Archive for the ‘Derecho Público’ category

El veterano de tres guerras y la devolución de libros al Perú

3 diciembre, 2017

La Biblioteca Nacional de Chile, en ceremonia efectuada el pasado 28 de noviembre de 2017, hizo entrega a la Biblioteca Nacional de Perú, de 720 libros que pertenecieron a esta última y que fueron traídos a Chile durante la Guerra del Pacífico. Esta “devolución” se suma a la efectuada en noviembre de 2007 cuando fueron restituidos 3.788 libros. Los nuevos ejemplares fueron detectados durante un trabajo de inventario de colecciones iniciado en 2013, gracias a que tenían estampado el sello de la antigua “Biblioteca Pública de Lima”.

Esta noticia puede conectarse con uno de los recuerdos del abogado y militar chileno, José Miguel Varela (1856-1941), que se contienen en el libro “Un veterano de tres guerras” escrito por Guillermo Párvex, y que se ha convertido en uno de los libros más vendidos de los últimos años. El relato de Varela, que luchó en la guerra del Pacífico, la de Arauco y la guerra civil de 1891, fue recogido por el abuelo del autor en algunos cuadernillos que permanecieron en la familia, hasta que en 2004 éste los encontró y los transcribió con las adecuaciones necesarias para dar continuidad a la narración.

Pues bien, según el relato, José Miguel Varela, después del ingreso del Ejército chileno a Lima en enero de 1891, recibió del coronel Pedro Lagos el encargo de instalarse, junto con un grupo de soldados, en la Biblioteca de la ciudad, para seleccionar los libros que considerara de mayor interés y despacharlos a Chile donde serían recibidos por la Biblioteca Nacional de Santiago, como parte de la retribución de guerra. Anota que dicho encargo le fue encomendado considerando su profesión de abogado.

Varela se reconoce reticente frente a esta misión, pero sin mayor dilaciones pone manos a la obra y se instala en el edificio de la Biblioteca que está completamente abandonado y con cientos de libros desperdigados por sus suelos, sin orden ni concierto. Luego de reponer los libros en las estanterías, quedan espacios vacíos que le hacen presumir que poco menos de la mitad de la colección no está en su sitio y que probablemente fueron robados en los saqueos que precedieron a la entrada del Ejército chileno en la capital peruana. Más tarde, descubrirá antecedentes de un saqueo de más de 5.000 libros en 1853 y de la pérdida de otro gran número de obras en un incendio en 1866.

En la tarea de selección y embalaje de los libros, Varela tuvo la colaboración de un periodista y escritor peruano que había sido subdirector de la Biblioteca y que se llamaba Ricardo Palma. Si bien en un comienzo pretendió que los ocupantes chilenos dejaran el edificio, ante la firme actitud de Varela quien lo conminó a irse a su casa o ayudarle en su misión, Palma se avino a cooperar con el chileno: “ahora el jefe es usted señor oficial”, le dijo en señal de sumisión, aunque también actuaba con el interés de evitar la partida de los ejemplares más valiosos. No temía así discutir con Varela sobre la selección de algún ejemplar, tratando de convencerlo de que debía permanecer en Lima. Entre ambos, convinieron así que si había dos copias de un mismo libro, una se embalaba para Chile y otra permanecía en Perú. Varela tenía que estar alerta porque Palma no trepidaba en ocultar ejemplares. De modo que cuando el secretario regresaba por las noches a su casa, Varela revisaba minuciosamente su oficina para descubrir obras que durante el día Palma había escondido en cajones, repisas y otros escondites. El oficial chileno no recriminaba a su ayudante peruano por estos ocultamientos, y Palma también guardaba silencio por las “confiscaciones” nocturnas del primero. Pareciera que había una mutua comprensión por el patriotismo que ambos demostraban en el medio del conflicto armado. Terminada la labor, a fines de febrero de 1881, personal de la Intendencia General del Ejército retiró los baúles con los libros embalados y los llevaron al puerto del Callao, donde serían trasladados por mar a Valparaíso y luego a Santiago.

Varela no puede olvidar su profesión jurídica, y señala en su relato que inicialmente dudaba sobre la legitimidad de esta labor, hasta que finalmente se convenció de que las convenciones internacionales imponían en caso de guerra que el país vencido compensara los gastos en que había incurrido el vencedor.

La verdad es que el veterano podría haber recordado la disposición del art. 640 del Código Civil que desde 1857 regulaba como una forma de ocupación la llamada “captura bélica”: “El Estado se hace dueño de todas las propiedades que se toman en guerra de nación a nación, no sólo a los enemigos sino a los neutrales, y aun a los aliados y los nacionales según los casos, y dispone de ellas en conformidad a las Ordenanzas de Marina y de Corso”. Las Ordenanzas de Marina y de Corso sólo se aplicaban a un tipo de captura bélica: las llamadas “presas”, esto es, naves o mercancías tomadas en guerra marítima. La captura bélica en guerra terrestre distinguía entre “botín”, si se trataba de bienes muebles, y “conquista” si se trataba de inmuebles o territorios.

Para entender este precepto es muy útil consultar la obra que el mismo Bello dedicó a la exposición del Derecho Internacional de la época, en su libro titulado Principios de Derecho de Gentes, editado en 1833, y con una segunda y tercera edición, ahora con el título de Principios de Derecho Internacional en 1844 y 1864.

Se explica aquí por qué la captura bélica se comprende como una forma del modo de adquirir ocupación, que como sabemos sólo tiene lugar respecto de las cosas que carecen de dueño. Lo que sucede, enseña Bello, que el derecho de la guerra hace que las cosas del enemigo se conviertan en res nullius, es decir, en cosas que nunca han tenido dueño: “Según el derecho de la guerra reconocido por las naciones antiguas, y aun en gran parte por los pueblos modernos–escribe–, luego que un soberano la declara a otro, todos los súbditos del primero pasan a ser enemigos de todos los súbditos del segundo […] es lícito usar de violencia contra ellos en cualquier parte, como no sea territorio neutral; las cosas del enemigo, ya consistan en efectos materiales, ya en derechos, créditos o acciones, se vuelven respecto de nosotros res nullius; podemos apoderarnos de ellas donde quiera que se encuentren, menos en territorio neutral; y ocupadas verdaderamente, podemos luego transferir su propiedad aun a las naciones neutrales” (Principios de Derecho Internacional, en Obras completas de Andrés Bello, Fundación La Casa de Bello, Caracas, 1954, t. X, p. 205).

Por ello, agrega, “el derecho estricto de la guerra nos autoriza para quitar al enemigo, no solamente las armas y los demás medios que tenga de ofendernos, sino las propiedades públicas y particulares, ya como satisfacción de lo que nos debe, ya como indemnización de los gastos de la guerra, ya para obligarle a una paz equitativa, ya en fin para escarmentarle y retraerle a él y a otros de injuriarnos” (Principios cit…, p. 224).

Sin embargo, el mismo Bello apunta que este rigor se ha ido atenuando en los tiempos modernos, de modo que el apoderamiento de la propiedad privada es sustituido por el uso “infinitamente más igual y humano” de imponer moderadas contribuciones a las ciudades y provincias conquistadas, en vez de confiscar bienes de particulares: “Se ocupa, pues, el territorio, sea con el objeto de retenerlo, o de obligar al enemigo a la paz. Se toman igualmente los bienes muebles pertenecientes al público. Pero las propiedades privadas se respetan, y sólo se impone a los particulares el gravamen de las contribuciones de que acabo de hablar” (p. 225). Como se ve, la moderación sólo se extiende a las propiedades privadas, pero no a los bienes muebles públicos.

Los libros de la Biblioteca de Lima eran bienes muebles de propiedad pública por lo que, según el derecho de la guerra vigente, eran susceptibles de captura bélica.

El Estado de Chile, en consecuencia, se hizo legítimo dueño de dichos bienes. Hemos de convenir, en consecuencia, que la devolución de estos libros debe entenderse como un gesto de buena voluntad, pero jurídicamente es una donación gratuita, y no propiamente una restitución.

Otra solución, quizás más acorde con la realidad de lo que se quiso hacer, sería pensar que Chile renuncia, sin efecto retroactivo, al derecho de captura bélica. En tal caso, podría aplicarse el derecho del posliminio, institución en virtud de la cual las cosas que son represadas por la nación a la que habían sido extraídas, vuelven al dominio de sus dueños originales: “Dase este nombre – enseña Bello– al derecho por el cual las personas o cosas tomadas por el enemigo, si se hallan de nuevo bajo el poder de la nación a que pertenecían, son restituidas a su estado primero. En este caso, el público, y los particulares vuelven al goce de los derechos de que habían sido despojados por el enemigo: las personas recobran su libertad, y las cosas retornan a sus antiguos dueños”. Añade Bello que “De los principios expuestos en este artículo, se colige evidentemente que los efectos apresados, y después abandonados por el captor, no pasan a ser res nullius, ni su ocupación confiere un título de propiedad, mientras subsiste el derecho de postliminio sobre ellos” (Principios cit…, p. 232).

Una forma de abandono podría darse, nos parece, por la renuncia al dominio adquirido por captura bélica a favor de la nación que, al ser vencida en guerra, hizo posible aquella forma de ocupación y que ahora podría ejercer el derecho del posliminio, es decir, la recuperación de la propiedad de bienes que eran suyos o de sus ciudadanos.

Nos imaginamos que esta solución sería del agrado del abogado Varela, nuestro “veterano de tres guerras”.

Anuncios

Contardo Ferrini: un santo romanista

22 octubre, 2017

El 17 de octubre recién pasado el santoral católico recordó al beato Contardo Ferrini, cuya figura merece ser destacada no sólo porque se trata de un abogado laico que por su probada virtud alcanzó los altares, sino porque lo hizo desde su trabajo profesional como profesor y jurista.

Ferrini nació en Milán en 1859 del matrimonio entre Rinaldo Ferrini y Luigia Buccellati y a muy corta edad comenzó a mostrar grandes dotes intelectuales. Cuando aún estaba en el colegio le pidió al prefecto de la Biblioteca Ambrosiana que le diera clases de hebreo, estudio con el que inició el conocimiento de las lenguas antiguas (griego, siríaco, copto y sánscrito) que le serían de mucha utilidad en sus investigaciones. A los 17 años egresó de la educación secundaria y comenzó los estudios de derecho en la Universidad de Pavía y cuatro años después, en 1880, obtuvo el grado de licenciado con una tesis sobre los antecedentes del Derecho Penal que pueden observarse en las obras griegas de Homero y Hesíodo. El éxito en sus estudios lo llevó por el camino de la docencia y la investigación en materia de Derecho romano y especialmente de Derecho penal. Para ello, previa obtención de una beca del gobierno, se desplazó a Alemania para estudiar en la Universidad de Berlín. Era la generación de grandes romanistas liderados por Theodor Mommsen, entre los que se contaban figuras como Morritz Voigt, Alfred Pernice y Karl Zacharias von Lingenthal. Ferrini se acogió al magisterio de este último y a su muerte escribió una laudatoria biografía de su maestro, cuyo luteranismo no afectó en nada el cariño y la admiración del católico discípulo.

Como parte de estos estudios, en 1881, emprendió una edición crítica de la Paráfrasis de las Instituciones de Justiniano atribuida a Teófilo, para la cual recorrió varias ciudades europeas (Copenhague, París, Roma, Florencia y Turín) buscando manuscritos. Se trata de una obra del derecho romano bizantino redactada en griego. La edición de Ferrini, que contiene una traducción latina suya, presentada por su maestro von Lingenthal en 1884, se mantiene hasta hoy como la definitiva de esa histórica fuente jurídica. El Derecho Privado Romano de Álvaro d’Ors, cuando menciona la Paráfrasis de Teófilo remite a la edición de Ferrini de 1884, con reproducción de 1967 (Eunsa, 8ª edic., Pamplona, 1991, § 64, p. 104, nt. 2).

Lograda su especialización romanística, Ferrini regresó a su patria y comenzó en octubre de 1883 la carrera académica como profesor de fuentes del Derecho romano y de derecho penal romano en la Universidad de Pavía. Tenía sólo 24 años. En 1887 se traslada a la Universidad de Messina y tres años más tarde asume en la Universidad de Modena, para finalmente retornar a Pavía en 1894.

Destacó por la docencia, pero más aún por su ingente labor investigadora. En los primeros dos años de su magisterio dio a la luz tres importantes libros: “Historia de las fuentes del derecho romano”, “Derecho romano” y, quizás la más popular, “Derecho penal romano”. Más adelante publicaría la traducción italiana de la Constitución de Atenas de Aristóteles, descubierta con los llamados papiros de Egipto y un libro que títuló “El digesto”. A los libros se agregan dos centenas de artículos en revistas, voces para diccionarios o enciclopedias y escritos menores. Romanistas italianos insignes como Scialoja, Bonfante, Arangio-Ruiz y Albertario trabajaron en la recopilación de sus estudios en cinco volúmenes, que se publicaron con el sello de la Fundación Guglielme Castelli entre 1929 y 1930. Hoy esas obras están digitalizadas y pueden consultarse en el sitio Internet Archive (Archive Internet)

No fue ajeno tampoco a las necesidades sociales ni a la gestión pública. En lo primero, fue un activo partícipe de las Conferencias de San Vicente de Paul. En lo segundo, se postuló y fue elegido consejero comunal de la Municipalidad de Milán, puesto que ocupó durante cuatro años (1895-1899), contando siempre con el mayor respeto de todos sus colegas, incluidos aquellos de partidos contrarios al suyo.

Ferrini, jurista, académico y político, fue también un hombre de profunda fe y vida interior forjada al alero de la Iglesia Católica y de sus sacramentos. Sus contemporáneos atestiguan que nunca fue una especie de predicador o misionero, pero su comportamiento íntegro y honesto, su piedad sencilla y natural, su laboriosidad esmerada y humilde y su amistad cordial y generosa, ejercían el mejor de los influjos en las personas que lo conocieron y en el medio social. Para sus contemporáneos era complejo entender por qué con toda esa espiritualidad y fervor por lo trascendente no había ingresado a alguna orden religiosa o no se había hecho sacerdote. Se sabía que ya desde su juventud había decidido permanecer célibe, compromiso que formalizó a través de un voto de castidad. Lo que se esperaba, según los modos de pensar de la época, es que se hiciera cura o fraile. Ferrini fue siempre laico y en esa calidad buscó a Dios en la vida cotidiana, en su trabajo y su profesión. No teniendo otras alternativas para canalizar esa vocación de santidad en medio del mundo, siguió la espiritualidad franciscana a través de su Orden Tercera Seglar.

Una de sus mayores aspiraciones fue mostrar cómo la ciencia no se contrapone a la fe, como ésta tampoco es enemiga del progreso del conocimiento científico. De allí que fue uno de los primeros en auspiciar la creación en Italia de una Universidad Católica, y por ello se le considera un precursor de la Università Catolica del Sacro Cuore que se fundó en Milán, en 1921, unos años después de su muerte.

Ferrini murió de un modo imprevisto cuando recién había cumplido los 43 años. Era el verano de 1902, y se encontraba de vacaciones en la localidad de Suna, en el norte de Italia al pie de los Alpes. Hay que notar que Ferrini fue muy aficionado al alpinismo y le gustaba pasear por los montes; n una de esas caminatas acompañado de un amigo, se sintió mal y para reponerse bebió agua de un arroyuelo. Enseguida cayó en cama con una altísima fiebre, y se le diagnóstico un tifus que habría contraído al estar contaminada el agua que bebió en su último paseo. El tifus no cedió y, finalmente, murió el día 17 de octubre, suscitando la sorpresa de todos sus conocidos y especialmente de sus alumnos que le esperaban para iniciar un nuevo curso académico. Al conocerse la noticia, la reacción espontánea fue “ha muerto un santo”.

Sus amigos, especialmente el profesor Luis Olivi de la Universidad de Modena, comenzaron las gestiones para que la Iglesia declarara oficialmente su santidad. En 1921, después de una acuciosa investigación, que incluyó sus numerosas cartas y sus diarios íntimos, el Papa Pío XI dictó el decreto que declaró que había vivido las virtudes cristianas en grado heroico y le concedió el título de “venerable”.

Finalmente, en 1947, el Papa Pío XII lo elevó a los altares de la Iglesia Católica como Beato y determinó que su fiesta se celebrara en su dies natalis (el día de su nacimiento a la vida eterna), esto es, el 17 de octubre de cada año. Su tumba se encuentra en la capilla mayor de la Università del Sacro Cuore de Milán, la que, como hemos dicho, lo considera su precursor e inspirador.

Sin duda, el ejemplo de personas como Contardo Ferrini resulta especialmente actual en nuestra época, porque nos indica que incluso en el mundo académico pueden cultivarse las virtudes humanas y cristianas a la par de un exigente y fecundo compromiso por el estudio y la investigación en las ciencias jurídicas.

En este sentido, el Papa Pío XII, en un discurso después de la beatificación afirmaba la forma en que el jurista y profesor había conseguido la santidad: “Contardo Ferrini era en efecto –y esta es la cualidad esencial de su ánimo– un santo. Santo, no como a menudo se los figura el mundo: un hombre extraño a la vida terrena, incapaz, inexperto, tímido, torpe. No. Ferrini era un santo de su tiempo, del siglo del trabajo vertiginoso, del siglo en el cual la mente y la mano del hombre tienden a dominar técnica y científicamente la fuerza operativa de todo el universo sensible” (Ver texto en italiano)

De comadres y co-madres

8 octubre, 2017

El término “comadre” se usa para designar a la mujer que es madrina de bautizo del propio hijo y como paralelo al de “compadre”. En el último tiempo, ha adquirido otro significado aunque con un guión: co-madre, para designar a una mujer diversa de la madre a la que se atribuye una maternidad que no sustituye a la biológica sino que se agrega a ésta. Se trata de uno de los supuestos de la llamada “homomarentalidad” reivindicata por los movimientos pro gays.

Hace unos días Emma de Ramón junto a Gigliola Di Giammarino, con la cual había celebrado el 2015 un Acuerdo de Unión Civil, concurrieron a la oficina del Registro Civil de Providencia con el objeto de requerir que el hijo de Gigliola , nacido el 28 de septiembre, fuera inscrito también como hijo de Emma. El niño, a quien pusieron el nombre de Attilio, según sus propias declaraciones a los medios, fue concebido mediante una técnica inseminación artificial en la que se utilizaron espermios de un tercero “donante”.

Ante la negativa del Registro, Emma y otros integrantes del directorio de la Fundación Iguales, protestaron por lo que calificaron como una nueva forma de discriminación que “recae sobre los hijos de parejas del mismo sexo, anulando su derecho a alimentos, a visitas, e incluso a la herencia” (Carta de 4 de octubre en El Mercurio). Emma declaró a la prensa que “Pese a que Attilio ahora lleva el apellido de Ramón, yo sigo sin ser nada de él. Soy su madre, pero legalmente el Estado de Chile no le reconoce ese derecho de tener dos mamás, como le ocurre a cientos de niños de parejas del mismo sexo, quedando desprotegido”. Igualmente, se criticó que en el Registro Civil se inscribiera a Attilio como hijo de madre soltera, mientras que, conforme a la ley Nº 20.830, los que celebran un Acuerdo de Unión Civil dejan de ser solteros y pasan a tener el estado civil de conviviente civil.

Comencemos por aclarar este último punto. El Registro Civil sólo inscribe la determinación de la maternidad sin hacer referencia al estado civil de la madre. No existe la inscripción de “hijo de madre soltera”, como no la hay de hijo de madre viuda, ni hijo de madre divorciada. Tampoco existe la inscripción de hijo de madre casada. Lo de “madre soltera”, es una expresión meramente coloquial que no tiene ningún correlato legal.

En segundo lugar, debe señalarse que sorprende que se denuncie una desprotección de los derechos del niño cuando fue justamente la decisión de ambas convivientes la que determinó que fuera concebido por medio de gametos de un “donante” anónimo. Es decir, son ellas las que han colocado en situación de desprotección a Attilio, al privarlo de conocer a su padre y de tener las relaciones de parentesco y los derechos respecto de él y de su familia.

Para ello se recurrió a una técnica de reproducción humana que suele denominarse heteróloga y que a nuestro juicio debe ser considerada ilícita en el contexto del ordenamiento jurídico chileno, por vulnerar el principio de indisponibilidad del estado civil y por atentar contra el derecho fundamental del niño a conocer a sus padres, consagrado en el art. 7 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño.

No puede decirse que cuando la ley Nº 19.585, de 1998, introdujo en el Código Civil la norma del art. 182 se legalizaron estas prácticas. La referida norma se limita a determinar la filiación del hijo que ha sido concebido mediante ellas, pero sin pronunciarse sobre si son lícitas o no. El texto del precepto reza: “El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas”. Agrega que “No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta”.

Se observará que en ningún momento el legislador ha intentado regular la procedencia legal de estas técnicas biorreproductivas. Como consta en la historia de esta ley, lo que preocupaba a los parlamentarios era que, al permitirse ampliamente la investigación de la paternidad mediante el uso de las pruebas periciales biológicas (test de ADN), el varón que hubiera consentido en una fertilización in vitro o inseminación artificial con semen de un tercero podría impugnar su paternidad, lo que lograría con facilidad mediante una prueba de ADN de él y del niño. Igualmente, el tercero titular de los gametos podría reclamar su paternidad ofreciendo probar, test de ADN mediante, que él era el verdadero progenitor. El legislador estimó que estas acciones de impugnación o reclamación no deberían prosperar en atención al interés del hijo. De allí que, después de señalar que padre y madre son el hombre y la mujer que se someten a la técnica, dispone que la filiación así establecida no puede ser impugnada ni puede reclamarse una filiación diversa.

Pero aún si se no se compartiera esta tesis y se estimara que el art. 182 del Código Civil ha legalizado las técnicas de reproducción humana asistida “heterólogas”, tendría que convenirse en que la legalización sólo alcanza a las técnicas realizadas en parejas heterosexuales. La norma claramente habla de padre y madre y de hombre y mujer.

De esta manera, al momento de traer al mundo un niño por voluntad no de un hombre y una mujer, sino de dos mujeres, todos los que hayan participado en ello, incluido el médico o clínica donde se haya practicado, han incurrido en un actuar ilícito, y como sabemos nadie puede aprovecharse de su propio dolo o culpa. Es más, incluso podría conjeturarse que el niño, una vez llegado a la mayoría de edad, podría interponer una demanda de indemnización de perjuicios en contra de los intervinientes por el daño que le ha habrá inferido la imposibilidad de conocer a su padre. Por cierto, también procedería que interpusiera una acción en contra de la clínica o el banco de semen para que se le revele la identidad de su padre, y luego entablar una acción de reclamación de filiación en contra de éste, para así acceder al estatuto filial y a los derechos que como hijo le corresponden.

Con lo dicho, se entiende que la aseveración de que al negarse a inscribir como madre a la pareja lésbica de la mujer que ha dado a luz sea una discriminación en contra de este niño, no es más que un recurso retórico falaz. La falacia consiste en una petición de principio cuando se sostiene que “los hijos de parejas del mismo sexo” son discriminados por no tener “derecho a alimentos, a visitas, e incluso a la herencia” de la conviviente de su madre. Como se verá, se parte de una petición de principio: que existen hijos de “parejas del mismo sexo”. Lo cierto es que la procreación entre personas del mismo sexo es biológicamente imposible. Los hijos resultan siempre de parejas formadas por un hombre y una mujer. En el caso que comentamos, Attilio no es hijo de la pareja formada por las Sras. de Ramón y Di Giammarino, sino de la pareja formada por esta última y el varón que aportó su semen. No hay discriminación porque ese niño no sea considerado hijo de la conviviente de su madre. La mera voluntad de querer criar al niño no basta para conferir el vínculo paterno o materno.

En el fondo, la idea de la co-maternidad implica una “deconstrucción” del vínculo filial que dejará de estar basado en la procreación y pasará a modelarse sobre la base de la mera voluntad de personas adultas que desean devenir en madres, sin considerar el interés del menor. Pero si el vínculo filial cambia su fundamento objetivo basado en la realidad biológica, y pasa a depender de la “voluntad” de querer ser padre o madre, no debería limitarse la co-maternidad a dos madres, y deberían aceptarse como madres todas las mujeres que manifiesten su intención de aparecer como tales respecto de un niño. Y lo mismo debería pasar respecto de la co-paternidad. Se observa, por tanto, que la llamada homoparentalidad en realidad conduce a la multiparentalidad y que un niño podría tener tres madres y cinco padres, sin contar que además estos podrían ir cambiando en el tiempo según si varía o no la “voluntad” de mantener el vínculo filial.

En el fondo, la petición de las Sras. De Ramón y Di Giammarino, que habían anunciado ya esta maniobra comunicacional antes del nacimiento de Attilio, pretende presionar al Ejecutivo y al Congreso para que se apruebe el proyecto de matrimonio entre personas del mismo sexo que incluye que un niño pueda tener dos padres o dos madres, y que modifica el art. 182 del Código Civil para permitir que se determine una doble maternidad en el caso en que una técnica bioreproductiva sea utilizada por dos mujeres.

Se advierte, sí, que el proyecto no dispone lo mismo para las parejas de hombres y puede decirse, en consecuencia, que contiene una discriminación contra las parejas homosexuales masculinas … Es que en el caso de los varones la co-paternidad implica tener que reconocer la técnica del arriendo de útero o maternidad subrogada, técnica que supone la cosificación y explotación de las mujeres más desvalidas. Ahí parece que el “progresismo”nacional ha visto un límite, al menos por ahora.

Nepotismo y Código Civil

1 octubre, 2017

El Contralor General de la República provocó una polémica al sostener, en relación con contratos suscritos por Codelco, que “la corrupción también se ve en los casos de nepotismo”. Sin entrar en los pormenores concretos de la controversia, nos parece interesante incursionar sobre el origen de este singular término y verificar que también en nuestro Código Civil existen algunas normas que tienden a evitarlo.

Como tal, la palabra nepotismo proviene del italiano y es relativamente reciente. Su uso parece datarse alrededor de la primera mitad del siglo XIX, aunque algunos piensan que ya era usado en el siglo XVII. Se deriva del término italiano “nepote”, que quiere decir sobrino. “Nepote”, a su vez, proviene del latín nepos, nepotis, que puede designar a sobrinos y también a los nietos.

Lo curioso es cómo de una palabra que designaba un parentesco, principalmente el de consanguíneo colateral en el tercer grado, tío y sobrino, se acuñó un sustantivo que describe una conducta juzgada tan negativamente.

Hay coincidencia en que ello se produjo por la costumbre de los Papas de nombrar a parientes, y específicamente, a sobrinos, en cargos de confianza de la curia romana. Esto comenzó durante la Alta Edad Media, pero se extendió fuertemente durante el Renacimiento y los siglos XVI y XVII, hasta que fue prohibida en 1692 por la bula Romanum decet pontificem de Inocencio XII.

Hay que notar que durante mucho tiempo esta práctica no fue mirada con malos ojos. Se comprendía que el Sumo Pontífice encomendara ciertos cargos de alta responsabilidad a personas en las que podía confiar plenamente, como gente de su propia familia. Incluso más, esto derivó en la institucionalización más o menos oficial del cargo denominado “Cardenal Nipote” (cardinalis nepos), por el cual el Papa nombraba como Cardenal a uno de sus sobrinos, y le encomendaba la supervisión general de los Estados Pontificios. El más famoso de estos Cardenales nipotes fue Carlos Borromeo, nombrado cardenal por el hermano de su madre, el Papa Pío IV, y que sobresalió por su gran trabajo en el éxito del Concilio de Trento y la reforma católica, así como por sus virtudes y piedad, por las cuales alcanzaría los altares como San Carlos Borromeo.

Pero no siempre los parientes de los Papas eran dignos de los cargos que se les concedía, y muchas veces, sobre todo durante el Renacimiento, esta costumbre sirvió para enriquecer e incrementar el poder de ciertas familias romanas, como los Borgia, los Medici y los Barberini. El nepotismo comenzó a adquirir el significado negativo que mantiene hasta hoy y que lo identifica con un favorecimiento indebido para que familiares ocupen cargos o accedan a beneficios en desmedro de otras personas con igual o mejor derecho.

Las leyes suelen tratar de evitar esta práctica prohibiendo que se nombren en ciertos cargos a parientes cercanos de aquellos que intervienen en el nombramiento. Del mismo modo se establecen inhabilidades para contratar entre “personas relacionadas”.

El Código Civil, al tratar de vínculoc entre particulares, no suele ocuparse de este problema. Sin embargo, hay al menos algunas situaciones en las que se trata de impedir una suerte de nepotismo, ya sea porque se encuentra indebido que se favorezca a familiares o porque se sospecha de que, de esta forma, la persona que confiere el favor está en realidad buscando su propio provecho.

Es lo que sucede respecto de ciertos contratos que, en representación del pupilo, pueden celebrar los tutores o curadores. Según el art. 412 del Código Civil, el tutor o curador no puede ejecutar o celebrar un acto y contrato en representación del pupilo en que personalmente tenga interés, y extiende la prohibición a los actos y contratos en los que directa o indirectamente tenga interés el cónyuge, sus ascendientes o descendientes, o de sus hermanos, o de sus consanguíneos o afines hasta el cuarto grado inclusive. Se agregan también los socios de comercio. La prohibición, sin embargo, no es absoluta ya que el acto o contrato en que tenga interés el tutor o curador o sus familiares o socios, puede ser autorizado por los otros tutores o curadores generales del pupilo, si es que existen, y en caso contrario, por el juez en subsidio.

Sólo es absoluta la prohibición cuando el tutor o curador pretende comprar bienes raíces del pupilo o tomarlos en arriendo, lo que se extiende al cónyuge, ascendientes o descendientes. En tal caso, ni siquiera el juez puede autorizar el contrato. La disposición debe relacionarse con el art. 1799, que señala: “No es lícito a los tutores y curadores comprar parte alguna de los bienes de sus pupilos, sino con arreglo a lo prevenido en el título De la administración de los tutores y curadores”.

Una segunda situación en la que puede verse un freno a un posible nepotismo, la encontramos en materia de incapacidades sucesorias, concretamente en la incapacidad del confesor del testador prevista en el art. 965 del Código Civil. Para evitar que el eclesiástico influencie indebidamente al testador, se dispone que por testamento otorgado durante la última enfermedad, no puede recibir herencia o legado alguno, ni aun como albacea fiduciario, el eclesiástico que hubiere confesado al difunto durante la misma enfermedad, o habitualmente en los dos últimos años anteriores al testamento; ni la orden, convento, o cofradía de que sea miembro. Como esta prohibición podría ser burlada si el confesor convence al testador de que deje parte de sus bienes no a él sino a algún pariente, se dispone que la incapacidad se extiende a “sus deudos por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive”. Curiosamente, el tercer grado de parentesco, es justamente el que corresponde al sobrino del eclesiástico, de donde proviene, como vimos, la expresión nepotismo. Se entiende que no se mencione al cónyuge, ya que el Código supone que el eclesiástico, siendo católico, es célibe.

En todo caso, si el eclesiástico o sus parientes son herederos abintestato, la incapacidad no se aplica a esta porción de bienes. Si, por ejemplo, el sobrino del confesor es hijo de un hermano premuerto del testador, no habiendo cónyuge, ascendientes ni descendientes, se aplicará el cuarto orden de sucesión abintestato y podrían suceder el confesor, por ser hermano del testador y su sobrino por derecho de representación, llevando la mitad de los bienes. En tal caso, el testamento que les confiera, a uno u otro o a ambos, esa porción de bienes tendrá eficacia y el confesor y su sobrino podrán invocarlo para reclamar la asignación testamentaria, sin que se les aplique la incapacidad sucesoria del art. 965.

Similar sentido, y mayor posibilidad de aplicación práctica en la actualidad, tiene la incapacidad del notario que ejerce de ministro de fe pública en los testamentos abiertos otorgados ante tres testigos. El art. 1061 del Código Civil dispone que no será válida ninguna disposición testamentaria en favor de dicho notario y extiende esta incapacidad a su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos y cuñados (además de los empleados de la notaría). Igual incapacidad afecta a los testigos del testamento y a su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos y cuñados. No se establece aquí la excepción relativa a la porción de bienes a que estén llamadas estas personas en la sucesión abintestato, como en el caso del confesor. Por analogía, debería ser aplicada.

Una última situación que hemos podido identificar en esta materia se refiere también al Derecho sucesorio y se encuentra en el art. 1067 del Código Civil, que regula el caso en que el testador encarga el cumplimiento de una asignación (un legado) a un heredero o legatario pero dejando “a su arbitrio” la decisión de cumplirla o no. Según la norma, para determinar si está obligado a ejecutarla debe distinguirse entre si le aprovechare o no rehusarla. Si le aprovechare estará obligado a llevar a efecto la asignación impuesta, a menos que pruebe justo motivo.

Tras ello, se previene: “El provecho de un ascendiente o descendiente, de un cónyuge o de un hermano o cuñado, se reputará, para el efecto de esta disposición, provecho de dicho heredero o legatario”. De esta manera, el heredero o legatario al que se le impone este deber no está autorizado a dejarlo sin cumplir cuando ello va en beneficio de alguno de sus familiares designados en la norma.

Como puede verse, aunque sin nombrarlo, el repudio de actos que calificaríamos de nepotismo está también presente en nuestro Código Civil desde su aprobación en 1855.

En lo referido a Codelco, habrá que ver si efectivamente ocurrieron actos de favorecimiento indebido o ilegal a familiares, para lo cual los tribunales deberán resolver qué régimen de contratación de proveedores se aplica a esta especialísima empresa pública.

Aborto y retroactividad de la ley penal

24 septiembre, 2017

La ley de aborto, de nombre oficial “Regula la despenalización de la interrupción voluntaria del embarazo en tres causales”, cuyo decreto promulgatorio fuera firmado por la Presidente Bachelet el pasado día 14 de septiembre de 2017, hizo noticia incluso antes de que fuera publicada en el Diario Oficial (23 de septiembre de 2017). El juez de garantía de Copiapó la invocó para decretar el sobreseimiento definitivo en dos causas penales que se seguían ante él, ambas contra un médico ginecólogo al que se imputaba haber practicado aborto a dos mujeres, una menor de 14 años que habría concebido al ser abusada sexualmente por su padrastro, y una mayor de edad pero que invocaba que su embarazo se habría producido por una relación sexual no consentida ya que el violador la habría dopado previamente. En la causa penal esta mujer también era imputada aunque a una pena sustancialmente menor. El juez entendió que ambos casos cabían en el entonces proyectado Nº 3 del nuevo art. 119 del Código Sanitario, que autoriza a un médico a practicar un aborto, mediando voluntad de la mujer, cuando el embarazo es el resultado de violación.

¿Pero cómo es que pudo pensar este juez que la ley podía ser invocada para respaldar una resolución judicial tan importante como un sobreseimiento definitivo si ella aún no era publicada ni entraba en vigencia? Por las informaciones de prensa, hemos podido ver que el magistrado invocó el art. 18 del Código Penal que establece la retroactividad de la ley penal cuando sea más favorable al imputado. Señaló así que, dado que los hechos ya no serían penalizados conforme a la nueva normativa, habría que considerar que “al día de hoy no son constitutivos de delito” (Ver nota en LUN).

No hay duda de que efectivamente la ley penal más benévola se aplica retroactivamente incluso aunque el culpable hubiera sido condenado por sentencia firme, pero el problema se mantiene en cuanto a que estamos frente a una ley que aún no ha sido publicada en el Diario Oficial.

La explicación se encuentra en el tenor literal del art. 18 del Código Penal, según el cual: “Ningún delito se castigará con otra pena que la que le señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración.– Si después de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de término, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa, deberá arreglarse a ella su juzgamiento”. Como vemos, en sus dos incisos, la norma habla de una ley “promulgada”. Haciendo una interpretación literal la doctrina penal más clásica (Etcheberry, Cury, Garrido) ha señalado que para que la nueva ley favorable pueda ser aplicada retroactivamente, basta el acto de promulgación de la ley, que como sabemos se hace mediante Decreto Supremo (así se subtiende del inciso 3º del art. 75 de la Constitución, que habla de “decreto promulgatorio”).

Sin embargo, la doctrina penal más moderna ha cuestionado esta doctrina que introduce una anomalía de nuestro ordenamiento penal que no se condice con una recta interpretación del precepto ni con los principios de entrada en vigor de la ley en el ordenamiento, además de generar problemas prácticos importantes (cfr. Bascuñán Rodríguez, Antonio, “¿Aplicación de leyes penales que carecen de vigencia”, en Revista del Abogado 22, 2001, pp. 18-21; Oliver Calderón, Guillermo, Retroactividad e irretroactividad de las leyes penales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2007, pp. 31-35).

Así se señala que el tenor literal del art. 18 debe comprenderse a la época en la que fue redactado, esto es, en 1875. En dicha época, el Código Civil no distinguía entre promulgación y publicación para efectos de entrada en vigencia de la ley; es más, identificaba promulgación con publicación: “La promulgación deberá hacerse en el periódico oficial; i la fecha de la promulgación será, para los efectos legales de ella, la fecha de dicho periódico” (art. 6 original del Código Civil). Fue la ley Nº 9.400, de 1949, la que modificó los arts. 6, 7 y 8 del Código Civil y distinguió la promulgación de la ley de su publicación en el Diario Oficial, tal como aparece hoy.

Por ello, una lectura fiel a la intención de los redactores del art. 18 del Código Penal, debe comprender “promulgación” en el sentido que hoy le damos a “publicación”.

Es cierto que entre tanto parte de este precepto fue elevado a rango constitucional por la Constitución de 1980, que en el art. 19 Nº 3 establece que “Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado”. Aunque se siga usando, impropiamente, la voz promulgación para la prohibición de retroactividad, la expresión desaparece de la norma que autoriza la retroactividad de la ley más favorable. El texto constitucional no establece que basta que la ley esté promulgada para que, siendo más benévola, sea aplicable a hechos anteriores. Dice que debe haber una “nueva ley” que favorezca al afectado. Y sólo hay nueva ley desde que haya sido publicada y puesta en vigencia.

Por otro lado, el interpretar la voz “promulgación” usada por el art. 18 del Código Penal en el sentido actual y no como publicación, llevaría a dos consecuencias prácticas absurdas. Primero, que la prohibición de retroactividad no se aplicaría a los hechos cometidos después de la promulgación de la ley más gravosa y antes de que ésta entre en vigencia. Segundo, que la retroactividad de la ley favorable no se aplicaría a quien comete el delito después de la promulgación y antes de su publicación o entrada en vigor.

Finalmente, se invoca que el principal motivo por el cual la doctrina clásica se comprometió con la interpretación literal del art. 18 del Código Penal y que consistía en la imposibilidad de revisar las sentencias que quedaran firmes antes de la entrada en vigor de la ley más benévola, ya no subsiste. La ley Nº 17.727, de 1972 introdujo un inciso tercero al art. 18 que expresamente permite al juez modificar la sentencia condenatoria aunque la ley haya sido dictada con posterioridad.

Por todo lo expuesto, debe señalarse que la sentencia del juez de Copiapó que decretó el sobreseimiento definitivo en los dos casos de aborto no fue conforme a derecho, ya que, al no haber entrada en vigor, la ley no puede tener ningún efecto ni para el futuro ni para el pasado. Es más, el artículo transitorio condiciona la vigencia de la ley a que se dicten los decretos relativos a los programas de acompañamiento: “Las prestaciones reguladas en esta ley serán exigibles a contar de la dictación del decreto a que se refiere el inciso decimotercero del artículo 119 del Código Sanitario, la que deberá tener lugar en el plazo de noventa días contado desde la publicación”.

Pero, más aún, es bastante discutible que incluso cuando la ley haya entrado en vigor, al haberse dictado el decreto de las autoridades del Ministerio de Salud, pueda operar con efecto retroactivo, porque lo que hace la ley no es simplemente declarar que ya no es delito el aborto causado invocando peligro para la vida de la madre, inviabilidad del feto o violación (se trataría de una mera falta de tipicidad). Lo que hace la ley es exculpar o eximir de pena al médico y a la mujer cuando se practique el aborto en esas causales pero acreditadas por un procedimiento que la misma ley exige y que forma parte esencial de la eliminación excepcional del reproche penal. Así queda claro del nuevo texto del art. 344 del Código Penal: “La mujer que, fuera de los casos permitidos por la ley, causare su aborto consintiere que otra persona se lo cause, será castigada con presidio menor en su grado máximo” (énfasis añadido). Se observa que el aborto sigue siendo delito, y que sólo se levanta la amenaza de la sanción penal en los casos “permitidos” por la ley, que no sólo se conforman por los hechos de los tres supuestos sino también por todos los procedimientos, diagnósticos o acreditaciones médicas, autorizaciones de representantes legales o incluso del juez, que se disponen en el nuevo art. 119 del Código Sanitario.

Por ello, parece imposible que en algún caso anterior a la entrada en vigor de la ley se haya cumplido con todas las exigencias que se imponen para eximir de la pena. En los casos sobreseídos por el juez de Copiapó ni siquiera se comprobó que los abortos hubieran sido practicados por un médico, ya que éste negó en ambos casos que hubiera participado en los hechos imputados. Tampoco se cumplió ninguna de las diligencias que se exigen para comprobar la violación. No se ve, entonces, cómo puede el juez haber pretendido aplicar retroactivamente esta nueva ley, en circunstancias que a la fecha de su resolución no estaba aún publicada ni vigente, y además cuando los hechos no se corresponden con las conductas a las que ella, excepcionalmente, ha declarado no punibles.

Comisión Valech: confidencialidad y “contrato ley”

17 septiembre, 2017

El pasado 11 de septiembre la Presidenta Bachelet anunció que pondría urgencia de discusión inmediata al proyecto de ley que permitiría a los tribunales acceder a los antecedentes de la llamada Comisión Valech, que fueron declarados secretos por 50 años por la ley Nº 19.992, de 2004 (Proyecto Boletín N° 10.883-17). Con ello se ha suscitado una fuerte polémica sobre la legitimidad de que se ventilen informaciones que fueron entregadas por las víctimas bajo una garantía de reserva. Se ha hablado, por una parte, de la necesidad de respetar la fe pública y el derecho a la vida privada de los que declararon y de que no es posible cambiar las “reglas del juego”, mientras que, por el otro lado, se señala que el derecho de reserva de las víctimas debe ceder ante el interés público de que la justicia pueda esclarecer y sancionar delitos que son de lesa humanidad, que así lo han recomendado organismos internacionales, y que la idea es que los datos sean sólo conocidos por los tribunales de justicia, los que deberían controlar que permanezcan reservados.

Por nuestra parte, pensamos que la cuestión podría esclarecerse mejor a la luz de una figura del Derecho Civil, que de alguna manera ha sido olvidada: la categoría contractual del “contrato-ley”. Se trata una figura híbrida por la que se combina, por una parte, un acuerdo contractual entre un particular y la Administración del Estado y, por otra, una ley que establece un régimen normativo legal que refrenda o respalda la estipulación contractual. Normalmente, se trata de beneficios, franquicias o regalías tributarias, aduaneras o de cambios internacionales, que el Estado otorga para estimular el ahorro, la inversión u otro tipo de metas económicas, y a los cuales se desea otorgar una garantía de estabilidad en el tiempo mayor de la que tendrían si sólo fueran concedidas por una ley, que puede ser modificada o derogada por otra ley dependiendo de la oscilación de las mayorías políticas. La necesidad de estabilidad viene a ser cubierta por la idea de que, junto a la ley, se otorga un contrato entre el particular y el Estado que le garantiza que en el futuro los beneficios o franquicias no le serán arrebatados, ya sea indefinidamente o por un cierto lapso de tiempo.

Un ejemplo muy conocido es el de las casas o departamentos “D.F.L. 2”. Se trata de un plan habitacional del presidente Jorge Alessandri, que para fomentar la construcción de nuevas viviendas y facilitar su venta, estableció, por medio del Decreto con Fuerza de Ley Nº 2, de 1959, beneficios tributarios para estas construcciones que no debían exceder cierto metraje. El art. 18 de este D.F.L determinó que el permiso de edificación, reducido a escritura pública, tendría el carácter de contrato, por el cual los beneficios tributarios concedidos son fijados de manera irrevocable, no obstante que esas reglas legales pudieran ser derogadas o modificadas.

Durante el gobierno de la Unidad Popular se aprobó una reforma constitucional que expresamente determinó que los contratos-leyes podían ser modificados o extinguidos por ley si así lo exigía el interés nacional (art. 10 Nº 10 de la Constitución de 1925, reformado por ley Nº 17.450, de 1971). Al ser dichos preceptos eliminados en la Constitución de 1980, los contratos-leyes han recuperado valor y eficacia (López Santa María, Jorge y Elorriaga, Fabián, Los contratos.Parte general, 6ª edic., Thomson Reuters, Santiago 2017, p. 211). De hecho, con posterioridad, se han dictado varios cuerpos legales que ocupan el mecanismo de los contratos-leyes, como las leyes Nº 18.392, de 1985 y 19.149, de 1992. La jurisprudencia ha también reconocido la institución: por ejemplo, la Corte Suprema ha fallado que toda actividad económica está sujeta a las normas legales que la regulen y que este marco puede cambiar, ya que el Estado no garantiza inmutabilidad normativa, “salvo por contrato-ley” (C. Sup. 23 de enero de 2013, rol Nº 2386-2012).

Como sobre la base de la noción de propiedad sobre bienes incorporales, protegida por el art. 19 Nº 24 de la Constitución, la jurisprudencia ha establecido que todos los contratos tienen intangibilidad constitucional, se ha pensado que quizás la categoría de los contratos-leyes sería y superflua. En efecto, si los derechos personales nacidos de cualquier contrato entre particulares o entre un particular y el Estado, no pueden ser suprimidos por una ley, salvo que se cumplan con las exigencias propias de la expropiación, no habría diferencias entre si el contrato fue o no respaldado por una ley. En este sentido todo contrato pactado con el Estado sería un contrato-ley.

Se ha dicho que, aún así, la categoría mantiene vigencia y utilidad, ya que la doctrina jurisprudencial sobre la inconstitucionalidad de las leyes que alteran contratos en ejecución bien puede variar y no siempre dichas leyes son impugnadas ante el Tribunal Constitucional (cf. López y Elorriaga, ob. cit., p. 213). Se puede agregar que también es incierta la calificación de un determinado beneficio contractual como auténtico derecho personal o de crédito cubierto por la garantía constitucional de la propiedad. En todo caso, debe tenerse en cuenta que la utilidad de la figura no proviene de que el contrato tuviera mayor fuerza por el hecho de que el Estado se comprometiera a cumplirlo por una ley, sino justamente al revés, que la ley fuera reforzada por el contrato para garantizar su invariabilidad.

Este puede ser el caso del compromiso de confidencialidad que el Estado ofreció a los que dieron su testimonio ante la Comisión Valech. Recordemos que se trató de una Comisión creada por el entonces Presidente Lagos para conocer las violaciones a los Derechos Humanos cometidas durante 1973 y 1990, que no formaron parte de la Comisión Retting que se centró sólo en los casos de asesinato y desaparición de personas. Se trató, entonces, de una Comisión que intentó determinar las personas que sufrieron privaciones ilegales de su libertad o fueron sometidas a torturas por agentes del Estado. La Comisión fue presidida por el entonces obispo auxiliar de Santiago, monseñor Sergio Valech, de allí el nombre con el que se la conoce en los medios.

el decreto supremo que creó la Comisión y que configuró su misión, afirmaba que “Todas las actuaciones que realice la Comisión, así como todos los antecedentes que ésta reciba, tendrán el carácter de reservados, para todos los efectos legales” (art. 5 inc. 4º del D. Sup. Nº 1040, publicado en el Diario Oficial el 11 de noviembre de 2003). Las entrevistas y testimonios recibidos se hicieron bajo esta garatía de confidencialidad. Así lo pone de manifiesto el mismo Informe de la Comisión, hecho público el 28 de noviembre de 2004, donde se dejó constancia de que “los profesionales del Área de Atención de Público que realizaron dichas entrevistas en todo el país, recibieron orientaciones y recomendaciones destinadas a facilitar la creación de una atmósfera de respeto y confianza, para generar de ese modo un ambiente adecuado para la entrega de la información o antecedentes y garantizar su reserva y confidencialidad” (p. 40).

Una vez evacuado el informe, el gobierno presentó un proyecto de ley para establecer pensiones y otros beneficios a favor de las víctimas, y una cuestión que preocupó especialmente fue la de asegurar e incluso fortalecer la reserva de los antecedentes recibidos. El mensaje del proyecto se explaya en las razones por las cuales se establece legalmente dicho secreto; se afirma, por ejemplo, que “la reserva y confidencialidad de los antecedentes aportados a la Comisión no solo ha sido un elemento esencial para el éxito de su cometido, sino que además fue un compromiso formal del Gobierno para con las víctimas que concurrieron a dicha instancia a prestar su testimonio, compromiso que estamos todos llamados a cumplir y respetar. –La información, testimonios y demás antecedentes aportados a la Comisión pertenece exclusivamente a sus titulares. Estos los entregaron a una instancia gubernamental para un propósito determinado y único, que se concretiza en el informe elaborado y entregado por dicha Comisión y, por lo mismo, ni ella, ni sus integrantes o partícipes, ni el Gobierno o sus autoridades, pueden disponer de tales antecedentes para una finalidad diferente a la dicha, sin traicionar con ello el compromiso de confidencialidad asumido frente a las víctimas de prisión y tortura, y sin atentar contra el derecho elemental que toda persona tiene sobre su propia historia, sobre sus experiencias y memorias”. Se ve que el Ejecutivo entendía que la ley venía a refrendar un previo compromiso: un acuerdo por el cual las víctimas entregaban la información de sus casos y el Estado se obligaba a mantenerla en reserva.

La ley, sin embargo, no fue del todo fiel a dicho acuerdo ya que estableció un límite temporal para la reserva y le fijó un plazo de 50 años. Así se dictó la ley Nº 19.992, de 24 de diciembre de 2004, cuyo art. 15 declaró secretos, por ese lapso de tiempo, los documentos, testimonios y antecedentes aportados por las víctimas ante la Comisión, en el desarrollo de su cometido. Como consecuencia de esta declaración se dispuso que mientras rija el secreto previsto en la ley, “ninguna persona, grupo de personas, autoridad o magistratura” tendrá acceso a los referidos antecedentes, pero que ello debía entenderse “sin perjuicio del derecho personal que asiste a los titulares de los documentos, informes, declaraciones y testimonios incluidos en ellos, para darlos a conocer o proporcionarlos a terceros por voluntad propia” (art. 15 inc. 3º).

Hay que tener en cuenta que no hay problemas en que el acuerdo contractual haya sido convenido por una especie de adhesión implícita a las condiciones ofrecidas por el Estado: las personas que concurrieron y voluntariamente declararon ante la Comisión manifestaron una voluntad tácita, por su comportamiento, de aceptar el ofrecimiento de confidencialidad del Estado. Tampoco existen obstáculos en que la ley se haya dictado después de haberse celebrado tácitamente el convenio contractual, ya que la doctrina ha señalado que es indiferente que la ley se dicte antes o con posterioridad al contrato (López y Elorriaga, ob. cit., p. 211)

El proyecto de ley que pretende levantar el secreto, en la versión aprobada por la Cámara de Diputados, se limita a excluir la expresión “magistratura” y a insertar la frase “a excepción de los tribunales de justicia”. De este modo el inciso 3º quedaría como sigue: “Mientras rija el secreto previsto en este artículo, ninguna persona, grupo de personas ni autoridad tendrá acceso a lo señalado en el inciso primero de este artículo, a excepción de los tribunales de justicia…”.

Por ello, los antecedentes de la Comisión, que se custodian actualmente en el Instituto Nacional de Derechos Humanos podrían ser solicitados por cualquier tribunal de justicia y con cualquier objeto, y no sólo para juicios en los que se investigan crímenes o delitos contra los derechos humanos. La Comisión de Derechos Humanos del Senado en sesión del día 14 de septiembre de 2017 aprobó el proyecto por mayoría de tres votos contra dos, con una indicación cuyo tenor no se ha conocido exactamente. Según las versiones de prensa se impondría a los tribunales la responsabilidad de garantizar la reserva de la identidad de los declarantes que no hayan consentido en ser partes del proceso.

En cualquier caso, la modificación de la ley que aseguró el secreto, siendo en sí legítima, no lo es en cuanto modifica unilateralmente lo establecido en este especial “contrato-ley”, por el cual las personas que declararon ante la Comisión adquirieron un derecho a la confidencialidad de los antecedentes entregados. Este derecho está amparado por la garantía de la propiedad y, por ello, una ley no podría suprimirlo sin que se cumplan los requisitos de la expropiación. No cumpliéndose estos requisitos la ley incurre en inconstitucionalidad.

Nada se opone, por cierto, a que las mismas personas comuniquen esos antecedentes directamente a los tribunales. Tampoco habría problemas en que se condicionara la publicidad de esa información a una previa autorización de sus titulares o, en caso de haber fallecido, de sus herederos. En tal evento no se estaría vulnerando unilateralmente el contrato-ley sino modificándolo por mutuo acuerdo de las partes, lo que es permitido por el art. 1545 del Código Civil, que señala que todo contrato legalmente celebrado si bien es una ley para las partes, puede ser dejado sin efecto por consentimiento mutuo.

Estatus del embrión humano tras la sentencia del Tribunal Constitucional sobre aborto

3 septiembre, 2017

El 28 de agosto de 2017 se dio a conocer el texto completo de la sentencia del Tribunal Constitucional que rechazó, por 6 votos contra 4, los dos requerimientos de inconstitucionalidad que se habían presentado en contra del proyecto de ley que regula el aborto, en lo referido a las tres causales en los que éste se despenaliza (Rol N° 3729(3751)-17: ver texto). Una de las ideas de la fundamentación que concentró la atención de los medios fue que el Tribunal afirmaba que el concebido no nacido no es persona para todo el ordenamiento jurídico chileno, incluido el actual texto constitucional.

Convenimos en que una primera lectura de las 295 páginas del fallo puede dar esa impresión. El voto de mayoría, y que constituye el fallo sobre este punto, lo asienta de manera reiterada: “la Constitución no le otorga al que está por nacer la categoría de persona. Ello no obsta a que sea un bien jurídico de la mayor relevancia”, de modo que “el costo de interrumpir la gestación de una vida humana con expectativas de alcanzar el estatus de persona, es alto…”; “el que está por nacer mantiene en el vientre materno una existencia común con la madre, sin vida individual ni autónoma, constituyendo una existencia condicionada al nacimiento…” (cons. 40º); “parece necesaria y razonable la diferenciación entre una persona y un nasciturus, entre un sujeto jurídico pleno de derechos y deberes y un sujeto que es aún una expectativa de persona, una vida en ciernes, sin duda objeto de valoración por el derecho que lo protege durante el desarrollo gestacional” (cons. 40º); “El no nacido no tiene las condiciones habilitantes para que se le reconozca su condición de persona y titular de derechos” (cons. 77º); “el que está por nacer es un bien jurídico, de mucha importancia para la Constitución […] no necesita del estatuto de persona […] para recibir protección” (cons. 78º); “el feto no tiene derecho a la vida, por no ser jurídicamente persona” (104º); “el énfasis no tiene que estar puesto en el embrión o feto, sino que en el sufrimiento de la mujer” (cons. 108º).

Como se ve, y aunque cause perplejidad la expresión de “sujeto que es expectativa de persona”, esta parte del fallo afirma que el estatus del embrión humano durante toda la gestación y hasta el alumbramiento no sería no el de persona, sino el de cosa, cuya protección la Constitución encarga al legislador, por tratarse de un bien valioso.

El voto disidente de los cuatro ministros que votaron por acoger los requerimientos (Peña, Aróstica, Romero y Letelier) sostienen lo contrario, ratificando lo que el mismo Tribunal había dejado asentado en la causa rol Nº 740-2007 por sentencia de 18 de abril de 2008, esto es, que desde la misma fecundación del óvulo, surge un individuo que cuenta con toda la información genética necesaria para su desarrollo, constituyéndose en un ser distinto y distinguible completamente de su padre y de su madre, acreedor de la protección constitucional como sujeto de derechos y persona (cons. 50º). Los disidentes reafirman que “nuestra Constitución asegura los derechos fundamentales a ‘todas las personas’, concepto que, después de la reforma constitucional de 1999 (Ley N° 19.611), comprende, inequívocamente, a todo individuo de la especie humana, incluido ‘el que está por nacer’” (Nº 31) y que bajo el texto constitucional, “el ser humano es titular de derechos fundamentales desde el momento mismo que es concebido” (Nº 38).

Leyendo el fallo hasta aquí (p. 238), pareciera que una mayoría de seis ministros afirman que el embrión humano no es persona sino desde el nacimiento, mientras que cuatro ministros opinan que el texto constitucional confiere el estatus de persona al ser humano desde su concepción.

Sin embargo, al continuar la lectura nos encontramos (p. 239) con una extensa prevención de uno de esos seis ministros que conformaron el fallo de mayoría: el ministro Domingo Hernández Emparanza, en la que manifiesta su desacuerdo con sus otros cinco colegas justamente en lo referido al estatus jurídico del que está por nacer. El Ministro Hernández declara “no compartir” que el concebido tenga la calidad de “mero interés jurídicamente protegido […] que no persona y, por ello, disponible por decisión de la mujer en caso de conflicto” (Nº 1, letra a), lo que reitera más adelante al sostener que las causales de aborto sólo pueden considerarse constitucionales en el estricto sentido de causales de justificación o exculpación penal, y “en ningún caso porque el feto sea un mero interés jurídico y no un ser humano” (Nº 2, letra b).

Prosigue diciendo que no procede estimar que la permisión penal del aborto se funde en la autonomía de la mujer ya que que “la autonomía de la voluntad consiste en el ejercicio de las libertades propias a efectos de asumir uno mismo las consecuencias de sus personales decisiones, por lo que concluye precisamente allí donde comienzan los derechos de los demás” (Nº 1, letra a) –con lo que se ve que estima al concebido como un ser semejante a la mujer y titular de sus propios derechos–. Para mayor claridad afirma que en su concepto el que está por nacer no puede considerarse, como lo aseguran los otros cinco ministros del voto de mayoría, como una vida dependiente y subordinada a la madre: “somos de parecer que el embrión o el ulterior feto constituyen una forma de vida humana intrauterina, es decir, un ser humano vivo, si bien dependiente de la madre en términos biológicos e incluso sicológicos (emotivo-cognitivos). Este otro ser humano, es en clara et distincta perceptio diverso y único como tal otro ser humano, que ya existe en cuanto tal desde su concepción…” (Nº 1, letra a). Continúa aseverando que la vida humana es un continuo que comienza con la concepción: “Hay allí ya una información genética completa, que solo debe desarrollarse durante el proceso gestacional y desplegarse a lo largo de la vida humana después del nacimiento, que no es sino continuidad del mismo proceso reproductivo y evolutivo” (Nº 1, letra a).

El Ministro en su prevención acepta que el Derecho pueda forjar conceptos técnicos de persona con fines pragmáticos, y así interpreta que para efectos civiles se considere persona al ser humano desde su nacimiento: “… el Derecho conoce un concepto de persona, para efectos civiles: ella existe al nacer […] por razones fundamentalmente pragmáticas: sólo desde ese momento es factible que el ser humano ingrese al registro civil, mediante partida de nacimiento y, además, tenga identificación mediante cédula nacional de identidad, con impresión digital, fotografía y rol único nacional […]. Además, a partir de ese momento biológico el derecho asocia al ser humano los llamados atributos de la personalidad: nombre, nacionalidad, patrimonio, domicilio, estado civil y capacidad de goce, de los cuales carece el ser humano vivo en el claustro intrauterino”. Sin perjuicio de lo anterior, el Ministro apunta: “Pero esa razón pragmática, orientada fundamentalmente a efectos patrimoniales, no puede llegar a significar que el feto antes de nacer sea sólo un mero ‘centro de atribución o imputación normativa’ para ciertos efectos, y no una forma de vida humana plena sólo que en otro estadio de evolución, sin derecho a la vida y disponible para la madre, dadas ciertas circunstancias” (Nº 1, letra c). Es decir, el que al concebido no pueda aplicarse el concepto funcional y pragmático de persona orientado a cuestiones patrimoniales no puede considerarse razón válida para que se le niegue su calidad de ser humano con derecho a la vida. Coherentemente la prevención califica de “hijo” al que está por nacer: “no es un derecho exclusivo de la mujer gestante decidir tener o abortar un hijo” (Nº 1, letra b).

Como podrá observarse el Ministro Hernández considera que el embrión humano es persona si entendemos este término, no en el sentido de la civilística decimonónica, sino como sujeto titular de derechos fundamentales y que es el concepto de persona que ha introducido el movimiento constitucionalista de postguerra y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, fundado en la universalidad de la noción de dignidad humana. No sorprende, entonces, que la prevención al tratar de la causal de inviabilidad fetal la declare constitucional sólo en la medida en que el diagnóstico sea hecho por médicos que sean profundos conocedores de la rama del saber involucrada (perinatólogos) y no sólo por médicos obstetras, por entender que así lo exige el principio favor homine o favor persona, tras lo cual cita en apoyo la sentencia del mismo Tribunal Constitucional, rol N° 1.484, de 5 de octubre de 2010, que sostiene que el referido principio obliga “al intérprete normativo a buscar aquella interpretación que más favorezca los derechos de las personas antes que aquélla que los anule o minimice” (Nº 3, letra B, xxii) (énfasis añadido).

Nos parece indiscutible, en consecuencia, que el voto del Ministro Hernández, en lo referido al estatus del embrión humano, debe restarse de los otros cinco votos favorables a la constitucionalidad de las causales del proyecto y adicionarse a los cuatro votos disidentes partidarios de la inconstitucionalidad. De esta forma, un análisis detenido de la sentencia debe llevar a la conclusión de que en esta materia hubo un empate de cinco votos contra cinco. Al no ser procedente el voto dirimente del Presidente, habrá que entender que sobre este punto no hubo pronunciamiento del Tribunal Constitucional, y que ha de considerarse vigente el precedente de la sentencia rol Nº 740, de 2007, en el sentido de que bajo nuestra Constitución la persona comienza con la concepción y no con el nacimiento. En términos kantianos, el embrión humano no es una cosa sujeta a valoración cuantitativa (precio), sino una persona de valor absoluto e incomensurable (dignidad).

Esta lectura –digamos finalmente– es la única compatible con el derecho de todo ser humano a que se reconozca su estatus jurídico de persona, derecho que ha sido declarado expresamente por la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica (art. 3, en relación con el art. 1.2).