Archive for the ‘Derechos reales’ category

El tesoro de Bluetooth

22 abril, 2018

La Oficina Regional de Arqueología y Conservación de Monumentos del “Land” de Mecklemburgo-Antepomerania (Alemania) anunció que un equipo de arquéologos y voluntarios descubrió en la isla de Rügen un tesoro que habría pertenecido al rey danés Harald Blatand compuesto por más de 600 piezas de platas, entre las cuales hay un centenar de monedas acuñadas por dicho rey. También se encontraron perlas, anillos collares, gargantillas y hasta un martillo de Thor.

Blatand, conocido también como Blue-tooth (diente azul), fue un líder que logró unificar y convertir al cristianismo a varias tribus que pertenecían a territorios que hoy son países como Suecia, Noruega, Alemania y Dinamarca. Reinó entre el 958 y el 986, año en el que, derrotado por su hijo, Sven Gabelbart, se vio forzado a huir a Mecklemburgo-Pomerania donde murió al año siguiente. Los estudiosos piensan que esta fuga puede haber sido la causa por la que el tesoro fue enterrado.

El descubrimiento se gestó a comienzos de este año cuando un adolescente de 13 años, Luca Malaschnitschenko, junto a un arqueólogo aficionado, recorriendo un campo próximo al pueblo de Schaprode en la isla de Rügen con un detector de metales, encontraron una moneda antigua. Alertadas las autoridades, la Oficina de Arqueología regional convocó a un equipo que terminó por extraer el tesoro completo.

Como profesor de Derecho Civil, este hecho nos estimula la imaginación al ver cómo antiguas normas de nuestro Código Civil podrían adquirir vigencia, si un muchacho como Luca hubiere dado con un tesoro similar del imperio inca o de alguno de nuestros pueblos originarios. En tal caso, podrían aplicarse las normas que Andrés Bello elaboró para regular la adquisición del dominio de estas especies, calificándola como una forma del modo de adquirir “ocupación”. Según el inciso 2º del art. 625 se entiende por tesoro “la moneda o joyas, u otros efectos preciosos, que elaborados por el hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueño”. Se trata, entonces, de bienes muebles, elaborados por el hombre, de gran valor (preciosos) y que han permanecido por un gran espacio de tiempo ocultos sin que pueda conocerse quién es su dueño actual.

El art. 626 establece cómo se asigna la propiedad de estas especies preciosas, considerando dos posibles adquirentes: el dueño del inmueble donde se encontró el tesoro y el descubridor. Si ambos roles coinciden en una persona, no hay problemas porque el tesoro será suyo. No sucede lo mismo, si el dueño del inmueble es una persona y quien lo descubre es otra. En este caso, hay que distinguir si el descubrimiento fue fortuito o con la autorización del dueño del terreno, o si se procedió deliberadamente y contra la voluntad del propietario. Si fue fortuito o autorizado, el tesoro se divide entre el dueño del terreno y el descubridor por partes iguales. Si, en cambio, se procedió intencionalmente contra la voluntad del dueño del terreno, el descubridor no tocará nada y el propietario del terreno se hará dueño de la totalidad de las especies que constituyen el tesoro.

Si Luca hubiere encontrado en territorio chileno ese tesoro, tratándose de un terreno que no era de su propiedad, podría aspirar a hacer suyo el cincuenta por ciento del tesoro vikingo que descubrió. Pero se trata no de un descubrimiento fortuito, sino deliberado, ya que el descubrimiento se produce mientras buscaba restos arqueológicos. Por tanto, habría que determinar si obtuvo la autorización del dueño del terreno o no. En caso de haber procedido contra la voluntad del propietario del campo, según las leyes chilenas no tendría derecho alguno al tesoro descubierto y todo iría a parar a manos del dueño del inmueble donde se encontraba.

Pero es posible que estas reglas del Código Civil no pudieran aplicarse, ya que, tratándose de tesoros compuestos de objetos procedentes de civilizaciones o culturas de tanta antigüedad, deberá regir la legislación relativa a monumentos nacionales, que en nuestro país está contenida en la ley Nº 17.288, de 1970.

Según el art. 1º de este cuerpo legal “Son monumentos nacionales y quedan bajo la tuición y protección del Estado, los lugares, ruinas, construcciones u objetos de carácter histórico o artístico; los enterratorios o cementerios u otros restos de los aborígenes, las piezas u objetos antropo-arqueológicos, paleontológicos o de formación natural, que existan bajo o sobre la superficie del territorio nacional o en la plataforma submarina de sus aguas jurisdiccionales y cuya conservación interesa a la historia, al arte o a la ciencia”. Un tesoro de monedas, joyas o efectos preciosos de las características del tesoro encontrado por Luca quedará incluido en las “piezas u objetos antropo-arqueológicos cuya conservación interesa a la historia, al arte o a la ciencia” a las que alude el precepto legal. Con la expresión “antropo-arqueológicos” se alude a objetos propios de la antropología y de la arqueología, ciencias que estudian los aspectos biológicos y sociales del hombre y las artes (antropología) y los monumentos y los objetos de la antigüedad, especialmente a través de sus restos (arqueología), según las definiciones que nos entrega el Diccionario de la RAE.

El art. 22 de la ley atribuye la propiedad de estas especies al Estado en su totalidad y sin dar participación alguna a sus descubridores, incluso aunque hayan hecho el descubrimiento por excavaciones autorizadas conforme a sus disposiciones y costeadas con fondos privados: “Por el solo ministerio de la ley, son Monumentos Arqueológicos de propiedad del Estado los lugares, ruinas, y yacimientos y piezas antropo-arqueológicas que existan sobre o bajo la superficie del territorio nacional”. Se trata, por tanto, de bienes fiscales según la calificación del art. 589 del Código Civil. Por eso se dispone que “Toda persona natural o jurídica que al hacer excavaciones en cualquier punto del territorio nacional y con cualquier finalidad, encontrare ruinas, yacimientos, piezas u objetos de carácter histórico, antropológico, arqueológico o paleontológico, está obligada a denunciar inmediatamente el descubrimiento al Gobernador Provincial, quien ordenará a Carabineros que se haga responsable de su vigilancia hasta que el Consejo [de Monumentos Nacionales] se haga cargo de él” (art. 26 ley 17.288, de 1970).

Si los particulares han hecho las excavaciones a su costo y con las debidas autorizaciones no tienen derecho a propiedad de parte alguna del tesoro, sino que deben entregar “la totalidad del material extraído o encontrado al Consejo”. Sólo tienen derecho a que se les den facilidades para el estudio de ese material, en la forma que determine el Reglamento (art. 24 inc. 2º ley Nº 17.288, de 1970).

Esta remisión debe entenderse hecha al Decreto Supremo Nº 484, Ministerio de Educación, de 1991, que contiene el Reglamento de la ley Nº 17.288 sobre excavaciones y/o prospecciones arqueológicas, antropológicas y paleontológicas. Este Reglamento reitera que todas las especies que se obtengan de las excavaciones autorizadas o fortuitas pertenecen al Estado y deben ponerse a disposición del Consejo de Monumentos Nacionales. En seguida, se faculta a este Consejo para asignar la tenencia de los objetos descubiertos a “aquellas instituciones que aseguren su conservación, exhibición y den fácil acceso a los investigadores para su estudio”. Se agrega que “En todo caso, se preferirá y dará prioridad a los Museos regionales respectivos para la permanencia de las colecciones, siempre que cuenten con condiciones de seguridad suficientes, den garantía de la conservación de los objetos y faciliten el acceso de investigadores para su estudio” (art. 21 D. Sup. Nº 484, de 1991). Esta misma disposición se aplica a los descubrimientos que se han hecho gracias a excavaciones o prospecciones hechas en el territorio nacional con cualquiera finalidad y que, en cumplimiento del deber legal, hayan sido denunciados al Gobernador provincial (art. 23 D. Sup. Nº 484, de 1991). Vemos que el Reglamento no precisa la forma en que las personas que hicieron las excavaciones tendrán derecho a acceder a los objetos para estudiarlos; sólo de manera genérica se señala que las instituciones a las que se asigne la tenencia de ellos deben dar facilidades a los investigadores en general para su estudio.

Estas disposiciones especiales debieron prevalecer por sobre las generales del Código Civil, por lo que estas últimas sólo podrán aplicarse cuando se trate de tesoros que no sean calificables de monumentos nacionales por su valor antro-arqueológico, es decir, cuando se trate de efectos valiosos pero que por su falta de antigüedad no presentan ningún interés desde el punto de vista artístico, cultural o histórico.

Para finalizar, digamos que el apodo que en inglés se dio al rey Blatand, Blue-tooth (diente azul), sirvió para bautizar así, “Bluetooth”, a la tecnología que permite transmitir datos de manera inalámbrica. El signo que la identifica en los dispositivos electrónicos mezcla dos caracteres rúnicos que corresponden a las iniciales del nombre (H) y apellido (B) del célebre monarca.

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“Y… ¿quién se queda con el perro?”

8 abril, 2018

Este fue el problema que tuvo que resolver el juez del Juzgado Nº 9 de Barcelona, al conocer de la demanda de un vecino que reclamaba que después de la ruptura con su conviviente, ésta no le dejaba ver a la perra pastor alemán de nombre Luna, que había sido la mascota de la pareja durante gran parte de su vida en común. La mujer, después de la separación, se quedó con Luna y al poco tiempo le negó la posibilidad de visitarla y sacarla de paseo. En la demanda pide que se extinga la comunidad sobre el animal y que se fije un régimen de “custodia compartida” por semanas alternas. La demandada alega que la perra no es propiedad común sino exclusiva de ella, por ser un regalo que le habían hecho sus padres.

El juez en su sentencia señala que, aunque hay versiones contradictorias de las partes sobre quién y cómo adquirió a Luna, lo cierto es que ambos convivientes desde su nacimiento se responsabilizaron y cuidaron de ella “como un ser propio de ambos”. Por ello, resuelve dar lugar a la demanda, extinguir la comunidad sobre Luna y conceder su “custodia compartida” por semanas alternas, a falta de acuerdo diverso entre las partes (Texto de la sentencia).

Ante esta curiosa decisión, que al parecer considera al animal de compañía casi como un hijo de la pareja, surge la pregunta de cómo se debería resolver un conflicto como éste si se planteara en Chile.

Habría que comenzar por establecer que Luna debe examinar como un bien mueble semoviente (art. 567 CC) y que, por tanto, es objeto de propiedad. Si la pareja no está casada, habrá que determinar quién es el titular del dominio o si debe considerarse un bien común a ambos.

Si se trata de un matrimonio habrá que considerar el régimen de bienes que imperaba entre los litigantes. Si había separación de bienes se seguirá el mismo criterio que para las parejas no casadas. En caso de haberse pactado participación en los gananciales se aplicará el art. 1792-12 del Código Civil que dispone que “Al término del régimen de participación en los gananciales, se presumen comunes los bienes muebles adquiridos durante él…”, con lo que, a falta de prueba en contrario fundada en antecedentes escritos, el animal deberá ser considerado de dominio común entre los cónyuges.

Para el evento de que se tratara de un matrimonio en sociedad conyugal, habrá que determinar la forma de adquisición de la perra. En principio, si se hizo a título oneroso (por compra o permuta, por ejemplo) ingresará al haber absoluto de la sociedad, de modo que al finalizar el régimen se tratará de un bien común entre los cónyuges. Se exceptúa el caso en que el animal haya sido adquirido con recursos obtenidos por el trabajo remunerado de la mujer, caso en el cual ingresará a su patrimonio reservado, y habrá que estarse a la decisión de ésta de renunciar o no a los gananciales para determinar la titularidad del dominio sobre la mascota: si la mujer acepta los gananciales, los bienes del patrimonio reservado recuperan su calidad de gananciales y, al disolverse la sociedad, pasan a ser comunes por iguales partes entre marido y mujer. Por el contrario, si la mujer renuncia a los gananciales, consolida su dominio sobre los bienes que conformaban su patrimonio reservado, y así la mujer quedará como dueña exclusiva del animal de compañía.

Nos queda por analizar la situación, que se daba en el caso español, de que la adquisición fuera a título gratuito, es decir, por una donación. En tal caso, estando vigente la sociedad y tratándose de un bien mueble adquirido a título gratuito, ingresa al haber relativo o provisorio de la sociedad conyugal, por lo que, mientras dura el régimen se considera bien social, pero una vez finalizado, el cónyuge aportante tiene derecho a una recompensa en dinero por su valor. El bien no obstante seguirá siendo común y, según la opinión común de la doctrina, el aportante no tiene derecho a que se le restituya el bien en especie.

Veamos ahora si es posible que uno de los excónyuges o exconvivientes pueda reclamar tener a la mascota durante algún período de tiempo similar al del otro.

La cuestión es relativamente sencilla de resolver si el animal es considerado de propiedad común, ya que en tal caso podrán aplicarse las reglas que se dan para el uso de las cosas comunes, en particular la regla 2ª del art. 2081 del Código Civil según la cual “Cada socio podrá servirse para su uso personal de las cosas pertenecientes al haber social, con tal que las emplee según su destino ordinario, y sin perjuicio de la sociedad y del justo uso de los otros”, aplicable a los comuneros por el art. 2305 del mismo Código. A falta de acuerdo sobre una justa distribución del uso, se podrá recurrir al juez conforme a lo previsto en el art. 655 del Código de Procedimiento Civil.

En este sentido, resulta extraño que el juez español haya extinguido la comunidad sobre Luna, para luego determinar el uso alterno semanal de la misma y sin indicar quién quedó como dueño del animal, si ya no es un bien común.

Más problemas pueden suscitarse si el animal es considerado, en principio, un bien de propiedad exclusiva de uno de los integrantes del matrimonio o unión de hecho. Hay que descartar que se puedan aplicar las reglas del cuidado personal señaladas en el Código Civil (arts. 224 y ss.) ya que éstas están pensadas sólo para personas menores de edad que tengan la calidad de hijos de aquellos que se distribuyen ese cuidado. No procederá, por tanto, el cuidado personal compartido que el juez español juzgó aplicable en el caso de Luna, además que en la ley chilena ese cuidado compartido para los hijos sólo procede en caso de acuerdo de los padres y no por decisión judicial (art. 225 inc. 1º CC).

Si la adquisición de la mascota ha sido hecha por uno solo de los integrantes de una convivencia extramarital, es posible que el otro pueda reclamar también su uso en la medida en que alegue que durante la vida en común adquirió la copropiedad del animal. No parece que proceda alegar que el conviviente no adquirente se hizo dueño cuotativo por haber poseído la cosa mueble por más de dos años, ya que se aplicaría el art. 2499 del Código Civil que señala que la omisión de actos de mera facultad o la mera tolerancia de actos ajenos de los que no deriva un gravamen, no constituyen posesión. Para el caso de que se admitiera posesión, no parece posible decir que hubo buena fe, ya que el conviviente sabía que el animal no era de su propiedad, de modo que, estando de mala fe, sólo se aplicaría la prescripción extraordinaria que tiene un plazo de diez años (art. 2511 CC). En cambio, tendría más posibilidades si alega que el cónyuge adquirente cedió gratuitamente la mitad de la propiedad del animal; habría una especie de donación tácita. Si bien el art. 1393 del Código Civil dispone que la donación no se presume, esto sólo supone que debe probarse la voluntad de donar. Es cierto que se podría alegar que la donación es nula de nulidad absoluta por cuanto no se cumplió con el trámite de la insinuación, pero en contra se podría afirmar que el adquirente al hacer la donación sabía o debía conocer el vicio del contrato por lo cual no podría alegar dicha ineficacia (art. 1683 CC).

Finalmente, hemos de ponernos en la hipótesis de que el animal sea de propiedad exclusiva de uno de los cónyuges. Si el vínculo matrimonial subsiste, podría encontrarse una vía para el uso compartido de la mascota, sobre la base de considerar al animal un bien mueble de carácter familiar. Conforme al art. 147 del Código Civil, el cónyuge no propietario puede pedir al juez que se constituyan derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes que hayan sido afectados como familiares. Si se considera que la mascota es un bien mueble que guarnece la residencia familiar, el cónyuge no propietario podría pedir que se constituya sobre el animal un derecho real de uso, cuya modalidad de ejercicio puede fijar el juez.

En caso de divorcio, si hay acuerdo entendemos que el uso de la mascota podrá regularse en el convenio de que habla el art. 55 de la Ley de Matrimonio Civil, ley Nº 19.947, de 2004. Además, el cónyuge no propietario pero acreedor de una compensación económica puede pedir que su pago se entere con la constitución de un derecho de uso sobre el animal de compañía, conforme a lo establecido en el art. 65 Nº 2 de la misma ley.

Es de esperar, sin embargo, que en este tipo de conflictos las partes lleguen a un acuerdo por el cual puedan mantener alguna forma de relación con el animal de compañía con el que han vivido y al que tienen un afecto genuino.

Y para terminar una canción de Jesse & Joy: “Con quién se queda el perro”:

Fideicomiso ciego y mandato a nombre propio

28 mayo, 2017

En las discusiones suscitadas por la carrera presidencial, una de las cuestiones que aparece constantemente está la de evitar los conflictos de intereses a través de la constitución de lo que, siguiendo una expresión del derecho anglosajón (blind trust), se ha dado en llamar “fideicomiso ciego”.

En nuestro Código Civil el fideicomiso está minuciosamente regulado pero a la manera romana, por la que no hay realmente encargo de confianza, sino una propiedad que en caso de cumplirse una condición se transfiere a otra persona (arts. 732 y ss.). Por ello, fue necesario establecer un estatuto especial para configurar una institución que permitiera ceder la administración del patrimonio de una autoridad pública a un tercero para que lo gestionara de modo autónomo y sin interferencias ni conocimiento por parte de la primera.

La ley Nº 20.880, de 2016, sobre probidad en la función pública y prevención de los conflictos de intereses, optó por asimilar esta nueva figura, no al fideicomiso, sino al contrato de mandato, también regulado en el Código Civil (arts. 2116 y ss.), normativa que servirá de estatuto supletorio aplicable en todo lo no previsto por las reglas especiales (art. 24 inc. 3). El nombre que la ley eligió para esta figura es el de “mandato especial de administración de cartera de valores”, que en realidad es poco demostrativo de su auténtica función.

Se habla acertadamente de un contrato, porque se requiere el consentimiento entre mandante y mandatario, pero está fuertemente regulado de manera que además de tratarse de un contrato forzoso integra la categoría de los contratos dirigidos. La ley determina quiénes pueden ser mandantes, quiénes pueden ser mandatarios, los efectos que produce el contrato, la responsabilidad y las causas de terminación. Parece interesante comentar algunas de las características más sobresalientes y que se apartan de la regulación común del contrato de mandato.

En primer lugar, quiénes pueden ser las partes. Mandantes sólo pueden ser las autoridades públicas (Presidente, Ministros, Subsecretarios, parlamentarios, etc.) que determina el art. 26 de la ley, en la medida en que su patrimonio en acciones, bonos y valores supere las 25.000 Unidades de Fomento. Mandatarios sólo pueden ser ciertas personas jurídicas (corredoras de bolsa, administradoras de fondos mutuos, bancos, entidades extranjeras, etc.) que se hayan previamente inscrito en un registro de la Superintendencia de Valores y Seguros o de la Superitendencia de Bancos e Instituciones financieras (art. 29). Puede haber pluralidad de mandatarios pero con administración separada (arts. 30 y 24 ). No se admite la delegación, aunque sí la constitución de poderes para gestiones específicas si así fue previamente autorizado por el mandante al conferir el encargo (art. 34).

El contrato es solemne, y debe otorgarse por escritura pública. En la escritura debe constar expresamente la aceptación del mandatario (art. 27), de modo que la ley excluye la posibilidad de aceptación tácita o la aceptación expresa por acto separado. Se dispone que la escritura pública debe ser “otorgada y publicada en los términos de este Capítulo”. La publicación exigida en realidad está contenida en el mismo artículo cuyo inciso 4º señala que una copia de la escritura pública de la constitución del mandato deberá ser publicada “en el sitio electrónico del organismo en el cual desempeñe sus funciones el mandante”. Se descarta así la publicación en el Diario Oficial, que suele ser la medida de publicidad que se adopta en estos casos, y el medio oficial de publicación pasa a ser la página web del organismo público donde se desempeña la autoridad que constituye el mandato. Debe advertirse que la ley no ha fijado un plazo para que se realice esta publicación digital, lo que descartaría que estemos en presencia de una solemnidad del contrato cuya omisión lo viciaría de nulidad. Se trata de una formalidad de publicidad, cuya sanción será la inoponibilidad del contrato frente a terceros.

En cuanto al contenido de la escritura, la ley exige, entre otras menciones, que incluya “las instrucciones generales de administración, referidas al plan de liquidación y al riesgo y diversificación de las inversiones”, las que “no podrán referirse a efectuar inversiones en algún rubro o empresa en particular” (art. 27 Nº 3). También debe indicarse en el contrato la remuneración a que tendrá derecho el mandatario, la que será determinada libremente por las partes (art. 40). A falta de determinación, pensamos que procederá aplicar la regla del art. 2158 Nº 3 que determina que en caso de silencio sobre la remuneración del mandatario, el mandante deberá la que es “usual”, es decir, se aplica lo que la costumbre o práctica comercial haya fijado.

La ley contempla diversas disposiciones para evitar que la autoridad mandante pueda conocer cómo se están invirtiendo los valores y, menos, que pueda dar instrucciones sobre ellos (cfr. arts. 31, 35 y 39). Sólo anualmente el mandatario debe rendir cuenta al mandante, pero debe ser una cuenta escrita fundada acerca de la situación general del patrimonio administrado, acompañada de un estado general de ganancias y pérdidas (art. 38). Para efectos tributarios, se dispone que el mandatario deberá proporcionar oportunamente al Servicio de Impuestos Internos una declaración jurada con la información necesaria para determinar la procedencia de los impuestos que correspondan por las rentas, siendo esta información de exclusiva responsabilidad del mandatario (art. 36).

El mandato especial es revocable por parte del mandante y renunciable por parte del mandatario (art. 41). Aunque la ley no es lo suficientemente clara, debe entenderse que si el mandato expira pero la autoridad se mantiene en el ejercicio de las funciones que lo hicieron necesario, deberá constituir un nuevo mandato con otro mandatario habilitado. Así se deduce de la norma que establece que “el mandatario saliente o sus representantes continuarán, hasta la designación del nuevo mandatario, siendo responsables de la gestión encomendada en lo relativo a las operaciones de carácter conservativo que resulten indispensables para una adecuada protección de la parte del patrimonio encomendada, como del cumplimiento de todas las obligaciones asumidas en el ejercicio del mandato” (art. 42 inc. 4). Si el mandato expira sin que exista ya la necesidad de constituir un nuevo mandato, por ejemplo, si la autoridad cesa en el ejercicio de su cargo, “el mandatario, previa rendición de cuenta, procederá a entregar al mandante el patrimonio que le fue encomendado, en la fecha pactada o, a falta de estipulación, en el plazo de diez días hábiles desde su término” (art. 42 inc. 1º).

A diferencia del fideicomiso, este mandato especial no transfiere la propiedad de los valores al mandatario. La ley lo dispone expresamente: “La celebración de este mandato especial no constituye enajenación de los bienes objeto del mismo para efectos tributarios” (art. 24 inc. 4º). Alguien podría sostener que eso es sólo para efectos tributarios de modo que, a contrario sensu, cuando se trate de efectos civiles sí habría enajenación, pero no es así; la ley quiso afirmarlo para efectos tributarios porque ese era el ámbito en el que podría haberse dudado. Lo que sucede es que el mandatario en estos casos está obligado a actuar no en representación del mandante, sino a nombre propio, aunque a riesgo del mandante (art. 24 inc. 1º). Al actuar a nombre propio, se genera una situación parecida al fideicomiso, ya que para terceros el mandatario será propietario de los valores que gestiona. Esto podría dar lugar a complicaciones que la ley no resuelve, por ejemplo, si acreedores del mandatario embargan valores que corresponden al mandante, ¿podrá el mandatario alegar que no es realmente el dueño? La ley dispone que si el mandatario es sometido a un procedimiento concursal de liquidación, las obligaciones del mandatario deberán ser asumidas por el liquidador hasta la designación de un nuevo mandatario (art. 43 inc. 3º). Pero nada se dice sobre qué sucede con los derechos de los acreedores del mandatario declarado en concurso. Pareciera que al extinguirse el mandato, los valores deben ser puestos a nombre del mandante que es el verdadero dueño, pero esta conclusión podría perjudicar a acreedores de buena fe.

En cualquier caso, la ley prevé que, una vez extinguido el mandato, el mandante debe cumplir las obligaciones contraídas por el mandatario en ejercicio del encargo (art. 44).

Digamos finalmente que es de esperar que esta regulación no sólo logre evitar los conflictos de intereses que pueden afectar a las autoridades públicas, sino que pueda convertirse en un estímulo para reformar el Código Civil y actualizar la figura del fideicomiso para que ella pueda ser utilizada también por simples particulares y con otras finalidades que la de impedir conflictos de intereses.

Inmueble regularizado por el D.L. 2695 y sociedad conyugal

19 marzo, 2017

Un exalumno ha consultado mi opinión sobre una situación que afecta a un cliente suyo: después de haber comprado a una mujer un bien inmueble adquirido por ésta conforme al D.L. Nº 2695, de 1979, que permite la regularización de la posesión de la pequeña propiedad raíz, al intentar inscribir el inmueble a nombre del comprador, el Conservador de Bienes Raíces se habría opuesto por cuanto en su concepto, al haber sido adquirido a título gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal, el inmueble sería bien propio de la mujer, y su administración corresponde al marido según los arts. 1749 y 1754 del Código Civil.

Antes de analizar el punto específico, dejemos constancia que la adquisición del dominio mediante el procedimiento regulado por este decreto ley se produce a través de una prescripción adquisitiva de muy corto tiempo: un año a contar de la inscripción en el Registro de Propiedad de la resolución administrativa que reconoce la posesión material del inmueble por parte del o la solicitante.

Para determinar si un bien entra o no en el patrimonio de la sociedad conyugal se toman en cuenta su naturaleza mueble o inmueble, si la adquisición fue a título oneroso o gratuito y si ella ocurrió estando vigente la sociedad conyugal. Como en estos casos se trata de inmuebles, el análisis se limita a los otros dos factores. Para muchos autores, la prescripción es un modo de adquirir a título gratuito ya que no supone una contraprestación. Si esto lo aplicamos a la sociedad conyugal, obtenemos que el inmueble adquirido por prescripción siempre sería bien propio sin distinguir la fecha de su adquisición: si fue antes de la sociedad, se tratará de un bien aportado que no ingresa al haber social; si la adquisición se hace durante la sociedad, al tratarse de un bien raíz adquirido a título gratuito, igualmente será considerado bien propio del cónyuge prescribiente. Pero esto choca frontalmente con lo dispone el art. 1736 Nº 1 del Código Civil. Esta norma, en general, dispone que la fecha de la adquisición debe computarse según la data del título de la adquisición y no del modo. Como ejemplo señala: “No pertenecerán a la sociedad las especies que uno de los cónyuges poseía a título de señor antes de ella, aunque la prescripción […] con que las haya hecho verdaderamente suyas se […] verifique durante ella”. La norma nos dice, entonces, que cuando se trata de prescripción la fecha de la adquisición debe contarse no desde que se completa el plazo legal de la prescripción sino desde que se inicia la posesión; en suma que la prescripción opera con efecto retroactivo. Por esta razón, si uno de los cónyuges comienza a poseer antes del inicio de la sociedad conyugal y el plazo se completa durante ésta, se entiende que lo adquirió antes de la sociedad y se trata de un bien aportado, que al ser inmueble es considerado bien propio y no social. Pero, además, indirectamente, la norma nos dice que el bien será social si la posesión tiene su inicio después de contraído el matrimonio con sociedad conyugal y el plazo se completa durante o después de ella. Si se sostuviera que el modo prescripción es siempre a título gratuito, la regla devendría en superflua.

De allí que Alessandri, seguido y profundizado recientemente por una ponencia del profesor Juan Andrés Orrego en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Estudios de Derecho Civil X, Thomson Reuters, 2015, pp. 207-214), sostenga que, al menos para estos efectos, la prescripción debe considerarse a título gratuito u oneroso según lo sea el título de la posesión que dio lugar a la prescripción.

La Corte Suprema en algunos fallos ha dicho sencillamente que todo inmueble adquirido por prescripción durante la sociedad conyugal ingresa al haber social absoluto y no al haber propio del prescribiente, por lo que si el marido regulariza por el D.L. 2695 un bien raíz ese inmueble es social si la inscripción de la resolución administrativa que concede la posesión regular ha ocurrido vigente la sociedad conyugal (C. Sup. 12 de noviembre de 2014, rol Nº 2554-2014; C. Sup. 30 de septiembre de 2014, rol Nº 13561-2013).

Por nuestra parte, pensamos que respeta mejor el sistema de la sociedad conyugal el que se distinga según el título gratuito u oneroso de la posesión. En el caso de regularización por el D.L. 2695 esto se determinará al examinarse los antecedentes presentados por el solicitante para justificar su posesión material. Si invoca una compraventa o una promesa de compraventa, estaremos ante un título oneroso; si alega que el terreno le fue entregado en donación o como herencia, tendremos un título gratuito. Si la posesión se inicia durante la sociedad conyugal, en el primer caso, el inmueble pertenecerá al haber social y el otro cónyuge tendrá derecho a la mitad de la propiedad cuando la sociedad deba liquidarse; en el segundo caso – posesión con título gratuito– será un bien propio que pertenecerá en forma exclusiva al cónyuge que obtuvo la regularización.

Este esquema viene a alterarse si quien solicita la regularización es la mujer. En tal caso, el art. 37 del D.L. 2695 dispone, como regla especial, lo siguiente: “La mujer casada se considerará separada de bienes para los efectos de ejercitar los derechos que establece esta ley en favor de los poseedores materiales, y para todos los efectos legales referentes al bien objeto de la regularización”.

La norma presupone dos ámbitos de aplicación: uno, el referido a la capacidad de la mujer para solicitar, gestionar y obtener a su nombre la regularización del inmueble conforme a esta normativa, inscribirlo en el Conservador de Bienes Raíces y adquirirlo por prescripción. Otro, distinto, es el régimen legal al que debe sujetarse ese bien una vez ya adquirido por la mujer en cuanto a los distintos patrimonios de la sociedad conyugal y a las facultades para administrar o disponer del referido inmueble. Para ambos casos la norma nos indica que la mujer “se considerará separada de bienes”.

Para el primer ámbito de aplicación (capacidad de la mujer), la referencia podría ser suficiente en el sentido de disponer que la mujer puede actuar sin necesidad de la autorización o consentimiento de su marido. En realidad, después de la reforma del Código Civil efectuada por la ley Nº 18.802, de 1989, que eliminó la incapacidad relativa que afectaba a las mujeres casadas en régimen de sociedad conyugal, la norma ha devenido en irrelevante, porque si ella no existiera igualmente la mujer será considerada plenamente hábil para realizar este tipo de acto jurídicos, ahora conforme a las reglas generales.

En cambio, en el segundo ámbito de aplicación (estatuto o régimen del bien adquirido), la norma sí tiene utilidad, ya que por ella sabemos que el bien raíz regularizado no entrará al haber social aunque la posesión que justificó su adquisición estuviera fundada en un título oneroso. Lamentablemente, la norma es técnicamente deficiente porque se limita a decir que la mujer se considerará “separada de bienes”, pero sin especificar qué tipo de separación es la que cabe aplicar.

Obviamente, se trata de una separación legal parcial (que se limita al inmueble regularizado) pero queda la duda de si estaremos frente a la separación como la que produce el patrimonio reservado del art. 150 del Código Civil o la separación que se da cuando se dejan bienes a título gratuito a la mujer con la condición de que el marido nos los administre del art. 166 del mismo Código. La distinción tiene importancia para saber si se exigirá o no a la mujer la renuncia a los gananciales para que el bien pueda permanecer en su dominio exclusivo después de la disolución de la sociedad conyugal. Esa exigencia se da en el caso de separación legal parcial del art. 150, pero no en cuanto a los bienes del art. 166, aunque sí a sus frutos. Otra posibilidad es pensar que estamos a un tercer tipo de separación legal parcial no regulado por el Código Civil y que se regiría por sus propias reglas. Pero en tal caso el problema sólo se traslada y se convierte en decidir si se aplican, ahora analógicamente las reglas del art. 150 o las del art. 166.

Lo insólito de todo esto es que originalmente el art. 37 no contenía esta ambigüedad, ya que se remitía expresamente al art. 150 del Código Civil. Su texto señalaba: “La mujer casada se considerará separada de bienes en los términos del artículo 150 del Código Civil para los efectos de ejercer los derechos que establece esta ley en favor de los poseedores materiales”. La alusión desapareció por la reforma que hizo la ley Nº 19.455, de 25 de mayo de 1996. La idea de modificar el art. 37, fue producto de una indicación sustitutiva del Ejecutivo a un proyecto de ley presentado por el senador Andrés Zaldívar en 1994, pero consistía en agregar que la mujer se consideraría separada de bienes conforme al art. 150, no sólo para ejercer el derecho a regularizar un bien raíz sino “para todos los efectos legales referentes al bien objeto de la regularización”. Así fue aprobado el proyecto por el Senado. Quedaba claro entonces que el estatuto que se aplicaría al bien regularizado era el del patrimonio reservado. Pero en segundo trámite, en la Comisión de Recursos Naturales de la Cámara se acordó además suprimir en el art. 37 la referencia al art. 150 del Código Civil. El Informe de la Comisión no entrega luces sobre cuál fue el propósito de esta eliminación; sólo nos dice en general que “la sustitución [del art. 37] se funda en el hecho de que la tendencia actual es dar plena capacidad a la mujer casada” (Informe de 4 de abril de 1995). Más adelante, esta alteración introducida por la Cámara, será aceptada por el Senado sin mayor discusión, y así se convirtió en ley.

Tratando de salvar la torpeza de esta supresión habría que convenir que el legislador no quiso que se aplicara al bien regularizado por la mujer casada en sociedad conyugal el estatuto de la separación legal parcial regulada por el artículo 150 del Código Civil y que, no habiendo otra separación legal parcial más que la del art. 166 del mismo Código, la regularización originará un nuevo supuesto de este tipo de separación legal parcial. El inmueble pertenecerá a la mujer sin que pueda exigírsele que repudie los gananciales para que mantenga el dominio. La mujer, por tanto, puede enajenar o gravar el inmueble por sí sola, sin necesidad de autorización del marido o de la justicia en subsidio. No se trata de un bien propio administrado por el marido, sino de un bien separado de la mujer que se rige por el art. 166 del Código Civil.

Por cierto, y como hace ver el profesor Orrego en el trabajo que citamos más arriba, esto da lugar a una diferencia entre la regularización que hace el marido y la regularización que obtiene la mujer, si el título de la posesión es oneroso. Mientras el marido deberá compartir la propiedad del inmueble con su mujer (el inmueble ingresa al haber absoluto de la sociedad), la mujer no lo compartirá con su marido, y lo hará propio de manera exclusiva. Si se justifica o no esta diferencia podría ser materia de otro comentario, en todo caso el desequilibrio sería menos grave si, como preveía el texto original, se aplicara en estos casos el estatuto de los bienes reservados del art. 150 del Código Civil.

“Colusión del confort”, contrato por cuenta de quien corresponda y fideicomiso

5 marzo, 2017

La Compañía Manufacturera de Papeles y Cartones, CMPC, que se autodenunció por haberse coludido con sus competidoras en el mercado del papel tissue, lo que periodísticamente se ha llamado el caso de la “colusión del confort”, el jueves 2 de marzo de 2017 informó que había depositado en el Banco Estado una cantidad equivalente en pesos a 150 millones de dólares (97 mil 647 millones de pesos) destinada a indemnizar a los consumidores perjudicados por esa conducta anticompetitiva. El monto, que según los cálculos permitiría cobrar 7.000 pesos a cada chileno mayor de edad, fue fijado en un acuerdo extrajudicial alcanzado en una mesa de mediación colectiva liderada por el Servicio Nacional del Consumidor y en la que participaron dos organizaciones de consumidores: Conadecus y Odecus.

La medida sorprendió porque se estaba a la espera de una decisión judicial en el sentido de aprobar el acuerdo, lo que parecía haberse dificultado por no estar claro cuál es el tribunal competente.

Para cumplir con los plazos establecidos en el acuerdo, a pesar de la demora en la ratificación judicial, CPMC decidió efectuar un depósito a plazo a 32 días, renovable y que genera intereses. La empresa ha declarado que los intereses que se acumulen incrementarán el depósito para aumentar las indemnizaciones y no retornarán de manera alguna a su patrimonio.

Inmediatamente surgió la inquietud por si los perjudicados podían ya retirar esos dineros, ante lo cual el Banco Estado, mediante un comunicado de prensa, aclaró que esa institución no tomó parte del acuerdo y que éste no ha sido ratificado por los tribunales, por lo que entiende que se trata de un depósito a plazo como cualquier otro: “cabe precisar –continúa el comunicado­– que Banco Estado no forma parte del acuerdo suscrito y no cuenta con ninguna facultad o mandato para hacer uso de recursos que, en estricto rigor, pertenecen a la propia empresa CMPC. En el caso particular de la operación realizada por esta empresa en este banco, es importante considerar que se trata de una inversión que, con los respectivos intereses, le será reintegrada a ella en el plazo establecido, tal como Banco Estado hace con cualquiera de sus clientes”.

A pesar de esta declaración, parece claro que no estamos frente a un simple depósito de un cliente del Banco Estado, porque, aunque CMPC no haya dado expresamente instrucciones, es pública y manifiesta la intención de esta última de despojarse de este dinero y destinarlo a los perjudicados por la colusión que se determinen conforme al acuerdo con el Sernac. Al aceptar el Banco el depósito, hemos de entender que ha consentido en la modalidad bajo la cual se le entregó el dinero.

La figura contractual se asemeja a dos formas de contratos que no han sido acogidas expresamente por nuestro Código Civil, pero que son admisibles sobre la base del principio de la autonomía privada. Se trata del contrato por persona a nombrar y del contrato por cuenta de quien corresponda. Por el primero, una persona celebra un contrato con otra, pero reservándose el derecho para designar por un acto posterior a la o las personas que, al sustituirla como parte, asumirán los derechos y obligaciones del contrato de manera retroactiva. En el contrato por cuenta de quien corresponda, se celebra un contrato en el cual una de las partes no es determinada pero en el que se establecen los requisitos o procedimientos que servirán para determinarla. La distinción entre ambas figuras se centra en que en el primer caso el contratante que va a ser sustituido es parte del contrato, mientras que en el segundo quien actúa para que se celebre el contrato es más bien una parte formal pero no sustancial. Otra diferencia es que en el primero el nuevo contratante puede designar o no a su reemplazante (es una facultad), mientras que en el segundo una vez celebrado el contrato la parte incierta vendrá a ser determinada con independencia de la voluntad del partícipe que gestó la celebración del contrato (cfr. López Santa María, Jorge, Los contratos. Parte general, Thomson Reuters, 5ª edición, Santiago, 210, pp. 183-187).

A nuestro juicio, el depósito de CMPC se asemeja más a un contrato por cuenta de quien corresponda que a un contrato por persona a nombrar, ya que es claro que se ha hecho para cumplir el acuerdo con el Sernac, donde se establece la forma en la que se determinarán los consumidores que podrán retirar su parte del dinero depositado, por los mecanismos que en definitiva se establezcan. De esta manera, CMPC no es parte sustancial del contrato de depósito sino más bien un partícipe meramente instrumental. Conforme con esto, y contrario a lo que manifiesta Banco Estado, la empresa depositante no tendría derecho a retirar los dineros ni sus intereses, ni total ni parcialmente.

Más compleja es la situación respecto de terceros y si pensamos en el hipotético supuesto de un acreedor de la empresa que pidiera el embargo de los fondos depositados. El contrato por cuenta de quien corresponda no es oponible a un tercero que no ha participado en su celebración, por lo que el depósito sigue estando en el patrimonio (como crédito) de CMPC.

Ante este tipo de casos se echa en falta una regulación más amplia y actualizada de la institución del fideicomiso, que en nuestro Código Civil está regulada minuciosamente en sus arts. 732 y siguientes. La definición del art. 733 podría calzar perfectamente con la figura del depósito con fines de indemnización de los perjudicados en la colusión: “se llama propiedad fiduciaria aquella que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condición”. El que tiene la propiedad bajo el gravamen es el propietario fiduciario mientras que aquel que se haría dueño de la cosa si la condición se cumple es el fideicomisario. Además, existe un constituyente que establece el fideicomiso por acto entre vivos o por testamento. En el caso que comentamos, el constituyente sería CMPC; el propietario fiduciario, Banco Estado y los fideicomisarios, los consumidores que adquirirán el derecho a su parte en el depósito una vez que se cumplan las condiciones que permita identificarlos.

Sin embargo, nuestro Código limita la constitución de fideicomiso a ciertos objetos: la totalidad o la cuota de una herencia o uno o más cuerpos ciertos (art. 734 CC). No se admite el fideicomiso de dinero por tratarse de cosa genérica, por lo que no sería aplicable en el caso. Además, si se considerara que el depósito fuera una especie o cuerpo cierto en cuanto crédito, no ha sido constituido por instrumento público como lo exige el art. 735 inc. 1º del Código Civil.

Es cierto que el fideicomiso romano ha sido utilizado con mejor eficacia por los países de Common Law que han construido la célebre institución del trust. Pero son muchos los países de tradición codificada que han dictado leyes especiales o han modificado sus Códigos, para crear un fideicomiso más flexible y funcional a las necesidades de la economía.

En Chile, sólo tenemos las comisiones de confianza bancarias y últimamente el llamado “fideicomiso ciego” para evitar conflictos de intereses en cargos públicos. Pero ambas modalidades no son propiamente fideicomisos porque no implican transferencia de la propiedad, sino una relación de comisión o mandato. Una regulación del fideicomiso propiamente tal, como se le entiende en el Derecho civil moderno, es todavía una tarea que nuestro legislador tiene pendiente.

Superluna

20 noviembre, 2016

La noche del 14 de noviembre de 2016 fue más iluminada que lo normal. Ocurrió lo que los medios han dado en llamar la “superluna”, ya que nuestro satélite natural se mostró en una más amplia y brillante dimensión. El fenómeno se produce cuando coincide la luna llena o nueva con la menor proximidad de la Luna a la Tierra en su órbita elíptica (perigeo). En realidad, superlunas se dan tres o cuatro veces al año. De hecho la próxima superluna está prevista para el 14 de diciembre próximo. Pero no todas las superlunas tienen la misma intensidad. Por ello se ha dicho que la superluna del 14 de noviembre sólo volverá a repetirse el 25 de noviembre de 2034.

La atención que se ha dado en todo el mundo a este acontecimiento astronómico nos ha hecho inquirir qué hay de cierto en aquello de que un abogado habría inscrito a su nombre la Luna en el Conservador de Bienes Raíces de Talca, y que a su muerte la habría legado al pueblo chileno. Incluso se señala que en 1969 el Presidente Nixon, a través del embajador de Estados Unidos en Chile, le habría solicitado autorización para que los astronautas del Apolo 11 pudieran pisar el suelo lunar. Como puede verse en una búsqueda en internet, efectivamente existió este abogado, cuyo nombre fue Jenaro Gajardo Vera y que llegó a ser entrevistado por don Francisco en su programa de TV, Sábados Gigantes. Parte de la entrevista se encuentra en youtube:

Por lo que se advierte de las nutridas referencias al dueño talquino de la luna, incluida una entrada en wikipedia (Ver texto), el abogado Gajardo Vera pretendió utilizar las normas del Código Civil y del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces que permiten el registro de una propiedad raíz que no ha sido antes inscrita. Pero la historia que se relata tiene varias inconsistencias desde el punto de vista jurídico: en primer lugar, el documento que se exhibe como título de la propiedad inscrita no es ni una escritura pública ni la copia de una inscripción en el Conservador de Bienes Raíces. Parece ser más bien una copia certificada con fecha el 4 de octubre de 1989 por la Archivera Judicial Hilda Aguirre del Real, de un instrumento privado redactado y firmado con fecha 23 de septiembre de 1954 por Gajardo y que ha sido luego protocolizado. El texto es el siguiente: “JENARO GAJARDO VERA, abogado, poeta, es dueño desde antes del año 1857, uniendo su posesión a la de sus antecesores del astro, satélite único de la Tierra, de un diámetro de 3.475,99 kilómetros, denominado Luna, y cuyos deslindes por ser esferoidal son: Norte, Sur, oriente y poniente: espacio sideral. Fija su domicilio en calle 1 oriente 1270 y su estado civil es casado. Talca. (Firma) Jenaro Gajardo Vera/Carné 1.487.45-K Ñuñoa/Rut Nº 147.174-05 Talca, 25 de septiembre de 1954”:

Como se ve, es una declaración del mismo Gajardo, que ni siquiera aparece autorizada ante Notario. El hecho de que haya podido sacarse una fotocopia certificada por la Archivera Judicial nos sugiere que puede tratarse de un instrumento privado protocolizado en el Protocolo de un notario que, después del plazo legal, ha llegado al Archivo Judicial. Según la tradición el escribano habría sido el notario de Talca, César Giménez Fuenzalida. En seguida, la historia cuenta que el auto-declarado dueño de la luna habría inscrito la propiedad en el Conservador de Bienes Raíces tras unos avisos que habría publicado en el Diario Oficial, ante los cuales nadie se habría opuesto, de modo que el Conservador se habría visto forzado a inscribir la propiedad a su nombre. Pero resulta que el art. 693 del Código Civil para inscribir predios que no figuran en el registro, contempla avisos pero no en el Diario Oficial sino en un diario del “departamento” donde se encuentra el inmueble (según la versión del Código vigente en 1954). Por último, lo que permite inscribir de esta forma (con avisos y carteles) no es la propiedad de un inmueble, sino un título, contrato o donación, por el cual se permite la transferencia del dominio de una finca que no ha sido antes inscrita. La mera afirmación de que uno es dueño de un inmueble no es un título translaticio de dominio de modo que no procede su inscripción en el Registro Conservatorio.

Por cierto, la historia del talquino dueño de la luna no puede tomarse en serio. El mismo don Jenaro decía que su apropiación lunar fue un acto “poético”, no exento de ribetes cómicos: contaba que el Servicio de Impuestos Internos habría pretendido cobrarle el impuesto territorial (contribuciones) por su propiedad de suelo selenita, ante lo cual el cazurro abogado les habría dicho que no tenía problema y que pagaría una vez que concurrieran los inspectores al lugar para tasarlo.

Pero para efectos especulativos supongamos que efectivamente alguien presentara un título traslaticio sobre el total o parte de la superficie de la Luna ante el Conservador de Bienes Raíces y, como se trata de un inmueble no inscrito, se cumplen con las diligencias establecidas en el art. 693 del Código Civil y 58 del Reglamento Conservatorio: se publican los avisos en el diario de la comuna, se fijan los carteles en la oficina del Conservador, se espera el plazo de 30 días, nadie se opone y el Conservador procede a inscribir el título señalando que fulanito es dueño de la luna, o de una sección de ella, y que la adquirió en virtud de compra o donación de zutanito. Obviamente, no por ello el requirente se hace dueño de la propiedad lunar ya que tampoco lo era quien pretendió transferirla, pero ¿adquiriría la posesión inscrita y podría ganar el dominio por prescripción, que al estar de mala fe será necesariamente extraordinaria de 10 años?

Es fácil concluir una respuesta negativa, pero habría que fundarla. Los argumentos para rechazar tal pretensión deben partir primero por cuestionar la naturaleza inmueble del bien. Como sabemos, el art. 568 Código Civil dispone que son inmuebles las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro, y es dudoso que este concepto pueda aplicarse a cuerpos celestes que están en permanente movimiento y claramente se trasladan de un lugar a otro. Más allá de la naturaleza inmueble de la Luna, tenemos que analizar si se trata de un inmueble sujeto a la jurisdicción de la ley chilena. Obviamente el Registro Conservatorio no puede inscribir un título de propiedad respecto de un inmueble que se encuentre en un país extranjero. Conforme con el art. 16 del Código Civil sólo los bienes situados en Chile se rigen por la ley chilena. Parece obvio que la Luna no es territorio chileno ni se encuentra bajo la soberanía del Estado de Chile.

Sin perjuicio de lo anterior, nos parece que en el espíritu del Código Civil, la Luna y otros objetos naturales del espacio (cometas, asteroides, planetas, estrellas) son considerados cosas que están fuera del comercio humano o incluso inapropiables en cuanto bienes que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres (cfr. arts. 585 CC y 19 Nº 23 Const.). Por ello, debe considerarse que no son susceptibles de ocupación (en cuanto serían cosas cuya adquisición es prohibida por el Derecho Internacional: art. 606), ni de prescripción (en cuanto para que opere este modo de adquirir es necesario que se trate de cosas que están en el comercio humano: art. 2498).

Esto se ve hoy respaldado por el Derecho Internacional: en 1967, bajo los auspicios de las Naciones Unidas, se suscribió el “Tratado sobre los principios que deben regir las actividades de los Estados en la exploración y utilización del espacio ultraterrestre, incluso la Luna y otros cuerpos celestes”, que dispuso expresamente que “el espacio ultraterrestre, incluso la Luna y otros cuerpos celestes, no podrá ser objeto de apropiación nacional por reivindicación de soberanía, uso u ocupación, ni de ninguna otra manera” (art. 2). Este tratado es parte de la legislación chilena, ya que nuestro país lo suscribió, ratificó y publicó por D. Sup. Nº 77, Ministerio de Relaciones Exteriores, D. Of. de 26 de marzo de 1982. A este instrumento debe añadirse el “Acuerdo que debe regir las actividades de los Estados en la Luna y otros Cuerpos Celestes”, de 1979, que declara a la Luna y sus recursos naturales como “patrimonio común de la humanidad” (art. 11), ratificado por Chile y promulgado por D. Sup. Nº 987, Ministerio de Relaciones Exteriores, D. Of. 25 de enero de 1982.

Dado lo expuesto, cuando don Jenaro falleció en 1998, la cláusula de su testamento por la que habría legado la Luna al pueblo chileno no ha podido tener validez. El art. 1105 del Código Civil dispone que “No vale el legado de cosa incapaz de ser apropiada…”.

La Luna, por ahora, está fuera del comercio y nadie puede apropiarse de ella desde el punto de vista jurídico. Lo que no impide que siga cautivando a los que llevan la poesía en el alma, y que cual sapo cancionero tienen la “locura de adorar la luna, que es locura eterna de todo poeta”:

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Sobre el nuevo derecho real de conservación. Primeras impresiones

3 julio, 2016

El Derecho privado aporta algunas de sus instituciones para la preservación del medio ambiente, como la responsabilidad civil y la gestión de derechos transables. Se agrega ahora la posibilidad de que los particulares (la sociedad civil) puedan colaborar con ese objetivo mediante el gravamen de un inmueble en favor de un titular que ostenta la facultad de exigir diversas actividades del propietario tendientes a la protección ambiental. Con inspiración en algunas legislaciones extranjeras y principalmente en la figura del conservation easement de los Estados Unidos, la ley Nº 20.930, de 25 de junio de 2016, introduce en nuestro sistema jurídico un nuevo derecho real, que viene a sumarse a los derechos reales del art. 577 del Código Civil, sin contar con los numerosos derechos reales administrativos regulados por leyes especiales. El título del derecho real es derecho real de conservación (si bien según el título de la ley debería denominarse derecho real de conservación medioambiental) (ver texto de la ley).

Se trata de un derecho real en cosa ajena de naturaleza inmueble, de modo que se distingue el propietario del predio sobre el que recae el derecho de conservación y la persona que es su titular, y al que la ley no da ningún nombre específico. La definición legal señala que “es un derecho real que consiste en la facultad de conservar el patrimonio ambiental de un predio o de ciertos atributos o funciones de éste” (art. 2).

Sus principales características son: es un derecho real, como cosa incorporal se reputa inmueble, es transferible entre vivos y transmisible por causa de muerte pero de modo indivisible y sin que pueda separarse del inmueble. Se trata de un derecho perpetuo (de duración indefinida dice la ley en el art. 3), pero se admite que las partes acuerden lo contrario, es decir, que se establezca un plazo o una condición resolutoria. La ley también califica el derecho de “inembargable”, lo que no se condice con su comercialidad y la posibilidad de transferencia. Siendo inembargable, el derecho real tampoco podrá ser hipotecado.

La constitución del derecho real requiere un contrato solemne y una inscripción conservatoria. Las partes del contrato debe ser, por una parte, el propietario que se obliga a conceder el derecho y una persona natural o jurídica determinada que declara su voluntad de ser titular de dicho derecho. El contrato debe celebrarse por escritura pública, que luego deberá inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces “correspondiente” (entendemos que será aquel del lugar donde esté situado el inmueble). Esta es la interpretación correctiva que damos al texto del art. 5 de la ley que parece dar a entender que el derecho se constituye “por el contrato”, el que “servirá como título” para requerir la inscripción conservatoria, desde la cual el derecho real “producirá sus efectos”. Pero debe sostenerse, para mantener la coherencia del sistema de propiedad inmobiliaria, que el contrato no sirve “como”, sino que “es” el título traslaticio, y que el derecho real se adquiere mediante la tradición que se ejecuta a través de la inscripción.

Ahora bien, el título puede ser gratuito u oneroso (art. 7 Nº 3). El legislador parece asumir que está hablando de un contrato innominado, pero parece claro que se aplicarán los contratos típicos que sirven para la transferencia o constitución de derechos reales, como la compraventa o la donación. La constitución gratuita del derecho real implicará claramente una donación, por lo que deberán aplicarse las reglas sobre insinuación y solemnidades para donaciones inmuebles.

Los efectos del derecho de conservación, esto es, los derechos y obligaciones que produce deben clasificarse en efectos respecto del titular y efectos respecto del propietario del inmueble gravado. Según la definición el principal derecho que surge en favor del titular es la “facultad de conservar el patrimonio ambiental” del inmueble. Hemos de entender que se refiere a la facultad para exigir que el propietario adopte las medidas convenidas en el contrato para lograr esa conservación. En este sentido, puede caracterizarse este derecho real como un derecho real de goce, pero en un sentido lato ya que la utilidad de esa conservación no irá en beneficio directo del titular sino del de toda la comunidad. Además, puede pactarse que el titular tenga derecho a los frutos naturales o civiles de la conservación del inmueble (art. 6 inc. final), caso en el que se planteará si no estaremos frente una concurrencia de dos derechos reales: el de conservación y el de usufructo. Finalmente, el titular tiene facultades para disponer del derecho de conservación a título oneroso o gratuito, salvo que se haya pactado lo contrario (art. 9), entre vivos o por causa de muerte. Las obligaciones para el titular son reducidas; la principal puede ser la de pagar la contraprestación que se pactó en el contrato cuando éste haya sido oneroso (art. 7 Nº 3).

Respecto del propietario, sobresale lo que es un gravamen del predio, que puede aproximarlo a la categoría de carga real. Imperativamente, la ley dispone que en el contrato debe pactarse al menos uno de las siguientes prohibiciones o restricciones u obligaciones: 1º) restricción o prohibición de destinar el inmueble a uno o más determinados fines inmobiliarios, comerciales, turísticos, industriales, de explotación agrícola, forestales o de otro tipo; 2º) Obligación de hacerse cargo o de contratar servicios para la mantención, limpieza, descontaminación, reparación, resguardo, administración o uso y aprovechamiento racionales del bien raíz; y 3º) Obligación de ejecutar o supervisar un plan de manejo acordado en el contrato, con miras al uso y aprovechamiento racionales de los recursos naturales del inmueble gravado, dentro del marco de un uso sostenible de los mismos (art. 7º). Como la ley indica que debe pactarse al menos una, no habrá problemas para acumular dos o las tres en un mismo derecho de conservación. Se añade, sí, que se permitirán límites de montos para las obligaciones pecuniarias y plazos para el cumplimiento de los gravámenes.

Los derechos del propietario son los del dominio que no se ven afectados sino en la medida necesaria para lograr el fin de conservación. Por ello, el dueño deberá abstenerse de impedir, obstaculizar o perjudicar el ejercicio del derecho real (art. 6 inc. 5º), y no podrá imponer nuevas servidumbres que lo vulneren (art. 6 inc. 3º). Pero en lo demás podrá usar, gozar y disponer del inmueble. Por cierto, al enajenarse o transmitirse por causa de muerte el inmueble permanecerá gravado con el derecho real de conservación, salvo cuando se dé lugar a una especie de “purga” del derecho (art, 11).

La ley señala que el derecho se extinguirá “por las causales generales de terminación de los derechos reales” (art. 12), fórmula que no se comprende porque no existen estas causales generales, y más bien cada derecho real tiene las suyas. Como el mismo texto de la ley asimila este derecho a la servidumbre, pensamos que deben aplicarse las causales de extinción de este derecho previstas en los arts. 885 y siguientes del Código Civil. Entre ellas debe destacarse la posibilidad de que se extinga por prescripción extintiva (no uso) por tres años.

Las causales especiales que prevé la ley son tres: la que podríamos llamar “purga” del derecho; la disolución de la persona jurídica titular, “salvo estipulación en contrario” (imaginamos que se tratará de un sustituto para el caso de disolución), y expropiación (art. 12).

La ley se ha hecho cargo de la concurrencia de este derecho con otros derechos reales en cosa ajena: como pueden ser los de usufructo, uso, habitación, servidumbre e hipoteca. También habrá que tener en cuenta derechos reales administrativos como el de aprovechamiento de aguas y las concesiones mineras. La regla es que la preferencia se decide por la prioridad cronológica de la constitución: el derecho real de concesión no tiene preferencia sobre los derechos reales constituidos con anterioridad, y sí la tiene respecto de aquellos constituidos posteriormente (art. 11 inc. 1º). La fecha de constitución del derecho real de conservación será la de su inscripción en el Conservador de Bienes Raíces (art. 5 inc. 2º).

Como consecuencia de esto se dispone que si el inmueble gravado se enajena en virtud de la ejecución de una hipoteca preferente al derecho real de conservación, éste se extinguirá (art. 11 inc. 2º). Se trata de una especie de purga del gravamen de conservación, que tiene su lógica en la preferencia de la hipoteca y que se aplicará aunque esta sea una garantía general hipotecaria, en la medida en que haya sido inscrita con anterioridad.

Sin embargo, en una norma cuya redacción no podemos si no calificar de desafortunada, se establece una excepción a esta regla y se admite que el derecho real de conservación no se extinga aunque se ejecute una hipoteca de fecha anterior. El tenor de la regla es el siguiente: “Sin embargo, no se aplicará lo anterior [la extinción del derecho de conservación] contra el adquirente de la finca hipotecada en pública subasta ordenada por el juez, habiendo sido citado dicho tercero personalmente, dentro del término de emplazamiento del juicio ordinario, caso en que éste podrá optar entre la mantención del derecho de conservación o la extinción del mismo. Si no se ejerciere este derecho de opción, se entenderá que el derecho real de conservación se extingue”.

Para intentar dar sentido a esta norma, hay que recurrir a la historia del establecimiento de la ley, y en particular al Segundo Informe de la Comisión de Constitución del Senado (19 de noviembre de 2015, Boletín N° 5.823-07). Se verá, entonces, que la preocupación de los legisladores era que el adquirente del bien subastado por la hipoteca preferente perdiera el gravamen del derecho real de conservación que un tercero tenía sobre él. Por ello, se quiso que este adquirente (en realidad, un comprador en pública subasta) tuviera la posibilidad de optar por la no extinción del derecho real. La verdad, no se observa por qué motivo un adquirente de un inmueble podría preferir adquirirlo gravado con un derecho real que limitará su dominio. Al parecer, se supuso que ciertos bienes inmuebles incrementarían de valor al tener a un tercero que ejerce una especie de supervisión de su patrimonio ambiental mediante este derecho real. Si fuera éste el caso, se entiende que se dé la elección de mantener el derecho real, pero no se comprende por qué habría que citarlo personalmente y esperar el término de emplazamiento del juicio ordinario para que haga su elección. Esto está tomado evidentemente del art. 2428 del Código Civil, tal como ha sido modificado por el art. 492 del Código de Procedimiento Civil, pero la situación es totalmente diversa: en estas normas se trata de citar a otros acreedores hipotecarios preferentes, los que pueden optar a mantener sus hipotecas o pagarse con el precio de la subasta. Es decir, se trata de titulares de derechos reales y no del adquirente. El adquirente en pública subasta no se conoce hasta que ésta se realice y no puede ser citado con anterioridad. Por otra parte, si el adquirente subasta el inmueble debería hacer la elección de mantener el derecho real en ese mismo acto. No obstante, tratando de acatar el texto de la ley, una vez hecha la subasta y determinada la persona del adquirente, deberá ser notificado personalmente y hacer una presentación al tribunal declarando su voluntad de mantener el derecho de conservación dentro del término de emplazamiento del juicio ordinario. El juez deberá oficiar al Conservador de Bienes Raíces para que no cancele la inscripción del derecho real de conservación.

Llama la atención que el art. 11 sólo se preocupe de los acreedores que tengan derechos reales anteriores a la constitución del derecho real de conservación, básicamente los acreedores hipotecarios, pero que nada disponga en protección de los acreedores que, aunque no tienen garantías reales, han adquirido su derecho personal con anterioridad a la constitución del derecho real de conservación y que, sin duda, verán limitado su derecho de prenda general. Conforme al texto de la ley, estos acreedores pueden embargar y subastar el inmueble pero con el gravamen del derecho real de conservación. Es obvio que la subasta tendrá menos atractivo para posibles postores que lo pensarán dos veces antes de rematar un inmueble así gravado.

Esto también puede incentivar a que hayan constituciones fraudulentas o simuladas de derechos reales de conservación para eludir o entorpecer la acción de los acreedores. En el proyecto original existía una norma que intentaba proteger a los acreedores de este tipo de actos, pero ella desapareció durante la discusión parlamentaria. No quedará si no aplicar la acción pauliana del art. 2468 del Código Civil o las revocatorias del régimen concursal de la ley Nº 20.720, de 2014.

No se piense que con lo expuesto estamos agotando las dificultades interpretativas que suscita la nueva ley Nº 20.930, de 2016. Existen muchas más de las que no podemos ocuparnos en este comentario inicial. Mencionamos algunas: ¿qué se entiende por atributos o funciones del patrimonio ambiental de un predio que pueden ser gravados específicamente por derechos reales de conservación? ¿cómo funcionará la pluralidad de derechos reales de conservación que se constituyan sobre el mismo predio? ¿qué medios tendrá el titular frente a los incumplimientos del propietario? ¿acción de cumplimiento forzado? ¿indemnización de perjuicios? ¿podrá el titular pedir indemnización de perjuicios si lo que se menoscaba es un beneficio colectivo?, ¿qué significa que la inscripción sea “requisito, prueba y garantía” del derecho real, en circunstancias que estos términos se suelen aplicar a la posesión y no al derecho en sí mismo? ¿cuál será la sanción aplicable en caso de que se omitan algunas menciones mínimas (incluido el plano que debe anexarse) del contrato? ¿qué sucederá si en el contrato no se fija ninguna duración al derecho: será nulo el contrato o debe entenderse de duración perpetua? ¿Cuál será el efecto de que el derecho real o su transferencia no se inscriban en el plazo de 60 días prescrito por la ley? ¿deberá incluirse el derecho real de conservación en la posesión efectiva de la herencia y sus inscripciones en caso de muerte del titular persona natural?

En lo que se refiere al fondo de la iniciativa, surgen dudas no menos importantes. Primero, que no vemos que esto pueda funcionar si no existen incentivos claros y concretos, entre ellos beneficios tributarios, para que los propietarios se sientan inclinados a gravar sus propiedades con este derecho real. Nada de ello se encuentra en la ley. Segundo, que no existe autoridad alguna que vele por que los titulares realmente ejerzan las facultades que les confiere el derecho real para la finalidad conservativa medioambiental. Si estas cuestiones medulares no tienen respuesta satisfactoria, la nueva ley arriesga quedarse en nada más que en una buena intención.