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Abuso sexual de menores e imprescriptibilidad de la acción de responsabilidad civil

23 septiembre, 2018

Se encuentra en tramitación un proyecto de ley que propone declarar imprescriptible la acción penal de diferentes delitos de carácter sexual cuya víctima sea menor de 18 años al momento de su perpetración. El proyecto, de iniciativa de los senadores Rincón, Quintana, Rossi y Walker, Patricio, presentado en 2010, fue reimpulsado por indicación del Presidente Sebastián Piñera hace unos meses. Ha sido aprobado en general por el Senado el 3 de julio de 2018, y actualmente está en estudio en lo particular en la Comisión de Constitución (Boletín Nº 6965-07). El texto aprobado en general contempla agregar un art 94 bis al Código Penal con el siguiente texto: “No prescribirá la acción penal de los crímenes y simples delitos descritos y sancionados en los artículos 141 inciso final y 142 inciso final, ambos en relación a la violación; 361; 362; 363; 365 bis; 366; 366 bis; 366 quáter; 366 quinquies; 367; 367 ter; 372 bis; 374 bis y 433 N° 1 en relación a la violación cuando al momento de la perpetración del hecho la víctima fuere menor de edad.”. El proyecto no da efecto retroactivo a esta imprescriptibilidad: solo dispone que a los hechos anteriores se aplicaría lo dispuesto en el art. 369 quáter del Código Penal, que dispone que el plazo de prescripción se comenzará a contar desde que la víctima menor de edad cumpliere 18 años.

El proyecto ha recibido indicaciones de varios senadores que proponen que la imprescriptibilidad de la acción penal se aplique retroactivamente. La senadora Carolina Goic ha propuesto, además, que la imprescriptibilidad se extienda a la responsabilidad civil tanto la que afecta al autor directo del delito como al tercero civilmente responsable. La indicación propone añadir al inciso primero del art. 94 bis del Código Penal, los siguientes incisos: “La acción civil indemnizatoria por los daños que pudieran derivarse como consecuencia de los hechos punibles descritos en el inciso anterior, tanto respecto del imputado como del tercero civilmente responsable, será también imprescriptible.– La regla descrita en el inciso segundo de este artículo será de aplicación retroactiva”.

En este blog ya nos hemos referido a los problemas de constitucionalidad de la retroactividad de la imprescriptibilidad penal (Ver post). En esta ocasión nos proponemos comentar la propuesta de hacer imprescriptible, también retroactivamente, la acción de responsabilidad civil derivada de estos hechos.

Hemos de partir señalando que la prescripción extintiva en materia civil, aunque pueda dar lugar a algunas injusticias particulares, ha sido considerada una institución fundamental para el logro de la paz social y de la seguridad jurídica, sin las cuales ninguna justicia puede prosperar. Es tremendamente importante que las personas puedan después de un tiempo, más o menos largo, sentirse tranquilas en sus actuaciones y en su responsabilidad patrimonial. Los terceros, igualmente, pueden confiar en su solvencia cuando después de un tiempo no se han alegado deudas en su contra. De allí que unánimemente se considere la prescripción extintiva de acciones civiles como una institución de orden público y de derecho común, de modo que si una determinada obligación no cuenta con un plazo de prescripción fijado especialmente para ella, se aplica la regla del art. 2505 del Código Civil que dispone que las acciones ordinarias prescriben en cinco años.

Por las mismas razones, los casos de imprescriptibilidad de acciones civiles son muy pocos y en todos ellos existe algún fundamento que le da plausibilidad a esa imprescriptibilidad. Así sucede con la acción de partición (art. 317 CC), la acción de demarcación y cerramiento y algunas acciones posesorias por daños entre predios vecinos (art. 950 inc. 2º CC). Lo que sucede en estos casos es que la situación que da lugar a la acción es permanente: la comunidad y la vecindad de los predios; la ley prefiere mantener la acción mientras el estado que la origina permanece. También se declaran imprescriptibles las acciones de reclamación de la filiación (arts. 195 y 320 CC); la razón acá es que el legislador desea privilegiar el derecho a la identidad de los verdaderos padres e hijo por sobre la estabilidad de las situación familiares. En todo caso téngase en cuenta que el hecho de que la acción de reclamación filiativa sea imprescriptible no significa que sea eterna, ya que la ley reconoce causales de caducidad de la acción en caso de muerte del padre, madre o hijo (arts. 206 y 207 CC).

En el último tiempo se ha sostenido por algunos autores de derecho administrativo que las acciones contra el Estado por nulidad o responsabilidad, que llaman de Derecho Público, serían imprescriptibles. Pero la actual jurisprudencia de nuestros tribunales rechazan esta imprescriptibilidad y atienden a lo dispuesto en el art. 2497 del Código Civil en el sentido de que las normas de prescripción se aplican del mismo modo a los particulares que al Estado y sus organismos. Incluso cuando se ha regulado legalmente la responsabilidad de servicios del Estado, como sucede con la responsabilidad por falta de servicio en prestaciones de salud, la ley ha cuidado de establecer un plazo de prescripción de cuatro años (ley Nº 19.966, art. 40).

De este modo, y aunque reconocemos que está dentro de las facultades del poder legislativo establecer la imprescriptibilidad de ciertas acciones civiles, o concretamente de acciones civiles de responsabilidad, llamamos a meditar cuidadosamente si es esto razonable y conveniente.

Es indudable que los atentados contra la indemnidad sexual de menores de edad son deleznables, y que en algunos casos sus víctimas no toman conciencia del daño que se les ha provocado ni están en condiciones de hacerlo público si no muchos años después.

Pero los legisladores deberían tener en cuenta que durante la menor edad del niño abusado la prescripción de la acción civil debe entenderse suspendida conforme a lo dispuesto en el art. 2509 Nº 1 del Código Civil.

Es cierto que la doctrina tradicional ha señalado que la prescripción de la acción civil de responsabilidad de cuatro años contemplada en el art. 2332 del Código Civil no se suspendería y correría contra toda persona, pero también la jurisprudencia ha ido contrariando esta opinión y estableciendo que sí suspende especialmente a favor de menores de edad.

Con todo, es efectivo que esta suspensión no se tiene en cuenta después de transcurridos diez años, conforme a lo previsto en el art. 2520 del mismo Código.

Pero para casos en los que la suspensión no sea suficiente porque la víctima ha necesitado más de diez años para elaborar su proceso y sacarlo a la lus, podrá recurrirse a la tesis que, cada vez toma más fuerza en doctrina y jurisprudencia, en el sentido de que el plazo de cuatro años del art. 2332 del Código Civil no debe contarse desde que se produjo el hecho ilícito, sino desde que el daño ha quedado de manifiesto, ya que sería injusto que prescribiera la acción cuando su titular no había tenido oportunidad de ejercerla.

A nuestro juicio, tanto la suspensión como el cómputo del plazo desde la manifestación del daño pueden ser suficientemente protectoras para los menores abusados, que deseen demandar civilmente. Además, tienen la ventaja de ser instituciones igualitarias que se aplican a todos los casos de daños que se hayan causado a niños o adolescentes por un ilícito civil.

En cambio, si se legislara como se propone se darán situaciones que podrían ser consideradas contrarias al principio de igualdad ante la ley. ¿Por qué, por ejemplo, si un niño es víctima de una mala praxis médica en un hospital público y queda inválido de por vida, a los cuatro años desde que cumplió los 18 años, si no demandó, la ley le dirá que no puede ya ser reparado civilmente, mientras que otro que sufrió de abuso sexual podría demandar a los 10, 15, 20 o 30 años después de cumplida su mayoría de edad?

Incluso respecto de menores de edad que hayan sido abusados sexualmente podría darse una situación de disparidad de trato. La indicación de la senadora Goic se incorpora al Código Penal, al art. 194 bis y declara que se trata de daños derivados de los hechos punibles mencionados en su inciso primero. Concluimos que se aplicará sólo a la acción de responsabilidad civil que se ejerza en el proceso penal por alguno de los delitos mencionados expresamente. Pues bien, la responsabilidad penal no es la misma que la responsabilidad civil de modo que habrá casos en los que el tribunal deba sobreseer o absolver al imputado (por ejemplo, si es inimputable por padecer de una enajenación mental) y con ello la acción de indemnización de perjuicios también será improcedente, ya que la ley sólo establecería la imprescriptibilidad de la acción indemnizatoria en la medida en la que ella vaya unida a la condena penal por algunos de los mencionados delitos. Si no hay condena, no puede haber imprescriptibilidad de la acción civil.

Debemos advertir, igualmente, que la indicación propone que la acción civil sea imprescriptible también para quien tiene responsabilidad por el hecho ajeno, el tercero civilmente responsable, pero debe recordarse que en nuestro proceso penal la acción civil sólo puede ejercerse contra el imputado y no contra el tercero civilmente responsable.

Se podría proponer, entonces, que la regla se pusiera en el Código Civil, quizá a continuación del art. 2332 como excepción a la prescripción de cuatro años. Pero esto ocasionaría también serias dificultades; en primer lugar, porque habría que definir bien la conducta dañosa que daría lugar a esta imprescriptibilidad, y en segundo término porque la acción podría llegar a ser perpetua, ya que si no se extingue por ningún tiempo ni tampoco por la muerte de la víctima ni del autor o responsable, la acción podría ser deducida por los herederos de la primera y contra los herederos de los segundos indefinidamente. Recuérdese que la acción civil no se extingue, como sucede con la responsabilidad penal, con la muerte del autor y se transmite a sus herederos. Sólo respecto del daño moral se ha sostenido la intransmisibilidad por causa de muerte, pero últimamente la Corte Suprema se ha mostrado dubitativa sobre el punto.

Finalmente, hemos de analizar la indicación que propone aplicar retroactivamente la imprescriptibilidad de la acción civil de responsabilidad. Aunque el Código Civil establece el principio de la irretroactividad, diciendo que la ley puede sólo disponer para lo futuro (art. 9 CC), como su rango es sólo de ley, otra ley puede derogar tácita o expresamente la regla del Código por medio de ordenar su retroactividad. Por ello debe elevarse la mirada para ver si la Constitución prohíbe o no la retroactividad de las leyes. Hay consenso en que no existe una prohibición general de irretroactividad en la Carta Fundamental, pero sí tres prohibiciones específicas: en materia penal si la ley no favorece al reo (art. 19 Nº 3), en cuestiones ya zanjadas por sentencias judiciales firmes o ejecutoriadas (art. 76), y respecto al derecho de propiedad (art. 19 Nº 24).

La indicación puede ser cuestionada de inconstitucionalidad, en primer lugar, en cuanto no excepciona los casos de responsabilidad civil por delitos de abuso sexual de menores que hayan sido objeto de una sentencia que produce cosa juzgada y que haya acogido la excepción de prescripción conforme a la ley vigente en ese momento. La víctima cuya demanda haya sido desechada, de aprobarse la indicación, podría sostener que su acción no está prescrita y por ello pretender volver a discutir la cuestión en un nuevo proceso. Pero esto implicaría revivir procesos fenecidos y lesionar el principio de cosa juzgada, lo que la Constitución prohíbe hacer al Congreso y al Presidente de la República, incluso actuando conjuntamente como sucede con la formación de las leyes (art. 76). Curiosamente, el artículo transitorio que propicia la misma indicación de la senadora Goic parece respetar la prescripción declarada judicialmente respecto de la acción penal, ya que señala que “La acción penal derivada de los delitos señalados en el artículo único, cuyo plazo de prescripción se encontrare suspendido conforme al actual artículo 369 quáter, corriendo a la fecha de la entrada en vigencia de esta ley, o cumplido pero no declarado judicialmente a dicha fecha, será considerada imprescriptible conforme al artículo único precedente”. A contrario sensu, si el plazo de prescripción estuviere cumplido y declarado judicialmente no se aplicaría la imprescriptibilidad.

Pero también podría cuestionarse la constitucionalidad de la aplicación retroactiva de la imprescriptibilidad por vulneración del derecho de propiedad. En verdad, lo que estaría haciendo una norma legal como ésta es revivir una deuda u obligación de indemnizar que ya se había extinguido por la prescripción vigente en ese momento. De esta manera el derecho del responsable de alegar la prescripción ya se había incorporado a su patrimonio, y sobre este derecho, en cuanto cosa incorporal, existe propiedad. Si una ley retroactiva lo desconoce, le estará privando de su propiedad sin expropiación y por lo mismo estará violando la garantía constitucional.

Igualmente, puede sostenerse que cuando una ley de manera retroactiva hace resurgir una deuda que ya había sido extinguida, está afectando la integridad del patrimonio, ya que si esa deuda no es pagada necesariamente se deberán ejecutar bienes del deudor de manera forzada en subasta pública. Con ello se estará afectando nuevamente el derecho de propiedad contra lo que dispone la Constitución.

En conclusión, nos parece que la imprescriptibilidad de la acción de responsabilidad civil en casos de abusos sexuales de menores de edad, siendo una facultad del Poder Legislativo establecerla, no parece ni conveniente ni tampoco estrictamente necesaria. En cambio, la imposición de su retroactividad a hechos anteriores a la entrada en vigencia de la ley que la establezca, debe considerarse contraria a la Constitución por lesionar en algunos casos la cosa juzgada judicial y en todos la garantía constitucional de la propiedad.

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El caso Precht: ¿una nueva cuestión del sacristán?

16 septiembre, 2018

Imposible no rememorar el incidente histórico denominado “la cuestión del sacristán”, al saber que el presbítero Cristián Precht había interpuesto un recurso de amparo en contra de su obispo, monseñor Ricardo Ezzati, para ante las Cortes de justicia del Estado chileno. El recurso básicamente invocaba que el arzobispo le había impuesto como medida cautelar en las investigaciones canónicas que se siguen por posibles delitos de abuso de menores, la obligación de residir en la ciudad de Santiago, y esto habría perturbado o amenazado su derecho constitucional a la libertad personal (art. 19 Nº 7 de la Constitución). Tanto la Corte de Apelaciones de Santiago como la Corte Suprema no tuvieron problemas en admitir a tramitación el recurso, aunque su dictamen fue divergente: mientras la Corte de Santiago lo rechazó (C. Stgo. 30 de agosto de 2018, rol Nº 1785-2018), la Corte Suprema lo acogió (C. Sup. 6 de septiembre de 2018, rol Nº 21.992-18).

Recordemos brevemente los hechos de la famosa cuestión del sacristán en la que también unos clérigos reclamaron ante la Corte Suprema por un acto del eclesiástico del arzobispo de Santiago de entonces, Rafael Valentín Valdivieso. Lo hacemos sobre la base de los documentos contenidos en el texto “Relación documentada de la expulsión de un sacristán de la Iglesia Metropolitana de Santiago de Chile, y del recurso de fuerza entablado por el Arcediano y Doctoral de la misma, Imprenta de la Sociedad, Santiago, 1856: Ver en memoriachilena.cl).

Todo se origina en el despido que hace el sacristán mayor de la Catedral de Santiago, Pbro. Francisco de Paula Martínez Garfias, de un muchacho que era hijo del primer sacristán Pedro Santelices, por haber roto una claraboya de la sacristía y permitir que sus amigos consumieran el vino destinado a la misa. Su padre encaró a Martínez, con gruesos epítetos llamándolo sacerdote hipócrita y hombre mal cristiano. Martínez, previa consulta al Ecónomo o Tesorero del templo, Pbro. Mariano Fuenzalida, despidió a Pedro Santelices. Era el 8 de enero de 1856.

Santelices no se resignó a ser despedido de esa forma y reclamó ante el Cabildo catedralicio, compuesto por varios canónigos presididos por el Deán de la Catedral. El Cabildo entendió que, conforme a las regulaciones vigentes, era competente para determinar el despido de los sacristanes, de modo que resolvió que el primer sacristán siguiera en su puesto.

Ante ello, el sacristán mayor Martínez Garfias denunció la situación ante el Provicario del Arzobispado, el que, después de pedir informe al Tesorero, al Cabildo y al Fiscal, decidió por decreto de 7 de febrero de 1856, que la atribución de remover al sacristán primero era del Tesorero y que la obligación de “dar aviso” al Cabildo no implicaba darle el derecho para juzgar la conveniencia o no de la destitución del empleado eclesiástico. Dejó a firme entonces la expulsión del sacristán Santelices. Al ser notificado el Cabildo, éste, integrado por cuatro canónigos, resolvió que se mantuviera el sacristán mientras no resolviera en justicia el mismo Arzobispo, que se encontraba fuera de la ciudad visitando parroquias del sur del país.

Pero el Vicario general del Arzobispado, José Miguel Arístegui, encargado del gobierno de la diócesis, consideró que el Cabildo había desobedecido lo dispuesto por el Provicario y, con fecha 20 de febrero, dictó un auto conminando a los cuatro integrantes del Cabildo a someterse a lo decidido. Dos de los clérigos del Cabildo se sometieron, en cambio otros dos, Juan Francisco Meneses y Pascual Solís Ovando, mantuvieron su criterio. Arístegui los sanciona con la medida de suspensión del ejercicio ministerial. Como Meneses había apelado para ante el Obispo de La Serena, se le concede la apelación en el solo efecto devolutivo. Luego Solís recurrió también de apelación para el Obispo de la Serena.

Entre tanto, terminada la visita episcopal, el Arzobispo Valdivieso retornó a Santiago y se hizo personalmente cargo del conflicto. Primero intentó que los dos sacerdotes pudieran honrosamente desistirse de sus pretensiones y así recuperar el ejercicio de su ministerio. Ante la negativa de éstos, el Arzobispo dictó una resolución con fecha 11 de abril de 1856 por la que ratificó la suspensión y se negó a conceder la apelación en ambos efectos, y reiteró que ambas apelaciones se otorgaban en el solo efecto devolutivo.

El 21 de abril, Meneses y Solís presentan un escrito ante la Corte Suprema por el que recurrían de fuerza en contra del Arzobispo por tres causales: injerencia indebida en las atribuciones del Cabildo para el nombramiento y destitución de los sirvientes de la Iglesia; haberse impuesto una pena sin la investigación y el procedimiento prescrito para ello y, finalmente, no haberse concedido la apelación en ambos efectos.

La Corte Suprema ordenó que el Arzobispo remitiera los antecedentes del conflicto. El Arzobispo los remitió con un informe en que partía declarando que lo hacía para que el tribunal instruido de la naturaleza del negocio y de sus trascendentales consecuencias, rechazara un recurso atentatorio contra los derechos de la Iglesia y perturbador de su buen régimen. La Corte ordenó que se escuchara a su fiscal, Manuel Camilo Vial, quien fue de la opinión de que debía acogerse el recurso. El 30 de agosto de 1856, la Corte Suprema en forma escueta ordenó que los recursos se concedieran en ambos efectos. Se devolvieron los autos al Arzobispado, pero cuando los recurrentes pidieron que se ejecutara la sentencia de la Corte, el Arzobispo la ignoró por completo y dio el plazo de 8 días para sacar “apóstolos” (compulsas). Insistieron los recurrentes, y el Arzobispo mantuvo su decisión de conceder la apelación en el solo efecto devolutivo.

Hecho lo anterior, el Arzobispo mandó una nota oficial al Ministro de Justicia, Culto e Instrucción Pública Francisco Javier Ovalle, pidiendo que, ante un fallo nulo por falta de competencia de la Corte, el Supremo Gobierno, presidido por Manuel Montt, como encargado de velar por el orden público y protector de la religión católica, dictara las providencias que juzgue oportunas para evitar los males que amenazan. El Ministro contesta diciendo que se está ante un fallo regularmente dictado por la Corte Suprema que tiene la autoridad de cosa juzgada y que el Presidente no puede emitir opinión sobre el mérito de la sentencia porque ello le está vedado constitucionalmente; concluye señalando que es un deber de los habitantes y autoridades del Estado llevar a efecto, en la parte que les toque, las sentencias de los tribunales. El Arzobispo contesta que, aunque comprende que el gobierno se sienta impedido por el principio de separación de poderes, desea que no se le juzgue como un desobediente de las leyes, ya que no se está simplemente frente un fallo injusto sino a uno emanado de una autoridad que no tiene jurisdicción en el asunto, y que por tanto puede ser lealmente resistido sin que se incurra en desacato. Vuelve a responder el Ministro con largos argumentos y citas de textos jurídicos para sostener que la Corte tenía jurisdicción para conocer del recurso de fuerza y que no se califica la actitud del Arzobispo, aunque se espera que, en virtud de lo razonado, se avenga a cumplir la sentencia. Valdivieso replica con argumentos fundados en la constitución divina de la Iglesia y su necesaria independencia en negocios espirituales, para terminar agradeciendo que el gobierno no califique su actitud como desobediencia criminal. Ante ello, el Ministro de Justicia señala que, al haberse frustrado la tentativa de convencer al Arzobispo de acatar la sentencia de la Corte Suprema, el gobierno juzga inútil ocuparse de una materia que depende de los Tribunales de Justicia. La última nota tiene fecha de 17 de octubre de 1856.

Entre tanto, los recurrentes habían solicitado a la Corte que procediera a la ejecución ordinaria de la sentencia. La Corte despachó la resolución y ordenó al arzobispo hacer llegar los antecedentes de su cumplimiento. Hubo algunas gestiones del entonces exministro Antonio Varas para tratar de conciliar el asunto, pero tampoco llegaron a puerto. El 4 de octubre de 1856, el Arzobispo había presentado un escrito al Presidente de la Corte por el que se excusaba de ejecutar la sentencia, insistiendo en su posición de que la Corte había excedido sus atribuciones al dar lugar al recurso de fuerza en un caso como éste, que sería una medida de gobierno (gubernativa) y una cuestión espiritual y no temporal. Oído el parecer del fiscal Vial, la Corte, el 18 de octubre de 1856, dicta sentencia en la que se hace cargo de las alegaciones del Arzobispo y reivindica su competencia para conocer la causa y la validez del proceso. Termina ordenando conceder la apelación en el doble efecto dentro de tercero día, bajo apercibimiento de extrañamiento y confiscación de bienes (“ocupación de temporalidades”).

El 20 de octubre la resolución fue notificada al Arzobispo, y éste comenzó a hacer preparativos para sufrir el destierro que se le impondría. Además, dictó un decreto por el cual refrendaba la suspensión del ejercicio de sus funciones sacerdotales de los clérigos insubordinados añadiendo la suspensión de los beneficios económicos de que gozaban en la Iglesia de Santiago. Declaró, además, que esta medida se mantendría mientras no hicieran cumplida satisfacción de los males y escándalos causados.

Conocida la sentencia de la Corte Suprema y que el Arzobispo se preparaba para sufrir el extrañamiento impuesto, se produjo una fuerte conmoción en la ciudad, en su mayoría compuesta por caballeros y matronas católicas, que comenzaron a movilizarse para protestar por la medida y solidarizar con el Arzobispo. Inmediatamente hubo gestiones encabezadas esta vez por Joaquín Tocornal que finalmente fructificaron en que los dos clérigos recurrentes presentaran el día 22 de octubre un escrito por el que se desistían de su reclamo declarando que se sentían satisfechos con las resoluciones de la Corte que mostraban la justicia de su proceder, pero que nunca habían deseado que el conflicto llegara al punto al que se había arribado. La Corte los tuvo por desistidos y notificó la resolución al Arzobispo, el que ante las buenas gestiones de Tocornal y la promesa de los clérigos de no adherir a errores teológicos que otros habían manifestado en el proceso, se avino a levantar la suspensión por decreto de 23 de octubre de 1856, y con ello se dio por terminado el conflicto, si bien sus repercusiones políticas serían múltiples y de larga data.

En el conflicto actual, el Arzobispo Ezzati impuso medidas cautelares en contra del sacerdote Precht, y éste, ya no estando disponible el recurso de fuerza, interpuso un recurso de amparo conforme al art. 21 de la Constitución por perturbación y amenaza a su libertad personal, que conoce en primera instancia la Corte de Apelaciones y luego es apelable para ante la Corte Suprema. Ninguno de los tribunales cuestionaron su competencia para conocer del recurso, aunque el informe del Arzobispo invoca la personalidad de derecho público de la Iglesia Católica y el reconocimiento del Estado del ordenamiento jurídico canónico. La Corte de Apelaciones se contenta con verificar que no ha existido una medida cautelar canónica por la que se le ordene al presbítero residir en Santiago y, aunque un comunicado de fecha de 10 de agosto de 2018, así lo informaba, da por sentando que se trataba de una aseveración errada. No existiendo así el acto que perturbara o amenazara la libertad personal, el recurso debía rechazarse.

La Corte Suprema, conociendo en apelación, revocó la sentencia y acogió el recurso por estimar que el comunicado, que se ha mantenido en la web del Arzobispado, constituye por sí mismo una amenaza o perturbación de la libertad: “Que, tal situación, desde un punto de vista jurídico, es constitutiva de un actuar ilícito por parte de la recurrida que amenaza y perturba la libertad personal del amparado, por cuanto se ve expuesto a una orden ­–­expresada en un medio público­ que lo conmina perentoriamente a restringir su libre desplazamiento, cuestión que es capaz de generar en él un fundado temor de ser objeto de coerción, consistente en la imposición de graves sanciones morales en caso de incumplimiento, todo ello justificado en un comunicado que no tiene correlato con la investigación canónica que lo afecta y con las decisiones adoptadas a raíz de la misma” (cons. 3º). La Corte ordena que el Arzobispado “elimine de inmediato la comunicación aludida y cese en cualquier acto que afecte ilegalmente la libertad personal del amparado”.

La verdad es que no se ve cómo un comunicado que el mismo emisor ha señalado como no ajustado a la realidad pueda perturbar o amenazar la libertad del sacerdote Precht, y cómo el retiro de la web del comunicado podría eliminar esa perturbación o amenaza, de haber ésta existido. Menos mal que la Corte se contenta con ordenar al Arzobispado la eliminación del comunicado y, con una frase genérica que podría aplicarse cualquier persona, que no realice actos que afecten “ilegalmente” la libertad personal del amparado.

Claro la decisión de la Corte que se permite reprender al Arzobispo de Santiago por un comunicado mal redactado, se emite en un contexto en que la Iglesia Católica se encuentra debilitada como institución humana por el escándalo de los abusos de menores y de conciencia de algunos de sus miembros consagrados, muy distinta a la sociedad que debió enfrentar el arzobispo Valdivieso en la cuestión del sacristán. No obstante, la resistencia de Valdivieso no fue inocua, ya que llevaron a la escisión de los montt-varistas del partido conservador, los que luego conformarían el partido nacional que aliados con los liberales llevarán a la Presidencia a José Joaquín Pérez y, más tarde, a Federico Errázuriz, a las leyes laicas de Santa María y a la separación de la Iglesia y del Estado de 1925.

Esperemos que la sentencia de la Corte Suprema acogiendo el recurso de amparo del presbítero Precht no tenga las repercusiones políticas y sociales que tuvo la cuestión del sacristán. Pero, sin duda, es un peligroso precedente, sobre todo después de que el Papa Francisco decretara la dimisión del estado clerical ex officio et pro bono Ecclesiae del mismo presbítero el pasado 12 de septiembre. ¿Qué haría la Corte si el afectado interpusiera un recurso de protección por lesión de sus garantías constitucionales por esta medida?

Dilemas de la caverna

15 julio, 2018

Gran alegría hubo en todo el mundo cuando el equipo de salvamento terminó por rescatar a los doce niños y al entrenador que habían quedado atrapados en las profundidades de la caverna Tham Luang, situada al noreste de Tailandia. Se trataba de un equipo de fútbol que el día 23 de junio ingresó a la cueva al parecer para celebrar el cumpleaños de uno de ellos. Las intensas lluvias que cayeron fueron inundando partes de la cavidad subterránea, por lo que debieron ir retrocediendo y buscando un lugar más seguro. Quedaron a unos cuatro kilómetros de la salida sin posibilidad alguna de regresar al encontrarse completamente llenos de agua varios tramos de la vía de acceso. Luego de nueve días se descubrió que estaban todos con vida, y finalmente el 10 de julio a través de un complejo operativo que incluyó la intervención de varios buzos, todos los niños y su entrenador fueron rescatados con vida. Lamentablemente, en el operativo perdió la vida uno de los rescatistas.

Este dramático acontecimiento nos hace ver que aquellos hipotéticos dilemas morales que suponen que varias personas quedan atrapadas en una caverna no son tan irreales como se piensa. Concretamente, el caso de Tailandia nos ha traído el recuerdo del llamado caso de los exploradores de cavernas, elaborado por el filósofo del Derecho de la Universidad de Harvard, Lon Fuller (1902-1978) para la Harvard Law Review y que se publicó en 1949 con el título The Case of the Speluncean Explorers (Vol. 62, Nº 4, pp. 616-645). Fue traducido al castellano por los iusfilósofos argentinos Genaro Carrió y Leopoldo Niilus bajo el título El caso de los exploradores de carvernas (2ª edic., AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2002). Es esta versión la que utilizamos en este comentario.

El caso hipotético se plantea como la deliberación de los cinco jueces de la Corte Suprema de Newgarth en un caso por homicidio que se falla el año 4.300. Los hechos son descritos brevemente al comienzo de la opinión del presidente de la Corte, el juez Truepenny: cinco miembros de una Sociedad Espeleológica, cultivando su aficción por la exploración de cavernas y grutas subterráneas, en mayo del año 4.299, ingresaron a una caverna y poco después de entrar una avalancha cubrió completamente la salida. Al no regresar, el secretario de la Asociación al que los expedicionarios habían comunicado el lugar que se proponían explorar, dio aviso a las autoridades y comenzaron las labores de rescate con brigadas especializadas. La operación era compleja y se dificultó más con nuevas avalanchas, en una de las cuales perecieron diez de los obreros que laboraban en el salvataje. Al día 21 se supo que los cinco atrapados tenían un equipo de comunicación y se instaló en el campamento un aparato similar logrando establecer comunicación entre los rescatistas y los exploradores. Estos pidieron que se les informaran cuánto demoraría el rescate y qué tiempo podrían sobrevivir sin alimentos. La respuesta fue que se necesitaban al menos 10 días más, y que los médicos pensaban que había pocas probabilidades de que no murieran por inanición. Luego se corta la comunicación y los rescatistas piensan erradamente que el equipo de los exploradores se ha quedado sin baterías. Cuando finalmente consiguen rescatarlos, advierten que sólo son cuatro, y que han podido sobrevivir gracias a que dieron muerte a uno de ellos: Roger Whetmore, y a que se alimentaron con la carne de su cuerpo. Interrogados cuentan que fue el mismo Whetmore quien propuso que alguno de ellos se sacrificara para que pudieran vivir los demás y que, aunque con resistencias, finalmente se llegó al acuerdo de que se eligiera a la víctima mediante unos dados que ocasionalmente traía uno de ellos. No obstante, antes de que se lanzaran, Whetmore se retractó y pidió que se esperara una semana. Sus compañeros se negaron y dijeron que el trato ya estaba hecho. Tiraron los dados, y el elegido fue Whetmore, procediendo los otros expedicionarios a obrar en consecuencia. Los expedicionarios, una vez tratados en un hospital, fueron procesados y condenados a muerte en la horca en un juicio penal con jurado. Se les aplicó la ley vigente que reza “Quienquiera que intencionalmente prive a otro de su vida será castigado con la pena de muerte”. Los condenados apelan a la Corte Suprema.

Como es práctica en los tribunales colegiados del Common Law cada juez emite su opinión, y luego se deduce la resolución por la coincidencia en sus conclusiones. Lo interesante del caso es que la opinión de cada juez pretende representar una forma de comprender el Derecho y la labor de los jueces en una democracia con separación de poderes.

Hay dos jueces que se pronuncian por condenar, dos por absolver y uno que se abstiene de decidir.

Los jueces que están por absolver tienen distintos fundamentos. En primer lugar, el juez Foster emite una opinión a favor de la absolución que contiene dos vías de argumentación. La primera consiste en invocar que en situaciones como ésta las personas quedan fuera del alcance del poder de la legislación positiva, y que de alguna manera vuelven a lo que algunos filósofos denominan “estado de naturaleza”, de modo que son ellos los únicos competentes para establecer las reglas de su convivencia. Habiendo pactado la muerte de uno de ellos, ese contrato es plenamente válido como norma de convivencia, de modo que los cuatro exploradores sobrevivientes actuaron lícitamente al matar y comer a Whetmore. La segunda vía de argumentación supone que la legislación positiva sí regía la situación, por lo que en principio es aplicable la norma de ésta que prevé la pena de muerte para quienes intencionalmente maten a otra persona, pero el juez Foster alega que la norma no debe ser interpretada según el tenor literal, sino más bien por su propósito o fin. El fin de la norma en este caso sería prevenir la comisión de homicidios. ¿Concurre este propósito en una situación tan extrema como la de los exploradores de carvernas? Claramente no, dice Foster, de modo que la disposición legal no es aplicable a un caso como éste.

El segundo juez que está también por absolver recurre a una justificación completamente diferente a las dos de Foster. Se trata de la opinión de Handy, el cual se sorprende de los vericuetos jurídicos en los que han incursionado sus colegas, y señala que, por su parte, entiende que están ante uno de los casos más fáciles de resolver que le ha tocado a la Corte. Handy sostiene que la función de la Corte es gobernar una comunidad humana, de modo que las reglas y normas no son más que instrumentos para lograr una decisión que más que a conceptos abtractos, debe asentarse en lo que denomina “sabiduría práctica”. Para ello invoca las encuestas que se han hecho sobre el caso y que revelan que el 90% de la población se muestra favorable a la absolución de los procesados. Con ello, parece incuestionable que es ésta la solución que aconseja el sentido común, y aquella que mantiene la armonía entre la labor de la Corte y la ciudadanía.

Otros dos magistrados se decantan por la condena, pero también con razones diferentes. El Presidente de la Corte, juez Truepenny, señala que la ley debe aplicarse y que no hay excepciones que puedan cubrir el hecho, pero apunta que puede asumirse que, atendido los ribetes dramáticos del caso, el Poder Ejecutivo acogerá la solicitud que se la ha hecho de perdonar, por la vía de la clemencia, a los exploradores. Así, piensa, se hará justicia, sin que se menoscabe la letra ni el espíritu de la ley y sin ofrecer un estímulo para su transgresión.

Diversa es la postura del juez Keen, para el cual la función de la Corte no es más que aplicar la ley segun su natural sentido y no corresponde a los magistrados introducir reformas o derogar las leyes con sus sentencias. Piensa que no es función del tribunal ni apelar a la clemencia del Poder Ejecutivo ni determinar lo que es justo o injusto, moral o inmoral, bueno o malo. La función del juez es aplicar el derecho cualquiera sea la opinión personal sobre su bondad o conveniencia que tenga como persona. Reprocha al juez Foster el usar el pretexto de la interpretación para no aplicar las leyes que no son de su gusto personal, para lo cual elige un propósito que atribuye a un legislador inexistente, y luego observa que el caso que juzga no está incluido en ese propósito creando así una conveniente laguna que luego colma con una regla elaborada por él mismo. Los fallos rigurosos y que se apegan al estricto sentido de la ley pueden ser impopulares, sostiene Keen, pero reportan más beneficios en el largo plazo, ya que ponen de evidencia que es necesario que se enmiende la ley y entonces será el legislador quien, reflexivamente y considerando todos los elementos del problema, puede decidir la mejor reforma de la norma legal. Por ello, sostiene que en el caso no cabe otra posibilidad que hacer cumplir la ley tal como está y debe confirmarse la condena.

El último juez, aunque el tercero en dar su opinión, de apellido Tatting, se manifiesta angustiado por no poder decidir ni a favor ni en contra de la condena, a pesar de lo mucho que ha reflexionado sobre el caso y de que no ha dormido en los días previos. Señala que tanto en lo emotivo como en lo intelectual se ve tensionado por principios contradictorios. En lo emocional declara sentirse dividido entre la simpatía por la desgracia de los exploradores y la repulsión por el acto que cometieron que define como “monstruoso”. En lo racional, si bien quisiera coincidir con los argumentos dados a favor de la absolución por el juez Foster, encuentra que no pasan un examen de lógica y coherencia. Critica así las dos vías sugeridas por Foster: respecto de la idea de que los exploradores se encontrarían en un estado de naturaleza plantea varias objeciones, aunque quizás la principal es que esto implica sustituir la ley por la lógica contractual más brutal: “¡Qué código más deshilvanado y odioso es éste! Es un código en el cual el derecho de los contratos es más fundamental que el del homicidio. Es un código bajo el cual un hombre puede autorizar válidamente a sus congéneres a comerse su propio cuerpo. Más aún, según las reglas de este código, tal convenio una vez concertado se hace irrevocable, y si una de las partes intenta revocarlo, las otras pueden tomar la ley en sus propias manos y ejecutar el contrato por medio de la violencia” (p. 36). Refuta la idea con un contraejemplo: ¿qué habría sucedido si al momento en que los cuatro exploradores pretenden ejecutar el contrato y privar de su vida a Whetmore, éste hubiera disparado un revólver que llevaba entre sus ropas? Siguiendo la lógica de Foster habría que sostener que no procedería la excusa de legítima defensa, puesto que los atacantes no estaban más que haciendo uso de su derecho y no habría agresión ilegítima, pero esto sería una conclusión absurda que nadie admitiría.

Respecto de la vía propuesta por Foster de hacer una interpretación finalista de la norma legal, pone dos reparos importantes. El primero consiste en que no está claro que el único fin de la ley sea el de prevenir asesinatos y pueden concurrir otras finalidades como la retribución o la rehabilitación del delicuente. Pero, incluso aceptando que el propósito de la ley sea el preventivo, declara que no es descartable que ese fin sí hubiera podido funcionar en el caso ya que lo más probable es que si los exploradores hubieran sabido que podría caerles encima el estigmatizante calificativo de “asesinos”, eso los habría refrenado de actuar por al menos algunos días, en los que se podría haber presentado otra solución que hubiera salvado la vida del infortunado Whetmore. Pero la refutación de los argumentos de Foster no logra inclinar la balanza de la opinión de Tatting hacia la confirmación de la condena, ya que le parece absurdo condenar a muerte a cuatro personas, cuando diez heroicos obreros perdieron su vida para salvarlos. Por ello, en un hecho sin precedentes en esta Corte, renuncia a participar en la decisión del caso.

Curiosamente, la sentencia termina con la declaración del Presidente de la Corte de que, habiendo un empate a dos votos por la revocación y la confirmación de la condena, debe considerarse que la sentencia condenatoria ha sido confirmada. Por ello dispone que “Se ordena que la ejecución de la sentencia tenga lugar el viernes 2 de abril de 3300 a las 6 de la mañana, oportunidad en la que el Verdugo Público procederá con la diligencia del caso a colgar a cada uno de los acusados del cuello hasta que muera”. En nuestro sistema penal, hubiera procedido aplicar el principio in dubio pro reo y estimar que el empate favorece a la revocación de la condena. El caso nada dice sobre si finalmente los condenados habrían sido indultados o no, aunque uno de los jueces ha informado que tiene noticia cierta de que el Jefe de Gobierno ha manifestado que no accederá a la petición de clemencia.

El caso de los Exploradores de Cavernas tuvo un inmenso éxito y hasta el día de hoy se utiliza para la enseñanza jurídica y para tratar de identificar el pensamiento filosófico jurídico de cada uno de los jueces. Así, algunos piensan que Foster es un juez iusnaturalista, mientras que Truepenny y más claramente Keen tendrían una visión iuspositivista. Se agrega que Handy asume una perspectiva afín al sociologismo jurídico y específicamente al realismo americano. Ninguna de estas adscripciones son tan claras como se pretende. Por ejemplo, es bien discutible que Foster represente la tradición del derecho natural, aunque su teoría del estado de naturaleza y la fundamentación del Estado y de la ley en un contrato social originario puede conectarse con el llamado movimiento del Derecho natural racionalista de Suárez, Rousseau, Hobbes y Grocio. Pero no es ésta la versión más clásica del iusnaturalismo que se funda más bien en una juridicidad inmanente de la naturaleza social de los hombres. En este sentido, parece más iusnaturalista el juez Tatting que hace ver lo injusto que resulta dar fuerza a un contrato por el cual se prescinde de la inviolabilidad e indisponibilidad de la vida humana. Por otro lado, Foster al proponer una interpretación conforme al fin de la ley está también versionando algunas de las tesis de ciertos iupositivismos inclusivos, y que incorporan elementos morales y sociológicos, siempre dependientes de la norma formalmente aprobada. Asimismo, la postura del juez Keen más que la defensa de un iuspositivismo a ultranza representa más bien la oposición a lo que ahora denominamos “activismo judicial” o “gobierno de los jueces”. Handy tiene atisbos de inclinarse hacia posturas sociológicas, por poner de relieve el peso de la opinión pública, pero lo cierto es que lo que él busca es hacer justicia mediante lo que llama una “sabiduría práctica” y la utilización de la encuesta es sólo una manera de poner de manifiesto que el sentido común coincide con la idea de declarar la inocencia de los acusados. Esta postura podría también ser calificada de iusnaturalista ahora en su tradición clásica, ya que propone descartar la ley cuya aplicación se revela injusta para imponer una solución descubierta a través del razonamiento práctico basado en lo que el sentido común arroja sobre lo que Aristóteles llamaría lo “justo natural”.

Por nuestra parte, pensamos que las opiniones de los jueces confunden dos planos que es necesario distinguir en el caso y que, siguiendo la terminología penalista, podemos denominar el plano de la antijuridicidad y el plano de la culpabilidad. En lo referido a la antijuridicidad parece claro que los exploradores violaron el deber de respetar la vida del inocente e incurrieron en un hecho injusto. Pero en el plano de la culpabilidad, es posible aseverar que, en la situación límite en la que se encontraban, no es posible dirigirles un juicio de reproche penal ya que no puede exigírseles que mantengan una conducta heroica como sería aceptar la muerte propia antes de salvarla a costa de la vida de otro. Se trataría de una causal de exculpación fundada en la inexigibilidad de otra conducta.

Gracias a Dios en el caso de los muchachos de la caverna de Tham Luang, no se presentó ninguno de estos dilemas, aunque al igual que en el caso de Fuller también tuvimos que lamentar la muerte de uno de los rescatistas, lo que plantea ahora la pregunta de si puede ponerse en riesgo la vida humana aunque sea con el objetivo noble de salvar a otros. Pero esto, que también está mencionado en el caso de los Exploradores de Cavernas, da para materia de otro comentario.

Torta de novios y objeción de conciencia

10 junio, 2018

Era un fallo muy esperado, el que la Corte Suprema de Estados Unidos dio a conocer el pasado 5 de junio, en el caso “Masterpice Cake Shop Ltd. et al. v. Colorado Civil Rights Commission”. Se discutía la legitimidad de la negativa del dueño de una pastelería y respostero de diseñar y preparar una torta especial de novios para la fiesta de celebración de un matrimonio entre dos varones.

La Corte, por amplia mayoría de 7 votos contra 2, acogió el recurso del objetor que invocó sus derechos constitucionales a las libertades de expresión y de religión contenidas en la Primera Enmienda de la Constitución Federal, cuyo tercer artículo dispone que “El Congreso no aprobará ninguna ley cuyo objetivo sea imponer una religión o prohibir el libre ejercicio de una religión, ni para restringir la libertad de expresión o de prensa…”

El fallo tiene mucha relevancia porque son múltiples las materias en las que se están produciendo conflictos entre lo que las leyes positivas ordenan y los deberes morales que los ciudadanos perciben a través de su conciencia personal, y que se tratan de solucionar a través de la llamada objeción de conciencia, pero no siempre es sencillo establecer la existencia de esta objeción ni su alcance.

Pero antes de ir a la sentencia de la Corte, debemos describir resumidamente los hechos del caso. En la ciudad de Lakewood, en el Estado de Colorado, por 24 años Jack Phillips, un cristiano devoto, ha sido propietario de la empresa Masterpice Cake Shop Ltd., a través de la cual él mismo diseña, confecciona y vende tortas, pasteles, dulces y otros productos semejantes. En julio de 2012, Charles Craig y David Mullins, que iban a contraer matrimonio en el Estado de Massachusetts para luego hacer la fiesta en Colorado, que a la época no reconocía el matrimonio entre personas del mismo sexo, entraron a la tienda y pidieron a Phillips que preparara una torta especial para dicha fiesta. Phillips se niega y les explica que, dadas sus personales creencias sobre la necesaria heterosexualidad del compromiso matrimonial, le es imposible acceder a la petición. Como alternativa les ofrece otro tipo de tortas, dulces o pasteles también fabricados por él. Los solicitantes no aceptan esa oferta alternativa y se retiran de la tienda sin mayor discusión. Semanas más tarde, sin embargo, interponen una denuncia en contra de Phillips y de Masterpice Cake Shop por violación de la Colorado Anti-Discrimination Act (CADA) ante la Comisión de Derechos Civiles de dicho Estado. La CADA prohíbe toda discriminación en ámbitos que caen dentro del concepto de “places of public accommodations”, el que incluye locales o negocios de ventas y prestación de servicios al público en general. En cambio, según la ley, no son lugares de “public accommodations” las iglesias, sinagogas, mezquitas y otros recintos destinados principalmente a fines religiosos.

Ante la denuncia se sustanció el procedimiento administrativo establecido por la ley, que culminó en una resolución del pleno de la Comisión por la cual se concluye que hay evidencia suficiente para determinar que los denunciados (Phillips y su empresa) violaron la CADA y por ello impone medidas remediales contempladas en la misma ley: cese inmediato de las discriminaciones a parejas homosexuales y venderles tortas de matrimonio y otros productos, cambiar cualquier política de negocios contraria a la ley, someter al personal a capacitación en las normas de la sección de Public Accomodations de la CADA e informar trimestralmente, por un plazo de dos años, los pasos que se han dado para evitar discriminaciones de clientes. Phillips, por él y por su empresa, apeló a la Corte de Apelaciones de Colorado, pero ésta en 2015 confimó la resolución y las medidas remediales adoptadas por la Comisión.

Después de que la Corte Suprema estatal se negara a conocer el caso, Phillips y su empresa solicitan que sea visto por la Corte Suprema Federal, ya que entienden que la decisión que los ha sancionado viola las libertades de expresión y de religión consagradas en la Primera Enmienda de la Constitución. La Corte concede el certiorari el año 2017, revisa la causa y finalmente emite la sentencia acogiendo la petición y revocando, la resolución de la Corte de Apelaciones.

La sentencia reconoce que se estaba frente a un caso muy difícil ya que plantea la necesidad de dirimir cómo compatibilizar dos principios fundamentales del orden constitucional: por una parte, las libertades de expresión y religión del repostero y su empresa y, por otra, la autoridad del Estado para proteger a las personas contra las discriminaciones en el acceso a la compra de bienes y servicios ofrecidos al público en general. De ello se deja constancia al comenzar el fallo: “El caso plantea preguntas difíciles en cuanto a la correcta conciliación de al menos dos principios. El primero es la autoridad de un Estado y sus entidades gubernamentales para proteger los derechos y la dignidad de las personas homosexuales que están casadas o desean casarse, y que enfrentan discriminaciones cuando buscan bienes o servicios. El segundo es el derecho de todas las personas a ejercer las libertades fundamentales en virtud de la Primera Enmienda, tal como se aplica a los Estados a través de la Decimocuarta Enmienda”. Estas libertades fundamentales son básicamente dos: la libertad de expresión y el libre ejercicio de una religión: “the freedom of speech and the free exercise of religión”.

La Corte, sin embargo, y quizás de allí la contundente mayoría de la decisión, no entra directamente a resolver el dilema planteado, y más bien constata que se dio, lo que podríamos decir, es un vicio de procedimiento. No se trata, sin embargo, de una mera cuestión formal o adjetiva, sino justamente de la falta de consideración y respeto que la Comisión de Derechos Civiles mostró hacia las libertades de expresión y de religión planteadas por Phillips. Así, la sentencia de la Corte Suprema estima que durante el procedimiento el Estado de Colorado no respetó su obligación de tratar con neutralidad los argumentos basados en las libertades de expresión y religión: “La razón y el motivo de la negativa del repostero se basaron en sus convicciones y sinceras creencias religiosas […] el repostero, en su calidad de propietario de una empresa que presta servicios al público, podría ver limitado su derecho al libre ejercicio de la religión por leyes de general aplicación. Aún así, la delicada cuestión de cuándo debe ceder el libre ejercicio de su religión a un ejercicio válido del poder estatal debe determinarse en una sentencia en la que la hostilidad religiosa por parte del Estado mismo no sea un factor integrante del balance que el Estado ha de realizar. Ese requisito, sin embargo, no se cumplió aquí. Cuando la Comisión de Derechos Civiles de Colorado consideró este caso, no lo hizo con la neutralidad religiosa que exige la Constitución”.

La sentencia, enseguida, argumenta por qué puede decirse que Phillips y su empresa no tuvieron un trato neutral, sino que sus alegaciones fueron menospreciadas y miradas con hostilidad. Un elemento que parece haber pesado especialmente en el ánimo de los jueces son las expresiones de algunos de los integrantes de la Comisión durante las audiencias orales del procedimiento sancionatorio: un comisionado dijo que el pastelero podía creer lo que él quisiera pero no podía actuar siguiendo sus creencias religiosas si decide emprender negocios en el Estado. En una nueva audiencia otro comisionado planteó que “la libertad de religión y la religión misma han sido usadas para justificar todo tipo de discriminaciones a través de la historia, ya sea la esclavitud, ya sea el holocausto […] para mí es una de las más despreciables formas de retórica por la que las personas usan su religión para dañar a otros”. La Corte señala que los registros de la audiencia revelan que estas expresiones no merecieron ninguna objeción ni matización por parte de los demás comisionados. La sentencia señala que “este sentimiento es inapropiado para una Comisión encargada de la solemne responsabilidad de hacer una justa y neutral aplicación de la ley antidiscriminación de Colorado, que es una ley que protege de la discriminación tanto en razón de religión como de orientación sexual”.

A ello añade la Corte el hecho de que en tres ocasiones anteriores la Comisión haya dado lugar a las objeciones de conciencia de pasteleros que rechazaron preparar y vender tortas con imágenes que contenían una desaprobación a los matrimonios entre personas del mismo sexo. Frente a la idea de que la diferencia se justificaba porque estas últimas contenían un mensaje ofensivo y no así la que se pidió a Phillips, la Corte aclara que, como ella misma ha sostenido repetidamente, no corresponde al Estado ni a sus oficiales “prescribir lo que debe ser ofensivo”. Por ello, el tribunal de apelación de Colorado al intentar hacer la diferencia entre los casos sobre la base de su calidad ofensiva, “eleva una visión de lo que es ofensivo sobre otras y envía una señal de desaprobación oficial de las creencias religiosas de Phillips” (Ver texto del fallo).

Como se verá, aunque la Corte no haya considerado necesario ir al fondo del asunto planteado, la sentencia tiene un contenido mucho más importante que una simple desautorización (“tirón de orejas”) del procedimiento por el cual el pastelero y su empresa fueron sancionados como discriminadores al negarse a preparar y vender una torta para un matrimonio homosexual.

En primer lugar, hay que constatar que la Corte asume que las creencias morales y religiosas de las personas deben ser seriamente consideradas también en el ámbito público. Por ello, la aconfesionalidad del Estado y su neutralidad religiosa debe permitir valorar favorablemente la presencia del fenómeno religioso, no sólo en el contorno de lo doméstico, sino también en las interacciones sociales de los ciudadanos. Es lo que algunos han dado en llamar “laicidad positiva”, para diferenciarlo del laicismo secularizante, que sospecha de las religiones y aspira a excluir su influencia fuera del ámbito de lo privado. La Corte insiste una y otra vez que las creencias de Phillips sobre la identidad del matrimonio, aunque fundadas en su fe cristiana y manifestadas como inspiración de sus actos en la interacción de sus relaciones profesionales o comerciales, no deben ser objeto de desprecio ni de hostilidad, sino que deben ser consideradas lealmente. Es más, para la Corte el mismo precepto Constitucional que establece la aconfesionalidad del Estado, la Primera Enmienda, impone el debido respeto a todas las creencias religiosas, de modo que el Estado tiene el deber de no fundar sus leyes y regulaciones en la hostilidad para con la religión o los puntos de vista religiosos.

En segundo término, la Corte deja sentado que el Estado no tiene derecho a determinar qué ideas religiosas son legítimas y cuáles serían ilegítimas, como ya lo había sostenido en un caso anterior (Church of Lukumi Babalu Aye, Inc. v. Hialeah, de 1993). Por ello, las autoridades de gobierno no tienen competencia alguna que les permita “decidir o incluso sugerir si los fundamentos religiosos de la objeción de conciencia de Phillips eran legítimos o ilegítimos”.

En lo que concierne más directamente a nuestro país, puede llamarse la atención sobre el hecho de que la Corte asume, sin necesidad de justificarlo, que la objeción de conciencia basada en las libertades de expresión y de religión no sólo compete a la persona natural, Jack Phillips, sino también que a la persona jurídica a través de la cual el repostero desarrolla su actividad profesional: la sociedad Masterpice Cake Shop Ltd. Esto muestra la naturalidad con la que se concibe en los Estados Unidos que este tipo de derechos y las objeciones fundadas en ellos pueden ser ejercidas también por instituciones o entidades colectivas.

El mismo título del fallo que da cuenta de las partes del caso será conocido no como Phillips v. Colorado Civil Rights Commision, sino como Masterpice Cake Shop v. Colorado Civil Rights Commission, lo que por lo demás ya había sido resuelto de igual manera en el caso Burwell v. Hobby Lobby Stores, Inc. (2014). Esto debiera servir para apreciar lo superadas que en el ámbito internacional están aquellas visiones que siguen insistiendo en Chile que “las instituciones no tienen conciencia” y que denuncian como “extravagante” la “objeción de conciencia institucional” que nuestro Tribunal Constitucional introdujo, por exigencia del art. 19 Nº 6 de la Constitución, en la ley que despenaliza el aborto en tres causales.

Manuel Rodríguez: abogado y guerrillero

27 mayo, 2018

El 26 de mayo de 1818, Manuel Rodríguez Erdoíza, el popular caudillo y guerrillero patriota, caía asesinado en las proximidades de Tiltil. Al cumplirse el bicentenario de esa fecha, nos gustaría destacar un aspecto de su biografía que es menos conocido. Poco se sabe que quien sería un aguerrido hombre de armas, podría haber sido un brillante abogado y un destacado profesor universitario. Tomamos los datos que se relatan principalmente de dos fuentes: Ramón Huidobro Gutiérrez, “Apuntes sobre la vida de estudiante de don Manuel Rodríguez” y Opazo Maturana, Gustavo “Manuel Rodríguez II”, ambos artículos pueden encontrarse en la recopilación de Ernesto Guajardo, Manuel Rodríguez. Historia y leyenda, Ril, Santiago, 2010, pp. 49-63; pp. 115-130).

El futuro militar y guerrillero debió tener los primeros encuentros con las leyes ya en el Colegio o Convictorio Carolino, al que en 1796 lo llevó su padre con sólo 11 años de edad, haciendo un especial sacrificio económico ya que sus ingresos como funcionario de Aduanas eran escasos. Allí aprendería el latín, que le sería esencial para sus posteriores estudios jurídicos, y además se instruyó en las primeras nociones del Derecho romano y canónico, con cursos sobre lo que entonces se llamada “cánones y leyes”, que proporcionaban una especie de preparación para los estudios universitarios.

En 1799 el joven Rodríguez se matricula por primera vez en cátedras dictadas por la entonces única Universidad del Reino: la Real Universidad de San Felipe. La enseñanza del Derecho estaba entonces concentrada en lo que era el Derecho común, tanto romano como canónico. En Derecho canónico se dictan las cátedras Prima de Cánones y Decreto: la primera para ciertas materias extraídas de las Decretales y la segunda para el estudio del Decreto de Graciano. En Derecho civil, las cátedras eran también dos: Prima de Leyes, en la que se examinaban los textos de la parte del Digeto denominada Infortiatum (libros XXIV, título 3, a XXXVIII del Digesto), e Instituta, en la que se seguían las Instituciones de Justiniano.

Hay constancia en los registros de varios de los exámenes que rindió Manuel Rodríguez ante comisiones de profesores, todos aprobados por unanimidad (“némine discrepante”). El 30 de diciembre de 1802 aparece aprobando su examen del libro 1º del Institutas; el 24 de mayo de 1803 rinde examen sobre la primera parte del libro 2º sobre dominio y sus limitaciones y el 10 de diciembre de 1804 hace lo mismo respecto de la segunda parte. El 28 de mayo de 1806 aprobó examen del libro 3º sobre testamentos y contratos, y 22 de octubre del mismo año rindió la materia del libro 4º relativo a obligaciones y acciones. El 27 de diciembre de ese año rinde el examen de 33 cuestiones canónicas. Finalmente, es investido del grado de Bachiller en Cánones y Leyes el 16 de enero de 1807.

Simultáneamente, y como todos los que querían ejercer la abogacía, Rodríguez se integra a la Real Academia de Derecho, regentada por la Real Audiencia, donde los futuros abogados aprendían el Derecho castellano en materias civiles y procesales, y hacían lo que podríamos decir era la práctica profesional del tiempo. En un certificado sobre su paso por la Academia se lee que tuvo que disertar sobre “una ley de Toro”.

El éxito de sus estudios le hizo pensar que lo suyo era la docencia universitaria, y se postuló repetidas veces a las “oposiciones” a cátedra, como se conocía a los concursos para el nombramiento de profesores. Los aspirantes, previamente aceptados, se presentaban en la casa del rector y éste, en presencia de los doctores de la facultad respectiva, ordenaba que se les “diera puntos”: un muchacho con un puntero abría el libro de la materia de la cátedra en tres partes al azar. Cada postulante debía elegir uno de sus puntos y prepararlo en 24 horas, para volver a una segunda reunión con rector y doctores disertaba sobre el tema escogido, lo que se conocía popularmente como “picar puntos”. Luego, por votación de los doctores, se elegía al ganador, que se quedaba con la cátedra y era agregado al claustro de doctores de la Universidad.

Los registros que se han encontrado muestran que el joven bachiller Rodríguez fue muy perseverante en estos ejercicios. Sólo un mes después de haber alcanzado el grado, se presenta a la oposición de la cátedra de Instituta, la que no consigue porque competía con un jurisconsulto de mayor trayectoria, don Bernardo Vera y Pintado, que ganó el concurso. No obstante, por enfermedad de don Bernardo, el rector Juan José del Campo lo nombró “regente” de dicha cátedra y en ella dio clases durante unos meses.

Más tarde se presentaría a oposiciones a las cátedras de Decreto (6 de junio de 1807) y nuevamente de Institutas (26 de agosto de 1807).

Para incrementar su méritos académicos el bachiller, en mayo de 1809, presenta un expediente para postular al grado de doctor en Cánones y Leyes, lo que se conocía como doctor in utroque iure. Conforme a las constituciones de la Universidad el candidato a doctor debía pagar una “propina” cuantiosa: de 300 pesos, la que podía reducirse a la mitad en caso de pobreza manifiesta del interesado, previa solicitud de éste y aprobación en votación secreta por el colegio de doctores. La solicitud fue patrocinada por don José Gregorio Argomedo, personaje de gran prestigio en esos años y que sería elegido como secretario de la Primera Junta de Gobierno. Rodríguez ofrecía en compensación de la rebaja de la propina ejercer gratuitamente como suplente en las cátedras de Cánones, Leyes, Instituta y Decreto cuando estas vacaran, y mientras no se nombrara al titular.

El Rector pidió informe al Procurador de la Universidad, el que se manifestó favorable. No obstante, el mismo día en que debía decidirse el otorgamiento del grado, llegó un decreto del Gobernador del Reino y vicepatrono de la Universidad, Francisco García Carrasco, ordenando que se suspendiera el proceso. La resolución del Gobernador fue la respuesta al reclamo presentado por dos doctores que alegaron que esa forma de conceder los grados estaba beneficiando a personas pudientes, como de hecho había sucedido con su concesión en abril del mismo año cuando se otorgó el grado a Bernardo Veles y José Silvestre Lazo. La reclamación no era, pues, en contra de Manuel Rodríguez, pero fue éste el directamente perjudicado al decretarse la suspensión.

Nuevamente, el bachiller Rodríguez se arma de paciencia y envía una solicitud esta vez al Gobernador, disculpándose de no haber recurrido primero a su autoridad por haber ignorado que esa era la vía. Hace ver todo lo que se ha empeñado desde la infancia por “la carrera de las ciencias” y lo mucho que le humillaba el hecho de que, por la falta de recursos, no pudiera competir en igualdad de condiciones en las oposiciones a cátedra: “Considere ahora US. –apunta– cual rubor me causaría verificar esta oposición siendo un grado menos que mis coopositores. Mi voz precisamente se había de oír con desprecio, y ¡con cuánto desmayo profería mis palabras al verme sentado en el suelo porque mis tareas no bastaban para poseer el lugar de los doctores! La escasez de mi suerte, la Providencia, que me hizo hijo de unos padres pobrísimos, impedía que venciese la barandilla y trepase las gradas que nos dividían”.

Invoca los servicios que su familia, y específicamente su padre Carlos, ha prestado al Rey como funcionario por más de 36 años. Le expone que aunque fue ascendido a Contador de la Aduana con aumento de su sueldo a 1.500 pesos al año, estos recursos apenas sirven para sostener a su madre y a sus dos hermanos de un modo digno al cargo que ejerce. No admite de ninguna manera que su padre invierta en su grado dineros que son necesarios para el estudio y alimentación de sus hermanos: “Yo deseo vestir el capelo, pero jamás consentiría que se verificase con detrimento de mis hermanos. Sigo la carrera de las oposiciones, en que de necesidad debo condecorarme con la borla, pero la renuncio a tan grande costa”. Termina la solicitud reiterando su ofrecimiento de servicios gratuitos para compensar a la Universidad, y señalando que “Si se apartan los ojos de la escasez de mis proposiciones pecuniarias, yo, si no me engaño, no encuentro que me falte otra condición de las que debe tener un doctor”.

García Carrasco no cedió y dilató la gestión indefinidamente. Aún así, Manuel Rodríguez volvería a participar en oposiciones a cátedras de Leyes (enero de 1810) y a Cánones (28 de mayo de 1811). A esta última se presentaron dos doctores y dos bachilleres, uno de los cuales era el pertinaz Rodríguez. De los puntos sorteados eligió el capítulo III, título 4, libro I de las Decretales de Gregorio IX, sobre “de consuetudine” (de la costumbre). El día 28 de mayo disertó el punto con gran brillo ante el rector y los doctores. No obstante, nuevamente no fue el elegido, aunque ahora, según anotó el secretario, ello se debió al desestimiento de todos los opositores ante el distinguido mérito de uno de los opositores, el doctor Gaspar Marín, que había sido miembro de la Primera Junta y tendría una importante trayectoria en el servicio público, terminando sus días como ministro de la Corte Suprema.

Así Manuel Rodríguez se quedó como bachiller en Leyes sin alcanzar el grado de doctor ni tampoco una cátedra universitaria. Algunos han sostenido que tampoco obtuvo formalmente el título de abogado, ya que no se ha encontrado registros de su otorgamiento por la Real Audiencia (Ramón Huidobro). La mayoría de quienes han escrito sobre su vida, comenzando por Barros Arana, afirman sin dudas que fue abogado. Esta opinión parece confirmada por la investigación de Gustavo Opazo que da cuenta de varios expedientes judiciales en los que aparecen escritos presentados por Manuel Rodríguez en representación de diversos clientes. Uno de los más famosos fue el pleito entre Diego Guzmán Ibáñez y José Antonio Prieto Romero, suscitado por un pasquín colocado en un café de la calle Ahumada que propiciaba que el Presidente de la Junta de Gobierno recién asumida expulsara a ciertos ciudadanos por realistas. El 27 de octubre de 1810, ante una nutrida concurrencia, Prieto leyó en voz alta y con aprobación el pasquín, mientras Diego Guzmán, cuñado de uno de los amenazados de expulsión, lo reprendió, tras lo cual Prieto le dio una bofetada y comenzó una riña de la cual Guzmán salió mal herido. Prieto, que tenía fama de pendenciero, se dio a la fuga. Comenzó un juicio penal y el juez dio orden de prisión para el fugado, que fue detenido y nombró como abogado defensor a Vera y Pintado. Guzmán, por su parte, eligió como abogado a Manuel Rodríguez Erdoíza, y en esta calidad éste presenta varios escritos que aún se conservan. En uno de ellos se opone a la excarcelación de Prieto invocando la igualdad ante la ley: “El delincuente, noble o plebeyo, miserable o poderoso, debe sentir con igualdad el peso de la ley”. A estos expedientes, debe sumarse la constancia fechada el 24 de diciembre de 1810, por el cual el Regente de la Real Audiencia, Juan Rodríguez Ballesteros, le nombra como “abogado de pobres” para el año 1811 en causas criminales.

Pero pronto el bachiller Rodríguez comenzaría una carrera política y más adelante militar. El 11 de mayo de 1811 es nombrado procurador de Santiago en reemplazo de José Miguel Infante, que había pasado a desempeñarse como diputado en el primer Congreso Nacional. En julio de ese año, regresa de España su antiguo amigo y compañero en el colegio Carolino, José Miguel Carrera, y Rodríguez como muchos otros es cautivado por la personalidad del primero para acoger las ideas emancipadoras. Después de que el Congreso lo destituyera de su cargo de procurador y anulara su elección como diputado por Talca, se coloca al servicio de Carrera, secundándolo en el golpe de 16 de noviembre de 1811, y como Secretario de Gobierno, ejecuta la orden que disuelve dicho primer Congreso. Pero el ánimo rebelde que va creciendo en su espíritu le lleva pronto a conspirar contra el propio Carrera, tras lo cual es condenado por sentencia de 13 de marzo de 1813. Después del tratado de Lircay, se une nuevamente a Carrera para oponerse a dicho tratado. Con la derrota patriota en Rancagua, como la mayor parte de los patriotas atraviesa los Andes hasta llegar a Mendoza. Conoce a San Martín, y nuevamente se distancia de los Carrera para ponerse al servicio del General argentino. Acepta volver en 1815 a Chile para emprender una campaña de ataques distractivos, rumores y astutas maniobras que posibilitarán que el Ejército Libertador pueda cruzar los Andes en 1817. El abogado había dado paso definitivo al guerrillero.

Prat, abogado y agente secreto

20 mayo, 2018

Como es habitual en este blog, en las proximidades del 21 de mayo recordamos algún aspecto del héroe naval chileno, Arturo Prat Chacón, que además de oficial de la Armada fue un brillante abogado. En esta ocasión, quisiéramos comentar un episodio casi novelesco en su corta pero intensa vida y que ocurrió en los meses anteriores al estallido de la Guerra del Pacífico. Se trata de la curiosa misión que le fue confiada por el gobierno del Presidente Aníbal Pinto de viajar a Montevideo para conseguir desde allí información sobre el poder bélico de Argentina, y que ha sido ya bastante documentada (cfr. Espinoza Moraga, Óscar, “Arturo Prat, agente confidencial de Chile en Montevideo” en Boletín de la Academia Chilena de Historia, año XVII, 1950, Nº 42 y Revista de la Marina, 1966, pp. 69 y ss.: ver texto; Castanegto, Piero y Diego Lascano, Prat, agente secreto en Buenos Aires, Ril, Santiago 2009).

Para comprender la naturaleza de la misión encomendada a Prat hay que tener en cuenta que desde 1847 Chile y Argentina estaban trabados en una disputa sobre el territorio que quedaba al sur del río Diamantes que incluía el Estrecho de Magallanes y la Patagonia o Tierra del Fuego. En 1873 la controversia se agudizó por el enfrentamiento entre el Ministro de Relaciones Exteriores chileno Adolfo Ibáñez y el Ministro Plenipotenciario argentino Félix Frías. El mismo año, Perú y Bolivia firmaron un tratado secreto de autodefensa y comienzan a intentar que Argentina se sume a la alianza en contra de Chile. El gobierno chileno envía, por tercera vez, a don Diego Barros Arana para intentar un avenimiento con Argentina, pero la misión fracasa y en mayo de 1878 con el regreso de Barros Arana, Chile se quedó sin representante diplomático en Buenos Aires, salvo un cónsul que no era de confianza.

Los ánimos se fueron encendiendo y ambos países comienzan a prepararse para una confrontación, que probablemente se daría en el mar. El gobierno chileno necesitaba con urgencia información de lo que estaba pasando en Buenos Aires, y se pensó en enviar lo que se dio en llamar un “agente confidencial”. El Presidente Aníbal Pinto y su canciller Alejandro Fierro se fijaron en el joven capitán de fragata Arturo Prat que tenía fama de buen juicio, discreción y carácter. Además, había seguido estudios de Derecho hasta conseguir el título de abogado en 1876, lo que le permitiría pasar como un civil sin despertar sospechas. Se le encomendó viajar a Uruguay y avecindarse en Montevideo para desde allí dirigirse a Buenos Aires y reunir información útil sobre el poderío bélico argentino. El ministro Fierro le dio instrucciones por escrito el 5 de noviembre de 1878, no sin incluir en documento adjunto una “cifra”, es decir, una fórmula para enviar mensajes “cifrados” que no pudieran ser comprendidos por terceros ajenos.

La urgencia de la gestión se aprecia en que al día siguiente, el 6 de noviembre, a las 15:00 horas, luego de conseguir con el Comandante en Jefe de la Armada una provisión de fondos, Prat se despide de su mujer que estaba embarazada y, vestido de civil, se embarca en el vapor “Valparaíso”. Para encubrir su verdadera misión, había comprado un pasaje sólo hasta Punta Arenas, ciudad a la que llegó el día 13 de noviembre. El Gobernador de Magallanes compró el pasaje a Montevideo y Prat se embarcó nuevamente en el “Valparaíso” hasta arribar a dicha capital el día 18 de noviembre, alojándose en el Hotel Oriental. El “agente confidencial” del gobierno chileno había llegado a destino.

El primer informe que envía a las autoridades chilenas es del 25 de noviembre y en él describe el ambiente uruguayo, en general contrario a la posición chilena por la publicidad de la prensa argentina. Analizando la situación política del continente y los deseos del imperio brasileño de expandirse hacia territorios argentinos, Prat señala que “es aquí opinión muy generalizada que bastaría a Chile un bloqueo de Buenos Aires, secundado de grado o por fuerza por esta República Oriental [Uruguay] para reducirlo a términos razonables”. Al enterarse que la flota naval argentina está recalando en Buenos Aires, Prat se embarca hacia ese puerto en la noche del 28 de noviembre, llegando al amanecer del día siguiente. Después de instalarse en el Hotel de la Paz, renta un pequeño vapor y consigue, en una gestión de suyo arriesgada, que lo dejen visitar, como turista, el monitor Los Andes y conversa con parte de la oficialidad. Más tarde visitará también el monitor El Plata. De regreso en Montevideo, los días 1º y 10 de diciembre Prat envía dos detallados informes sobre los navíos de la escuadra argentina, e incluye informaciones sobre los contingentes y armas del Ejército, respecto del cual dice que “se me asegura que adolece de grandes defectos en su organización como en todo lo que se refiere a la administración y provisión militar”.

Entre tanto, los gobiernos siguen en frenéticas negociaciones, las que darán lugar a la firma del pacto Fierro-Sarratea, llamado así por sus suscriptores: el Ministro de RR.EE. chileno Alejandro Fierro y el Cónsul de Argentina ante el gobierno chileno, Mariano Sarratea. En virtud de este tratado, que debía ser confirmado por los Congresos de ambos países, se encarga la solución de las disputas limítrofes a un tribunal mixto, sobre la base del uti possidetis en 1810. Mientras no se dicte sentencia, Chile ejercerá jurisdicción sobre el Estrecho de Magallanes y Argentina sobre el mar y costas del Atlántico. Prat en carta a su mujer, Carmela Carvajal, se muestra escéptico sobre la eficacia del acuerdo: “yo estoy convencido que el tal tratado no hará otra cosa que darle [a los argentinos] un triunfo moral… y dejarlos tranquilos durante seis meses para que se preparen para la guerra”. En informe de 12 de diciembre es más explícito en este sentido: “La intención verdadera del tratado no será entonces otra que dar un golpe de brillo, haciéndonos retirar, siquiera provisionalmente, la declaración que establece nuestra jurisdicción actual hasta el río Santa Cruz, y ganar el tiempo que necesitan para preparar su ejército y escuadra…”. Más adelante, el 21 de diciembre, Prat informa que ha trabado amistad con el embajador de Brasil en Uruguay y que éste le ha dejado entrever que los deseos de su gobierno son establecer una alianza con Chile, la que Prat juzga como favorable sobre todo si la cuestión debe resolverse por las armas en el caso de que Argentina se resista al arbitraje. No comparte Prat la posición mayoritaria de que la Patagonia no es más que un desierto al que bien puede renunciarse para retener el Estrecho de Magallanes: en carta a su tío, también abogado, Jacinto Chacón, habla de “indiferencia verdaderamente culpable” en relación a ese territorio y critica que se le califique de “desierto”: “¿no han sido los desiertos los que no han dado la poca fortuna que el país ha acumulado?”. Agrega que puede que la Patagonia no vaya a dar trigo ni maíz, pero “en cambio, proporcionará productos miles de veces más valiosos (como el huano, salitre, carbón, fierro, cobre, etc.) y puede ser un centro de civilización que nos ponga en contacto con el Atlántico, sin grandes dificultades…” (carta de 19 de diciembre de 1878).

El 28 de diciembre Prat vuelve a Buenos Aires y consigue ingresar al “Parque de guerra”, los arsenales del Ejército argentino, situados en la cuadra en la que hoy se levanta la Corte Suprema argentina. El 6 de enero de 1879, informa que incluso ha podido saludar al Presidente Nicolás Avellaneda, aunque de manera muy rápida, y conjetura que probablemente éste pensó que era pariente de Belisario Prats, el ministro del interior chileno. Entre tanto, en Argentina comienza a organizarse una expedición de avance de frontera comandada por el General Roca. Prat informa el hecho y advierte que “si en mayo el tratado fuera rechazado por el Congreso argentino, ya tendría estudiada la pampa y un cuerpo de ejército al pie de los Andes, ya sea dispuesto a invadir o a rechszar una invación” (informe de 18 de enero de 1879).

Prat ya había pedido varias veces que se le autorizara a regresar, sobre todo después de que a principios de enero su mujer había dado a luz anticipadamente a su tercer hijo, pero el Ministro Fierro fue inflexible y le ordenó que se mantuviera en su puesto. Entre tanto, el Congreso chileno aprobó el tratado. Sólo el 27 de enero de 1879, Fierro autoriza a Prat a poner término a su misión y volver a Chile. El “agente confidencial” se embarca en el mismo vapor Valparaíso el 4 de febrero. Su último informe, firmado ya en Valparaíso, tiene fecha de 16 de febrero. Haciendo un resumen de la misión insiste en la utilidad que tendría una acción armada en contra de Argentina: dice que por su estadía pudo llegar a convencerse que “la situación política, financiera y comercial de la República Argentina es aún más grave que la que a Chile trabaja; que, a pesar de la apariencia que le da un ejército más numeroso, aquella nación, como poder militar, no es superior a la nuestra y es incontestablemente inferior en el mar, haciendo así, no ya posible sino fácil, hostilizarla de una manera eficaz, cerrándole, por medio de un bloqueo, la boca del Plata, única vía por la cual se efectúa todo el movimiento comercial de la República: y, por fin que Chile no tendría, en el peor caso, que temer ninguna hostilidad del gobierno ni pueblo oriental; llevaría consigo las vivas simpatías del Brasil y podría contar con la revolución interna que prendería fácilmente en Corrientes y Entre Ríos”.

Pocos días después, el 1º de marzo, Bolivia declaró la guerra a Chile y luego de que el Presidente del Perú reconociera la existencia del tratado secreto de 1873, Chile declaró la guerra a ambos países. Se dio entonces el peor de los escenarios, ya que Argentina aún no había aprobado el tratado y, dada la situación favorable para ella, rápidamente lo rechazaría. Luego, aprovecharía el temor de Chile a tener que luchar en dos frentes para obtener el tratado de límites de 1881 por el cual, como Prat vaticinaba, Chile cedió la Patagonia a Argentina, a cambio de mantener el Estrecho de Magallanes.

Al parecer, el ministro Fierro nunca comunicó los informes de Prat al Congreso chileno. Es pertinente preguntarse, como hace Óscar Espinosa, qué habría pasado si la Cancillería chilena hubiere seguido las sugerencias de su abogado y agente secreto. Quizás, sostiene, de haber asumido la alianza con Brasil que Prat recomendaba, nuestro país había sofrenado los aprestos bélicos de Argentina y la habría obligado a aceptar el arbitraje y al mismo tiempo habría atemorizado a Bolivia impediéndole dar el golpe que preparaba (Espinoza, O., ob. cit., p. 79).

Nadie en ese momento podía adivinar lo qué sucedería, ni menos que en el siguiente mes de mayo, el abogado y espía, luciendo ya el uniforme de oficial de la Armada chilena y al mando de la vieja Esmeralda, ofrecería su vida por su patria en un intento heroico de tomar por abordaje un monitor como los que había inspeccionado en su misión secreta, pero de bandera peruana.

Marx y la inflación de los derechos

13 mayo, 2018

El 5 de mayo pasado se cumplieron doscientos años del nacimiento de Karl Heinrich Marx (1818-1883), que es considerado uno de los pensadores de mayor influencia en la historia de los últimos tiempos. Nació en Prusia, en el seno de una familia de clase media de origen judío, pero convertida al luteranismo. Siendo su padre abogado le aconsejó que estudiara Derecho en la Universidad de Bohn y luego en la más exigente Universidad de Berlin, pero el joven Carlos (de 17 años al ingresar a los estudios universitarios) se inclinaba más por la filosofía para seguir las huellas de pensadores como Hegel y Bauer.

Bajo la dirección de este último, hizo su tesis doctoral que fue defendida en 1841 en la Universidad de Jena. Después de un largo noviazgo combatido por la familia de la novia, se casó en 1843 con Jenny von Westphalen, amiga de la infancia, y con la que tendría 6 hijos. En vez de conseguir la estabilidad de una carrera académica, a la cual el espíritu rebelde y contestatario del doctor Marx no se avenía, se dedicó a la escritura y al activismo político mediante artículos en diversos diarios de ideas radicales. No es raro que cada cierto tiempo deba exiliarse y pasar a otro país: así de Alemania tuvo que viajar a Francia instalándose en París, desde donde fue expulsado hacia Bruselas. Volvió a Colonia, pero nuevamente tuvo que refugiarse ahora en Londres, donde consiguió una cierta estabilidad hasta su muerte en 1883. Sus apreturas económicas fueron muchas pero contó siempre con el apoyo de su amigo Friedrich Engels, con el que escribió el famoso Manifiesto del Partido Comunista (1848). Su obra más conocida fue El Capital escrita durante su estancia en Londres, y cuyos libros II y III fueron publicados después de su muerte.

El pensamiento de Marx ha sido objeto de innumerables estudios y fue utilizado para construir estados socialistas que en aras de liberar a la clase obrera de la dominación en que la tenía la sociedad burguesa y capitalista, sometieron a sus poblaciones a los más crueles sistemas totalitarios. Una vez caído el Muro de Berlín en 1989 muchos de esos “socialismos reales” se derrumbaron. Algunos sin embargo se mantienen como sucede en China, Corea del Norte y Cuba. Es cierto igualmente que muchas de las tesis marxistas se han comprobado erradas, especialmente la idea de que el capitalismo necesariamente causaría su propio desplome comenzando por los países más ricos, por obra de la lucha de clases y la dictadura del proletariado la que daría paso a la sociedad socialista donde ya no habría alienación ni explotación del hombre por el hombre.

Sin embargo, son muchas las intuiciones de Marx que mantienen su relevancia y utilidad para el mundo actual. Y entre ellas quisiéramos fijarnos en su crítica a la concepción liberal de los derechos humanos, que se contiene en una de sus primeras obras: “La cuestión judía” publicada en 1844, como respuesta a dos artículos sobre la situación de los judíos alemanes redactados por su mentor, Bruno Bauer, en los que éste abordaba la emancipación jurídica y política de los judíos en los estados alemanes caracterizados por su cristianismo. Marx critica el discurso de Bauer por criticar sólo al “Estado cristiano” y no al “Estado a secas” e identificar la emancipación política con la emancipación humana. En su planteamiento, el Estado puede liberarse y hay allí una emancipación política, pero ella no es una real emancipación humana porque bajo ese Estado sigue existiendo la sociedad burguesa, con lo que la vida del hombre se escinde: “el hombre lleva una doble vida…, la vida en la comunidad política, en la que vale como ser comunitario, y la vida en la sociedad burguesa, en la que actúa como hombre privado, considera a los otros hombres como medios, él mismo se degrada a medio y se convierte en juguete de poderes ajenos” (Carlos Marx, Páginas malditas. Sobre la cuestión judía y otros textos, selección y traducción de Fernando Groni, Libros de Anarres, Buenos Aires, s.d., p. 22). De esta manera, distingue entre el “ciudadano” integrante del Estado político y el “burgués” propio de la sociedad burguesa. Por ello, los llamados derechos humanos se diferencian, según Marx, de los derechos del ciudadano, que tienen que ver con su libertad y participación políticas. Tomando la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de la Revolución francesa y algunos textos constitucionales de Estados Unidos, y acudiendo a expresiones francesas, arriba la siguiente conclusión: “a diferencia de los droits du citoyen, los llamados derechos humanos, los droits de l’homme, no son otra cosa que los derechos del miembro de la sociedad burguesa, es decir, del hombre egoísta, separado del hombre y de la comunidad” (p. 31).

Luego pasa a revisar los principales derechos humanos previstos en la Constitución revolucionaria de 1793: libertad, propiedad, igualdad y seguridad.

Respecto de la libertad señala: “la libertad es el derecho de hacer y deshacer lo que no perjudique a otro. Los límites, en los que cada uno puede moverse sin perjudicar otro, se hallan determinados por la ley, lo mismo que la linde entre dos campos por la cerca. Se trata de la libertad del hombre en cuanto mónada aislada y replegada en sí misma” (p. 31), a lo que añade: “el derecho humano de la libertad no se basa en la vinculación entre los hombres sino al contrario en su aislamiento. Es el derecho de este aislamiento, el derecho del individuo restringido, circunscrito a sí mismo” (p. 32). Como aplicación practica de la libertad se consagra el derecho de propiedad, pero concebido como el “derecho a disfrutar y disponer de los propios bienes a su antojo, prescindiendo de los otros hombres, independientemente de la sociedad; es el derecho del egoísmo” (p. 32).

La igualdad “se reduce a la igualdad de la liberté que acabamos de describir, a saber: todos los hombres en cuanto tales son vistos por igual como mónadas independientes” (p. 32). Respecto del derecho a la seguridad sostiene que alude al “supremo concepto social de la sociedad burguesa, el concepto del orden público” ya que “la razón de existir de toda la sociedad es garantizar a cada uno de sus miembros la conservación de su persona, de sus derechos y de su propiedad” (p. 33). Por ello, la seguridad “no saca a la sociedad burguesa de su egoísmo, al contrario: la seguridad es la garantía de su egoísmo” (p. 33).

La reflexión culmina con una conclusión radicalmente contraria a los derechos humanos: “Ninguno de los llamados derechos humanos va, por tanto, más allá del hombre egoísta, del hombre como miembro de la sociedad burguesa, es decir del individuo replegado sobre sí mismo, su interés privado y su arbitrio privado, y disociado de la comunidad” (p. 33). Por ello, Marx piensa que la emancipación política fundada en la base de la democracia y de los derechos humanos es sólo una apariencia, pues la emancipación humana integral sólo se logrará con la desaparición de la sociedad burguesa: “el hombre no se liberó de la religión; obtuvo la libertad de religión. No se liberó de la propiedad; obtuvo la libertad de propiedad. No se liberó del egoísmo de los negocios; obtuvo la libertad en ellos” (p. 36).

Nos parece que estas reflexiones de Marx son útiles en momentos como los que vivimos, en los que tanto desde la derecha como desde la izquierda se idealiza un liberalismo individualista que pone el acento en la expansión de la libertad y de la autonomía soberana de cada persona, lo que se ve reflejado en una hiperinflación, al menos retórica, de los derechos. Es lo que ya hace años advirtió Mary Ann Glendon destacando que Marx fue el primero en notar que los derechos del siglo XVIII eran preminentemente derechos de individuos separados e independientes (Mary Ann Glendon, Rights Talk. The Impoverishment of Political Discourse, The Free Press, New York, 1991, p. 47).

 

Cada vez son más las reivindicaciones que se basan en la lógica discursiva del derecho subjetivo. Hasta valores colectivos aparecen sólo como defendibles a través de su conversión en derechos: así, la necesidad de respetar el medio ambiente, se transforma en un “derecho” a vivir en un medio ambiente no contaminado; el deber de no agredir a las mujeres, se transforma en un “derecho” de la mujer a vivir en un ambiente libre de violencia. Cada vez hay más declaraciones de derechos: del niño, de los pacientes, de los consumidores, de los imputados. Incluso bienes públicos por excelencia son reformulados como derechos, para supuestamente escapar de la lógica del mercado: de allí la apelación a que la educación, la salud, la previsión sean concebidos como “derechos sociales”. Todo esto no hace sino mostrar que lo que Marx criticaba en la sociedad burguesa de su tiempo en cuanto a la proliferación de derechos que exalta el egoísmo individualista, está bastante vigente.

No se trata, por cierto, de desterrar la categoría de los derechos fundamentales de las personas que ha prestado una gran utilidad para el establecimiento de sociedades democráticas, a diferencia de los socialismos reales en los que desembocaron las teorías marxistas, –aunque por medio de interpretaciones o reformulaciones de otros como Lenin, Mao y Trotsky–, y que terminaron ahogando las principales libertades de sus ciudadanos, sin nunca dar paso al prometido paraíso de la sociedad comunista.

Pero sí debe evitarse la proliferación y exacerbación de los derechos y su configuración bajo una antropología que piensa en los seres humanos como individuos preocupados únicamente de su bienestar personal y que reduce la dimensión social o comunitaria al mínimo para hacer posible la convivencia. En este sentido, parece sintomático que el último libro de Mario Vargas Llosa por el que aboga por el liberalismo global lleva por título “La llamada de la tribu”, haciendo alusión a que lo colectivo, lo comunitario: la tribu, es algo primitivo, incivilizado, retrógrado y que impide la libre expresión de las subjetividades de sus miembros. Por eso, el alegato de Vargas Llosa es a resistir y rechazar ese “llamado tribal”.

El desafío es, por el contrario, armonizar los derechos individuales y las libertades con las exigencias propias de la sociedad, que incluyen también y al mismo nivel deberes y vínculos de solidaridad y de interés por el bien por los demás. La dimensión social es un aspecto fundamental en la realización de las personas y no una restricción a sus anhelos de emancipación, Se trata nada más ni nada menos que de tener en cuenta lo que ya decía Aristóteles, que el hombre es un “zoon politikón”, un animal político, es decir, naturalmente social.