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De comadres y co-madres

8 octubre, 2017

El término “comadre” se usa para designar a la mujer que es madrina de bautizo del propio hijo y como paralelo al de “compadre”. En el último tiempo, ha adquirido otro significado aunque con un guión: co-madre, para designar a una mujer diversa de la madre a la que se atribuye una maternidad que no sustituye a la biológica sino que se agrega a ésta. Se trata de uno de los supuestos de la llamada “homomarentalidad” reivindicata por los movimientos pro gays.

Hace unos días Emma de Ramón junto a Gigliola Di Giammarino, con la cual había celebrado el 2015 un Acuerdo de Unión Civil, concurrieron a la oficina del Registro Civil de Providencia con el objeto de requerir que el hijo de Gigliola , nacido el 28 de septiembre, fuera inscrito también como hijo de Emma. El niño, a quien pusieron el nombre de Attilio, según sus propias declaraciones a los medios, fue concebido mediante una técnica inseminación artificial en la que se utilizaron espermios de un tercero “donante”.

Ante la negativa del Registro, Emma y otros integrantes del directorio de la Fundación Iguales, protestaron por lo que calificaron como una nueva forma de discriminación que “recae sobre los hijos de parejas del mismo sexo, anulando su derecho a alimentos, a visitas, e incluso a la herencia” (Carta de 4 de octubre en El Mercurio). Emma declaró a la prensa que “Pese a que Attilio ahora lleva el apellido de Ramón, yo sigo sin ser nada de él. Soy su madre, pero legalmente el Estado de Chile no le reconoce ese derecho de tener dos mamás, como le ocurre a cientos de niños de parejas del mismo sexo, quedando desprotegido”. Igualmente, se criticó que en el Registro Civil se inscribiera a Attilio como hijo de madre soltera, mientras que, conforme a la ley Nº 20.830, los que celebran un Acuerdo de Unión Civil dejan de ser solteros y pasan a tener el estado civil de conviviente civil.

Comencemos por aclarar este último punto. El Registro Civil sólo inscribe la determinación de la maternidad sin hacer referencia al estado civil de la madre. No existe la inscripción de “hijo de madre soltera”, como no la hay de hijo de madre viuda, ni hijo de madre divorciada. Tampoco existe la inscripción de hijo de madre casada. Lo de “madre soltera”, es una expresión meramente coloquial que no tiene ningún correlato legal.

En segundo lugar, debe señalarse que sorprende que se denuncie una desprotección de los derechos del niño cuando fue justamente la decisión de ambas convivientes la que determinó que fuera concebido por medio de gametos de un “donante” anónimo. Es decir, son ellas las que han colocado en situación de desprotección a Attilio, al privarlo de conocer a su padre y de tener las relaciones de parentesco y los derechos respecto de él y de su familia.

Para ello se recurrió a una técnica de reproducción humana que suele denominarse heteróloga y que a nuestro juicio debe ser considerada ilícita en el contexto del ordenamiento jurídico chileno, por vulnerar el principio de indisponibilidad del estado civil y por atentar contra el derecho fundamental del niño a conocer a sus padres, consagrado en el art. 7 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño.

No puede decirse que cuando la ley Nº 19.585, de 1998, introdujo en el Código Civil la norma del art. 182 se legalizaron estas prácticas. La referida norma se limita a determinar la filiación del hijo que ha sido concebido mediante ellas, pero sin pronunciarse sobre si son lícitas o no. El texto del precepto reza: “El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas”. Agrega que “No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta”.

Se observará que en ningún momento el legislador ha intentado regular la procedencia legal de estas técnicas biorreproductivas. Como consta en la historia de esta ley, lo que preocupaba a los parlamentarios era que, al permitirse ampliamente la investigación de la paternidad mediante el uso de las pruebas periciales biológicas (test de ADN), el varón que hubiera consentido en una fertilización in vitro o inseminación artificial con semen de un tercero podría impugnar su paternidad, lo que lograría con facilidad mediante una prueba de ADN de él y del niño. Igualmente, el tercero titular de los gametos podría reclamar su paternidad ofreciendo probar, test de ADN mediante, que él era el verdadero progenitor. El legislador estimó que estas acciones de impugnación o reclamación no deberían prosperar en atención al interés del hijo. De allí que, después de señalar que padre y madre son el hombre y la mujer que se someten a la técnica, dispone que la filiación así establecida no puede ser impugnada ni puede reclamarse una filiación diversa.

Pero aún si se no se compartiera esta tesis y se estimara que el art. 182 del Código Civil ha legalizado las técnicas de reproducción humana asistida “heterólogas”, tendría que convenirse en que la legalización sólo alcanza a las técnicas realizadas en parejas heterosexuales. La norma claramente habla de padre y madre y de hombre y mujer.

De esta manera, al momento de traer al mundo un niño por voluntad no de un hombre y una mujer, sino de dos mujeres, todos los que hayan participado en ello, incluido el médico o clínica donde se haya practicado, han incurrido en un actuar ilícito, y como sabemos nadie puede aprovecharse de su propio dolo o culpa. Es más, incluso podría conjeturarse que el niño, una vez llegado a la mayoría de edad, podría interponer una demanda de indemnización de perjuicios en contra de los intervinientes por el daño que le ha habrá inferido la imposibilidad de conocer a su padre. Por cierto, también procedería que interpusiera una acción en contra de la clínica o el banco de semen para que se le revele la identidad de su padre, y luego entablar una acción de reclamación de filiación en contra de éste, para así acceder al estatuto filial y a los derechos que como hijo le corresponden.

Con lo dicho, se entiende que la aseveración de que al negarse a inscribir como madre a la pareja lésbica de la mujer que ha dado a luz sea una discriminación en contra de este niño, no es más que un recurso retórico falaz. La falacia consiste en una petición de principio cuando se sostiene que “los hijos de parejas del mismo sexo” son discriminados por no tener “derecho a alimentos, a visitas, e incluso a la herencia” de la conviviente de su madre. Como se verá, se parte de una petición de principio: que existen hijos de “parejas del mismo sexo”. Lo cierto es que la procreación entre personas del mismo sexo es biológicamente imposible. Los hijos resultan siempre de parejas formadas por un hombre y una mujer. En el caso que comentamos, Attilio no es hijo de la pareja formada por las Sras. de Ramón y Di Giammarino, sino de la pareja formada por esta última y el varón que aportó su semen. No hay discriminación porque ese niño no sea considerado hijo de la conviviente de su madre. La mera voluntad de querer criar al niño no basta para conferir el vínculo paterno o materno.

En el fondo, la idea de la co-maternidad implica una “deconstrucción” del vínculo filial que dejará de estar basado en la procreación y pasará a modelarse sobre la base de la mera voluntad de personas adultas que desean devenir en madres, sin considerar el interés del menor. Pero si el vínculo filial cambia su fundamento objetivo basado en la realidad biológica, y pasa a depender de la “voluntad” de querer ser padre o madre, no debería limitarse la co-maternidad a dos madres, y deberían aceptarse como madres todas las mujeres que manifiesten su intención de aparecer como tales respecto de un niño. Y lo mismo debería pasar respecto de la co-paternidad. Se observa, por tanto, que la llamada homoparentalidad en realidad conduce a la multiparentalidad y que un niño podría tener tres madres y cinco padres, sin contar que además estos podrían ir cambiando en el tiempo según si varía o no la “voluntad” de mantener el vínculo filial.

En el fondo, la petición de las Sras. De Ramón y Di Giammarino, que habían anunciado ya esta maniobra comunicacional antes del nacimiento de Attilio, pretende presionar al Ejecutivo y al Congreso para que se apruebe el proyecto de matrimonio entre personas del mismo sexo que incluye que un niño pueda tener dos padres o dos madres, y que modifica el art. 182 del Código Civil para permitir que se determine una doble maternidad en el caso en que una técnica bioreproductiva sea utilizada por dos mujeres.

Se advierte, sí, que el proyecto no dispone lo mismo para las parejas de hombres y puede decirse, en consecuencia, que contiene una discriminación contra las parejas homosexuales masculinas … Es que en el caso de los varones la co-paternidad implica tener que reconocer la técnica del arriendo de útero o maternidad subrogada, técnica que supone la cosificación y explotación de las mujeres más desvalidas. Ahí parece que el “progresismo”nacional ha visto un límite, al menos por ahora.

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Nepotismo y Código Civil

1 octubre, 2017

El Contralor General de la República provocó una polémica al sostener, en relación con contratos suscritos por Codelco, que “la corrupción también se ve en los casos de nepotismo”. Sin entrar en los pormenores concretos de la controversia, nos parece interesante incursionar sobre el origen de este singular término y verificar que también en nuestro Código Civil existen algunas normas que tienden a evitarlo.

Como tal, la palabra nepotismo proviene del italiano y es relativamente reciente. Su uso parece datarse alrededor de la primera mitad del siglo XIX, aunque algunos piensan que ya era usado en el siglo XVII. Se deriva del término italiano “nepote”, que quiere decir sobrino. “Nepote”, a su vez, proviene del latín nepos, nepotis, que puede designar a sobrinos y también a los nietos.

Lo curioso es cómo de una palabra que designaba un parentesco, principalmente el de consanguíneo colateral en el tercer grado, tío y sobrino, se acuñó un sustantivo que describe una conducta juzgada tan negativamente.

Hay coincidencia en que ello se produjo por la costumbre de los Papas de nombrar a parientes, y específicamente, a sobrinos, en cargos de confianza de la curia romana. Esto comenzó durante la Alta Edad Media, pero se extendió fuertemente durante el Renacimiento y los siglos XVI y XVII, hasta que fue prohibida en 1692 por la bula Romanum decet pontificem de Inocencio XII.

Hay que notar que durante mucho tiempo esta práctica no fue mirada con malos ojos. Se comprendía que el Sumo Pontífice encomendara ciertos cargos de alta responsabilidad a personas en las que podía confiar plenamente, como gente de su propia familia. Incluso más, esto derivó en la institucionalización más o menos oficial del cargo denominado “Cardenal Nipote” (cardinalis nepos), por el cual el Papa nombraba como Cardenal a uno de sus sobrinos, y le encomendaba la supervisión general de los Estados Pontificios. El más famoso de estos Cardenales nipotes fue Carlos Borromeo, nombrado cardenal por el hermano de su madre, el Papa Pío IV, y que sobresalió por su gran trabajo en el éxito del Concilio de Trento y la reforma católica, así como por sus virtudes y piedad, por las cuales alcanzaría los altares como San Carlos Borromeo.

Pero no siempre los parientes de los Papas eran dignos de los cargos que se les concedía, y muchas veces, sobre todo durante el Renacimiento, esta costumbre sirvió para enriquecer e incrementar el poder de ciertas familias romanas, como los Borgia, los Medici y los Barberini. El nepotismo comenzó a adquirir el significado negativo que mantiene hasta hoy y que lo identifica con un favorecimiento indebido para que familiares ocupen cargos o accedan a beneficios en desmedro de otras personas con igual o mejor derecho.

Las leyes suelen tratar de evitar esta práctica prohibiendo que se nombren en ciertos cargos a parientes cercanos de aquellos que intervienen en el nombramiento. Del mismo modo se establecen inhabilidades para contratar entre “personas relacionadas”.

El Código Civil, al tratar de vínculoc entre particulares, no suele ocuparse de este problema. Sin embargo, hay al menos algunas situaciones en las que se trata de impedir una suerte de nepotismo, ya sea porque se encuentra indebido que se favorezca a familiares o porque se sospecha de que, de esta forma, la persona que confiere el favor está en realidad buscando su propio provecho.

Es lo que sucede respecto de ciertos contratos que, en representación del pupilo, pueden celebrar los tutores o curadores. Según el art. 412 del Código Civil, el tutor o curador no puede ejecutar o celebrar un acto y contrato en representación del pupilo en que personalmente tenga interés, y extiende la prohibición a los actos y contratos en los que directa o indirectamente tenga interés el cónyuge, sus ascendientes o descendientes, o de sus hermanos, o de sus consanguíneos o afines hasta el cuarto grado inclusive. Se agregan también los socios de comercio. La prohibición, sin embargo, no es absoluta ya que el acto o contrato en que tenga interés el tutor o curador o sus familiares o socios, puede ser autorizado por los otros tutores o curadores generales del pupilo, si es que existen, y en caso contrario, por el juez en subsidio.

Sólo es absoluta la prohibición cuando el tutor o curador pretende comprar bienes raíces del pupilo o tomarlos en arriendo, lo que se extiende al cónyuge, ascendientes o descendientes. En tal caso, ni siquiera el juez puede autorizar el contrato. La disposición debe relacionarse con el art. 1799, que señala: “No es lícito a los tutores y curadores comprar parte alguna de los bienes de sus pupilos, sino con arreglo a lo prevenido en el título De la administración de los tutores y curadores”.

Una segunda situación en la que puede verse un freno a un posible nepotismo, la encontramos en materia de incapacidades sucesorias, concretamente en la incapacidad del confesor del testador prevista en el art. 965 del Código Civil. Para evitar que el eclesiástico influencie indebidamente al testador, se dispone que por testamento otorgado durante la última enfermedad, no puede recibir herencia o legado alguno, ni aun como albacea fiduciario, el eclesiástico que hubiere confesado al difunto durante la misma enfermedad, o habitualmente en los dos últimos años anteriores al testamento; ni la orden, convento, o cofradía de que sea miembro. Como esta prohibición podría ser burlada si el confesor convence al testador de que deje parte de sus bienes no a él sino a algún pariente, se dispone que la incapacidad se extiende a “sus deudos por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive”. Curiosamente, el tercer grado de parentesco, es justamente el que corresponde al sobrino del eclesiástico, de donde proviene, como vimos, la expresión nepotismo. Se entiende que no se mencione al cónyuge, ya que el Código supone que el eclesiástico, siendo católico, es célibe.

En todo caso, si el eclesiástico o sus parientes son herederos abintestato, la incapacidad no se aplica a esta porción de bienes. Si, por ejemplo, el sobrino del confesor es hijo de un hermano premuerto del testador, no habiendo cónyuge, ascendientes ni descendientes, se aplicará el cuarto orden de sucesión abintestato y podrían suceder el confesor, por ser hermano del testador y su sobrino por derecho de representación, llevando la mitad de los bienes. En tal caso, el testamento que les confiera, a uno u otro o a ambos, esa porción de bienes tendrá eficacia y el confesor y su sobrino podrán invocarlo para reclamar la asignación testamentaria, sin que se les aplique la incapacidad sucesoria del art. 965.

Similar sentido, y mayor posibilidad de aplicación práctica en la actualidad, tiene la incapacidad del notario que ejerce de ministro de fe pública en los testamentos abiertos otorgados ante tres testigos. El art. 1061 del Código Civil dispone que no será válida ninguna disposición testamentaria en favor de dicho notario y extiende esta incapacidad a su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos y cuñados (además de los empleados de la notaría). Igual incapacidad afecta a los testigos del testamento y a su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos y cuñados. No se establece aquí la excepción relativa a la porción de bienes a que estén llamadas estas personas en la sucesión abintestato, como en el caso del confesor. Por analogía, debería ser aplicada.

Una última situación que hemos podido identificar en esta materia se refiere también al Derecho sucesorio y se encuentra en el art. 1067 del Código Civil, que regula el caso en que el testador encarga el cumplimiento de una asignación (un legado) a un heredero o legatario pero dejando “a su arbitrio” la decisión de cumplirla o no. Según la norma, para determinar si está obligado a ejecutarla debe distinguirse entre si le aprovechare o no rehusarla. Si le aprovechare estará obligado a llevar a efecto la asignación impuesta, a menos que pruebe justo motivo.

Tras ello, se previene: “El provecho de un ascendiente o descendiente, de un cónyuge o de un hermano o cuñado, se reputará, para el efecto de esta disposición, provecho de dicho heredero o legatario”. De esta manera, el heredero o legatario al que se le impone este deber no está autorizado a dejarlo sin cumplir cuando ello va en beneficio de alguno de sus familiares designados en la norma.

Como puede verse, aunque sin nombrarlo, el repudio de actos que calificaríamos de nepotismo está también presente en nuestro Código Civil desde su aprobación en 1855.

En lo referido a Codelco, habrá que ver si efectivamente ocurrieron actos de favorecimiento indebido o ilegal a familiares, para lo cual los tribunales deberán resolver qué régimen de contratación de proveedores se aplica a esta especialísima empresa pública.

Aborto y retroactividad de la ley penal

24 septiembre, 2017

La ley de aborto, de nombre oficial “Regula la despenalización de la interrupción voluntaria del embarazo en tres causales”, cuyo decreto promulgatorio fuera firmado por la Presidente Bachelet el pasado día 14 de septiembre de 2017, hizo noticia incluso antes de que fuera publicada en el Diario Oficial (23 de septiembre de 2017). El juez de garantía de Copiapó la invocó para decretar el sobreseimiento definitivo en dos causas penales que se seguían ante él, ambas contra un médico ginecólogo al que se imputaba haber practicado aborto a dos mujeres, una menor de 14 años que habría concebido al ser abusada sexualmente por su padrastro, y una mayor de edad pero que invocaba que su embarazo se habría producido por una relación sexual no consentida ya que el violador la habría dopado previamente. En la causa penal esta mujer también era imputada aunque a una pena sustancialmente menor. El juez entendió que ambos casos cabían en el entonces proyectado Nº 3 del nuevo art. 119 del Código Sanitario, que autoriza a un médico a practicar un aborto, mediando voluntad de la mujer, cuando el embarazo es el resultado de violación.

¿Pero cómo es que pudo pensar este juez que la ley podía ser invocada para respaldar una resolución judicial tan importante como un sobreseimiento definitivo si ella aún no era publicada ni entraba en vigencia? Por las informaciones de prensa, hemos podido ver que el magistrado invocó el art. 18 del Código Penal que establece la retroactividad de la ley penal cuando sea más favorable al imputado. Señaló así que, dado que los hechos ya no serían penalizados conforme a la nueva normativa, habría que considerar que “al día de hoy no son constitutivos de delito” (Ver nota en LUN).

No hay duda de que efectivamente la ley penal más benévola se aplica retroactivamente incluso aunque el culpable hubiera sido condenado por sentencia firme, pero el problema se mantiene en cuanto a que estamos frente a una ley que aún no ha sido publicada en el Diario Oficial.

La explicación se encuentra en el tenor literal del art. 18 del Código Penal, según el cual: “Ningún delito se castigará con otra pena que la que le señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración.– Si después de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de término, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa, deberá arreglarse a ella su juzgamiento”. Como vemos, en sus dos incisos, la norma habla de una ley “promulgada”. Haciendo una interpretación literal la doctrina penal más clásica (Etcheberry, Cury, Garrido) ha señalado que para que la nueva ley favorable pueda ser aplicada retroactivamente, basta el acto de promulgación de la ley, que como sabemos se hace mediante Decreto Supremo (así se subtiende del inciso 3º del art. 75 de la Constitución, que habla de “decreto promulgatorio”).

Sin embargo, la doctrina penal más moderna ha cuestionado esta doctrina que introduce una anomalía de nuestro ordenamiento penal que no se condice con una recta interpretación del precepto ni con los principios de entrada en vigor de la ley en el ordenamiento, además de generar problemas prácticos importantes (cfr. Bascuñán Rodríguez, Antonio, “¿Aplicación de leyes penales que carecen de vigencia”, en Revista del Abogado 22, 2001, pp. 18-21; Oliver Calderón, Guillermo, Retroactividad e irretroactividad de las leyes penales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2007, pp. 31-35).

Así se señala que el tenor literal del art. 18 debe comprenderse a la época en la que fue redactado, esto es, en 1875. En dicha época, el Código Civil no distinguía entre promulgación y publicación para efectos de entrada en vigencia de la ley; es más, identificaba promulgación con publicación: “La promulgación deberá hacerse en el periódico oficial; i la fecha de la promulgación será, para los efectos legales de ella, la fecha de dicho periódico” (art. 6 original del Código Civil). Fue la ley Nº 9.400, de 1949, la que modificó los arts. 6, 7 y 8 del Código Civil y distinguió la promulgación de la ley de su publicación en el Diario Oficial, tal como aparece hoy.

Por ello, una lectura fiel a la intención de los redactores del art. 18 del Código Penal, debe comprender “promulgación” en el sentido que hoy le damos a “publicación”.

Es cierto que entre tanto parte de este precepto fue elevado a rango constitucional por la Constitución de 1980, que en el art. 19 Nº 3 establece que “Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado”. Aunque se siga usando, impropiamente, la voz promulgación para la prohibición de retroactividad, la expresión desaparece de la norma que autoriza la retroactividad de la ley más favorable. El texto constitucional no establece que basta que la ley esté promulgada para que, siendo más benévola, sea aplicable a hechos anteriores. Dice que debe haber una “nueva ley” que favorezca al afectado. Y sólo hay nueva ley desde que haya sido publicada y puesta en vigencia.

Por otro lado, el interpretar la voz “promulgación” usada por el art. 18 del Código Penal en el sentido actual y no como publicación, llevaría a dos consecuencias prácticas absurdas. Primero, que la prohibición de retroactividad no se aplicaría a los hechos cometidos después de la promulgación de la ley más gravosa y antes de que ésta entre en vigencia. Segundo, que la retroactividad de la ley favorable no se aplicaría a quien comete el delito después de la promulgación y antes de su publicación o entrada en vigor.

Finalmente, se invoca que el principal motivo por el cual la doctrina clásica se comprometió con la interpretación literal del art. 18 del Código Penal y que consistía en la imposibilidad de revisar las sentencias que quedaran firmes antes de la entrada en vigor de la ley más benévola, ya no subsiste. La ley Nº 17.727, de 1972 introdujo un inciso tercero al art. 18 que expresamente permite al juez modificar la sentencia condenatoria aunque la ley haya sido dictada con posterioridad.

Por todo lo expuesto, debe señalarse que la sentencia del juez de Copiapó que decretó el sobreseimiento definitivo en los dos casos de aborto no fue conforme a derecho, ya que, al no haber entrada en vigor, la ley no puede tener ningún efecto ni para el futuro ni para el pasado. Es más, el artículo transitorio condiciona la vigencia de la ley a que se dicten los decretos relativos a los programas de acompañamiento: “Las prestaciones reguladas en esta ley serán exigibles a contar de la dictación del decreto a que se refiere el inciso decimotercero del artículo 119 del Código Sanitario, la que deberá tener lugar en el plazo de noventa días contado desde la publicación”.

Pero, más aún, es bastante discutible que incluso cuando la ley haya entrado en vigor, al haberse dictado el decreto de las autoridades del Ministerio de Salud, pueda operar con efecto retroactivo, porque lo que hace la ley no es simplemente declarar que ya no es delito el aborto causado invocando peligro para la vida de la madre, inviabilidad del feto o violación (se trataría de una mera falta de tipicidad). Lo que hace la ley es exculpar o eximir de pena al médico y a la mujer cuando se practique el aborto en esas causales pero acreditadas por un procedimiento que la misma ley exige y que forma parte esencial de la eliminación excepcional del reproche penal. Así queda claro del nuevo texto del art. 344 del Código Penal: “La mujer que, fuera de los casos permitidos por la ley, causare su aborto consintiere que otra persona se lo cause, será castigada con presidio menor en su grado máximo” (énfasis añadido). Se observa que el aborto sigue siendo delito, y que sólo se levanta la amenaza de la sanción penal en los casos “permitidos” por la ley, que no sólo se conforman por los hechos de los tres supuestos sino también por todos los procedimientos, diagnósticos o acreditaciones médicas, autorizaciones de representantes legales o incluso del juez, que se disponen en el nuevo art. 119 del Código Sanitario.

Por ello, parece imposible que en algún caso anterior a la entrada en vigor de la ley se haya cumplido con todas las exigencias que se imponen para eximir de la pena. En los casos sobreseídos por el juez de Copiapó ni siquiera se comprobó que los abortos hubieran sido practicados por un médico, ya que éste negó en ambos casos que hubiera participado en los hechos imputados. Tampoco se cumplió ninguna de las diligencias que se exigen para comprobar la violación. No se ve, entonces, cómo puede el juez haber pretendido aplicar retroactivamente esta nueva ley, en circunstancias que a la fecha de su resolución no estaba aún publicada ni vigente, y además cuando los hechos no se corresponden con las conductas a las que ella, excepcionalmente, ha declarado no punibles.

Comisión Valech: confidencialidad y “contrato ley”

17 septiembre, 2017

El pasado 11 de septiembre la Presidenta Bachelet anunció que pondría urgencia de discusión inmediata al proyecto de ley que permitiría a los tribunales acceder a los antecedentes de la llamada Comisión Valech, que fueron declarados secretos por 50 años por la ley Nº 19.992, de 2004 (Proyecto Boletín N° 10.883-17). Con ello se ha suscitado una fuerte polémica sobre la legitimidad de que se ventilen informaciones que fueron entregadas por las víctimas bajo una garantía de reserva. Se ha hablado, por una parte, de la necesidad de respetar la fe pública y el derecho a la vida privada de los que declararon y de que no es posible cambiar las “reglas del juego”, mientras que, por el otro lado, se señala que el derecho de reserva de las víctimas debe ceder ante el interés público de que la justicia pueda esclarecer y sancionar delitos que son de lesa humanidad, que así lo han recomendado organismos internacionales, y que la idea es que los datos sean sólo conocidos por los tribunales de justicia, los que deberían controlar que permanezcan reservados.

Por nuestra parte, pensamos que la cuestión podría esclarecerse mejor a la luz de una figura del Derecho Civil, que de alguna manera ha sido olvidada: la categoría contractual del “contrato-ley”. Se trata una figura híbrida por la que se combina, por una parte, un acuerdo contractual entre un particular y la Administración del Estado y, por otra, una ley que establece un régimen normativo legal que refrenda o respalda la estipulación contractual. Normalmente, se trata de beneficios, franquicias o regalías tributarias, aduaneras o de cambios internacionales, que el Estado otorga para estimular el ahorro, la inversión u otro tipo de metas económicas, y a los cuales se desea otorgar una garantía de estabilidad en el tiempo mayor de la que tendrían si sólo fueran concedidas por una ley, que puede ser modificada o derogada por otra ley dependiendo de la oscilación de las mayorías políticas. La necesidad de estabilidad viene a ser cubierta por la idea de que, junto a la ley, se otorga un contrato entre el particular y el Estado que le garantiza que en el futuro los beneficios o franquicias no le serán arrebatados, ya sea indefinidamente o por un cierto lapso de tiempo.

Un ejemplo muy conocido es el de las casas o departamentos “D.F.L. 2”. Se trata de un plan habitacional del presidente Jorge Alessandri, que para fomentar la construcción de nuevas viviendas y facilitar su venta, estableció, por medio del Decreto con Fuerza de Ley Nº 2, de 1959, beneficios tributarios para estas construcciones que no debían exceder cierto metraje. El art. 18 de este D.F.L determinó que el permiso de edificación, reducido a escritura pública, tendría el carácter de contrato, por el cual los beneficios tributarios concedidos son fijados de manera irrevocable, no obstante que esas reglas legales pudieran ser derogadas o modificadas.

Durante el gobierno de la Unidad Popular se aprobó una reforma constitucional que expresamente determinó que los contratos-leyes podían ser modificados o extinguidos por ley si así lo exigía el interés nacional (art. 10 Nº 10 de la Constitución de 1925, reformado por ley Nº 17.450, de 1971). Al ser dichos preceptos eliminados en la Constitución de 1980, los contratos-leyes han recuperado valor y eficacia (López Santa María, Jorge y Elorriaga, Fabián, Los contratos.Parte general, 6ª edic., Thomson Reuters, Santiago 2017, p. 211). De hecho, con posterioridad, se han dictado varios cuerpos legales que ocupan el mecanismo de los contratos-leyes, como las leyes Nº 18.392, de 1985 y 19.149, de 1992. La jurisprudencia ha también reconocido la institución: por ejemplo, la Corte Suprema ha fallado que toda actividad económica está sujeta a las normas legales que la regulen y que este marco puede cambiar, ya que el Estado no garantiza inmutabilidad normativa, “salvo por contrato-ley” (C. Sup. 23 de enero de 2013, rol Nº 2386-2012).

Como sobre la base de la noción de propiedad sobre bienes incorporales, protegida por el art. 19 Nº 24 de la Constitución, la jurisprudencia ha establecido que todos los contratos tienen intangibilidad constitucional, se ha pensado que quizás la categoría de los contratos-leyes sería y superflua. En efecto, si los derechos personales nacidos de cualquier contrato entre particulares o entre un particular y el Estado, no pueden ser suprimidos por una ley, salvo que se cumplan con las exigencias propias de la expropiación, no habría diferencias entre si el contrato fue o no respaldado por una ley. En este sentido todo contrato pactado con el Estado sería un contrato-ley.

Se ha dicho que, aún así, la categoría mantiene vigencia y utilidad, ya que la doctrina jurisprudencial sobre la inconstitucionalidad de las leyes que alteran contratos en ejecución bien puede variar y no siempre dichas leyes son impugnadas ante el Tribunal Constitucional (cf. López y Elorriaga, ob. cit., p. 213). Se puede agregar que también es incierta la calificación de un determinado beneficio contractual como auténtico derecho personal o de crédito cubierto por la garantía constitucional de la propiedad. En todo caso, debe tenerse en cuenta que la utilidad de la figura no proviene de que el contrato tuviera mayor fuerza por el hecho de que el Estado se comprometiera a cumplirlo por una ley, sino justamente al revés, que la ley fuera reforzada por el contrato para garantizar su invariabilidad.

Este puede ser el caso del compromiso de confidencialidad que el Estado ofreció a los que dieron su testimonio ante la Comisión Valech. Recordemos que se trató de una Comisión creada por el entonces Presidente Lagos para conocer las violaciones a los Derechos Humanos cometidas durante 1973 y 1990, que no formaron parte de la Comisión Retting que se centró sólo en los casos de asesinato y desaparición de personas. Se trató, entonces, de una Comisión que intentó determinar las personas que sufrieron privaciones ilegales de su libertad o fueron sometidas a torturas por agentes del Estado. La Comisión fue presidida por el entonces obispo auxiliar de Santiago, monseñor Sergio Valech, de allí el nombre con el que se la conoce en los medios.

el decreto supremo que creó la Comisión y que configuró su misión, afirmaba que “Todas las actuaciones que realice la Comisión, así como todos los antecedentes que ésta reciba, tendrán el carácter de reservados, para todos los efectos legales” (art. 5 inc. 4º del D. Sup. Nº 1040, publicado en el Diario Oficial el 11 de noviembre de 2003). Las entrevistas y testimonios recibidos se hicieron bajo esta garatía de confidencialidad. Así lo pone de manifiesto el mismo Informe de la Comisión, hecho público el 28 de noviembre de 2004, donde se dejó constancia de que “los profesionales del Área de Atención de Público que realizaron dichas entrevistas en todo el país, recibieron orientaciones y recomendaciones destinadas a facilitar la creación de una atmósfera de respeto y confianza, para generar de ese modo un ambiente adecuado para la entrega de la información o antecedentes y garantizar su reserva y confidencialidad” (p. 40).

Una vez evacuado el informe, el gobierno presentó un proyecto de ley para establecer pensiones y otros beneficios a favor de las víctimas, y una cuestión que preocupó especialmente fue la de asegurar e incluso fortalecer la reserva de los antecedentes recibidos. El mensaje del proyecto se explaya en las razones por las cuales se establece legalmente dicho secreto; se afirma, por ejemplo, que “la reserva y confidencialidad de los antecedentes aportados a la Comisión no solo ha sido un elemento esencial para el éxito de su cometido, sino que además fue un compromiso formal del Gobierno para con las víctimas que concurrieron a dicha instancia a prestar su testimonio, compromiso que estamos todos llamados a cumplir y respetar. –La información, testimonios y demás antecedentes aportados a la Comisión pertenece exclusivamente a sus titulares. Estos los entregaron a una instancia gubernamental para un propósito determinado y único, que se concretiza en el informe elaborado y entregado por dicha Comisión y, por lo mismo, ni ella, ni sus integrantes o partícipes, ni el Gobierno o sus autoridades, pueden disponer de tales antecedentes para una finalidad diferente a la dicha, sin traicionar con ello el compromiso de confidencialidad asumido frente a las víctimas de prisión y tortura, y sin atentar contra el derecho elemental que toda persona tiene sobre su propia historia, sobre sus experiencias y memorias”. Se ve que el Ejecutivo entendía que la ley venía a refrendar un previo compromiso: un acuerdo por el cual las víctimas entregaban la información de sus casos y el Estado se obligaba a mantenerla en reserva.

La ley, sin embargo, no fue del todo fiel a dicho acuerdo ya que estableció un límite temporal para la reserva y le fijó un plazo de 50 años. Así se dictó la ley Nº 19.992, de 24 de diciembre de 2004, cuyo art. 15 declaró secretos, por ese lapso de tiempo, los documentos, testimonios y antecedentes aportados por las víctimas ante la Comisión, en el desarrollo de su cometido. Como consecuencia de esta declaración se dispuso que mientras rija el secreto previsto en la ley, “ninguna persona, grupo de personas, autoridad o magistratura” tendrá acceso a los referidos antecedentes, pero que ello debía entenderse “sin perjuicio del derecho personal que asiste a los titulares de los documentos, informes, declaraciones y testimonios incluidos en ellos, para darlos a conocer o proporcionarlos a terceros por voluntad propia” (art. 15 inc. 3º).

Hay que tener en cuenta que no hay problemas en que el acuerdo contractual haya sido convenido por una especie de adhesión implícita a las condiciones ofrecidas por el Estado: las personas que concurrieron y voluntariamente declararon ante la Comisión manifestaron una voluntad tácita, por su comportamiento, de aceptar el ofrecimiento de confidencialidad del Estado. Tampoco existen obstáculos en que la ley se haya dictado después de haberse celebrado tácitamente el convenio contractual, ya que la doctrina ha señalado que es indiferente que la ley se dicte antes o con posterioridad al contrato (López y Elorriaga, ob. cit., p. 211)

El proyecto de ley que pretende levantar el secreto, en la versión aprobada por la Cámara de Diputados, se limita a excluir la expresión “magistratura” y a insertar la frase “a excepción de los tribunales de justicia”. De este modo el inciso 3º quedaría como sigue: “Mientras rija el secreto previsto en este artículo, ninguna persona, grupo de personas ni autoridad tendrá acceso a lo señalado en el inciso primero de este artículo, a excepción de los tribunales de justicia…”.

Por ello, los antecedentes de la Comisión, que se custodian actualmente en el Instituto Nacional de Derechos Humanos podrían ser solicitados por cualquier tribunal de justicia y con cualquier objeto, y no sólo para juicios en los que se investigan crímenes o delitos contra los derechos humanos. La Comisión de Derechos Humanos del Senado en sesión del día 14 de septiembre de 2017 aprobó el proyecto por mayoría de tres votos contra dos, con una indicación cuyo tenor no se ha conocido exactamente. Según las versiones de prensa se impondría a los tribunales la responsabilidad de garantizar la reserva de la identidad de los declarantes que no hayan consentido en ser partes del proceso.

En cualquier caso, la modificación de la ley que aseguró el secreto, siendo en sí legítima, no lo es en cuanto modifica unilateralmente lo establecido en este especial “contrato-ley”, por el cual las personas que declararon ante la Comisión adquirieron un derecho a la confidencialidad de los antecedentes entregados. Este derecho está amparado por la garantía de la propiedad y, por ello, una ley no podría suprimirlo sin que se cumplan los requisitos de la expropiación. No cumpliéndose estos requisitos la ley incurre en inconstitucionalidad.

Nada se opone, por cierto, a que las mismas personas comuniquen esos antecedentes directamente a los tribunales. Tampoco habría problemas en que se condicionara la publicidad de esa información a una previa autorización de sus titulares o, en caso de haber fallecido, de sus herederos. En tal evento no se estaría vulnerando unilateralmente el contrato-ley sino modificándolo por mutuo acuerdo de las partes, lo que es permitido por el art. 1545 del Código Civil, que señala que todo contrato legalmente celebrado si bien es una ley para las partes, puede ser dejado sin efecto por consentimiento mutuo.

Estatus del embrión humano tras la sentencia del Tribunal Constitucional sobre aborto

3 septiembre, 2017

El 28 de agosto de 2017 se dio a conocer el texto completo de la sentencia del Tribunal Constitucional que rechazó, por 6 votos contra 4, los dos requerimientos de inconstitucionalidad que se habían presentado en contra del proyecto de ley que regula el aborto, en lo referido a las tres causales en los que éste se despenaliza (Rol N° 3729(3751)-17: ver texto). Una de las ideas de la fundamentación que concentró la atención de los medios fue que el Tribunal afirmaba que el concebido no nacido no es persona para todo el ordenamiento jurídico chileno, incluido el actual texto constitucional.

Convenimos en que una primera lectura de las 295 páginas del fallo puede dar esa impresión. El voto de mayoría, y que constituye el fallo sobre este punto, lo asienta de manera reiterada: “la Constitución no le otorga al que está por nacer la categoría de persona. Ello no obsta a que sea un bien jurídico de la mayor relevancia”, de modo que “el costo de interrumpir la gestación de una vida humana con expectativas de alcanzar el estatus de persona, es alto…”; “el que está por nacer mantiene en el vientre materno una existencia común con la madre, sin vida individual ni autónoma, constituyendo una existencia condicionada al nacimiento…” (cons. 40º); “parece necesaria y razonable la diferenciación entre una persona y un nasciturus, entre un sujeto jurídico pleno de derechos y deberes y un sujeto que es aún una expectativa de persona, una vida en ciernes, sin duda objeto de valoración por el derecho que lo protege durante el desarrollo gestacional” (cons. 40º); “El no nacido no tiene las condiciones habilitantes para que se le reconozca su condición de persona y titular de derechos” (cons. 77º); “el que está por nacer es un bien jurídico, de mucha importancia para la Constitución […] no necesita del estatuto de persona […] para recibir protección” (cons. 78º); “el feto no tiene derecho a la vida, por no ser jurídicamente persona” (104º); “el énfasis no tiene que estar puesto en el embrión o feto, sino que en el sufrimiento de la mujer” (cons. 108º).

Como se ve, y aunque cause perplejidad la expresión de “sujeto que es expectativa de persona”, esta parte del fallo afirma que el estatus del embrión humano durante toda la gestación y hasta el alumbramiento no sería no el de persona, sino el de cosa, cuya protección la Constitución encarga al legislador, por tratarse de un bien valioso.

El voto disidente de los cuatro ministros que votaron por acoger los requerimientos (Peña, Aróstica, Romero y Letelier) sostienen lo contrario, ratificando lo que el mismo Tribunal había dejado asentado en la causa rol Nº 740-2007 por sentencia de 18 de abril de 2008, esto es, que desde la misma fecundación del óvulo, surge un individuo que cuenta con toda la información genética necesaria para su desarrollo, constituyéndose en un ser distinto y distinguible completamente de su padre y de su madre, acreedor de la protección constitucional como sujeto de derechos y persona (cons. 50º). Los disidentes reafirman que “nuestra Constitución asegura los derechos fundamentales a ‘todas las personas’, concepto que, después de la reforma constitucional de 1999 (Ley N° 19.611), comprende, inequívocamente, a todo individuo de la especie humana, incluido ‘el que está por nacer’” (Nº 31) y que bajo el texto constitucional, “el ser humano es titular de derechos fundamentales desde el momento mismo que es concebido” (Nº 38).

Leyendo el fallo hasta aquí (p. 238), pareciera que una mayoría de seis ministros afirman que el embrión humano no es persona sino desde el nacimiento, mientras que cuatro ministros opinan que el texto constitucional confiere el estatus de persona al ser humano desde su concepción.

Sin embargo, al continuar la lectura nos encontramos (p. 239) con una extensa prevención de uno de esos seis ministros que conformaron el fallo de mayoría: el ministro Domingo Hernández Emparanza, en la que manifiesta su desacuerdo con sus otros cinco colegas justamente en lo referido al estatus jurídico del que está por nacer. El Ministro Hernández declara “no compartir” que el concebido tenga la calidad de “mero interés jurídicamente protegido […] que no persona y, por ello, disponible por decisión de la mujer en caso de conflicto” (Nº 1, letra a), lo que reitera más adelante al sostener que las causales de aborto sólo pueden considerarse constitucionales en el estricto sentido de causales de justificación o exculpación penal, y “en ningún caso porque el feto sea un mero interés jurídico y no un ser humano” (Nº 2, letra b).

Prosigue diciendo que no procede estimar que la permisión penal del aborto se funde en la autonomía de la mujer ya que que “la autonomía de la voluntad consiste en el ejercicio de las libertades propias a efectos de asumir uno mismo las consecuencias de sus personales decisiones, por lo que concluye precisamente allí donde comienzan los derechos de los demás” (Nº 1, letra a) –con lo que se ve que estima al concebido como un ser semejante a la mujer y titular de sus propios derechos–. Para mayor claridad afirma que en su concepto el que está por nacer no puede considerarse, como lo aseguran los otros cinco ministros del voto de mayoría, como una vida dependiente y subordinada a la madre: “somos de parecer que el embrión o el ulterior feto constituyen una forma de vida humana intrauterina, es decir, un ser humano vivo, si bien dependiente de la madre en términos biológicos e incluso sicológicos (emotivo-cognitivos). Este otro ser humano, es en clara et distincta perceptio diverso y único como tal otro ser humano, que ya existe en cuanto tal desde su concepción…” (Nº 1, letra a). Continúa aseverando que la vida humana es un continuo que comienza con la concepción: “Hay allí ya una información genética completa, que solo debe desarrollarse durante el proceso gestacional y desplegarse a lo largo de la vida humana después del nacimiento, que no es sino continuidad del mismo proceso reproductivo y evolutivo” (Nº 1, letra a).

El Ministro en su prevención acepta que el Derecho pueda forjar conceptos técnicos de persona con fines pragmáticos, y así interpreta que para efectos civiles se considere persona al ser humano desde su nacimiento: “… el Derecho conoce un concepto de persona, para efectos civiles: ella existe al nacer […] por razones fundamentalmente pragmáticas: sólo desde ese momento es factible que el ser humano ingrese al registro civil, mediante partida de nacimiento y, además, tenga identificación mediante cédula nacional de identidad, con impresión digital, fotografía y rol único nacional […]. Además, a partir de ese momento biológico el derecho asocia al ser humano los llamados atributos de la personalidad: nombre, nacionalidad, patrimonio, domicilio, estado civil y capacidad de goce, de los cuales carece el ser humano vivo en el claustro intrauterino”. Sin perjuicio de lo anterior, el Ministro apunta: “Pero esa razón pragmática, orientada fundamentalmente a efectos patrimoniales, no puede llegar a significar que el feto antes de nacer sea sólo un mero ‘centro de atribución o imputación normativa’ para ciertos efectos, y no una forma de vida humana plena sólo que en otro estadio de evolución, sin derecho a la vida y disponible para la madre, dadas ciertas circunstancias” (Nº 1, letra c). Es decir, el que al concebido no pueda aplicarse el concepto funcional y pragmático de persona orientado a cuestiones patrimoniales no puede considerarse razón válida para que se le niegue su calidad de ser humano con derecho a la vida. Coherentemente la prevención califica de “hijo” al que está por nacer: “no es un derecho exclusivo de la mujer gestante decidir tener o abortar un hijo” (Nº 1, letra b).

Como podrá observarse el Ministro Hernández considera que el embrión humano es persona si entendemos este término, no en el sentido de la civilística decimonónica, sino como sujeto titular de derechos fundamentales y que es el concepto de persona que ha introducido el movimiento constitucionalista de postguerra y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, fundado en la universalidad de la noción de dignidad humana. No sorprende, entonces, que la prevención al tratar de la causal de inviabilidad fetal la declare constitucional sólo en la medida en que el diagnóstico sea hecho por médicos que sean profundos conocedores de la rama del saber involucrada (perinatólogos) y no sólo por médicos obstetras, por entender que así lo exige el principio favor homine o favor persona, tras lo cual cita en apoyo la sentencia del mismo Tribunal Constitucional, rol N° 1.484, de 5 de octubre de 2010, que sostiene que el referido principio obliga “al intérprete normativo a buscar aquella interpretación que más favorezca los derechos de las personas antes que aquélla que los anule o minimice” (Nº 3, letra B, xxii) (énfasis añadido).

Nos parece indiscutible, en consecuencia, que el voto del Ministro Hernández, en lo referido al estatus del embrión humano, debe restarse de los otros cinco votos favorables a la constitucionalidad de las causales del proyecto y adicionarse a los cuatro votos disidentes partidarios de la inconstitucionalidad. De esta forma, un análisis detenido de la sentencia debe llevar a la conclusión de que en esta materia hubo un empate de cinco votos contra cinco. Al no ser procedente el voto dirimente del Presidente, habrá que entender que sobre este punto no hubo pronunciamiento del Tribunal Constitucional, y que ha de considerarse vigente el precedente de la sentencia rol Nº 740, de 2007, en el sentido de que bajo nuestra Constitución la persona comienza con la concepción y no con el nacimiento. En términos kantianos, el embrión humano no es una cosa sujeta a valoración cuantitativa (precio), sino una persona de valor absoluto e incomensurable (dignidad).

Esta lectura –digamos finalmente– es la única compatible con el derecho de todo ser humano a que se reconozca su estatus jurídico de persona, derecho que ha sido declarado expresamente por la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica (art. 3, en relación con el art. 1.2).

Alberto Hurtado o como perdimos un abogado para ganar un sacerdote y un santo

27 agosto, 2017

La ley Nº 19.218, publicada en el Diario Oficial el 19 de mayo de 1993, instituyó el día 18 de agosto de cada año, como “Día de la Solidaridad”, en homenaje en memoria del Sacerdote Alberto Hurtado Cruchaga S.J., quien falleció un 18 de agosto de 1952. Su artículo único dispuso además que “en ese día, se fomentará en todo el país el desarrollo de acciones de solidaridad con los más necesitados”. Por extensión, el mismo mes de agosto ha pasado a ser en Chile el mes de la solidaridad.

La figura del segundo santo chileno, canonizado el 2005 por el Papa Benedicto XVI, es bastante conocida sobre todo por su labor como sacerdote, educador, promotor de la justicia social y fundador de obras que perduran hasta el día de hoy, como el Hogar de Cristo y la revista Mensaje. Algunas de sus frases: “Contento, Señor, contento”; “Hay que dar hasta que duela”, han pasado a formar parte de la cultura chilena.

Se sabe menos, en cambio, sobre sus estudios de Derecho y la obtención de su título de abogado en la Universidad Católica de Chile, hoy Pontificia, pero que en los tiempos en que estudió Hurtado (1918-1923), era una institución incipiente (se había fundado en 1888) y cuyos alumnos debían examinarse ante profesores de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. El decano de la Facultad era don José Ramón Gutiérrez Martínez, quien ha pasado a la posteridad jurídica como el sostenedor de la tesis de que la tradición del derecho real de herencia que contiene inmuebles debe hacerse por la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces.

Lo más interesante es por qué Alberto Hurtado quiso recibirse como abogado, cuando sabemos que ya desde sus años como alumno del Colegio San Ignacio se sentía llamado al sacerdocio y a la vida religiosa en la Compañía de Jesús. Según la biografía que escribiera Alejandro Magnet, (El Padre Hurtado, Editorial del Pacífico, 2ª edic., Santiago, 1955), fue la precaria situación económica de su madre la que llevó a postergar su ingreso al seminario y, en cambio, entrar a estudiar Derecho. Al parecer en la elección de la carrera, además del gusto por las humanidades y por la entonces nueva doctrina social católica, fue determinante que los alumnos sólo tenían clases sólo por las mañanas y así podría trabajar por las tardes.

La mala situación económica familiar se derivó de la temprana muerte de su padre, Alberto Hurtado Larraín, en 1905, cuando su hijo mayor, el futuro abogado y sacerdote, tenía sólo 4 años, y su hermano Miguel, 2. Las deudas obligaron a su madre, doña Ana Cruchaga Tocornal, a vender la propiedad raíz que su marido había adquirido, el fundo Los Perales de Tapihue, en la región de Casablanca.

La venta no fue fácil: hubo que pagar las deudas que gravaban la propiedad para lo cual se contrató un préstamo bancario, luego se encargó la gestión a un pariente que era corredor de propiedades, don Juan de la Cruz Díaz, y finalmente se decidió anunciar su venta en una subasta gestionada por un abogado hermano del corredor. Doña Ana relataría más adelante que consideraba la venta como “milagrosa”, porque no aparecían interesados, a pesar de los avisos en los diarios, y el día en que debía efectuarse la subasta, apareció un señor Flores que “sin ver nada” de los papeles se quedó con el fundo por el mínimo fijado en $ 75.000. Esta cantidad permitió a la viuda mantener y educar a sus dos hijos pequeños, aunque viviendo siempre como allegada en casa de hermanos y parientes.

Años más tarde, el comprador del fundo pidió un crédito bancario y ofreció el inmueble en garantía. El estudio de los títulos arrojó que existía un vicio en la compraventa, y al parecer esto llegó a oídos de la familia Cruchaga. Alberto se debatió entonces ante la duda de si ejercer una acción de nulidad para recuperar el fundo o no aprovecharse de un error formal en perjuicio del comprador que, si bien había pagado un precio mínimo por la propiedad, lo había hecho en un momento juzgado como providencial por su propia madre.

No tenemos noticia clara de cuál habría sido la causa de la invalidez de la venta. El libro de Magnet dice sólo que no se habían cumplido con las solemnidades exigidas por ser menores de edad los herederos (p. 106). Lo más probable es que la madre haya procedido a vender el inmueble en representación de sus dos hijos, sin considerar que, conforme a la regulación vigente del Código Civil, la patria potestad sólo se concedía al padre. De este modo, si el padre fallecía el hijo se emancipaba legalmente y la madre sólo podía aspirar a ser nombrada su tutora o curadora, según la edad del menor (art. 367 CC). Dada la corta edad de los Hurtado Cruchaga, la madre debería haber sido nombrada tutora (el guardador que se da a los impúberes). Pero aún si hubiera tenido esta calidad, tampoco podría haber procedido legalmente a vender el inmueble o los derechos hereditarios de sus hijos en él, ya que conforme a los arts. 393 y 394 del Código Civil el guardador no puede enajenar bienes raíces del pupilo sin previo decreto judicial y en pública subasta.

Lo que sabemos es que finalmente, y después de escuchar consejos de personas que le señalaron que no había nada reprochable en hacer valer un derecho que la ley concedía justamente para estos casos, Alberto ejerció la acción de nulidad en contra del comprador del fundo.

Junto con poner estos medios humanos, no dejó por ello de recurrir al Dios que lo llamaba para que allanara el camino. Durante el mes del sagrado corazón del año 1923, comenzó unas jornadas de intensa oración. El padre Damián Symon Lorca, que por ese tiempo lo dirigía espiritualmente, después de su muerte puso sus recuerdos por escrito, y allí consignó: “Durante todo el Mes del Sagrado Corazón de Jesús del año 1923, fijó sus visitas para con su amigo y padre espiritual, a las 10 de la noche, en vez de venir a las horas diurnas, y a esa hora le vi tenderse en el suelo, cuan largo era, frente al altar del Santísimo Sacramento, y pasar una hora entera en esa postura, implorando en la oración más fervorosa, que le solucionara el Señor sus problemas económicos para poderse consagrar totalmente a Dios”.

Justamente el primer viernes de junio, día del Sagrado Corazón un llamado telefónico le dio la buena noticia: el demandado, para conservar el fundo, se había avenido a una transacción por la cual pagaba una importante suma de dinero, con la cual doña Ana Cruchaga podía comprarse una casa, asegurar su situación económica y financiar los estudios de su segundo hijo. Ya nada le impedía seguir el camino que tanto había deseado. El día 14 de agosto Alberto ingresó al Noviciado de la Compañía de Jesús en Chillán. No quiso, sin embargo, partir sin culminar la carrera que había estudiado por cinco años. Después de obtener la licenciatura, al aprobar su memoria de grado dedicada al trabajo a domicilio, rindió el examen ante la Corte Suprema el día 7 de agosto de 1923, y fue aprobado con nota sobresaliente por unanimidad.

Perdimos un abogado, aunque su obra jurídica no es menor sobre todo en lo referido a la legislación laboral y social (Cfr. Irureta Uriarte, Pedro, Estudio preliminar “la vocación jurídica de Alberto Hurtado S.J.”, en Alberto Hurtado Cruchaga, Obras Jurídicas Completas, Lexis Nexis, Santiago, 2005, pp. 5-120); pero a cambio obtuvimos un sacerdote santo, cuya vida pudo ser calificada como “una visita de Dios” a nuestra patria.

El hijo de Gervasio y su demanda por un peso

6 agosto, 2017

En el programa televisivo “La mañana de Chilevisión”, el hijo mayor del cantante uruguayo afincado en Chile, Gervasio, de nombre Leandro Viera, informó que había presentado una demanda civil en contra del Estado de Chile por considerar que su muerte el 28 de octubre de 1990 no había sido el resultado de la acción suicida del cantante, sino que había diso provocada intencionalmente por “agentes del Estado”. Obviamente, se trata de una demanda por responsabilidad civil del Estado por la que se pide una indemnización del daño moral causado a sus familiares, como víctimas indirectas o por repercusión.

Lo curioso y, que toda la prensa destacó, es que Viera dijo que sólo había pedido como indemnización la cantidad de un peso. Textualmente señaló: “Lo que nos moviliza a nosotros no es quitarle plata al fisco ni mucho menos, en realidad no es por un tema monetario lo que nosotros estamos peleando, por lo tanto, la demanda es por un peso o lo que el juez dictamine correcto” (Ver noticia).

¿Es admisible en nuestro sistema jurídico que se demande indemnización por los daños causados por un acto ilícito y se le valorice en un monto ínfimo y meramente simbólico, como el de un peso? Este tipo de demandas han sido utilizadas en Europa como un modo de establecer la antijuridicidad de una conducta reprochable. En Francia se han dado varios casos de demandas, y condenas, por un franco y, más tarde, por un euro.

En general, la Corte de Casación francesa ha considerado que, si el juez a quo ha argumentado las razones por las cuales considera procedente establecer esa indemnización, la sentencia no puede ser invalidada. No obstante, la cuestión es dudosa porque las demandas de responsabilidad civil se distinguen de las acciones de responsabilidad penal o infraccional justamente en que no sólo buscan que se declare que un determinado acto ha sido contrario a Derecho, sino que a consecuencia de ello se ha producido un daño real y efectivo. Pero, ¿puede decirse que hubo daño si el mismo demandante lo valoriza en un peso, que en el fondo podría parecer una especie de confesión de que no ha sufrido un perjuicio que tenga una envergadura suficiente para ser reparado, es decir, que no hay daño? Y si no hay daño, no cabe hablar de responsabilidad civil.

Es cierto que el régimen de responsabilidad civil puede cumplir otras funciones que la meramente reparatoria. Se habla así de funciones de prevención de daños, punitivas o de sanción por el dolo o culpa, y demarcativas o de delimitación (garantía) del ámbito de libertad de las personas. En esta última, podría incluirse la declaración de la ilicitud de un determinado comportamiento, que podría cumplirse a través de estos juicios de responsabilidad con indemnizaciones de valor ínfimo. Se podría decir que si bien no se cumple con la función reparatoria, sí se cumpliría una función demarcativa e incluso también una punitiva, ya que al declararse en la sentencia la ilicitud de la conducta del demandado su publicidad serviría para sancionar dicha conducta al menos en el plano moral y social.

En contra, ha de decirse que, siendo verdad que el sistema de responsabilidad civil, tiene funciones diversas de aquella que consiste en la reparación del daño, es esta última la que lo justifica y lo define como tal. Por ello, las demás funciones pueden operar en forma concurrente y siempre con el límite de no ir más allá que la reparación del daño causado. Así, es cierto que la obligación de indemnizar puede sentirse como una sanción por parte del condenado a ella, pero esa función punitiva no autoriza a que se impongan indemnizaciones superiores al monto en que se avalúa el daño. En esto nuestro sistema se distingue del Derecho de Torts de Estados Unidos que permite en ciertos casos añadir a la indemnización del daño una cantidad de dinero que se impone como multa o pena civil: son los llamados punitive damages. Estos daños punitivos no están contemplados en nuestro sistema. Lo mismo puede decirse de la función preventiva y demarcatoria: son funciones que pueden concurrir, pero nunca sustituir a la función reparatoria, que es la esencial. Si no hay pretensión de reparación del daño, no es posible un proceso judicial de responsabilidad civil.

De esta manera, nos parece que, en principio, una demanda que se limite a pedir una indemnización avaluada en un peso puede ser impugnada mediante la correspondiente excepción dilatoria de ineptitud del libelo, por falta de enunciación de las peticiones que se someten al fallo del tribunal (art. 254 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil). Se podría decir que la demanda sí cumple con este requisito ya que la indemnización por un peso es una petición clara y precisa que se somete al tribunal, pero lo cierto es que se trata de una pretensión que carece de seriedad en relación con la naturaleza de la acción deducida. Si la demanda no es objeto de excepción dilatoria, el juez deberá tramitarla, pero en su sentencia debería rechazarla ya que el mismo demandante al limitar su pretensión a una cantidad ínfima de dinero, está declarando que, o ha renunciado a que se le indemnice, o ha confesado que el daño no existe.

Así y todo, hay que convenir en que no es necesario que se reclame una reparación en dinero y que pueden reclamarse otras medidas que tiendan a eliminar o, al menos, a atenuar las consecuencias nocivas del ilícito. Por ello, si se pide indemnización por un peso, pero además se piden otras medidas de reparación del daño en naturaleza, como por ejemplo que el Estado haga un acto de desagravio o construya un monumento en memoria del cantante supuestamente asesinado, o financie una terapia psicológica para los familiares afectados por su deceso, etc., el proceso de responsabilidad civil se verá justificado porque estas medidas se entienden como reparatorias o compensatorias del daño causado.

También es posible que el actor sencillamente no determine la cuantía del daño y pida que se reserve esta fijación para la ejecución del fallo o para otro juicio diverso, invocando la facultad que concede el art 173 del Código de Procedimiento Civil. Si bien tradicionalmente se ha entendido que esta facultad sólo rige para las demandas de responsabilidad contractual, la tendencia actual es aplicarla también a los procesos de responsabilidad aquiliana o extracontractual, ya que el texto del precepto sólo se refiere a “indemnización de perjuicios” y esta puede tener por fundamento el incumplimiento de un contrato o un ilícito extracontractual. Pero debe advertirse que en todo caso esta reserva no exime al actor de probar que el hecho del demandado le produjo perjuicios. La existencia del daño es un elemento esencial en la responsabilidad civil. Lo que se puede discutir a posteriori es su tasación o determinación del valor pecuniario que debe alcanzar la indemnización.

Volviendo a la demanda del hijo de Gervasio si ponemos atención a lo declarado podemos ver que cuando señala que sólo está pidiendo una indemnización por un peso, agrega “o lo que el juez dictamine correcto”. Lo más probable, entonces, es que, como suele suceder en las demandas de indemnización de perjuicios, se haya contemplado una frase que tiende a dar libertad al juez ya sea para disminuir o aumentar la estimación hecha en la demanda, todo ello conforme a lo que resulte probado, sin que se le impute haber incurrido en ultra petita. De esta manera, las demandas suelen decir en la parte petitoria que se “Ruega a US. condenar al demandado a indemnizar los perjuicios por tanto, o a la cantidad que US. tenga a bien determinar en su sentencia”. En tal caso, en realidad lo que se está pidiendo es la indemnización que ascienda a los perjuicios que han logrado acreditarse en el probatorio del juicio. Si se trata de daño moral, aunque la jurisprudencia a veces entiende que este daño no requiere prueba como cuando se trata del dolor por la muerte de un ser querido, pensamos que debe rendirse prueba ya sea mediante informe pericial psicológico, testigos, confesión o, finalmente, por presunciones judiciales fundadas en hechos probados o no discutidos en el proceso.

Es cierto que normalmente la frase pretende darle facultades al juez para conceder una indemnización menor a la solicitada, pero no vemos por qué no podría aplicarse en caso de que se prueben perjuicios por un monto superior al solicitado inicialmente. De este modo, si se demanda por un peso pero se agrega que se está a lo que el juez en su prudencia determine, lo que se está solicitando que el juzgador pueda fijar una indemnización de perjuicios real cuya valoración surja de las probanzas aportadas en el pleito.