Archive for the ‘Derechos reales’ category

Nuevas reformas al D.L. Nº 2.695

7 octubre, 2018

Uno de los cuerpos jurídicos más cuestionados, pero constantemente aplicado por gobiernos de todos los signos políticos, es el decreto ley Nº 2.695, publicado en el Diario Oficial de 21 de julio de 1979. Su objetivo se deduce muy bien de su título: “Fija normas para regularizar la posesión de la pequeña propiedad raíz y para la constitución del dominio sobre ella”. Se trata, por tanto, de remediar lo que usualmente ocurre en tierras cuyas transferencias o transmisiones van quedando fuera del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces, y es que quienes los ocupan materialmente no tienen un título de dominio porque no aparecen como poseedores inscritos en el referido Registro. Esta “regularización” permite a los poseedores materiales de ciertos terrenos llegar a inscribir a su nombre el inmueble en el Registro conservatorio, acceder a la posesión inscrita y con ello adquirir el dominio por prescripción adquisitiva.

La regularización es un proceso extrajudicial que se desarrolla en un expediente administrativo tramitado por el Ministerio de Bienes Nacionales. El solicitante debe acreditar que ha poseído materialmente el inmueble sin violencia ni clandestinidad por un plazo de cinco años. El Servicio (el Ministerio, a través de sus Secretarías regionales) debe estudiar la solicitud y sus antecedentes y resolver si la rechaza o la acepta. La resolución que la acepta debe ser objeto de publicaciones y avisos, tras lo cual se admite la oposición de terceros en un cierto plazo. Si no hay oposición, o si ésta es desechada, se dicta una resolución por la que se ordena la inscripción de la propiedad raíz a nombre del solicitante en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces respectivo. Una vez hecha la inscripción, se considera al solicitante como poseedor regular y puede adquirir por prescripción. No obstante, los terceros que acrediten el dominio u otro derecho real sobre el inmueble pueden pedir una compensación en dinero en el plazo de cinco años desde la inscripción.

El texto legal ha sido intensamente aplicado con efectos sociales importantes y, de alguna manera, ha venido a constituir un necesario complemento de las imperfecciones de nuestro sistema registral. Pero se ha prestado también para abusos y fraudes, al extremo de que en los ámbitos judiciales se le conoce como el “decreto-ladrón”. La Corte Suprema y luego el Tribunal Constitucional han debido conocer de muchos recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de sus normas, aunque no se ha logrado un consenso jurisprudencial sobre su compatibilidad con el texto constitucional. Se han dictado también varias leyes que han modificado el sistema para tratar de dar mayores garantías a los propietarios inscritos que pueden ser despojados de su propiedad por “regularizaciones irregulares”.

El 25 de septiembre de 2018 se publicó en el Diario Oficial la ley Nº 21.108, que introduce nuevamente modificaciones al decreto-ley 2.695, aunque manteniendo la estructura general de la normativa (ver texto).

Las modificaciones dicen relación con tres puntos: 1º) Exigencia de nuevos antecedentes para la solicitud y 2º) Mayores facilidades para la oposición de terceros que puedan ser afectados abusivamente por la regularización y 3º) Extensión del plazo de prescripción y de prohibición de enajenar. A continuación comentaremos estas modificaciones y al final trataremos de dar criterios sobre los efectos de la reforma sobre las regularizaciones pendientes a la fecha de su entrada en vigor.

Los nuevos antecedentes que debe presentar el solicitante son un certificado de informaciones previas otorgado por la Dirección de Obras municipal respectiva y un certificado de ausencia de litigios del Conservador de Bienes Raíces. El certificado municipal, contemplado en el inciso 9º del art. 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (D.F.L. Nº 458, de 1976) debe contener “las condiciones aplicables al predio respectivo”, y deberá ser tenido en cuenta al momento de aceptar o rechazar la solicitud (nuevo inciso 2º del art. 5º). La explicación de por qué se solicita este nuevo antecedente la dio en Comisión Mixta la funcionaria del Ministerio de Bienes Nacionales Javiera Alzola, quien señaló que dicho certificado permitiría al Ministerio “conocer la situación particular de cada terreno que se regularice y contar con mayores antecedentes sobre su emplazamiento; asimismo, advertirá a las municipalidades respecto de futuras solicitudes de regularización las que se podrán fiscalizar en caso de considerarse pertinente”, y agregó que esto además podía constituir una protección adicional a los derechos de terceros y una forma de detectar loteos irregulares

El certificado del Conservador, que será el tradicional certificado de gravámenes, prohibiciones y litigios, se añade a la declaración jurada que era lo único que hasta ahora se exigía (art. 6). Debe señalarse que este certificado sólo se podrá obtener si consta la inscripción de dominio en el Conservador de Bienes Raíces, dato que en una gran parte de las propiedades objeto de regularización no se conoce.

El incremento de las posibilidades para que terceros puedan oponerse comienza por una mayor publicidad del proceso de regularización. Así, se dispone que la publicación de la resolución que acepte la solicitud debe publicarse por dos veces en un diario o periódico de los de mayor circulación no sólo en la región, como era antes, sino en los de la comuna, determinados por el Servicio. Además, los carteles que el Servicio ordene fijar anunciado esta regularización no tienen el plazo de quince días como era hasta antes de la reforma, sino que deben permanecer “durante todo el proceso de regularización”, lo que debiera entenderse hasta el momento en que se adquiere por prescripción la propiedad. Estos carteles se deben fijar en los lugares públicos que fije el Servicio, pero ahora la ley exige que se fijen también “en el frontis de la propiedad correspondiente” (art. 11 inc. 1º). La expresión “frontis” parece indicar que se piensa en una edificación, pero es claro, y así se deduce de la historia de la ley, que la exigencia se cumple en terrenos no construidos si el cartel se sitúa en el predio a la vista de aquellos que transiten cerca de él.

Más importante aún en este punto, es el aumento del plazo de oposición que pasa de 30 a 60 días hábiles contados desde la última publicación, reconociéndose además el derecho del tercero a oponerse desde el momento que se acoja la solicitud a tramitación (arts. 11 inc. 3º y 20 inc. 1º).

En tercer lugar, tenemos la que a nuestro juicio es la modificación más relevante: la extensión del plazo de prescripción que pasa de uno a dos años contados desde la fecha de la inscripción en el Conservador de la resolución que acoge la solicitud de regularización y que funge como título (arts. 15 inc. 2º, 16 inc. 1º y 2º y 26 inc. 1º). Esta modificación aunque pueda parecer menor, es importante, porque justamente el lapso de tiempo de prescripción era uno de los mayores cuestionamientos contra este decreto ley, ya que se le juzgaba, con razón, excesivamente breve para operar una consecuencia tan grave como la pérdida del dominio del anterior propietario.

Congruentemente con esta regla se modifica el art. 17 que establecía una prohibición de gravar y enajenar por el plazo de un año desde la inscripción. Con la reforma, ahora se distingue entre gravar y enajenar: para gravar (por ejemplo, para hipotecar o constituir un usufructo) se requieren dos años, pero para enajenarlos el plazo se aumenta a cinco años, plazos que se contarán desde la inscripción de la regularización.

Nos parece justa la prohibición de enajenar de cinco años, ya que la ley da el mismo plazo para que los terceros que acrediten dominio anterior puedan reclamar una compensación de sus derechos en dinero (art. 29). Parece obvio que si quien regularizó ha podido enajenar el inmueble, bien puede no tener bienes en los que hacer efectivo ese derecho, con lo que el tercero podría quedarse con una bonita sentencia pero sin ninguna reparación efectiva. No pudiendo enajenar el inmueble, el regularizante al menos tendrá esa propiedad para que, en último término, el crédito del tercero pueda pagarse mediante el embargo y subasta de ella. Lo que no se entiende bien es por qué el legislador no dio el mismo plazo para gravar, ya que por medio de la constitución de gravámenes se puede disminuir considerablemente el valor del inmueble y así afectar también el derecho a hacer efectiva la compensación. De la historia de la ley, se desprende que primó la idea de que abreviar el plazo de prohibición de gravar a dos años favorecería el acceso al crédito de quienes regularizaban ya que podrían dar en garantía el predio.

Como la ley no tiene plazo de vacación debe entenderse que ha entrado en vigor el día de su publicación en el Diario Oficial (art. 7 del Código Civil), esto es, el 25 de septiembre de 2018. Pero, ¿qué sucede con las regularizaciones pendientes? Lamentablemente, los legisladores no cuidaron de establecer artículos transitorios para regular estos procedimientos, por lo que tendremos que recurrir a la vieja Ley sobre Efecto Retroactivo de las leyes de 1861.

En cuanto al procedimiento, ya sea administrativo o judicial, pensamos que debiera aplicarse el art. 24 de la referida ley que señala que la nueva ley rige in actum, es decir, se aplica a todas las diligencias, plazos y trámites que deban hacerse con posterioridad a su entrada en vigor. Se exceptúan los plazos y las actuaciones y diligencias que se hubieren iniciado antes de que la reforma entrara en vigencia, que se regirán por la normativa anterior. En consecuencia, si la solicitud está ya presentada no se requerirá añadir los nuevos certificados que se exigen; en cambio, las medidas de publicidad y el plazo para la oposición de terceros se regirán por la ley reformada. Pero si el plazo original de 30 días había ya comenzado a correr, se seguirá aplicando ese término y no el de 60 días de la ley reformada.

En lo que se refiere a los aspectos sustantivos, esto es, a la adquisición de la prescripción y a la prohibición de enajenar, habrá que distinguir si se está frente a una mera expectativa o un derecho adquirido (art. 7 LERL). Pensamos que hasta antes de que se inscriba la resolución en el Conservador de Bienes Raíces, la regularización constituye sólo una mera expectativa, de modo que se aplicará la nueva ley desde su entrada en vigencia y así el plazo de prescripción será de dos años y el de la prohibición de cinco. Por el contrario, si al momento de entrar en vigor la ley de reforma ya había transcurrido el año desde la inscripción se habrá adquirido el dominio, y habrá un derecho adquirido que no puede ser dejado sin efecto por la ley que ahora amplía a dos años el plazo de prescripción. El dominio se habrá adquirido con los gravámenes que establecía la ley anterior, por lo que no se aplicará tampoco la extensión a cinco años del plazo de prohibición de enajenar.

Y ¿qué sucede si la nueva ley comenzó a regir una vez inscrita pero antes de que se cumpliera el plazo de un año que establecía la ley anterior para estimar adquirida la propiedad por la prescripción? Estimamos que se aplicará a esta situación el art. 26 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de Leyes que dispone: “la prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aún al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera o segunda, a voluntad del prescribiente, pero eligiéndose la última, la prescripción no empezará a contarse sino desde la fecha en que aquella hubiese empezado a regir”. Como vemos, se da una opción al prescribiente, en este caso la persona que está solicitando la regularización, pero como si elige el plazo ampliado de la nueva ley que se contará desde que ésta entró en vigor, saldrá siempre perjudicado, debemos presumir entonces que el regularizante elegirá que se mantenga el plazo de prescripción de un año fijado por la ley anterior. Como en este caso la adquisición del dominio operará bajo el imperio de la nueva ley y por ello con las cargas y gravámenes que esta impone, se aplicará la extensión del plazo de prohibición de enajenar de cinco años

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A ciencia y paciencia

26 agosto, 2018

En estos días me toca explicar a mis alumnos los modos de adquirir el dominio, y dentro de ellos el de la accesión. Muchas veces percibo en los estudiantes un cierto escepticismo sobre la utilidad o vigencia actual de estas reglas que da el Código Civil y que datan de hace más ciento cincuenta años. Una de ellas es la que resuelve uno de los casos llamados de accesión de mueble a inmueble, y que se verifica cuando alguien edifica, planta o siembra con materiales, vegetales o semillas propias en un terreno de propiedad de otra persona. El art. 669 del Código Civil resuelve el problema disponiendo en su inciso primero lo que sigue “El dueño del terreno en que otra persona, sin su conocimiento, hubiere edificado, plantado o sembrado, tendrá el derecho de hacer suyo el edificio, plantación o sementera, mediante las indemnizaciones prescritas a favor de los poseedores de buena o mala fe en el título De la reivindicación, o de obligar al que edificó o plantó a pagarle el justo precio del terreno con los intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder, y al que sembró a pagarle la renta y a indemnizarle los perjuicios”. Como vemos, el dueño del terreno tiene una doble opción: recuperar el terreno pagando al que edificó, plantó o sembró las prestaciones mutuas previstas para la acción reivindicatoria, o dejar que el tercero se haga dueño del terreno exigiendo sí el justo precio del terreno con intereses. Si es un sembrado, como bastará que se recoja la cosecha para que el terreno quede libre, el dueño puede esperar ese tiempo con tal que se le pague una renta de arrendamiento más la correspondiente indemnización de perjuicios. Esta alternativa, sin embargo, tiene un requisito y es que la edificación, plantación o siembra debe haberse hecho “sin conocimiento” del dueño del terreno.

Para el caso inverso, el inciso segundo dispone: “Si se ha edificado, plantado o sembrado a ciencia y paciencia del dueño del terreno, será éste obligado, para recobrarlo, a pagar el valor del edificio, plantación o sementera”.

De la vigencia práctica de esta norma, contra lo que pudiera pensarse, da cuenta la controversia que tuvo que resolver la Corte Suprema por sentencia de 26 de julio de 2018, rol Nº 38141-2017, en un caso en que lo que se discutió justamente qué quiere decir, en el inciso segundo del art. 669, la expresión “a ciencia y paciencia” (ver fallo).

Pero, antes de analizar el fallo, revisemos brevemente los hechos: la sociedad Friopack Servicios Limitada interpuso demanda en juicio ordinario contra el Banco de Chile por una suma cercana a los 150 millones de pesos, en razón de gastos por mejoras y cuidados que la demandante habría hecho en un predio del demandado. El fundo, originalmente de propiedad de la sociedad Agrícola Las Pilastras, fue adjudicado al Banco después de un juicio ejecutivo seguido en contra de la primera. La escritura de remate fue otorgada el año 2003. La demandante afirma que, pese a ello, el Banco no se preocupó de la plantación existente en el predio y en la práctica lo dejó abandonado, por lo que la sociedad Friopack, dueña de una hijuela colindante, advirtiendo la pérdida de la plantación y el desmedro del valor del predio así como el riesgo fitosanitario de mantener una siembra en esas condiciones, dado que las aguas que riegan el predio de su propiedad pasaban por el terreno del demandado, decidió tomar a su cargo el manejo y mantenimiento de las árboles plantados en el predio, asumiendo su mera tenencia. Explica que desde el año 2005 ha realizado plantaciones y edificaciones a ciencia y paciencia del Banco, tanto que incluso el Banco ha efectuado tasaciones con miras a la venta del predio a la misma sociedad demandante, negociaciones que no prosperaron.

En su contestación el Banco Chile hace ver que la sociedad demandante, Friopack, tiene los mismos socios que la sociedad Agrícola las Pilastras, siendo ambas sociedades constituidas por un matrimonio y sus cuatro hijos, tanto que el representante de Friopack es uno de los hijos de los representantes de Agrícola Las Pilastras. Alega que a pesar del tiempo transcurrido y de haberse adjudicado la propiedad de Agrícolas Las Pilastras, no ha podido acceder a la tenencia material por oposición de la ejecutada y por una tercería de dominio interpuesta por la madre del padre de familia, es decir, la abuela del representante de Friopack, que mantuvo en suspenso la ejecución por más de 10 años, hasta que en segunda instancia la Corte de Apelaciones confirmó la sentencia que rechazó la tercería el año 2013. Sólo el 10 de marzo de 2014 se ordenó a la ejecutada hacer entrega material de la propiedad, a días de que Friopack interpusiera la demanda que dio inicio al presente juicio (6 de marzo de 2014).

La sentencia de primera instancia dio lugar a la demanda, pero la Corte de Apelaciones revocó la decisión y determinó su rechazo sin costas. Frente a esa sentencia, Friopack recurre de casación en la forma y en el fondo para ante la Corte Suprema.

La primera sala de la Corte Suprema que conoce de los recursos los rechaza por unanimidad en sentencia redactada por el abogado integrante Íñigo de la Maza, uno de nuestros más destacados profesores de Derecho Civil.

Nos interesa la parte de la sentencia que se hace cargo del recurso de casación en el fondo, en el que la sociedad Friopack alega que se ha infringido el art. 669 del Código Civil. Especialmente se afirma que no se ha interpretado correctamente la expresión “a ciencia y paciencia”, la que según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua significa: “con noticia, permisión y tolerancia de alguno”, por lo que bastaría el hecho negativo de no hacer gestiones para evitar dichas plantaciones pudiendo repelerlas. Sería suficiente, como sucedió en el caso, que el dueño, habiendo conocido las plantaciones que se estaban realizado, no haya realizado gestiones para impedir su realización. El recurso hace ver que la sociedad demandante es completamente distinta a la ejecutada y que no procede la aplicación de la teoría del levantamiento del velo al no haber ningún fraude de ley o abuso del derecho.

La Corte, en su sentencia, rechaza las alegaciones de la recurrente, al corroborar que el problema decisivo es la interpretación de la norma del art. 669 del Código Civil, y de la expresión “a ciencia y paciencia”. Siguiendo a Claro Solar, se afirma que no basta para que se aplique dicho precepto un conocimiento entendido como simple saber o noticia de algo, sino que se requiere algo más que implique una especie de asentimiento. Esto explica que no se exija buena fe, porque ella viene dada porque la conducta del dueño hace que el que edifica, planta o siembra piense que está obrando legítimamente: “la pregunta no es, exactamente, –dice el fallo– si el propietario del terreno sobre el que se plantó tuvo un conocimiento en términos de un saber elemental acerca de si el tercero había plantado o no, sino más bien si esas plantaciones pueden explicarse normativamente por una especie de consentimiento o aquiescencia del propietario del terreno” (cons. 16º). La Corte no encuentra en la actitud del Banco nada que acredite ese consentimiento tácito o siquiera aparente. Descarta los dos hechos que se alegan por la recurrente, a saber que el Banco no ejerció una acción de precario para obtener la tenencia material de la propiedad y que además participó en tratativas encaminadas a venderle el inmueble, porque se observa en el pleito que el Banco ha tratado continuamente de recuperar la propiedad y el hecho de que estuviera dispuesto a vender no implica consentimiento a que se hayan hecho en el terreno las construcciones y plantaciones que alega la recurrente. Tampoco le parece bastante que el Banco no haya pedido el desalojo del inmueble, ya que de poco le habría servido dada la tercería interpuesta por la madre del socio principal de las sociedades.

La Corte sostiene que no puede ignorarse la vinculación que existe entre la sociedad demandante, la demandada y la tercerista, y que es el comportamiento de ellas la que ha impedido al Banco hacerse de la propiedad: “Estos antecedentes, específicamente de la relevante participación de M. P. en Agrícola Las Pilastras y Friopack, las cercanas relaciones familiares entre, por una parte, quienes participan en ambas sociedades y, por otra, entre ellos y la tercerista, así como la sorprendente sincronización de un conjunto de acciones judiciales todas ellas orientadas a evitar o, al menos, retardar significativamente la entrega del predio, autorizan a presumir, sin que sea necesario desenvolver una morosa teoría acerca del levantamiento del velo o, incluso el incumplimiento de una obligación de entrega por parte de la recurrente, la existencia de una voluntad común por parte de los involucrados, orientada a impedir la toma de la posesión material del predio por parte del Banco de Chile.– No es, entonces, algún tipo de aquiescencia del Banco lo que explica la situación; no es que el Banco de Chile, con su conducta, haya creado una apariencia de que aceptaba las plantaciones en la cual el demandante haya podido confiar” (cons. 17º). Se reafirma la necesidad de algo más que un simple conocimiento en la definición de “ciencia y paciencia” que invoca la recurrente, tomada del Diccionario de la Lengua, según la cual ella sería “Con noticia, permisión y tolerancia”: “No es solo noticia, además es permiso” concluye la sentencia.

Finalmente, el fallo hace ver que no está probado que hayan sido riesgos fitosanitarios los que hayan determinado a la demandante a plantar en el predio vecino al suyo, y que lo que sí está acreditado y no controvertido son los beneficios que ella ha sacado de esa explotación, de modo que sería contrario al principio que prohíbe el enriquecimiento sin causa dar lugar a una indemnización que vendría a acumularse al provecho obtenido: “Si aquello a lo que aspira la disciplina del enriquecimiento sin causa es a evitar enriquecimientos injustificados ya sea del dueño del terreno o, en este caso, del que planta, quien, además, tenía perfecto conocimiento de que lo hacía en terreno ajeno sin autorización del dueño y, por lo mismo, ha de considerarse como de mala fe en los términos del inciso primero del artículo 669, ¿qué justificaría ordenar que se le indemnizara permitiéndole, además, mantener todas aquellas ganancias que ha obtenido durante este periodo? La respuesta es nada, nada que resulte inteligible a la luz del principio del enriquecimiento sin causa” (cons. 20º).

Nos parece correcta la decisión de la causa, aunque la última argumentación habla más bien de una omisión por parte del Banco de alegar que los beneficios obtenidos por la demandante se descontaran de lo que se reclamaba como indemnización. Habría, sin embargo, que precisar que el “a ciencia y paciencia”, si bien es algo más que saber, no alcanza al consentimiento propio de un acto jurídico, porque de lo contrario se estaría confirmando la tesis de aquellos autores que ven en este caso una adquisición del dominio de la edificación (plantación, siembra) por tradición y no por accesión, lo que debe ser rechazado conforme a la mejor doctrina nacional (cfr. Ramos Pazos, René, “Edificación en sitio ajeno sin previo contrato”, en Revista de Derecho, U. de Concepción, Nº 178, 1985, p. 145; Atria Lemaitre, Fernando, “Accesión de mueble a inmueble”, en Revista de Derecho, Universidad Adolfo Ibáñez, Nº 1, 2004, p. 26).

Airbnb y copropiedad inmobiliaria

19 agosto, 2018

Son muchos los cambios en la intermediación de bienes y servicios que han dado lugar a lo que se suele denominar “economía colaborativa”. El más famoso es el sistema de transportes extendido por todo el mundo con el nombre de la aplicación en internet: Uber. Justamente, como el Uber de los hoteleros, la plataforma y aplicación Airbnb ha tenido también un gran desarrollo en casi 200 países. Básicamente, por una comisión, Airbnb pone en contacto a quienes desean hacer algún dinero dando alojamiento a huéspedes en sus casas o departamentos, por un lado y, por el otro, a los que viajan y quieren arrendar un lugar donde quedarse por algún tiempo corto pagando un precio más económico que el que cobran los hoteles y residenciales formales. El nombre de la aplicación es un acrónimo de la expresión airbed and breakfast que de un modo gráfico apunta a lo medular de lo buscado: colchón inflable y desayuno.

Como ha sucedido con Uber también esta empresa ha suscitado críticas por evasión de impuestos y por competencia desleal por parte de la industria hotelera. Pero también ha comenzado a preocupar a las comunidades que agrupan viviendas en un solo condominio, porque el tráfico de distintos arrendatarios puede comprometer la seguridad de los demás residentes.

Este fue el problema al que se enfrentó la Corte de Apelaciones de Santiago, cuando dos propietarias de departamentos interpusieron sendos recursos de protección en contra de una circular emitida por la sociedad encargada de la administración del condominio en la que se anunciaba que, conforme a lo dispuesto en el Reglamento de Copropiedad, se comenzaría a cursar multas a los propietarios que arrienden sus unidades a través de la plataforma Airbnb con multas de 25 UF y, en caso de reincidencia, de 100 UF. En los recursos se alega que esta circular sería un acto arbitrario e ilegal que afectaría el derecho de propiedad sobre los departamentos, así como el derecho al desarrollo de actividades económicas, contemplados en los Nº 21 y 24 de la Constitución (sentencia de 6 de agosto de 2018, rol Nº 26.493-2018).

Los recursos, sin embargo, parecen fundarse más directamente en una equivocada interpretación del Reglamento, que en su contenido real. El art. 7 del Reglamento dispone que cada propietario debe destinar su departamento “exclusivamente a habitación” y que, por ende, queda prohibido destinar tales departamentos “al funcionamiento de ApartHotel, arriendo de departamentos por horas, oficinas, locales comerciales […] casas de pensión u hospedaje…o cualquier otro fin que no sea habitación”. Según las recurrentes, los arrendamientos de la aplicación Airbnb no están prohibidos por el Reglamento ya que no se trataría de alojamientos de ApartHotel ni tampoco de arrendamientos por horas.

La Corte resuelve esta cuestión dándole la razón a lo informado por la sociedad administradora: aunque no se trate de aparthotel es claro que los servicios de alojamiento de Airbnb son transitorios y permiten una alta rotación de los ocupantes de los departamentos, por lo que pueden caber en la expresión “arriendo de departamentos por horas… casas de pensión u hospedaje”. Declara la sentencia que “El denominador común que subyace en todas esas hipótesis es la proscripción de utilizar los departamentos para su uso transitorio por terceras personas o que importen ejecutar una actividad virtual o verdaderamente hotelera. Al margen que la recurrente rindió prueba que lo demuestra, lo cierto es que corresponde a un hecho de conocimiento prácticamente público que la denominada aplicación ‘AIRNB’ es una plataforma informática de carácter hotelera, que permite contactar (vía remota o a distancia) a quien ofrece arrendamientos pasajeros o de carácter transitorio –que pueden ser hasta por horas–, con aquellas personas que demandan ese tipo de ofrecimientos, modalidades que contrarían las prohibiciones establecidas en el reglamento antes aludido” (cons. 7º).

Pero con esto la cuestión planteada por las recurrentes no está totalmente despejada, ya que queda por determinar si la prohibición contenida en el Reglamento de Copropiedad es compatible con los derechos constitucionales invocados. La Corte se preocupa especialmente del derecho de propiedad, aun cuando observa que las recurrentes no han acreditado su dominio sobre los departamentos. En suma, señala que el Reglamento se ajusta a la ley Nº 19.537, de 1997, que en su art. 32 determina que los copropietarios “deberán ejercer sus derechos sin restringir ni perturbar el legítimo ejercicio de los derechos de los demás ocupantes del edificio” y que las unidades se usarán en forma ordenada y tranquila “y no podrán hacerse servir para otros objetos que los establecidos en el reglamento de copropiedad”. Tras ello, se señala que el Reglamento, al conminar las prohibiciones de arriendos similares al hospedaje, si bien limita el derecho de propiedad, lo hace de manera lícita por necesidades impuestas por la buena convivencia de los habitantes del condominio: “En consecuencia, es perfectamente posible y, sobre todo, legalmente aceptable, que en un Reglamento de esa clase se establezcan restricciones al ejercicio del derecho de propiedad, en sus diversas manifestaciones, cuestión que por lo demás, es de elemental sentido común cuando se trata de vivir en sociedad, extremo que cobra todavía mayor vigencia cuando se vive en comunidad, casos en los cuales el interés individual debe ceder muchas veces ante el beneficio colectivo o común” (cons. 5º).

Con estos fundamentos, la Corte rechaza los recursos de protección interpuestos por las propietarias en contra de la administradora del Edificio al que pertenecen sus departamentos, y lo hace con condena en costas.

No obstante, nos parece que la Corte eludió pronunciarse sobre las razones por las cuales la exclusión de arriendos vía airbnb constituiría una limitación legítima y no excesiva de la propiedad. Además, omitió resolver el planteamiento de los recursos en cuanto a que la prohibición lesionaba el derecho a la libre iniciativa de los particulares en el ámbito económico.

Con respecto a la propiedad cabría analizar si se está en presencia de una limitación de ese derecho admitida por la función social que le asigna la Constitución y si está establecida por ley. En nuestro parecer, las limitaciones del Reglamento pueden entenderse autorizadas justamente por la Ley Nº 19.537 que permite a las comunidades de condominio establecer restricciones al uso de las unidades individuales en beneficio de una buena convivencia. La cláusula relativa a los “intereses generales de la Nación” podría ser entendida como relativa a la comunidad que conforman los copropietarios del condominio y así podría invocarse la función social que permite que se impongan limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad conforme a lo señalado en el art. 19 Nº 24 de la Constitución.

Pero más aún, pensamos que cabría aplicar en estos casos la idea de limitaciones a la propiedad pero fundadas en la autonomía privada o de la voluntad, como sucede cuando un propietario constituye un usufructo o una servidumbre voluntaria sobre un bien propio. Para ello no es necesario justificar la limitación sobre la base de la función social, y bastaría como como razón legitimadora el consentimiento del dueño. Debe considerarse que en materia de servidumbres los particulares tienen libertad para crear diversas modalidades sin que estén legalmente tipificadas (art. 880 CC). Como estas restricciones están en el Reglamento de Copropiedad que es una convención que tiene su origen en un acto de voluntad del primer o los primeros propietarios, las limitaciones al dominio que se contienen en él deben considerarse autorizadas por la voluntad de quienes se rigen por él. Es cierto que los propietarios que adquieren las unidades después de la aprobación del Reglamento no han participado en su redacción, pero debe considerarse que al adquirir la propiedad han aceptado tácitamente dicha regulación. Por ello, se exige que el Reglamento sea inscrito en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces.

En lo referido al derecho al desarrollo de actividades económicas cabe señalar que su ejercicio está sometido a las normas legales que la regulen (art. 19 Nº 21 Const.), y entre ellas deben considerarse las que determinan el uso de los inmuebles donde la actividad se lleva a cabo. Nuevamente, habría que estimar que el Reglamento de Copropiedad contiene limitaciones que están autorizadas por la ley Nº 19.537.

Si, como es esperable, las recurrentes apelan de la sentencia que rechazó sus acciones, habrá que ver cómo resuelve la Corte Suprema. Recordemos que en un caso anterior esta última Corte acogió los recursos de protección de copropietarios de un edificio cuyo Reglamento prohibía arrendarlos por períodos de menos de 30 días. La Corte, aunque con el voto disidente de la Ministra María Eugenia Sandoval, consideró que la prohibición era un acto ilegal y arbitrario que afectaba el derecho constitucional a la propiedad (C. Sup. 31 de octubre de 2017, rol Nº 16.663-2017). Un elemento que quizás haya podido influir en esta última determinación, y que no se da en el caso de los arriendos vía airbnb, es que el edificio estaba situado en Viña del Mar, de modo que, como hace ver la prevención del abogado integrante Juan Eduardo Figueroa, parecía abusivo prohibir lo que es una práctica usual en dicha localidad, esto es, que en los meses de verano los propietarios arrienden sus departamentos a turistas por días o semanas inferiores a un mes.

Rescatando a Hoa Hakananai’a

12 agosto, 2018

Hoa Hakananai’a es el nombre del moai, actualmente en el Museo británico, que ha hecho noticia en estos días puesto que se ha informado que autoridades de la Isla de Pascua o Rapa Nui, como el Consejo de Ancianos, la Comisión de Desarrollo de la Isla (Codeipa) y su alcalde, Pedro Edmunds Paoa, habrían solicitado que el referido Museo devuelva esa pieza a su lugar de origen. El Ministro de Bienes Nacionales, Felipe Ward, apoyó esta reclamación y se comprometió a remitir la solicitud a través de la Cancillería.

Al parecer, ante anteriores peticiones, el Museo se ha negado invocando la falta de capacidad de la Isla para cuidar y proteger el monumento, pero desde hace un tiempo la comunidad indígena polinésica Mau Henua se encuentra a cargo del parque nacional de la Isla con todos sus tesoros arqueológicos de modo que Hoa Hakananai’a podría ser conservado con todos los cuidados que merece.

¿Y cómo llegó a Inglaterra este moai de 2,42 metros de altura, 96 cm. de ancho y de 4.2 toneladas de peso? Se estima que fue labrado entre los años 1.000 y 1.200 d.C. en piedra de basalto y se mantuvo de pie pero enterrado hasta la cintura en medio de una casa de piedra ceremonial con la vista dirigida al volcán Rano Kau y dándole la espalda al mar. Allí lo encontraron los tripulantes del navío inglés HMS Topaze cuando arribó a la Isla en 1868, en un periplo de investigación por el Pacífico Sur financiado por la Real Sociedad Geográfica de Londres. La abreviatura HMS revela que la nave pertenecía a la monarquía: His/Her Majesty’s Ship.

Los ingleses destruyeron la casa, extrajeron el moai y lo hicieron rodar por una pendiente hasta llegar a la playa Hanga Roa. Más de 60 hombres (otras versiones hablan de 300 marineros y 200 isleños) fueron necesarios para efectuar la operación. En noviembre de 1868, el Topaze atracó en Valparaíso, donde el moai fue fotografiado junto a un lienzo blanco que lo protegía grabado con el nombre que le daban los nativos. En junio o julio del año siguiente, la nave emprendió el regreso a Inglaterra. El capitán del barco, Richard Ashmore Powell, entregó el moai a los Lores del Almirantazgo, quienes lo obsequiaron a la Reina Victoria, la que a su vez lo donó al Museo Británico, institución que lo ha custodiado por estos casi 150 años. Después de varios movimientos, Hoa Hakananai’a está actualmente en exhibición en la Sala 24, de la galería Wellcome Trust Gallery. Se le encuentra también en la página web del museo: Ver.

Nos parece interesante hacer algunos comentarios sobre esta eventual reclamación (el Museo ha dicho que aún no recibe la petición chilena) poniéndonos en el evento de que ella tuviera que resolverse bajo las normas y principios del Derecho Civil chileno.

En primer lugar, cabría calificar la reclamación como una demanda reivindicatoria ejercida por el propietario no poseedor en contra del poseedor no dueño, que sería el Museo Británico. La cosa reinvindicada es un bien mueble, ya que aunque originalmente estaba adherida al suelo, fue extraído y separado del terreno sin que se le volviera a él. Se aplicará en consecuencia el art. 573 del Código Civil que dispone que “Las cosas que por ser accesorias a bienes raíces se reputan inmuebles, no dejan de serlo por su separación momentánea; por ejemplo, los bulbos o cebollas que se arrancan para volverlas a plantar, y las losas o piedras que se desencajan de su lugar, para hacer alguna construcción o reparación y con ánimo de volverlas a él. ­– Pero desde desde que se separan con el objeto de darles diferente destino, dejan de ser inmuebles”.

La acción se dirigirá fundamentalmente a que el poseedor demandado restituya la cosa, esto es, el moai, aunque acá el juez está autorizado para fijar un plazo para que el poseedor vencido restituya la cosa (art. 904 CC). ¿Y quién se haría cargo de los gastos del transporte, flete, seguros, etc.? Según algunos autores la cosa reivindicada debe ser entregada conforme a las reglas generales del pago, que en lo referido al lugar señalan que la cosa debe ser puesta en el lugar en que estaba al momento en que se constituyó la obligación (art. 1588 CC). Pero ¿en qué momento se constituye la obligación de restituir? La opinión común es que ella, si bien nace con la sentencia, se retrotrae al momento en que se contesta la demanda. Si fuera así, los gastos de transporte del moai correspondería al Estado de Chile y no al Museo. Pero pensamos que hay buenas razones para sostener que si el poseedor está de mala fe, la obligación se constituye desde que dicha posesión le es arrebatada al legítimo dueño, y en tal caso la cosa debería ser restituida en el lugar desde donde fue tomada, esto es, en la misma Isla de Pascua.

Otra cuestión que cabría analizar es si podría dirigirse en contra del Museo, no una demanda de indemnización de perjuicios (que serían difíciles de acreditar incluso tratándose de lucro cesante) sino una acción restitutoria de ganancias por uso de la propiedad por un hecho ilícito. En el último tiempo, nuestra doctrina ha aceptado que existe este deber de restituir las ganancias conseguidas por un uso ilegítimo de la propiedad ajena, lo que se observa sobre todo en el ámbito del uso no autorizado de propiedades intelectuales. Habría que cuantificar la fracción de los ingresos económicos que el Museo habría obtenido como consecuencia de tener el moai en su exhibición a lo largo casi un siglo y medio. En estos casos el problema mayor es determinar el nexo de causalidad entre las ganancias y el uso indebido de la propiedad. En todo caso, es claro que a la suma que pueda determinarse como ganancias a restituir deben ser utilidades líquidas, es decir, habrá que descontar los gastos de conservación y mantención de la escultura ancestral, lo que procederá aun cuando se trate de un poseedor vencido conforme a la regla del art. 908 del Código Civil que señala: “El poseedor vencido tiene derecho a que se le abonen las expensas necesarias invertidas en la conservación de la cosa”.

El museo demandado, sin embargo, podría defenderse invocando la prescripción adquisitiva, interponiéndola como acción reconvencional, según lo estima la jurisprudencia de nuestros tribunales ya que se estaría pidiendo que se declarara el dominio adquirido por dicho modo. El Estado chileno podría oponerse asilándose en la teoría de las posesiones inútiles. Según esta idea, propiciada por parte de nuestros autores, las posesiones viciosas: violenta y clandestina (art. 709 CC), no habilitarían para adquirir por prescripción. Hay que notar, sin embargo, que para la mayoría de los autores no existen en nuestro sistema posesiones inútiles pues incluso el poseedor irregular, que está de mala fe, puede adquirir por prescripción si bien por el plazo de diez años (art. 2511 CC). Es cierto que la posesión del Museo tiene un justo título (donación), pero no puede decirse que estaba de buena fe, ya que sus autoridades conocían cómo había sido obtenido el moai. En los antecedentes no aparece que el capitán Powell haya comprado o recibido como regalo el moai; los relatos cuentan que simplemente los marineros se apoderaron de él, de modo que la posesión puede ser calificada de violenta al haber sido obtenida por la fuerza, aunque sea inminente (art. 710 CC). La alegación de la adquisición del dominio por prescripción extraordinaria sería factible al pasar en exceso los diez años que se establecen para ella (tampoco procedería si se sostuviera que el plazo se rige por el tiempo determinado al momento de tomarse la posesión de la cosa, ya que el plazo original del Código era de 30 años, que también ha sido excedido con creces).

Con todo, el Museo, como un acto de buena voluntad, podría renunciar a la prescripción conforme al art. 2494 del Código Civil, caso en el cual se mantendría el dominio original del Estado chileno.

Otro problema que debería enfrentarse es justamente si puede el Estado de Chile alegar y acreditar el dominio del moai, ya que éste salió de la Isla en 1868 mientras que la incorporación a Chile de dicha isla sólo se formalizó, con la misión del capitán Policarpo Toro enviado por el Presidente José Manuel Balmaceda, en septiembre de 1888.

Si se sostiene que a esa fecha había una comunidad nacional cuasi-estatal que fue absorbida por el Estado de Chile, éste último debe considerarse el continuador y sucesor legal de todos los derechos y obligaciones que la isla tenía con anterioridad, y entre estos derechos se encontrará el de propiedad sobre Hoa Hakananai’a.

Con todo no dejan de ser atendibles los argumentos que fundan la conveniencia de que el moai continúe en el Museo Británico. Como ha hecho ver don Hernán Medina en carta del día de hoy en el Diario El Mercurio “lo mejor es que permanezca ahí, dado que este ícono pascuense le da a la isla una presencia internacional permanente. Pasa a ser, como hasta ahora, un importante y único embajador que resalta la cultura de Isla de Pascua, lugar en el que, de otra forma, solo sería un moái más” (Carta de 12 de agosto de 2018).

El caso de Angus: reglamento de copropiedad y tenencia de mascotas

24 junio, 2018

Angus se llama el perro de raza schnauzer que dio lugar al juicio resuelto por la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 6 de junio de 2018 (rol Nº 1414-2017), que dejó sin efecto una cláusula del reglamento de copropiedad del edificio que prohibía a su dueña mantenerlo en su departamento.

El reglamento señalaba, en su cláusula 16: “Queda terminantemente prohibido: Diecinueve: ingresar al Edificio y/o mantener en cualquier unidad o espacio común o bien de dominio común, animales domésticos”. La demandante adquirió el departamento el año 2014 y desde hace tres años tiene a Agnus. Sostiene que su mascota no deambula por los espacios comunes ni produce ruidos molestos, por lo que estima abusiva la prohibición que le impone el reglamento.

Por ello ejerce la acción prevista en el art. 31 de la ley Nº 19.537, de 1997 que otorga a los copropietarios el derecho de impugnar el reglamento de copropiedad si ha sido dictado con infracción de normas de la ley o su reglamento, o contiene disposiciones contradictorias o que no corresponden a la realidad de ese condominio o de manifiesta arbitrariedad en el trato a los distintos copropietarios. En tales casos, el Juez de Policía Local competente debe suprimir, modificar o reemplazar las normas impugnadas. En el proceso actúa como representante de los copropietarios el administrador del condominio, sin perjuicio del derecho de los primeros a comparecer por sí mismos. El Reglamento de la ley Nº 19.537, agrega que si el juez acoge la demanda debe ordenar que se proceda a extender una escritura pública complementaria del reglamento de copropiedad que contenga correspondiente supresión, modificación o reemplazo (art. 8 D. Sup. Nº 46, de 1998).

En el caso, el Juez de Policía Local falló en contra de la demandante reconociendo la licitud de la prohibición de mantener animales domésticos contenida en el reglamento de copropiedad. La sexta sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, por unanimidad, revocó dicha sentencia y, por el contrario, dio lugar a la demanda y ordenó modificar el reglamento impugnado (Ver texto).

Debe constatarse, en primer lugar, que el fallo ha sido redactado con mucho descuido y que el lector se ve obligado a tener que ir corrigiendo las erratas y errores que se contienen en el texto. Pero lo más sorprendente es que la parte resolutiva de la sentencia es contradictoria con lo que se dice resolver. En efecto, se señala que se revoca la sentencia de primera instancia y que se acoge la demanda, y a continuación se dice que debe “sustituirse la cláusula dieciséis número diecinueve del reglamento de copropiedad del Edificio … por el siguiente: Mantener en cualquier espacio común o bien de dominio común, animales domésticos”. Así se sustituye el texto del número 19, pero no el encabezado de la cláusula 16 que seguirá disponiendo que “Queda terminantemente prohibido:…”. Con lo cual, si se siguiera literalmente lo que ordena el fallo el texto quedará como: “Queda terminantemente prohibido: Diecinueve: mantener en cualquier unidad o espacio común o bien de dominio común, animales domésticos”. O sea, la prohibición se mantendría. Imaginamos que el fallo será objeto de alguna aclaración, rectificación o enmienda, si es que no es recurrido de casación.

Vamos ahora a las cuestiones de fondo. En primer lugar, hay que señalar que la sentencia de la Corte descarta que la prohibición de mantener animales domésticos pueda impugnarse por las causales de no corresponder a la realidad del condominio o de arbitrariedad en el trato con los copropietarios. Esto último debe destacarse ya que en efecto no se ve que la norma sólo afecte a la demandante sino que impera por igual para todos los propietarios de unidades del condominio. Sin embargo, la Corte sostiene que la disposición incurre en la causal de vulnerar la Ley de Copropiedad y su Reglamento y para ello da tres razones:

1ª) El reglamento excede la competencia que le otorga la ley: señala la Corte que las normas del reglamento de copropiedad “solo se pueden referir a todo lo relacionado con la comunidad existente sobre espacios comunes y, a lo más puede[n] comprender la prohibición de alterar las fachadas de las unidades del condominio, única forma de cumplir la [sic] con finalidad que justifica su existencia”. Se agrega que “en consecuencia, el reglamento de copropiedad [n]o puede abarcar la prohibición del dominio del [sic] otros bienes ajenos a los regulados por la ley de copropiedad inmobiliaria –como un animal de compañía– salvo que encontrándose dentro del departamento afecte el derecho legítimo de terceros o su presencia sobrepase los límites dispuestos en el artículo 32 inciso segundo de la Ley, situación que en el presente caso, no se ha planteado” (cons. 5º).

2ª) El reglamento limita abusivamente el derecho de propiedad del copropietario al impedirle tener animales en su departamento: dice el fallo que “está fuera del ámbito de los objetivos propios del mismo y, su impropiedad es de tal envergadura que impone una limitación al ejercicio de un derecho de propiedad que en la actualidad tiene características especi[al]es” (cons. 6º). No es claro si se refiere al derecho de propiedad sobre el departamento o sobre el animal. En ambos casos puede decirse que se trata de una propiedad con características especiales.

3ª) El reglamento es abusivo por forzar a una persona a incumplir las leyes de protección de los animales: la Corte invoca la ley Nº 21.020, de 2017, sobre tenencia responsable de mascotas o animales de compañía (popularmente conocida por “Ley Cholito”), para indicar que “impedir mantener una mascota con sus dueños, implica un actuar abusivo, al colocarlo en la situación de tener que abandonar al animal en el supuesto que nadie lo reciba, lo que es sancionado actualmente como maltrato o crueldad animal conforme al artículo 291 bis del Código Penal, según lo señalado en el artículo 12 de la Ley 21.020, aunado a que se incumplirá las obligaciones de una tenencia responsable, en cuanto que si es dueño, al menos, corresponde proporcionarle buen trato, alimento, albergue, debiendo corresponder este último, según su artículo 10, al domicilio de su responsable –que será su dueña en este caso– o el lugar que se destine para su cuidado, pero esto último, en este caso, no puede tener lugar si se coacciona a su dueña a sacarlo del domicilio, pudiendo el retiro ser dañino para el animal colocando a la demandante en una situación de infringir el ordenamiento jurídico” (cons. 6º).

Aunque son estas últimas consideraciones las que han llamado la atención porque algunos han pensando que hay aquí un cierto apoyo a la “causa animalista”, en realidad nos parecen los argumentos más débiles del fallo. Primero, porque por las fechas que el mismo fallo entrega es de suponer que la demandante llevó a vivir a Angus con posterioridad a la fecha en la que adquirió el departamento, de manera que ella ha sido la que se coloca en la posición en la que se encuentra, a sabiendas de que el reglamento de copropiedad prohibía esos animales en el condominio. Es de notar que justamente una de las características de este acto jurídico es que sus normas devienen en obligatorias para todas las personas que lleguen a ser copropietarias, aun cuando no hayan participado en su aprobación. Además, no parece justo imponer a los vecinos la responsabilidad por el futuro de Angus por una decisión de su dueña de acogerlo en su vivienda. La responsable según la ley Nº 21.020 no puede ser sino la propietaria. Por tanto, si ésta no puede tener a Angus en su departamento por un reglamento que era conocido previamente por ella y que ha sido aceptado por ella por el hecho de adquirir la unidad en el condominio, será su propio deber seguir velando por el bienestar de su mascota, lo que podrá hacer de muchas maneras, desde llevarla a vivir a otra propiedad suya hasta la de pedir a algún amigo o familiar que la mantenga en sus casas. La sentencia cuando alude a que el albergue del animal debe corresponder al domicilio del propietario incurre en una lectura torcisa del art. 10 del referido cuerpo legal ya que esta norma se limita a disponer que “Será obligación del responsable de una mascota o animal de compañía mantenerlo en su domicilio, residencia o en el lugar que destine para su cuidado” (énfasis añadido). Por ello, el dilema que dramáticamente plantea la sentencia: o se le permite a la demandante tener a su perro en el departamento o ésta necesariamente deberá incurrir en el delito de maltrato animal y en una infracción a sus deberes como responsable de una mascota, es una construcción retórica efectista pero falsa.

El argumento sobre la extralimitación del reglamento que iría más allá de lo que son sus materias propias tiene mayor fuerza persuasiva, pero tampoco convence. La Corte parece sugerir que el Reglamento sólo puede dar normas para los bienes comunes y no para los de propiedad exclusiva. Pero esto no es así como puede corroborarse del amplio alcance que le atribuyen la ley Nº 19.537, de 1997, y el D. Sup. Nº 46, de 1998. Concretamente el art. 28 de la ley contempla como objetos del reglamento de copropiedad que deben aprobar los copropietarios “fijar con precisión sus derechos y obligaciones recíprocos” e “imponerse las limitaciones que estimen convenientes”, sin distinguir si se trata de bienes comunes o propios. Hasta la sentencia debe reconocer que un reglamento puede contener obligaciones como no alterar la apariencia física exterior (“las fachadas”) de las unidades (cons. 5º). La Corte Suprema, por otra parte, ha reconocido que es lícita la prohibición dar otro uso a las unidades que la habitacional (C. Sup. 31 de octubre de 2017, rol Nº 16.663-2017, que considera que la cláusula que prohíbe arrendar las unidades por menos de 30 días, es arbitraria).

A nuestro juicio, el único argumento que podría tener plausibilidad es el que la sentencia de la Corte apenas menciona y de manera ambigua. Se trata de la posible ilegitimidad de la limitación del derecho de propiedad que contempla el reglamento al prohibir la mantención de ciertas cosas o bienes dentro de la unidad de cada copropietario. Se podría sostener que esa limitación no corresponde por no estar en la ley ni tampoco fundarse en la función social de la propiedad conforme a lo que se dispone en el art. 19 Nº 24 de la Constitución.

Con todo, estas objeciones podrían refutarse por el hecho de que la ley Nº 19.537 autoriza a imponer estas limitaciones de manera que las estipulaciones del reglamento que se ajusten a ella deben considerarse autorizadas por esta ley. Por otro lado, la “utilidad pública” que según la norma constitucional conforma la función social de la propiedad puede ser entendida como la utilidad común que consisten en el bienestar de todos los vecinos de un condominio.

Indiferente a todas estas disquisiciones jurídicas, Angus, y salvo que el fallo de la Corte de Apelaciones sea casado por la Corte Suprema, podrá seguir viviendo en el departamento de su afortunada dueña.

El tesoro de Bluetooth

22 abril, 2018

La Oficina Regional de Arqueología y Conservación de Monumentos del “Land” de Mecklemburgo-Antepomerania (Alemania) anunció que un equipo de arquéologos y voluntarios descubrió en la isla de Rügen un tesoro que habría pertenecido al rey danés Harald Blatand compuesto por más de 600 piezas de platas, entre las cuales hay un centenar de monedas acuñadas por dicho rey. También se encontraron perlas, anillos collares, gargantillas y hasta un martillo de Thor.

Blatand, conocido también como Blue-tooth (diente azul), fue un líder que logró unificar y convertir al cristianismo a varias tribus que pertenecían a territorios que hoy son países como Suecia, Noruega, Alemania y Dinamarca. Reinó entre el 958 y el 986, año en el que, derrotado por su hijo, Sven Gabelbart, se vio forzado a huir a Mecklemburgo-Pomerania donde murió al año siguiente. Los estudiosos piensan que esta fuga puede haber sido la causa por la que el tesoro fue enterrado.

El descubrimiento se gestó a comienzos de este año cuando un adolescente de 13 años, Luca Malaschnitschenko, junto a un arqueólogo aficionado, recorriendo un campo próximo al pueblo de Schaprode en la isla de Rügen con un detector de metales, encontraron una moneda antigua. Alertadas las autoridades, la Oficina de Arqueología regional convocó a un equipo que terminó por extraer el tesoro completo.

Como profesor de Derecho Civil, este hecho nos estimula la imaginación al ver cómo antiguas normas de nuestro Código Civil podrían adquirir vigencia, si un muchacho como Luca hubiere dado con un tesoro similar del imperio inca o de alguno de nuestros pueblos originarios. En tal caso, podrían aplicarse las normas que Andrés Bello elaboró para regular la adquisición del dominio de estas especies, calificándola como una forma del modo de adquirir “ocupación”. Según el inciso 2º del art. 625 se entiende por tesoro “la moneda o joyas, u otros efectos preciosos, que elaborados por el hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueño”. Se trata, entonces, de bienes muebles, elaborados por el hombre, de gran valor (preciosos) y que han permanecido por un gran espacio de tiempo ocultos sin que pueda conocerse quién es su dueño actual.

El art. 626 establece cómo se asigna la propiedad de estas especies preciosas, considerando dos posibles adquirentes: el dueño del inmueble donde se encontró el tesoro y el descubridor. Si ambos roles coinciden en una persona, no hay problemas porque el tesoro será suyo. No sucede lo mismo, si el dueño del inmueble es una persona y quien lo descubre es otra. En este caso, hay que distinguir si el descubrimiento fue fortuito o con la autorización del dueño del terreno, o si se procedió deliberadamente y contra la voluntad del propietario. Si fue fortuito o autorizado, el tesoro se divide entre el dueño del terreno y el descubridor por partes iguales. Si, en cambio, se procedió intencionalmente contra la voluntad del dueño del terreno, el descubridor no tocará nada y el propietario del terreno se hará dueño de la totalidad de las especies que constituyen el tesoro.

Si Luca hubiere encontrado en territorio chileno ese tesoro, tratándose de un terreno que no era de su propiedad, podría aspirar a hacer suyo el cincuenta por ciento del tesoro vikingo que descubrió. Pero se trata no de un descubrimiento fortuito, sino deliberado, ya que el descubrimiento se produce mientras buscaba restos arqueológicos. Por tanto, habría que determinar si obtuvo la autorización del dueño del terreno o no. En caso de haber procedido contra la voluntad del propietario del campo, según las leyes chilenas no tendría derecho alguno al tesoro descubierto y todo iría a parar a manos del dueño del inmueble donde se encontraba.

Pero es posible que estas reglas del Código Civil no pudieran aplicarse, ya que, tratándose de tesoros compuestos de objetos procedentes de civilizaciones o culturas de tanta antigüedad, deberá regir la legislación relativa a monumentos nacionales, que en nuestro país está contenida en la ley Nº 17.288, de 1970.

Según el art. 1º de este cuerpo legal “Son monumentos nacionales y quedan bajo la tuición y protección del Estado, los lugares, ruinas, construcciones u objetos de carácter histórico o artístico; los enterratorios o cementerios u otros restos de los aborígenes, las piezas u objetos antropo-arqueológicos, paleontológicos o de formación natural, que existan bajo o sobre la superficie del territorio nacional o en la plataforma submarina de sus aguas jurisdiccionales y cuya conservación interesa a la historia, al arte o a la ciencia”. Un tesoro de monedas, joyas o efectos preciosos de las características del tesoro encontrado por Luca quedará incluido en las “piezas u objetos antropo-arqueológicos cuya conservación interesa a la historia, al arte o a la ciencia” a las que alude el precepto legal. Con la expresión “antropo-arqueológicos” se alude a objetos propios de la antropología y de la arqueología, ciencias que estudian los aspectos biológicos y sociales del hombre y las artes (antropología) y los monumentos y los objetos de la antigüedad, especialmente a través de sus restos (arqueología), según las definiciones que nos entrega el Diccionario de la RAE.

El art. 22 de la ley atribuye la propiedad de estas especies al Estado en su totalidad y sin dar participación alguna a sus descubridores, incluso aunque hayan hecho el descubrimiento por excavaciones autorizadas conforme a sus disposiciones y costeadas con fondos privados: “Por el solo ministerio de la ley, son Monumentos Arqueológicos de propiedad del Estado los lugares, ruinas, y yacimientos y piezas antropo-arqueológicas que existan sobre o bajo la superficie del territorio nacional”. Se trata, por tanto, de bienes fiscales según la calificación del art. 589 del Código Civil. Por eso se dispone que “Toda persona natural o jurídica que al hacer excavaciones en cualquier punto del territorio nacional y con cualquier finalidad, encontrare ruinas, yacimientos, piezas u objetos de carácter histórico, antropológico, arqueológico o paleontológico, está obligada a denunciar inmediatamente el descubrimiento al Gobernador Provincial, quien ordenará a Carabineros que se haga responsable de su vigilancia hasta que el Consejo [de Monumentos Nacionales] se haga cargo de él” (art. 26 ley 17.288, de 1970).

Si los particulares han hecho las excavaciones a su costo y con las debidas autorizaciones no tienen derecho a propiedad de parte alguna del tesoro, sino que deben entregar “la totalidad del material extraído o encontrado al Consejo”. Sólo tienen derecho a que se les den facilidades para el estudio de ese material, en la forma que determine el Reglamento (art. 24 inc. 2º ley Nº 17.288, de 1970).

Esta remisión debe entenderse hecha al Decreto Supremo Nº 484, Ministerio de Educación, de 1991, que contiene el Reglamento de la ley Nº 17.288 sobre excavaciones y/o prospecciones arqueológicas, antropológicas y paleontológicas. Este Reglamento reitera que todas las especies que se obtengan de las excavaciones autorizadas o fortuitas pertenecen al Estado y deben ponerse a disposición del Consejo de Monumentos Nacionales. En seguida, se faculta a este Consejo para asignar la tenencia de los objetos descubiertos a “aquellas instituciones que aseguren su conservación, exhibición y den fácil acceso a los investigadores para su estudio”. Se agrega que “En todo caso, se preferirá y dará prioridad a los Museos regionales respectivos para la permanencia de las colecciones, siempre que cuenten con condiciones de seguridad suficientes, den garantía de la conservación de los objetos y faciliten el acceso de investigadores para su estudio” (art. 21 D. Sup. Nº 484, de 1991). Esta misma disposición se aplica a los descubrimientos que se han hecho gracias a excavaciones o prospecciones hechas en el territorio nacional con cualquiera finalidad y que, en cumplimiento del deber legal, hayan sido denunciados al Gobernador provincial (art. 23 D. Sup. Nº 484, de 1991). Vemos que el Reglamento no precisa la forma en que las personas que hicieron las excavaciones tendrán derecho a acceder a los objetos para estudiarlos; sólo de manera genérica se señala que las instituciones a las que se asigne la tenencia de ellos deben dar facilidades a los investigadores en general para su estudio.

Estas disposiciones especiales debieron prevalecer por sobre las generales del Código Civil, por lo que estas últimas sólo podrán aplicarse cuando se trate de tesoros que no sean calificables de monumentos nacionales por su valor antro-arqueológico, es decir, cuando se trate de efectos valiosos pero que por su falta de antigüedad no presentan ningún interés desde el punto de vista artístico, cultural o histórico.

Para finalizar, digamos que el apodo que en inglés se dio al rey Blatand, Blue-tooth (diente azul), sirvió para bautizar así, “Bluetooth”, a la tecnología que permite transmitir datos de manera inalámbrica. El signo que la identifica en los dispositivos electrónicos mezcla dos caracteres rúnicos que corresponden a las iniciales del nombre (H) y apellido (B) del célebre monarca.

“Y… ¿quién se queda con el perro?”

8 abril, 2018

Este fue el problema que tuvo que resolver el juez del Juzgado Nº 9 de Barcelona, al conocer de la demanda de un vecino que reclamaba que después de la ruptura con su conviviente, ésta no le dejaba ver a la perra pastor alemán de nombre Luna, que había sido la mascota de la pareja durante gran parte de su vida en común. La mujer, después de la separación, se quedó con Luna y al poco tiempo le negó la posibilidad de visitarla y sacarla de paseo. En la demanda pide que se extinga la comunidad sobre el animal y que se fije un régimen de “custodia compartida” por semanas alternas. La demandada alega que la perra no es propiedad común sino exclusiva de ella, por ser un regalo que le habían hecho sus padres.

El juez en su sentencia señala que, aunque hay versiones contradictorias de las partes sobre quién y cómo adquirió a Luna, lo cierto es que ambos convivientes desde su nacimiento se responsabilizaron y cuidaron de ella “como un ser propio de ambos”. Por ello, resuelve dar lugar a la demanda, extinguir la comunidad sobre Luna y conceder su “custodia compartida” por semanas alternas, a falta de acuerdo diverso entre las partes (Texto de la sentencia).

Ante esta curiosa decisión, que al parecer considera al animal de compañía casi como un hijo de la pareja, surge la pregunta de cómo se debería resolver un conflicto como éste si se planteara en Chile.

Habría que comenzar por establecer que Luna debe examinar como un bien mueble semoviente (art. 567 CC) y que, por tanto, es objeto de propiedad. Si la pareja no está casada, habrá que determinar quién es el titular del dominio o si debe considerarse un bien común a ambos.

Si se trata de un matrimonio habrá que considerar el régimen de bienes que imperaba entre los litigantes. Si había separación de bienes se seguirá el mismo criterio que para las parejas no casadas. En caso de haberse pactado participación en los gananciales se aplicará el art. 1792-12 del Código Civil que dispone que “Al término del régimen de participación en los gananciales, se presumen comunes los bienes muebles adquiridos durante él…”, con lo que, a falta de prueba en contrario fundada en antecedentes escritos, el animal deberá ser considerado de dominio común entre los cónyuges.

Para el evento de que se tratara de un matrimonio en sociedad conyugal, habrá que determinar la forma de adquisición de la perra. En principio, si se hizo a título oneroso (por compra o permuta, por ejemplo) ingresará al haber absoluto de la sociedad, de modo que al finalizar el régimen se tratará de un bien común entre los cónyuges. Se exceptúa el caso en que el animal haya sido adquirido con recursos obtenidos por el trabajo remunerado de la mujer, caso en el cual ingresará a su patrimonio reservado, y habrá que estarse a la decisión de ésta de renunciar o no a los gananciales para determinar la titularidad del dominio sobre la mascota: si la mujer acepta los gananciales, los bienes del patrimonio reservado recuperan su calidad de gananciales y, al disolverse la sociedad, pasan a ser comunes por iguales partes entre marido y mujer. Por el contrario, si la mujer renuncia a los gananciales, consolida su dominio sobre los bienes que conformaban su patrimonio reservado, y así la mujer quedará como dueña exclusiva del animal de compañía.

Nos queda por analizar la situación, que se daba en el caso español, de que la adquisición fuera a título gratuito, es decir, por una donación. En tal caso, estando vigente la sociedad y tratándose de un bien mueble adquirido a título gratuito, ingresa al haber relativo o provisorio de la sociedad conyugal, por lo que, mientras dura el régimen se considera bien social, pero una vez finalizado, el cónyuge aportante tiene derecho a una recompensa en dinero por su valor. El bien no obstante seguirá siendo común y, según la opinión común de la doctrina, el aportante no tiene derecho a que se le restituya el bien en especie.

Veamos ahora si es posible que uno de los excónyuges o exconvivientes pueda reclamar tener a la mascota durante algún período de tiempo similar al del otro.

La cuestión es relativamente sencilla de resolver si el animal es considerado de propiedad común, ya que en tal caso podrán aplicarse las reglas que se dan para el uso de las cosas comunes, en particular la regla 2ª del art. 2081 del Código Civil según la cual “Cada socio podrá servirse para su uso personal de las cosas pertenecientes al haber social, con tal que las emplee según su destino ordinario, y sin perjuicio de la sociedad y del justo uso de los otros”, aplicable a los comuneros por el art. 2305 del mismo Código. A falta de acuerdo sobre una justa distribución del uso, se podrá recurrir al juez conforme a lo previsto en el art. 655 del Código de Procedimiento Civil.

En este sentido, resulta extraño que el juez español haya extinguido la comunidad sobre Luna, para luego determinar el uso alterno semanal de la misma y sin indicar quién quedó como dueño del animal, si ya no es un bien común.

Más problemas pueden suscitarse si el animal es considerado, en principio, un bien de propiedad exclusiva de uno de los integrantes del matrimonio o unión de hecho. Hay que descartar que se puedan aplicar las reglas del cuidado personal señaladas en el Código Civil (arts. 224 y ss.) ya que éstas están pensadas sólo para personas menores de edad que tengan la calidad de hijos de aquellos que se distribuyen ese cuidado. No procederá, por tanto, el cuidado personal compartido que el juez español juzgó aplicable en el caso de Luna, además que en la ley chilena ese cuidado compartido para los hijos sólo procede en caso de acuerdo de los padres y no por decisión judicial (art. 225 inc. 1º CC).

Si la adquisición de la mascota ha sido hecha por uno solo de los integrantes de una convivencia extramarital, es posible que el otro pueda reclamar también su uso en la medida en que alegue que durante la vida en común adquirió la copropiedad del animal. No parece que proceda alegar que el conviviente no adquirente se hizo dueño cuotativo por haber poseído la cosa mueble por más de dos años, ya que se aplicaría el art. 2499 del Código Civil que señala que la omisión de actos de mera facultad o la mera tolerancia de actos ajenos de los que no deriva un gravamen, no constituyen posesión. Para el caso de que se admitiera posesión, no parece posible decir que hubo buena fe, ya que el conviviente sabía que el animal no era de su propiedad, de modo que, estando de mala fe, sólo se aplicaría la prescripción extraordinaria que tiene un plazo de diez años (art. 2511 CC). En cambio, tendría más posibilidades si alega que el cónyuge adquirente cedió gratuitamente la mitad de la propiedad del animal; habría una especie de donación tácita. Si bien el art. 1393 del Código Civil dispone que la donación no se presume, esto sólo supone que debe probarse la voluntad de donar. Es cierto que se podría alegar que la donación es nula de nulidad absoluta por cuanto no se cumplió con el trámite de la insinuación, pero en contra se podría afirmar que el adquirente al hacer la donación sabía o debía conocer el vicio del contrato por lo cual no podría alegar dicha ineficacia (art. 1683 CC).

Finalmente, hemos de ponernos en la hipótesis de que el animal sea de propiedad exclusiva de uno de los cónyuges. Si el vínculo matrimonial subsiste, podría encontrarse una vía para el uso compartido de la mascota, sobre la base de considerar al animal un bien mueble de carácter familiar. Conforme al art. 147 del Código Civil, el cónyuge no propietario puede pedir al juez que se constituyan derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes que hayan sido afectados como familiares. Si se considera que la mascota es un bien mueble que guarnece la residencia familiar, el cónyuge no propietario podría pedir que se constituya sobre el animal un derecho real de uso, cuya modalidad de ejercicio puede fijar el juez.

En caso de divorcio, si hay acuerdo entendemos que el uso de la mascota podrá regularse en el convenio de que habla el art. 55 de la Ley de Matrimonio Civil, ley Nº 19.947, de 2004. Además, el cónyuge no propietario pero acreedor de una compensación económica puede pedir que su pago se entere con la constitución de un derecho de uso sobre el animal de compañía, conforme a lo establecido en el art. 65 Nº 2 de la misma ley.

Es de esperar, sin embargo, que en este tipo de conflictos las partes lleguen a un acuerdo por el cual puedan mantener alguna forma de relación con el animal de compañía con el que han vivido y al que tienen un afecto genuino.

Y para terminar una canción de Jesse & Joy: “Con quién se queda el perro”: