Archive for the ‘Obligaciones’ category

Pantaleón y sus visita(doras)s

10 septiembre, 2017

Una noticia alegró a muchos niños y amantes de los animales: en el Buin Zoo, parque zoológico ubicado en las proximidades de la ciudad de Buin, había nacido, el 27 de julio de 2017, a las 13:33 horas, una cría de Rinoceronte blanco, científicamente conocido como Ceratotherium simum, a la que se bautizó con el nombre de Pantaleón. No fue, sin embargo, la novela de Mario Vargas Llosa, Pantaleón y las visitadoras (1973), la que sirvió como inspiración para ponerle ese nombre, sino el santoral católico que el 27 de julio celebra a San Pantaleón, un médico mártir cristiano del siglo III.

Se trata de un logro muy esperado por los administradores del zoológico, ya que fue el 2013 cuando llegó desde Sudáfrica la pareja de rinocerontes que ahora han tenido su primer hijo. Como se trata de una especie en peligro de extinción, y que tiene dificultades para reproducirse, la llegada de Pantaleón, el primero nacido en cautiverio en Sudamérica, ha llenado de orgullo a sus cuidadores.

A raíz de este acontecimiento, puede ser útil recordar algunas ideas sobre cómo se adquiere la propiedad sobre los animales. Debe tenerse en cuenta que la reciente Ley sobre Tenencia responsable de mascotas (ley Nº 20.020, de 2017) no ha variado el estatus de bien mueble semoviente de dichos animales y por el contrario ha reforzado los derechos y las responsabilidades del dueño o propietario.

La adquisición de las crías de los animales se produce originalmente por una accesión, llamada de frutos o discreta, por la cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce (art. 643 del Código Civil). Estas crías son consideradas frutos naturales de la hembra que las ha parido, conforme a lo que dispone el art. 646 del mismo Código: “Los frutos naturales de una cosa pertenecen al dueño de ella… .– Así también las pieles, lana, astas, leche, crías, y demás productos de los animales, pertenecen al dueño de éstos” (énfasis añadido).

La palabra “cría” deriva del verbo criar, y designa, según el Diccionario de la RAE, a un “niño o animal mientras se está criando”. Como el art. 646 se refiere a las crías como “productos de los animales”, debemos descartar que esté refiriéndose a niños.

La consideración de las crías como frutos naturales proviene del Derecho Romano, pero don Andrés Bello las tomó más directamente del Tratado de la Propiedad del jurista francés Robert Joseph Pothier, quien sostenía que “las crías nacidas de animales que nos pertenecen, siendo frutos de ellos, por consecuencia el propietario del animal que las ha dado a luz, adquiere el dominio por derecho de accesión: vi ac potestate rei suae” (Traité du droit du domaine, de propriété, Nº 152).

Uno de los problemas que se presentan en esta materia es qué sucede si el macho que engendra la cría es propiedad de una persona distinta del dueño de la hembra que la ha parido. Siguiendo al jurista romano Pomponio (Digesto 6. 1. 5 § 2), Pothier sostiene que la accesión sólo tiene en cuenta al dueño de la hembra, ya que la intervención del macho en la producción es muy menor respecto de la que toca a la hembra, que debe llevar en su vientre a la criatura, por lo que de alguna manera es como parte de ella misma que luego da a luz. Lo mismo señala para el ámbito chileno, nuestro tratadista Luis Claro Solar.

De esta manera, Buin Zoo ha adquirido la propiedad de Pantaleón por accesión en razón de que es propietaria de la rinoceronte hembra que le dio a luz.

Otra cuestión que podría presentarse es la de si la madre de Pantaleón es vendida, por ejemplo, a otro parque zoológico y nada se dice sobre su cría, ¿puede el comprador reclamar que se le entregue también Pantaleón en cuanto fruto de la cosa vendida? Es evidente que si la venta se hubiere celebrado antes del nacimiento de Pantaleón, se entenderá también vendido, aunque nazca antes de la entrega de su madre. Si el nacimiento se produce con posterioridad a la entrega o tradición no hay duda de que el comprador se hará propietario de la cría animal, pero ello no como efecto de la venta y de la tradición de la madre, sino por accesión. Pero si la madre da a luz a la cría después de la venta y antes de la entrega o tradición, habrá que distinguir si se pactó la entrega a un plazo y si estamos frente a un fruto pendiente o percibido.

Conforme al art. 1816 del Código Civil, los frutos naturales pendientes al tiempo de la venta y los frutos civiles y naturales que se produzcan (perciban) con posterioridad, pertenecerán al comprador (aunque no sea aún el dueño porque no se ha efectuado la tradición), salvo que se haya pactado un plazo o condición para la entrega, pues en tal caso los frutos sólo pertenecerán al comprador desde el vencimiento del plazo o cumplimiento de la condición. Debemos, entender, en consecuencia, que si se ha fijado plazo o condición, será a la fecha de vencimiento del plazo o cumplimiento de la condición donde se aplicará la regla de que los frutos pendientes y los percibidos con posterioridad serán del comprador.

Lo interesante es que el Código dio una regla especial para los frutos naturales consistentes en crías de animales mamíferos. El art. 1829 dispone que “La venta de una vaca, yegua u otra hembra comprende naturalmente la del hijo que lleva en el vientre o que amamanta; pero no la del que puede pacer y alimentarse por sí solo”. De esta manera, la ley civil parece dar a entender que en este caso sólo el fruto pendiente pertenece al comprador y no el fruto percibido, ya sea después de la fecha del contrato o del cumplimiento del plazo o condición. Sólo que considera pendiente a la cría no sólo cuando aún está en el vientre de su madre, sino también cuando ha nacido pero aún no se ha destetado, es decir, sigue alimentándose con la leche de la hembra que le dio a luz.

Por ello, tendríamos que concluir que si Buin Zoo vendiera a la madre de Pantaleón y no se dijera nada sobre este último, quedará incluido en la compraventa, y el comprador podría reclamar su entrega, en la medida en que estuviera siendo aún amamantado. Según la nota de Buin Zoo estos rinocerontes tienen un período de lactancia prolongado, y sólo se destetan a los dos años (Ver nota de Buin Zoo).

No obstante, Alessandri en su Tratado de la Compraventa al comentar el art. 1829 del Código Civil realiza una interpretación restrictiva. En su opinión, lo que produce la separación del fruto de la cosa fructífera es la posibilidad de la cría de alimentarse por sí sola, aun cuando pueda seguir esporádicamente mamando la leche de su madre. Es decir, sólo seguirá siendo fruto pendiente, incluido naturalmente en la venta, la cría que sólo puede alimentarse a través del amamantamiento de la hembra que la ha parido.

Por cierto, y también lo precisa Alessandri, la regla se aplicará sólo en la medida en que las partes no han estipulado algo diferente. La expresión “comprende naturalmente la del hijo”, nos remite a lo que dispone el art. 1444 del Código Civil, que distingue en todo contrato las cosas de la esencia, de la naturaleza y las accidentales. Sobre las de la naturaleza señala que: “son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial”. De esta manera, la inclusión en la venta de la cría en gestación o nacida pero aún en período de amamantamiento exclusivo, debe considerarse un elemento o cosa de la naturaleza del contrato de compraventa.

Todo lo anterior son especulaciones que hacemos con la idea de que pueden ser útiles para entender cómo el Derecho Civil podría aplicarse en el caso, pero lo cierto es que no parece haber intención alguna por parte del Parque Zoológico de vender ni a Pantaleón ni a sus padres. Todo lo contrario, han anunciado que Pantaleón está dispuesto para recibir, no sólo a las “visitadoras” de la novela de Vargas Llosa (que también las hay en nuestro país), sino a todos los que quieran visitarlo, y en especial a los niños.

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“Responderá como fiador”: una nueva forma de responsabilidad civil en la “Ley Cholito”

20 agosto, 2017

La ley Nº 21.020, de 2 de agosto de 2017, conocida popularmente como la “Ley Cholito”, ha introducido una innovadora modalidad de responsabilidad civil por los daños causados por animales que tienen la calidad de mascotas o animales de compañía, esto es, animales domésticos que sean mantenidos por las personas para fines de compañía o seguridad y que no tengan una regulación especial (art. 2, Nº 1). En principio, conforme a lo que dispone el art. 10 de la ley el responsable de las mascotas o animales de compañía es su dueño o poseedor; pero se agrega “Sin perjuicio de lo anterior, quien tenga un animal bajo su cuidado responderá como fiador de los daños producidos por éste, en los términos establecidos en el Título XXXVI del Libro Cuarto del Código Civil” (Ver texto de la ley ). Como sabemos, el título XXXVI del Libro Cuarto del Código Civil regula la fianza, que es definida como “una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple” (art. 2335 CC).

Se construye, así, una especie de responsabilidad civil subsidiaria que tiene lugar cuando el deudor principal, el dueño o poseedor responsable, no cumple su obligación de reparar los daños causados por su mascota. La situación más parecida que recordamos es la que se forjó a partir de una interpretación jurisprudencial del antiguo art. 64 del Código del Trabajo que disponía que el dueño de la obra era subsidiariamente responsable “de las obligaciones laborales y previsionales” que afecten a los contratistas en favor de los trabajadores de éste. Los tribunales entendieron que dentro de las obligaciones laborales estaba la de responder civilmente por los accidentes del trabajo, y aplicaron a las empresas dueñas de la obra una “responsabilidad civil subsidiaria”. La ley 20.123, de 2006, derogó esta norma y contempló que, en régimen de subcontratación, la empresa principal tiene una obligación de seguridad respecto de los trabajadores de los contratistas, de modo que en caso de accidente es responsable por los perjuicios, pero no subsidiariamente sino en forma directa (art. 183 E del Código del Trabajo).

Parece interesante comentar algunos aspectos de esta nueva forma de responsabilidad. En primer lugar, cabe señalar que no estamos ante un contrato de fianza, ya que la calidad de fiador viene impuesta por la ley y no por un acuerdo entre el acreedor (la víctima) y el fiador (el cuidador no dueño de la mascota). Es cierto que el art. 2336 del Código señala que la fianza puede tener por fuente, además de la convención contractual, una sentencia de juez o una disposición de la ley, caso este último en que adopta el nombre de “fianza legal”, pero nuestra doctrina enseña que el precepto se refiere más bien a la fuente de la obligación de celebrar el contrato de fianza. En la terminología de Jorge López Santa María, se trataría de contratos forzosos ortodoxos, que son muy frecuentes en nuestro ordenamiento jurídico. Pero tratándose de la figura de fiador del art. 10 de la ley Nº 21.020, no estamos hablando de que se obligue a alguien a procurarse un fiador, sino a un caso en que la misma ley atribuye la calidad de fiador a alguien en beneficio de otra persona sin que ninguna de las dos haya consentido en ese contrato. Estamos, entonces, frente a una propia fianza legal, y a lo que López Santa María denomina “contrato forzoso heterodoxo”.

Un segundo punto que resulta interesante analizar es cómo se hará efectiva la responsabilidad subsidiaria de este tenedor de la mascota. Esto porque normalmente el contrato de fianza garantiza obligaciones que son líquidas, mientras que acá en un primer momento el deber de reparar no habrá sido determinado, ni en su existencia ni en su cuantía. ¿Podrá entonces la víctima demandar al cuidador del animal por los daños en juicio civil de responsabilidad civil en virtud de la disposición del art. 10 de la ley Nº 21.020, sin primero accionar contra el dueño o poseedor, que conforme con ese precepto es el responsable principal?

La cuestión es compleja de dilucidar. La doctrina ha aceptado que la fianza sea otorgada contractualmente para garantizar una obligación que tenga su origen en un delito o cuasidelito civil, es decir, en la responsabilidad extracontractual, ya que el Código no distingue y dado que se admite la fianza de obligaciones futuras (art. 2339 CC). Pero no es claro cómo funcionaría esta garantía ante el problema de la previa determinación de la responsabilidad y del monto de la indemnización. Alessandri da a entender de que debería haber un juicio previo contra el principal responsable, antes de demandar la responsabilidad del fiador, ya que escribe que “Si un tercero afianza la responsabilidad ulterior del autor del daño, acreditado éste, la víctima puede perseguir en el su reparación” (De la responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil chileno, Edit. Jurídica de Chile, reimp. Santiago, 2005, Nº 396, p. 347). La prevención de que primero hay que “acreditar el daño” sugiere que es necesario determinar previamente, tanto la existencia de la responsabilidad como la cuantía o monto del daño, y liquidada así la obligación, el acreedor o víctima podrá dirigirse contra el fiador o responsable subsidiario, si el responsable principal no paga en todo o parte la indemnización fijada. Si la víctima procede de este modo, el fiador demandado podrá oponer el beneficio de excusión, cumpliendo los requisitos generales, entre ellos, el señalamiento de bienes del responsable principal. Pero también es posible que el cuidador del animal alegue que la sentencia del juicio entre la víctima y el dueño del animal (responsable principal) le es inoponible porque no fue parte de dicho juicio. Por cierto, el cuidador habría podido concurrir a este juicio en la calidad de tercero coadyuvante, pero no nada le obliga a ello. Para evitar este inconveniente, lo mejor es que la víctima ejerza la acción de responsabilidad civil contra el dueño del animal y a la vez en el mismo proceso pida que se declare la responsabilidad subsidiaria del cuidador. Este último no podría ejercer el beneficio de excusión, ya que no se le está pidiendo que pague la obligación. Sólo cuando se haya determinado la responsabilidad del dueño del animal en la sentencia, si el demandante intenta ejecutarla en contra del declarado fiador, éste podrá oponer el beneficio de excusión para que primero se dirija contra el responsable principal.

Digamos que en este juicio no se discutirá si el cuidador tuvo o no culpa en los daños producidos por la mascota. Los términos del art. 10 de la ley son imperativos: el cuidador “responderá” como fiador por los daños causados por el animal. Se trata, por tanto, de una responsabilidad estricta u objetiva, pero que requiere que se haya declarado la responsabilidad del dueño o poseedor, la que sí requiere constatar falta de cuidado o culpa.

Por ello, si el cuidador paga la indemnización, deberá reconocérsele el derecho a subrogarse en el crédito de la víctima para obtener que el responsable principal le reintegre lo pagado, aplicándose el art. 1610 Nº 3 del Código Civil. Si no es posible ejercer la acción del pago con subrogación, podrá recurrir a la acción de reembolso propia del fiador, según lo dispuesto en el art. 2370 del Código Civil.

Digamos, finalmente, que la responsabilidad del cuidador es subsidiaria sólo de la responsabilidad que pueda ser atribuida al dueño o poseedor del animal calificado como mascota. Si la responsabilidad corresponde a otra persona, esta singular fianza legal no podrá constituirse.

Fideicomiso ciego y mandato a nombre propio

28 mayo, 2017

En las discusiones suscitadas por la carrera presidencial, una de las cuestiones que aparece constantemente está la de evitar los conflictos de intereses a través de la constitución de lo que, siguiendo una expresión del derecho anglosajón (blind trust), se ha dado en llamar “fideicomiso ciego”.

En nuestro Código Civil el fideicomiso está minuciosamente regulado pero a la manera romana, por la que no hay realmente encargo de confianza, sino una propiedad que en caso de cumplirse una condición se transfiere a otra persona (arts. 732 y ss.). Por ello, fue necesario establecer un estatuto especial para configurar una institución que permitiera ceder la administración del patrimonio de una autoridad pública a un tercero para que lo gestionara de modo autónomo y sin interferencias ni conocimiento por parte de la primera.

La ley Nº 20.880, de 2016, sobre probidad en la función pública y prevención de los conflictos de intereses, optó por asimilar esta nueva figura, no al fideicomiso, sino al contrato de mandato, también regulado en el Código Civil (arts. 2116 y ss.), normativa que servirá de estatuto supletorio aplicable en todo lo no previsto por las reglas especiales (art. 24 inc. 3). El nombre que la ley eligió para esta figura es el de “mandato especial de administración de cartera de valores”, que en realidad es poco demostrativo de su auténtica función.

Se habla acertadamente de un contrato, porque se requiere el consentimiento entre mandante y mandatario, pero está fuertemente regulado de manera que además de tratarse de un contrato forzoso integra la categoría de los contratos dirigidos. La ley determina quiénes pueden ser mandantes, quiénes pueden ser mandatarios, los efectos que produce el contrato, la responsabilidad y las causas de terminación. Parece interesante comentar algunas de las características más sobresalientes y que se apartan de la regulación común del contrato de mandato.

En primer lugar, quiénes pueden ser las partes. Mandantes sólo pueden ser las autoridades públicas (Presidente, Ministros, Subsecretarios, parlamentarios, etc.) que determina el art. 26 de la ley, en la medida en que su patrimonio en acciones, bonos y valores supere las 25.000 Unidades de Fomento. Mandatarios sólo pueden ser ciertas personas jurídicas (corredoras de bolsa, administradoras de fondos mutuos, bancos, entidades extranjeras, etc.) que se hayan previamente inscrito en un registro de la Superintendencia de Valores y Seguros o de la Superitendencia de Bancos e Instituciones financieras (art. 29). Puede haber pluralidad de mandatarios pero con administración separada (arts. 30 y 24 ). No se admite la delegación, aunque sí la constitución de poderes para gestiones específicas si así fue previamente autorizado por el mandante al conferir el encargo (art. 34).

El contrato es solemne, y debe otorgarse por escritura pública. En la escritura debe constar expresamente la aceptación del mandatario (art. 27), de modo que la ley excluye la posibilidad de aceptación tácita o la aceptación expresa por acto separado. Se dispone que la escritura pública debe ser “otorgada y publicada en los términos de este Capítulo”. La publicación exigida en realidad está contenida en el mismo artículo cuyo inciso 4º señala que una copia de la escritura pública de la constitución del mandato deberá ser publicada “en el sitio electrónico del organismo en el cual desempeñe sus funciones el mandante”. Se descarta así la publicación en el Diario Oficial, que suele ser la medida de publicidad que se adopta en estos casos, y el medio oficial de publicación pasa a ser la página web del organismo público donde se desempeña la autoridad que constituye el mandato. Debe advertirse que la ley no ha fijado un plazo para que se realice esta publicación digital, lo que descartaría que estemos en presencia de una solemnidad del contrato cuya omisión lo viciaría de nulidad. Se trata de una formalidad de publicidad, cuya sanción será la inoponibilidad del contrato frente a terceros.

En cuanto al contenido de la escritura, la ley exige, entre otras menciones, que incluya “las instrucciones generales de administración, referidas al plan de liquidación y al riesgo y diversificación de las inversiones”, las que “no podrán referirse a efectuar inversiones en algún rubro o empresa en particular” (art. 27 Nº 3). También debe indicarse en el contrato la remuneración a que tendrá derecho el mandatario, la que será determinada libremente por las partes (art. 40). A falta de determinación, pensamos que procederá aplicar la regla del art. 2158 Nº 3 que determina que en caso de silencio sobre la remuneración del mandatario, el mandante deberá la que es “usual”, es decir, se aplica lo que la costumbre o práctica comercial haya fijado.

La ley contempla diversas disposiciones para evitar que la autoridad mandante pueda conocer cómo se están invirtiendo los valores y, menos, que pueda dar instrucciones sobre ellos (cfr. arts. 31, 35 y 39). Sólo anualmente el mandatario debe rendir cuenta al mandante, pero debe ser una cuenta escrita fundada acerca de la situación general del patrimonio administrado, acompañada de un estado general de ganancias y pérdidas (art. 38). Para efectos tributarios, se dispone que el mandatario deberá proporcionar oportunamente al Servicio de Impuestos Internos una declaración jurada con la información necesaria para determinar la procedencia de los impuestos que correspondan por las rentas, siendo esta información de exclusiva responsabilidad del mandatario (art. 36).

El mandato especial es revocable por parte del mandante y renunciable por parte del mandatario (art. 41). Aunque la ley no es lo suficientemente clara, debe entenderse que si el mandato expira pero la autoridad se mantiene en el ejercicio de las funciones que lo hicieron necesario, deberá constituir un nuevo mandato con otro mandatario habilitado. Así se deduce de la norma que establece que “el mandatario saliente o sus representantes continuarán, hasta la designación del nuevo mandatario, siendo responsables de la gestión encomendada en lo relativo a las operaciones de carácter conservativo que resulten indispensables para una adecuada protección de la parte del patrimonio encomendada, como del cumplimiento de todas las obligaciones asumidas en el ejercicio del mandato” (art. 42 inc. 4). Si el mandato expira sin que exista ya la necesidad de constituir un nuevo mandato, por ejemplo, si la autoridad cesa en el ejercicio de su cargo, “el mandatario, previa rendición de cuenta, procederá a entregar al mandante el patrimonio que le fue encomendado, en la fecha pactada o, a falta de estipulación, en el plazo de diez días hábiles desde su término” (art. 42 inc. 1º).

A diferencia del fideicomiso, este mandato especial no transfiere la propiedad de los valores al mandatario. La ley lo dispone expresamente: “La celebración de este mandato especial no constituye enajenación de los bienes objeto del mismo para efectos tributarios” (art. 24 inc. 4º). Alguien podría sostener que eso es sólo para efectos tributarios de modo que, a contrario sensu, cuando se trate de efectos civiles sí habría enajenación, pero no es así; la ley quiso afirmarlo para efectos tributarios porque ese era el ámbito en el que podría haberse dudado. Lo que sucede es que el mandatario en estos casos está obligado a actuar no en representación del mandante, sino a nombre propio, aunque a riesgo del mandante (art. 24 inc. 1º). Al actuar a nombre propio, se genera una situación parecida al fideicomiso, ya que para terceros el mandatario será propietario de los valores que gestiona. Esto podría dar lugar a complicaciones que la ley no resuelve, por ejemplo, si acreedores del mandatario embargan valores que corresponden al mandante, ¿podrá el mandatario alegar que no es realmente el dueño? La ley dispone que si el mandatario es sometido a un procedimiento concursal de liquidación, las obligaciones del mandatario deberán ser asumidas por el liquidador hasta la designación de un nuevo mandatario (art. 43 inc. 3º). Pero nada se dice sobre qué sucede con los derechos de los acreedores del mandatario declarado en concurso. Pareciera que al extinguirse el mandato, los valores deben ser puestos a nombre del mandante que es el verdadero dueño, pero esta conclusión podría perjudicar a acreedores de buena fe.

En cualquier caso, la ley prevé que, una vez extinguido el mandato, el mandante debe cumplir las obligaciones contraídas por el mandatario en ejercicio del encargo (art. 44).

Digamos finalmente que es de esperar que esta regulación no sólo logre evitar los conflictos de intereses que pueden afectar a las autoridades públicas, sino que pueda convertirse en un estímulo para reformar el Código Civil y actualizar la figura del fideicomiso para que ella pueda ser utilizada también por simples particulares y con otras finalidades que la de impedir conflictos de intereses.

El Código Civil y los inmigrantes

4 diciembre, 2016

Durante la semana uno de los temas que ha copado la agenda pública ha sido la situación de los inmigrantes que han ingresado a nuestro país, ya sea legal o ilegalmente. Quizás por la idea de encontrar en nuestro país las mismas tendencias anti-inmigración que se han visto que dan rédito político en Estados Unidos o en Europa, algunos políticos han puesto el acento en la asociación entre inmigrantes y delincuencia. El senador Ossandón abrió los fuegos con “Hay que tener una política dura con los delincuentes que están llegando. Hay que expulsarlos”. El ex presidente Piñera en una entrevista agregó que “muchas de las bandas de delincuentes en Chile son de extranjeros”. Inmediatamente, la prensa sacó a relucir una propuesta del senador Guiller para perfeccionar la ley de extranjería y, entre otras cosas, “establecer mecanismos más expeditos para la expulsión de los condenados por sentencia judicial firme”.

Esta actitud hostil hacia el extranjero que pretende incorporarse a la sociedad chilena, puede considerarse un retroceso en relación con la apertura que, de manera vanguardista, consagró don Andrés Bello en nuestro Código Civil.

Contrariando la tendencia vigente en las leyes de su tiempo que restringían los derechos civiles de los extranjeros, incluido el Código Civil francés de 1804, don Andrés desde el Proyecto de 1853 estableció el principio de igualdad entre foráneos y nacionales, el que terminaría plasmándose en el art. 57 del Código Civil que entró en vigor el 1º de enero de 1857. La norma se mantiene inalterada hasta este momento y reza así: “La ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles que regla este Código”. La norma se restringe a los derechos civiles, porque se entiende que respecto de los derechos políticos (a elegir y ser elegido) puede haber diferencias que estarán reguladas en la Constitución. En cambio, la expresión “que regla este Código” debe entenderse en un sentido amplio, recogiendo también las normas contenidas en leyes complementarias al Código y, en general, para todas las disposiciones de derecho privado.

La igualdad se refiere por una parte a la adquisición de derechos civiles, tanto derechos reales como créditos. En este sentido, debe destacarse la igualdad de trato de los extranjeros para disponer mortis causa de sus bienes y para suceder en las sucesiones hereditarias que se abran en Chile en igualdad de condiciones que los chilenos. El art. 997 del Código Civil dispone expresamente que “los extranjeros son llamados a las sucesiones abintestato abiertas en Chile de la misma manera y según las mismas reglas que los chilenos”. Pero además de la igualdad en la adquisición (y pérdida) de los derechos, el extranjero puede “gozar” de los derechos civiles del mismo modo que los nacionales. En la palabra “goce” deben entenderse incluidas todas las formas de uso, disfrute o explotación de un derecho.

Las autores suelen señalar algunas excepciones recogidas en el mismo Código Civil. Se indica así que los extranjeros no domiciliados en Chile no pueden ser testigos en un testamento solemne (art. 1012 Nº 10 CC) ni testar en país extranjero ante agentes diplomáticos chilenos (art. 1028 Nº 1 CC). Los extranjeros no domiciliados en el país tampoco pueden ser guardadores (art. 497 Nº 6 CC) o albaceas (art. 1272 CC). Por su parte, la ley de Matrimonio Civil, Ley Nº 19.947, de 2004, no permite ser testigo de matrimonio a los que no entendieren el idioma castellano (art. 16 Nº 5).

Pero como se ve no es la condición de ser extranjero la que restringe los derechos de la persona, sino la no tener domicilio en Chile o no conocer el idioma castellano. Además que se trata, no tanto de derechos, sino más bien de oficios que conllevan deberes: ser testigos, guardadores o albaceas. Otra excepción más aparente que real es la que podría deducirse del art. 998 del Código Civil que aunque reconoce que la sucesión abierta en el extranjero se rige por las leyes del país donde se abrió, señala que los chilenos tendrán los derechos que les confieren las leyes chilenas, y que ellos pueden ejecutarse en los bienes que el causante tenía en el país. Pero es claro que la ley chilena puede disponer esta excepción sólo en beneficio de los nacionales, y en lo demás debe respetar que la ley extranjera determine los derechos de los sucesores.

La única excepción, si bien parcial, está contenida en los arts. 6 y siguientes del Decreto ley Nº 1.939, de 1977, sobre normas sobre adquisición, administración y disposición de bienes del Estado. En estas disposiciones se prohíbe que puedan adquirir inmuebles los extranjeros en general o aquellos nacionales de países fronterizos, en las zonas geográficas próximas a los límites del territorio nacional. El motivo aducido es el resguardo de la soberanía nacional y la protección de las fronteras. El respaldo constitucional de estas restricciones parece estar en el art. 19 Nº 23 de la Constitución que, si bien asegura a todas las personas la libertad de adquirir el dominio de toda clase de bienes, señala que una ley de quórum calificada, cuando lo exija el interés nacional, “puede establecer limitaciones o requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes”. Por ser anterior a la Constitución de 1980, el Decreto Ley Nº 1.939 se mira como ley de quórum calificado (disposición transitoria cuarta).

En el último tiempo, la Corte Suprema debió resolver dos recursos de protección presentados por extranjeros inmigrantes, un húngaro y una dominicana, que pretendían casarse con una mujer y un varón chilenos, respectivamente, y a los que el Registro Civil se negaba a dar fecha y hora para la celebración del matrimonio porque estaban ilegalmente en el país. La Corte Suprema acogió los dos recursos acudiendo a la idea de que la Constitución de 1980 habría derogado las normas legales que, según lo invocado por el Registro Civil, le impedían realizar una gestión en favor de extranjeros con residencia ilegal. Las dos sentencias llevan fecha 30 de agosto de 2016, y tienen Roles Nº 35.236-2016 y 35.237-2016. Pensamos que la Corte no hubiera necesitado recurrir a los extensos argumentos en favor de la igualdad de chilenos y extranjeros derivados de la historia constitucional y hubiera podido llegar a la misma conclusión mediante una interpretación armónica de las normas legales invocadas por el Registro Civil con el precepto del art. 57 del Código Civil, ya que claramente se trataba del ejercicio de un derecho civil reglamentado por las leyes complementarias al Código, la Ley de Matrimonio Civil, la que a mayor abundamiento dispone expresamente que “la facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona humana, si se tiene edad para ello” (art. 2, ley Nº 19.947, de 2004), sin hacer ninguna distinción entre chilenos y extranjeros, ni tampoco entre estos últimos según la regularidad o no de su residencia en Chile.

Es de esperar que el debate sobre la inmigración en nuestro país, sin disminuir la importancia de la seguridad pública y el cumplimiento de los requisitos legales por parte de los extranjeros que deseen integrarse a la sociedad chilena, asuma la misma actitud de acogida y apertura que don Andrés Bello dejó consagrado en nuestro Código Civil.

La espada de Manuel Bulnes

14 agosto, 2016

El Museo Histórico Nacional denunció que un objeto de su colección, la espada conmemorativa que perteneció al General y Presidente de Chile, Manuel Bulnes Prieto, fue sustraída por dos sujetos. El 3 de agosto ingresaron a la sala “Consolidación del Orden Republicano” donde se encontraba el histórico objeto y se lo llevaron consigo.

La espada forjada de acero, oro macizo y ornamentada con diamantes y otras piedras preciosas fue encargada a Francia por el gobierno de Chile para ser regalada a Manuel Bulnes Prieto. Recordemos que don Manuel, nacido en Concepción en 1799, ingresó a los 10 años a un batallón de infantería de dicha ciudad, y más tarde, durante la reconquista, junto con otros jóvenes penquistas considerados sospechosos, sufrió el destierro en la Isla Quiriquina. Se fugó en abril de 1817 e inmediatamente se unió al Ejército patriota y participó en las batallas de Cancha Rayada y Maipú. Alcanzada la independencia siguió la carrera militar y fue encargado de perseguir y aniquilar las guerrillas de bandoleros como Benavides y los hermanos Pincheira. En 1838 comandó la segunda expedición de la guerra contra la Confederación Perú-Boliviana dirigida por el mariscal Andrés de Santa Cruz y obtuvo la victoria en la célebre batalla de Yungay (1839). Aceptó luego suceder a José Joaquín Prieto (que era su tío materno) en la presidencia de la República. Fue elegido y asumió el cargo en 1841, siendo reelecto en 1846 y terminando su mandato en 1851. Su gobierno se destacó por el comienzo de la colonización del sur, la fundación de la Escuela de Artes y Oficio y la instalación de la Universidad de Chile. Terminado su mandato asumió como senador y se dedicó a actividades agrícolas. Falleció en 1866.

La espada le fue entregada el 1º de marzo de 1839 como reconocimiento por los servicios prestados a la Patria, sobre todo por el heroico triunfo en la batalla de Yungay (cfr. Biografía del General Manuel Bulnes, Presidente de la República, Imprenta Nacional, Santiago, 1846, pp. 58-59). Permaneció en la familia hasta que su nieto Alfonso Bulnes Calvo, que fue abogado y miembro de número de la Academia Chilena de la Historia, la donó en 1970 al Museo Histórico Nacional, y allí se exhibía hasta que fue hurtada.

Después del hecho, una nieta de Alfonso Bulnes envió una carta al diario El Mercurio para denunciar que su abuelo en vez de mantener la espada dentro del patrimonio familiar, quiso compartirla con todos los chilenos, a lo que agregó: “No puede dejar de impresionarme el cuidado que se le da en nuestro país, o en dicho Museo, a las cosas de gran valor histórico. En este caso, se accedió a ella de forma tan simple que dos personas comunes y corrientes se subieron en una silla, la tomaron y salieron caminando con la espada. Parece inconcebible” (carta de 10 de agosto de 2016).

Esta protesta por la negligencia en la custodia de la espada donada nos invita a reflexionar sobre la revocación de una donación por hechos del donatario que supongan un agravio a la memoria del donante.

Conforme al Código Civil la donación entre vivos puede ser dejada sin efecto por voluntad del donante por hechos que muestran la ingratitud del donatario (art. 1428). Para determinar qué hechos constituyen una ingratitud que justifica la acción revocatoria, el Código hace una remisión a las causales de indignidad hereditaria: “Se tiene por acto de ingratitud cualquiera hecho ofensivo del donatario, que le hiciera indigno de heredar al donante”. Si se revisan las causales de indignidad hereditaria, encontramos que la más cercana a los hechos del caso podría ser la prevista en el Nº 2 del art. 968, según el se hace indigno de suceder: “El que cometió atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de cuya sucesión se trata, o de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada”.

Es cierto que para efectos sucesorios se ha sostenido que la causal de indignidad exige que se haya condenado penalmente al indigno por un delito que constituya un atentado grave a la vida el honor, o los bienes del causante, cónyuge o parientes. Últimamente se ha defendido, sobre la base de los antecedentes históricos de la norma, que el atentado podría ser un ilícito meramente civil en la medida que esté constatado por una sentencia ejecutoriada (Cfr. Marcelo Barrientos, “Alcance de la causal de indignidad del artículo 968 Nº 2 del Código Civil”, en Estudios de Derecho Civil VI, 2011, pp. 201-208).

Por nuestra parte, pensamos que incluso por el texto de la norma puede llegarse a la conclusión de que no es necesaria una condena penal, ya que el codificador se refiere de manera amplia a un “atentado grave” y no a un delito. Si comparamos las causales de indignidad con las de desheredamiento veremos que en estas se distingue, lo que es “injuria grave contra el testador en su persona, honor o bienes, o en la persona, honor o bienes de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes” y “haber cometido un delito que merezca pena aflictiva” (art. 1208 Nº 1 y 5). Nos parece que es claro que “injuria grave” del art. 1208 es una expresión equivalente a “atentado grave” de art. 688 Nº 2, de manera que no implica necesariamente la comisión de un delito.

Siendo así bastaría que se probara un hecho ilícito que haya lesionado gravemente la vida, el honor o los bienes del causante para que procediera la indignidad, incluso si el ilícito no fuera doloso sino meramente culposo, pero con culpa grave, ya que en tal caso se aplicará la regla de que en materias civiles la culpa grave equivale al dolo (art. 44 del Código Civil).

Tratándose de una revocación de una donación por ingratitud se tendrá que considerar que el atentado debe cometerse en perjuicio del donante, su cónyuge, sus ascendientes o descendientes. Un descuido grave en la custodia de lo donado cuando la donación se ha hecho con la finalidad de que todos los chilenos tengan la posibilidad de conocer el objeto por su indudable importancia histórica, puede configurar un atentado grave al honor del donante pero cometido después de su muerte.

¿Es posible revocar una donación por una ofensa que se realiza una vez que la persona del donante ha fallecido? La respuesta nos la da el art. 1430 del Código Civil, según el cual la acción revocatoria se extingue por la muerte del donante, a menos que haya sido intentada judicialmente durante su vida, que el hecho ofensivo haya producido la muerte del donante “o ejecutádose después de ella”. En estos casos, aclara el precepto “la acción revocatoria se transmitirá a los herederos”. En realidad, sólo en el supuesto de interposición en vida del donante puede hablarse propiamente de transmisión de la acción; si el hecho causa la muerte o sobreviene después de ella, la acción es concedida como un derecho propio, no transmitido por el causante, a los herederos. En este caso, los herederos tendrán el plazo de cuatro años desde que tomen conocimiento del hecho constitutivo de la ingratitud.

En suma, los herederos de don Alfonso Bulnes podrían interponer en contra de la Dirección de Bibliotecas, Archivos y Museos (Dibam), que es el organismo con personalidad jurídica, bajo el cual se gestiona el Museo Histórico Nacional, una acción revocatoria de la donación de la espada que perteneció al General y Presidente Manuel Bulnes, probando que la persona donataria cometió un atentado grave al honor del donante al incurrir en culpa grave en la custodia del objeto y posibilitar así su sustracción por delincuentes. No parece que deba exigirse que se necesite un juicio previo que declare el ilícito, y la sentencia ejecutoriada a que alude el art. 968 Nº 2 bien puede ser la misma que falle la causal de ingratitud, en la medida en que se haya probado en dicho juicio la comisión del atentado grave contra el honor del donante.

En los últimos días Carabineros informó la detención de uno de los autores del hurto, el que habría confesado su participación en los hechos, pero sin que se sepa el paradero de la histórica espada. Habrá que esperar que la labor de la policía conduzca a su recuperación antes de que sea sacada fuera del país o fundida para enajenar el oro y las piedras preciosas por separado.

En todo caso, si esto no se logra la acción revocatoria por ingratitud podría interponerse igualmente por el valor que corresponde al objeto y que, según el mismo Museo Histórico Nacional, alcanzaría a no menos de un millón de dólares.

¿Pacto de confidencialidad o “contrato mordaza”?

31 julio, 2016

Por una carta a El Mercurio el pasado 27 de julio la periodista María Teresa Nielsen denunció que la empresa Sacyr le proponía reparar parte del daño sufrido por su automóvil por la salida el río Mapocho en abril pasado, siempre que guardara silencio por diez años sobre el incidente: “más que un contrato es una ley ‘mordaza’ […] –sostuvo–. Coarta la libertad de expresión, tanto como el ejercicio de mi profesión”.

La mayor parte del daño fue cubierto por la compañía aseguradora, pero la periodista tenía que pagar de su bolsillo $ 254.082 por concepto de prima y deducible. La empresa Sacyr se mostró dispuesta a indemnizarla por ese monto, pero mediante un contrato por el cual la periodista se comprometía a no revelar sus términos ni a efectuar declaraciones contra los posibles responsables de los daños.

Por las notas de prensa podemos reconstruir las cláusulas del pacto: “Por el presente acto, la compareciente manifiesta su aceptación que los términos de la presente declaración deberán mantenerse en calidad de estrictamente confidenciales […] La compareciente no podrá otorgar entrevistas ni hacer declaraciones complementarias a ningún medio de prensa […] Tampoco podrá realizar declaraciones en contra de Sociedad Concesionaria Costanera Norte S.A., ni en contra de Sacyr Chile S.A., ni en contra del Ministerio de Obras Públicas ni del Fisco de Chile.– Las obligaciones de confidencialidad contenidas en el presente instrumento tendrán una vigencia o duración mínima de 10 años a partir de la fecha de suscripción de la misma. La infracción de esta obligación de confidencialidad, por parte de la compareciente dará derecho a Sacyr Chile S.A. a solicitar la devolución de toda suma pagada, más reajustes e intereses”.

Estos acuerdos o cláusulas por el cual una o más partes se obligan a mantener confidencialidad sobre alguna materia no son tan extraños como podría dar a pensar el revuelo causado por la negativa de la periodista a firmar el instrumento que se le proponía para que recibiera una indemnización. Se usan en diversos tipos de contratos, por ejemplo en aquellos en los que dos o más empresas para emprender una operación en común necesitan compartir información reservada; o cuando se plantean una fusión o la compra de una por otra, para lo cual es necesario que una o ambas autoricen el acceso a su información comercial y contable. También esta clase de pactos se usan en el Derecho del Trabajo para obligar a ciertos trabajadores a mantener silencio sobre los asuntos que han debido conocer en razón de sus labores y cuya difusión puede ser perjudicial para el empleador (cfr. Alfredo Sierra, “Las cláusulas de confidencialidad en el contrato de trabajo”: ver artículo en Scielo.cl)

Quizás se usen menos en nuestro medio para transacciones por las cuales se precave un litigio sobre responsabilidad civil; pero en otros países son bastante usuales sobre todo cuando se trata de personas famosas (celebralidades). Es lo que sucede con los confidentiality agreement que se usan en Estados Unidos. Por poner un ejemplo tenemos el acuerdo entre el cantante Michael Jackson y el niño Jordan Chandler que acusaba al primero de haber abusado de él. En 1993 Chandler llegó a un acuerdo civil por el cual Jackson le pagó 20 millones de dólares, asumiendo que ni él, ni sus representantes, ni nadie de su familia podían hacer comentarios públicos sobre el caso. Después de la muerte del cantante, algunos medios especularon que Chandler podría quedar libre de cumplir el pacto de confidencialidad, pero rápidamente se concluyó que no era así ya que el acuerdo preveía expresamente que sus derechos y obligaciones se transmitían a los herederos.

En el derecho chileno, la Dirección del Trabajo ha señalado que las cláusulas de confidencialidad laborales, bajo ciertos límites y supuestos, son lícitas (cfr. Dictamen Nº 4731/081 de 3 de noviembre de 2010: ver texto)

Por ello, en principio, y sin prejuzgar sobre el caso que suscita este comentario, que no conocemos sino por las informaciones de prensa, estos compromisos ya sea como acuerdos contractuales o como cláusulas insertadas en otro contrato son perfectamente válidas, desde el punto de vista de derecho civil. Se trata de pactos que imponen obligaciones de no hacer, como lo son también otros parecidos como los de no vender determinados bienes sin darle la primera opción a determinada persona o los de no competir en una determinada área de negocios o el de mantener la exclusividad para la venta de ciertos productos.

La periodista alega que de haber firmado se hubiera lesionado su derecho fundamental a la libertad de expresión, pero hay que tener en cuenta que toda obligación de no hacer por su propia naturaleza impone una restricción a una libertad o derecho fundamental de la persona. Por lo tanto, lo que debe analizarse es si se trata de una limitación y no de una privación del derecho. Además, siguiendo los criterios establecidos para el derecho laboral, deberá considerarse la necesidad de esa limitación y la proporcionalidad entre ella y el perjuicio que se propone evitar. En este sentido, factores que deberán ser analizados será el tiempo por el cual se impone la confidencialidad y el monto o valor de la contraprestación que se otorga a quien se obliga a guardar secreto.

Quizás aquí es donde resida el problema del acuerdo que se le proponía a la periodista Nielsen. Por mucho que se limitara su compromiso a diez años, el monto de la indemnización que se le concedía era de una cuantía bastante menor que no ameritaba la imposición de un silencio tan amplio y prologando. Seguramente, la empresa cometió el error de pedir a la afectada que suscribiera un documento estándar preparado para transacciones sobre indemnizaciones cuantiosas, sin advertir que en este caso la suma ofrecida no se correspondía con el gravamen que se pretendía imponer.

Así parece darlo a entender la carta que abrió la polémica. En ella la afectada declara que “Lo que aún no se logra entender es que ni a Costanera Norte ni a Sacyr Chile le baste con haber dañado a cientos de personas con cifras millonarias, sino que además pretendan ser dueños de mi silencio por más de una década, a un precio de $25.000 anuales”.

Sin duda, una “mordaza” demasiado barata.

Siameses

10 julio, 2016

Wesney y Emely fueron los nombres que sus padres dieron a las siamesas que nacieron el pasado 19 de junio en el Hospital de Talca. Las dos hermanas compartían un sólo corazón, pero que tenía seis cavidades con malformaciones de modo que los médicos llegaron a la conclusión de que no podían intervenir quirúrgicamente para separarlas.

A pesar de la frecuencia, no abundante pero tampoco escasa, de este tipo de alumbramientos, poco o nada se ha escrito sobre los aspectos jurídicos que ellos pueden plantear. Digamos que la situación es conocida en la historia desde bien antiguo. En el Derecho romano se pensaba que las criaturas unidas en un solo cuerpo constituían un ejemplo de nacimiento monstruoso que impedía su capacidad jurídica y que incluso permitía a los padres darles muerte (cfr. D.50.16.38; D.50.16.135). Incluso en el siglo XIX algunos Códigos Civiles exigían para otorgar la capacidad jurídica que el nacido tuviera forma humana (así, el art. 30 del Código Civil español de 1889, modificado sólo hace algunos años: Ley 20/2011).

Con el avance de las ciencias y de la cultura, se reconoció que los “monstruos” no existen y que todos los nacidos de mujer son seres humanos, aunque puedan padecer de alguna patología que determine que su cuerpo se distancie de la forma normal. Aún así el Curso de Derecho Civil redactado por Vodanovic y supuestamente basado en las clases de Alessandri y Somarriva sigue hablando de monstruos ahora en cuanto “desviaciones del tipo normal de los seres” e indica que se hallan esta condición, además de los enanos y los gigantes “los duplicados (hermanos siameses)” (t. I, vol. II, Nascimento, Santiago, 1962, p. 127).

Los gemelos unidos corporalmente progresivamente van siendo reconocidos como personas, e incluso llegan a gozar de fama o popularidad. Los hermanos Chang y Eng Bunker nacieron en 1811 unidos por el esternón. Siendo su país de origen el reino de Siam (hoy Thailandia), al pasar a Estados Unidos se integraron a un famoso circo donde se les exhibía como los Siamese Twins (gemelos siameses, esto es, de Siam). Esta es la causa de que se denomine “siameses” a esta forma de hermandad corporal. En nuestros días han adquirido celebridad las siamesas Abbigail y Brittany Hensel, nacidas en 1990 en los Estados Unidos y que a sus 26 años llevan a una vida relativamente normal, a pesar de que en apariencia tienen dos cabezas pero un solo cuerpo (dos brazos y dos piernas). Entre 2012 y 2013 fueron protagonistas de un reality show que mostró su graduación universitaria, sus primeros trabajos y algunos viajes por Europa.

Uno de los primeros problemas que presenta el nacimiento de siameses es si debe practicarse una operación quirúrgica para separarlos, cuando ella presenta riesgos para la vida de las dos criaturas o, más complejo, cuando se sabe a ciencia cierta que producto de la separación una de ellas morirá. Este fue justamente el caso que se presentó cuando nacieron las siameses británicas Mary y Jodie el año 2000. Se produjo una fuerte polémica que terminó en estrados judiciales: los médicos del hospital determinaron que Mary era demasiado débil para sobrevivir a una separación, pero que si ésta no se hacía había muchas probabilidades de que fallecieran ambas. Los padres no consintieron en la operación porque estimaban que al hacerlo estaban asesinando a una de sus hijas. Los médicos recurrieron a los tribunales, y finalmente estos, reconociendo lo angustiante de la decisión, resolvieron permitir la división de las gemelas para cautelar el interés de Jodie (Ver texto del fallo). Después de la separación, Mary murió a los pocos minutos, pero Jodie sobrevivió. El caso se ha convertido en un tópico para la filosofía jurídica y moral y para los estudios bioéticos.

El problema supone admitir que aunque compartiendo ciertos órganos corporales los siameses son individuos de la especie humana y por tanto tienen la condición de personas con dignidad y derechos fundamentales, entre ellos el derecho a la vida, aún antes de la separación. No puede pensarse, como sostiene Peter Singer, que casos como éstos prueban que la personalidad radica sólo en la autoconciencia, y no en el organismo biológico. En los siameses no hay propiamente un solo cuerpo, sino dos cuerpos unidos y con algunos órganos compartidos y otros exclusivos de cada uno de ellos. Por eso no es posible negar la individualidad, incluso corporal, de cada gemelo. Podría decirse que cada uno de los siameses está en una situación análoga a la de un paciente conectado a un ventilador mecánico o a otras máquinas de soporte vital. Esta situación de dependencia respecto de ciertas funciones vitales no hace desaparecer la individualidad corporal del enfermo.

Admitida la personalidad de ambos siameses no es posible tratar a uno sólo como medio y no como un fin en sí mismo, de modo que no será lícito disponer de su vida como un medio para salvar a su gemelo. Distinta sería la respuesta, si la acción no es directamente homicida, sino más bien terapéutica pero con dos consecuencias, una positiva: la sobrevivencia de uno de los siameses, y otra negativa: la muerte del otro. En tal caso, podría sostenerse la licitud de la operación de separación corporal por aplicación del principio del “doble efecto” o voluntario indirecto, ya que la muerte de uno de los niños sería sólo el efecto colateral y no deseado de un acto en sí mismo moralmente admisible y que es aceptado por razones proporcionalmente graves (salvar la vida del otro).

Si se logra la separación no parece haber más problemas jurídicas ya que se tratará de dos individuos con cuerpos independientes. Más dudas suscitan los siameses que no han sido separados y, no obstante, han sobrevivido.

En principio, como ya hemos determinado que se trata de dos personas individuales, deben ser tratados como tales los siameses en todas las materias de derecho civil aunque se encuentren unidos físicamente. En este sentido, deberán practicarse dos inscripciones de nacimiento con nombres diferentes para cada uno. Para su filiación, se aplicarán las reglas generales, y la maternidad quedará determinado para ambos por el hecho del parto y por la presunción de paternidad si los padres están casados. En caso contrario, respecto de la paternidad (y de la maternidad en caso de que no se aplique la determinación por el parto), el reconocimiento deberá hacerse específicamente para cada uno de los siameses. El reconocimiento de sólo uno de ellos no implicará el reconocimiento del otro, sin perjuicio de las acciones de reclamación de filiación que éste o su representante puedan ejercer. También se aplicarán las normas generales sobre patria potestad, guardas y cuidado personal, con el obvia reserva de que respecto de que si los padres viven separados, la tuición de ambos siameses necesariamente deberá ser otorgada a uno solo de ellos.

En lo patrimonial, cada siamés tendrá capacidad jurídica para realizar sus propios actos o negocios jurídicos, para adquirir bienes o derechos y para contraer deudas. Habrá dos patrimonios que debieran funcionar autónomamente, aunque es cierto que puede haber dificultades para probar la propiedad de bienes que no estén sujetos a registro.

Una de las típicas cuestiones que se suele traer a la discusión jurídica en el caso de siameses se refiere a la posibilidad de aplicar la responsabilidad penal a uno solo de ellos, cuando ha cometido un delito que merece pena corporal. Se ofrecen diversas soluciones, pero ninguna parece totalmente satisfactoria, ya que debe optarse o por aplicar la pena al siamés inocente o dejar en la impunidad al siamés culpable. Menos mal que en la responsabilidad civil no se presenta este dilema, ya que si uno de los hermanos siameses causa a un tercero un daño ilícito, ya sea por incumplimiento de un contrato o por infracción de los deberes generales de cuidado, la responsabilidad civil se hará efectiva en su propio patrimonio y no en el de su hermano. Esto podría tener una excepción si se llegara a probar que el siamés que fue el autor directo del daño estaba bajo la dependencia de su hermano que podía haber impedido el hecho y no lo hizo; se aplicaría la responsabilidad civil por el hecho ajeno de que tratan los arts. 2320 y siguientes del Código Civil. Pero no vemos por qué razón la sola proximidad física podría ser considerada relación de dependencia entre los hermanos siameses.

Otro de los problemas que se plantean para esta especial hermandad es la posibilidad de los siameses de contraer matrimonio. La cuestión resulta compleja por cuanto puede dudarse de cada siamés sea capaz de conformar la comunidad de vida que implica el matrimonio y que excluye la participación de terceros (como lo sería su hermano o hermana) en la relación íntima y afectiva de los casados. Aún así no es posible dar una respuesta absoluta, y pensamos que dependerá del tipo de unión corporal –habrá que exigir que cada hermano siamés tenga sus propios órganos genitales– y de la forma en que se organice la convivencia. Los famosos siameses Chang y Eng Bunker contrajeron matrimonio con dos hermanas que no eran siamesas, y establecieron dos casas cercanas para convivir cada uno con su propia mujer procediendo a pasar ciertos días de la semana en una y otros en la otra. No puede negarse que la fórmula fue exitosa e incluso productiva: como resultado de estas “visitas conyugales” los siameses Bunker tuvieron 21 hijos: 11 de Chang y su mujer y 10 de Eng y la suya.

Ninguno de estos problemas afrontarán Wesney y Emely, las siamesas talquinas ya que su corazón compartido dejó de latir el pasado 26 de junio. Se cumplió así el deseo de sus progenitores. Su padre había declarado a los medios: “estamos felices, porque ellas nos hicieron padres (…). Con su mamá siempre estaremos ahí para lo que nos necesiten. Sólo la naturaleza sabrá el tiempo en que nuestras niñas estarán a nuestro lado”.