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Promulgación de la ley y vanidad parlamentaria

17 febrero, 2019

Siempre que comenzamos un nuevo ciclo de Derecho Civil, exigimos a nuestros alumnos que memoricen los 24 primeros artículos del Código Civil, siguiendo el consejo de ese gran jurista que fue don Vittorio Pescio y que lo recomienda en el prefacio a su Manual. Son artículos tan precisos, tan bien redactados por la pluma maestra de Bello, con un contenido tan fuerte y duradero, que constituyen un tesoro jurídico y literario.

No piensan lo mismo nuestros parlamentarios que no tuvieron inconveniente en introducir un nuevo inciso al artículo 6 del Código Civil, sólo para exigir que en el decreto promulgatorio de una ley se consignen los nombres de los autores de la moción que le dio origen.

Sin mayor repercución pública, mientras la mayoría de los chilenos se encuentra de vacaciones, el 30 de enero de 2019, apareció publicada en el Diario Oficial la ley Nº 21.136 que contiene un artículo único que dispone: “Agrégase en el artículo 6 del Código Civil el siguiente inciso segundo: ‘El decreto supremo promulgatorio de una ley iniciada en una moción deberá contener, a continuación del nombre de aquella, el de los diputados o senadores autores de la referida iniciativa’”.

De esta manera, y dado que la ley entró en vigencia en el momento de su publicación, el actual art. 6 del Código Civil reza así:

Art. 6º. La ley no obliga sino una vez promulgada en conformidad a la Constitución Política del Estado y publicada de acuerdo con los preceptos que siguen.

El decreto supremo promulgatorio de una ley iniciada en una moción deberá contener, a continuación del nombre de aquella, el de los diputados o senadores autores de la referida iniciativa

Es cierto que los arts. 6, 7 y 8 del Código Civil habían sido reformados por la ley Nº 9.400, de 6 de octubre de 1949. Pero esa reforma era necesaria porque los originales preceptos que establecían una vacación de las leyes según la distancia del lugar del territorio nacional donde regirían, habían quedado obsoletos por el avance de las comunicaciones. Los textos se redactaron cuidadosamente para evitar que el estilo del Código sufriera el menor daño posible.

En cambio, ahora la reforma no es respaldada por necesidad social alguna, tanto que ya era una práctica extendida que en los decretos de promulgación de las leyes se indicaran, si era el caso, los autores de la moción. En la misma historia de la ley Nº 21.136 se consigna que esta práctica venía del año 2006 y no había ningún signo que permitiera temer que se eliminara como para hacerla obligatoria por ley. Por otro lado, la redacción que se le dio a la norma es sin duda deficiente y desdice de la solemnidad que deben tener estas normas que son el frontispicio del libro jurídico más importante de nuestro sistema legal.

Hemos de señalar que los autores de la moción, los diputados Diego Paulsen, Jorge Rathgeb, Nicolás Monckeberg y Germán Becker, no proponían introducir la exigencia en el Código Civil, sino que dejarla como una ley autónoma. Más tarde el senador Sergio Galilea propuso que la norma se insertara en la Ley Orgánica Constitucional del Congreso Nacional, ley Nº 18.918, de 1990, pero ante la resistencia de la Comisión de Constitución retiró la indicación.

¿Cuál fue la razón de que se insertara esta exigencia en el Código Civil? Fue en la Comisión de Constitución del Senado, en segundo trámite legislativo, donde surgió esa idea, al parecer por parte del senador Felipe Harboe. Así se lee en el primer informe de la Comisión de Constitución del Senado: “El Honorable Senador señor Harboe propuso aprobar esta iniciativa en los términos planteados precedentemente [como modificación del Código Civil]. Ratificó que esta redacción se puede incorporar, por razones de sistematicidad, en el texto del Código Civil”. La propuesta fue aprobada unánimente por los integrantes de la Comisión, senadores Allamand, De Urresti, Harboe, Huenchumilla y Pérez.

Pero debemos señalar que esto es un craso error. De una mera lectura del ahora inciso primero del art. 6 se observa claramente que el Código Civil no trataba ni pretendía regular la promulgación de la ley, sino sólo la publicación: “La ley no obliga sino una vez promulgada en conformidad a la Constitución Política del Estado y publicada de acuerdo con los preceptos que siguen”. La promulgación debe hacerse conforme a lo que disponga la Constitución, en cambio la publicación se hará conforme a los preceptos que siguen, que son los arts. 7 y 8, que regulan la publicación de la ley y sus efectos.

Al introducirse ahora una norma sobre cómo debe ser la promulgación de la ley se entra en una materia sobre la que el Código Civil nada quería decir. Nótese que ni siquiera señalaba el Código que una ley debiera promulgarse por decreto supremo, siendo esto una exigencia, más bien implícita, de la Constitución (arts. 75 inc. 3º y 99 inc. 3º Const.).

El precepto del art. 6 de nuestro Código ha quedado con dos incisos que no guardan la debida correspondencia y armonía entre sí. Mientras el primero remite la promulgación a las normas constitucionales, el segundo lo contradice ya que entra a regular la promulgación, y señala que debe hacerse por un decreto promulgatorio, que en éste debe darse un nombre a la ley y que después de éste, en caso de moción, deben consignarse sus autores.

También se observa que resulta incoherente la frase final del inciso primero con lo que se dispone en el segundo. El primero señala al final que la ley debe ser publicada “de acuerdo a los preceptos que siguen”, pero resulta que ahora el precepto que sigue es el inciso segundo que no se refiere a la publicación de la ley sino a su promulgación.

Por si esto fuera poco, tenemos también un problema de constitucionalidad que salió durante la discusión del proyecto en el Senado. El senador Huenchumilla planteó si con esto no se estaría perturbando la potestad reglamentaria del Presidente de la República constitucionalmente reconocida como atribución de dicha autoridad. Más adelante el senador Galilea propuso insertar los nombres de los autores de la moción en el mismo texto de la ley que se envía a promulgación, ya que “la promulgación se enmarca en la potestad reglamentaria del Presidente de la República, materia que no se puede regular por ley pues su fuente normativa es la Constitución” (2º Informe Comisión Constitución del Senado).

En contra se hicieron valer varios argumentos: que la potestad reglamentaria, incluso la autónoma, debe ser ejercida en conformidad no solo a la Constitución sino a la ley; que ni en el art. 63 ni otras disposiciones constitucionales que regulan las materias de ley existe una norma que impida regular esta materia por ley; que el artículo 35 de la Constitución Política refuerza la misma idea, toda vez que dispone que los decretos que emite el Ejecutivo se deben dictar “en conformidad a las normas que al efecto establezca la ley”.

Todos estos argumentos son refutables. Partiendo por el último, no es efectivo que el art. 35 disponga que los decretos deben dictarse en conformidad a las normas que establezca la ley. Se trata únicamente de los decretos que se emiten con la sola firma del Ministro y por orden del Presidente; son estos los que se sujeta a las normas que “al efecto” (para ese caso) establezca la ley (art. 35 inc. 2º Const.). La invocación del art. 63 y de las disposiciones que tratan de materias de ley olvida que esas normas establecen un dominio legal máximo; por lo que, al contrario de lo que se plantea, si el asunto no está mencionado en alguna de esas normas, sencillamente no es materia de ley y no puede dictarse una sobre él sin vulnerar la Constitución. Finalmente, el argumento de que la potestad reglamentaria debe ejercerse conforme a la ley no tiene apoyo o sustento en la normativa de la Constitución. El art. 32 Nº 6 de la Constitución señala que es atribución especial del Presidente “Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes”. Obviamente, tratándose de la potestad reglamentaria de ejecución el Presidente deberá circunscribirse a la ley que pretende ejecutar, ya que de lo contrario el decreto o reglamento será ilegal. Pero esto es muy diferente a estimar que en la forma de ejercer esta potestad el Ejecutivo se tenga que atener a un determinado contenido impuesto por el legislador.

Menos aún tratándose de la potestad reglamentaria autónoma y de la potestad de promulgar las leyes, que viene mencionada de manera separada en el Nº 1 del art. 32, que señala que es atribución presidencial: “concurrir a la formación de las leyes, sancionarlas y promulgarlas”, lo que se hará mediante decreto conforme a lo señalado por los arts. 75 y 99 de la Constitución. Se trata de un cometido que la Constitución entrega al Presidente de la República, con la única exigencia de que al promulgarla la ley no se aparte del texto aprobado por el Congreso.

Debe tenerse en cuenta que el Tribunal Constitucional se pronunció sobre esta potestad del Presidente por sentencia de 30 de agosto del 2012, estableciendo que “cuando el artículo 32 N° 1 de la Constitución Política de la República refiere, como atribución especial del Presidente de la República, la de ‘[c]oncurrir a la formación de las leyes, sancionarlas y promulgarlas’, diferencia claramente en el proceso de elaboración de esta clase de normas, entre la función de co-legislador –que se expresa en su concurrencia a la ‘formación de las leyes’, a través de los instrumentos que el ordenamiento constitucional le reconoce, tales como la iniciativa de ley, las urgencias, el veto, etc.­– y las funciones de sanción y promulgación. En ambos últimos casos, se trata de un ejercicio de potestad reglamentaria manifiestamente inserto en el entorno de su variable autónoma y fuera del dominio legal” (cons. 6º rol 2253-12).

Lamentablemente, los argumentos que se dieron para establecer la constitucionalidad de esta intromisión del legislador en una facultad privativa del Presidente hicieron fuerza en los senadores Huenchumilla y Galilea, los que terminaron plegándose a la mayoría. Pero la verdad es que el precepto aprobado es de dudosa o cuestionable constitucionalidad, por decirlo de manera benévola.

¿Y todo esto por qué? ¿Cuál es la razón de bien público o interés general que justifica que en el decreto supremo promulgatorio de una ley quede inscrito el nombre de los autores de la moción que le dio origen? El único motivo que se invoca una y otra vez es que se conozca por la ciudadanía que los parlamentarios también trabajan en la elaboración de las leyes. Mostremos algunos ejemplos de declaraciones en este sentido: “sucede que, en la actual situación –para decirlo en forma muy clara–, ser buen o mal legislador es absolutamente indiferente, pues no hay ninguna forma práctica para dejar constancia del trabajo abnegado, esforzado, muchas veces diligente que se ha efectuado para sacar adelante determinada pieza de legislación” (senador Allamand); “Yo menciono con gran orgullo la Ley de Amamantamiento cuando me preguntan ‘¿Qué hacen ustedes? ¿Para qué sirven los Senadores y los Diputados?’. Y agrego: ‘Hacemos leyes para proteger a los ciudadanos, a las personas’. Y me refutan: ‘Pero sí leí la ley. Aquí está. No se dice que usted trabajó en ella’” (senador Navarro); “por supuesto que soy partidario de la iniciativa. Estimo muy importante que la huella del trabajo quede consignada finalmente dentro del proceso legislativo” (senador Chahuán); “porque de repente hay que dar estos pasos para que los ciudadanos conozcan un poco más sobre una de las principales funciones de quienes los representan: el trabajo legislativo” (senadora Allende); “creo que es primordial que las cosas se sepan. Y no por un efecto narcisista –pienso que en política todos tenemos un poco de narcisismo, algunos más exacerbado, otros menos– […] A mi juicio, la mayoría de las veces no se sabe lo que hacemos. Y lo que no se sabe, no es posible compartirlo, conocerlo” (Senadora Rincón).

Debemos mencionar, por justicia, que hubo algunos senadores que se opusieron a la iniciativa. Quizás la principal voz en contra fue la del senador Felipe Kast, quien, salvando la buena intención, alegó que en realidad una medida como ésta no contribuía al prestigio de labor parlamentaria: “no prestigia para nada nuestra actividad legislativa esta lucha por tratar de ponerle apellido a las iniciativas”. Sostuvo, además, que incluso puede crear incentivos perversos en prácticas que ya suceden como la de los gobiernos que buscan una moción dormida de algún parlamentario de su coalición para potenciarlo o de algún parlamentario de la oposición para crear una alianza política.

En este rechazo fue secundado por el senador Moreira quien expresó su opinión en contra básicamente por ser una ley que exalta la autorreferencia: “A mi juicio, el anonimato es mejor para el país –se habla tanto del prestigio de esta Corporación y del Congreso–, sin perjuicio de que la gente sabrá igual quién es quién: el que legisla más y el que legisla menos.­– Lo importante es que lo hagamos por el bien de Chile y que las estadísticas indiquen que las leyes que propongamos lleguen y beneficien a la gente. ¡Eso es más relevante que la autorreferencia!”.

Senadores como Insulza y Navarro cambiaron de posición ya que votaron a favor en general el proyecto pero en la votación en particular declaron su oposición. Insulza destaca que se trata de una iniciativa que exacerba el individualismo: “Creo que el Congreso tiene una tendencia –no estoy criticando a nadie, yo mismo me incluyo– bastante marcada hacia el individualismo, en el que cada Senador intenta tener su propia agenda y manejar sus propias cosas. – A mi juicio, este proyecto enfatiza eso, aparte de acentuar una competencia para ver quién pone su nombre en cualquier normativa que lo ayude a perpetuar su imagen. […] esto es más bien una forma de hacer notar que uno está legislando, no obstante existir mejores maneras de hacerlo más colectivamente y con mayor tranquilidad”. Navarro, que en la discusión en general había apoyado decididamente el proyecto, ahora advierte que no tendrá la utilidad que se espera: “mi crítica a este proyecto de ley es que, en definitiva, no es significativo. Es decir, no va a tener ningún impacto porque los chilenos poco leen, poco leen los diarios, menos el Diario Oficial, para saber que en ese decreto estará el nombre del autor de la moción”.

Todas estas razones, a nuestro juicio sensatas y fuertes, no hicieron mella en la mayoría de los senadores que tanto en general como en particular aprobaron el proyecto. Incluso el senador Alejandro Navarro, que primero apoyó el proyecto luego lo criticó terminó votando a favor de la iniciativa “como testimonio”: “voy a votar a favor solo como testimonio, porque tampoco creo que sea un buen proyecto”.

No decimos nada de la discusión en la Cámara de Diputados, en primer y tercer trámite constitucional, ya que no la hubo y el proyecto fue aprobado en ambas instancias casi por unanimidad. En primer trámite sólo tuvo el voto en contra del diputado Joaquín Godoy, y la abstención de los diputados Bellolio, Schilling y Silber Romo; en tercer trámite obtuvo sólo tres votos en contra: diputados Kast; Paulsen y Undurraga y siete abstenciones: diputados Álvarez, Auth, Castro, Leiva, Santana, Schalper y Schilling.

La historia de esta ley, tal como puede consultarse en la web de la Biblioteca del Congreso ( Ver), pone a las claras que, salvo las honrosas excepciones que hemos referido, gente inteligente y preparada puede ser arrastrada por el deseo de figuración y de autorreferencia (lo que en suma no es más que el clásico pecado capital de vanidad), hasta el extremo de cegarse completamente frente a lo que en realidad la ciudadanía común y corriente piensa.

El desprestigio de los parlamentarios no proviene, al menos no principalmente, del desconocimiento de las labores legislativas que desarrollan, sino de los privilegios que se autoasignan y que la gente percibe como arbitrarios e inmerecidos. Pues bien, el obligar por ley a que los decretos promulgatorios lleven sus propios nombres, no es más que un nuevo privilegio que ellos mismos se han autoconcedido y por ello más que combatir el desprestigio del que se quejan, contribuirá a agravarlo. Y con razón.

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¿Playa o jardín? Sobre la calidad jurídica del álveo o “playa” de los lagos

10 febrero, 2019

El episodio del empresario que en traje de baño increpó a unas mujeres por estar a orillas del lago Ranco llamándolas a salir de lo que consideraba el jardín de su propiedad, ha dado nuevos bríos a un tema común de todos los veranos chilenos: el acceso a las playas como bienes nacionales de uso público. Hasta la Contraloría General de la República publicó un twitter diciendo que en Chile no existen las playas privadas. El Ministerio de Bienes Nacionales investigó el caso y llegó a la conclusión de que las veraneantes estaban en un terreno que no era de propiedad privada sino un bien nacional de uso público ( Ver).

Vemos, sin embargo, que hay mucha confusión sobre playas, riberas de lagos y ríos, bienes privados, bienes de dominio público, bienes fiscales y bienes nacionales de uso público, la que lamentablamente no es responsabilidad de abogados ni de periodistas sino de nuestra misma legislación.

Partamos señalando que conforme a la Constitución la regla general es que los bienes sean privados y puedan ser adquiridos por los particulares. Se exceptúan de esta regla general los bienes que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres y aquellos que deben pertenecer a la Nación toda y una ley lo declare así (art. 19 Nº 23 Const.). Estos últimos pueden ser bienes nacionales de uso público porque, siendo de la Nación toda, su uso pertenece a todos los habitantes (art. 589 CC) o bienes de dominio exclusivo del Estado que son riquezas o recursos que se reservan al Estado pero cuyo uso no pertenece a todos los habitantes, sino que su explotación o aprovechamiento se concede a algunos particulares (las minas son el ejemplo paradigmático). El Código Civil menciona también los llamados bienes fiscales o bienes del Estado que, pudiendo ser de particulares, son del Estado, pero su uso no pertenece a todos los habitantes de la República, sino a los organismos o servicios públicos para el cumplimiento de sus propios objetivos.

Hecha esta relación veamos lo que sucede con las playas. El Código Civil da la categoría de bien nacional de uso público a las playas de mar. Así se deduce de que cuando da ejemplos de bienes nacionales de uso público, menciona “el mar adyacente y sus playas” (art. 589. 2 CC). La definición de playa del mar es célebre por su hermosura literaria: “Se entiende por playa del mar la extensión de tierra que las olas bañan y desocupan alternativamente hasta donde llegan en las más altas mareas” (art. 594 CC).

¿Qué sucede ahora con lagos y ríos? Originalmente el Código Civil distinguía entre lagos mayores (navegables por buque de más de cien toneladas) y lagos menores (no navegables por buques de más de cien toneladas), para calificar de bienes nacionales a los primeros y bienes privados, perteneciente a los propietarios riberanos, los segundos (art. 596 CC). La Ley de Reforma Agraria Nº 16.640, de 1967, derogó este artículo y reemplazó el artículo 595 del Código Civil para disponer que todas las aguas son bienes nacionales de uso público. Debiera entenderse, en consecuencia que las aguas de cualquier lago son bienes nacionales de uso público. No obstante, el Código de Aguas dispone que tratándose lagos no navegables por buques de más de cien toneladas se entiende que los riberanos gozan por el solo ministerio de la ley de derechos de aprovechamiento de sus aguas (art. 20.2 C. de Aguas). Los lagos mayores están oficialmente determinados por decreto supremo (D. Sup. Nº 11, de 1998), por lo que en principio serán menos aquellos que no figuren en ese listado.

Vayamos ahora a lo que se dispone sobre el lecho o álveo de los lagos, es decir el terreno sobre el que se posan las aguas. El Código Civil nada dice sobre el particular, y debemos remitirnos al Código de Aguas para lo cual es necesario tener en cuenta la distinción entre aguas corrientes y aguas detenidas. Estas últimas son definidas como aquellas que “están acumuladas en depósitos naturales o artificiales, tales como lagos, lagunas, pantanos, charcas, aguadas, ciénagas, estanques o embalses” (art. 2.3 CA).

Más adelante el mismo Código se refiere a la situación de los álveos o cauces de corrientes de uso público (art. 30 CA) y al álveo o lecho de las aguas detenidas. Respecto de estas últimas, que son las que nos interesan, dispone: “Álveo o lecho de los lagos, lagunas, pantanos y demás aguas detenidas, es el suelo que ellas ocupan en su mayor altura ordinaria. Este suelo es de dominio privado, salvo cuando se trate de lagos navegables por buques de más de cien toneladas.– Es aplicable a estos álveos lo dispuesto en el artículo anterior” (art. 35 CA). El artículo anterior, el 34, dispone que “En los casos de aluvión, avenida, inundación, variación de curso de un río o división de éste en dos brazos, se estará a lo dispuesto sobre accesiones del suelo en el párrafo 2° del Título V, Libro II, del Código Civil”.

En suma, se señala que el álveo o lecho de los lagos es el suelo que las aguas ocupan hasta su mayor altura ordinaria. Por ello, no es riguroso hablar de playa de lago para la extensión de tierra que queda sin agua cuando éstas bajan desde su mayor altura ordinaria. El término técnico es álveo o lecho de lago, que en la parte que queda descubierta al bajar el nivel del agua es un concepto análogo al que se da para la playa del mar en el art. 594 del Código Civil.

Pero aquí comienzan los problemas, porque el art. 35 no señala que el álveo de los lagos mayores sea un bien nacional de uso público. Sólo dice que el álveo es suelo de dominio privado “salvo cuando se trate de lagos navegables por buques de más cien toneladas”. Debemos entender entonces que el álveo de los lagos mayores es un bien que no es de propiedad privada. Pero, ¿significa esto que se trata de un bien nacional de uso público? No lo parece. Si se aplicara, analógicamente, lo que se dispone para el cauce o álveo de los ríos tendríamos que llegar a la conclusión de que se trata de un “bien de dominio público” cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes de la nación. En efecto, el art. 30 del Código de Aguas dispone que “Álveo o cauce natural de una corriente de uso público es el suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus creces y bajas periódicas” y que “Este suelo es de dominio público y no accede mientras tanto a las heredades contiguas, pero los propietarios riberanos podrán aprovechar y cultivar la superficie de ese suelo en las épocas en que no estuviere ocupado por las aguas” (art. 30.3 CA).

Si aplicamos esta norma al álveo de los lagos mayores tendremos que sostener que no se trata de un bien nacional de uso público, sino de un bien de dominio público; es decir, que es un bien del Estado pero cuyo uso no corresponde generalmente a todos los habitantes de la nación. Prueba de ello es que la misma ley señala que los propietarios riberanos pueden aprovechar y cultivar la superficie de ese suelo en las épocas en que no estuviere sumergido. Siendo así no habría problemas para que el propietario riberano aprovechara económicamente este terreno. Debe destacarse que la ley permite “aprovechar” y “cultivar”, de modo que puede haber un aprovechamiento del terreno que no implique sembradío o cultivo. ¿Podría considerarse el mantenimiento de un jardín como un aprovechamiento del suelo lícito conforme al art. 30 del Código de Aguas? Puede que no haya sido eso la intención del legislador pero en todo caso una interpretación amplia de la norma permitiría sostenerlo.

A favor de la tesis de que las playas de lagos con bienes nacionales de uso público se invoca el D.L. 1939, de 1977, que en su art. 13 dispone: “los propietarios de terrenos colindantes con playas de mar, ríos o lagos, deberán facilitar gratuitamente el acceso a éstos, para fines turísticos y de pesca, cuando no existan otras vías o caminos públicos al efecto”. En su inciso segundo se establece una facultad para el Intendente Regional para determinar prudencialmente una vía de acceso. Pero como se verá, además de hablar, impropiamente a nuestro juicio de “playas de… ríos o lagos”, en ningún momento señala que ellas sean, al igual que las playas de mar, bienes nacionales de uso público. Más aún, determina que los propietarios de los terrenos colindantes deben facilitar el “acceso a estos”, es decir, no a las playas (para aludir a las cuales debiera haberse usado el demostrativo en femenino: “estas”). Se trata, por tanto, de que los propietarios riberanos deben dar acceso al mar, al río o al lago. El acceso es para fines turísticos y de pesca, o sea de navegar, pasear o pescar. Sólo tratando de ir más allá de la letra y considerando la intención del legislador podría decirse que se trata de dar acceso también a simples bañistas a las “playas” de ríos y lagos, pero ello no convierte al álveo o lecho de lagos o a los cauces de ríos en bienes nacionales de uso público, para lo cual, en cumplimiento de la reserva legal contemplada en el art. 19 Nº 23 de la Constitución, debiera haber una declaración legal expresa y categórica.

Otras normas que complican la cuestión debieran ser objeto de un análisis cuidadoso primero porque se trata de decretos supremos o reglamentos que no tienen jerarquía legal. Así, por ejemplo, se ha invocado el D. Sup. Nº 290, de 1993, que aprueba el Reglamento de Concesiones y Autorizaciones Acuícolas, y que en las definiciones contenidas en el art. 1º menciona la de “playa de río o lago” y la define como “la extensión del suelo que bañan las aguas en sus crecidas normales hasta la línea de las aguas máximas” (art. 1, Nº 10). También este reglamento define la “tierra de playa” como “la faja de terreno de propiedad del fisco de hasta 80 metros de ancho, medida desde la línea de más alta marea de la costa del litoral y desde la ribera en los ríos o lagos”, pero determina que “los terrenos de propiedad particular que, según sus títulos, deslinden con la línea de más alta marea de la costa del litoral o de la ribera en los ríos o lagos, no son terrenos de playa” (art. 1 Nº 17). Con lo cual, la disposición se vuelve superflua atendido a que ya el Código Civil señala que las tierras que no pertenecen a nadie son del Estado (art. 590 CC).

En todo caso, debe advertirse que el Reglamento no establece que lo que llama “playa de río o lago” sea un bien nacional de uso público. Se limita a definirla coincidiendo con lo que el Código de Aguas ya había señalado para el álveo de lagos. Igualmente, debe tenerse en cuenta que las definiciones contenidas en su art. 1º sólo son aplicables para los efectos de ese Reglamento, es decir, para cuestiones propias de la acuicultura. Nada más.

Otra norma reglamentaria que ha salido a la palestra es la del D. Sup. Nº 609, de 1979, por el cual se autoriza al Ministerio de Tierras y Colonización, hoy Bienes Nacionales, para determinar los deslindes entre los terrenos de los propietarios riberanos y los cauces de ríos, lagos y esteros. Curiosamente, este decreto supremo diferencia entre cauce y álveo para ríos, lagos y esteros; el álveo sería el lugar que ocupan las aguas permanentemente, mientras que el cauce sería el terreno que es ocupado o desocupado alternativamente en las creces ordinarias, y presume que son extraordinarias las crecidas que ocurren cada cinco o más años. Como se ve, en este decreto supremo no se habla de “playas de lagos o ríos”, aunque sí de que los cauces constituyen bienes nacionales de uso público. Sin embargo, se trata de una referencia incidental que no puede considerarse una explícita declaración de que estos bienes tengan esa calidad. Y si así se le considerara el decreto sería inconstitucional al invadir un ámbito de competencia reservado a las leyes (art. 19 Nº 23 Const.).

Del breve análisis anterior, podemos obtener las siguientes conclusiones:

1º) Las llamadas “playas” de lagos son jurídicamente álveos o lechos que se fijan en la línea de máxima crecida ordinaria de sus aguas.

2º) Las “playas” de lagos menores (no navegables por buques de más de cien toneladas” son terreno privado de los propietarios riberanos. Por ello, no es cierto de que en Chile no hay “playas privadas”, si hablamos de “playas” de lagos o ríos.

3º) Las “playas” de lagos mayores son de dominio público, pero no son bienes nacionales de uso público, en el sentido que les da el art. 589 del Código Civil, es decir, cuyo uso pertenece generalmente a todos los habitantes de la nación.

4º) Los propietarios riberanos podrían aprovechar o cultivar el terreno del álveo del lago en los períodos de bajo nivel de agua, por aplicación analógica de lo que el Código de Aguas dispone para el cauce de los ríos.

5º) Los propietarios riberanos están obligados a dar acceso al lago, y por ello a la “playa” de lago, pero sólo para fines turísticos y de pesca.

Con todo la legislación es confusa, porque aunque el Código de Aguas habla correctamente a nuestro juicio de álveo o lecho del lago, el D.L. 1.939 menciona playas de lagos y de ríos como equivalentes a las playas de mar. El D. Sup. Nº 609, de 1979 no habla de playas y, en cambio, da un concepto distinto de álveo y de cauces, suponiendo además que los cauces serían bienes nacionales de uso público, lo que debiera ser materia de ley. El D. Sup. Nº 290, vuelve a hablar de “playa de río o lago”, pero sin calificar estas playas de bienes nacionales de uso público.

Ante este panorama bastante promiscuo de normativa inconexa, el Ministerio de Bienes Nacionales debería aprovechar el proyecto que se está tramitando en el Congreso para imponer sanciones a los propietarios que no den acceso a las playas e incluir una normativa de jerarquía legal que aclare la situación de los álveos o lechos de los lagos, ya sea disponiendo su condición de bienes nacionales de uso público, de bienes privados sujetos a alguna servidumbre legal o de bienes de dominio pero no de uso público.

Alberto Plaza, el Tribunal Constitucional y la ley de identidad de género

25 noviembre, 2018

El cantautor Alberto Plaza ha sido fuertemente criticado por sus opiniones en los medios sobre las personas con disforia de género, denominadas también transgénero o transexuales. Señaló que piensa que estas personas presentan una distorsión en su percepción. Preguntado sobre si es lo que diría respecto a la actriz trans Daniela Vega, apuntó: “Creo que Daniela Vega se percibe a sí misma como mujer, y no me puede obligar a mí a que yo tenga la misma percepción. Yo voy percibir lo que yo veo, y no lo que ve ella. Yo veo un hombre que está haciendo un rol de mujer”. La furia de los activistas de la llamada “diversidad sexual” no se dejó esperar, pero escasearon los argumentos y abundaron las descalificaciones: se le acusó de promover el odio y la discriminación. Lo menos que se le dijo es que era un ignorante.

Curiosamente en estos mismos días el Tribunal Constitucional debió pronunciarse sobre los preceptos de ley orgánica constitucional del proyecto de ley que reconoce y da protección al derecho a la identidad de género. La mayoría de sus ministros estuvo por atenerse a la decisión del Congreso sobre cuáles preceptos eran materia de ley orgánica constitucional: los arts. 13 y 18 sobre competencia judicial y declaró que eran constitucionales (Sentencia de 14 de noviembre de 2018, rol Nº 5385-18: ver sentencia).

Sin embargo, en una prevención, que más bien es un voto disidente, tres ministros: Iván Aróstica, Cristián Letelier y José Ignacio Vásquez, discrepan de la mayoría y sostienen algo parecido a lo alegado por Plaza.

Para entender esta disidencia es necesario aclarar que el proyecto de ley no se limita a permitir a ciertas personas cambiar su sexo en el registro civil y en sus documentos identificatorios, sino que va mucho más allá e impone con la fuerza de una ley el concepto de “identidad de género” como independiente del sexo corporal o biológico, a la vez que eleva esa noción a la categoría de derecho garantizado. Por ello se define dicha identidad como “la convicción personal e interna de ser hombre o mujer, tal como la persona se percibe a sí misma…” (art.1, inc. 2º). Esta convicción resulta suficiente, sin que se necesite el uso de vestimentas o adminículos propios del género autopercibido ni tampoco que se intervenga el cuerpo con tratamientos quirúrgicos, hormonales u de otro tipo (art. 1º, inc. 3º), insistiéndose en que el Registro Civil, o el juez en el caso de menores, no pueden exigir modificaciones a la apariencia o a la función corporal del solicitante (art. 2 inc. 2º). Junto a la identidad de género se plasma legalmente la idea de “expresión de género”, que es definida como “la manifestación externa del género de la persona, la cual puede incluir modos de hablar o vestir, modificaciones corporales, o formas de comportamiento e interacción social, entre otros aspectos” (art. 4, letra a).

Como vemos, se impone la concepción del género como identidad subjetiva que determina cada individuo libremente y sin ninguna relación, o incluso en contradicción, con elementos objetivos y observables por terceros que desde siempre han determinado la pertenencia a uno u otro sexo. No sorprende, en consecuencia, que en general se reconozca a cualquier persona mayor de edad el derecho a acudir a cualquier oficina del Registro Civil para pedir que se sustituya su sexo por el otro y se modifiquen sus nombres, bastando que lleve dos testigos que declaren que el solicitante conoce los efectos jurídicos que implica la rectificación de la partida de nacimiento (arts. 10 y 11). Si la autopercepción se modifica se posibilita un nuevo cambio registral ya que la ley señala que esta posibilidad puede usarse hasta por dos veces (art. 9).

Pero más aún: la ley establece “garantías” para proteger y hacer respetar incluso coactivamente ese derecho. Así se dispone que “toda persona tiene derecho a ser reconocida e identificada conforme a su identidad de género…” (art. 3), a que se respete también su expresión de género (art. 4, a), y al libre desarrollo de su persona conforme a esa identidad y expresión de género (art. 4, c). Además, la ley establece un listado de principios que se supone deben aplicarse en el trato con personas con disforia de género: el de no patologización, el de no discriminación arbitraria, el de confidencialidad, el de dignidad en el trato, el principio superior del niño y el de su autonomía progresiva (art. 5). El principio de no patologización se contempla como sigue: “el reconocimiento y la protección de la identidad de género considera como un aspecto primordial, el derecho de toda persona trans a no ser tratada como enferma” (art. 5, a). Curiosamente aquí el texto del proyecto incluye por única vez la mención de “persona trans” que no está definida ni caracterizada en el resto del articulado, y debemos suponer que se trata de quien padece de una disforia de género, pero a que la ley prohibirá considerarla enferma.

Quizás lo más riesgoso del proyecto esté en el principio de no discriminación, ya que cualquier expresión más o menos crítica de las teorías radicales de género podría ser considerada discriminatoria. La ley junto con establecer el principio (art. 5, b), dispone una prohibición y una forma de sanción. La prohibición se formula de la siguiente manera: “Ninguna persona natural o jurídica, institución pública o privada, podrá realizar un acto u omisión que importe discriminación arbitraria y que cause privación, perturbación o amenaza a las personas y sus derechos, en razón de su identidad y expresión de género” (art. 25). El afectado puede interponer la acción de la ley Nº 20.609, la llamada ley Zamudio o Antidiscriminación, y así lograr el cese de la conducta discriminatoria y que el imputado sea sancionado con multas, pero esta vez se agrega también la responsabilidad civil que pudiere surgir de la contravención (art. 25).

Se entiende que los ministros disidentes señalen que no se trata simplemente de una ley que permita a las personas cambiar su sexo y su nombre, sino de algo mucho más serio y radical: “Lo que se consagra aquí es un nuevo derecho exigible a ser tratado tal como alguien se percibe a sí mismo, vaya esto o no acompañado con un cambio en la apariencia o una alteración corporal” (Nº 1). Al consagrarse este derecho, con garantías y principios, la ley establece deberes para el Estado que necesariamente afectarán las leyes orgánica constitucionales relativas a la Administración pública y el Poder Judicial, acorde con los incisos primeros de los arts. 38 y 77 de la Constitución.

Se establece así la competencia del Tribunal Constitucional para pronunciarse sobre estas disposiciones del proyecto que, al implantar un nuevo derecho y por tanto deberes de respeto y promoción por parte del Estado, constituyen normas propias de ley orgánica constitucional.

Establecida la competencia, los disidentes justifican por qué dichas normas son inconstitucionales. Una primera razón se basa en el principio constitucional de dignidad de las personas y de igual trato ante la ley, recordando que el art. 19 Nº 2 reconoce la distinción de sexo al disponer que “hombres y mujeres son iguales ante la ley”. Los ministros creen advertir la creación de un grupo privilegiado al basar los derechos que se atribuyen a las personas trans en su mera subjetividad, aunque contraríe su conformación corporal: “El ejercicio de los derechos y, por cierto, el establecimiento de éstos por vía legal –sostienen los Ministros–, no puede emanar ni provenir de las preferencias, orientaciones o prácticas individuales, pues, por esta vía, el ordenamiento pasaría a ser una dispersión de estatutos, privilegios o fueros particulares por obra de un voluntarismo subjetivista que el Estado de Derecho ha venido a superar, a lo largo de muchos siglos de desarrollo…” (Nº 2). El caso conocido en estos días del holandés que pide que se rectifique su edad invocando su autopercepción, abona este planteamiento. ¿Con qué fundamentos se podrá negar a otros grupos o personas que las leyes se adapten a lo que ellas piensan sobre sí mismas?

Pero eso no es todo, al tener que implementar todo lo relacionado con este nuevo derecho, el Estado necesariamente deberá asumir oficialmente una posición ideológica incluso respecto de ciudadanos que no concuerden con ella. Los jueces disidentes advierten que “este nuevo derecho a la identidad de género y los indicados mandatos de optimización, tienen –por lógica reversa– su correlato en un nuevo deber del Estado de promocionarlos y optimizarlos. Así, sin ley explícita de por medio, el Estado en su conjunto ha pasado automáticamente a detentar nuevos poderes de imposición unilateral para hacer ejecutar la ley frente a terceros” (nº 3). Al señalar los disidentes que el Estado ha adquirido “sin ley explícita” estos poderes, hemos de entender que hacen alusión a que no se necesitará de leyes que consagren y regulen dichas atribuciones, bastando para ello el reconocimiento legal que hace el proyecto de ley del derecho a la “identidad de género”.

Pero no es solo el incremento de la injerencia del Estado en una materia debatible, incluso científicamente, lo que resulta reprochable constitucionalmente, si no sobre todo que ese incremento se hace a costa de la libertad de los ciudadanos para adherir a una concepción diferente sobre la identidad personal y sexual: la ley “lleva en ciernes que la autocomprensión sexual de un individuo pasa a ser algo exigible a los demás, puesto que en todas las relaciones intersubjetivas de contenido jurídico, al titular de este derecho le serán debidas ingentes conductas ajenas, consistentes en abstenciones y prestaciones (obligaciones negativas y positivas), por parte de sujetos individuales, grupos, asociaciones, la entera sociedad, etc.” (Nº 3). Siendo así la ley coarta la libertad de pensamiento de los ciudadanos, ya que ella “implica gravar a todas las personas y cuerpos intermedios de la sociedad con deberes de omisión y aún de actuación que, amén de herir su dignidad, al hacerlas simple objeto pasivo de una concepción ideológica, perturba su libre discernimiento, al obligarlas por ley a proceder con prescindencia de la realidad” (Nº 3). Al hacer referencia a la realidad, los disidentes seguramente se refieren a la conformación biológica dual, femenina-masculina, de los sexos.

Concluye el voto disidente haciendo ver que la creación de este tipo de derechos se presenta ya no como un reconocimiento de derechos fundamentales de las personas, sino más bien como una manipulación del lenguaje utilizada abusivamente para asegurar la imposición de determinadas concepciones ideológicas: “La implantación de derechos por ley, más allá del reconocimiento constitucional de aquellos que son anteriores a la legislación positiva, en casos como éste, arriesga desvirtuar la idea de que los derechos son conquistas frente al Estado y no excusas para que los poderes públicos puedan imponer determinadas ideas en la comunidad” (Nº 3).

La prevención culmina señalando que, por todos estos motivos, los autores estiman que el art. 5 del proyecto es inconstitucional al vulnerar el inciso primero del art. 1º de la Carta Fundamental, esto es, el que dispone que “las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. Por nuestra parte, pensamos que se trata también de una vulneración al art. 19 Nº 2 en cuanto a la igualdad de derechos y el reconocimiento de la distinción entre hombres y mujeres, y del art. 19 Nº 6 sobre libertad de conciencia y libre manifestación de las creencias. Aunque es cierto que ambos derechos se encuentran implícitos en el art. 1º inciso primero de la Constitución invocado por los Ministros disidentes.

Es efectivo que se trata de una prevención o voto de minoría que no tiene fuerza jurídica, más allá de la autoridad que le confiere la sensatez y plausibilidad de su propio razonamiento. En virtud de esa autoridad, estas consideraciones podrán ser tenidas en cuenta en un futuro requerimiento de inaplicabilidad de estas normas si ellas son aplicadas para amagar derechos fundamentales establecidos en la Constitución y principalmente las libertades de conciencia, de expresión y de enseñanza.

Así, una vez que esta ley sea publicada en el Diario Oficial y entre en vigor, Alberto Plaza y tantas otras personas que no están de acuerdo con que el género autoasumido sustituya al sexo corporal podrán tener cierta protección cuando se pretenda sancionarlos o censurarlos utilizando este cuerpo legal que más que justicia parece estar destinado a imponer un pensamiento único e intolerante, paradójicamente, con el pretexto de reconocer una mayor tolerancia hacia la diversidad.

Y para terminar este post, comparto con mis lectores una de mis canciones preferidas de Plaza:

Pasapalabra y contratos de concurso

18 noviembre, 2018

Según su animador, Julian Elfenbein, el programa Pasapalabra de Chilevisión el día 13 de noviembre de 2018 habría entregado el premio más suculento de la historia de la televisión al estadístico viñamarino Daniel Araya, quien completó el “rosco” y se hizo acreedor a un poco más de 177 millones de pesos.

Inmediatamente salieron tributaristas a señalar que el Fisco se llevaría una importante tajada, ya que el concursante ganador debería pagar impuesto de primera categoría (25%) y luego el impuesto global complementario (35%), si bien lo pagado por el primer concepto le servirá de crédito para este último tributo: (Ver nota de prensa).

Estos análisis tributarios nos motivan a indagar sobre algunos aspectos de Derecho Civil que suscita este premio, y, en primer lugar, cuál es la naturaleza jurídica del acuerdo entre un concursante y la empresa organizadora del concurso. Una primera aproximación nos hace acudir al contrato de juego que está regulado, como uno de los contratos aleatorios, en los arts. 2259 y siguientes del Código Civil. Se podría concebir el acuerdo entre concursante como un juego en que se conviene que se pagará un premio al que resulte ganador. No se trataría de un juego de azar, sino más bien de destreza de los participantes, de modo que no adolecería de objeto ilícito según el art. 1466. El problema es que se trataría de un juego en el que prevalece la destreza o habilidad intelectual de los jugadores y no su destreza física o corporal, por lo que no podrá aplicarse el art. 2263 que sólo da acción para exigir el cumplimiento del contrato de juego a “los juegos de fuerza o destreza corporal, como el de armas, carreras a pie o a caballo, pelota, bolas y otros semejantes”. Por ello tratándose de un concurso como el de Pasapalabra, si lo consideráramos un contrato de juego, tendríamos que llegar a la conclusión de que no produce acción para exigir su cumplimiento sino sólo excepción para retener lo que voluntariamente se haya pagado en razón de él (art. 2260 CC), abriéndose aquí la discusión sobre si se trata de un caso de obligación natural adicional a los referidos por el art. 1470.

Pero la verdad es que entre el contrato de juego y el contrato de concurso, como podríamos llamar para estos comentarios, hay una diferencia esencial: en el juego, los contratantes son los jugadores, mientras que en los concursos los jugadores no contratan entre sí sino más bien con el organizador del concurso que no participa en el juego, aunque sí se obliga a entregar el premio al ganador.

Se asemeja más a lo que el Código Civil contempla, incidentalmente, como ofrecimientos obligatorios de premios: así, en la promesa de recompensa por hallazgo de una cosa extraviada(art. 632 CC) y en la asignación testamentaria ofrecida en premio a quien preste un servicio importante (art. 962 CC). Pero, a diferencia de estos actos jurídicos, la oferta de un premio se realiza a un número determinado de personas las que aceptan participar en el concurso.

Se trata por tanto de un contrato innominado, bilateral y oneroso. Es bilateral porque existen dos partes: la del organizador y la de los concursantes (aunque también podría pensarse que son varios contratos entre el organizador y cada uno de los concursantes), y es oneroso, porque tiene por objeto la utilidad de ambas partes: la del organizador porque busca promocionar su concurso (en el caso del programa de televisión será su financiamiento por la publicidad conseguida sobre la base del rating), y la de los concursantes que es la posibilidad eventual de conseguir el premio. Por ello, para los concursantes puede decirse que el contrato es aleatorio, ya que el equivalente de las prestaciones consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida (art. 1441 CC).

Normalmente el contrato de concurso será de adhesión y se contendrá en un documento que se suele denominar “bases”. Es posible que los concursantes firmen alguna declaración por la que aceptan dichas bases, pero muchas veces las bases señalan que la sola participación implicará su aceptación por los concursantes, lo que no será sino un ejemplo de manifestación tácita de la voluntad.

Las obligaciones que nacen del contrato son básicamente para los concursantes competir según en qué consista el concurso, y para el organizador, poner todos los medios para que pueda realizarse el concurso, dirimir el ganador (directamente o a través de terceros, como jurados) y otorgar los premios ofrecidos.

¿Y qué sucedería si el organizador no cumple con su obligación de entregar el premio, como por ejemplo si Chilevisión se negara a pagar los 170 millones de pesos al feliz ganador de Pasapalabra? Tratándose de un contrato bilateral, se aplicará el art. 1489 del Código Civil y el concursante ganador podrá pedir el cumplimiento forzado del contrato o la resolución, ambas con indemnización de los perjuicios.

Esta solución se ve abonada por las reglas que la ley Nº 19.496, de Protección de los Derechos de los Consumidores, establece para unos determinados concursos: aquellos organizados por proveedor con fines de promoción, y que aparecen en los arts. 35 y 36 de dicha ley. El artículo 36 se refiere conjuntamente a los concursos y a los sorteos y señala que “cuando se trate de promociones en que el incentivo consista en la participación en concursos o sorteos, el anunciante deberá informar al público sobre el monto o número de premios de aquéllos y el plazo en que se podrán reclamar. El anunciante estará obligado a difundir adecuadamente los resultados de los concursos o sorteos”. Pero como se trata de una forma de promoción es también aplicable lo que previene el art. 35 para promociones y ofertas en lo referido a la necesidad de la existencia de bases que deben ser informadas al público (no bastando que se hayan depositado ante notario) y a la posibilidad de ejecución forzada de la obligación asumida por el proveedor: “En caso de rehusarse el proveedor al cumplimiento de lo ofrecido en la promoción u oferta, el consumidor podrá requerir del juez competente que ordene su cumplimiento forzado, pudiendo éste disponer una prestación equivalente en caso de no ser posible el cumplimiento en especie de lo ofrecido” (art. 35 inc. 3º ley Nº 19.496). Como se observa, se da el derecho al consumidor beneficiado con la promoción u oferta a exigir lo prometido, aunque el proveedor demandado puede ofrecer una prestación equivalente si no es posible el cumplimiento en especie. La norma debiera aplicarse al ganador de un concurso promocional para reclamar judicialmente su premio.

Estas reglas podrían ser aplicadas por analogía a concursos que no son promocionales, como concursos televisivos tipo Pasapalabra. Más aún, podrían aplicarse también analógicamente a la inmensa diversidad de concursos que existen y que muchas veces no tienen reglas legales o reglamentarias, como sucede con los concursos de obras literarias, de proyectos de arquitectura, de fotografías, de postulación a ciertos cargos o empleos públicos o privados, de belleza femenina, de baile, de interpretación de canciones, de ejecución de instrumentos musicales, de pesebres navideños, etc. Hasta los reality show podrían ser vistos como un concurso entre los participantes que se someten a un encierro y a diferentes pruebas con miras a obtener un determinado premio.

También tienen la estructura del contrato de concurso, aunque por obvias razones tienen una mayor regulación normativa. Por ejemplo, los concursos convocados por el Estado o servicios públicos, como por ejemplo los concursos para acceder a empleos públicos, las licitaciones para la concesión de obras públicas o para la adquisición de bienes para el Estado a través de Chilecompra, y los concursos por los cuales se distribuyen fondos fiscales para apoyo de la investigación científica (como los concursos de Fondecyt) o los que promueven la lectura, la cultura o las artes.

No deja de ser curioso que una fórmula contractual tan extendida en nuestras sociedades, que se caracterizan por la competencia, no haya sido estudiada por nuestra doctrina jurídica, más allá de la consideración de la obstaculización a la participación de una persona en un concurso, como uno de los típicos supuestos del daño denominado “pérdida de la chance”.

Spoilers y cuchillos en la Antártida

4 noviembre, 2018

La noticia recorrió el mundo: en la base rusa de la Antártida, llamada Bellingshausen, había sido apuñalado con un cuchillo de cocina el investigador científico Oleg Beloguzov, por el compañero de habitación que lo acompañaba por casi diez meses, Sergei Savitsky. Después del incidente, ocurrido el 9 de octubre de 2018, el herido fue trasladado rápidamente a la base chilena Presidente Frei, ubicada a 200 metros de la base rusa, y de allí por vía aérea fue llevado al Servicio de Urgencias del Hospital Clínico de Magallanes en Punta Arenas. La lesión era seria porque había penetrado en el ventrículo derecho del corazón, pero con la atención médica recibida logró recuperarse y, después de unas cuantas semanas, pudo viajar de regreso a Rusia. El agresor reconoció la autoría del hecho y fue también repatriado para ser juzgado por homicidio frustrado.

Lo que ha llamado más atención ha sido el motivo del crimen. Según han relatado otros integrantes de la base rusa, ambos científicos trataban de sobrellevar el encierro y el aislamiento mediante la lectura. Pero Beloguzov se empeñaba en revelarle los finales de cada novela que intentaba leer Savitsky, lo que enfurecía a este último. En un último episodio de que lo que hoy se suele denominar spoiler (del inglés to spoil: arruinar), Savitsky se salió de sus casillas hasta el punto de agredir con varios golpes de cuchillo a su colega.

Un problema jurídico que debe afrontarse es qué ley deberá aplicarse, ya que la Antártida ha sido reclamada por diversas naciones y desde 1959, en que los siete países que habían realizado actividades en ella, decidieron suspender sus reivindicaciones y suscribir un tratado con el objetivo de preservar el uso pacífico y para fines de investigación científica y cuidado del medio ambiente, el llamado Continente Blanco es una especie de territorio común. Sobre la base de este acuerdo, denominado Tratado Antártico, y en vigencia desde el 23 de junio de 1961, ratificado por 12 países, entre ellos la Unión Soviética y Chile, se han aprobado diversos acuerdos y tratados que conforman lo que se ha llamado el Sistema del Tratado Antártico (STA).

El Tratado Antártico se preocupó de determinar la legislación aplicable para los actos y hechos que se realicen en las diferentes bases que se instalen en la Antártida. Se dispuso que “con el fin de facilitarles el ejercicio de las funciones que les otorga el presente Tratado, y sin perjuicio de las respectivas posiciones de las Partes Contratantes, en lo que concierne a la jurisdicción sobre todas las demás personas en la Antártida, los observadores designados […] y el personal científico intercambiado […], así como los miembros del personal acompañante de dichas personas, estarán sometidos sólo a la jurisdicción de la Parte Contratante de la cual sean nacionales, en lo referente a las acciones u omisiones que tengan lugar mientras se encuentren en la Antártida con el fin de ejercer sus funciones” (art. VIII). En consecuencia, la agresión debe ser juzgada conforme a la ley de la Federación de Rusia, que es la sucesora de la Unión Soviética desde que ésta se disolvió en 1990, y específicamente a su Código Penal de 1996.

Nos interesan, por nuestra parte, algunos aspectos de carácter civil del caso, como por ejemplo si cabría una acción de indemnización de perjuicios por responsabilidad civil en contra del Estado que organizaba esas actividades. Se aplicará el Código Civil de la Federación Rusa, aprobado por partes entre 1996 y 2004. Dicho Código acepta la responsabilidad tanto del empleador por sus dependientes (art. 1068) como del Estado por sus oficiales (art. 1069). No conocemos mayores detalles sobre la interpretación de estas normas como para determinar si se aplicará alguna de ellas al caso y cuál sería la más pertinente. Analizando el caso con los criterios del derecho civil chileno, se podría aplicar el art. 2320 por responsabilidad del empresario por hecho del dependiente y, en el ámbito público, la responsabilidad por falta de servicio prevista en el art. 42 de la Ley de Bases de la Administración del Estado (ley Nº 18.575, texto refundido por D.F.L. Nº 1, de 2001). Como se trata de personal perteneciente a las Fuerzas Armadas, podría señalarse que dicho artículo no es aplicable porque se trata de una norma del capítulo II que el art. 21 de la misma ley señala que no se aplica a ciertas instituciones públicas, entre las cuales se menciona a las Fuerzas Armadas. En tal caso, podrá aplicarse el Código Civil ya sea por una culpa organizacional basada en el art. 2314 o en la responsabilidad del hecho ajeno con fundamento en los arts. 2320 y 2322. No parece que pueda señalarse que el acto ilícito fue realizado en momentos en que el culpable no se encontraba en sus funciones, porque dada las condiciones de trabajo en las estaciones antárticas no se observa una separación clara y precisa entre labores oficiales y actividades de carácter personal.

Otra cuestión que podría plantearse es si el autor del ataque podría reducir el monto de la indemnización invocando culpa de la víctima, consistente en la conducta de ésta de revelar los finales de los libros que leía. Conforme al Código Civil chileno, podría invocar el art. 2330 que dispone que la apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente. Pero lo más probable es que no se dé lugar a esta reducción ya que hay consenso en que la llamada “compensación de culpas” sólo procede cuando la culpa de la víctima ha tenido alguna intervención causal en el resultado dañoso, y no parece que en este caso los spoilers del agredido hayan sido causa de su apuñalamiento.

Finalmente, podríamos conjeturar qué hubiera sucedido si el agresor, en vez de arremeter físicamente contra quien le hacía spoiler de sus libros, lo hubiera demandado por responsabilidad civil. Sin duda estaríamos ante una conducta ilícita que altera la buena convivencia. Lo que cabría por determinar es si ella ha causado algún daño que sea resarcible.

Veamos, en primer lugar, qué tipo de daño sería el inferido. Nos parece que estaríamos en el ámbito de lo que la doctrina francesa ha llamado “prejudice d’agrément” y la angloamericana “loss of amenities of life”, y que se ha castellanizado como “perjuicio de agrado”. Esta noción apareció en la jurisprudencia primeramente para resarcir el perjuicio que experimentaban personas que se dedicaban a alguna disciplina artística o deportiva y que sufrían accidentes que los incapacitaban para seguir realizando esas actividades; por ejemplo un pianista que perdía una de sus manos o un maratonista que quedaba inválido. Pero luego se fue extendiendo a personas comunes que, por el daño sufrido, no podrían seguir gozando de ciertos placeres de la vida normal como realizar algún hobby u otras actividades recreativas, mantener relaciones de amistad e incluso para desarrollar una vida marital plena (lo que después se autonomizará como “perjuicio sexual”). No parece haber problemas en sostener que si alguien disfrutaba mucho de la lectura y pierde, por ejemplo, la vista, podría reclamar que se le indemnizara este daño como “perjuicio de agrado”. En el caso, no se trata de una inhabilidad permanente, pero es claro que al contarle los finales de los argumentos de los libros el compañero de habitación le arruinaba en gran parte el gusto que se experimenta al leer una novela, sobre todo si es policial o de misterio. No vemos inconveniente en que se califique también este daño como “perjuicio de agrado”, aunque evidentemente siendo parcial y transitorio su resarcimiento debe merecer una indemnización mucho menor que el perjuicio de agrado definitivo y permanente.

Un problema distinto a la calificación del daño es la cuestión de su resarcibilidad. Hay consenso en que no todo daño debe ser indemnizado ya que existe un cierto umbral de tolerancia sin la cual la convivencia sería imposible. Todos debemos soportar ciertas molestias, turbaciones, desagrados y frustraciones que pueden considerarse ínfimas o no significativas para justificar un proceso judicial de reclamación de daños. La vida diaria nos propociona múltiples ejemplos en que las personas nos ocasionamos perjuicios unas a otras pero que han de ser tolerados en compensación por las alegrías y beneficios que proporciona la vida en común: un pisotón en un vagón de metro atiborrado de pasajeros, un calificativo desdoroso o descomedido (pelao, guatón, chicoco, vejete) ante una maniobra poco afortunada en el tránsito vehicular, la mancha que estropea una chaqueta al dejar un niño caer su helado, los gritos de una mujer un poco sorda que habla por teléfono desde la casa vecina, el retardo de un taller de autos que no tiene el vehículo mandado a reparar el día que se había comprometido, la espera ante la impuntualidad del médico que consultamos, el llanto de la guagua con la que coincidimos en un vuelo áereo, y tantos casos similares que la experiencia nos ofrece diariamente.

Así, lo que cabe preguntarse es si la manía del compañero de hacer spoiler de los libros que leía y el desagrado o indignación que ello provocaba, no son daños a los placeres de la vida que habían de ser asumidos y tolerados por el científico lector, en razón de que no superan el umbral mínimo que permitiría exigir una reparación pecuniaria por ellos. El tipo de convivencia en el que se encontraban los dos investigadores, prácticamente aislados del mundo exterior y sujetos a un régimen de vida que exige grandes esfuerzos de tolerancia recíproca, refuerzan la idea de que la revelación de finales de los libros debiera ser considerado un daño no resarcible. También debiera considerarse en el mismo sentido que lo más probable es que ambos funcionarios tuvieron conciencia de lo que significaba esta temporada en la Antártida y que, al momento de aceptar sus misiones, asumieron libre y voluntariamente las dificultades y complicaciones, también en el plano de la convivencia.

En cualquier caso, el episodio antártico nos puede ayudar a comprender que el spoiler de libros, series, películas es tremendamente fastidioso y puede traer consecuencias insospechadas, por lo que será más prudente tratar de evitar hacerlos, al menos conscientemente.

Abuso sexual de menores e imprescriptibilidad de la acción de responsabilidad civil

23 septiembre, 2018

Se encuentra en tramitación un proyecto de ley que propone declarar imprescriptible la acción penal de diferentes delitos de carácter sexual cuya víctima sea menor de 18 años al momento de su perpetración. El proyecto, de iniciativa de los senadores Rincón, Quintana, Rossi y Walker, Patricio, presentado en 2010, fue reimpulsado por indicación del Presidente Sebastián Piñera hace unos meses. Ha sido aprobado en general por el Senado el 3 de julio de 2018, y actualmente está en estudio en lo particular en la Comisión de Constitución (Boletín Nº 6965-07). El texto aprobado en general contempla agregar un art 94 bis al Código Penal con el siguiente texto: “No prescribirá la acción penal de los crímenes y simples delitos descritos y sancionados en los artículos 141 inciso final y 142 inciso final, ambos en relación a la violación; 361; 362; 363; 365 bis; 366; 366 bis; 366 quáter; 366 quinquies; 367; 367 ter; 372 bis; 374 bis y 433 N° 1 en relación a la violación cuando al momento de la perpetración del hecho la víctima fuere menor de edad.”. El proyecto no da efecto retroactivo a esta imprescriptibilidad: solo dispone que a los hechos anteriores se aplicaría lo dispuesto en el art. 369 quáter del Código Penal, que dispone que el plazo de prescripción se comenzará a contar desde que la víctima menor de edad cumpliere 18 años.

El proyecto ha recibido indicaciones de varios senadores que proponen que la imprescriptibilidad de la acción penal se aplique retroactivamente. La senadora Carolina Goic ha propuesto, además, que la imprescriptibilidad se extienda a la responsabilidad civil tanto la que afecta al autor directo del delito como al tercero civilmente responsable. La indicación propone añadir al inciso primero del art. 94 bis del Código Penal, los siguientes incisos: “La acción civil indemnizatoria por los daños que pudieran derivarse como consecuencia de los hechos punibles descritos en el inciso anterior, tanto respecto del imputado como del tercero civilmente responsable, será también imprescriptible.– La regla descrita en el inciso segundo de este artículo será de aplicación retroactiva”.

En este blog ya nos hemos referido a los problemas de constitucionalidad de la retroactividad de la imprescriptibilidad penal (Ver post). En esta ocasión nos proponemos comentar la propuesta de hacer imprescriptible, también retroactivamente, la acción de responsabilidad civil derivada de estos hechos.

Hemos de partir señalando que la prescripción extintiva en materia civil, aunque pueda dar lugar a algunas injusticias particulares, ha sido considerada una institución fundamental para el logro de la paz social y de la seguridad jurídica, sin las cuales ninguna justicia puede prosperar. Es tremendamente importante que las personas puedan después de un tiempo, más o menos largo, sentirse tranquilas en sus actuaciones y en su responsabilidad patrimonial. Los terceros, igualmente, pueden confiar en su solvencia cuando después de un tiempo no se han alegado deudas en su contra. De allí que unánimemente se considere la prescripción extintiva de acciones civiles como una institución de orden público y de derecho común, de modo que si una determinada obligación no cuenta con un plazo de prescripción fijado especialmente para ella, se aplica la regla del art. 2505 del Código Civil que dispone que las acciones ordinarias prescriben en cinco años.

Por las mismas razones, los casos de imprescriptibilidad de acciones civiles son muy pocos y en todos ellos existe algún fundamento que le da plausibilidad a esa imprescriptibilidad. Así sucede con la acción de partición (art. 317 CC), la acción de demarcación y cerramiento y algunas acciones posesorias por daños entre predios vecinos (art. 950 inc. 2º CC). Lo que sucede en estos casos es que la situación que da lugar a la acción es permanente: la comunidad y la vecindad de los predios; la ley prefiere mantener la acción mientras el estado que la origina permanece. También se declaran imprescriptibles las acciones de reclamación de la filiación (arts. 195 y 320 CC); la razón acá es que el legislador desea privilegiar el derecho a la identidad de los verdaderos padres e hijo por sobre la estabilidad de las situación familiares. En todo caso téngase en cuenta que el hecho de que la acción de reclamación filiativa sea imprescriptible no significa que sea eterna, ya que la ley reconoce causales de caducidad de la acción en caso de muerte del padre, madre o hijo (arts. 206 y 207 CC).

En el último tiempo se ha sostenido por algunos autores de derecho administrativo que las acciones contra el Estado por nulidad o responsabilidad, que llaman de Derecho Público, serían imprescriptibles. Pero la actual jurisprudencia de nuestros tribunales rechazan esta imprescriptibilidad y atienden a lo dispuesto en el art. 2497 del Código Civil en el sentido de que las normas de prescripción se aplican del mismo modo a los particulares que al Estado y sus organismos. Incluso cuando se ha regulado legalmente la responsabilidad de servicios del Estado, como sucede con la responsabilidad por falta de servicio en prestaciones de salud, la ley ha cuidado de establecer un plazo de prescripción de cuatro años (ley Nº 19.966, art. 40).

De este modo, y aunque reconocemos que está dentro de las facultades del poder legislativo establecer la imprescriptibilidad de ciertas acciones civiles, o concretamente de acciones civiles de responsabilidad, llamamos a meditar cuidadosamente si es esto razonable y conveniente.

Es indudable que los atentados contra la indemnidad sexual de menores de edad son deleznables, y que en algunos casos sus víctimas no toman conciencia del daño que se les ha provocado ni están en condiciones de hacerlo público si no muchos años después.

Pero los legisladores deberían tener en cuenta que durante la menor edad del niño abusado la prescripción de la acción civil debe entenderse suspendida conforme a lo dispuesto en el art. 2509 Nº 1 del Código Civil.

Es cierto que la doctrina tradicional ha señalado que la prescripción de la acción civil de responsabilidad de cuatro años contemplada en el art. 2332 del Código Civil no se suspendería y correría contra toda persona, pero también la jurisprudencia ha ido contrariando esta opinión y estableciendo que sí suspende especialmente a favor de menores de edad.

Con todo, es efectivo que esta suspensión no se tiene en cuenta después de transcurridos diez años, conforme a lo previsto en el art. 2520 del mismo Código.

Pero para casos en los que la suspensión no sea suficiente porque la víctima ha necesitado más de diez años para elaborar su proceso y sacarlo a la lus, podrá recurrirse a la tesis que, cada vez toma más fuerza en doctrina y jurisprudencia, en el sentido de que el plazo de cuatro años del art. 2332 del Código Civil no debe contarse desde que se produjo el hecho ilícito, sino desde que el daño ha quedado de manifiesto, ya que sería injusto que prescribiera la acción cuando su titular no había tenido oportunidad de ejercerla.

A nuestro juicio, tanto la suspensión como el cómputo del plazo desde la manifestación del daño pueden ser suficientemente protectoras para los menores abusados, que deseen demandar civilmente. Además, tienen la ventaja de ser instituciones igualitarias que se aplican a todos los casos de daños que se hayan causado a niños o adolescentes por un ilícito civil.

En cambio, si se legislara como se propone se darán situaciones que podrían ser consideradas contrarias al principio de igualdad ante la ley. ¿Por qué, por ejemplo, si un niño es víctima de una mala praxis médica en un hospital público y queda inválido de por vida, a los cuatro años desde que cumplió los 18 años, si no demandó, la ley le dirá que no puede ya ser reparado civilmente, mientras que otro que sufrió de abuso sexual podría demandar a los 10, 15, 20 o 30 años después de cumplida su mayoría de edad?

Incluso respecto de menores de edad que hayan sido abusados sexualmente podría darse una situación de disparidad de trato. La indicación de la senadora Goic se incorpora al Código Penal, al art. 194 bis y declara que se trata de daños derivados de los hechos punibles mencionados en su inciso primero. Concluimos que se aplicará sólo a la acción de responsabilidad civil que se ejerza en el proceso penal por alguno de los delitos mencionados expresamente. Pues bien, la responsabilidad penal no es la misma que la responsabilidad civil de modo que habrá casos en los que el tribunal deba sobreseer o absolver al imputado (por ejemplo, si es inimputable por padecer de una enajenación mental) y con ello la acción de indemnización de perjuicios también será improcedente, ya que la ley sólo establecería la imprescriptibilidad de la acción indemnizatoria en la medida en la que ella vaya unida a la condena penal por algunos de los mencionados delitos. Si no hay condena, no puede haber imprescriptibilidad de la acción civil.

Debemos advertir, igualmente, que la indicación propone que la acción civil sea imprescriptible también para quien tiene responsabilidad por el hecho ajeno, el tercero civilmente responsable, pero debe recordarse que en nuestro proceso penal la acción civil sólo puede ejercerse contra el imputado y no contra el tercero civilmente responsable.

Se podría proponer, entonces, que la regla se pusiera en el Código Civil, quizá a continuación del art. 2332 como excepción a la prescripción de cuatro años. Pero esto ocasionaría también serias dificultades; en primer lugar, porque habría que definir bien la conducta dañosa que daría lugar a esta imprescriptibilidad, y en segundo término porque la acción podría llegar a ser perpetua, ya que si no se extingue por ningún tiempo ni tampoco por la muerte de la víctima ni del autor o responsable, la acción podría ser deducida por los herederos de la primera y contra los herederos de los segundos indefinidamente. Recuérdese que la acción civil no se extingue, como sucede con la responsabilidad penal, con la muerte del autor y se transmite a sus herederos. Sólo respecto del daño moral se ha sostenido la intransmisibilidad por causa de muerte, pero últimamente la Corte Suprema se ha mostrado dubitativa sobre el punto.

Finalmente, hemos de analizar la indicación que propone aplicar retroactivamente la imprescriptibilidad de la acción civil de responsabilidad. Aunque el Código Civil establece el principio de la irretroactividad, diciendo que la ley puede sólo disponer para lo futuro (art. 9 CC), como su rango es sólo de ley, otra ley puede derogar tácita o expresamente la regla del Código por medio de ordenar su retroactividad. Por ello debe elevarse la mirada para ver si la Constitución prohíbe o no la retroactividad de las leyes. Hay consenso en que no existe una prohibición general de irretroactividad en la Carta Fundamental, pero sí tres prohibiciones específicas: en materia penal si la ley no favorece al reo (art. 19 Nº 3), en cuestiones ya zanjadas por sentencias judiciales firmes o ejecutoriadas (art. 76), y respecto al derecho de propiedad (art. 19 Nº 24).

La indicación puede ser cuestionada de inconstitucionalidad, en primer lugar, en cuanto no excepciona los casos de responsabilidad civil por delitos de abuso sexual de menores que hayan sido objeto de una sentencia que produce cosa juzgada y que haya acogido la excepción de prescripción conforme a la ley vigente en ese momento. La víctima cuya demanda haya sido desechada, de aprobarse la indicación, podría sostener que su acción no está prescrita y por ello pretender volver a discutir la cuestión en un nuevo proceso. Pero esto implicaría revivir procesos fenecidos y lesionar el principio de cosa juzgada, lo que la Constitución prohíbe hacer al Congreso y al Presidente de la República, incluso actuando conjuntamente como sucede con la formación de las leyes (art. 76). Curiosamente, el artículo transitorio que propicia la misma indicación de la senadora Goic parece respetar la prescripción declarada judicialmente respecto de la acción penal, ya que señala que “La acción penal derivada de los delitos señalados en el artículo único, cuyo plazo de prescripción se encontrare suspendido conforme al actual artículo 369 quáter, corriendo a la fecha de la entrada en vigencia de esta ley, o cumplido pero no declarado judicialmente a dicha fecha, será considerada imprescriptible conforme al artículo único precedente”. A contrario sensu, si el plazo de prescripción estuviere cumplido y declarado judicialmente no se aplicaría la imprescriptibilidad.

Pero también podría cuestionarse la constitucionalidad de la aplicación retroactiva de la imprescriptibilidad por vulneración del derecho de propiedad. En verdad, lo que estaría haciendo una norma legal como ésta es revivir una deuda u obligación de indemnizar que ya se había extinguido por la prescripción vigente en ese momento. De esta manera el derecho del responsable de alegar la prescripción ya se había incorporado a su patrimonio, y sobre este derecho, en cuanto cosa incorporal, existe propiedad. Si una ley retroactiva lo desconoce, le estará privando de su propiedad sin expropiación y por lo mismo estará violando la garantía constitucional.

Igualmente, puede sostenerse que cuando una ley de manera retroactiva hace resurgir una deuda que ya había sido extinguida, está afectando la integridad del patrimonio, ya que si esa deuda no es pagada necesariamente se deberán ejecutar bienes del deudor de manera forzada en subasta pública. Con ello se estará afectando nuevamente el derecho de propiedad contra lo que dispone la Constitución.

En conclusión, nos parece que la imprescriptibilidad de la acción de responsabilidad civil en casos de abusos sexuales de menores de edad, siendo una facultad del Poder Legislativo establecerla, no parece ni conveniente ni tampoco estrictamente necesaria. En cambio, la imposición de su retroactividad a hechos anteriores a la entrada en vigencia de la ley que la establezca, debe considerarse contraria a la Constitución por lesionar en algunos casos la cosa juzgada judicial y en todos la garantía constitucional de la propiedad.

El caso Precht: ¿una nueva cuestión del sacristán?

16 septiembre, 2018

Imposible no rememorar el incidente histórico denominado “la cuestión del sacristán”, al saber que el presbítero Cristián Precht había interpuesto un recurso de amparo en contra de su obispo, monseñor Ricardo Ezzati, para ante las Cortes de justicia del Estado chileno. El recurso básicamente invocaba que el arzobispo le había impuesto como medida cautelar en las investigaciones canónicas que se siguen por posibles delitos de abuso de menores, la obligación de residir en la ciudad de Santiago, y esto habría perturbado o amenazado su derecho constitucional a la libertad personal (art. 19 Nº 7 de la Constitución). Tanto la Corte de Apelaciones de Santiago como la Corte Suprema no tuvieron problemas en admitir a tramitación el recurso, aunque su dictamen fue divergente: mientras la Corte de Santiago lo rechazó (C. Stgo. 30 de agosto de 2018, rol Nº 1785-2018), la Corte Suprema lo acogió (C. Sup. 6 de septiembre de 2018, rol Nº 21.992-18).

Recordemos brevemente los hechos de la famosa cuestión del sacristán en la que también unos clérigos reclamaron ante la Corte Suprema por un acto del eclesiástico del arzobispo de Santiago de entonces, Rafael Valentín Valdivieso. Lo hacemos sobre la base de los documentos contenidos en el texto “Relación documentada de la expulsión de un sacristán de la Iglesia Metropolitana de Santiago de Chile, y del recurso de fuerza entablado por el Arcediano y Doctoral de la misma, Imprenta de la Sociedad, Santiago, 1856: Ver en memoriachilena.cl).

Todo se origina en el despido que hace el sacristán mayor de la Catedral de Santiago, Pbro. Francisco de Paula Martínez Garfias, de un muchacho que era hijo del primer sacristán Pedro Santelices, por haber roto una claraboya de la sacristía y permitir que sus amigos consumieran el vino destinado a la misa. Su padre encaró a Martínez, con gruesos epítetos llamándolo sacerdote hipócrita y hombre mal cristiano. Martínez, previa consulta al Ecónomo o Tesorero del templo, Pbro. Mariano Fuenzalida, despidió a Pedro Santelices. Era el 8 de enero de 1856.

Santelices no se resignó a ser despedido de esa forma y reclamó ante el Cabildo catedralicio, compuesto por varios canónigos presididos por el Deán de la Catedral. El Cabildo entendió que, conforme a las regulaciones vigentes, era competente para determinar el despido de los sacristanes, de modo que resolvió que el primer sacristán siguiera en su puesto.

Ante ello, el sacristán mayor Martínez Garfias denunció la situación ante el Provicario del Arzobispado, el que, después de pedir informe al Tesorero, al Cabildo y al Fiscal, decidió por decreto de 7 de febrero de 1856, que la atribución de remover al sacristán primero era del Tesorero y que la obligación de “dar aviso” al Cabildo no implicaba darle el derecho para juzgar la conveniencia o no de la destitución del empleado eclesiástico. Dejó a firme entonces la expulsión del sacristán Santelices. Al ser notificado el Cabildo, éste, integrado por cuatro canónigos, resolvió que se mantuviera el sacristán mientras no resolviera en justicia el mismo Arzobispo, que se encontraba fuera de la ciudad visitando parroquias del sur del país.

Pero el Vicario general del Arzobispado, José Miguel Arístegui, encargado del gobierno de la diócesis, consideró que el Cabildo había desobedecido lo dispuesto por el Provicario y, con fecha 20 de febrero, dictó un auto conminando a los cuatro integrantes del Cabildo a someterse a lo decidido. Dos de los clérigos del Cabildo se sometieron, en cambio otros dos, Juan Francisco Meneses y Pascual Solís Ovando, mantuvieron su criterio. Arístegui los sanciona con la medida de suspensión del ejercicio ministerial. Como Meneses había apelado para ante el Obispo de La Serena, se le concede la apelación en el solo efecto devolutivo. Luego Solís recurrió también de apelación para el Obispo de la Serena.

Entre tanto, terminada la visita episcopal, el Arzobispo Valdivieso retornó a Santiago y se hizo personalmente cargo del conflicto. Primero intentó que los dos sacerdotes pudieran honrosamente desistirse de sus pretensiones y así recuperar el ejercicio de su ministerio. Ante la negativa de éstos, el Arzobispo dictó una resolución con fecha 11 de abril de 1856 por la que ratificó la suspensión y se negó a conceder la apelación en ambos efectos, y reiteró que ambas apelaciones se otorgaban en el solo efecto devolutivo.

El 21 de abril, Meneses y Solís presentan un escrito ante la Corte Suprema por el que recurrían de fuerza en contra del Arzobispo por tres causales: injerencia indebida en las atribuciones del Cabildo para el nombramiento y destitución de los sirvientes de la Iglesia; haberse impuesto una pena sin la investigación y el procedimiento prescrito para ello y, finalmente, no haberse concedido la apelación en ambos efectos.

La Corte Suprema ordenó que el Arzobispo remitiera los antecedentes del conflicto. El Arzobispo los remitió con un informe en que partía declarando que lo hacía para que el tribunal instruido de la naturaleza del negocio y de sus trascendentales consecuencias, rechazara un recurso atentatorio contra los derechos de la Iglesia y perturbador de su buen régimen. La Corte ordenó que se escuchara a su fiscal, Manuel Camilo Vial, quien fue de la opinión de que debía acogerse el recurso. El 30 de agosto de 1856, la Corte Suprema en forma escueta ordenó que los recursos se concedieran en ambos efectos. Se devolvieron los autos al Arzobispado, pero cuando los recurrentes pidieron que se ejecutara la sentencia de la Corte, el Arzobispo la ignoró por completo y dio el plazo de 8 días para sacar “apóstolos” (compulsas). Insistieron los recurrentes, y el Arzobispo mantuvo su decisión de conceder la apelación en el solo efecto devolutivo.

Hecho lo anterior, el Arzobispo mandó una nota oficial al Ministro de Justicia, Culto e Instrucción Pública Francisco Javier Ovalle, pidiendo que, ante un fallo nulo por falta de competencia de la Corte, el Supremo Gobierno, presidido por Manuel Montt, como encargado de velar por el orden público y protector de la religión católica, dictara las providencias que juzgue oportunas para evitar los males que amenazan. El Ministro contesta diciendo que se está ante un fallo regularmente dictado por la Corte Suprema que tiene la autoridad de cosa juzgada y que el Presidente no puede emitir opinión sobre el mérito de la sentencia porque ello le está vedado constitucionalmente; concluye señalando que es un deber de los habitantes y autoridades del Estado llevar a efecto, en la parte que les toque, las sentencias de los tribunales. El Arzobispo contesta que, aunque comprende que el gobierno se sienta impedido por el principio de separación de poderes, desea que no se le juzgue como un desobediente de las leyes, ya que no se está simplemente frente un fallo injusto sino a uno emanado de una autoridad que no tiene jurisdicción en el asunto, y que por tanto puede ser lealmente resistido sin que se incurra en desacato. Vuelve a responder el Ministro con largos argumentos y citas de textos jurídicos para sostener que la Corte tenía jurisdicción para conocer del recurso de fuerza y que no se califica la actitud del Arzobispo, aunque se espera que, en virtud de lo razonado, se avenga a cumplir la sentencia. Valdivieso replica con argumentos fundados en la constitución divina de la Iglesia y su necesaria independencia en negocios espirituales, para terminar agradeciendo que el gobierno no califique su actitud como desobediencia criminal. Ante ello, el Ministro de Justicia señala que, al haberse frustrado la tentativa de convencer al Arzobispo de acatar la sentencia de la Corte Suprema, el gobierno juzga inútil ocuparse de una materia que depende de los Tribunales de Justicia. La última nota tiene fecha de 17 de octubre de 1856.

Entre tanto, los recurrentes habían solicitado a la Corte que procediera a la ejecución ordinaria de la sentencia. La Corte despachó la resolución y ordenó al arzobispo hacer llegar los antecedentes de su cumplimiento. Hubo algunas gestiones del entonces exministro Antonio Varas para tratar de conciliar el asunto, pero tampoco llegaron a puerto. El 4 de octubre de 1856, el Arzobispo había presentado un escrito al Presidente de la Corte por el que se excusaba de ejecutar la sentencia, insistiendo en su posición de que la Corte había excedido sus atribuciones al dar lugar al recurso de fuerza en un caso como éste, que sería una medida de gobierno (gubernativa) y una cuestión espiritual y no temporal. Oído el parecer del fiscal Vial, la Corte, el 18 de octubre de 1856, dicta sentencia en la que se hace cargo de las alegaciones del Arzobispo y reivindica su competencia para conocer la causa y la validez del proceso. Termina ordenando conceder la apelación en el doble efecto dentro de tercero día, bajo apercibimiento de extrañamiento y confiscación de bienes (“ocupación de temporalidades”).

El 20 de octubre la resolución fue notificada al Arzobispo, y éste comenzó a hacer preparativos para sufrir el destierro que se le impondría. Además, dictó un decreto por el cual refrendaba la suspensión del ejercicio de sus funciones sacerdotales de los clérigos insubordinados añadiendo la suspensión de los beneficios económicos de que gozaban en la Iglesia de Santiago. Declaró, además, que esta medida se mantendría mientras no hicieran cumplida satisfacción de los males y escándalos causados.

Conocida la sentencia de la Corte Suprema y que el Arzobispo se preparaba para sufrir el extrañamiento impuesto, se produjo una fuerte conmoción en la ciudad, en su mayoría compuesta por caballeros y matronas católicas, que comenzaron a movilizarse para protestar por la medida y solidarizar con el Arzobispo. Inmediatamente hubo gestiones encabezadas esta vez por Joaquín Tocornal que finalmente fructificaron en que los dos clérigos recurrentes presentaran el día 22 de octubre un escrito por el que se desistían de su reclamo declarando que se sentían satisfechos con las resoluciones de la Corte que mostraban la justicia de su proceder, pero que nunca habían deseado que el conflicto llegara al punto al que se había arribado. La Corte los tuvo por desistidos y notificó la resolución al Arzobispo, el que ante las buenas gestiones de Tocornal y la promesa de los clérigos de no adherir a errores teológicos que otros habían manifestado en el proceso, se avino a levantar la suspensión por decreto de 23 de octubre de 1856, y con ello se dio por terminado el conflicto, si bien sus repercusiones políticas serían múltiples y de larga data.

En el conflicto actual, el Arzobispo Ezzati impuso medidas cautelares en contra del sacerdote Precht, y éste, ya no estando disponible el recurso de fuerza, interpuso un recurso de amparo conforme al art. 21 de la Constitución por perturbación y amenaza a su libertad personal, que conoce en primera instancia la Corte de Apelaciones y luego es apelable para ante la Corte Suprema. Ninguno de los tribunales cuestionaron su competencia para conocer del recurso, aunque el informe del Arzobispo invoca la personalidad de derecho público de la Iglesia Católica y el reconocimiento del Estado del ordenamiento jurídico canónico. La Corte de Apelaciones se contenta con verificar que no ha existido una medida cautelar canónica por la que se le ordene al presbítero residir en Santiago y, aunque un comunicado de fecha de 10 de agosto de 2018, así lo informaba, da por sentando que se trataba de una aseveración errada. No existiendo así el acto que perturbara o amenazara la libertad personal, el recurso debía rechazarse.

La Corte Suprema, conociendo en apelación, revocó la sentencia y acogió el recurso por estimar que el comunicado, que se ha mantenido en la web del Arzobispado, constituye por sí mismo una amenaza o perturbación de la libertad: “Que, tal situación, desde un punto de vista jurídico, es constitutiva de un actuar ilícito por parte de la recurrida que amenaza y perturba la libertad personal del amparado, por cuanto se ve expuesto a una orden ­–­expresada en un medio público­ que lo conmina perentoriamente a restringir su libre desplazamiento, cuestión que es capaz de generar en él un fundado temor de ser objeto de coerción, consistente en la imposición de graves sanciones morales en caso de incumplimiento, todo ello justificado en un comunicado que no tiene correlato con la investigación canónica que lo afecta y con las decisiones adoptadas a raíz de la misma” (cons. 3º). La Corte ordena que el Arzobispado “elimine de inmediato la comunicación aludida y cese en cualquier acto que afecte ilegalmente la libertad personal del amparado”.

La verdad es que no se ve cómo un comunicado que el mismo emisor ha señalado como no ajustado a la realidad pueda perturbar o amenazar la libertad del sacerdote Precht, y cómo el retiro de la web del comunicado podría eliminar esa perturbación o amenaza, de haber ésta existido. Menos mal que la Corte se contenta con ordenar al Arzobispado la eliminación del comunicado y, con una frase genérica que podría aplicarse cualquier persona, que no realice actos que afecten “ilegalmente” la libertad personal del amparado.

Claro la decisión de la Corte que se permite reprender al Arzobispo de Santiago por un comunicado mal redactado, se emite en un contexto en que la Iglesia Católica se encuentra debilitada como institución humana por el escándalo de los abusos de menores y de conciencia de algunos de sus miembros consagrados, muy distinta a la sociedad que debió enfrentar el arzobispo Valdivieso en la cuestión del sacristán. No obstante, la resistencia de Valdivieso no fue inocua, ya que llevaron a la escisión de los montt-varistas del partido conservador, los que luego conformarían el partido nacional que aliados con los liberales llevarán a la Presidencia a José Joaquín Pérez y, más tarde, a Federico Errázuriz, a las leyes laicas de Santa María y a la separación de la Iglesia y del Estado de 1925.

Esperemos que la sentencia de la Corte Suprema acogiendo el recurso de amparo del presbítero Precht no tenga las repercusiones políticas y sociales que tuvo la cuestión del sacristán. Pero, sin duda, es un peligroso precedente, sobre todo después de que el Papa Francisco decretara la dimisión del estado clerical ex officio et pro bono Ecclesiae del mismo presbítero el pasado 12 de septiembre. ¿Qué haría la Corte si el afectado interpusiera un recurso de protección por lesión de sus garantías constitucionales por esta medida?