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Adjudicación no es enajenación. A propósito de la compra de la parcela en comunidad indígena del subsecretario Ubilla

10 marzo, 2019

Durante la semana, a raíz de un reportaje del portal Interferencia (https://interferencia.cl/articulos/la-casa-de-veraneo-que-el-subsecretario-ubilla-compro-en-territorio-mapuche), se acusó al actual Subsecretario de Interior Rodrigo Ubilla de haber comprado una parcela de 10.000 mts.2 situada al interior de una comunidad indígena, por lo que habría adquirido una tierra que, por tener calidad indígena, según la ley Nº 19.253, de 1993, sólo puede transferirse a una persona de la misma etnia.

Los hechos serían los siguientes: en 1908 se otorgó una merced a un predio denominado Comunidad Mariano Millahual. En 1983, se dividió la comunidad y se adjudicaron terrenos a los habitantes históricos. La denominada hijuela 127 se adjudicó a Rumaldo Painaquir, y a su nombre se inscribió en el Conservador de Bienes Raíces en 1996, y más tarde, el 2000, en el Registro de Tierras Indígenas que lleva la CONADI. La hijuela fue subdivida en dos: las subhijuelas 127-A y 127-B, y luego ésta última se subdivió en otras dos: 127-B1 y 127-B2. La hijuela 127-B1 fue vendida el año 2007 por Rumaldo Painaquir a su hermano Jorge Painaquir, que se encontraba casado en sociedad conyugal con Guadalupe Moris. En 2007 Jorge Painaquir y Guadalupe Moris pactaron separación total de bienes y liquidaron la sociedad conyugal, y la hijuela 127-B1 fue adjudicada a Guadalupe Moris. El 2 de noviembre de 2009, Guadalupe Moris vendió a Rodrigo Ubilla, previa subdivisión de la hijuela 127-B1, los llamados lotes 12 y 14 en 5,5 millones de pesos cada uno, que configuran la parcela cuya adquisición se cuestiona.

Suponiendo que doña Guadalupe no es persona indígena, los dardos apuntan a la adjudicación de la hijuela 127-B1 como resultado de la partición de la comunidad dejada por la disolución de la sociedad conyugal entre ella y su marido Jorge Painaquir. Se ha dicho que se habría transgredido el art. 13 de la ley Nº 19.253, que sólo permite la transferencia de tierras indígenas entre personas de una misma etnia, lo que no se cumpliría en la entrega de la hijuela a Guadalupe Moris, que no es indígena. La norma, en su inciso primero, dispone textualmente lo que sigue: “Las tierras a que se refiere el artículo precedente [que señala los inmuebles que se consideran legalmente como indígenas], por exigirlo el interés nacional, gozarán de la protección de esta ley y no podrán ser enajenadas, embargadas, gravadas, ni adquiridas por prescripción, salvo entre comunidades o personas indígenas de una misma etnia”. El inciso final explicita la sanción: “Los actos y contratos celebrados en contravención a este artículo adolecerán de nulidad absoluta”.

Aunque podría alegarse que la acción de nulidad está prescrita por haber pasado más de diez años desde la celebración del acto (art. 1683 CC), la verdad es que lo que debe sostenerse es que la adjudicación es válida, porque no contraviene la norma prohibitiva del art. 13, que por su naturaleza debe interpretarse restrictivamente sin que quepa aplicarla por analogía o conforme a un supuesto espíritu o finalidad que no se refleja en su tenor gramatical.

La razón reside en una característica fundamental que en el Código Civil chileno tiene la adjudicación en partición y que es su eficacia declarativa y no traslaticia o atributiva. Si se observa lo que la norma prohíbe es la enajenación, el embargo, el gravamen y la adquisición por prescripción. Es evidente que la adjudicación no es ninguna de las tres últimas figuras y sólo podría hacérsele caber en el concepto de “enajenación”. Pero esta supone que una persona hace ajeno un bien para transferir su propiedad a otra, es decir, supone un título traslaticio de dominio, mientras que nuestra doctrina y jurisprudencia, sobre la base de las normas del Código Civil como el art. 718 y el art. 1344, están unánimes en que la adjudicación que singulariza el dominio sobre un bien de una comunidad a favor de uno de los comuneros, no es una enajenación de ese bien de los demás comuneros hacia el adjudicatario sino que, por una especie de ficción legal, se reputa que el adjudicatario ha sido dueño exclusivo de la cosa adjudicada por todo el tiempo que duró la comunidad, y que, por tanto, ha sucedido directamente en el dominio a la persona que era dueña antes de que se constituyera la comunidad (por ejemplo, tratándose de una comunidad hereditaria, el heredero que recibe un bien en la partición se supone que lo adquirió directamente del causante, y no de la comunidad).

Debe señalarse que en el Derecho romano no era así, y la adjudicación era considerada un título traslaticio o atributivo, de modo que el comunero sólo se consideraba dueño desde el momento en que recibía el bien adjudicado. El efecto declarativo de la adjudicación se consagró en el antiguo derecho francés, y de allí pasó a los comentaristas del Code y fue acogido por Bello en el Código Civil en las dos normas ya referidas, que aunque no lo declaran expresamente sacan las consecuencias lógicas de la eficacia declarativa.

Así el art. 1344 dispone para la comunidad hereditaria que “Cada asignatario se reputará haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jamás parte alguna en los otros efectos de la sucesión.–Por consiguiente, si alguno de los coasignatarios ha enajenado una cosa que en la partición se adjudica a otro de ellos, se podrá proceder como en el caso de la venta de cosa ajena”. Por su parte, al tratar de la posesión, el Código dispone que “Cada uno de los partícipes de una cosa que se poseía proindiviso, se entenderá haber poseído exclusivamente la parte que por la división le cupiere, durante todo el tiempo que duró la indivisión.– Podrá pues añadir este tiempo al de su posesión exclusiva, y las enajenaciones que haya hecho por sí solo de la cosa común y los derechos reales con que la haya gravado, subsistirán sobre dicha parte si hubiere sido comprendida en la enajenación o gravamen. Pero si lo enajenado o gravado se extendiere a más, no subsistirá la enajenación o gravamen contra la voluntad de los respectivos adjudicatarios” (art. 718 CC).

De esta forma, entonces, tanto en el dominio como en la posesión el adjudicatario de una cosa que le ha sido asignada con cargo a su parte de una comunidad, se entiende que la ha tenido desde que se inicia la comunidad y si entre tanto ha dispuesto de otras cosas, esa disposición será inoponible a los adjudicatarios a los que les fueron asignadas, salvo que hayan consentido en ella. Esto sólo puede explicarse si la adjudicación tiene una función declarativa con efecto retroactivo en el sentido de que se finge que nunca ha existido comunidad y que cada uno de los adjudicatarios ha sido siempre dueño y poseedor exclusivo del bien que le es adjudicado.

Frente a esta conclusión, sin embargo, el art. 703 parece establecer una norma en contrario. El texto completo es el siguiente: “El justo título es constitutivo o translaticio de dominio.– Son constitutivos de dominio la ocupación, la accesión y la prescripción.– Son translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la donación entre vivos.– Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicación en juicios divisorios, y los actos legales de partición.– Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman nuevo título para legitimar la posesión.– Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes, no forman nuevo título; pero en cuanto transfieren la propiedad de un objeto no disputado, constituyen un título nuevo” (énfasis añadido).

Como se observará, la norma ubica las sentencias de adjudicación en juicios divisorios (juicio particional) y los actos legales de partición (partición voluntaria por unanimidad de los coasignatarios) como un título traslaticio, con lo que parece acoger plenamente el modelo romano.

Ya desde antiguo, al menos desde las Instituciones de José Clemente Fabres (1863), la doctrina chilena ha intentado buscar una solución a esta antinomia, aunque siempre desde la idea de que lo que se estableció en el Código fue la tesis francesa de la eficacia declarativa de la adjudicación.

Las propuestas de armonización han sido muchas. Se ha dicho que el codificador no dice que las adjudicaciones en particiones sean un título traslaticio, sino sólo que “pertenecen” a esa clase de título, lo que se explicaría porque la otra alternativa sería la de título constitutivo que es más alejada de la adjudicación que la de título traslaticio. También se ha señalado que el art. 703 habla de título en este caso como documento y no como fundamento jurídico de la tradición o posesión. Otros han pensado solucionar la antinomia defendiendo que el art. 703 se refiere a “adjudicaciones” de bienes a terceros diversos de los comuneros, y que se hacen al rematar dichos bienes para obtener dinero que luego se distribuye entre los comuneros. También se ha sostenido que el art. 703 rige sólo para la posesión, pero no para el dominio.

Todas estas propuestas no resultan convincentes: así, no parece cierto que la única alternativa a la de título traslaticio haya sido la de título constitutivo, ya que la misma norma reconoce títulos declarativos como las sentencias sobre derechos litigiosos o las transacciones sobre objetos disputados, solo que con la expresión de que “no forman nuevo título”. Respecto de que se estaría hablando de título como documento, parece raro que en un inciso se hable de título en esa acepción, mientras en los demás se refiera al título en su concepto sustantivo de fundamento de la posesión o tradición. Tampoco es convincente que la norma se refiera a adjudicaciones a favor de terceros, porque claramente en esos casos lo que hay es una venta entre los comuneros y el tercero que remata, por lo que hablar de adjudicación en esos casos, aunque en la práctica se le dé ese nombre, es poco riguroso jurídicamente. A la idea de que para la posesión la adjudicación sería título traslaticio, mientras que para el dominio sería declarativo, se opone el texto del art. 718 que expresamente dispone el efecto declarativo para la posesión.

Sin duda, se trata de un problema muy complejo. A nuestro juicio, podría intentarse una armonización de estas normas sobre la base de que el art. 718 permite que el adjudicatario no agregue a su posesión exclusiva el tiempo de posesión en comunidad. En tal caso, y para esos efectos, la adjudicación no tendrá eficacia declarativa y, no siendo tampoco constitutiva, deberá considerarse que posee eficacia traslaticia. Será a estos casos, en consecuencia, que se aplicará el inciso 4º del art. 703 del Código.

Sea como fuere, para efectos de determinar la validez de la compra de terrenos por parte del subsecretario Ubilla, parece claro que la adjudicación de la hijuela a favor de doña Guadalupe Morris como resultado de la liquidación o partición de la comunidad quedada al disolverse la sociedad conyugal que existía entre ella y su marido, no es enajenación y por ello no dicho acto no ha vulnerado la prohibición del art. 13 de la ley Nº 19.253.

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Caminos públicos

3 marzo, 2019

El miércoles 27 de febrero de 2019, se publicó en el Diario Oficial una resolución de la Subsecretaría de Obras Públicas por la cual se declara público por presunción un camino de la comuna Diego de Almagro, Región de Atacama, que se inicia en la Ruta C-173, en dirección noreste, en una extensión de 57 kilómetros hasta llegar a la garita de acceso al proyecto minero de la empresa Minera Gold Fields Salares SpA, que fue la que solicitó la declaración.

La resolución nos hizo recordar lo que en contrario parece disponer nuestro Código Civil cuando señala que “Los puentes y caminos construidos a expensas de personas particulares en tierras que les pertenecen, no son bienes nacionales, aunque los dueños permitan su uso y goce a todos” (art. 592 CC), con lo cual los “caminos” que son considerados bienes nacionales de uso público son solo aquellos de propiedad del Estado (art. 589 inc. 2º CC).

¿Cómo puede entonces declararse bien nacional de uso público un camino por una mera presunción? Se trata de una disposición que hoy se encuentra en la llamada “Ley de Caminos”, contenida en el título III del D.F.L. Nº 850, Ministerio Obras Públicas, de 1998, y que reza así: “Todo camino que esté o hubiere estado en uso público se presumirá público en todo el ancho que tenga o haya tenido y la Dirección de Vialidad ordenará y hará cumplir su reapertura o ensanche, en caso de haber sido cerrado o modificado, cualquiera que sea el tiempo durante el cual el camino haya permanecido total o parcialmente sustraído al uso público. Esta disposición no excluye el derecho del particular para reclamar
judicialmente su dominio” (art. 26 inc. 1º).

Se trata de una norma que ya aparece en la Ley Nº 4.851, de 1930, la primera ley que reguló los caminos en Chile. Curiosamente esta ley mantenía la relación con el Código Civil al disponer que “Los caminos son públicos o particulares. Caminos particulares son los que declara tales el artículo 592 del Código Civil. Los demás son caminos públicos” (art. 1º). La ley, sin embargo, establecía también una presunción de que un camino es público: “Todo camino que esté o hubiera estado en uso público, se presumirá público en todo el ancho que tenga o haya tenido, y la autoridad administrativa ordenará su reapertura o ensanche en caso de haber sido cerrado o modificado, cualquiera que sea el tiempo durante el cual el camino haya permanecido, total o parcialmente, substraído al uso público. Esta disposición no excluye el derecho del particular para reclamar judicialmente su dominio” (art. 5). La norma pasó al D.F.L. Nº 206, de 1960 aunque ahora la autoridad administrativa aparece con el título que se mantiene hasta hoy: Dirección de Vialidad (art. 3) y de pasó al D.F.L. 850 que refundió la ley orgánica del Ministerio con la ley de caminos.

La historia de la norma nos revela que su propósito era permitir a la autoridad administrativa proceder a reabrir o a ensanchar un camino cuando un particular había procedido a cerrar o estrechar dicho camino alegando que es privado. En tal caso, si el camino está o hubiera estado en uso público se presume público para estos efectos, sin perjuicio de que el particular mantenga el derecho a reclamar judicialmente el dominio del camino.

Pero la aplicación de la norma ha ido más allá, porque ha dado pie para que la Dirección de Vialidad declare como camino público vías que han sido usadas como caminos públicos pero sin que ningún particular haya pretendido cerrarlos o modificarlos. Esta práctica, así como la competencia de dicho organismo, ha sido refrendada por la jurisprudencia de la Contraloría General de la República, aunque con algunas prevenciones. Se sostiene así que no se está frente a un modo de adquirir el dominio por parte del Estado, sino ante “un amparo a la apariencia derivada del uso público que la vía tenga o haya tenido”, de modo que la presunción “no implica calificaciones en cuanto al dominio del suelo, el cual quedará siempre a salvo si el particular lo demuestra ante quien corresponda en derecho” (Dictámenes Nº 22.948, de 2000; Nº 9.017, de 2003; Nº 28.504, de 2013; Nº 6.941, 17.934 y 32.442, de 2017). Además, se exige que se demuestre que efectivamente el camino haya sido objeto de uso público, no bastando el mero hecho de que esté abierto (Dictámenes N° 39.051, de 2002; Nº 9.017, de 2003; Nº 58.186, de 2009; Nº 17.934, de 2017). Se agrega que la declaración es de competencia de la Dirección de Vialidad y no a otros órganos públicos como sería una Dirección de Obras municipal (Dictamen Nº 58.186, de 2009).

Los tribunales han también han legitimado esta práctica; al respecto véase el artículo de Alejandro Vergara Blanco: “Tres problemas actuales sobre bienes del dominio público: caminos privados de uso público; subsuelo de bienes públicos; y acceso a playas de mar y a orillas de ríos y lagos”, en Revista de Derecho PUCV 18, 1997, pp. 423-427).

Por nuestra parte, hemos de señalar que aunque la norma parezca encaminada a que la autoridad pública impida su obstaculización, lo cierto es que ello no puede tener otra finalidad que la de que el camino pueda ser utilizado como si fuera de dominio público, y como un bien nacional de uso público, conforme al art. 589 del Código Civil. Se trata por tanto de una presunción que incluye la propiedad del terreno sobre el que va el camino. Como se trata de una presunción simplemente legal, admite prueba en contrario, la que por exigencia especial de la ley, en este caso, debe canalizarse a través de la reclamación judicial por parte de los particulares que piensen ser los verdaderos dueños del terreno.

La presunción, en principio, se aplica sin necesidad de declaración, pero parece conveniente que la práctica, avalada por la jurisprudencia administrativa, requiera un acto administrativo fundado como una resolución ministerial, ya que ello contribuye a la certeza jurídica sobre la naturaleza jurídica de las vías terrestres y permite que los posibles perjudicados puedan recurrir en su contra.

La prueba del dominio privado deberá, en general, hacerse por medio de un juicio reivindicatorio o, si se trata de propiedad inscrita, a través de la acción posesoria de amparo. Si ésta se encuentra prescrita, procederá alguna acción innominada derivada del derecho real de dominio.

La Corte Suprema ha señalado que el particular, para probar la propiedad del camino, debe acreditar que fue construido a sus expensas (C. Sup. 27 de octubre de 2011, rol Nº 990-2009, sentencia de casación cons. 8º), haciendo una interpretación a nuestro juicio demasiado literalista del art. 592 del Código Civil. Parece absurdo que un camino que queda dentro de un predio privado pueda ser considerado público solo por el hecho de que no fue construido con recursos de esas precisas personas. Esto podría ser exigible a los puentes, pero no a los caminos que muchas veces no necesitan construcciones y se van haciendo con el uso continuo a través del tiempo. Por último, si el camino corre dentro de un predio privado debiera presumirse que ha sido constituido con recursos de los propietarios, actuales o anteriores, y debiera ser el Fisco el que debería probar que fue hecho con recursos públicos, caso este último en el que debieran aplicarse las normas sobre accesión de inmuebles.

¿Podría el Fisco oponer a la demanda del particular la prescripción adquisitiva? Obviamente, el uso público y además la resolución administrativa que declara el camino como público deberán ser considerados como actos posesorios, por lo que procedería la adquisición al menos por prescripción extraordinaria de diez años (se trataría de una posesión sin título). Pero existe una dificultad y que es la falta de inscripción conservatoria, lo que nos lleva a la gran polémica sobre la función de la posesión inscrita. El art. 2505 del Código Civil, invocado por los autores que defienden la teoría de la inscripción como ficción de posesión, nos dice que “Contra un título inscrito no tendrá lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales constituidos en éstos, sino en virtud de otro título inscrito; ni empezará a correr sino desde la inscripción del segundo”. Por tanto, tratándose de un inmueble inscrito a nombre de un particular, el Fisco no podrá oponer la prescripción adquisitiva aunque hayan transcurrido más de diez años desde que se declaró público el camino. Procedería, en cambio, si se trata de bienes raíces no inscritos.

Es posible que el Fisco haya logrado inscribir a su nombre el camino como primera inscripción alegando la norma del art. 590 del Código Civil que señala que las tierras que carecen de dueño pertenecen al Estado. En tal caso, habrá un nuevo título inscrito que, conforme a la posición mayoritaria, permitirá la prescripción extraordinaria aunque no preceda del anterior poseedor inscrito (cfr. C. Sup. 27 de octubre de 2011, rol Nº 990-2009, sentencia de casación cons. 24º).

Finalmente, hemos de precisar que la declaración de camino público debiera comprobar que el uso público del camino se hace sin el permiso expreso o tácito del propietario particular ya que según art. 592 del Código Civil no dejan de ser privados los caminos aunque “los dueños permitan su uso y goce a todos”. Si existe esa autorización, el uso que se hace del camino derivará de las facultades del dominio privado, y no podrá ser indicio de que el terreno sea de dominio público.

¿Playa o jardín? Sobre la calidad jurídica del álveo o “playa” de los lagos

10 febrero, 2019

El episodio del empresario que en traje de baño increpó a unas mujeres por estar a orillas del lago Ranco llamándolas a salir de lo que consideraba el jardín de su propiedad, ha dado nuevos bríos a un tema común de todos los veranos chilenos: el acceso a las playas como bienes nacionales de uso público. Hasta la Contraloría General de la República publicó un twitter diciendo que en Chile no existen las playas privadas. El Ministerio de Bienes Nacionales investigó el caso y llegó a la conclusión de que las veraneantes estaban en un terreno que no era de propiedad privada sino un bien nacional de uso público ( Ver).

Vemos, sin embargo, que hay mucha confusión sobre playas, riberas de lagos y ríos, bienes privados, bienes de dominio público, bienes fiscales y bienes nacionales de uso público, la que lamentablamente no es responsabilidad de abogados ni de periodistas sino de nuestra misma legislación.

Partamos señalando que conforme a la Constitución la regla general es que los bienes sean privados y puedan ser adquiridos por los particulares. Se exceptúan de esta regla general los bienes que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres y aquellos que deben pertenecer a la Nación toda y una ley lo declare así (art. 19 Nº 23 Const.). Estos últimos pueden ser bienes nacionales de uso público porque, siendo de la Nación toda, su uso pertenece a todos los habitantes (art. 589 CC) o bienes de dominio exclusivo del Estado que son riquezas o recursos que se reservan al Estado pero cuyo uso no pertenece a todos los habitantes, sino que su explotación o aprovechamiento se concede a algunos particulares (las minas son el ejemplo paradigmático). El Código Civil menciona también los llamados bienes fiscales o bienes del Estado que, pudiendo ser de particulares, son del Estado, pero su uso no pertenece a todos los habitantes de la República, sino a los organismos o servicios públicos para el cumplimiento de sus propios objetivos.

Hecha esta relación veamos lo que sucede con las playas. El Código Civil da la categoría de bien nacional de uso público a las playas de mar. Así se deduce de que cuando da ejemplos de bienes nacionales de uso público, menciona “el mar adyacente y sus playas” (art. 589. 2 CC). La definición de playa del mar es célebre por su hermosura literaria: “Se entiende por playa del mar la extensión de tierra que las olas bañan y desocupan alternativamente hasta donde llegan en las más altas mareas” (art. 594 CC).

¿Qué sucede ahora con lagos y ríos? Originalmente el Código Civil distinguía entre lagos mayores (navegables por buque de más de cien toneladas) y lagos menores (no navegables por buques de más de cien toneladas), para calificar de bienes nacionales a los primeros y bienes privados, perteneciente a los propietarios riberanos, los segundos (art. 596 CC). La Ley de Reforma Agraria Nº 16.640, de 1967, derogó este artículo y reemplazó el artículo 595 del Código Civil para disponer que todas las aguas son bienes nacionales de uso público. Debiera entenderse, en consecuencia que las aguas de cualquier lago son bienes nacionales de uso público. No obstante, el Código de Aguas dispone que tratándose lagos no navegables por buques de más de cien toneladas se entiende que los riberanos gozan por el solo ministerio de la ley de derechos de aprovechamiento de sus aguas (art. 20.2 C. de Aguas). Los lagos mayores están oficialmente determinados por decreto supremo (D. Sup. Nº 11, de 1998), por lo que en principio serán menos aquellos que no figuren en ese listado.

Vayamos ahora a lo que se dispone sobre el lecho o álveo de los lagos, es decir el terreno sobre el que se posan las aguas. El Código Civil nada dice sobre el particular, y debemos remitirnos al Código de Aguas para lo cual es necesario tener en cuenta la distinción entre aguas corrientes y aguas detenidas. Estas últimas son definidas como aquellas que “están acumuladas en depósitos naturales o artificiales, tales como lagos, lagunas, pantanos, charcas, aguadas, ciénagas, estanques o embalses” (art. 2.3 CA).

Más adelante el mismo Código se refiere a la situación de los álveos o cauces de corrientes de uso público (art. 30 CA) y al álveo o lecho de las aguas detenidas. Respecto de estas últimas, que son las que nos interesan, dispone: “Álveo o lecho de los lagos, lagunas, pantanos y demás aguas detenidas, es el suelo que ellas ocupan en su mayor altura ordinaria. Este suelo es de dominio privado, salvo cuando se trate de lagos navegables por buques de más de cien toneladas.– Es aplicable a estos álveos lo dispuesto en el artículo anterior” (art. 35 CA). El artículo anterior, el 34, dispone que “En los casos de aluvión, avenida, inundación, variación de curso de un río o división de éste en dos brazos, se estará a lo dispuesto sobre accesiones del suelo en el párrafo 2° del Título V, Libro II, del Código Civil”.

En suma, se señala que el álveo o lecho de los lagos es el suelo que las aguas ocupan hasta su mayor altura ordinaria. Por ello, no es riguroso hablar de playa de lago para la extensión de tierra que queda sin agua cuando éstas bajan desde su mayor altura ordinaria. El término técnico es álveo o lecho de lago, que en la parte que queda descubierta al bajar el nivel del agua es un concepto análogo al que se da para la playa del mar en el art. 594 del Código Civil.

Pero aquí comienzan los problemas, porque el art. 35 no señala que el álveo de los lagos mayores sea un bien nacional de uso público. Sólo dice que el álveo es suelo de dominio privado “salvo cuando se trate de lagos navegables por buques de más cien toneladas”. Debemos entender entonces que el álveo de los lagos mayores es un bien que no es de propiedad privada. Pero, ¿significa esto que se trata de un bien nacional de uso público? No lo parece. Si se aplicara, analógicamente, lo que se dispone para el cauce o álveo de los ríos tendríamos que llegar a la conclusión de que se trata de un “bien de dominio público” cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes de la nación. En efecto, el art. 30 del Código de Aguas dispone que “Álveo o cauce natural de una corriente de uso público es el suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus creces y bajas periódicas” y que “Este suelo es de dominio público y no accede mientras tanto a las heredades contiguas, pero los propietarios riberanos podrán aprovechar y cultivar la superficie de ese suelo en las épocas en que no estuviere ocupado por las aguas” (art. 30.3 CA).

Si aplicamos esta norma al álveo de los lagos mayores tendremos que sostener que no se trata de un bien nacional de uso público, sino de un bien de dominio público; es decir, que es un bien del Estado pero cuyo uso no corresponde generalmente a todos los habitantes de la nación. Prueba de ello es que la misma ley señala que los propietarios riberanos pueden aprovechar y cultivar la superficie de ese suelo en las épocas en que no estuviere sumergido. Siendo así no habría problemas para que el propietario riberano aprovechara económicamente este terreno. Debe destacarse que la ley permite “aprovechar” y “cultivar”, de modo que puede haber un aprovechamiento del terreno que no implique sembradío o cultivo. ¿Podría considerarse el mantenimiento de un jardín como un aprovechamiento del suelo lícito conforme al art. 30 del Código de Aguas? Puede que no haya sido eso la intención del legislador pero en todo caso una interpretación amplia de la norma permitiría sostenerlo.

A favor de la tesis de que las playas de lagos con bienes nacionales de uso público se invoca el D.L. 1939, de 1977, que en su art. 13 dispone: “los propietarios de terrenos colindantes con playas de mar, ríos o lagos, deberán facilitar gratuitamente el acceso a éstos, para fines turísticos y de pesca, cuando no existan otras vías o caminos públicos al efecto”. En su inciso segundo se establece una facultad para el Intendente Regional para determinar prudencialmente una vía de acceso. Pero como se verá, además de hablar, impropiamente a nuestro juicio de “playas de… ríos o lagos”, en ningún momento señala que ellas sean, al igual que las playas de mar, bienes nacionales de uso público. Más aún, determina que los propietarios de los terrenos colindantes deben facilitar el “acceso a estos”, es decir, no a las playas (para aludir a las cuales debiera haberse usado el demostrativo en femenino: “estas”). Se trata, por tanto, de que los propietarios riberanos deben dar acceso al mar, al río o al lago. El acceso es para fines turísticos y de pesca, o sea de navegar, pasear o pescar. Sólo tratando de ir más allá de la letra y considerando la intención del legislador podría decirse que se trata de dar acceso también a simples bañistas a las “playas” de ríos y lagos, pero ello no convierte al álveo o lecho de lagos o a los cauces de ríos en bienes nacionales de uso público, para lo cual, en cumplimiento de la reserva legal contemplada en el art. 19 Nº 23 de la Constitución, debiera haber una declaración legal expresa y categórica.

Otras normas que complican la cuestión debieran ser objeto de un análisis cuidadoso primero porque se trata de decretos supremos o reglamentos que no tienen jerarquía legal. Así, por ejemplo, se ha invocado el D. Sup. Nº 290, de 1993, que aprueba el Reglamento de Concesiones y Autorizaciones Acuícolas, y que en las definiciones contenidas en el art. 1º menciona la de “playa de río o lago” y la define como “la extensión del suelo que bañan las aguas en sus crecidas normales hasta la línea de las aguas máximas” (art. 1, Nº 10). También este reglamento define la “tierra de playa” como “la faja de terreno de propiedad del fisco de hasta 80 metros de ancho, medida desde la línea de más alta marea de la costa del litoral y desde la ribera en los ríos o lagos”, pero determina que “los terrenos de propiedad particular que, según sus títulos, deslinden con la línea de más alta marea de la costa del litoral o de la ribera en los ríos o lagos, no son terrenos de playa” (art. 1 Nº 17). Con lo cual, la disposición se vuelve superflua atendido a que ya el Código Civil señala que las tierras que no pertenecen a nadie son del Estado (art. 590 CC).

En todo caso, debe advertirse que el Reglamento no establece que lo que llama “playa de río o lago” sea un bien nacional de uso público. Se limita a definirla coincidiendo con lo que el Código de Aguas ya había señalado para el álveo de lagos. Igualmente, debe tenerse en cuenta que las definiciones contenidas en su art. 1º sólo son aplicables para los efectos de ese Reglamento, es decir, para cuestiones propias de la acuicultura. Nada más.

Otra norma reglamentaria que ha salido a la palestra es la del D. Sup. Nº 609, de 1979, por el cual se autoriza al Ministerio de Tierras y Colonización, hoy Bienes Nacionales, para determinar los deslindes entre los terrenos de los propietarios riberanos y los cauces de ríos, lagos y esteros. Curiosamente, este decreto supremo diferencia entre cauce y álveo para ríos, lagos y esteros; el álveo sería el lugar que ocupan las aguas permanentemente, mientras que el cauce sería el terreno que es ocupado o desocupado alternativamente en las creces ordinarias, y presume que son extraordinarias las crecidas que ocurren cada cinco o más años. Como se ve, en este decreto supremo no se habla de “playas de lagos o ríos”, aunque sí de que los cauces constituyen bienes nacionales de uso público. Sin embargo, se trata de una referencia incidental que no puede considerarse una explícita declaración de que estos bienes tengan esa calidad. Y si así se le considerara el decreto sería inconstitucional al invadir un ámbito de competencia reservado a las leyes (art. 19 Nº 23 Const.).

Del breve análisis anterior, podemos obtener las siguientes conclusiones:

1º) Las llamadas “playas” de lagos son jurídicamente álveos o lechos que se fijan en la línea de máxima crecida ordinaria de sus aguas.

2º) Las “playas” de lagos menores (no navegables por buques de más de cien toneladas” son terreno privado de los propietarios riberanos. Por ello, no es cierto de que en Chile no hay “playas privadas”, si hablamos de “playas” de lagos o ríos.

3º) Las “playas” de lagos mayores son de dominio público, pero no son bienes nacionales de uso público, en el sentido que les da el art. 589 del Código Civil, es decir, cuyo uso pertenece generalmente a todos los habitantes de la nación.

4º) Los propietarios riberanos podrían aprovechar o cultivar el terreno del álveo del lago en los períodos de bajo nivel de agua, por aplicación analógica de lo que el Código de Aguas dispone para el cauce de los ríos.

5º) Los propietarios riberanos están obligados a dar acceso al lago, y por ello a la “playa” de lago, pero sólo para fines turísticos y de pesca.

Con todo la legislación es confusa, porque aunque el Código de Aguas habla correctamente a nuestro juicio de álveo o lecho del lago, el D.L. 1.939 menciona playas de lagos y de ríos como equivalentes a las playas de mar. El D. Sup. Nº 609, de 1979 no habla de playas y, en cambio, da un concepto distinto de álveo y de cauces, suponiendo además que los cauces serían bienes nacionales de uso público, lo que debiera ser materia de ley. El D. Sup. Nº 290, vuelve a hablar de “playa de río o lago”, pero sin calificar estas playas de bienes nacionales de uso público.

Ante este panorama bastante promiscuo de normativa inconexa, el Ministerio de Bienes Nacionales debería aprovechar el proyecto que se está tramitando en el Congreso para imponer sanciones a los propietarios que no den acceso a las playas e incluir una normativa de jerarquía legal que aclare la situación de los álveos o lechos de los lagos, ya sea disponiendo su condición de bienes nacionales de uso público, de bienes privados sujetos a alguna servidumbre legal o de bienes de dominio pero no de uso público.

Lactancia materna y disposición de leche humana a favor de terceros

3 febrero, 2019

En la célebre novela de Víctor Hugo, Los miserables, la infortunada Fantine llega a tal nivel de miseria que para comprar un vestido de lana y enviárselo a su pequeña hija a cargo de un codicioso matrimonio, va ante un peluquero y se suelta su rubia cabellera. El peluquero le ofrece 10 francos por su pelo. Fantine de inmediato le pide que se lo corte. Con el dinero compra un vestido y se lo envía al matrimonio guardador. Pensó: “Mi niña no tiene frío. La he vestido con mis cabellos”.

El triste episodio pone en evidencia que ha sido costumbre en muchos países que partes del cuerpo humano cuya separación no produce perjuicios, son consideradas cosas que, siendo de propiedad de la persona de la que proceden, pueden ser enajenadas incluso a título oneroso.

Esto mismo sucedía con la leche humana materna, e incluso existía el contrato de amamantamiento, por el cual una mujer que tenía sobrantes de leche en sus pechos se obligaba, a cambio de un precio o de otros provechos, a dar leche a niños que eran hijos de otra persona. En las clases altas y en la nobleza europea hasta bien avanzado el siglo XIX, existía la “ama de leche” o “nodriza” que cumplía la misión de dar pecho a los niños de la dueña de casa que, o no podía o no quería amamantar.

Con los cambios sociales y económicos del siglo XX, y la necesidad de evitar enfermedades por malas condiciones de higiene, la figura de la nodriza y el contrato de amamantamiento ha ido quedando en desuso.

No obstante, en nuestro tiempo se comienza a revalorizar los beneficios nutritivos y psicológicos que tiene el que los niños se alimenten con leche humana natural. Se sostiene que la leche materna contiene excelentes nutrientes, favorece el vínculo afectivo madre-hijo (el apego), estimula el crecimiento y desarrollo intelectual del niño, disminuye el riesgo de infecciones gastrointestinales y respiratorias y previene alergias y el síndrome de “muerte súbita”.

Esto ha llevado a la creación de bancos de leche, formados con el producto lácteo de mujeres que por distintas razones no pueden ocupar su leche en sus propios hijos y la donan para que sea almacenada y tratada en una institución, y a la cual pueden recurrir otras mujeres a las que les falta leche para dar de beber a sus recién nacidos. En nuestro país hasta 1988 hubo experiencias de bancos de leche que cerraron cuando se advirtió que podrían transmitir el virus del SIDA. Más adelante, cuando se descubrieron controles eficaces, se permitió el reinicio de entrega de leche, pero solo el 2015 el Hospital Dr. Sótero del Río inauguró un banco de leche materna, que es el único que existe en la actualidad.

De allí que uno de los aspectos más destacados del proyecto de ley sobre Lactancia materna (Boletín Nº 9303-11), que fuera aprobado en segundo trámite por el Senado hace unos cuantos días (el 22 de enero de 2019), sea el que permite disponer de la leche materna. Fundamentalmente, el proyecto tiene como objetivo consagrar el derecho de la madre a amamantar a su hijo libremente en toda clase de lugares, sin que puedan imponérsele condiciones tendientes a ocultar o restringir el amamantamiento. Las personas que priven a la madre de este derecho son sancionadas con multas. Pero además el proyecto incluye la modificación del art. 18 del Código Sanitario para regular la disposición de leche humana a favor de otros niños que los hijos biológicos.

La norma actualmente vigente señala lo que sigue: “La leche de la madre es de propiedad exclusiva de su hijo y, en consecuencia, está obligada a amamantarlo por sí misma, salvo que por indicación médica se resuelva lo contrario.– La madre no podrá amamantar niños ajenos mientras el propio lo requiera, a menos que medie autorización médica”.

Obviamente, la declaración de que la leche de la madre es de propiedad exclusiva del hijo es una forma de señalar que, aunque la leche sea de la madre, su consumo debe ser en beneficio del niño. De allí que se obligue a la mujer a amamantar al hijo por sí misma, salvo que haya indicación médica en contrario. Por la misma razón, mientras el hijo requiera ese alimento la mujer no puede amamantar niños ajenos, salvo autorización médica. Entendemos que en ambos casos de excepción: el niño propio ya no lo requiere (por ejemplo por muerte) o hay autorización médica, la madre podría donar su leche a otras mujeres o a bancos. Si puede amamantar al niño, con mayor razón podrá donar la leche para que sean amamantados hijos de otras mujeres. Quien puede lo más, puede lo menos.

El proyecto propone reemplazar el art. 18 del Código Sanitario por el siguiente:

Es derecho preferente del hijo ser amamantado directamente por su madre, salvo que por indicación médica o decisión de la madre se resuelva lo contrario.

La leche materna tiene como uso prioritario la alimentación en beneficio del o de los lactantes que sean sus hijos biológicos.

Sin perjuicio de lo anterior, todas las madres podrán donar voluntariamente su leche para el uso o beneficio de los recién nacidos que no tengan posibilidad de ser alimentados por su propia madre o, en los casos en que pudiendo serlo, la leche producida por la madre constituya un riesgo para la salud del lactante. Pero no podrán ser donantes aquellas madres cuya condición ponga en riesgo la integridad e inocuidad de la leche que ha de ser donada.

En ningún caso la donación de leche materna se realizará de forma directa del pecho de la mujer donante a la boca del lactante.

Además, las madres podrán donar su leche materna para uso en programas de estudio, docencia e investigación en universidades, instituciones educacionales e instituciones públicas, las que no podrán hacer uso comercial de sus resultados.

Las donaciones de las que trata este artículo serán gratuitas y no les serán aplicables las disposiciones de los artículos 1137 a 1146 del Código Civil. Asimismo, será nulo, y de ningún valor, el acto o contrato que contenga la promesa de alguna donación de la que trata este artículo.

Las donaciones de las que trata este artículo no podrán causar detrimento alguno al hijo biológico de la madre donante”.

Vemos que la nueva norma tiene dos propósitos: el de enfatizar que la leche materna está preferencialmente destinada al hijo biológico de la madre, y a permitir, en ciertos casos, la enajenación de esa leche para beneficio de otros lactantes.

El primer objetivo es de alguna manera reformulación de lo que ya disponía la norma con el texto anterior, aunque suprimiendo la metáfora de que la leche sea propiedad del niño. Ahora se indica que “Es derecho preferente del hijo ser amamantado directamente por su madre...”, de modo queLa leche materna tiene como uso prioritario la alimentación en beneficio del o de los lactantes que sean sus hijos biológicos. Y si bien se autorizan las donaciones de leche en beneficio de terceros, se recalca que ellas “no podrán causar detrimento alguno al hijo biológico de la madre donante”. Todo lo anterior es coincidente con las declaraciones, un tanto redundantes, contenidas en el art. 1º del proyecto en cuanto a explicitar “el derecho a la lactancia materna, como un derecho de la niñez” y a “consagrar el derecho de la niñez al acceso a la leche humana”.

Pero hay un punto en el que la nueva norma se aparta de la anterior y son las excepciones por las cuales la madre puede no amamantar con leche propia a su hijo. La norma actual dispone que ello sólo puede hacerse en caso de “indicación médica”. En cambio, la nueva ley dispondrá que esto sucederá cuando “por indicación médica o decisión de la madre se resuelva lo contrario”. Se observa que a la indicación médica se agrega ahora la “decisión de la madre”, y pareciera que ello quedará a criterio de una autoridad desconocida: la indicación médica y la decisión de la madre parecen causales para que alguien “resuelva” que no se amamante con la leche materna al hijo biológico. La historia legislativa no ayuda a entender este cambio: el texto de la norma proviene de una indicación de los diputados Cariola, Castro, Crispi, Díaz, Durán, Mix y Torres, que fue originada en un proyecto anterior relacionado con la donación de leche materna (Boletín 9495-11), pero en este último no se encuentra el que la madre pueda negarse a amamantar al hijo sólo por decisión suya.

El segundo objetivo del proyecto se refiere al estatus jurídico de la leche humana y a la posibilidad de su enajenación. Siendo un producto que se separa del cuerpo humano, la leche materna es un objeto en principio comerciable y por tanto susceptible de todo tipo de actos jurídicos: puede venderse, permutarse, donarse, etc. De hecho hasta hace poco los servicios de una nodriza eran remunerados, entendiéndose comprendida la leche con la que amamantaba al hijo de otra mujer. No encontramos disposiciones legales vigentes que impidan la enajenación a título oneroso de la leche humana. El Código Sanitario dispone que las normas del Libro IX, que regula actualmente la donación de tejidos para injertos, no “se aplicarán a las donaciones de sangre ni a las de otros tejidos que señale el reglamento” (art. 154 CS). Este reglamento, aprobado por D. Sup. Nº 240, de 1983, por su parte, dispone que sus normas “no se aplicarán a las donaciones de espermios, óvulos, sangre, médula ósea, huesos, piel, fanereos, así como a todo producto de la concepción que no llegue a nacer vivo, todas las cuales se perfeccionarán por la sola voluntad del donante manifestada sin formalidad alguna” (art. 17). De estas disposiciones puede desprenderse que los fluidos del cuerpo humano, como la sangre, sólo pueden ser enajenados a título gratuito y nunca a título oneroso. Para la leche de mujer, siendo también un fluido del cuerpo, debiera aplicarse el mismo predicamento.

De esta premisa parece partir el proyecto de ley que regula sólo la donación de la leche materna, suponiendo implícitamente que su venta o comercialización estaría prohibida por la ley. Es una lástima que no se haya incluido en la indicación una previsión que estaba en el proyecto de los diputados Cariola y otros, y que establecía en forma expresa: “Queda prohibida toda forma de comercialización y venta de la leche materna”.

La donación de leche se regula de la siguiente manera: en principio toda madre puede donar su leche, salvo que su condición ponga en riesgo la integridad e inocuidad de ésta. La donación puede tener dos objetivos: en primer lugar, el uso o beneficio de niños recién nacidos que no tengan posibilidad de ser alimentados por su propia madre o si la leche de ésta constituye un riesgo para la salud del lactante. En tales casos, si bien se admite la entrega gratuita de la leche, se prohíbe que la donación se haga directamente por medio del amamantamiento por parte de la donante del niño donatario, ya que se establece que en ningún caso “la donación de leche materna se realizará de forma directa del pecho de la mujer donante a la boca del lactante”. En la discusión de la norma en la Cámara de Diputados se ofreció como explicación que “la prohibición de las nodrizas persigue evitar la transmisión vertical de enfermedades”. Con todo, vemos difícil que se pueda controlar esta prohibición sobre todo si la madre biológica ya no se encuentra en un centro hospitalario. Tampoco señala la ley qué sanciones se impondrán a quienes infrinjan esta prohibición, por lo que deberán aplicarse las reglas generales sobre infracción a las normas del Código Sanitario (arts. 174 y ss. CS).

En segundo lugar, la donación puede estar destinada a su “uso en programas de estudio, docencia e investigación en universidades, instituciones educacionales e instituciones públicas”. Se agrega que estas instituciones no podrán hacer uso comercial de los resultados de estos programas, lo que vuelve a ser un indicio de que la venta o comercialización directa de misma leche está excluida por el legislador.

Finalmente, se advierte que las donaciones de leche humana “serán gratuitas y no les serán aplicables las disposiciones de los artículos 1137 a 1146 del Código Civil”. Se agrega que “Asimismo, será nulo, y de ningún valor, el acto o contrato que contenga la promesa de alguna donación de la que trata este artículo”. Puede extrañar que se exijan que las donaciones “serán gratuitas” ya que la donación es por esencia un acto gratuito. Debemos, entonces, interpretar la norma en el sentido de que estas donaciones no pueden ser ni remuneratorias ni con causa onerosa (arts. 1433 y 1404 CC).

La inaplicabilidad de las normas del Código Civil que regulan la donación irrevocable de cosas, aunque está ya en el Código Sanitario para los tejidos donados para injertos (art. 150 CS), es relevante para que no se exijan los requisitos que se exigen a las donaciones patrimoniales, como la insinuación o la notificación o aceptación del donatario. Lástima que nada se dice sobre cómo se expresará el consentimiento de la donante y quizás habría que aplicar las reglas que se dan para el caso de órganos destinados a trasplantes extraídos de donantes vivos (art. 4 bis ley Nº 19.451, de 1996).

La declaración de que será nulo y de ningún valor el acto o contrato que contenga la “promesa de una donación” de leche materna, parece inspirarse en el art. 3 de la ley de trasplantes, Nº 19.451, que dispone que “se prohíbe, será nulo y sin ningún valor el acto o contrato que, a título oneroso, contenga la promesa o entrega de un órgano para efectuar un trasplante”. Pero, como se ve, hay una diferencia evidente entre ambas normas: la última se refiere a actos a título oneroso, en cambio la primera habla de una promesa de donación, que es un acto gratuito. Pareciera, en consecuencia, que lo que se prohíbe es una donación anticipada en que la mujer se obliga a entregar su leche en un momento posterior e incluso antes de que sepa si va a tenerla o no. Lo único que se admitiría sería una donación de eficacia real, en la que el acto donativo se perfecciona por la entrega de la cosa donada, en este caso, la leche materna.

Es curioso que aunque uno de los objetivos declarados de los legisladores era que la donación de leche se hiciera directamente a instituciones o bancos de leche, el proyecto de ley no mencione expresamente esta posibilidad, de modo que en esta materia la nueva ley exigirá un esfuerzo interpretativo similar al que requiere la norma actualmente vigente.

Como el proyecto ya está despachado por el Congreso, no hay posibilidad de corregir estos vacíos o deficiencias, salvo que el Presidente proponga un veto para enmendarlos. No debemos abrigar, sin embargo, muchas esperanzas en esto ya que el gobierno no parece dispuesto a enfrentar costos políticos para evitar que leyes salgan defectuosas.

Nuevas reformas al D.L. Nº 2.695

7 octubre, 2018

Uno de los cuerpos jurídicos más cuestionados, pero constantemente aplicado por gobiernos de todos los signos políticos, es el decreto ley Nº 2.695, publicado en el Diario Oficial de 21 de julio de 1979. Su objetivo se deduce muy bien de su título: “Fija normas para regularizar la posesión de la pequeña propiedad raíz y para la constitución del dominio sobre ella”. Se trata, por tanto, de remediar lo que usualmente ocurre en tierras cuyas transferencias o transmisiones van quedando fuera del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces, y es que quienes los ocupan materialmente no tienen un título de dominio porque no aparecen como poseedores inscritos en el referido Registro. Esta “regularización” permite a los poseedores materiales de ciertos terrenos llegar a inscribir a su nombre el inmueble en el Registro conservatorio, acceder a la posesión inscrita y con ello adquirir el dominio por prescripción adquisitiva.

La regularización es un proceso extrajudicial que se desarrolla en un expediente administrativo tramitado por el Ministerio de Bienes Nacionales. El solicitante debe acreditar que ha poseído materialmente el inmueble sin violencia ni clandestinidad por un plazo de cinco años. El Servicio (el Ministerio, a través de sus Secretarías regionales) debe estudiar la solicitud y sus antecedentes y resolver si la rechaza o la acepta. La resolución que la acepta debe ser objeto de publicaciones y avisos, tras lo cual se admite la oposición de terceros en un cierto plazo. Si no hay oposición, o si ésta es desechada, se dicta una resolución por la que se ordena la inscripción de la propiedad raíz a nombre del solicitante en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces respectivo. Una vez hecha la inscripción, se considera al solicitante como poseedor regular y puede adquirir por prescripción. No obstante, los terceros que acrediten el dominio u otro derecho real sobre el inmueble pueden pedir una compensación en dinero en el plazo de cinco años desde la inscripción.

El texto legal ha sido intensamente aplicado con efectos sociales importantes y, de alguna manera, ha venido a constituir un necesario complemento de las imperfecciones de nuestro sistema registral. Pero se ha prestado también para abusos y fraudes, al extremo de que en los ámbitos judiciales se le conoce como el “decreto-ladrón”. La Corte Suprema y luego el Tribunal Constitucional han debido conocer de muchos recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de sus normas, aunque no se ha logrado un consenso jurisprudencial sobre su compatibilidad con el texto constitucional. Se han dictado también varias leyes que han modificado el sistema para tratar de dar mayores garantías a los propietarios inscritos que pueden ser despojados de su propiedad por “regularizaciones irregulares”.

El 25 de septiembre de 2018 se publicó en el Diario Oficial la ley Nº 21.108, que introduce nuevamente modificaciones al decreto-ley 2.695, aunque manteniendo la estructura general de la normativa (ver texto).

Las modificaciones dicen relación con tres puntos: 1º) Exigencia de nuevos antecedentes para la solicitud y 2º) Mayores facilidades para la oposición de terceros que puedan ser afectados abusivamente por la regularización y 3º) Extensión del plazo de prescripción y de prohibición de enajenar. A continuación comentaremos estas modificaciones y al final trataremos de dar criterios sobre los efectos de la reforma sobre las regularizaciones pendientes a la fecha de su entrada en vigor.

Los nuevos antecedentes que debe presentar el solicitante son un certificado de informaciones previas otorgado por la Dirección de Obras municipal respectiva y un certificado de ausencia de litigios del Conservador de Bienes Raíces. El certificado municipal, contemplado en el inciso 9º del art. 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (D.F.L. Nº 458, de 1976) debe contener “las condiciones aplicables al predio respectivo”, y deberá ser tenido en cuenta al momento de aceptar o rechazar la solicitud (nuevo inciso 2º del art. 5º). La explicación de por qué se solicita este nuevo antecedente la dio en Comisión Mixta la funcionaria del Ministerio de Bienes Nacionales Javiera Alzola, quien señaló que dicho certificado permitiría al Ministerio “conocer la situación particular de cada terreno que se regularice y contar con mayores antecedentes sobre su emplazamiento; asimismo, advertirá a las municipalidades respecto de futuras solicitudes de regularización las que se podrán fiscalizar en caso de considerarse pertinente”, y agregó que esto además podía constituir una protección adicional a los derechos de terceros y una forma de detectar loteos irregulares

El certificado del Conservador, que será el tradicional certificado de gravámenes, prohibiciones y litigios, se añade a la declaración jurada que era lo único que hasta ahora se exigía (art. 6). Debe señalarse que este certificado sólo se podrá obtener si consta la inscripción de dominio en el Conservador de Bienes Raíces, dato que en una gran parte de las propiedades objeto de regularización no se conoce.

El incremento de las posibilidades para que terceros puedan oponerse comienza por una mayor publicidad del proceso de regularización. Así, se dispone que la publicación de la resolución que acepte la solicitud debe publicarse por dos veces en un diario o periódico de los de mayor circulación no sólo en la región, como era antes, sino en los de la comuna, determinados por el Servicio. Además, los carteles que el Servicio ordene fijar anunciado esta regularización no tienen el plazo de quince días como era hasta antes de la reforma, sino que deben permanecer “durante todo el proceso de regularización”, lo que debiera entenderse hasta el momento en que se adquiere por prescripción la propiedad. Estos carteles se deben fijar en los lugares públicos que fije el Servicio, pero ahora la ley exige que se fijen también “en el frontis de la propiedad correspondiente” (art. 11 inc. 1º). La expresión “frontis” parece indicar que se piensa en una edificación, pero es claro, y así se deduce de la historia de la ley, que la exigencia se cumple en terrenos no construidos si el cartel se sitúa en el predio a la vista de aquellos que transiten cerca de él.

Más importante aún en este punto, es el aumento del plazo de oposición que pasa de 30 a 60 días hábiles contados desde la última publicación, reconociéndose además el derecho del tercero a oponerse desde el momento que se acoja la solicitud a tramitación (arts. 11 inc. 3º y 20 inc. 1º).

En tercer lugar, tenemos la que a nuestro juicio es la modificación más relevante: la extensión del plazo de prescripción que pasa de uno a dos años contados desde la fecha de la inscripción en el Conservador de la resolución que acoge la solicitud de regularización y que funge como título (arts. 15 inc. 2º, 16 inc. 1º y 2º y 26 inc. 1º). Esta modificación aunque pueda parecer menor, es importante, porque justamente el lapso de tiempo de prescripción era uno de los mayores cuestionamientos contra este decreto ley, ya que se le juzgaba, con razón, excesivamente breve para operar una consecuencia tan grave como la pérdida del dominio del anterior propietario.

Congruentemente con esta regla se modifica el art. 17 que establecía una prohibición de gravar y enajenar por el plazo de un año desde la inscripción. Con la reforma, ahora se distingue entre gravar y enajenar: para gravar (por ejemplo, para hipotecar o constituir un usufructo) se requieren dos años, pero para enajenarlos el plazo se aumenta a cinco años, plazos que se contarán desde la inscripción de la regularización.

Nos parece justa la prohibición de enajenar de cinco años, ya que la ley da el mismo plazo para que los terceros que acrediten dominio anterior puedan reclamar una compensación de sus derechos en dinero (art. 29). Parece obvio que si quien regularizó ha podido enajenar el inmueble, bien puede no tener bienes en los que hacer efectivo ese derecho, con lo que el tercero podría quedarse con una bonita sentencia pero sin ninguna reparación efectiva. No pudiendo enajenar el inmueble, el regularizante al menos tendrá esa propiedad para que, en último término, el crédito del tercero pueda pagarse mediante el embargo y subasta de ella. Lo que no se entiende bien es por qué el legislador no dio el mismo plazo para gravar, ya que por medio de la constitución de gravámenes se puede disminuir considerablemente el valor del inmueble y así afectar también el derecho a hacer efectiva la compensación. De la historia de la ley, se desprende que primó la idea de que abreviar el plazo de prohibición de gravar a dos años favorecería el acceso al crédito de quienes regularizaban ya que podrían dar en garantía el predio.

Como la ley no tiene plazo de vacación debe entenderse que ha entrado en vigor el día de su publicación en el Diario Oficial (art. 7 del Código Civil), esto es, el 25 de septiembre de 2018. Pero, ¿qué sucede con las regularizaciones pendientes? Lamentablemente, los legisladores no cuidaron de establecer artículos transitorios para regular estos procedimientos, por lo que tendremos que recurrir a la vieja Ley sobre Efecto Retroactivo de las leyes de 1861.

En cuanto al procedimiento, ya sea administrativo o judicial, pensamos que debiera aplicarse el art. 24 de la referida ley que señala que la nueva ley rige in actum, es decir, se aplica a todas las diligencias, plazos y trámites que deban hacerse con posterioridad a su entrada en vigor. Se exceptúan los plazos y las actuaciones y diligencias que se hubieren iniciado antes de que la reforma entrara en vigencia, que se regirán por la normativa anterior. En consecuencia, si la solicitud está ya presentada no se requerirá añadir los nuevos certificados que se exigen; en cambio, las medidas de publicidad y el plazo para la oposición de terceros se regirán por la ley reformada. Pero si el plazo original de 30 días había ya comenzado a correr, se seguirá aplicando ese término y no el de 60 días de la ley reformada.

En lo que se refiere a los aspectos sustantivos, esto es, a la adquisición de la prescripción y a la prohibición de enajenar, habrá que distinguir si se está frente a una mera expectativa o un derecho adquirido (art. 7 LERL). Pensamos que hasta antes de que se inscriba la resolución en el Conservador de Bienes Raíces, la regularización constituye sólo una mera expectativa, de modo que se aplicará la nueva ley desde su entrada en vigencia y así el plazo de prescripción será de dos años y el de la prohibición de cinco. Por el contrario, si al momento de entrar en vigor la ley de reforma ya había transcurrido el año desde la inscripción se habrá adquirido el dominio, y habrá un derecho adquirido que no puede ser dejado sin efecto por la ley que ahora amplía a dos años el plazo de prescripción. El dominio se habrá adquirido con los gravámenes que establecía la ley anterior, por lo que no se aplicará tampoco la extensión a cinco años del plazo de prohibición de enajenar.

Y ¿qué sucede si la nueva ley comenzó a regir una vez inscrita pero antes de que se cumpliera el plazo de un año que establecía la ley anterior para estimar adquirida la propiedad por la prescripción? Estimamos que se aplicará a esta situación el art. 26 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de Leyes que dispone: “la prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aún al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera o segunda, a voluntad del prescribiente, pero eligiéndose la última, la prescripción no empezará a contarse sino desde la fecha en que aquella hubiese empezado a regir”. Como vemos, se da una opción al prescribiente, en este caso la persona que está solicitando la regularización, pero como si elige el plazo ampliado de la nueva ley que se contará desde que ésta entró en vigor, saldrá siempre perjudicado, debemos presumir entonces que el regularizante elegirá que se mantenga el plazo de prescripción de un año fijado por la ley anterior. Como en este caso la adquisición del dominio operará bajo el imperio de la nueva ley y por ello con las cargas y gravámenes que esta impone, se aplicará la extensión del plazo de prohibición de enajenar de cinco años

A ciencia y paciencia

26 agosto, 2018

En estos días me toca explicar a mis alumnos los modos de adquirir el dominio, y dentro de ellos el de la accesión. Muchas veces percibo en los estudiantes un cierto escepticismo sobre la utilidad o vigencia actual de estas reglas que da el Código Civil y que datan de hace más ciento cincuenta años. Una de ellas es la que resuelve uno de los casos llamados de accesión de mueble a inmueble, y que se verifica cuando alguien edifica, planta o siembra con materiales, vegetales o semillas propias en un terreno de propiedad de otra persona. El art. 669 del Código Civil resuelve el problema disponiendo en su inciso primero lo que sigue “El dueño del terreno en que otra persona, sin su conocimiento, hubiere edificado, plantado o sembrado, tendrá el derecho de hacer suyo el edificio, plantación o sementera, mediante las indemnizaciones prescritas a favor de los poseedores de buena o mala fe en el título De la reivindicación, o de obligar al que edificó o plantó a pagarle el justo precio del terreno con los intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder, y al que sembró a pagarle la renta y a indemnizarle los perjuicios”. Como vemos, el dueño del terreno tiene una doble opción: recuperar el terreno pagando al que edificó, plantó o sembró las prestaciones mutuas previstas para la acción reivindicatoria, o dejar que el tercero se haga dueño del terreno exigiendo sí el justo precio del terreno con intereses. Si es un sembrado, como bastará que se recoja la cosecha para que el terreno quede libre, el dueño puede esperar ese tiempo con tal que se le pague una renta de arrendamiento más la correspondiente indemnización de perjuicios. Esta alternativa, sin embargo, tiene un requisito y es que la edificación, plantación o siembra debe haberse hecho “sin conocimiento” del dueño del terreno.

Para el caso inverso, el inciso segundo dispone: “Si se ha edificado, plantado o sembrado a ciencia y paciencia del dueño del terreno, será éste obligado, para recobrarlo, a pagar el valor del edificio, plantación o sementera”.

De la vigencia práctica de esta norma, contra lo que pudiera pensarse, da cuenta la controversia que tuvo que resolver la Corte Suprema por sentencia de 26 de julio de 2018, rol Nº 38141-2017, en un caso en que lo que se discutió justamente qué quiere decir, en el inciso segundo del art. 669, la expresión “a ciencia y paciencia” (ver fallo).

Pero, antes de analizar el fallo, revisemos brevemente los hechos: la sociedad Friopack Servicios Limitada interpuso demanda en juicio ordinario contra el Banco de Chile por una suma cercana a los 150 millones de pesos, en razón de gastos por mejoras y cuidados que la demandante habría hecho en un predio del demandado. El fundo, originalmente de propiedad de la sociedad Agrícola Las Pilastras, fue adjudicado al Banco después de un juicio ejecutivo seguido en contra de la primera. La escritura de remate fue otorgada el año 2003. La demandante afirma que, pese a ello, el Banco no se preocupó de la plantación existente en el predio y en la práctica lo dejó abandonado, por lo que la sociedad Friopack, dueña de una hijuela colindante, advirtiendo la pérdida de la plantación y el desmedro del valor del predio así como el riesgo fitosanitario de mantener una siembra en esas condiciones, dado que las aguas que riegan el predio de su propiedad pasaban por el terreno del demandado, decidió tomar a su cargo el manejo y mantenimiento de las árboles plantados en el predio, asumiendo su mera tenencia. Explica que desde el año 2005 ha realizado plantaciones y edificaciones a ciencia y paciencia del Banco, tanto que incluso el Banco ha efectuado tasaciones con miras a la venta del predio a la misma sociedad demandante, negociaciones que no prosperaron.

En su contestación el Banco Chile hace ver que la sociedad demandante, Friopack, tiene los mismos socios que la sociedad Agrícola las Pilastras, siendo ambas sociedades constituidas por un matrimonio y sus cuatro hijos, tanto que el representante de Friopack es uno de los hijos de los representantes de Agrícola Las Pilastras. Alega que a pesar del tiempo transcurrido y de haberse adjudicado la propiedad de Agrícolas Las Pilastras, no ha podido acceder a la tenencia material por oposición de la ejecutada y por una tercería de dominio interpuesta por la madre del padre de familia, es decir, la abuela del representante de Friopack, que mantuvo en suspenso la ejecución por más de 10 años, hasta que en segunda instancia la Corte de Apelaciones confirmó la sentencia que rechazó la tercería el año 2013. Sólo el 10 de marzo de 2014 se ordenó a la ejecutada hacer entrega material de la propiedad, a días de que Friopack interpusiera la demanda que dio inicio al presente juicio (6 de marzo de 2014).

La sentencia de primera instancia dio lugar a la demanda, pero la Corte de Apelaciones revocó la decisión y determinó su rechazo sin costas. Frente a esa sentencia, Friopack recurre de casación en la forma y en el fondo para ante la Corte Suprema.

La primera sala de la Corte Suprema que conoce de los recursos los rechaza por unanimidad en sentencia redactada por el abogado integrante Íñigo de la Maza, uno de nuestros más destacados profesores de Derecho Civil.

Nos interesa la parte de la sentencia que se hace cargo del recurso de casación en el fondo, en el que la sociedad Friopack alega que se ha infringido el art. 669 del Código Civil. Especialmente se afirma que no se ha interpretado correctamente la expresión “a ciencia y paciencia”, la que según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua significa: “con noticia, permisión y tolerancia de alguno”, por lo que bastaría el hecho negativo de no hacer gestiones para evitar dichas plantaciones pudiendo repelerlas. Sería suficiente, como sucedió en el caso, que el dueño, habiendo conocido las plantaciones que se estaban realizado, no haya realizado gestiones para impedir su realización. El recurso hace ver que la sociedad demandante es completamente distinta a la ejecutada y que no procede la aplicación de la teoría del levantamiento del velo al no haber ningún fraude de ley o abuso del derecho.

La Corte, en su sentencia, rechaza las alegaciones de la recurrente, al corroborar que el problema decisivo es la interpretación de la norma del art. 669 del Código Civil, y de la expresión “a ciencia y paciencia”. Siguiendo a Claro Solar, se afirma que no basta para que se aplique dicho precepto un conocimiento entendido como simple saber o noticia de algo, sino que se requiere algo más que implique una especie de asentimiento. Esto explica que no se exija buena fe, porque ella viene dada porque la conducta del dueño hace que el que edifica, planta o siembra piense que está obrando legítimamente: “la pregunta no es, exactamente, –dice el fallo– si el propietario del terreno sobre el que se plantó tuvo un conocimiento en términos de un saber elemental acerca de si el tercero había plantado o no, sino más bien si esas plantaciones pueden explicarse normativamente por una especie de consentimiento o aquiescencia del propietario del terreno” (cons. 16º). La Corte no encuentra en la actitud del Banco nada que acredite ese consentimiento tácito o siquiera aparente. Descarta los dos hechos que se alegan por la recurrente, a saber que el Banco no ejerció una acción de precario para obtener la tenencia material de la propiedad y que además participó en tratativas encaminadas a venderle el inmueble, porque se observa en el pleito que el Banco ha tratado continuamente de recuperar la propiedad y el hecho de que estuviera dispuesto a vender no implica consentimiento a que se hayan hecho en el terreno las construcciones y plantaciones que alega la recurrente. Tampoco le parece bastante que el Banco no haya pedido el desalojo del inmueble, ya que de poco le habría servido dada la tercería interpuesta por la madre del socio principal de las sociedades.

La Corte sostiene que no puede ignorarse la vinculación que existe entre la sociedad demandante, la demandada y la tercerista, y que es el comportamiento de ellas la que ha impedido al Banco hacerse de la propiedad: “Estos antecedentes, específicamente de la relevante participación de M. P. en Agrícola Las Pilastras y Friopack, las cercanas relaciones familiares entre, por una parte, quienes participan en ambas sociedades y, por otra, entre ellos y la tercerista, así como la sorprendente sincronización de un conjunto de acciones judiciales todas ellas orientadas a evitar o, al menos, retardar significativamente la entrega del predio, autorizan a presumir, sin que sea necesario desenvolver una morosa teoría acerca del levantamiento del velo o, incluso el incumplimiento de una obligación de entrega por parte de la recurrente, la existencia de una voluntad común por parte de los involucrados, orientada a impedir la toma de la posesión material del predio por parte del Banco de Chile.– No es, entonces, algún tipo de aquiescencia del Banco lo que explica la situación; no es que el Banco de Chile, con su conducta, haya creado una apariencia de que aceptaba las plantaciones en la cual el demandante haya podido confiar” (cons. 17º). Se reafirma la necesidad de algo más que un simple conocimiento en la definición de “ciencia y paciencia” que invoca la recurrente, tomada del Diccionario de la Lengua, según la cual ella sería “Con noticia, permisión y tolerancia”: “No es solo noticia, además es permiso” concluye la sentencia.

Finalmente, el fallo hace ver que no está probado que hayan sido riesgos fitosanitarios los que hayan determinado a la demandante a plantar en el predio vecino al suyo, y que lo que sí está acreditado y no controvertido son los beneficios que ella ha sacado de esa explotación, de modo que sería contrario al principio que prohíbe el enriquecimiento sin causa dar lugar a una indemnización que vendría a acumularse al provecho obtenido: “Si aquello a lo que aspira la disciplina del enriquecimiento sin causa es a evitar enriquecimientos injustificados ya sea del dueño del terreno o, en este caso, del que planta, quien, además, tenía perfecto conocimiento de que lo hacía en terreno ajeno sin autorización del dueño y, por lo mismo, ha de considerarse como de mala fe en los términos del inciso primero del artículo 669, ¿qué justificaría ordenar que se le indemnizara permitiéndole, además, mantener todas aquellas ganancias que ha obtenido durante este periodo? La respuesta es nada, nada que resulte inteligible a la luz del principio del enriquecimiento sin causa” (cons. 20º).

Nos parece correcta la decisión de la causa, aunque la última argumentación habla más bien de una omisión por parte del Banco de alegar que los beneficios obtenidos por la demandante se descontaran de lo que se reclamaba como indemnización. Habría, sin embargo, que precisar que el “a ciencia y paciencia”, si bien es algo más que saber, no alcanza al consentimiento propio de un acto jurídico, porque de lo contrario se estaría confirmando la tesis de aquellos autores que ven en este caso una adquisición del dominio de la edificación (plantación, siembra) por tradición y no por accesión, lo que debe ser rechazado conforme a la mejor doctrina nacional (cfr. Ramos Pazos, René, “Edificación en sitio ajeno sin previo contrato”, en Revista de Derecho, U. de Concepción, Nº 178, 1985, p. 145; Atria Lemaitre, Fernando, “Accesión de mueble a inmueble”, en Revista de Derecho, Universidad Adolfo Ibáñez, Nº 1, 2004, p. 26).

Airbnb y copropiedad inmobiliaria

19 agosto, 2018

Son muchos los cambios en la intermediación de bienes y servicios que han dado lugar a lo que se suele denominar “economía colaborativa”. El más famoso es el sistema de transportes extendido por todo el mundo con el nombre de la aplicación en internet: Uber. Justamente, como el Uber de los hoteleros, la plataforma y aplicación Airbnb ha tenido también un gran desarrollo en casi 200 países. Básicamente, por una comisión, Airbnb pone en contacto a quienes desean hacer algún dinero dando alojamiento a huéspedes en sus casas o departamentos, por un lado y, por el otro, a los que viajan y quieren arrendar un lugar donde quedarse por algún tiempo corto pagando un precio más económico que el que cobran los hoteles y residenciales formales. El nombre de la aplicación es un acrónimo de la expresión airbed and breakfast que de un modo gráfico apunta a lo medular de lo buscado: colchón inflable y desayuno.

Como ha sucedido con Uber también esta empresa ha suscitado críticas por evasión de impuestos y por competencia desleal por parte de la industria hotelera. Pero también ha comenzado a preocupar a las comunidades que agrupan viviendas en un solo condominio, porque el tráfico de distintos arrendatarios puede comprometer la seguridad de los demás residentes.

Este fue el problema al que se enfrentó la Corte de Apelaciones de Santiago, cuando dos propietarias de departamentos interpusieron sendos recursos de protección en contra de una circular emitida por la sociedad encargada de la administración del condominio en la que se anunciaba que, conforme a lo dispuesto en el Reglamento de Copropiedad, se comenzaría a cursar multas a los propietarios que arrienden sus unidades a través de la plataforma Airbnb con multas de 25 UF y, en caso de reincidencia, de 100 UF. En los recursos se alega que esta circular sería un acto arbitrario e ilegal que afectaría el derecho de propiedad sobre los departamentos, así como el derecho al desarrollo de actividades económicas, contemplados en los Nº 21 y 24 de la Constitución (sentencia de 6 de agosto de 2018, rol Nº 26.493-2018).

Los recursos, sin embargo, parecen fundarse más directamente en una equivocada interpretación del Reglamento, que en su contenido real. El art. 7 del Reglamento dispone que cada propietario debe destinar su departamento “exclusivamente a habitación” y que, por ende, queda prohibido destinar tales departamentos “al funcionamiento de ApartHotel, arriendo de departamentos por horas, oficinas, locales comerciales […] casas de pensión u hospedaje…o cualquier otro fin que no sea habitación”. Según las recurrentes, los arrendamientos de la aplicación Airbnb no están prohibidos por el Reglamento ya que no se trataría de alojamientos de ApartHotel ni tampoco de arrendamientos por horas.

La Corte resuelve esta cuestión dándole la razón a lo informado por la sociedad administradora: aunque no se trate de aparthotel es claro que los servicios de alojamiento de Airbnb son transitorios y permiten una alta rotación de los ocupantes de los departamentos, por lo que pueden caber en la expresión “arriendo de departamentos por horas… casas de pensión u hospedaje”. Declara la sentencia que “El denominador común que subyace en todas esas hipótesis es la proscripción de utilizar los departamentos para su uso transitorio por terceras personas o que importen ejecutar una actividad virtual o verdaderamente hotelera. Al margen que la recurrente rindió prueba que lo demuestra, lo cierto es que corresponde a un hecho de conocimiento prácticamente público que la denominada aplicación ‘AIRNB’ es una plataforma informática de carácter hotelera, que permite contactar (vía remota o a distancia) a quien ofrece arrendamientos pasajeros o de carácter transitorio –que pueden ser hasta por horas–, con aquellas personas que demandan ese tipo de ofrecimientos, modalidades que contrarían las prohibiciones establecidas en el reglamento antes aludido” (cons. 7º).

Pero con esto la cuestión planteada por las recurrentes no está totalmente despejada, ya que queda por determinar si la prohibición contenida en el Reglamento de Copropiedad es compatible con los derechos constitucionales invocados. La Corte se preocupa especialmente del derecho de propiedad, aun cuando observa que las recurrentes no han acreditado su dominio sobre los departamentos. En suma, señala que el Reglamento se ajusta a la ley Nº 19.537, de 1997, que en su art. 32 determina que los copropietarios “deberán ejercer sus derechos sin restringir ni perturbar el legítimo ejercicio de los derechos de los demás ocupantes del edificio” y que las unidades se usarán en forma ordenada y tranquila “y no podrán hacerse servir para otros objetos que los establecidos en el reglamento de copropiedad”. Tras ello, se señala que el Reglamento, al conminar las prohibiciones de arriendos similares al hospedaje, si bien limita el derecho de propiedad, lo hace de manera lícita por necesidades impuestas por la buena convivencia de los habitantes del condominio: “En consecuencia, es perfectamente posible y, sobre todo, legalmente aceptable, que en un Reglamento de esa clase se establezcan restricciones al ejercicio del derecho de propiedad, en sus diversas manifestaciones, cuestión que por lo demás, es de elemental sentido común cuando se trata de vivir en sociedad, extremo que cobra todavía mayor vigencia cuando se vive en comunidad, casos en los cuales el interés individual debe ceder muchas veces ante el beneficio colectivo o común” (cons. 5º).

Con estos fundamentos, la Corte rechaza los recursos de protección interpuestos por las propietarias en contra de la administradora del Edificio al que pertenecen sus departamentos, y lo hace con condena en costas.

No obstante, nos parece que la Corte eludió pronunciarse sobre las razones por las cuales la exclusión de arriendos vía airbnb constituiría una limitación legítima y no excesiva de la propiedad. Además, omitió resolver el planteamiento de los recursos en cuanto a que la prohibición lesionaba el derecho a la libre iniciativa de los particulares en el ámbito económico.

Con respecto a la propiedad cabría analizar si se está en presencia de una limitación de ese derecho admitida por la función social que le asigna la Constitución y si está establecida por ley. En nuestro parecer, las limitaciones del Reglamento pueden entenderse autorizadas justamente por la Ley Nº 19.537 que permite a las comunidades de condominio establecer restricciones al uso de las unidades individuales en beneficio de una buena convivencia. La cláusula relativa a los “intereses generales de la Nación” podría ser entendida como relativa a la comunidad que conforman los copropietarios del condominio y así podría invocarse la función social que permite que se impongan limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad conforme a lo señalado en el art. 19 Nº 24 de la Constitución.

Pero más aún, pensamos que cabría aplicar en estos casos la idea de limitaciones a la propiedad pero fundadas en la autonomía privada o de la voluntad, como sucede cuando un propietario constituye un usufructo o una servidumbre voluntaria sobre un bien propio. Para ello no es necesario justificar la limitación sobre la base de la función social, y bastaría como como razón legitimadora el consentimiento del dueño. Debe considerarse que en materia de servidumbres los particulares tienen libertad para crear diversas modalidades sin que estén legalmente tipificadas (art. 880 CC). Como estas restricciones están en el Reglamento de Copropiedad que es una convención que tiene su origen en un acto de voluntad del primer o los primeros propietarios, las limitaciones al dominio que se contienen en él deben considerarse autorizadas por la voluntad de quienes se rigen por él. Es cierto que los propietarios que adquieren las unidades después de la aprobación del Reglamento no han participado en su redacción, pero debe considerarse que al adquirir la propiedad han aceptado tácitamente dicha regulación. Por ello, se exige que el Reglamento sea inscrito en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces.

En lo referido al derecho al desarrollo de actividades económicas cabe señalar que su ejercicio está sometido a las normas legales que la regulen (art. 19 Nº 21 Const.), y entre ellas deben considerarse las que determinan el uso de los inmuebles donde la actividad se lleva a cabo. Nuevamente, habría que estimar que el Reglamento de Copropiedad contiene limitaciones que están autorizadas por la ley Nº 19.537.

Si, como es esperable, las recurrentes apelan de la sentencia que rechazó sus acciones, habrá que ver cómo resuelve la Corte Suprema. Recordemos que en un caso anterior esta última Corte acogió los recursos de protección de copropietarios de un edificio cuyo Reglamento prohibía arrendarlos por períodos de menos de 30 días. La Corte, aunque con el voto disidente de la Ministra María Eugenia Sandoval, consideró que la prohibición era un acto ilegal y arbitrario que afectaba el derecho constitucional a la propiedad (C. Sup. 31 de octubre de 2017, rol Nº 16.663-2017). Un elemento que quizás haya podido influir en esta última determinación, y que no se da en el caso de los arriendos vía airbnb, es que el edificio estaba situado en Viña del Mar, de modo que, como hace ver la prevención del abogado integrante Juan Eduardo Figueroa, parecía abusivo prohibir lo que es una práctica usual en dicha localidad, esto es, que en los meses de verano los propietarios arrienden sus departamentos a turistas por días o semanas inferiores a un mes.