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Prat en la “guerra estúpida”

19 mayo, 2019

Nuevamente nos acercamos a un aniversario del combate naval de Iquique en que la vieja corbeta Esmeralda se enfrentó al mayor acorazado de su época, comandada por Arturo Prat Chacón que perdió la vida mientras intentaba tomar por abordaje la nave enemiga. Siendo Prat Chacón a un marino abogado, en este blog ya es tradicional que comentemos algún aspecto de su vida relacionado con el Derecho.

En esta ocasión, nos parece interesante considerar que Prat ya había participado en una guerra marítima anterior a la del Pacífico. Se trata de la Guerra de Chile y Perú con España que se dio en las costas de los primeros entre 1865 y 1866. El historiador británico Raymond Carr ha dicho que esta guerra fue “estúpida en sí misma” porque sólo produjo perjuicios para todos los beligerantes. Los historiadores chilenos concuerdan en que Chile entró a ella por solidaridad con Perú y terminó llevando la peor parte (con el bombardeo de Valparaíso y la destrucción de su marina mercante).

En principio España había mandado su flota en 1862 en lo que se suponía era una Misión de Exploración Científica. En agosto de 1863 se suscita una riña entre un español y una hacendado peruano que termina en muertos y heridos, en la hacienda de Malambo. Ello unido a otros supuestos agravios del Perú contra España, llevó al comandante de la flota a invadir las islas Chincha reclamándolas para España. El gobierno de la península envió otros navíos para reforzar su escuadra. En diciembre de 1864 el vicealmirante José Manuel Pareja tomó el mando de la flota española y se llegó a firmar un tratado, conocido como Vivanco-Pareja, pero el Congreso peruano se negó a aprobarlo, y Perú, por el contrario, compró más navíos entre ellos el monitor Huáscar y la fragata blindada Independencia.

En Chile la opinión pública, impregnada de idealismo americanista, era fuertemente favorable a Perú, y contraria a España. El 17 de septiembre de 1865, Pareja llegó con su flota a Valparaíso, exigió que se le rindiera homenaje y que cesaran las restricciones de carbón a los buques españoles en las costas chilenas. Vicuña Mackena piensa que el almirante deseaba vengar a su padre, el general español Antonio Pareja, quien había fallecido en Chillán en 1813, comandando un ejército que pretendió recuperar el poder realista de manos de los entonces primeros patriotas chilenos. Si bien la muerte del general se había debido a una fiebre que contrajo en el sur de Chile, su hijo la atribuía a los chilenos, a quienes guardaba un “invencible rencor” (Vicuña Mackena, ob. cit., p. 111-112).

Ante la negativa del gobierno de Chile, José Manuel Pareja declaró en bloqueo toda la costa chilena. El 24 de septiembre el Congreso Nacional aprobó una ley por la cual se autorizaba al Presidente José Joaquín Pérez a declarar la guerra con España. A propuesta del diputado Manuel Antonio Matta, el proyecto fue aprobado por aclamación, entre vítores y aplausos. El Presidente cumpliendo lo previsto en el art. 82 Nº 18 de la Constitución vigente, al día siguiente, decretó que “la República de Chile acepta la guerra que le ha movido el gobierno de España”. Chile volvía estar en guerra con su exmetrópoli. A esa declaración, se uniría Perú y, más tarde, Ecuador y Bolivia.

Debe señalarse que Chile contaba con una armada bastante escuálida en comparación con la de España. Sólo tenía una corbeta, la Esmeralda, capturada en la guerra de la independencia, dos transportes y un vapor, con 24 cañones en total. La escuadra española disponía de cinco fragatas, una goleta, una cañonera, un trasporte y seis buques auxiliares con un poder de fuego de 208 cañones.

Un joven Arturo Prat, de 17 años, incorporado a la marina con solo diez años (1858), hacía parte de la oficialidad de la Esmeralda, que estaba al mando del capitán de fragata Juan Williams Rebolledo. Le tocó participar en el combate de Papudo ocurrido el 26 de noviembre de 1865, en el que la Esmeralda se enfrentó a la fragata española Covadonga, que había sido enviada por Pareja a bloquear el puerto de Coquimbo. Vencieron ampliamente los chilenos y evitaron que su capitán la echara a pique, de modo que la nave española pasó a formar parte de la armada chilena.

Los españoles en ese momento acusaron a los chilenos de infringir la leyes de la guerra, ya que la Esmeralda logró acercarse a la Covadonga enarbolando la bandera inglesa y ocultando su nacionalidad chilena. Se le acusó de que rompió fuego con sus cañones con esa bandera flameando y que sólo en una segunda descarga reemplazó la bandera británica por la chilena. Por su parte, el comandante chileno Williams Rebolledo reconoce que puso la bandera de un país neutral para acercarse al buque enemigo, pero que lo cambió por el chileno, antes de comenzar el fuego, cuando los buques estaban todavía a una distancia de 500 o 600 yardas.

Vicuña Mackena (Historia de la Guerra de Chile con España, de 1863 a 1866, Imprenta Victoria, Santiago, 1883, p. 181, nt. 1) dice que las mismas leyes españolas autorizaban este proceder. La recopilación de normas marítimas de Carlos III denominada Ordenanzas generales la armada naval de 1793 disponía que “Ningún bajel de mi armada hará ni recibirá saludo sin su propia bandera; ni combatirá arbolando la falsa… pero será permitido, a estilo de mar, largar bandera de otra nación, y disparar cañonazos aún con bala, apartando de ofensa la puntería para llamar a cualquiera enbarcación a que se desea reconocer o engañar al enemigo, hasta el acto de parlamento o combatir, que entra la obligación de manifestarse con anticipación a la más mínima hostilidad” (4.1.8).

Prat tuvo activa participación en el combate, y dos días después, el 28 de noviembre de 1865, le escribió a su madre relatando dos ocasiones anteriores en que el entusiasmo de combatir de toda la tripulación se vio frustrado, y agrega que haciendo honra del proverbio “a la tercera va la vencida” el día 26 se supo que el buque Covagonda había salido de Coquimbo en dirección a Valparaíso y se decidió esperarlo: “a las 10 A.M. lo tuvimos a tiro de cañón, se le hizo fuego, 20 minutos después arrió la bandera. A las 12 tomamos posesión inzando bandera chilena. Nosotros no tuvimos ningún muerto ni herido… nuestros tiros le causaron bastante daño en la gente, aunque poco en el buque (esto afortunadamente)…” (carta transcrita por Vicuña Mackena, ob. cit., pp. 199-200). La tripulación de la Esmeralda recibió como premio un ascenso en un grado, con lo que el Prat pasó a ser teniente segundo.

El apresamiento de la Covagonda y la toma de prisioneros de su comandante y más de un centenar de marinos españoles, que fueron desembarcados en Perú, fue considerado un desastre por el almirante Pareja, que poco después, el 29 de noviembre, tomó la trágica decisión de suicidarse en su nave mediante un disparo en la cabeza.

La guerra seguiría, sin embargo, con la escuadra española ahora bajo mando de Casto Méndez Núñez, quien llegó con la nave Numancia. Un nuevo enfrentamiento hubo en las cercanías del archipiélago de Chiloé, por el que naves chilenas y peruanas impidieron el paso de los buques españoles después de un intenso cañoneo, en el que fuera denominado Combate naval de Abtao (7 de febrero de 1866). Prat participó nuevamente en este combate, ahora como oficial de la Covadonga. En otra carta a su madre relata el combate y su desenlace: “Salieron bien escarmentados. Hacen dos días que andan rondando pero no se han atrevido a entrar otra vez” (carta transcrita por Vicuña Mackena, ob. cit., p. 251). En ese lance bélico se encontraba también el marino peruano Miguel Grau al mando de la Unión.

La escuadra española se dirigió en cambio hacia Valparaíso y bombardeó la ciudad el 31 de marzo de 1866. De allí pasó a bombardear el puerto peruano del Callao el 2 de mayo de dicho año, sin conseguir una victoria, ya que el puerto fue defendido férreamente. El 10 de mayo, después de enterrar a sus muertos, la escuadra española se retira y ya no retornará a las costas del Pacífico. No obstante, el estado de guerra se mantendrá hasta un armisticio firmado en 1871, y un tratado de paz en 1883.

La solidaridad de Chile con el Perú no sería retribuida cuando unos años más tarde formará alianza con Bolivia en la llamada guerra del Pacífico. En la rada de Iquique se enfrentarán la Esmeralda, comandada por el ahora capitán de fragata Arturo Prat y el Monitor Huáscar, al mando del capitán de navío Miguel Grau. Los que fueran aliados en la “guerra estúpida” ahora debían combatir como fieros, aunque hidalgos, enemigos.

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Caso Karadima: ¿confesión en conciliación?

12 mayo, 2019

La Corte de Apelaciones de Santiago (novena sala), por fallo de 27 de marzo de 2019, rol Nº 4028-2017 (Ver sentencia), revocó la sentencia que en primera instancia (Ver sentencia) había rechazado la demanda que habían presentado tres víctimas de abuso por parte del expresbítero Fernando Karadima pidiendo que la “Iglesia católica chilena” indemnizara los perjuicios que se les habrían causado por la negligencia del Arzobispado de Santiago al desoír sus denuncias y demorar la investigación de los abusos. La Corte, por el contrario, declaró la responsabilidad civil del Arzobispado por hecho propio y concedió una indemnización de 100 millones de pesos a cada uno de los tres demandantes.

El Administrador Apostólico recién nombrado por el Papa en el Arzobispado decidió que la sentencia de apelación no fuera impugnada, lo que impidió que hubiera un pronunciamiento de la Corte Suprema. No obstante, desde el punto de vista técnico-jurídico el fallo deja bastante que desear.

Varias deficiencias han sido puestas de relieve por el profesor Ian Henríquez Herrera en un reciente comentario a la sentencia. Hace ver que la Corte incurre en una confusión en materia de legitimación pasiva ya que habla de “Iglesia católica de Chile o en Chile” como si fuera una persona jurídica, para luego atribuir responsabilidad por negligencia del Arzobispado de Santiago, diócesis con personalidad jurídica propia, y terminar condenando a pagar indemnización al Arzobispado de Santiago que no fue demandado. Además, señala que la sentencia no deja claro cuál fue el hecho ilícito ni cuál fue su autor, que se contradice en cuanto al inicio del plazo de prescripción ya que por una parte sostiene que se inicia desde la manifestación del daño pero luego resuelve que en el caso se va a contar desde que cesó la inacción de la autoridad. Dejamos el link del comentario donde pueden encontrarse estos y otros defectos jurídicos: http://www.laleyaldia.cl/?p=6780.

Por nuestra parte, quisiéramos comentar otra cuestión que no se ha advertido hasta ahora y que nos parece particularmente seria. Se trata de la utilización de comentarios que los abogados del Arzobispado habrían hecho con ocasión de los intentos para lograr una conciliación en la causa.

La sentencia dice que la conclusión de que “la cúpula de la Iglesia Católica” (¿?) ha sido negligente en su proceder se “ve coronada con la confesión espontánea de dicha parte, con la declaración entregada en la diligencia de conciliación que da cuenta la actuación de 20 de noviembre del año 2018 en la que se dijo por dicha parte, entre otras afirmaciones: ‘… reconocer los errores y omisiones en que incurrió durante la investigación de los abusos de que fueron víctimas los demandantes…’. Luego se reconoce ‘…que las denuncias pudieron ser investigadas con mayor agilidad y decisión’. Enseguida se asevera en dicha audiencia que ‘Fue un error dudar en un principio de la verosimilitud de las denuncias en base a criterios parciales y equivocados…’… ‘Fue un error no haber acompañado a las víctimas de Fernando Karadima de manera más efectiva y decidida durante el proceso de investigación, especialmente cuando sufrieron ataques injustos de personas del círculo de Karadima que cuestionaban públicamente su carácter, credibilidad e integridad personal’” (cons. 45º).

Se agregan otras declaraciones de los abogados del Arzobispado realizadas en la misma audiencia, ahora en referencia a un documento exhibido en los alegatos por el abogado de los demandantes, y que consistirían en que el documento “revela derechamente que durante una parte del proceso, entre mediados de 2006 y mediados de 2009, no se investigaron los abusos denunciados…”, y en reiterar que la denuncia de uno de los demandantes en agosto de 2009, fue motivo para reactivar la investigación en la que se recogerían las pruebas que permitieron condenar canónicamente a Fernando Karadima (cons. 45º).

Después de estas aseveraciones, la sentencia declara: “Que, como se dijo en el motivo anterior lo manifestado por el apoderado de la demandada con poder suficiente para avenir, constituye una confesión judicial en los términos del artículo 384 del Código de Procedimiento Civil. En efecto, confesión judicial es el reconocimiento expreso ante el tribunal de determinados hechos afirmados en la demanda” (cons. 46º).

En primer lugar, sorprende que la Corte diga que se trata de una confesión judicial “en los términos del artículo 384 del Código de Procedimiento Civil”, cuando esta norma no tiene ninguna relación con la prueba confesional, y se refiere a la apreciación de la prueba de testigos. Más aún, la desprolijidad del fallo se corrobora cuando se observa que justifica la prueba de la confesión en que el apoderado de la demandada tenía “poder suficiente para avenir” (énfasis añadido). Pero ¿desde cuándo el poder para avenir y conciliar autoriza a un apoderado judicial para confesar o absolver posiciones en representación de su mandante? La Corte parece ignorar que el art. 7 inciso 2º del Código de Procedimiento Civil distingue claramente entre las facultades que deben ser conferidas expresamente por el poderdante, la de “absolver posiciones” (confesar) y la de “transigir” (avenir).

Tampoco se compadece con la regulación legal la calificación que se hace de estas declaraciones como confesión judicial y que, según la Corte, sería “el reconocimiento expreso ante el tribunal de determinados hechos afirmados en la demanda”. Omite la Corte que ese reconocimiento debe hacerse en un procedimiento reglado que se denomina absolución de posiciones, y que está regulado minuciosamente en los arts. 385 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. De esta manera se distingue la confesión judicial expresa y la confesión judicial tácita, que se produce cuando el litigante no comparece al segundo llamado, o si, compareciendo, se niega a declarar o da respuestas evasivas (art. 394 CPC). Esta confesión tácita o presunta produce los mismos efectos que la expresa (art. 400 CPC).

Es cierto que la doctrina habla de una confesión judicial espontánea para contraponerla a la que sería provocada (absolución de posiciones) y que consistiría en el reconocimiento de una parte de hechos que la perjudican realizada en alguno de los escritos o gestiones del juicio. Pero debe señalarse que ninguna norma autoriza esta consideración, y en cualquier caso no pueden considerarse como confesión las declaraciones que hagan los apoderados de la parte que no cuentan con poder para absolver posiciones por su representado. La ley señala que si no existe dicho poder sólo pueden considerarse como confesión los reconocimientos de hechos personales del apoderado, y no de su representado (art. 396 CPC).

Incluso si se obvía este aspecto y se acepta que hubo una confesión judicial, esta debiera ser indivisible, de modo que no puede dividirse en perjuicio del confesante. Pues bien, la Corte en su sentencia declara que la prescripción debiera contarse desde junio de 2010, fecha en la que fue enviada la investigación previa hecha por el Arzobispado al Vaticano, y que por ello no habrían pasado los cuatro años al momento de interponerse la demanda (cfr. art. 2332 CC). Según la Corte desde esa fecha debe considerarse que cesó la inacción por parte de las autoridades eclesiásticas (cons. 17º). La misma sentencia, en cambio, dice que la “confesión” del apoderado del Arzobispado incluye el reconocimiento de que fue en agosto de 2009, al recibirse la denuncia de uno de los demandantes, cuando se reactivó la investigación y se recogieron las pruebas que permitieron que la Congregación para la Doctrina de la Fe sancionara al ex párroco de El Bosque. Se evidencia, entonces, que la Corte dividió la confesión en perjuicio del confesante fuera de los casos excepcionales en que ello se admite por la ley (art. 401 CPC): le ha dado fe y efecto probatorio respecto de los errores y omisiones de la demandada pero no respecto de la fecha en que cesó la inacción que ella misma ha considerado el momento desde el que debe contarse el plazo de prescripción.

A nuestro juicio, lo más grave de esta parte de la sentencia es que utiliza como elemento probatorio declaraciones que se han hecho en el contexto de una conciliación. Lo dice expresamente la sentencia al destacar que se trata de “la declaración entregada en la diligencia de conciliación que da cuenta la actuación de 20 de noviembre del año 2018”. Si se examina dicha acta se ve claramente que esas declaraciones se hicieron por el abogado de la demandada justamente en el ánimo de lograr una conciliación y tratando de poner término al juicio con un acuerdo razonable en el que ambas partes hicieran concesiones recíprocas. Este intento se frustró por la negativa del abogado de los demandantes que señaló que el único acuerdo posible era que la demandada se allanara a la demanda, lo que claramente no es una conciliación ya que en tal caso los demandantes no habrían hecho ninguna concesión de su parte.

Es sumamente llamativo que la Corte, sin siquiera advertir la impropiedad en la que incurre, utilice información que debiera ser reservada para perjudicar a la parte que hizo declaraciones que afectaban su derechos en el ánimo de buscar un acuerdo amistoso. Esto es usual en todas las tratativas conciliadoras, pero se entiende que un mínimo deber de ética procesal exige que lo que se diga en esas audiencias sea reservado o al menos no pueda ser utilizado en perjuicio de alguna de las partes.

La ley se cuida de señalar que en las audiencias de conciliación las opiniones que entregue el juez no lo inhabilitarán para seguir conociendo de la causa (art. 263 CPC). Si esto es así para lo que el juez dice actuando como amigable componedor, con mayor razón debe garantizarse a las partes que ninguna de sus opiniones o declaraciones efectuadas en esa audiencia serán utilizadas luego por el juez como confesión o reconocimiento de los hechos.

Piénsese en qué sucedería si de cada conciliación se levantara acta con todas las opiniones que se viertan tanto del juez como de las partes, y que, luego al frustrarse la diligencia, el juez hiciera uso de lo que se diga en ellas para perjudicar a alguna de las partes. En tal escenario ningún litigante efectuará propuestas de concesiones recíprocas y se mantendrá en su posición sin ceder en nada, temeroso de que después lo que diga en esa audiencia pueda ser utilizada por el juzgador en su contra.

Si se extendiera este nefasto criterio, se acabaría por sepultar definitivamente la eficacia del llamado a conciliación en el proceso civil, que ya se encuentra bastante mermada.

Secreto de confesión

5 mayo, 2019

La Cámara de Diputados aprobó en primer trámite constitucional un proyecto de ley (Boletín Nº 11.768-07) que pretende agregar a las personas obligadas a denunciar delitos a “las autoridades eclesiásticas de cualquier confesión religiosa, sea de derecho público o de derecho privado y, en general, los obispos, pastores, ministros de culto, diáconos, sacerdotes, religiosas y otras personas que conforme a las reglas de cada denominación religiosa tengan algún grado de autoridad sobre una congregación o grupo de personas en razón de la práctica de alguna creencia”, junto con directivos de asociaciones, fundaciones y agrupaciones de carácter cultural, juvenil, educativa, deportiva o de otra índole.

La obligación de denuncia será acotada a “los delitos cometidos en contra de niños, niñas o adolescentes y en contra de personas que por su condición física o mental no se encuentren en condición de ejercitar por sí mismas sus derechos” (nueva letra f del art. 175 del Código Procesal Penal).

Además, se establece que la omisión del deber de denuncia, en este caso, se castigará con “las penas que la legislación penal contempla para los encubridores del delito cuya denuncia se omite” (nuevo inciso 2º art. 177 del Código Procesal Penal).

Rápidamente surgió una polémica porque en su generalidad el proyecto parece incluir también al sacerdote católico que escucha a un penitente en el sacramento de la confesión, de modo que éste quedaría obligado a denunciar los delitos contra menores o personas vulnerables que conozca con motivo de la administración de ese sacramento y sería sancionado si, en cambio, no cumple ese deber para mantener el secreto que le ordena la ley canónica. Se informó que mientras el proyecto se discutía en sala se presentó una indicación por la que se exceptuaba de la obligación de denunciar a los sacerdotes por lo que conocieran en confesión, pero dicha indicación fue rechazada, con lo cual se reafirmó la idea de que el proyecto pretende incluir también este supuesto.

Ya hay bastante consenso entre juristas y expertos sobre que se trata de una mala idea y que podría ser inconstitucional por violar los Nº 4, 5 y 6 de la Constitución. En este post, nos interesa explicar qué sostiene el derecho canónico sobre el secreto de confesión para aquilatar mejor lo que la iniciativa de ley estaría transgrediendo, para luego hacer algunas consideraciones sobre el alcance del proyecto.

El secreto de confesión se enmarca en el ámbito más amplio del que podría denominarse secreto eclesiástico o ministerial. Este último equivale a lo que sería el secreto profesional de médicos, abogados y otros profesionales. A este secreto se refiere el Código de Derecho Canónico cuando dispone que no están obligados a responder en juicio como testigos: “los clérigos, en lo que se les haya confiado por razón del ministerio sagrado; los magistrados civiles, médicos, comadronas, abogados, notarios y otros que están obligados a guardar secreto de oficio incluso por razón del consejo dado, en lo que se refiere a los asuntos que caen bajo ese secreto” (c. 1548 § 2, 1 CIC).

Una forma especial de secreto eclesiástico es el secreto de confesión, y que es resguardado especialmente no sólo por la intimidad del penitente sino por el bien público que significa en la comunidad eclesiástica la práctica del sacramento. La teología católica sostiene que si un bautizado ha cometido pecados después del bautismo puede acudir a este sacramento, que debe ser administrado por un presbítero con licencias, y acusar sus pecados, con arrepentimiento y propósito de enmienda. En tal caso, el confesor, actuando in persona Christi, es decir como si fuera Cristo mismo, concede la absolución, junto con algunos consejos e impone una penitencia que ayude al penitente a mejorar. La enseñanza de la Iglesia sostiene que fue el mismo Jesús el que instituyó este sacramento, como se observa en algunos pasajes del Evangelio, y básicamente en aquel en que se relata que Jesús resucitado se aparece a los apóstoles y les dice que a quienes les perdonen los pecados, serán perdonados, y a quienes no se los perdonen, les quedarán retenidos (Jn. 20, 22-23; cfr. también Mt. 16, 19).

Si bien en un principio la práctica del sacramento deba lugar a penitencias públicas y de larga duración (algo que puede verse en la penitencia que debe hacer Rodrigo Mendoza para ser perdonado por el asesinato de su hermano en la película La Misión), más tarde se consideró que esto alejaba a los penitentes del sacramento, de modo que este fue adquiriendo las características de un encuentro personal y privado entre el confesante y el confesor, y ya no sólo los pecados quedaban incluidos en el compromiso de confidencialidad sino también la penitencia impuesta.

Desde entonces teólogos y canonistas comenzaron a construir toda una regulación sobre el secreto que debe proteger la práctica de este sacramento, y que podría denominarse el secreto de confesión.

El referido secreto, a su vez, puede obligar al confesor o a terceros que, legítima o ilegítimamente, escuchan el contenido de una confesión. El secreto del confesor puede también ser de dos clases: el secreto estricto, que recibe el nombre de “sigilo sacramental”, y el secreto amplio, que se denomina sencillamente secreto del confesor.

El sigilo sacramental tiene por objeto la identidad del penitente y los pecados confesados (y esto aunque no haya habido absolución). Este secreto es, por ley divina y no humana, inviolable para el confesor. Así lo señala el Código de Derecho Canónico: “El sigilo sacramental es inviolable; por lo cual está terminantemente prohibido al confesor descubrir al penitente, de palabra o de cualquier otro modo, y por ningún motivo” (c. 983 § 1).

La inviolabilidad del sigilo sacramental es absoluta, no sólo en el mundo civil sino también dentro de la Iglesia. Un confesor no podría revelar lo que se le dijo en confesión ni siquiera aunque se lo ordenara el Papa o un Concilio Ecuménico. Tampoco puede hacerlo para evitar un daño incluso mayor al que causaría al penitente su revelación ni siquiera para salvar su propia vida. Es un deber permanente y que no desaparece ni por la muerte del penitente ni por su consentimiento en que se revele lo confesado. El confesor ni siquiera puede comentarle al propio penitente sus pecados confesados.

La ley canónica en esto es muy estricta, al punto de disponer que si una autoridad eclesiástica sabe por confesión de algo, no puede usar esa información para adoptar medidas de gobierno: “Quien está constituido en autoridad no puede en modo alguno hacer uso, para el gobierno exterior, del conocimiento de pecados que haya adquirido por confesión en cualquier momento” (c. 984 § 2 CIC).

La infracción del sigilo sacramental es penado con la máxima pena que contempla el ordenamiento canónico: la excomunión latae sententiae: “El confesor que viola directamente el sigilo sacramental, incurre en excomunión latae sententiae reservada a la Sede Apostólica” (c. 1388 § 1 CIC). Que sea latae sententiae significa que la excomunión se produce por el solo hecho de la revelación sin que se requiera sentencia que aplique la pena. El que la excomunión quede reservada a la Santa Sede, significa que ese confesor no puede ser perdonado por su pecado y admitido en la comunión de la Iglesia, por otra autoridad que no sea el Papa.

La pena de excomunión se impone al que viola el sigilo de manera directa; en cambio si la revelación del secreto es indirecta, será el juez que conozca del proceso el que determine el castigo, “en proporción con la gravedad del delito” (c. 1388 § 1 CIC). Se entiende que hay violación directa cuando el confesor indica la identidad del penitente y uno o más de sus pecados. La violación sería indirecta si el confesor no nomina al penitente ni a sus pecados, pero con palabras o acciones ocasiona el peligro de que ellos vengan a ser conocidos por terceros, por ejemplo, si tratándose de una comunidad pequeña el confesor dice, sin nombrarlo, que alguien se acusó de un determinado pecado, dando así pábulo para identificar al penitente. Por ello hay también infracción del sigilo, aunque no directa, si sólo se revela un aspecto del contenido de la confesión, incluso para fines edificantes, como si el sacerdote señala que admira la perseverancia de una persona para luchar contra una determinada falta.

No caen, sin embargo, en el objeto del sigilo lo que los canonistas llaman contenido accidental de la confesión, es decir, a lo que no se refiere a los pecados confesados ni a sus circunstancias de tiempo y lugar y eventuales cómplices, sino a materias que son secundarias y no relacionadas con el objeto del sigilo, como la actitud espiritual del penitente, sus escrúpulos o la manera de confesarse.

No se libera confesor de esta obligación de sigilo por el hecho de que el penitente lo autorice para revelar lo dicho por él en confesión. Por ello, se dispone que con incapaces de testificar “los sacerdotes, respecto a todo lo que conocen por confesión sacramental, aunque el penitente pida que lo manifiesten…” (c. 1550 § 2,2 CIC). La única manera en que el confesor pueda revelar esa información, es que el penitente le relate esos mismos hechos pero fuera de la confesión, aunque Santo Tomás de Aquino pensaba que con una expresa autorización podría entenderse implícitamente que se había contado los hechos fuera de confesión y podía el sacerdote revelarlos, pero con un especial cuidado de no aparecer transgrediendo el secreto por peligro de escándalo (S.Th., Supl. XI, 4).

Esta es la obligación de sigilo sacramental, pero el confesor respecto de otras materias conocidas en confesión tiene también un deber especial de reserva, que podemos denominar secreto del confesor. A este secreto se refiere el Código cuando dispone que “está terminantemente prohibido al confesor hacer uso, con perjuicio del penitente, de los conocimientos adquiridos en la confesión, aunque no haya peligro alguno de revelación” (c. 984 § 1 CIC). La norma se refiere también al objeto del sigilo, pero se extiende a otras materias, porque habla de todos los “conocimientos adquiridos en la confesión”, y ordena no sólo que no se revelen, sino además que el confesor no los utilice con agravio o perjuicio del penitente.

Finalmente, tenemos el secreto de confesión de terceros. Este secreto obliga en primer lugar a personas que intervienen lícitamente en el desarrollo del sacramento, como son los intérpretes, pero se extiende a cualquiera que haya tomado conocimiento del contenido de la confesión de otro incluso de manera ilícita. El Código establece que “están obligados a guardar secreto el intérprete, si lo hay, y todos aquellos que, de cualquier manera, hubieran tenido conocimiento de los pecados por la confesión” (c. 983 § 2 CIC). En caso de transgresión de este deber, se establece que “deben ser castigados con una pena justa, sin excluir la excomunión” (c. 1388 § 2 CIC).

Un decreto de la Congregación para la Doctrina de la Fe de 1988 estableció también como delito canónico la grabación o divulgación del contenido de una confesión (23 de septiembre de 1988, AAS 80 [1988], 1367), lo que hoy aparece en las Normas sobre Delitos más Graves reservados al conocimiento de la Sagrada Congregación para la Doctrina de la Fe: “se reserva también a la Congregación para la Doctrina de la Fe el delito más grave consistente en la grabación hecha con cualquier medio técnico, o en la divulgación con malicia en los medios de comunicación social, de las cosas dichas por el confesor o por el penitente en la confesión sacramental verdadera o fingida. Quien comete este delito debe ser castigado según la gravedad del crimen, sin excluir la dimisión o la deposición, si es un clérigo” (art. 4 § 2 Normae de gravioribus delictis).

Digamos, finalmente, algo sobre el alcance del proyecto de ley aprobado por la Cámara de Diputados. Una interpretación literal del texto aprobado permitiría excluir su aplicación a los confesores que no tienen autoridad sobre los fieles que confiesan, pero aún así quedarían incluidos todos los que sí ejercen autoridad sobre grupos de fieles como los obispos y párrocos en la medida en que administren el sacramento a alguno de los fieles que se encuentren bajo su potestad o cuidado pastoral.

Pero no son solo las autoridades eclesiásticas católicas se verían afectadas por la amenaza de un castigo penal por cumplir el deber de no revelar secretos, ya que el proyecto incluye a pastores, ministros de culto y todas las autoridades de diferentes credos religiosos, a los que también se reconoce en el ordenamiento jurídico chileno el derecho a guardar reserva de los hechos que conozcan en el ejercicio de su ministerio religioso.

Así lo señala la llamada Ley de Cultos, la ley Nº 19.638, de 1999, que aplica a todos los ministros de cultos las normas que protegen el secreto de los sacerdotes católicos: “Los ministros de culto de una iglesia, confesión o institución religiosa acreditarán su calidad de tales mediante certificación expedida por su entidad religiosa, a través de la respectiva persona jurídica, y les serán aplicables las normas de los artículos 360, Nº. 1º; 361, Nºs. 1º y 3º, y 362 del Código de Procedimiento Civil, así como lo establecido en el artículo 201, Nº. 2º, del Código de Procedimiento Penal” (art. 13 de la ley Nº 19.638).

De esta forma se aplica a los ministros de cultos de todas las iglesias con personalidad jurídica de derecho público la facultad de no declarar como testigos que se reconoce en los juicios civiles a “los eclesiásticos… sobre hechos que se les hayan comunicado confidencialmente con ocasión de su estado, profesión u oficio” (art. 360 Nº 1 CPC). Lo mismo en los procesos penales, en los que la mención del art. 201 Nº 2 del Código de Procedimiento Penal, debe ser ahora entendida como referencia al art. 303 del Código Procesal Penal, que dispone: “Tampoco estarán obligadas a declarar aquellas personas que, por su estado, profesión o función legal, como el abogado, médico o confesor, tuvieren el deber de guardar el secreto que se les hubiere confiado, pero únicamente en lo que se refiriere a dicho secreto.– Las personas comprendidas en el inciso anterior no podrán invocar la facultad allí reconocida cuando se las relevare del deber de guardar secreto por aquel que lo hubiere confiado”. Aunque aquí la norma menciona sólo al confesor, por mandato de la ley Nº 19.638 debiera entenderse aplicable a todos los ministros de cultos tanto católicos como no católicos.

En todo caso, si se llegara a aprobar este proyecto, que nada dice sobre las anteriores normas legales que dan protección al secreto religioso, se dará la curiosa situación de que la ley sancionará a quien no denuncia un hecho respecto del cual está exonerado de declarar como testigo.

Nueva reforma a la Ley de Donación de Órganos

31 marzo, 2019

Nuevamente el legislador, ante la disminución de donación de órganos para trasplantes, opta por coaccionar en vez de educar. La ley Nº 21.145, publicada en el Diario Oficial el 12 de marzo de 2019, modificó la ley Nº 19.451, de 1996, para cambiar una vez más las formas por las cuales las personas mayores de edad deberán ser consideradas donantes.

Hay que recordar que, inicialmente, la ley Nº 19.451 estableció la necesidad de que las personas manifestaran su voluntad de ser donante, lo que podía hacerse al renovar la cédula de identidad o la licencia de conducir. El año 2010, por la ley Nº 20.413, se modificó la ley para establecer el criterio del donante universal, de modo que toda persona mayor de edad fue considerada donante por el solo ministerio de la ley, a menos que “renunciara” a su calidad de donante por manifestación expresa de voluntad, que podía hacerse por declaración en el Registro Civil o al obtener o renovar la cédula de identidad o la licencia de conducir y de allí se inscribía en un Registro Nacional de No Donantes que se ordenaba llevar al Registro Civil. Como muchas personas manifestaron su voluntad negativa a la donación, una nueva reforma, esta vez, del año 2013, hecha por ley Nº 20.673, se impuso que la expresión de voluntad debía hacerse ante notario y el notario debía mandar ese documento al Registro de No Donantes.

Como se ha acumulado una gran cantidad de personas que aparecen registradas como no donantes y se alega que muchas de ellas no fueron conscientes de su decisión, ahora la ley Nº 21.145 ha dispuesto que los que renunciaron a su condición de donante deberán ratificar su voluntad de no ser donantes en el plazo de un año, bajo el apercibimiento que de no hacerlo se les considerará donantes por el solo ministerio de la ley.

La regulación se contiene en dos artículos transitorios. El primero dispone que “dentro del año siguiente a la entrada en vigencia de esta ley, las personas que hubiesen manifestado su voluntad de no ser donantes conforme a las normas establecidas en la ley N° 20.413 deberán ratificar dicha manifestación mediante declaración prestada ante el Servicio de Registro Civil e Identificación, un notario público o el funcionario respectivo al momento de solicitar la renovación de la cédula de identidad o licencia de conducir” (art. 1 trans inc. 1º ley Nº 21.145).

Como se señala que se trata de personas que hayan manifestado su voluntad de no ser donantes conforme con la reforma de la ley 20.413, debemos entender que se refiere sólo a los que declararon tal intención desde que entró en vigencia dicha ley el 15 de enero de 2010 hasta que entró en vigor la ley Nº 20.673, el 1º de octubre de 2013. No incluye, en consecuencia, a las personas que expresaron esa voluntad mediante declaración notarial como lo prescribió la ley Nº 20.673. Por ello es equivocada la referencia que la norma realiza al notario público, ya que conforme a la ley 20.413 no se permitía expresar la voluntad ante este funcionario. Tampoco incluiría a las personas que manifestaron su voluntad de no donar al obtener la cédula de identidad o licencia de conducir, ya que la norma se refiere únicamente a quienes manifestaron la voluntad al “solicitar la renovación” de dichos documentos.

La norma agrega que “En este último caso, aquel deberá informar al declarante su calidad de no donante de órganos y los alcances de la renuncia a dicha condición” (art. 1 trans inc. 1º ley Nº 21.145). Hemos de entender que la expresión “en este último caso” no se refiere a la ratificación en el momento de renovar la cédula o licencia, si no a la opción de ratificar la voluntad de no ser donante. Por lo tanto el “aquel” debe referirse no sólo al funcionario ante el cual se solicita la renovación, sino también al funcionario del Registro Civil y el notario. Todas estas personas, por tanto, deben informar al declarante que quedará registrado como no donante y los “alcances” de esa renuncia. Seguramente la ley pretende que se informe al renunciante que en caso de necesitar un órgano y estar en las mismas condiciones de otro receptor que sí es donante, se preferirá a este último, conforme a lo previsto en el art. 2 bis inc. 9º de la ley Nº 19.451.

Enseguida se dispone que “efectuado lo anterior, de mantener su decisión el declarante, el funcionario deberá pedir la mencionada ratificación, la que se incorporará al margen de la inscripción anterior en el Registro Nacional de No Donantes.” (art. 1 trans inc. 1º ley Nº 21.145). Es curioso que la norma hable de que el funcionario “deberá pedir” la ratificación. Es obvio, que si después de la información proporcionada el declarante no retira su renuncia debe considerarse ratificada su voluntad. En tal caso, deberá comunicarse esa decisión al Registro Nacional de No Donantes y ella se anotará al margen de la inscripción que la misma persona tiene en el referido Registro.

Si vence el plazo del año y el que estaba inscrito como no donante no ratifica su voluntad, su condición es cambiada a la de donante: “Transcurrido dicho plazo, sin haber manifestado voluntad, se entenderán que son donantes universales de órganos para todos los efectos legales” (art. 1 trans inc. 3º ley Nº 21.145).

En caso de que durante el plazo el registrado como no donante falleciera sin confirmar su renuncia, la ley le deja la decisión a la “familia”: “Si el no donante falleciere dentro del mismo plazo será la familia la encargada de informar la última voluntad del occiso” (art. 1 trans inc. 4º ley Nº 21.145). Cuando aquí la norma se refiere a “la familia” hemos de entender que se refiere a las personas y al orden de prelación contenido en el art. 2º bis inc. 3º de la ley.

Vencido el plazo el Registro Civil debe depurar el Registro de No Donantes para que los que no hayan ratificado no figuren como personas no donantes. La ley da un plazo de 180 días: “El Servicio de Registro Civil e Identificación tendrá ciento ochenta días corridos, contados desde el vencimiento del plazo señalado en el artículo precedente, para actualizar y consolidar los datos del Registro Nacional de No Donantes, de modo que éste solamente consigne aquellas manifestaciones de voluntad realizadas en los términos del inciso segundo del artículo 2° bis de la ley N° 19.451 y del inciso primero del artículo anterior, según corresponda” (art. 2 trans ley Nº 21.145.). La norma parece demasiado drástica porque da la impresión de que ordena rehacer completamente el Registro, lo que puede ser muy riesgoso ya que una vez reconstruido el Registro no podrían rectificarse los posibles errores que se cometan en esa delicada operación. Tampoco se entiende la utilidad de esta reconstrucción, ya que será claro que la persona inscrita en un determinado período de tiempo que no tenga una anotación de ratificación será donante. Al reconstruir el Registro también se borrarían todas las ratificaciones con los datos de cómo, dónde y cuándo se realizaron. Siendo esto absurdo, hemos de entender que lo que el legislador ha querido es que el Servicio disponga de un listado de no donantes vigentes en forma paralela al Registro, de manera que sea sencillo de comunicar cuando se requiera esa información.

Finalmente, hay que señalar que la ley ha agregado un deber para el Ministerio de Salud de notificar a los posibles ratificantes sobre su derecho a ratificar su voluntad de no ser donantes. Dice la norma: “El Ministerio de Salud informará, mediante carta certificada o cualquier otro medio de comunicación efectivo, a cada una de las personas que en virtud del inciso anterior estén obligadas a ratificar su condición de no donante, que deberán hacerlo dentro del plazo de un año contado desde la entrada en vigencia de la presente ley” (art. 1 trans inc. 2º ley Nº 21.145). Por de pronto, debe notarse que aquí el legislador trasluce claramente que está imponiendo una nueva obligación, ya que la comunicación del Ministerio debe informar que estas personas están “obligadas a ratificar”, lo que “deberán” hacer en el plazo de un año. Están obligadas a ratificar si quieren que la ley no los convierta por su sola imposición en donantes.

Nada dice la ley, sin embargo, sobre cuál será la sanción en caso de que esta notificación no se haga o se haga defectuosamente (por ejemplo, la carta certificada se envía a un domicilio que ya no es el de la persona obligada a ratificar). Por cierto, esto podrá generar sanciones disciplinarias o administrativas, pero la duda es si la persona que no fue informada legalmente podría alegar que, al no tener oportunidad para manifestar su voluntad de ratificar, su exclusión del Registro de No Donantes ha de ser considerada inválida.

La reforma incluye también modificaciones a la normativa permanente de la ley Nº 19.451, básicamente referidos a la intervención de los familiares del difunto que podría ser donante de órganos y cuándo debieran ser consultados. Se mantiene la regla de que ello procederá cuando existe “duda fundada” sobre la condición de donante del fallecido. Se agrega ahora el caso de que exista duda sobre la vigencia de la renuncia, de modo que “En caso de existir duda fundada respecto a la renuncia de la condición de donante o a la vigencia de ella, se deberá consultar en forma previa sobre la extracción de uno o más órganos del fallecido, por orden de prelación, a las siguientes personas:…” (nuevo inc. 3º art. 2 bis ley Nº 19.451). Pero más adelante se dispone que “se entenderá que existe duda fundada respecto de la condición de donante por el hecho de pertenecer al Registro Nacional de No Donantes a que se refiere la ley Nº 20.413, o de presentar ante el médico encargado del procedimiento documentos contradictorios” (nuevo inciso 4º del art. 2 bis ley Nº 19.451). Lo de los documentos contradictorios ya existía en la ley anterior, pero resulta enigmático el que se señale que existe duda fundada para todos los que figuren en el Registro Nacional de No Donantes. Esto significa que los familiares podrían contrariar la voluntad de quien conforme a la ley ha manifestado no querer ser donante y con ello se contradice la norma que la misma reforma incorpora a la ley Nº 19.451 en el sentido de que “en todo caso, siempre se deberá respetar la voluntad de la persona, tanto de la inscrita en el Registro Nacional de No Donantes, como de la no inscrita, que de conformidad a la ley, se considera como donante” (art. 2 ter ley Nº 19.451). Pero debe notarse que la ley señala que se refiere a los inscritos en el Registro “a que se refiere la ley Nº 20.413”, por lo que debe concluirse que la duda sólo se aplicará respecto de aquellos que se hayan inscrito en virtud de dicha ley y que no ratificaron su voluntad.

Si no se encuentran parientes directos del difunto que acrediten su condición de no donante al momento de la muerte, la ley dispone que “se tendrá por su voluntad presunta la de ser donante” (art. 2 bis inc. 6º ley Nº 19.451). Aquí el legislador incurre en el error de tratar como “parientes” al cónyuge y al conviviente civil, que, como se sabe, no son parientes entre sí. Habrá que interpretar que se refiere a los familiares del listado que aparece en el inciso 3º del art. 2 bis. El problema es qué se entiende por acreditar la condición de no donante: parece lógico que siendo público el Registro Nacional de No Donantes, en ausencia de familiares, e incluso en su presencia, el médico o el establecimiento donde se encuentre el fallecido puede pedir información al Registro Civil sobre si dicha persona está inscrito como no donante. Si lo está, deberá primar la disposición del art. 2 ter que imperativamente manda respetar dicha voluntad.

Si existen dichos familiares y están presentes, a los que ahora la reforma agrega al “conviviente civil” (letra a, inc. 3º art. 2 bis ley Nº 19.451), parece claro que si el fallecido está inscrito en el Registro Nacional de Donantes (depurado después de los procesos ordenados por los artículos transitorios), los familiares no podrán contrariar esa voluntad, conforme al deber que se contiene en el art. 2 ter.

En caso de que el fallecido no se encontrara inscrito en el Registro, en principio se lo considerará donante y bastará que esa condición se le informe a los familiares, como lo dispone el nuevo inc. 5º del art. 2 bis: “Cuando el difunto no estuviere inscrito en el Registro Nacional de No Donantes se presumirá su voluntad de ser donante. En tal caso, los familiares serán informados acerca del procedimiento a seguir”. No será necesario informar a los familiares si estos no se encuentran: “en ausencia de todas las personas señaladas en el inciso tercero, …. se respetará la condición de donante presunto del fallecido y se dispondrá de esos órganos para su mejor aprovechamiento” (inc. 8º art. 2 bis ley Nº 19.451).

La norma contiene, empero, una disposición sorpresiva porque condiciona la extracción del órgano a que no haya habido oposición de los familiares: “en ausencia de todas las personas señaladas en el inciso tercero o no habiendo manifestado los mismos la voluntad de oponerse a la donación entre el momento de la certificación inequívoca de la muerte encefálica y el que antecede a aquel en que los órganos dejan de ser útiles para ser trasplantados exitosamente, se respetará la condición de donante presunto del fallecido y se dispondrá de esos órganos para su mejor aprovechamiento” (inc. 8º art. 2 bis ley Nº 19.451). A contrario sensu, habrá que concluir que la ley reconoce a los familiares de una persona que no está inscrita en el Registro y que por ende debe presumirse donante, el derecho a oponerse a la donación, caso en el cual no podrá llevarse a efecto la extracción del órgano. De esta forma, la reforma borra con el codo lo que escribió con la mano, porque no se necesitará de duda fundada para que sea necesario consultar a los familiares, ya que estos siempre podrán oponerse conforme a lo previsto en esta norma.

Debemos señalar que esta conclusión nos parece positiva y realista: ningún médico va a proceder a extraer órganos si la familia del difunto se opone, por mucho que la ley lo repute donante.

Finalmente, digamos que la reforma explicita un deber para el médico y un derecho para los no donantes. El médico tratante estará obligado a “notificar a la respectiva Unidad de Coordinación de Procuramiento de Órganos y Tejidos, acerca del estado de muerte encefálica del paciente” (art. 2 quater ley Nº 19.451). En caso de incumplimiento se podrá hacer efectiva responsabilidad administrativa y civil según sea el caso, además de la que señala el art. 491 del Código Penal, respecto del médico que causare mal a las personas por negligencia culpable en el desempeño de su profesión. Esta responsabilidad penal como la civil exigen un resultado dañoso que debería consistir en que alguien falleciera o se agravara por no haber dispuesto del órgano, pero la relación causal será muy difícil de determinar.

Un derecho para el no donante, incluso el que ha ratificado su voluntad conforme a los artículos transitorios, es el de dejar sin efecto esa declaración: “Todo aquel que en vida desee revocar su inscripción en el Registro Nacional de No Donantes puede hacerlo en cualquier momento, expresando dicha voluntad ante el Servicio de Registro Civil e Identificación” (nuevo inc. 3º art. 15 ley Nº 19.451).

Nos tememos que esta reforma, además de por sus inconsistencias y oscuridades, no tendrá los resultados que se espera de ella. Esperemos que por fin entonces los políticos se den cuenta que las donaciones de órganos no se incrementarán a fuerza de leyes que intenten obligar a la gente a ser virtuosa. Como ya lo hicimos ver cuando comentamos la reforma del 2013 (https://corraltalciani.wordpress.com/2012/02/27/antigona-y-la-donacion-de-organos/), mientras más coactivo sea el procedimiento más desconfianza generará y más resistencia a ser donante de órganos y a que los familiares de un difunto consientan en la extracción de sus órganos con fines de trasplante.

Corte Interamericana y cosa juzgada

24 marzo, 2019

Para el día 22 de abril de 2019 ha sido convocado el Pleno de la Corte Suprema con el objeto, según explicó el Ministro Lamberto Cisternas, vocero de la Corte, de estudiar cómo dejar sin efecto varias sentencias penales ya ejecutoriadas en cumplimiento del fallo de la Corte Interamericana en el caso “Norín Catrimán y otros (dirigentes, miembros y activista del pueblo indígena Mapuche) vs. Chile”, de 29 de mayo de 2014. Dicho fallo condenó al Estado de Chile por violación de los derechos humanos previstos en la Convención Americana o Pacto de San José y, entre otras cosas, resolvió que “el Estado debe adoptar, en el plazo de seis meses a partir de la notificación de la presente Sentencia, todas las medidas judiciales, administrativas o de cualquier otra índole necesarias para dejar sin efecto en todos sus extremos las sentencias penales condenatorias emitidas en contra de los señores Segundo Aniceto Norín Catrimán, Pascual Huentequeo Pichún Paillalao, Víctor Manuel Ancalaf Llaupe, Florencio Jaime Marileo Saravia, Juan Patricio Marileo Saravia, Juan Ciriaco Millacheo Licán, José Benicio Huenchunao Mariñán y la señora Patricia Roxana Troncoso Robles sobre las cuales la Corte se pronunció en esta Sentencia” (Nº 422 de la sentencia).

Se trata de cuatro sentencias condenatorias firmes derivadas de procesos juzgados por el Tribunal Oral en la Penal de Angol por diversos delitos cometidos en la Araucanía. Concretamente, las sentencias constataron delitos de amenazas de quemar el predio San Gregorio por las cuales fue condenado Segundo Aniceto Norín Catrimán; amenazas de incendio del predio Nancahue por las cuales fue condenado Pascual Pichún Paillalao; incendio en los fundos Poluco y Pidenco por el cual fueron condenados Juan Patricio Marileo Saravia, Florencio Jaime Marileo Saravia, José Benicio Huenchunao Mariñán, Juan Ciriaco Millacheo Licán y Patricia Roxana Troncoso Robles; y quema de un camión propiedad en el sector Alto Bío Bío, por la cual fue condenado Víctor Ancalaf Llaupe.

Según el ministro vocero, una posibilidad que se estudiaría en el pleno para dejar sin efectos estas condenas sería la de dictar un autoacordado que regulara un procedimiento para dar cumplimiento a la sentencia de la Corte Interamericana.

Se comprende que el anuncio haya generado inmediata inquietud y polémica porque es sabido que la cosa juzgada es una de las instituciones más preciadas del ordenamiento jurídico chileno.

A nuestro juicio, hay numerosas razones para pedir a la Corte Suprema que se abstenga de dar reglas o medidas para violar la cosa juzgada y revocar estas sentencias. Unas se refieren a la nulidad de esta parte de la sentencia de la Corte Interamericana y otras a la falta de competencia de la Corte Suprema para revocar sentencias firmes o establecer normas tendientes a ello.

Partamos por lo primero. Como ha señalado la Corte Suprema argentina en el caso denominado Min./Fontevecchia, en que por sentencia de 14 de febrero de 2017, se negó a dejar sin efecto una sentencia suya firme como lo había mandado la Corte Interamericana en el caso Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina, la Convención Americana de Derechos Humanos, que es el tratado del cual emana la competencia de la Corte Interamericana no le da atribuciones para revocar u ordenar la revocación de sentencias firmes. Nótese que en el caso argentino se trataba de una sentencia por responsabilidad civil, mientras que ahora en nuestro caso se trata de fallos penales.

Los términos mismos del tratado, elemento fundamental de la interpretación según la Convención de Viena de Derecho de los Tratados de 1969 (art. 31), en ningún momento se refieren a una atribución tan intrusiva como sería ordenar que se viole la cosa juzgada de las sentencias de procesos judiciales internos. El art. 63 de la Convención, que explicita las facultades resolutivas que tiene la Corte una vez que ha constatado la violación de algún derecho humano, señala expresamente lo que sigue: “Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada” (art. 63.1 Convención).

Como se ve, las medidas deben estar orientadas a garantizar que la persona lesionada siga gozando del derecho o libertad que le fue violada y, cuando fuere procedente, que se reparen las consecuencias del hecho, incluido el pago de una indemnización a la parte lesionada. Se trata por tanto de medidas en dos frentes: para el futuro y para el pasado. Para el futuro, que se garantice que la víctima pueda seguir gozando de su derecho y no se repitan violaciones como las constatadas. Para el pasado, se trata de medidas que intenten reparar las consecuencias dañosas de la violación, entre las cuales puede estar una indemnización en dinero. En parte alguna la norma autoriza a la Corte Interamericana a dejar sin efecto sentencias judiciales ejecutoriadas de derecho interno. Lo que puede hacer la Corte es adoptar medidas de reparación de sus efectos, como por ejemplo disponer que salgan en libertad los condenados que estén en prisión por la sentencia, ordenar que se cancelen los antecedentes penales derivados de dichas sentencias, imponer la realización de actos públicos de desagravio, exigir la publicación de la sentencia en medios oficiales del Estado, etc.

Lo que los términos del tratado, interpretados de buena fe y conforme al objeto y fin del mismo, claramente evidencian, se ve reflejado en la historia del establecimiento de la norma. Si bien en un comienzo en los trabajos preparatorios se hablaba sólo de indemnización al lesionado y luego se fue ampliando hasta llegar al tenor actual, lo cierto es que jamás se mencionó ni se discutió la posibilidad de que la Corte pudiera tener competencia para pasar a llevar el principio de la cosa juzgada de los ordenamientos internos exigiendo la revocación de sentencias judiciales firmes.

Si se atiende al fin y objeto del tratado, la conclusión se reafirma. Estamos frente a una jurisdicción internacional de carácter subsidiario y complementario, no sustitutiva de la jurisdicción nacional. Por ello es que el tratado exige, para que una persona reclame una violación de algún derecho de la Convención –lo que debe hacerse ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos– que se hayan agotado todas las instancias y recursos judiciales de jurisdicción estatal (arts. 46.1,a y 61 Convención). Sería absurdo exigir esto para después permitir que la Corte invalide todo lo obrado y desconozca la misma jurisdicción que el tratado pidió completar para habilitar a la Corte a juzgar. Si así fuera la Corte Interamericana se transformaría, como dice la Corte Suprema argentina, en una tercera o cuarta instancia, con el agravante de que en esa instancia no participan las partes del proceso interno, sino únicamente la Comisión de Derechos Humanos y el Estado, sin perjuicio de que también son oídos y pueden presentar prruebas los que alegan haber sido lesionados en sus derechos (art. 40 Reglamento de la Corte). Es decir, las personas que fueron contraparte de los reclamantes en el proceso interno (por ejemplo, los querellantes o víctimas en el proceso penal) serían dejadas en indefensión ya que según el tratado no pueden constituirse en parte del proceso internacional. Si fuera así, la misma Corte estaría infringiendo el derecho de toda persona a ser oída para la determinación judicial de sus derechos y obligaciones (art. 8.1 Convención).

Establecida así la falta de competencia de la Corte Interamericana para ordenar que se revoquen o se reabran procesos concluidos por sentencia ejecutoriada, debe señalarse que la sentencia en esa parte es nula de pleno derecho y no se aplicará a su respecto lo que dispone la Convención sobre la obligatoriedad de los fallos: “Los Estados Partes en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes” (art. 68 Convención), porque se entiende que este deber sólo se aplica respecto de una decisión adoptada dentro del marco de las atribuciones que le son concedidas por el tratado.

Suponiendo, para efectos hipotéticos, que la decisión de la Corte Interamericana estuviera dentro de la órbita de sus atribuciones, porque como defienden varios autores se trataría de una medida de reintegración o reparativa que puede incluirse en el art. 63 de la Convención (por ejemplo, Gialdino, Rolando E., “Incumplimiento de una sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en Estudios Constitucionales 15, 2017, 2, pp. 491-532; en Chile, Nash, Claudio, “Suprema Argentina y Corte Interamericana. ¿Un nuevo integrante del club de la neo-soberanía?”, en Diario Constitucional, Ver aquí), hemos de señalar que no corresponde que la Corte Suprema chilena proceda a cumplir dicha sentencia ni menos a establecer procedimientos para ello mediante autoacordados.

Hay que observar, en primer lugar, que la sentencia de la Corte Interamericana va dirigida al Estado de Chile y no a ninguno de sus órganos en particular, por lo que resulta curioso que la Corte Suprema se entienda interpelada por la sentencia del caso Norín Catrimán. Es cierto que el art. 5 inc. 2º de la Constitución señala que todos los órganos del estado deben respetar y promover los derechos humanos establecidos en tratados internacionales ratificados por Chile, pero se entiende que ello debe hacerse en el marco de las atribuciones que el ordenamiento jurídico le confiere a cada órgano. Tratándose de la sentencia de un organismo internacional como la Corte Interamericana, la forma en que se cumple lo resuelto debe ser determinado por el Presidente de la República ya que es a él a quien la Constitución le ha entregado en exclusiva la dirección de las relaciones internacionales del Estado de Chile (art. 32 Nº 15 Const.).

Además, la reapertura de procesos terminados por sentencia que produce cosa juzgada es algo terminantemente prohibido por la Constitución, que señala que ni el Presidente de la República ni el Congreso pueden ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o contenido de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos” (art. 76 Const.). Parece obvio que si ni el Presidente ni el Congreso, ni ambos juntos, pueden violar la cosa juzgada y reabrir un proceso ya terminado por sentencia firme, tampoco lo podrá hacer la Corte Suprema.

Tampoco corresponde que se dicte un autoacordado dando reglas generales sobre cómo proceder en casos como éste, ya que en el mejor de los casos ese autoacordado sería inconstitucional por invadir las competencias exclusivas del legislador, considerando que se reserva a la ley las materias que son objeto de codificación procesal (art. 63 Nº Const.). Y recuérdese que después de la reforma de 2005, los autoacordados de la Corte Suprema pueden ser impugnados por vulnerar la Constitución (art. 93 Nº 2 Const.).

Queda la duda de si podría la Corte utilizar la vía del recurso de revisión, que como sabemos procede justamente para revocar sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada, conforme a lo establecido en el Código Procesal Penal (arts. 473 y ss.). Hay que señalar que en un caso semejante anterior en el que la Corte Interamericana mandó establecer algún mecanismo para revisar o anular sentencias dictadas por Consejos de Guerra del año 1974 y 1975 (Maldonado y otros con Chile, Sentencia de 2 de septiembre de 2015). En esta ocasión, a petición del Consejo de Defensa del Estado, el Fiscal de la Corte Suprema presentó un recurso de revisión de las señaladas sentencias, que fue acogido por dicha Corte (3 de octubre de 2016, rol Nº 27.543-2016). La sentencia se basó en la causal de revisión consistente en que “con posterioridad a la sentencia condenatoria, ocurriere o se descubriere algún hecho o apareciere algún documento desconocido durante el proceso, que fuere de tal naturaleza que bastare para establecer la inocencia del condenado” (art. 657.4 del Código de Procedimiento Penal entonces vigente, y hoy reproducida en el art. 473 letra d del Código Procesal Penal). Por cierto, esto da una mejor presentación a la gestión, pero no está exenta de crítica, por varias razones. En primer lugar, porque no se da ninguna de las causales que la ley establece para la revisión que, por ser un recurso extraordinario, deben ser interpretadas restrictivamente. La causal de la letra d) del art. 473 del Código Procesal Penal no puede aplicarse a la sentencia de la Corte Interamericana en el sentido de que habría un nuevo documento, porque la ley obviamente habla de documentos que existían ya durante el proceso pero que fueron conocidos más tarde. Enseguida, las sentencias de la Corte Interamericana se limitan a señalar que hubo violación de derechos en la sustanciación de los procesos, pero nada dicen sobre la culpabilidad o inocencia de los condenados por los delitos que se les han imputado.

Además, es claro que la Corte no tendría libertad alguna para rechazar el recurso de revisión ya que él se ha planteado con el único objetivo de cumplir con el imperativo de la sentencia de la Corte Interamericana, que sólo se logra en caso de acogimiento. Se observa, entonces, que no habría en este caso ningún ejercicio real de la jurisdicción, y se trataría simplemente de dar formalidad legal a una anulación que ya estaba previamente decidida (cfr. Ried Undurraga, Ignacio, “Revisión de la Corte Suprema de las sentencias de la causa rol 1-73 ‘Fuerza Aérea de Chile contra Bachelet y otros’ en cumplimiento de lo ordenado por la CIDH”, en Sentencias destacadas 2016, Instituto Libertad y Desarrollo, Santiago, 2017, pp. 293-315).

De esta manera, pareciera que la única forma de dar cumplimiento a la sentencia, si es que se la considera válida, lo que–insistimos– es más que dudoso, sería que se dictara una ley que regulara la forma y el procedimiento para que se deje sin efecto las sentencias judiciales. Es lo que ha ocurrido en España en que la Ley Orgánica 7 de 21 de julio de 2015, modificó diversos cuerpos legales para autorizar la revisión de sentencias que hayan sido objeto de condena por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, “siempre que la violación, por su naturaleza y gravedad, entrañe efectos que persistan y no puedan cesar de ningún otro modo que no sea mediante esta revisión” (art. 5 bis Ley Orgánica del Poder Judicial). Pero para esta vía asoma una dificultad no menor: una ley que regulara esta especial revisión no podría tener efecto retroactivo y sólo debería alcanzar a las sentencias que alcancen autoridad de cosa juzgada con posterioridad a su entrada en vigor.

Pero la verdad es que la propia Corte Interamericana ha admitido que lo que busca no es que se revoquen las sentencias, sino que se eliminen o neutralicen sus efectos. Así en resolución de supervisión de cumplimiento de la sentencia del caso Fontevecchia (18 de octubre de 2017), si bien insiste en que tiene la competencia para disponer que se dejen sin efecto sentencias, señala que “en el cumplimiento del deber de ‘dejar sin efecto’ las sentencias internas que se determinaron en la Sentencia del presente caso como violatorias de la Convención Americana, correspondía a Argentina identificar cuáles acciones implementar o por cuál vía de su derecho interno podía cumplir con lo ordenado por este Tribunal. En su decisión la Corte Suprema [argentina] interpretó que lo solicitado era ‘sinónimo de revocar’ la sentencia emitida por dicho tribunal interno en el 2001… Al ordenar esta reparación la Corte Interamericana no indicó que para cumplirla el Estado tuviera necesariamente que ‘revocar’ dichos fallos. Es por ello que en el párrafo 105 de la Sentencia se dispuso que el Estado debía adoptar ‘las medidas judiciales, administrativas y de cualquier otra índole que sean necesarias” para ‘dejar sin efecto’ tales sentencias’” (Nº 16). De esta manera, señala que ese “dejar sin efecto” puede traducirse en diversas acciones que no implican necesariamente anular o revocar las sentencias, como puede ser la eliminación de los antecedentes tratándose de sentencias penales (Nº 20) y en procesos civiles “el Estado podría adoptar algún otro tipo de acto jurídico, diferente a la revisión de la sentencia, para dar cumplimiento a la medida de reparación ordenada, como por ejemplo la eliminación de su publicación de la páginas web de la Corte Suprema de Justicia y del Centro de Información Judicial, o que se mantenga su publicación pero se le realice algún tipo de anotación indicando que esa sentencia fue declarada violatoria de la Convención Americana por la Corte Interamericana” (Nº 21).

Incluso respecto de nuestro mismo país, la Corte declaró suficiente para dejar sin efecto una sentencia penal condenatoria que se hayan eliminado los antecedentes penales mediante resolución del Director del Registro Civil. Es lo que sucedió en el caso Palamara Iribarne vs. Chile, como consta de la resolución de supervisión de cumplimiento de fecha 30 de noviembre de 2007 (Nº 20-22 y Declaración 1, letra d).

Siendo así, parece no sólo jurídicamente improcedente sino carente de toda utilidad, que la Corte Suprema entre a determinar cómo debieran anularse sentencias penales ejecutoriadas, por mucho que la Corte Interamericana haya ordenado “dejarlas sin efecto” que, como la misma Corte expresa, no requiere que ellas sean revocadas.

Caminos públicos

3 marzo, 2019

El miércoles 27 de febrero de 2019, se publicó en el Diario Oficial una resolución de la Subsecretaría de Obras Públicas por la cual se declara público por presunción un camino de la comuna Diego de Almagro, Región de Atacama, que se inicia en la Ruta C-173, en dirección noreste, en una extensión de 57 kilómetros hasta llegar a la garita de acceso al proyecto minero de la empresa Minera Gold Fields Salares SpA, que fue la que solicitó la declaración.

La resolución nos hizo recordar lo que en contrario parece disponer nuestro Código Civil cuando señala que “Los puentes y caminos construidos a expensas de personas particulares en tierras que les pertenecen, no son bienes nacionales, aunque los dueños permitan su uso y goce a todos” (art. 592 CC), con lo cual los “caminos” que son considerados bienes nacionales de uso público son solo aquellos de propiedad del Estado (art. 589 inc. 2º CC).

¿Cómo puede entonces declararse bien nacional de uso público un camino por una mera presunción? Se trata de una disposición que hoy se encuentra en la llamada “Ley de Caminos”, contenida en el título III del D.F.L. Nº 850, Ministerio Obras Públicas, de 1998, y que reza así: “Todo camino que esté o hubiere estado en uso público se presumirá público en todo el ancho que tenga o haya tenido y la Dirección de Vialidad ordenará y hará cumplir su reapertura o ensanche, en caso de haber sido cerrado o modificado, cualquiera que sea el tiempo durante el cual el camino haya permanecido total o parcialmente sustraído al uso público. Esta disposición no excluye el derecho del particular para reclamar
judicialmente su dominio” (art. 26 inc. 1º).

Se trata de una norma que ya aparece en la Ley Nº 4.851, de 1930, la primera ley que reguló los caminos en Chile. Curiosamente esta ley mantenía la relación con el Código Civil al disponer que “Los caminos son públicos o particulares. Caminos particulares son los que declara tales el artículo 592 del Código Civil. Los demás son caminos públicos” (art. 1º). La ley, sin embargo, establecía también una presunción de que un camino es público: “Todo camino que esté o hubiera estado en uso público, se presumirá público en todo el ancho que tenga o haya tenido, y la autoridad administrativa ordenará su reapertura o ensanche en caso de haber sido cerrado o modificado, cualquiera que sea el tiempo durante el cual el camino haya permanecido, total o parcialmente, substraído al uso público. Esta disposición no excluye el derecho del particular para reclamar judicialmente su dominio” (art. 5). La norma pasó al D.F.L. Nº 206, de 1960 aunque ahora la autoridad administrativa aparece con el título que se mantiene hasta hoy: Dirección de Vialidad (art. 3) y de pasó al D.F.L. 850 que refundió la ley orgánica del Ministerio con la ley de caminos.

La historia de la norma nos revela que su propósito era permitir a la autoridad administrativa proceder a reabrir o a ensanchar un camino cuando un particular había procedido a cerrar o estrechar dicho camino alegando que es privado. En tal caso, si el camino está o hubiera estado en uso público se presume público para estos efectos, sin perjuicio de que el particular mantenga el derecho a reclamar judicialmente el dominio del camino.

Pero la aplicación de la norma ha ido más allá, porque ha dado pie para que la Dirección de Vialidad declare como camino público vías que han sido usadas como caminos públicos pero sin que ningún particular haya pretendido cerrarlos o modificarlos. Esta práctica, así como la competencia de dicho organismo, ha sido refrendada por la jurisprudencia de la Contraloría General de la República, aunque con algunas prevenciones. Se sostiene así que no se está frente a un modo de adquirir el dominio por parte del Estado, sino ante “un amparo a la apariencia derivada del uso público que la vía tenga o haya tenido”, de modo que la presunción “no implica calificaciones en cuanto al dominio del suelo, el cual quedará siempre a salvo si el particular lo demuestra ante quien corresponda en derecho” (Dictámenes Nº 22.948, de 2000; Nº 9.017, de 2003; Nº 28.504, de 2013; Nº 6.941, 17.934 y 32.442, de 2017). Además, se exige que se demuestre que efectivamente el camino haya sido objeto de uso público, no bastando el mero hecho de que esté abierto (Dictámenes N° 39.051, de 2002; Nº 9.017, de 2003; Nº 58.186, de 2009; Nº 17.934, de 2017). Se agrega que la declaración es de competencia de la Dirección de Vialidad y no a otros órganos públicos como sería una Dirección de Obras municipal (Dictamen Nº 58.186, de 2009).

Los tribunales han también han legitimado esta práctica; al respecto véase el artículo de Alejandro Vergara Blanco: “Tres problemas actuales sobre bienes del dominio público: caminos privados de uso público; subsuelo de bienes públicos; y acceso a playas de mar y a orillas de ríos y lagos”, en Revista de Derecho PUCV 18, 1997, pp. 423-427).

Por nuestra parte, hemos de señalar que aunque la norma parezca encaminada a que la autoridad pública impida su obstaculización, lo cierto es que ello no puede tener otra finalidad que la de que el camino pueda ser utilizado como si fuera de dominio público, y como un bien nacional de uso público, conforme al art. 589 del Código Civil. Se trata por tanto de una presunción que incluye la propiedad del terreno sobre el que va el camino. Como se trata de una presunción simplemente legal, admite prueba en contrario, la que por exigencia especial de la ley, en este caso, debe canalizarse a través de la reclamación judicial por parte de los particulares que piensen ser los verdaderos dueños del terreno.

La presunción, en principio, se aplica sin necesidad de declaración, pero parece conveniente que la práctica, avalada por la jurisprudencia administrativa, requiera un acto administrativo fundado como una resolución ministerial, ya que ello contribuye a la certeza jurídica sobre la naturaleza jurídica de las vías terrestres y permite que los posibles perjudicados puedan recurrir en su contra.

La prueba del dominio privado deberá, en general, hacerse por medio de un juicio reivindicatorio o, si se trata de propiedad inscrita, a través de la acción posesoria de amparo. Si ésta se encuentra prescrita, procederá alguna acción innominada derivada del derecho real de dominio.

La Corte Suprema ha señalado que el particular, para probar la propiedad del camino, debe acreditar que fue construido a sus expensas (C. Sup. 27 de octubre de 2011, rol Nº 990-2009, sentencia de casación cons. 8º), haciendo una interpretación a nuestro juicio demasiado literalista del art. 592 del Código Civil. Parece absurdo que un camino que queda dentro de un predio privado pueda ser considerado público solo por el hecho de que no fue construido con recursos de esas precisas personas. Esto podría ser exigible a los puentes, pero no a los caminos que muchas veces no necesitan construcciones y se van haciendo con el uso continuo a través del tiempo. Por último, si el camino corre dentro de un predio privado debiera presumirse que ha sido constituido con recursos de los propietarios, actuales o anteriores, y debiera ser el Fisco el que debería probar que fue hecho con recursos públicos, caso este último en el que debieran aplicarse las normas sobre accesión de inmuebles.

¿Podría el Fisco oponer a la demanda del particular la prescripción adquisitiva? Obviamente, el uso público y además la resolución administrativa que declara el camino como público deberán ser considerados como actos posesorios, por lo que procedería la adquisición al menos por prescripción extraordinaria de diez años (se trataría de una posesión sin título). Pero existe una dificultad y que es la falta de inscripción conservatoria, lo que nos lleva a la gran polémica sobre la función de la posesión inscrita. El art. 2505 del Código Civil, invocado por los autores que defienden la teoría de la inscripción como ficción de posesión, nos dice que “Contra un título inscrito no tendrá lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales constituidos en éstos, sino en virtud de otro título inscrito; ni empezará a correr sino desde la inscripción del segundo”. Por tanto, tratándose de un inmueble inscrito a nombre de un particular, el Fisco no podrá oponer la prescripción adquisitiva aunque hayan transcurrido más de diez años desde que se declaró público el camino. Procedería, en cambio, si se trata de bienes raíces no inscritos.

Es posible que el Fisco haya logrado inscribir a su nombre el camino como primera inscripción alegando la norma del art. 590 del Código Civil que señala que las tierras que carecen de dueño pertenecen al Estado. En tal caso, habrá un nuevo título inscrito que, conforme a la posición mayoritaria, permitirá la prescripción extraordinaria aunque no preceda del anterior poseedor inscrito (cfr. C. Sup. 27 de octubre de 2011, rol Nº 990-2009, sentencia de casación cons. 24º).

Finalmente, hemos de precisar que la declaración de camino público debiera comprobar que el uso público del camino se hace sin el permiso expreso o tácito del propietario particular ya que según art. 592 del Código Civil no dejan de ser privados los caminos aunque “los dueños permitan su uso y goce a todos”. Si existe esa autorización, el uso que se hace del camino derivará de las facultades del dominio privado, y no podrá ser indicio de que el terreno sea de dominio público.

Promulgación de la ley y vanidad parlamentaria

17 febrero, 2019

Siempre que comenzamos un nuevo ciclo de Derecho Civil, exigimos a nuestros alumnos que memoricen los 24 primeros artículos del Código Civil, siguiendo el consejo de ese gran jurista que fue don Vittorio Pescio y que lo recomienda en el prefacio a su Manual. Son artículos tan precisos, tan bien redactados por la pluma maestra de Bello, con un contenido tan fuerte y duradero, que constituyen un tesoro jurídico y literario.

No piensan lo mismo nuestros parlamentarios que no tuvieron inconveniente en introducir un nuevo inciso al artículo 6 del Código Civil, sólo para exigir que en el decreto promulgatorio de una ley se consignen los nombres de los autores de la moción que le dio origen.

Sin mayor repercución pública, mientras la mayoría de los chilenos se encuentra de vacaciones, el 30 de enero de 2019, apareció publicada en el Diario Oficial la ley Nº 21.136 que contiene un artículo único que dispone: “Agrégase en el artículo 6 del Código Civil el siguiente inciso segundo: ‘El decreto supremo promulgatorio de una ley iniciada en una moción deberá contener, a continuación del nombre de aquella, el de los diputados o senadores autores de la referida iniciativa’”.

De esta manera, y dado que la ley entró en vigencia en el momento de su publicación, el actual art. 6 del Código Civil reza así:

Art. 6º. La ley no obliga sino una vez promulgada en conformidad a la Constitución Política del Estado y publicada de acuerdo con los preceptos que siguen.

El decreto supremo promulgatorio de una ley iniciada en una moción deberá contener, a continuación del nombre de aquella, el de los diputados o senadores autores de la referida iniciativa

Es cierto que los arts. 6, 7 y 8 del Código Civil habían sido reformados por la ley Nº 9.400, de 6 de octubre de 1949. Pero esa reforma era necesaria porque los originales preceptos que establecían una vacación de las leyes según la distancia del lugar del territorio nacional donde regirían, habían quedado obsoletos por el avance de las comunicaciones. Los textos se redactaron cuidadosamente para evitar que el estilo del Código sufriera el menor daño posible.

En cambio, ahora la reforma no es respaldada por necesidad social alguna, tanto que ya era una práctica extendida que en los decretos de promulgación de las leyes se indicaran, si era el caso, los autores de la moción. En la misma historia de la ley Nº 21.136 se consigna que esta práctica venía del año 2006 y no había ningún signo que permitiera temer que se eliminara como para hacerla obligatoria por ley. Por otro lado, la redacción que se le dio a la norma es sin duda deficiente y desdice de la solemnidad que deben tener estas normas que son el frontispicio del libro jurídico más importante de nuestro sistema legal.

Hemos de señalar que los autores de la moción, los diputados Diego Paulsen, Jorge Rathgeb, Nicolás Monckeberg y Germán Becker, no proponían introducir la exigencia en el Código Civil, sino que dejarla como una ley autónoma. Más tarde el senador Sergio Galilea propuso que la norma se insertara en la Ley Orgánica Constitucional del Congreso Nacional, ley Nº 18.918, de 1990, pero ante la resistencia de la Comisión de Constitución retiró la indicación.

¿Cuál fue la razón de que se insertara esta exigencia en el Código Civil? Fue en la Comisión de Constitución del Senado, en segundo trámite legislativo, donde surgió esa idea, al parecer por parte del senador Felipe Harboe. Así se lee en el primer informe de la Comisión de Constitución del Senado: “El Honorable Senador señor Harboe propuso aprobar esta iniciativa en los términos planteados precedentemente [como modificación del Código Civil]. Ratificó que esta redacción se puede incorporar, por razones de sistematicidad, en el texto del Código Civil”. La propuesta fue aprobada unánimente por los integrantes de la Comisión, senadores Allamand, De Urresti, Harboe, Huenchumilla y Pérez.

Pero debemos señalar que esto es un craso error. De una mera lectura del ahora inciso primero del art. 6 se observa claramente que el Código Civil no trataba ni pretendía regular la promulgación de la ley, sino sólo la publicación: “La ley no obliga sino una vez promulgada en conformidad a la Constitución Política del Estado y publicada de acuerdo con los preceptos que siguen”. La promulgación debe hacerse conforme a lo que disponga la Constitución, en cambio la publicación se hará conforme a los preceptos que siguen, que son los arts. 7 y 8, que regulan la publicación de la ley y sus efectos.

Al introducirse ahora una norma sobre cómo debe ser la promulgación de la ley se entra en una materia sobre la que el Código Civil nada quería decir. Nótese que ni siquiera señalaba el Código que una ley debiera promulgarse por decreto supremo, siendo esto una exigencia, más bien implícita, de la Constitución (arts. 75 inc. 3º y 99 inc. 3º Const.).

El precepto del art. 6 de nuestro Código ha quedado con dos incisos que no guardan la debida correspondencia y armonía entre sí. Mientras el primero remite la promulgación a las normas constitucionales, el segundo lo contradice ya que entra a regular la promulgación, y señala que debe hacerse por un decreto promulgatorio, que en éste debe darse un nombre a la ley y que después de éste, en caso de moción, deben consignarse sus autores.

También se observa que resulta incoherente la frase final del inciso primero con lo que se dispone en el segundo. El primero señala al final que la ley debe ser publicada “de acuerdo a los preceptos que siguen”, pero resulta que ahora el precepto que sigue es el inciso segundo que no se refiere a la publicación de la ley sino a su promulgación.

Por si esto fuera poco, tenemos también un problema de constitucionalidad que salió durante la discusión del proyecto en el Senado. El senador Huenchumilla planteó si con esto no se estaría perturbando la potestad reglamentaria del Presidente de la República constitucionalmente reconocida como atribución de dicha autoridad. Más adelante el senador Galilea propuso insertar los nombres de los autores de la moción en el mismo texto de la ley que se envía a promulgación, ya que “la promulgación se enmarca en la potestad reglamentaria del Presidente de la República, materia que no se puede regular por ley pues su fuente normativa es la Constitución” (2º Informe Comisión Constitución del Senado).

En contra se hicieron valer varios argumentos: que la potestad reglamentaria, incluso la autónoma, debe ser ejercida en conformidad no solo a la Constitución sino a la ley; que ni en el art. 63 ni otras disposiciones constitucionales que regulan las materias de ley existe una norma que impida regular esta materia por ley; que el artículo 35 de la Constitución Política refuerza la misma idea, toda vez que dispone que los decretos que emite el Ejecutivo se deben dictar “en conformidad a las normas que al efecto establezca la ley”.

Todos estos argumentos son refutables. Partiendo por el último, no es efectivo que el art. 35 disponga que los decretos deben dictarse en conformidad a las normas que establezca la ley. Se trata únicamente de los decretos que se emiten con la sola firma del Ministro y por orden del Presidente; son estos los que se sujeta a las normas que “al efecto” (para ese caso) establezca la ley (art. 35 inc. 2º Const.). La invocación del art. 63 y de las disposiciones que tratan de materias de ley olvida que esas normas establecen un dominio legal máximo; por lo que, al contrario de lo que se plantea, si el asunto no está mencionado en alguna de esas normas, sencillamente no es materia de ley y no puede dictarse una sobre él sin vulnerar la Constitución. Finalmente, el argumento de que la potestad reglamentaria debe ejercerse conforme a la ley no tiene apoyo o sustento en la normativa de la Constitución. El art. 32 Nº 6 de la Constitución señala que es atribución especial del Presidente “Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes”. Obviamente, tratándose de la potestad reglamentaria de ejecución el Presidente deberá circunscribirse a la ley que pretende ejecutar, ya que de lo contrario el decreto o reglamento será ilegal. Pero esto es muy diferente a estimar que en la forma de ejercer esta potestad el Ejecutivo se tenga que atener a un determinado contenido impuesto por el legislador.

Menos aún tratándose de la potestad reglamentaria autónoma y de la potestad de promulgar las leyes, que viene mencionada de manera separada en el Nº 1 del art. 32, que señala que es atribución presidencial: “concurrir a la formación de las leyes, sancionarlas y promulgarlas”, lo que se hará mediante decreto conforme a lo señalado por los arts. 75 y 99 de la Constitución. Se trata de un cometido que la Constitución entrega al Presidente de la República, con la única exigencia de que al promulgarla la ley no se aparte del texto aprobado por el Congreso.

Debe tenerse en cuenta que el Tribunal Constitucional se pronunció sobre esta potestad del Presidente por sentencia de 30 de agosto del 2012, estableciendo que “cuando el artículo 32 N° 1 de la Constitución Política de la República refiere, como atribución especial del Presidente de la República, la de ‘[c]oncurrir a la formación de las leyes, sancionarlas y promulgarlas’, diferencia claramente en el proceso de elaboración de esta clase de normas, entre la función de co-legislador –que se expresa en su concurrencia a la ‘formación de las leyes’, a través de los instrumentos que el ordenamiento constitucional le reconoce, tales como la iniciativa de ley, las urgencias, el veto, etc.­– y las funciones de sanción y promulgación. En ambos últimos casos, se trata de un ejercicio de potestad reglamentaria manifiestamente inserto en el entorno de su variable autónoma y fuera del dominio legal” (cons. 6º rol 2253-12).

Lamentablemente, los argumentos que se dieron para establecer la constitucionalidad de esta intromisión del legislador en una facultad privativa del Presidente hicieron fuerza en los senadores Huenchumilla y Galilea, los que terminaron plegándose a la mayoría. Pero la verdad es que el precepto aprobado es de dudosa o cuestionable constitucionalidad, por decirlo de manera benévola.

¿Y todo esto por qué? ¿Cuál es la razón de bien público o interés general que justifica que en el decreto supremo promulgatorio de una ley quede inscrito el nombre de los autores de la moción que le dio origen? El único motivo que se invoca una y otra vez es que se conozca por la ciudadanía que los parlamentarios también trabajan en la elaboración de las leyes. Mostremos algunos ejemplos de declaraciones en este sentido: “sucede que, en la actual situación –para decirlo en forma muy clara–, ser buen o mal legislador es absolutamente indiferente, pues no hay ninguna forma práctica para dejar constancia del trabajo abnegado, esforzado, muchas veces diligente que se ha efectuado para sacar adelante determinada pieza de legislación” (senador Allamand); “Yo menciono con gran orgullo la Ley de Amamantamiento cuando me preguntan ‘¿Qué hacen ustedes? ¿Para qué sirven los Senadores y los Diputados?’. Y agrego: ‘Hacemos leyes para proteger a los ciudadanos, a las personas’. Y me refutan: ‘Pero sí leí la ley. Aquí está. No se dice que usted trabajó en ella’” (senador Navarro); “por supuesto que soy partidario de la iniciativa. Estimo muy importante que la huella del trabajo quede consignada finalmente dentro del proceso legislativo” (senador Chahuán); “porque de repente hay que dar estos pasos para que los ciudadanos conozcan un poco más sobre una de las principales funciones de quienes los representan: el trabajo legislativo” (senadora Allende); “creo que es primordial que las cosas se sepan. Y no por un efecto narcisista –pienso que en política todos tenemos un poco de narcisismo, algunos más exacerbado, otros menos– […] A mi juicio, la mayoría de las veces no se sabe lo que hacemos. Y lo que no se sabe, no es posible compartirlo, conocerlo” (Senadora Rincón).

Debemos mencionar, por justicia, que hubo algunos senadores que se opusieron a la iniciativa. Quizás la principal voz en contra fue la del senador Felipe Kast, quien, salvando la buena intención, alegó que en realidad una medida como ésta no contribuía al prestigio de labor parlamentaria: “no prestigia para nada nuestra actividad legislativa esta lucha por tratar de ponerle apellido a las iniciativas”. Sostuvo, además, que incluso puede crear incentivos perversos en prácticas que ya suceden como la de los gobiernos que buscan una moción dormida de algún parlamentario de su coalición para potenciarlo o de algún parlamentario de la oposición para crear una alianza política.

En este rechazo fue secundado por el senador Moreira quien expresó su opinión en contra básicamente por ser una ley que exalta la autorreferencia: “A mi juicio, el anonimato es mejor para el país –se habla tanto del prestigio de esta Corporación y del Congreso–, sin perjuicio de que la gente sabrá igual quién es quién: el que legisla más y el que legisla menos.­– Lo importante es que lo hagamos por el bien de Chile y que las estadísticas indiquen que las leyes que propongamos lleguen y beneficien a la gente. ¡Eso es más relevante que la autorreferencia!”.

Senadores como Insulza y Navarro cambiaron de posición ya que votaron a favor en general el proyecto pero en la votación en particular declaron su oposición. Insulza destaca que se trata de una iniciativa que exacerba el individualismo: “Creo que el Congreso tiene una tendencia –no estoy criticando a nadie, yo mismo me incluyo– bastante marcada hacia el individualismo, en el que cada Senador intenta tener su propia agenda y manejar sus propias cosas. – A mi juicio, este proyecto enfatiza eso, aparte de acentuar una competencia para ver quién pone su nombre en cualquier normativa que lo ayude a perpetuar su imagen. […] esto es más bien una forma de hacer notar que uno está legislando, no obstante existir mejores maneras de hacerlo más colectivamente y con mayor tranquilidad”. Navarro, que en la discusión en general había apoyado decididamente el proyecto, ahora advierte que no tendrá la utilidad que se espera: “mi crítica a este proyecto de ley es que, en definitiva, no es significativo. Es decir, no va a tener ningún impacto porque los chilenos poco leen, poco leen los diarios, menos el Diario Oficial, para saber que en ese decreto estará el nombre del autor de la moción”.

Todas estas razones, a nuestro juicio sensatas y fuertes, no hicieron mella en la mayoría de los senadores que tanto en general como en particular aprobaron el proyecto. Incluso el senador Alejandro Navarro, que primero apoyó el proyecto luego lo criticó terminó votando a favor de la iniciativa “como testimonio”: “voy a votar a favor solo como testimonio, porque tampoco creo que sea un buen proyecto”.

No decimos nada de la discusión en la Cámara de Diputados, en primer y tercer trámite constitucional, ya que no la hubo y el proyecto fue aprobado en ambas instancias casi por unanimidad. En primer trámite sólo tuvo el voto en contra del diputado Joaquín Godoy, y la abstención de los diputados Bellolio, Schilling y Silber Romo; en tercer trámite obtuvo sólo tres votos en contra: diputados Kast; Paulsen y Undurraga y siete abstenciones: diputados Álvarez, Auth, Castro, Leiva, Santana, Schalper y Schilling.

La historia de esta ley, tal como puede consultarse en la web de la Biblioteca del Congreso ( Ver), pone a las claras que, salvo las honrosas excepciones que hemos referido, gente inteligente y preparada puede ser arrastrada por el deseo de figuración y de autorreferencia (lo que en suma no es más que el clásico pecado capital de vanidad), hasta el extremo de cegarse completamente frente a lo que en realidad la ciudadanía común y corriente piensa.

El desprestigio de los parlamentarios no proviene, al menos no principalmente, del desconocimiento de las labores legislativas que desarrollan, sino de los privilegios que se autoasignan y que la gente percibe como arbitrarios e inmerecidos. Pues bien, el obligar por ley a que los decretos promulgatorios lleven sus propios nombres, no es más que un nuevo privilegio que ellos mismos se han autoconcedido y por ello más que combatir el desprestigio del que se quejan, contribuirá a agravarlo. Y con razón.