada aislada y replegada en sí misma” (p. 31), a lo que añade: “el derecho humano de la libertad no se basa en la vinculación entre los hombres sino al contrario en su aislamiento. Es el derecho de este aislamiento, el derecho del individuo restringido, circunscrito a sí mismo” (p. 32). Como aplicación practica de la libertad se consagra el derecho de propiedad, pero concebido como el “derecho a disfrutar y disponer de los propios bienes a su antojo, prescindiendo de los otros hombres, independientemente de la sociedad; es el derecho del egoísmo” (p. 32).

La igualdad “se reduce a la igualdad de la liberté que acabamos de describir, a saber: todos los hombres en cuanto tales son vistos por igual como mónadas independientes” (p. 32). Respecto del derecho a la seguridad sostiene que alude al “supremo concepto social de la sociedad burguesa, el concepto del orden público” ya que “la razón de existir de toda la sociedad es garantizar a cada uno de sus miembros la conservación de su persona, de sus derechos y de su propiedad” (p. 33). Por ello, la seguridad “no saca a la sociedad burguesa de su egoísmo, al contrario: la seguridad es la garantía de su egoísmo” (p. 33).

La reflexión culmina con una conclusión radicalmente contraria a los derechos humanos: “Ninguno de los llamados derechos humanos va, por tanto, más allá del hombre egoísta, del hombre como miembro de la sociedad burguesa, es decir del individuo replegado sobre sí mismo, su interés privado y su arbitrio privado, y disociado de la comunidad” (p. 33). Por ello, Marx piensa que la emancipación política fundada en la base de la democracia y de los derechos humanos es sólo una apariencia, pues la emancipación humana integral sólo se logrará con la desaparición de la sociedad burguesa: “el hombre no se liberó de la religión; obtuvo la libertad de religión. No se liberó de la propiedad; obtuvo la libertad de propiedad. No se liberó del egoísmo de los negocios; obtuvo la libertad en ellos” (p. 36).

Nos parece que estas reflexiones de Marx son útiles en momentos como los que vivimos, en los que tanto desde la derecha como desde la izquierda se idealiza un liberalismo individualista que pone el acento en la expansión de la libertad y de la autonomía soberana de cada persona, lo que se ve reflejado en una hiperinflación, al menos retórica, de los derechos. Es lo que ya hace años advirtió Mary Ann Glendon destacando que Marx fue el primero en notar que los derechos del siglo XVIII eran preminentemente derechos de individuos separados e independientes (Mary Ann Glendon, Rights Talk. The Impoverishment of Political Discourse, The Free Press, New York, 1991, p. 47).

 

Cada vez son más las reivindicaciones que se basan en la lógica discursiva del derecho subjetivo. Hasta valores colectivos aparecen sólo como defendibles a través de su conversión en derechos: así, la necesidad de respetar el medio ambiente, se transforma en un “derecho” a vivir en un medio ambiente no contaminado; el deber de no agredir a las mujeres, se transforma en un “derecho” de la mujer a vivir en un ambiente libre de violencia. Cada vez hay más declaraciones de derechos: del niño, de los pacientes, de los consumidores, de los imputados. Incluso bienes públicos por excelencia son reformulados como derechos, para supuestamente escapar de la lógica del mercado: de allí la apelación a que la educación, la salud, la previsión sean concebidos como “derechos sociales”. Todo esto no hace sino mostrar que lo que Marx criticaba en la sociedad burguesa de su tiempo en cuanto a la proliferación de derechos que exalta el egoísmo individualista, está bastante vigente.

No se trata, por cierto, de desterrar la categoría de los derechos fundamentales de las personas que ha prestado una gran utilidad para el establecimiento de sociedades democráticas, a diferencia de los socialismos reales en los que desembocaron las teorías marxistas, –aunque por medio de interpretaciones o reformulaciones de otros como Lenin, Mao y Trotsky–, y que terminaron ahogando las principales libertades de sus ciudadanos, sin nunca dar paso al prometido paraíso de la sociedad comunista.

Pero sí debe evitarse la proliferación y exacerbación de los derechos y su configuración bajo una antropología que piensa en los seres humanos como individuos preocupados únicamente de su bienestar personal y que reduce la dimensión social o comunitaria al mínimo para hacer posible la convivencia. En este sentido, parece sintomático que el último libro de Mario Vargas Llosa por el que aboga por el liberalismo global lleva por título “La llamada de la tribu”, haciendo alusión a que lo colectivo, lo comunitario: la tribu, es algo primitivo, incivilizado, retrógrado y que impide la libre expresión de las subjetividades de sus miembros. Por eso, el alegato de Vargas Llosa es a resistir y rechazar ese “llamado tribal”.

El desafío es, por el contrario, armonizar los derechos individuales y las libertades con las exigencias propias de la sociedad, que incluyen también y al mismo nivel deberes y vínculos de solidaridad y de interés por el bien por los demás. La dimensión social es un aspecto fundamental en la realización de las personas y no una restricción a sus anhelos de emancipación, Se trata nada más ni nada menos que de tener en cuenta lo que ya decía Aristóteles, que el hombre es un “zoon politikón”, un animal político, es decir, naturalmente social.

Imprescriptibilidad penal y efecto retroactivo

6 mayo, 2018

El Presidente Sebastián Piñera sorprendió a todos cuando en la ceremonia de firma de una indicación sustitutiva anunció que ella propondría, no aumentar el plazo a 30 años desde la mayoría de edad como se había informado, sino que la acción penal en esos casos fuera imprescriptible.

Lo deleznable de estos ilícitos y las dificultades que tienen las víctimas para reconocerse como abusados y luego atreverse a denunciar, hizo que la opinión pública y los medios de prensa aplaudieran la determinación presidencial.

Sólo tímidamente han surgido voces que advierten que esto podría inducir a una reducción del estándar probatorio, porque es muy difícil que cuando hayan pasado 30 o 40 años existan pruebas contundentes del delito, lo que permitiría a los jueces condenar por presunciones e indicios poco precisos y concluyentes. Y si los jueces no admitieran este tipo de pruebas más débiles deberían absolver con lo que la imprescriptibilidad puede convertirse en un gesto que resulte más teórico que práctico. También existen críticas sobre las razones por las cuales se daría este trato de favor a las víctimas de ciertos delitos y no de otros. En el Congreso hay actualmente en tramitación varios proyectos que proponen declarar la imprescriptibilidad de delitos funcionarios, cohecho, ejecuciones ilegales, tráfico de inmigrantes y trata de personas, femicidio, parricidio, infanticidio, delitos terroristas, etc. Igualmente, la existencia de dificultades para que las víctimas tomen conciencia del abuso sufrido se puede verificar también cuando las personas sean jóvenes de 18 o más años.

Pero hay un problema que nos parece crucial y que por lo que dicen los medios no fue contemplado en el proyecto. Se trata del efecto retroactivo que podría tener la ley de imprescriptibilidad de estos delitos y su posibilidad de aplicarse a hechos sucedidos con anterioridad a su entrada en vigencia.

Reconocemos que nuestra inquietud la provocó un alumno que después de clases nos preguntó sobre si esta nueva ley se aplicaría a todos los abusos que se han denunciado en el último tiempo y que ocurrieron años atrás. Nuestra respuesta fue categórica: se trata de una ley que no es favorable al reo, de modo que no es posible que se aplique retroactivamente según lo previsto en el art. 19 Nº 3, inc. 8, de la Constitución: “Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado”. Pero luego estudiando el tema hemos comprobado que esta conclusión ha sido discutida en el ámbito penal, sobre todo por la dogmática penal alemana (presionada por la necesidad de castigar los crímenes nazis para muchos de los cuales la prescripción ya había corrido).

Quienes están por la aplicación retroactiva de la declaración de imprescriptibilidad (o de una ley que aumenta los plazos de prescripción) suelen sustentar esa opinión haciendo ver que la prescripción de la acción penal es una ley procesal y no sustantivo-penal, y es sabido que las leyes procesales rigen in actum, es decir, una vez en vigencia se aplican a todas las situaciones aunque éstas hayan comenzado antes de su entrada en vigor. De esta manera, el principio de irretroactividad de la ley penal no se aplicaría a las normas legales que regulan la prescripción de la acción penal.

Entre nosotros se diría, entonces, que cuando la disposición constitucional señala que debe aplicarse la ley anterior a la perpetración del delito se refiere sólo a la que establece la pena, y no a la ley que obligaría al juez a absolver al acusado como serían las que establecen la prescripción de la acción penal.

Según otros autores, esta distinción de la naturaleza procesal o sustantivo-penal de las leyes de prescripción no es útil para determinar el efecto retroactivo de las leyes que amplían los plazos de prescripción o declaran la imprescriptibilidad. Lo importante sería, en cambio, determinar si concurre el fundamento por el cual se prohíbe la aplicación de leyes penales desfavorables a hechos anteriores a su entrada en vigencia. Si el fundamento de esta prohibición es la seguridad jurídica, entendida como una garantía para los ciudadanos de conocer ex ante la ilicitud del hecho y la pena, para evaluar así si podrán ser castigados y en caso de serlo cómo lo serán, parece necesario concluir que dicho fundamento también concurre tratándose de la prescripción de la acción penal. En este sentido, se pronuncia el profesor chileno Guillermo Oliver, (Retroactividad e irretroactividad de las leyes penales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2007, pp. 220 y ss. ), aunque agrega que para Chile la cuestión de la naturaleza de las leyes de prescripción no tiene mayor relevancia, porque si se las considera penales regiría el art. 18 del Código Penal y si se las considera procesales se aplicaría el art. 11 del Código Procesal Penal, que dice: “Las leyes procesales penales serán aplicables a los procedimientos ya iniciados, salvo cuando, a juicio del tribunal, la ley anterior contuviere disposiciones más favorables al imputado” (Oliver, G., ob. cit., p. 220, nt. 249).

Por nuestra parte, pensamos que este último razonamiento no resuelve completamente el problema, ya que esas normas de nivel legal sólo se aplicarían si la ley de imprescriptibilidad no dice nada sobre sus efectos en el tiempo. En cambio, si la nueva ley expresamente manda que sus disposiciones se apliquen con efecto retroactivo, se entenderá que ésta deroga al menos tácitamente las disposiciones legales en contrario, como serían los arts. 18 y 11 de los Códigos Penal y Procesal Penal respectivamente. Hay que volver la mirada, entonces, al art. 19 Nº 3, inc. 8 de la Constitución y se verifica que esta norma repite el texto del art. 18 del Código Penal, sin hacer mención para nada a las leyes procesales.

Para analizar este problema, puede ser clarificador distinguir los casos en los que se puede encontrar un delito cometido con anterioridad a la ley que declare su imprescriptibilidad. Pensamos que estos casos son sustancialmente tres: el delito ya fue cometido y el plazo de prescripción está pendiente; el delito ya fue cometido y el plazo de prescripción ya ha vencido; el delito ya fue cometido, el plazo de prescripción venció y se ha dictado sentencia firme declarando la extinción de la responsabilidad penal en virtud de la prescripción.

Partamos por el tercer y último caso: parece claro que si la prescripción fue declarada en un proceso penal, ya no podría aplicarse la ley de imprescriptibilidad que se dicte con posterioridad a la ejecutoriedad de la sentencia, porque ya no sólo entraría en juego la prohibición de retroactividad de las leyes penales sino la inviolabilidad de la cosa juzgada, que está recogida en el art. 76 de la Constitución cuando previene que ni el Presidente ni el Congreso ni ambos juntos (por medio de una ley) pueden hacer revivir procesos fenecidos.

Vamos al segundo caso: si la prescripción no ha sido declarada por sentencia firme, pero el plazo ya se ha cumplido (sea que haya o no proceso pendiente), entrará en juego el principio de prohibición de retroactividad en materia penal. No nos resulta convincente la tesis de que las leyes sobre prescripción son de carácter procesal y que por ello deben aplicarse a hechos anteriores. La prescripción tanto en materia civil como penal es una materia de derecho sustantivo, lo que es procesal es la forma de hacerla valer en juicio. Nuestra Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes lo reconoce categóricamente al dar reglas separadas para las leyes procesales (art. 24) y para las leyes relativas a la prescripción (arts. 25 y 26). La prescripción en materia penal es una forma de extinción de la responsabilidad penal, conforme a lo dispuesto por el art. 93 Nº 6 del Código Penal, y por lo tanto es un elemento constitutivo de la pena. En este sentido, el art. 19 Nº 3 inc. 8 de la Constitución cuando excluye la aplicación retroactiva de la ley penal desfavorable, habla de “pena” en un sentido amplio que debe incluir también el límite temporal previsto para su aplicación.

De alguna manera, podría decirse que el derecho del autor del delito a que se declare la prescripción en su favor es un derecho que ha sido adquirido y no se trata de una mera expectativa. Si el delito está siendo objeto de proceso, en la medida en que no se haya interrumpido con él la prescripción, el juez deberá declarar la prescripción conforme a la ley vigente a la fecha de comisión del ilícito.

El primero de los tres casos mencionados es el más complejo de resolver: si cuando entra en vigencia la ley que establece la imprescriptibilidad, el plazo de prescripción de un delito ya cometido se encuentra aún pendiente. Por una parte, podría decirse que en este caso la extinción de la responsabilidad penal no se ha producido, no hay derecho adquirido sino una mera expectativa de que se extinga; en consecuencia, el autor quedaría afectado por la imprescriptibilidad que establece una ley posterior a su delito. Esta tesis podría ser apoyada por una interpretación analógica de lo dispuesto para la prescripción civil (adquisitiva) en el art. 26 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, según el cual: “Lo que una ley posterior declara absolutamente imprescriptible no podrá ganarse por tiempo bajo el imperio de ella, aunque el prescribiente hubiese principiado a poseerla conforme a una ley anterior que autorizada la prescripción”. Parece claro que la norma se coloca en la situación de que un poseedor estaba en camino de adquirir la cosa por prescripción no habiendo todavía cumplido el plazo, y se dicta una ley que declara el bien imprescriptible. En tal caso, su posesión es considerada como mera expectativa y no podrá adquirir el dominio invocando la ley vigente al momento en que inició su posesión.

Este es por lo demás el parecer de Claus Roxin, el célebre penalista alemán, quien estima que el principio de irretroactividad penal sólo incluye el caso en que los plazos de la prescripción están cumplidos, pero no los que están pendientes.

No obstante, es posible sostener, y parece lo más plausible, que en materia penal las leyes que regulan la prescripción tampoco podrían aplicarse a casos de delitos cuya prescripción está corriendo y no se ha cumplido, y esto porque el art. 19 Nº 3 inc. 8 de la Constitución se refiere en forma amplia a las leyes que imponen penas y, como ya hemos dicho, la duración en el tiempo de la posibilidad de imponerla forma parte constitutiva de la pena. De esta manera, aunque no se trate de un derecho ya adquirido sino de la mera expectativa, el autor de un delito que cuando se cometió prescribía en un determinado tiempo que antes de cumplirse se vea ampliado o simplemente eliminado por una nueva ley, no podrá ser afectado por ésta al aplicarse la prohibición de retroactividad constitucionalmente acogida.

Esto último tiene mucho relieve, dado que si la nueva ley establece la imprescriptibilidad de los delitos de abuso sexual a menores y expresamente dispone su aplicación retroactiva a hechos cometidos con anterioridad a su vigencia, esa previsión legal podrá ser declarada inconstitucional.

Nombramiento de embajador y neoconstitucionalismo

29 abril, 2018

La nominación por el Presidente Sebastián Piñera de su hermano Pablo como futuro embajador de Chile en Argentina suscitó una intensa polémica sobre todo desde el punto de vista político. Se ha hablado de nepotismo, de inconsecuencia con lo que se afirmaba en la campaña acerca de terminar con los “pitutos”, de un error “no forzado” y hasta cierto punto incomprensible en un político avezado.

La controversia escaló para instalarse en el plano jurídico. Los diputados Leonardo Soto, Daniel Núñez y Boris Barrera hicieron una presentación ante el Contralor General de la República para que declarara que el nombramiento de Pablo Piñera como embajador vulneraba el principio de probidad y las normas sobre inhabilidades por parentesco contenidas en la ley Nº 18.575, de Bases Generales de la Administración del Estado. El gobierno, aunque defendió el derecho presidencial a nombrar embajadores, decidió, por prudencia, suspender la tramitación del decreto supremo con el nombramiento (de hecho no se envió a la Contraloría) hasta que el Contralor se pronuncie.

No pudiendo conocer exactamente los argumentos que se contienen en el requerimiento de los diputados, podemos recurrir a lo que han expresado varios profesores de Derecho Público en los medios a favor de la improcedencia jurídica del nombramiento. Así, según el profesor Jaime Basa se aplicaría al caso la inhabilidad prevista en el art. 56 letra b de la Ley Orgánica de Bases Generales de la Administración del Estado, que establece una inhabilidad para el cónyuge o pariente en grados cercanos respecto del funcionario directivo del organismo público al que se pretende acceder. Igualmente, se aplicaría el art. 12 de la Ley de Procedimientos Administrativos que establece el deber de abstenerse de decidir cualquier asunto en la que esté interesado alguna persona relacionada con parentesco con la autoridad pública llamada a pronunciarse.

Otro constitucionalista destacado, Patricio Zapata, en una columna en La Tercera señaló que, si bien la designación era un error político, no podía calificársela como ilegal. En su opinión, las normas legales citadas no se aplican a autoridades de exclusiva confianza del Presidente de la República, y no corresponde darles una interpretación extensiva. En carta al mismo diario, el mismo Jaime Bassa ahora acompañado por los profesores Miguel Guiloff y Domingo Lovera replican invocando la reforma constitucional de 2005 que estableció el deber de probidad de los titulares de funciones públicas en el art. 8 de la Carta Fundamental, y señalan que “El principio constitucional de probidad establece que las autoridades deben dar estricto cumplimiento al mismo. Es por ello que su aplicación no permite distinguir según cargo público, ni interpretar restrictivamente las prohibiciones que conlleva”. Si bien reconocen que la norma del art. 54 letra b) no se refiere al caso, estiman que “esta y otras consagradas en el título relativo a probidad (Ley Nº 18575), carecerían de sentido si se estimara legal el nombramiento en cuestión”. Patricio Zapata responde con otra carta y hace ver que la teoría que propicia aplicar directamente las normas y principios constitucionales, lo que lleva como consecuencia que todo se resuelva según el criterio de los jueces (en este caso el Contralor) y sin mediación de las leyes, se llama “neoconstitucionalismo”, corriente que valora críticamente. En efecto, dice, “es peligroso que la mera invocación de la probidad o de otro principio de las Bases Fundamentales, pueda ser argumento suficiente para que jueces o contralores prescindan de las demás normas de la Constitución (p.e., la que define nuestro sistema de gobierno) y se salten las reglas legales vigentes”.

Sus contradictores, sin pronunciarse sobre el reproche de incurrir en una versión de “neoconstitucionalismo” declaran que el deber de probidad forma parte de nuestro ordenamiento jurídico, a través de las disposiciones legales (título III de la Ley Orgánica de Bases Generales de la Administración del Estado, y arts. 11 y 12 de la Ley de Procedimientos Administrativos), regulación legal que habría merecido un respaldo constitucional por la reforma de 2005: “Luego de estas modificaciones legales y constitucionales adoptadas por el Congreso – concluyen–, no puede caber duda que este deber también es exigible al Presidente y, consecuentemente, se extiende incluso sobre sus designaciones de exclusiva confianza”.

Como se ve, parece que hay consenso en que la norma del art. 54 letra b) de la ley Nº 18.575 (texto refundido por D.F.L. Nº 1/19.653, de 2001) no es aplicable per se a cargos como el de embajador cuya provisión corresponde a la exclusiva decisión del Presidente de la República. La norma dispone que no podrán ingresar a la Administración del Estado, “las personas que tengan la calidad de cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive respecto de las autoridades y de los funcionarios directivos del organismo de la administración civil del Estado al que postulan, hasta el nivel de jefe de departamento o su equivalente, inclusive”. La norma no distingue las líneas de parentesco: recta o colateral, por lo que habrá de estimarse que las contempla a ambas, tanto para la consanguinidad como para la afinidad. Pero parece claro que no puede aplicarse a la relación entre Presidente y embajador, ya que el embajador no pasa a integrar la Presidencia de la República, sino la Cancillería.

Tampoco parece que sean pertinentes los arts. 11 y 12 de la ley Nº 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos: el art. 11 dispone que “la Administración debe actuar con objetividad y respetar el principio de probidad consagrado en la legislación, tanto en la substanciación del procedimiento como en las decisiones que adopte”, y el art. 12 señala que “Las autoridades y los funcionarios de la Administración en quienes se den algunas de las circunstancias señaladas a continuación, se abstendrán de intervenir en el procedimiento y lo comunicarán a su superior inmediato, quien resolverá lo procedente”, una de las cuales es “Tener parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o de afinidad dentro del segundo, con cualquiera de los interesados, con los administradores de entidades o sociedades interesadas y también con los asesores, representantes legales o mandatarios que intervengan en el procedimiento, así como compartir despacho profesional o estar asociado con éstos para el asesoramiento, la representación o el mandato” (Nº 2). Cuando la norma señala que se comunicará al “superior inmediato” del posible conflicto de intereses se advierte que se trata de una regla no pensada para una autoridad como el Presidente de la República, que no tiene superior administrativo.

Los profesores que sostienen la tesis de la ilegalidad piensan que aunque estos preceptos legales no fueron en su origen pensados para casos como el nombramiento de embajadores, debieran ser extendidos sobre la base de la adopción del deber de probidad que se introdujo en el art. 8 de la Constitución por la reforma del 2005. El inciso primero de esta norma reza: “El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto único cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones”.

En esto el razonamiento parece coincidir, como sugiere Zapata, con las ideas que conforman la corriente de pensamiento jurídico denominado comúnmente “neoconstitucionalismo”. Este movimiento, sustentado por autores diversos y basado el constitucionalismo de la posguerra, sostiene que la Constitución no es un mero programa político sino una norma jurídica que puede y debe ser aplicada directamente y cuyos valores y principios deben ser proyectados y extendidos hasta impregnar todo el ordenamiento jurídico. De esta manera, la autonomía del legislador se ve fuertemente limitada y, en cambio, se amplía el poder de los jueces que son los llamados a garantizar los derechos y principios consagrados en el texto constitucional. Se añade que como la naturaleza de los preceptos de la Constitución corresponde más a principios jurídicos que a reglas (según la distinción de Dworkin retomada por Alexy), el método de interpretación y aplicación debe distanciarse del tradicional método de la subsunción y guiarse por un mecanismo que se ajusta mejor a los principios: el método llamado de la ponderación. La ponderación es un proceso hermenéutico por el cual se resuelve caso por caso, y según las circunstancias, cuál principio debe prevalecer al tener un mayor peso que otro que, no obstante, mantiene su vigencia y eficacia intacta para la decisión de otros casos. Es lo que se propicia, por ejemplo, cuando se alega que un medio de prensa ha ofendido injustamente a una persona: el juez debe sopesar qué principio debe primar, si el derecho al honor o la libertad de expresión; el hecho que establezca que en ese caso ha de prevalecer la libertad de expresión no quiere decir que el derecho al honor no pueda primar en otro caso en que la balanza ponderativa se incline hacia este último.

Al parecer, los profesores que sostienen la ilegalidad hacen un juicio de ponderación entre el principio de probidad previsto en el art. 8 de la Constitución y el derecho que el art. 32 Nº 8 de la misma concede al Presidente de la República de “designar a los embajadores y ministros diplomáticos, y a los representantes ante organismos internacionales”, calificándolos como funcionarios “de la confianza exclusiva del Presidente de la República” por lo que “se mantendrán en sus puestos mientras cuenten con ella”. En el caso del nombramiento de un pariente por consanguinidad del segundo grado de la línea colateral, piensan que debe darse más peso al deber de probidad que al poder discrecional del Presidente. Una vez afirmado esto, no tienen problemas para señalar que las disposiciones de las leyes Nº 18.575 y 19.880, deben interpretarse conforme a la Constitución y ser extendidas también al Presidente de la República para la designación de personas en cargos de su exclusiva confianza. Hay que notar que esta forma de interpretación de las leyes, la “interpretación conforme”, es otro de los mecanismos propiciados por el neoconstitucionalismo para asegurar el predominio de la Carta Fundamental sobre la ley.

La conclusión a que llegan los profesores que sostienen la ilegalidad parecen comprobar las críticas que han recibido los planteamientos neoconstitucionalistas, en cuanto al menoscabo de la deliberación política en democracias representativas y al favorecimiento del llamado “activismo judicial” o “gobierno de los jueces”. No interesa que las leyes no hayan expresamente incluido las inhabilidades derivadas del parentesco al nombramiento de embajadores por parte del Presidente de la República: la deliberación democrática del Congreso no tiene por qué prevalecer si se estima que la Constitución sí contempla esa inhabilidad. Pero esta estimación se basa nuevamente en una lectura bastante arbitraria o discrecional de las normas constitucionales, al sostener que una norma tan abierta y general como el art. 8 de la Constitución contiene esa inhabilidad y debe prevalecer, por ponderación, sobre una norma expresa y concreta como el art. 32 Nº 8 de la misma Carta. El método de la ponderación en el fondo encubre una preferencia por ciertos valores del intérprete que son los que dan mayor peso a uno de los principios en pugna, preferencias que no son controlables por parámetros objetivos. Esto lleva a que el conflicto se pueda resolver con un resultado inverso, también haciendo uso de la misma ponderación, sin que pueda decirse que esta ponderación sea más o menos plausible que la anterior. Por ejemplo, en nuestro caso, bien podría argumentarse que, al pesar ambos principios, debería darse mayor prevalencia al principio de libertad de nombramiento del Presidente, ya que se trata de las relaciones internacionales, cuya dirección, por razones de seguridad nacional, ha sido encomendada al Presidente de la República, máxime si se trata de un país como la Argentina donde se valora favorablemente que el embajador pueda ser alguien de mucha cercanía con el Presidente. Incluso algunos autores piensan que el método de la ponderación no excluye necesariamente la subsunción ni tampoco la exclusión del criterio de especialidad que se aplica para resolver conflictos de reglas. Por ello, aunque para efectos retóricos se concediera que el principio de probidad exige el deber del Presidente de no nombrar parientes cercanos, se puede sostener que el principio de libertad en el nombramiento de embajadores es un principio especial que se aplica con preferencia al principio general del art. 8.

En suma, la visión neoconstitucionalista del Derecho termina, no por someter las leyes a lo que dice la Constitución, sino a lo que los jueces (o el intérprete) quieren que diga la Constitución.

Como el Presidente Piñera ha anunciado que no insistirá en el nombramiento de su hermano como embajador, no podremos conocer cuál sería el criterio del Contralor General de la República. Con todo el error político del primer mandatario habrá servido para contrastar argumentos jurídicos sobre un punto importante y, en nuestro caso, para observar en un caso concreto los cuestionables resultados a los que puede conducir una concepción “neoconstitucionalista” del Derecho.