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Adjudicación no es enajenación. A propósito de la compra de la parcela en comunidad indígena del subsecretario Ubilla

10 marzo, 2019

Durante la semana, a raíz de un reportaje del portal Interferencia (https://interferencia.cl/articulos/la-casa-de-veraneo-que-el-subsecretario-ubilla-compro-en-territorio-mapuche), se acusó al actual Subsecretario de Interior Rodrigo Ubilla de haber comprado una parcela de 10.000 mts.2 situada al interior de una comunidad indígena, por lo que habría adquirido una tierra que, por tener calidad indígena, según la ley Nº 19.253, de 1993, sólo puede transferirse a una persona de la misma etnia.

Los hechos serían los siguientes: en 1908 se otorgó una merced a un predio denominado Comunidad Mariano Millahual. En 1983, se dividió la comunidad y se adjudicaron terrenos a los habitantes históricos. La denominada hijuela 127 se adjudicó a Rumaldo Painaquir, y a su nombre se inscribió en el Conservador de Bienes Raíces en 1996, y más tarde, el 2000, en el Registro de Tierras Indígenas que lleva la CONADI. La hijuela fue subdivida en dos: las subhijuelas 127-A y 127-B, y luego ésta última se subdivió en otras dos: 127-B1 y 127-B2. La hijuela 127-B1 fue vendida el año 2007 por Rumaldo Painaquir a su hermano Jorge Painaquir, que se encontraba casado en sociedad conyugal con Guadalupe Moris. En 2007 Jorge Painaquir y Guadalupe Moris pactaron separación total de bienes y liquidaron la sociedad conyugal, y la hijuela 127-B1 fue adjudicada a Guadalupe Moris. El 2 de noviembre de 2009, Guadalupe Moris vendió a Rodrigo Ubilla, previa subdivisión de la hijuela 127-B1, los llamados lotes 12 y 14 en 5,5 millones de pesos cada uno, que configuran la parcela cuya adquisición se cuestiona.

Suponiendo que doña Guadalupe no es persona indígena, los dardos apuntan a la adjudicación de la hijuela 127-B1 como resultado de la partición de la comunidad dejada por la disolución de la sociedad conyugal entre ella y su marido Jorge Painaquir. Se ha dicho que se habría transgredido el art. 13 de la ley Nº 19.253, que sólo permite la transferencia de tierras indígenas entre personas de una misma etnia, lo que no se cumpliría en la entrega de la hijuela a Guadalupe Moris, que no es indígena. La norma, en su inciso primero, dispone textualmente lo que sigue: “Las tierras a que se refiere el artículo precedente [que señala los inmuebles que se consideran legalmente como indígenas], por exigirlo el interés nacional, gozarán de la protección de esta ley y no podrán ser enajenadas, embargadas, gravadas, ni adquiridas por prescripción, salvo entre comunidades o personas indígenas de una misma etnia”. El inciso final explicita la sanción: “Los actos y contratos celebrados en contravención a este artículo adolecerán de nulidad absoluta”.

Aunque podría alegarse que la acción de nulidad está prescrita por haber pasado más de diez años desde la celebración del acto (art. 1683 CC), la verdad es que lo que debe sostenerse es que la adjudicación es válida, porque no contraviene la norma prohibitiva del art. 13, que por su naturaleza debe interpretarse restrictivamente sin que quepa aplicarla por analogía o conforme a un supuesto espíritu o finalidad que no se refleja en su tenor gramatical.

La razón reside en una característica fundamental que en el Código Civil chileno tiene la adjudicación en partición y que es su eficacia declarativa y no traslaticia o atributiva. Si se observa lo que la norma prohíbe es la enajenación, el embargo, el gravamen y la adquisición por prescripción. Es evidente que la adjudicación no es ninguna de las tres últimas figuras y sólo podría hacérsele caber en el concepto de “enajenación”. Pero esta supone que una persona hace ajeno un bien para transferir su propiedad a otra, es decir, supone un título traslaticio de dominio, mientras que nuestra doctrina y jurisprudencia, sobre la base de las normas del Código Civil como el art. 718 y el art. 1344, están unánimes en que la adjudicación que singulariza el dominio sobre un bien de una comunidad a favor de uno de los comuneros, no es una enajenación de ese bien de los demás comuneros hacia el adjudicatario sino que, por una especie de ficción legal, se reputa que el adjudicatario ha sido dueño exclusivo de la cosa adjudicada por todo el tiempo que duró la comunidad, y que, por tanto, ha sucedido directamente en el dominio a la persona que era dueña antes de que se constituyera la comunidad (por ejemplo, tratándose de una comunidad hereditaria, el heredero que recibe un bien en la partición se supone que lo adquirió directamente del causante, y no de la comunidad).

Debe señalarse que en el Derecho romano no era así, y la adjudicación era considerada un título traslaticio o atributivo, de modo que el comunero sólo se consideraba dueño desde el momento en que recibía el bien adjudicado. El efecto declarativo de la adjudicación se consagró en el antiguo derecho francés, y de allí pasó a los comentaristas del Code y fue acogido por Bello en el Código Civil en las dos normas ya referidas, que aunque no lo declaran expresamente sacan las consecuencias lógicas de la eficacia declarativa.

Así el art. 1344 dispone para la comunidad hereditaria que “Cada asignatario se reputará haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jamás parte alguna en los otros efectos de la sucesión.–Por consiguiente, si alguno de los coasignatarios ha enajenado una cosa que en la partición se adjudica a otro de ellos, se podrá proceder como en el caso de la venta de cosa ajena”. Por su parte, al tratar de la posesión, el Código dispone que “Cada uno de los partícipes de una cosa que se poseía proindiviso, se entenderá haber poseído exclusivamente la parte que por la división le cupiere, durante todo el tiempo que duró la indivisión.– Podrá pues añadir este tiempo al de su posesión exclusiva, y las enajenaciones que haya hecho por sí solo de la cosa común y los derechos reales con que la haya gravado, subsistirán sobre dicha parte si hubiere sido comprendida en la enajenación o gravamen. Pero si lo enajenado o gravado se extendiere a más, no subsistirá la enajenación o gravamen contra la voluntad de los respectivos adjudicatarios” (art. 718 CC).

De esta forma, entonces, tanto en el dominio como en la posesión el adjudicatario de una cosa que le ha sido asignada con cargo a su parte de una comunidad, se entiende que la ha tenido desde que se inicia la comunidad y si entre tanto ha dispuesto de otras cosas, esa disposición será inoponible a los adjudicatarios a los que les fueron asignadas, salvo que hayan consentido en ella. Esto sólo puede explicarse si la adjudicación tiene una función declarativa con efecto retroactivo en el sentido de que se finge que nunca ha existido comunidad y que cada uno de los adjudicatarios ha sido siempre dueño y poseedor exclusivo del bien que le es adjudicado.

Frente a esta conclusión, sin embargo, el art. 703 parece establecer una norma en contrario. El texto completo es el siguiente: “El justo título es constitutivo o translaticio de dominio.– Son constitutivos de dominio la ocupación, la accesión y la prescripción.– Son translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la donación entre vivos.– Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicación en juicios divisorios, y los actos legales de partición.– Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman nuevo título para legitimar la posesión.– Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes, no forman nuevo título; pero en cuanto transfieren la propiedad de un objeto no disputado, constituyen un título nuevo” (énfasis añadido).

Como se observará, la norma ubica las sentencias de adjudicación en juicios divisorios (juicio particional) y los actos legales de partición (partición voluntaria por unanimidad de los coasignatarios) como un título traslaticio, con lo que parece acoger plenamente el modelo romano.

Ya desde antiguo, al menos desde las Instituciones de José Clemente Fabres (1863), la doctrina chilena ha intentado buscar una solución a esta antinomia, aunque siempre desde la idea de que lo que se estableció en el Código fue la tesis francesa de la eficacia declarativa de la adjudicación.

Las propuestas de armonización han sido muchas. Se ha dicho que el codificador no dice que las adjudicaciones en particiones sean un título traslaticio, sino sólo que “pertenecen” a esa clase de título, lo que se explicaría porque la otra alternativa sería la de título constitutivo que es más alejada de la adjudicación que la de título traslaticio. También se ha señalado que el art. 703 habla de título en este caso como documento y no como fundamento jurídico de la tradición o posesión. Otros han pensado solucionar la antinomia defendiendo que el art. 703 se refiere a “adjudicaciones” de bienes a terceros diversos de los comuneros, y que se hacen al rematar dichos bienes para obtener dinero que luego se distribuye entre los comuneros. También se ha sostenido que el art. 703 rige sólo para la posesión, pero no para el dominio.

Todas estas propuestas no resultan convincentes: así, no parece cierto que la única alternativa a la de título traslaticio haya sido la de título constitutivo, ya que la misma norma reconoce títulos declarativos como las sentencias sobre derechos litigiosos o las transacciones sobre objetos disputados, solo que con la expresión de que “no forman nuevo título”. Respecto de que se estaría hablando de título como documento, parece raro que en un inciso se hable de título en esa acepción, mientras en los demás se refiera al título en su concepto sustantivo de fundamento de la posesión o tradición. Tampoco es convincente que la norma se refiera a adjudicaciones a favor de terceros, porque claramente en esos casos lo que hay es una venta entre los comuneros y el tercero que remata, por lo que hablar de adjudicación en esos casos, aunque en la práctica se le dé ese nombre, es poco riguroso jurídicamente. A la idea de que para la posesión la adjudicación sería título traslaticio, mientras que para el dominio sería declarativo, se opone el texto del art. 718 que expresamente dispone el efecto declarativo para la posesión.

Sin duda, se trata de un problema muy complejo. A nuestro juicio, podría intentarse una armonización de estas normas sobre la base de que el art. 718 permite que el adjudicatario no agregue a su posesión exclusiva el tiempo de posesión en comunidad. En tal caso, y para esos efectos, la adjudicación no tendrá eficacia declarativa y, no siendo tampoco constitutiva, deberá considerarse que posee eficacia traslaticia. Será a estos casos, en consecuencia, que se aplicará el inciso 4º del art. 703 del Código.

Sea como fuere, para efectos de determinar la validez de la compra de terrenos por parte del subsecretario Ubilla, parece claro que la adjudicación de la hijuela a favor de doña Guadalupe Morris como resultado de la liquidación o partición de la comunidad quedada al disolverse la sociedad conyugal que existía entre ella y su marido, no es enajenación y por ello no dicho acto no ha vulnerado la prohibición del art. 13 de la ley Nº 19.253.

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Tragedia en el Canal de la Mancha y teoría del riesgo contractual

24 febrero, 2019

La transferencia del jugador argentino Emiliano Sala (q.e.p.d.) por parte del club francés Nantes a favor del club inglés Cardiff City, terminó en tragedia cuando la avioneta que transportaba al jugador cayó en el Canal de la Mancha el día 21 de enero. Después de casi un mes de búsqueda, finalmente se dio con el cuerpo del jugador de 28 años. Fue cremado después de un funeral en su pueblo natal el 16 de febrero de 2019.

Pero incluso durante la búsqueda de la avioneta desaparecida surgió un atisbo de conflicto entre el Nantes y el Cardiff por el cumplimiento del contrato entre ambos. Sucede que el valor del pase del jugador fue avaluado en más de 20 millones de dólares, que el Cardiff se obligó a pagar al Nantes en tres cuotas en el plazo de tres años, la primera de las cuales, ascendente a 6 millones, debía haberse pagado a la fecha de suscripción del contrato. El Nantes exigió al Cardiff que se hiciera el pago de esta primera cuota dentro de diez días, pero el Cardiff se ha negado a ello alegando que sería bueno que previamente se aclararan los hechos. Ante ello, el Nantes ha dicho que ya comunicó el incumplimiento del Cardiff a la FIFA y que de persistir en su negativa tendría que llevar el conflicto a la Cámara de Resolución de Disputas (CRD) de ese organismo internacional.

El conflicto nos sirve para analizar jurídicamente aunque sea muy sucintamente el tema de los contratos de transferencia de los jugadores de fútbol profesional, que como sabemos pueden llegar a ser, como en este caso, operaciones de altas sumas de dinero. Lo hacemos basándonos en estudios como los de Correa Marchant, Juan Luis y Pinochet Fuenzalida, Francisco, Regulación jurídica de las transferencias de los jugadores de fúbol profesional, Memoria para optar al grado de Licenciado en Derecho U. de Chile, 2016; Auletta, Martín, “Transferencias de futbolistas: la importancia de los ‘derechos federativos’ y la falacia de los ‘derechos económicos’”, en https://iusport.com/art/30975/-p-align-left-i-ldquo-transferencias-la-importancia-de-los-derechos-federativos-y-la-falacia-de-los-derechos-economicos-rdquo-i-p-; Cazorla, Luis, “Fondos de Inversión y fútbol profesional (I): Derechos federativos y Derechos económicos sobre un futbolista”, en http://luiscazorla.com/2013/10/fondos-de-inversion-y-futbol-profesional-i-derechos-federativos-y-derechos-economicos-sobre-un-futbolista/)

La mayoría de los expertos en Derecho del Fútbol, basándose en la práctica nacional e internacional, y atendido el Reglamento sobre el Estatuto y las Transferencias de Jugadores (versión junio de 2018), distinguen dos figuras jurídicas que suelen denominar “derechos federativos” y “derechos patrimoniales”.

El derecho federativo es el que corresponde a un club para que un jugador sea considerado habilitado para jugar por él en cualquiera de las competencias organizadas por la respectiva federación o asociación de fútbol y que se concreta por medio de una inscripción en un registro de esta última. Se trata de un derecho que es individisible y cuyo titular sólo puede ser un club. Se da el nombre de derechos patrimoniales al valor en dinero por el cual se puede transferir el derecho federativo, y a diferencia de este último puede ser divisible entre un club, el jugador o terceros. Otros hablan más bien de beneficios patrimoniales o de la representación económica del derecho federativo.

A todo esto, debe agregarse el contrato de trabajo entre el club respectivo y el jugador. Hoy en día, eliminado el llamado derecho de retención tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el célebre caso Bosman (15-XII-1995, asunto C-415/93), expirado el contrato de trabajo con el club se terminan los derechos federativos de éste sobre el mismo y el jugador queda libre para contratar con cualquier otro, y si lo hace el derecho federativo “despertará” ahora en beneficio del nuevo club empleador.

¿Cómo se hace entonces la transferencia de un jugador de un club hacia otro cuando el contrato de trabajo con el primero está vigente? En ese caso, el club de origen y el club de destino negocian el valor del “pase” del jugador, que es el de la cesión del derecho federativo. Debe señalarse que necesariamente, en el día de hoy, debe contarse con el consentimiento del jugador. Llegados a un acuerdo se celebra el contrato de transferencia, normalmente por escrito, en el que se estipula la cesión y el pago del precio ya sea al contado o plazo. Esta cesión supone la terminación del contrato de trabajo con el club de origen e implica un nuevo contrato de trabajo con el club de destino que debe firmarse entre éste y el club de destino. Por ello hay autores que piensan que el precio de la transferencia en realidad es una especie de indemnización por el término anticipado del contrato con el Club cedente.

Con esos documentos, más el certificado de transferencia internacional, cuando se trata de cambio de Federación o Asociación, se solicita que se inscriba al jugador a nombre del club cesionario, con lo que el derecho federativo se radicará en este club, mientras dure el contrato que firmó con el jugador.

La operación puede ser más compleja si hay terceros que han comprado total o en parte los llamados derechos patrimoniales, porque en tal caso esos terceros tendrán derecho a una participación en la ganancia que haga el club cedente. Desde el 1º de mayo de 2015, el Reglamento de la FIFA prohíbe este tipo de acuerdos entre clubes o jugadores y terceros (art. 18 ter). En todo caso, pareciera que esto no es relevante porque no hay noticias que en la transferencia de Sala hubieran comprometidos terceros distintos de los clubes Nantes y Cardiff City.

El problema, entonces, se da porque el club cesionario, el Cardiff, debe pagar el precio de un jugador del que lamentablemente por pérdida de su vida no podrá contar en las competiciones que enfrente a futuro. Obviamente, el Nantes dirá que los contratos deben ser cumplidos y que cuando se firmó la transferencia, dos día antes de la desaparición de la avioneta, el jugador estaba con vida y nadie podía esperarse que sobreviniera un accidente aéreo como el que sucedió.

Nos parece que en este caso nos enfrentamos al típico conflicto sobre el riesgo del contrato. Si aplicáramos la regla del riesgo del sistema romano, y que recogió el Código Civil chileno, podría confirmarse la posición del Nantes. El art. 1550 del Código Civil establece que “El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas; en cualquiera de estos casos, será a cargo del deudor el riesgo de la cosa, hasta su entrega”. La regla se aplica al contrato de compraventa: “La pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa; salvo que se venda bajo condición suspensiva, y que se cumpla la condición, pues entonces, pereciendo totalmente la especie mientras pende la condición la pérdida será del vendedor, y la mejora o deterioro pertenecerá al comprador” (art. 1820 CC).

El problema del riesgo se presenta cuando en un contrato bilateral, es decir, que produce obligaciones para ambas partes, una de ellas se extingue por imposibilidad sobrevenida fortuita que ocurre después de la celebración del contrato y antes de su ejecución. En tal caso, se hace necesario resolver si la otra obligación subsiste, caso en el cual se dice que el riesgo pertenece al acreedor de la obligación extinguida (porque tendrá que cumplir con su propia obligación sin recibir nada a cambio). Por el contrario, si se opta por entender ineficaz también la obligación recíproca a la extinguida por imposibilidad fortuita, se señala que el riesgo lo soporta el deudor de la obligación extinguida por imposible, ya que se quedará sin la cosa o la prestación de la obligación extinguida y no recibirá nada a cambio.

Nuestro Código ha optado por la regla de que el riesgo corresponde al acreedor aunque restringida sólo a contratos bilaterales en los cuales la obligación que se extingue es de dar una especie o cuerpo cierto. El caso paradigmático es el de la compraventa, en que si el vendedor no puede cumplir con la entrega de la cosa porque ésta se ha perdido por caso fortuito o fuerza mayor después de la celebración del contrato y antes de que se haya hecho entrega de la cosa al comprador, éste último no recibirá nada pero deberá pagar el precio de aquella. En este caso, el acreedor de la obligación que se extingue es el comprador.

Por excepción, en casos de obligaciones sujetas a condición suspensiva, en que el deudor se encontraba en mora o en que el vendedor se había comprometido a entregar la cosa a dos personas por obligaciones distintas, el riesgo corresponderá al deudor de la obligación extinguida, es decir, la obligación recíproca no subsistirá. Hemos de decir que la regla ha recibido muchas críticas, y ello ha llevado a la doctrina a interpretarla restrictivamente, y sólo como aplicable a las obligaciones de dar específicas.

Si usamos estos criterios para analizar el contrato de transferencia del jugador fallecido, necesitamos determinar si estamos ante una obligación de dar una especie o cuerpo cierto. Hay opiniones en las que se señala que el objeto del contrato de transferencia es el mismo jugador, y en la jerga común, se habla como si se tratara de venta de jugadores (se pagó tanto por tal jugador, se lo vendió en tanto). Si fuera así, el contrato de transferencia firmado por el Nantes y el Cardiff sería una compraventa, en que el Nantes se obligaba a entregar el jugador (obligación de dar especie o cuerpo cierto) y el Cardiff a pagar su precio en dinero. Como el jugador falleció, al parecer en un accidente fortuito, antes de que se incorporara al club comprador, hemos de entender que la “cosa” pereció antes de que fuera entregada. Si se aplicara la regla del riesgo de los arts. 1550 y 1820 del Código Civil chileno, el Club Cardiff estará obligado, en cuanto acreedor del jugador, a pagar el monto completo del precio: a él le corresponderá asumir el riesgo del contrato.

Pero la mayor parte de los autores descartan que el objeto del contrato de transferencia sea el mismo jugador, ya que en el Derecho moderno no es admisible que la persona, por su inviolable dignidad, sea objeto de derechos. Algunos piensan que el objeto de la transferencia es el mismo contrato de trabajo del jugador con el club cedente, pero esta opinión no parece sostenible dado que el club cesionario celebra un contrato nuevo y diferente con el jugador. Por ello, la opinión dominante es que el objeto de la transferencia no es el jugador en cuanto persona, sino el derecho federativo que tiene un club para que juegue vistiendo sus colores.

Pero en tal caso, la solución sería la misma, ya que sólo cambiaría la cosa a la que se refiere la obligación de dar del contrato de transferencia. El contrato de compraventa se referiría a un bien incorporal: el derecho federativo que pertenecía al club cedente. Ese bien incorporal se extingue al no ser posible de inscribir al jugador en la Premier League justamente por su fallecimiento. Podría discutirse si la pérdida se produjo antes de la “entrega” del derecho ya que no hay reglas que nos indiquen cómo se hace esa entrega. Pero lo más seguro es considerar que la transferencia propiamente tal se produce cuando se inscribe el derecho federativo en el registro de la Asociación respectiva a nombre del club cesionario. Según algunas notas de prensa, esa inscripción no se habría hecho aún al desaparecer el jugador. Si esto es así, entonces, resulta que la regla de que el riesgo es del acreedor se aplicaría al Cardiff ya que estará obligado a pagar el precio aunque no pueda hacerse dueño del derecho federativo del jugador.

Si nos salimos del sistema romano (chileno) de la transmisión del riesgo vemos que el modelo francés y el inglés coinciden en la regla de que el riesgo de la cosa comienza a ser del acreedor desde que se hace dueño de la cosa. Es decir, la transmisión del riesgo coincide con la transmisión de la propiedad (art. 1196.3 Code; sec. 17 y 20 Sales Goods Act de 1979), pero por regla general en ambos sistemas la propiedad se produce por la sola celebración del contrato. Siendo así, nuevamente el riesgo correspondería al Cardiff, a menos que se hubiera estipulado algo en contrario en el contrato de transferencia.

Una posibilidad para evitar que el riesgo deba ser soportado por el Club Cardiff podría consistir en demostrar que hubo culpa del Nantes en la pérdida de la cosa debida (el derecho federativo), de modo que ella no habría sido fortuita. De allí que desde ese Club se han escuchado voces que señalan que ellos habían ofrecido un vuelo comercial a Emiliano Sala, y que en cambio se embarcó en una avioneta privada a cargo de un piloto que no tenía licencia. Es posible que se estime que si fue el Nantes el que contrató esa avioneta habría habido negligencia en el cumplimiento de su obligación de transferencia y con ello el riesgo debería soportarlo ese club, perdiendo el derecho al pago del dinero adeudado por el Cardiff.

También el Cardiff podría alegar que el Nantes estaba en mora de cumplir su obligación de transferencia, ya que no habría proporcionado toda la documentación necesaria para inscribir a Sala en el registro de la Premier League.

Pero se trata de simples conjeturas imposibles de precisar sin contar con los antecedentes completos del asunto. Tampoco sabemos si existen seguros comprometidos. Habrá que ver cómo se resuelve la controversia si ella finalmente llega a la Cámara de Resolución de Disputas de la FIFA.

Lo que está claro es que el Reglamento sobre el Estatuto y Transferencia de Jugadores es muy deficiente en cuanto a la regulación del contrato de transferencia de jugadores, ya que no contempla normas sobre su naturaleza jurídica, sus requisitos, objeto y efectos. Menos sobre el problema de la transmisión del riesgo.

Depósitos bancarios olvidados

27 enero, 2019

Como casi los años, los medios están alertando a los posibles clientes de bancos e instituciones financieras para que revisen si tienen depósitos o fondos que no han sido retirados, ya que el 31 de enero de 2019, se extinguirá la posibilidad de reclamar aquellos que fueron incluidos en un listado de créditos sin movimientos el 31 de enero de 2016.

Es curioso que haya debido tomarse esta precaución porque en la sociedad que vivimos, con tanto aprecio por el dinero, parece casi imposible que alguien se olvide de un depósito o fondos encargado a un banco. Pero lo cierto es que así sucede, y se trata de enormes cantidades. La Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras informó que a abril de 2018, había más de cien mil acreencias sin movimiento que alcanzan los 62 mil millones de pesos, incluidas cuentas en moneda extranjera, en las cuales hay 14 millones de dólares y más 185 mil euros: Ver nota de prensa

Ante ello, el legislador ha debido adoptar medidas para que, una vez realizadas ciertas diligencias encaminadas a avisar a los titulares y darles un plazo para que retiren sus fondos, esos créditos se extingan por caducidad y los dineros que los bancos debían por ellos pasen a arcas fiscales.

La regulación de este sistema se encuentra en el art. 156 de la Ley General de Bancos, cuyo texto refundido fue fijado por D.Sup. Nº 3, de 1997. Según la norma, las instituciones financieras deben someterse a un sistema de caducidad que se aplicará a los depósitos, captaciones o cualquier otra acreencia a favor de terceros derivada de su giro financiero. Se usa la expresión que en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua contempla como un americanismo: “acreencia” con el significado de crédito.

La ley incluye también los dividendos devengados a sus accionistas. Aunque el texto dice “dividendos pagados” es evidente que si ya se han pagado se habrán extinguido con el pago; debe entenderse en consecuencia que se trata de dividendos devengados pero no pagados o percibidos por el accionista. En todo caso, debe tratarse de créditos o fondos dinerarios que no hayan sido objeto de retención o embargo, ni tampoco que hayan sido dados en prenda (art. 156 inc. 4º, letra d Ley General de Bancos).

La ley establece un plazo de dos años durante el cual la cuenta no haya tenido movimientos y no se haya cobrado la acreencia. La institución financiera en el mes de enero de cada año debe formar un listado con todas las acreencias que hayan cumplido el referido plazo y debe fijar la lista en su domicilio principal. Si se trata de acreencias superiores a las 5 unidades de fomento, la institución debe publicarlas en el Diario Oficial en el mes de marzo siguiente al de formación de esta lista. En cambio, no es obligatorio incluir acreencias por menos de una unidad fomento.

Cumplidas estas gestiones, a los tres años sin que se cobren o renueven, los créditos caducan: “Transcurridos tres años desde el mes de enero en que corresponda formar la lista, la acreencia correspondiente caducará y se extinguirán a su respecto todos los derechos del titular, debiendo la institución financiera enterar las cantidades correspondientes, deducidos los gastos de publicación en su caso, en la Tesorería Regional o Provincial que corresponda a su domicilio principal” (art. 156 inc. 3º Ley General de Bancos).

Como el plazo de caducidad se cuenta desde “el mes de enero” en que se formó la lista, el día de 31 de enero de cada año caducan las acreencias que integraron la lista conformada en enero del tercer año contado hacia atrás. Así, el 31 de enero de 2019 caducarán los créditos que fueron enlistados en enero de 2016 y los que integraron la lista de enero del 2019, caducarán el 31 de enero del 2022.

Como se ve, debe pasar un plazo de a lo menos cinco años sin que se haya realizado algún movimiento en la acreencia por parte del titular: 2 años para que se la ingrese en la lista, y tres años más desde que se forma la lista. Más de alguien podría pensar que estamos frente a una prescripción extintiva de la obligación de restituir de la institución financiera, pero no es así, ya que se trata de contratos de depósito o custodia en los que el titular de la cuenta está autorizado para mantener vigente el contrato mientras no decida lo contrario. De esta manera, la obligación de restituir sólo se hace exigible desde que se manifiesta la voluntad de retirar el dinero, y sólo desde allí podría comenzar a contarse un plazo de prescripción. Aquí el crédito se extingue aunque la obligación no se haya hecho exigible.

Hace bien la ley calificar esta extinción como caducidad, que es una institución similar pero diferente de la prescripción. La caducidad no requiere ser alegada por el beneficiario y se produce de pleno derecho sin que sea necesaria una declaración judicial, no deja subsistente la obligación como natural y no puede ser interrumpida ni suspendida. La caducidad es una extinción que se produce desde dentro del derecho, mientras que la prescripción lo ataca desde fuera. Una metáfora puede ayudar a entender la diferencia: la caducidad es una bomba de autodestrucción contenida en el mismo derecho o acto jurídico, mientras que la prescripción es una bomba que se le lanza desde el exterior. Así son plazos de caducidad los que determinan la ineficacia de los testamentos privilegiados (arts. 1036, 1044 y 1052 CC) o la extinción de la acción del marido para impugnar la paternidad determinada por la presunción pater is est (art. 212 CC).

En el caso de las acreencias bancarias también estamos ante una caducidad legal, que es la forma más aceptada de esta ineficacia, ya que hay autores que niegan que pueda ser admisible una caducidad convencional o voluntaria, por tratarse de materias de orden público. No obstante, lo cierto es que cláusulas de caducidad, aunque no con este nombre, son frecuentes en la contratación moderna. Una manifestación típica son las llamadas cláusulas de aceleración por la cual se estipula que el incumplimiento de una cuota de un crédito de largo plazo hace caducar el plazo de las demás y hace exigible (o da la facultad al acreedor para exigir) la totalidad del crédito.

Pero en el caso de las acreencias bancarias no sólo caduca el derecho del acreedor, sino que el crédito cambia de sujeto activo y el Fisco se hace dueño de esta cosa incorporal. Aunque la ley no lo señala expresamente, ello se deduce claramente de la disposición que obliga a la institución financiera a “enterar las cantidades correspondientes… en la Tesorería Regional o Provincial que corresponda a su domicilio principal”. Pensamos que el Estado se hace dueño de los dineros porque adquiere el crédito que ha caducado y que se hace exigible simultáneamente de modo que la institución financiera, descontados los gastos de publicación, debe restituirlos al organismo estatal competente, en este caso, la Tesorería General de la República. La caducidad de las acreencias es, por tanto, también un modo de adquirir el dominio del crédito para el Estado, similar a la ocupación que opera para las cosas al parecer perdidas cuando la cosa es subastada y la mitad del precio ingresa en arcas municipales (art. 630 CC).

También sería posible entender este cambio de acreedor como el resultado de una novación dispuesta legalmente. El estatuto de la novación podría ser considerado supletoriamente para resolver problemas que se produzcan en este sistema de caducidad y adquisición de créditos y que no tengan una solución legal específica.

Digamos, finalmente, que hay acreencias a las que no se aplica este sistema de caducidad y adquisición por parte del Estado. La ley dispone que quedan excluidos los depósitos y captaciones a plazo indefinido o con cláusula de renovación automática; las boletas o depósitos de garantía y las sumas recibidas por cheques viajeros (art. 156 inc. 4º, letras a, b y c, Ley General de Bancos).

Si algún lector de este post desea saber si tiene algún crédito en alguna institución financiera que haya sido publicado y que esté pendiente de caducar, puede consultar el siguiente sitio web de la Superintendencia de Bancos: Ir a clientebancario Nunca viene mal algún dinerillo extra, más aún si no se le tenía considerado.

Barra libre

6 enero, 2019

Serios incidentes empañaron la gran fiesta de fin de año que la productora Yellow House organizó para la noche del 31 de enero de 2018 en el Movistar Arena de Santiago. Cerca de las 4 de la madrugada una turba enfurecida, al parecer por la tardanza en acceder a la “barra libre” que se había prometido, saqueó el lugar llevándose todas las botellas de alcohol de la empresa. Este robo a mansalva fue captado por personas que grabaron escenas que luego circularon por las redes sociales y llegaron a los medios. Carabineros debió hacerse presente y usar carros lanza agua para controlar la situación.

Pronto comenzaron las protestas por incumplimiento de la productora. Más de 150 personas hicieron llegar su reclamo al Sernac, que ofició a la empresa para que informe sobre las medidas de seguridad adoptadas, las condiciones originalmente ofrecidas y la forma en que se compensará a los consumidores afectados si ellas no fueron cumplidas.

La productora emitió un comunicado en el que hace ver que la fiesta se llevó a cabo en su totalidad desde las 00:30 hrs (inicio) hasta las 07:00 de la mañana del día 1º de enero, y que actuaron todas las bandas musicales del line up del evento. Responsabiliza a un grupo pequeño de asistentes del asalto a los depósitos de alcohol y hace ver que “nuestro personal de barra se esmeró en dar el mejor y más rápido servicio a todo el público presente en el sector barras, pero pese a esto, una parte menor del público saltó hacia el sector de bodegas de bebestibles, llevándose el producto disponible”.

El comunicado de la empresa no da luces sobre la razón de los desmanes, pero por la prensa se ha sabido que, contrariamente a lo anunciado, se condicionó la entrega de licor gratuito a que cada uno de los asistentes comprara un vaso por 3.000 pesos, con el agravante de que la entrega del vaso no era expedita, y se formaron largas filas para acceder a ellos, con esperas de más de 40 minutos. Cuando los asistentes lograban el vaso, se encontraban con que debían hacer otra fila con otra larga espera para que se lo llenaran con el trago que pedían. Todo esto habría colmado la paciencia de algunos de los que habían pagado la entrada a la fiesta (entre 25.000 y 30.000 pesos) confiando en el cumplimiento de lo ofrecido, y en un instante de furia habrían procedido a hacerse justicia por sus propias manos.

El incidente da materia para numerosas reflexiones jurídicas desde el punto de vista del Derecho de Consumo y de Derecho Civil de los contratos. Nos queremos fijar en esta ocasión en una tesis que nuestra doctrina civil más moderna ha estado defendiendo en los últimos años, con impacto en la jurisprudencia. Se trata de la llamada “autonomía de la acción indemnizatoria de perjuicios por incumplimiento contractual”. Aunque la tesis ya había sido expuesta por Sergio Gatica Pacheco (Ver nuestro post), en el último tiempo, inspirados en el movimiento que se ha dado en llamar “Moderno Derecho de los Contratos”, varios autores (Álvaro Vidal, Carlos Pizarro, Íñigo de la Maza, Patricia López) han criticado la opinión tradicional de que la indemnización de perjuicios sólo proceda en subsidio de la acción de cumplimiento forzado y, más aún, de que, tratándose de contratos bilaterales, ella deba plantearse como complementaria a la de cumplimiento o de resolución, conforme al tenor literal del art. 1489 del Código Civil.

El contrato entre los asistentes a la fiesta y la empresa organizadora era sin duda un contrato bilateral, puesto que producía obligaciones para ambas partes: básicamente, organizar y llevar a efecto la fiesta con las características prometidas, y pagar la entrada.

Si damos por cierto lo que señalan los que han reclamado, la empresa habría incumplido el contrato al condicionar el bar abierto a la compra de un vaso y al no ofrecer un acceso expedito a él. Se trataría de lo que se ha dado en llamar un cumplimiento imperfecto y que el Código Civil recoge en el art. 1556, que dispone: “la indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento”. Se ve, en consecuencia, que puede haber un incumplimiento del contrato que consiste en un cumplimiento que no ha satisfecho por entero el interés del acreedor, y que por ello se denomina “imperfecto”.

Como el art. 1489 del mismo Código da derecho al contratante diligente a pedir el cumplimiento o la resolución “en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado”, si siguiéramos la tesis tradicional los consumidores afectados por el cumplimiento imperfecto, que es una forma de incumplimiento de lo pactado, sólo podrían pedir indemnización de los perjuicios si demandan la resolución del contrato, dado que el cumplimiento forzado se ha hecho imposible al tratarse de una fiesta de fin de año que no puede volver a repetirse. Con ello, las partes tendrían derecho a ser restituidas al estado en que estaban antes de la celebración del contrato, y la empresa debería devolver el precio de las entradas que se hubiere pagado y los asistentes tendrían que restituir el valor en dinero que represente la fiesta que hayan alcanzado a disfrutar, y luego de estas restituciones habría que establecer qué perjuicios fueron los que provocaron el cumplimiento imperfecto de la oferta de bar abierto.

Pero todo esto parece demasiado enrevesado y contrario a los intereses de las partes, ya que ni la productora ni los asistentes afectados querrán ser restituidos al estado anterior a la celebración del contrato, ni menos tener que avaluar lo que alcanzaron los asistentes a disfrutar por el cumplimiento del contrato. Además, la doctrina dominante hoy, y que tienen un precedente en Claro Solar, afirma que no cualquier incumplimiento da derecho a pedir la resolución del contrato bilateral, ya que el tenor del art. 1489 debe ser matizado por el principio de conservación del contrato y del ejercicio de buena fe de los derechos contractuales. Por ello, la productora bien podría oponerse a la resolución señalando que el incumplimiento que se le atribuye es mínimo en consideración con todo lo que se ofreció en la fiesta que, salvo este incidente, se desarrolló normalmente y con la participación de todos los artistas que estaban previstos para el show.

Parece razonable y congruente con el interés de ambas partes que el contrato se mantenga y simplemente se establezca la indemnización de los perjuicios que sufrieron las personas afectadas por la congestión de la barra. Los partidarios de la tesis tradicional señalan que si sólo se da derecho a la indemnización sin que se declare la resolución, el contrato quedaría vigente indefinidamente lo que afectaría la seguridad jurídica. Pero en casos de cumplimiento imperfecto, bien puede sostenerse que el contrato se ha extinguido justamente por su cumplimiento, de modo que nada queda pendiente ni incierto. Se aplicaría así el criterio que establece el art. 1590 inciso 2º cuando se debe hacer pago con una especie o cuerpo cierto que, sin culpa del deudor, ha sufrido un deterioro que es de poca monta: “si el deterioro no pareciere de importancia, se concederá solamente la indemnización de perjuicios” y no la resolución.

 

También podría considerarse que la obligación que se incumplió era de hacer: ofrecer una barra libre expedita, por lo que podría aplicarse el art. 1553 del Código Civil que da derecho al acreedor para pedir a elección suya, o la ejecución forzada o la indemnización de perjuicios resultantes de la infracción del contrato. Hay opiniones que si bien mantienen la necesidad de demandar la resolución para pedir indemnización de perjuicios, señalan que esta regla tiene una excepción cuando lo infringido es una obligación de hacer (o de no hacer), por lo que el art. 1489 sólo se aplicaría al incumplimiento de obligaciones de dar. Pero hay que señalar que bien podría sostenerse lo inverso, es decir, que el art. 1553 se refiere al incumplimiento de obligaciones de hacer que no provienen de un contrato bilateral, de modo que en este último caso prevalecería el art. 1489 y debería pedirse la resolución con indemnización de perjuicios.

Por nuestra parte, nos parece que la autonomía de la indemnización de perjuicios no puede ser absoluta porque con un predicamento así se corre el riesgo de que desaparezcan los demás medios de tutela del acreedor (los mal llamados “remedios”), como el cumplimiento in natura, la resolución o la reducción del precio, ya que todo puede ser transformado en indemnización de perjuicios (el cumplimiento por ejemplo puede valorarse y ejecutarse en equivalente monetario). Por ello, pensamos que es más razonable mantener como regla general la idea de que la indemnización es subsidiaria o complementaria de los demás medios de tutela, y que sólo procederá en forma exclusiva cuando los demás medios de tutela se revelen como imposibles, inútiles, absurdos o contrarios al interés de las partes. Por ejemplo, como vemos en este caso, si el incumplimiento no es esencial, y por tanto, no puede demandarse ni la resolución ni tampoco el cumplimiento. Lo mismo para los casos en los que el acreedor desea que el contrato se mantenga a pesar del incumplimiento del deudor. Se tratará por tanto de una autonomía relativa y no absoluta.

En todo caso, el conflicto parece que va a regirse por las normas de la ley Nº 19.496, de 1997, sobre Protección de los Derechos de los Consumidores, que contempla indemnización de perjuicios derivada de conductas infraccionales. No será necesario, entonces, invocar las reglas de la responsabilidad contractual.

Spoilers y cuchillos en la Antártida

4 noviembre, 2018

La noticia recorrió el mundo: en la base rusa de la Antártida, llamada Bellingshausen, había sido apuñalado con un cuchillo de cocina el investigador científico Oleg Beloguzov, por el compañero de habitación que lo acompañaba por casi diez meses, Sergei Savitsky. Después del incidente, ocurrido el 9 de octubre de 2018, el herido fue trasladado rápidamente a la base chilena Presidente Frei, ubicada a 200 metros de la base rusa, y de allí por vía aérea fue llevado al Servicio de Urgencias del Hospital Clínico de Magallanes en Punta Arenas. La lesión era seria porque había penetrado en el ventrículo derecho del corazón, pero con la atención médica recibida logró recuperarse y, después de unas cuantas semanas, pudo viajar de regreso a Rusia. El agresor reconoció la autoría del hecho y fue también repatriado para ser juzgado por homicidio frustrado.

Lo que ha llamado más atención ha sido el motivo del crimen. Según han relatado otros integrantes de la base rusa, ambos científicos trataban de sobrellevar el encierro y el aislamiento mediante la lectura. Pero Beloguzov se empeñaba en revelarle los finales de cada novela que intentaba leer Savitsky, lo que enfurecía a este último. En un último episodio de que lo que hoy se suele denominar spoiler (del inglés to spoil: arruinar), Savitsky se salió de sus casillas hasta el punto de agredir con varios golpes de cuchillo a su colega.

Un problema jurídico que debe afrontarse es qué ley deberá aplicarse, ya que la Antártida ha sido reclamada por diversas naciones y desde 1959, en que los siete países que habían realizado actividades en ella, decidieron suspender sus reivindicaciones y suscribir un tratado con el objetivo de preservar el uso pacífico y para fines de investigación científica y cuidado del medio ambiente, el llamado Continente Blanco es una especie de territorio común. Sobre la base de este acuerdo, denominado Tratado Antártico, y en vigencia desde el 23 de junio de 1961, ratificado por 12 países, entre ellos la Unión Soviética y Chile, se han aprobado diversos acuerdos y tratados que conforman lo que se ha llamado el Sistema del Tratado Antártico (STA).

El Tratado Antártico se preocupó de determinar la legislación aplicable para los actos y hechos que se realicen en las diferentes bases que se instalen en la Antártida. Se dispuso que “con el fin de facilitarles el ejercicio de las funciones que les otorga el presente Tratado, y sin perjuicio de las respectivas posiciones de las Partes Contratantes, en lo que concierne a la jurisdicción sobre todas las demás personas en la Antártida, los observadores designados […] y el personal científico intercambiado […], así como los miembros del personal acompañante de dichas personas, estarán sometidos sólo a la jurisdicción de la Parte Contratante de la cual sean nacionales, en lo referente a las acciones u omisiones que tengan lugar mientras se encuentren en la Antártida con el fin de ejercer sus funciones” (art. VIII). En consecuencia, la agresión debe ser juzgada conforme a la ley de la Federación de Rusia, que es la sucesora de la Unión Soviética desde que ésta se disolvió en 1990, y específicamente a su Código Penal de 1996.

Nos interesan, por nuestra parte, algunos aspectos de carácter civil del caso, como por ejemplo si cabría una acción de indemnización de perjuicios por responsabilidad civil en contra del Estado que organizaba esas actividades. Se aplicará el Código Civil de la Federación Rusa, aprobado por partes entre 1996 y 2004. Dicho Código acepta la responsabilidad tanto del empleador por sus dependientes (art. 1068) como del Estado por sus oficiales (art. 1069). No conocemos mayores detalles sobre la interpretación de estas normas como para determinar si se aplicará alguna de ellas al caso y cuál sería la más pertinente. Analizando el caso con los criterios del derecho civil chileno, se podría aplicar el art. 2320 por responsabilidad del empresario por hecho del dependiente y, en el ámbito público, la responsabilidad por falta de servicio prevista en el art. 42 de la Ley de Bases de la Administración del Estado (ley Nº 18.575, texto refundido por D.F.L. Nº 1, de 2001). Como se trata de personal perteneciente a las Fuerzas Armadas, podría señalarse que dicho artículo no es aplicable porque se trata de una norma del capítulo II que el art. 21 de la misma ley señala que no se aplica a ciertas instituciones públicas, entre las cuales se menciona a las Fuerzas Armadas. En tal caso, podrá aplicarse el Código Civil ya sea por una culpa organizacional basada en el art. 2314 o en la responsabilidad del hecho ajeno con fundamento en los arts. 2320 y 2322. No parece que pueda señalarse que el acto ilícito fue realizado en momentos en que el culpable no se encontraba en sus funciones, porque dada las condiciones de trabajo en las estaciones antárticas no se observa una separación clara y precisa entre labores oficiales y actividades de carácter personal.

Otra cuestión que podría plantearse es si el autor del ataque podría reducir el monto de la indemnización invocando culpa de la víctima, consistente en la conducta de ésta de revelar los finales de los libros que leía. Conforme al Código Civil chileno, podría invocar el art. 2330 que dispone que la apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente. Pero lo más probable es que no se dé lugar a esta reducción ya que hay consenso en que la llamada “compensación de culpas” sólo procede cuando la culpa de la víctima ha tenido alguna intervención causal en el resultado dañoso, y no parece que en este caso los spoilers del agredido hayan sido causa de su apuñalamiento.

Finalmente, podríamos conjeturar qué hubiera sucedido si el agresor, en vez de arremeter físicamente contra quien le hacía spoiler de sus libros, lo hubiera demandado por responsabilidad civil. Sin duda estaríamos ante una conducta ilícita que altera la buena convivencia. Lo que cabría por determinar es si ella ha causado algún daño que sea resarcible.

Veamos, en primer lugar, qué tipo de daño sería el inferido. Nos parece que estaríamos en el ámbito de lo que la doctrina francesa ha llamado “prejudice d’agrément” y la angloamericana “loss of amenities of life”, y que se ha castellanizado como “perjuicio de agrado”. Esta noción apareció en la jurisprudencia primeramente para resarcir el perjuicio que experimentaban personas que se dedicaban a alguna disciplina artística o deportiva y que sufrían accidentes que los incapacitaban para seguir realizando esas actividades; por ejemplo un pianista que perdía una de sus manos o un maratonista que quedaba inválido. Pero luego se fue extendiendo a personas comunes que, por el daño sufrido, no podrían seguir gozando de ciertos placeres de la vida normal como realizar algún hobby u otras actividades recreativas, mantener relaciones de amistad e incluso para desarrollar una vida marital plena (lo que después se autonomizará como “perjuicio sexual”). No parece haber problemas en sostener que si alguien disfrutaba mucho de la lectura y pierde, por ejemplo, la vista, podría reclamar que se le indemnizara este daño como “perjuicio de agrado”. En el caso, no se trata de una inhabilidad permanente, pero es claro que al contarle los finales de los argumentos de los libros el compañero de habitación le arruinaba en gran parte el gusto que se experimenta al leer una novela, sobre todo si es policial o de misterio. No vemos inconveniente en que se califique también este daño como “perjuicio de agrado”, aunque evidentemente siendo parcial y transitorio su resarcimiento debe merecer una indemnización mucho menor que el perjuicio de agrado definitivo y permanente.

Un problema distinto a la calificación del daño es la cuestión de su resarcibilidad. Hay consenso en que no todo daño debe ser indemnizado ya que existe un cierto umbral de tolerancia sin la cual la convivencia sería imposible. Todos debemos soportar ciertas molestias, turbaciones, desagrados y frustraciones que pueden considerarse ínfimas o no significativas para justificar un proceso judicial de reclamación de daños. La vida diaria nos propociona múltiples ejemplos en que las personas nos ocasionamos perjuicios unas a otras pero que han de ser tolerados en compensación por las alegrías y beneficios que proporciona la vida en común: un pisotón en un vagón de metro atiborrado de pasajeros, un calificativo desdoroso o descomedido (pelao, guatón, chicoco, vejete) ante una maniobra poco afortunada en el tránsito vehicular, la mancha que estropea una chaqueta al dejar un niño caer su helado, los gritos de una mujer un poco sorda que habla por teléfono desde la casa vecina, el retardo de un taller de autos que no tiene el vehículo mandado a reparar el día que se había comprometido, la espera ante la impuntualidad del médico que consultamos, el llanto de la guagua con la que coincidimos en un vuelo áereo, y tantos casos similares que la experiencia nos ofrece diariamente.

Así, lo que cabe preguntarse es si la manía del compañero de hacer spoiler de los libros que leía y el desagrado o indignación que ello provocaba, no son daños a los placeres de la vida que habían de ser asumidos y tolerados por el científico lector, en razón de que no superan el umbral mínimo que permitiría exigir una reparación pecuniaria por ellos. El tipo de convivencia en el que se encontraban los dos investigadores, prácticamente aislados del mundo exterior y sujetos a un régimen de vida que exige grandes esfuerzos de tolerancia recíproca, refuerzan la idea de que la revelación de finales de los libros debiera ser considerado un daño no resarcible. También debiera considerarse en el mismo sentido que lo más probable es que ambos funcionarios tuvieron conciencia de lo que significaba esta temporada en la Antártida y que, al momento de aceptar sus misiones, asumieron libre y voluntariamente las dificultades y complicaciones, también en el plano de la convivencia.

En cualquier caso, el episodio antártico nos puede ayudar a comprender que el spoiler de libros, series, películas es tremendamente fastidioso y puede traer consecuencias insospechadas, por lo que será más prudente tratar de evitar hacerlos, al menos conscientemente.

Otras

2 septiembre, 2018

Con el acrónimo de OTRAS (Organización de Trabajadoras Sexuales), se constituyó en España un sindicato de mujeres que se dedican a la prostitución y, hace unos días, tras la denuncia de la Ministra del Trabajo Magdalena Valerio de que “le habrían pasado un gol” y de anunciar que se tomarán todas las medidas para revocar la aprobación legal de la agrupación sindical, se ha producido una fuerte polémica en ese país. La cuestión se ha concentrado en si el feminismo que busca la liberación de la mujer debe rechazar absolutamente esta forma de explotación de las mujeres que provendría de la dominación del patriarcado cultural y económico (la tesis “abolicionista”), o si más bien debe reconocer que las mujeres que se dedican a lo que se ha llamado el oficio más antiguo del mundo no hacen más que ejercer su autonomía y el derecho que tienen sobre su propio cuerpo.

La Ministra Valerio declaró: “no avalaremos un sindicato de una actividad que no es legal y que vulnera los derechos de las mujeres. No lo hará un Gobierno socialista y feminista”. Carmen Calvo, Vicepresidenta del gobierno, emitió su opinión en un tuit que decía: “La prostitución no es el oficio más antiguo del mundo, sino la esclavitud más antigua y grande de la historia”. Por el contrario, Carmen Borrell, secretaria de Otras, ha dicho que “no se puede[n] coartar los derechos de todo un colectivo que actualmente carece del más mínimo derecho laboral” y que “El feminismo abolicionista esconde una moralina y un odio visceral hacia las trabajadoras sexuales”. Desde Argentina, a nombre de AMMAR (Asociación de Mujeres Meretrices de Argentina), Georgina Orellano, ha declarado que “Los feminismos tienen que respetar las decisiones de las mujeres sobre sus propios cuerpos”.

Antes de reflexionar sobre el fondo del debate, podemos preguntarnos si podría organizarse un sindicato como Otras bajo la legislación chilena. Parece claro que no podría tratarse de actividades que están sancionadas penalmente, como sucede con la facilitación o promocion de la prostitución de menores (art. 367 Código Penal) o la trata de personas con fines de prostitución (art. 411 ter CP). Respecto de los actos de comercio sexual entre personas mayores de edad y mutuamente consentidas, si bien no están penalizados por la ley, de esto no puede seguirse fácilmente que se trata de una conducta plenamente lícita y subsumible en el derecho a desarrollar actividades económicas previsto en el art. 19 Nº 21 de la Constitución.

Yendo de lo menos a lo más consideremos el acuerdo por el cual se intercambian favores sexuales por un precio, que está en la base de la prostitución. Se trata claramente de un acuerdo de carácter contractual y en principio calificable de arrendamiento de servicios. El problema es si se trata de servicios jurídicamente admisibles o no y por tanto sobre si dicho contrato tiene objeto lícito o ilícito. El art. 1461 del Código Civil dispone que “no sólo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaración de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciables…”, y además agrega que si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible, siendo “moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público”. En el caso, no se trata de labores o trabajos que sean externos a la persona, sino que comprometen su más íntima realidad en cuanto mujer o varón, de modo que, como se suele decir, al ofrecer retribución monetaria por prestaciones de carácter sexual se está “comprando el cuerpo de una persona”, lo que equivale a comprar la persona en sí misma. Por ello, no parecen existir mayores dificultades para entender que se trata de un objeto que está fuera del comercio humano y además un hecho: “prestación sexual”, moralmente imposible, al menos por ser contrario a las buenas costumbres y al orden público. Por las mismas razones quedará fuera de la garantía de la libre iniciativa en el plano económico ya que el precepto constitucional se cuida de advertir que dicho derecho se aplica sólo a actividades que no sean contrarias a la moral o al orden público. Para concluir esta invalidez del contrato, pensemos en qué sucede si después de que el “cliente” ha pagado el precio acordado, la prostituta se rehúsa a cumplir con su parte del convenio. ¿Habría algún juez que diera lugar a la demanda de cumplimiento forzado de contrato o de resolución con indemnización de perjuicios? Claramente sería rechazada tal pretensión, ya que no puede darse eficacia a un convenio que repugna a la conciencia social y a la dignidad de las personas. Es más, el cliente no podría pedir restitución de lo adelantado ya que se aplicará la sanción del art. 1468 del Código Civil que prohíbe repetir lo que se ha dado a sabiendas por un objeto o causa ilícita.

Siendo el contrato de prostitución nulo por ilicitud del objeto, el comercio sexual en general debe ser considerado como antijurídico, aunque no punible. Recuérdese que sólo algunos ilícitos son seleccionados por su gravedad, recurrencia u otras razones de política criminal, para ser sancionados penalmente. Desde antiguo se ha señalado que es mejor tolerar el ejercicio de la prostitución, ya que su penalización podría ocasionar males mayores. Pero tolerar no significa declarar lícito o legalizar la actividad ni calificarla como un trabajo equiparable a otros en los que no se viola la dignidad de las personas. El hecho de que las mujeres que ejercen la prostitución puedan ser sometidas a abusos al operar en la clandestinidad no parece que sirva para reclamar una legalización que traería mayores perjuicios al atraer más mujeres vulnerables a ejercer un comercio que las degrada como personas.

Siendo así las cosas no pareciera que un sindicato formado por hombres o mujeres que ejercen la prostitución pudiera ser aprobado en nuestro país. Desde luego no podría constituirse ni como sindicato de empresa ni interempresas, ya que eso significaría que se trataría de trabajadores de una empresa legalmente establecida, y el Código Sanitario prohíbe expresamente los prostíbulos o las casas de tolerancia y ordena su clausura a través de Carabineros (art. 41 CS). Tampoco parece que pudieran constituirse como sindicatos de trabajadores eventuales o transitorios, al faltarles eventualidad o transitoriedad. Sólo quedaría la opción de sindicatos de trabajadores independientes, conforme a las categorías de sindicatos reguladas por el Código del Trabajo (art. 216 CT). No habría mayores problemas en que se hiciera la asamblea de constitución con el mínimo de 25 personas (art. 228 CT), donde deberían aprobarse los estatutos. Pero al momento de depositar esos estatutos en la Inspección del Trabajo, ésta autoridad debería rechazar la constitución. El Código del Trabajo la autoriza para hacer observaciones a la constitución del sindicato “si faltare cumplir algún requisito para constituirlo o si los estatutos no se ajustaren a lo prescrito por este Código” (art. 223 CT), pero es obvio que puede rechazar esa constitución si se trata de una organización que no puede ser aceptada como sindicato, por no estar constituida por trabajadores reconocidos legalmente como tales. El mismo Código del Trabajo indica que el derecho a constituir sindicatos corresponde a trabajadores del sector privado y de las empresas del Estado, “con la sola condición de sujetarse a la ley y a los estatutos de las mismas” (art. 212 CT). Hay que traer a colación acá que la Constitución protege la libertad de trabajo pero exceptúa aquellos que sean contrarios a la moral, la seguridad y la salubridad pública: “Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a la moral, a la seguridad o a la salubridad públicas, o que lo exija el interés nacional y una ley lo declare así” (art. 19 Nº 16 Const.). Por cierto, conforme a lo previsto en el mismo Código laboral, los organizadores podrán recurrir frente a esta resolución denegatoria de la Inspección al Tribunal del Trabajo, pero, pensamos, este debiera resolver confirmando la decisión de la Inspección.

En internet hay rastros de que en Chile se habrían constituido sindicatos o asociaciones de “trabajadoras” sexuales. Aparece así el Sindicato Nacional de Trabajadoras Independientes Ángela Lina, la Fundación Margen, y la Red de Mujeres Trabajadoras Sexuales de Latinoamérica y el Caribe. No queda claro a qué normativa se han acogido estas instituciones ni tampoco si tienen personalidad jurídica. Pero si fueran un sindicato que no hubiere sido observado por la Inspección del Trabajo y, por tanto hubiere adquirido personalidad jurídica por el depósito de sus estatutos, podría ser disuelto por sentencia de juez, a solicitud de la Dirección del Trabajo, por la causal de “haber dejado de cumplir con los requisitos necesarios para su constitución” (art. 297 CT). Es obvio que con mayor razón puede ser disuelto el sindicato que nunca cumplió con dichos requisitos.

Digamos, finalmente, que la mención que se hace de las personas que ejercen el comercio sexual e incluso la denominación de “trabajadores” que se les atribuye para efectos de impedir la propagación de enfermedades de transmisión sexual, no permiten considerar que se trate de una actividad lícita ni legalizada, sino simplemente tolerada y supervisada por razones de salud pública. De este modo, el Código Sanitario dispone que un reglamento establecerá “las condiciones en que se podrá examinar, obligar a tratarse o internar para su curación a las personas que se dediquen al comercio sexual…” (art. 39 CS). El reglamento en actual vigencia se encuentra en el D. Sup. Nº 206, Ministerio de Salud, de 2007, el que, seguramente por razones de corrección política, habla de “trabajadores(as) sexuales” para los efectos de establecer una estadística sanitaria por los establecimientos de salud y para la entrega de un documento que acredite número de registro y asistencia a controles (arts. 10 y 11).

Pero, como vemos, la actitud del Derecho frente al comercio sexual debe fundarse en razones más de fondo, y aquí aparece la disputa sobre el abolicionismo, la liberalización plena o parcial y la tolerancia.

Se trata de una controversia que, como en el aborto, la maternidad subrogada, la publicidad, el cine pornográfico, concursos de belleza femenina, y otros temas similares, pone a los movimientos que luchan por los derechos y la igualdad de las mujeres en un dilema sobre como entender la libertad y la autonomía: si al modo personalista que la percibe como una facultad orientada hacia el respeto de la dignidad de la persona o si al modo de un individualismo neoliberal de que cada uno elija el estilos de vida que le plazca, sin que la sociedad tenga derecho a inmiscuirse ni juzgar sobre su mayor o menor valor.

Desde un punto de vista personalista resulta claro que el ejercicio de la prostitución degrada a la mujer, porque comercializa su cuerpo y la expone a todo tipo de violencia y explotación, no sólo por el “cliente” sino sobre todo por las mafias de proxenetas y por “empresarios” inescrupulosos que lucran con la trata de personas o el turismo sexual. Legalizar la prostitución y, más aún, considerarla un trabajo amparado por la ley laboral, implicaría sacrificar a miles de mujeres que se verán de una u otra forma coaccionadas para entregar sus cuerpos al comercio sexual, con las prácticas más humillantes, y con un inmenso perjuicio para su autoestima, en aras de garantizar a unas pocas que podrían teóricamente ejercer su autonomía al prostituirse, aunque cuesta imaginar que exista realmente este tipo de mujeres.

Tampoco pareciera que lo mejor sea reprimir penalmente el comercio sexual entre adultos ya que ello podría generar males sociales superiores. Quizás un camino de acción inteligente y más eficaz sería, además de aplicar políticas sociales para evitar que las mujeres tengan que caer en las redes de explotación sexual, apuntar a la disminución de la demanda por los servicios del comercio sexual. En este sentido, parece interesante la política que han seguido países como Suecia, Noruega e Islandia en el sentido de sancionar, no a la mujer que ejerce la prostitución, sino al cliente que paga por sus servicios; estos últimos, por cierto, abrumadoramente varones.

A ciencia y paciencia

26 agosto, 2018

En estos días me toca explicar a mis alumnos los modos de adquirir el dominio, y dentro de ellos el de la accesión. Muchas veces percibo en los estudiantes un cierto escepticismo sobre la utilidad o vigencia actual de estas reglas que da el Código Civil y que datan de hace más ciento cincuenta años. Una de ellas es la que resuelve uno de los casos llamados de accesión de mueble a inmueble, y que se verifica cuando alguien edifica, planta o siembra con materiales, vegetales o semillas propias en un terreno de propiedad de otra persona. El art. 669 del Código Civil resuelve el problema disponiendo en su inciso primero lo que sigue “El dueño del terreno en que otra persona, sin su conocimiento, hubiere edificado, plantado o sembrado, tendrá el derecho de hacer suyo el edificio, plantación o sementera, mediante las indemnizaciones prescritas a favor de los poseedores de buena o mala fe en el título De la reivindicación, o de obligar al que edificó o plantó a pagarle el justo precio del terreno con los intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder, y al que sembró a pagarle la renta y a indemnizarle los perjuicios”. Como vemos, el dueño del terreno tiene una doble opción: recuperar el terreno pagando al que edificó, plantó o sembró las prestaciones mutuas previstas para la acción reivindicatoria, o dejar que el tercero se haga dueño del terreno exigiendo sí el justo precio del terreno con intereses. Si es un sembrado, como bastará que se recoja la cosecha para que el terreno quede libre, el dueño puede esperar ese tiempo con tal que se le pague una renta de arrendamiento más la correspondiente indemnización de perjuicios. Esta alternativa, sin embargo, tiene un requisito y es que la edificación, plantación o siembra debe haberse hecho “sin conocimiento” del dueño del terreno.

Para el caso inverso, el inciso segundo dispone: “Si se ha edificado, plantado o sembrado a ciencia y paciencia del dueño del terreno, será éste obligado, para recobrarlo, a pagar el valor del edificio, plantación o sementera”.

De la vigencia práctica de esta norma, contra lo que pudiera pensarse, da cuenta la controversia que tuvo que resolver la Corte Suprema por sentencia de 26 de julio de 2018, rol Nº 38141-2017, en un caso en que lo que se discutió justamente qué quiere decir, en el inciso segundo del art. 669, la expresión “a ciencia y paciencia” (ver fallo).

Pero, antes de analizar el fallo, revisemos brevemente los hechos: la sociedad Friopack Servicios Limitada interpuso demanda en juicio ordinario contra el Banco de Chile por una suma cercana a los 150 millones de pesos, en razón de gastos por mejoras y cuidados que la demandante habría hecho en un predio del demandado. El fundo, originalmente de propiedad de la sociedad Agrícola Las Pilastras, fue adjudicado al Banco después de un juicio ejecutivo seguido en contra de la primera. La escritura de remate fue otorgada el año 2003. La demandante afirma que, pese a ello, el Banco no se preocupó de la plantación existente en el predio y en la práctica lo dejó abandonado, por lo que la sociedad Friopack, dueña de una hijuela colindante, advirtiendo la pérdida de la plantación y el desmedro del valor del predio así como el riesgo fitosanitario de mantener una siembra en esas condiciones, dado que las aguas que riegan el predio de su propiedad pasaban por el terreno del demandado, decidió tomar a su cargo el manejo y mantenimiento de las árboles plantados en el predio, asumiendo su mera tenencia. Explica que desde el año 2005 ha realizado plantaciones y edificaciones a ciencia y paciencia del Banco, tanto que incluso el Banco ha efectuado tasaciones con miras a la venta del predio a la misma sociedad demandante, negociaciones que no prosperaron.

En su contestación el Banco Chile hace ver que la sociedad demandante, Friopack, tiene los mismos socios que la sociedad Agrícola las Pilastras, siendo ambas sociedades constituidas por un matrimonio y sus cuatro hijos, tanto que el representante de Friopack es uno de los hijos de los representantes de Agrícola Las Pilastras. Alega que a pesar del tiempo transcurrido y de haberse adjudicado la propiedad de Agrícolas Las Pilastras, no ha podido acceder a la tenencia material por oposición de la ejecutada y por una tercería de dominio interpuesta por la madre del padre de familia, es decir, la abuela del representante de Friopack, que mantuvo en suspenso la ejecución por más de 10 años, hasta que en segunda instancia la Corte de Apelaciones confirmó la sentencia que rechazó la tercería el año 2013. Sólo el 10 de marzo de 2014 se ordenó a la ejecutada hacer entrega material de la propiedad, a días de que Friopack interpusiera la demanda que dio inicio al presente juicio (6 de marzo de 2014).

La sentencia de primera instancia dio lugar a la demanda, pero la Corte de Apelaciones revocó la decisión y determinó su rechazo sin costas. Frente a esa sentencia, Friopack recurre de casación en la forma y en el fondo para ante la Corte Suprema.

La primera sala de la Corte Suprema que conoce de los recursos los rechaza por unanimidad en sentencia redactada por el abogado integrante Íñigo de la Maza, uno de nuestros más destacados profesores de Derecho Civil.

Nos interesa la parte de la sentencia que se hace cargo del recurso de casación en el fondo, en el que la sociedad Friopack alega que se ha infringido el art. 669 del Código Civil. Especialmente se afirma que no se ha interpretado correctamente la expresión “a ciencia y paciencia”, la que según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua significa: “con noticia, permisión y tolerancia de alguno”, por lo que bastaría el hecho negativo de no hacer gestiones para evitar dichas plantaciones pudiendo repelerlas. Sería suficiente, como sucedió en el caso, que el dueño, habiendo conocido las plantaciones que se estaban realizado, no haya realizado gestiones para impedir su realización. El recurso hace ver que la sociedad demandante es completamente distinta a la ejecutada y que no procede la aplicación de la teoría del levantamiento del velo al no haber ningún fraude de ley o abuso del derecho.

La Corte, en su sentencia, rechaza las alegaciones de la recurrente, al corroborar que el problema decisivo es la interpretación de la norma del art. 669 del Código Civil, y de la expresión “a ciencia y paciencia”. Siguiendo a Claro Solar, se afirma que no basta para que se aplique dicho precepto un conocimiento entendido como simple saber o noticia de algo, sino que se requiere algo más que implique una especie de asentimiento. Esto explica que no se exija buena fe, porque ella viene dada porque la conducta del dueño hace que el que edifica, planta o siembra piense que está obrando legítimamente: “la pregunta no es, exactamente, –dice el fallo– si el propietario del terreno sobre el que se plantó tuvo un conocimiento en términos de un saber elemental acerca de si el tercero había plantado o no, sino más bien si esas plantaciones pueden explicarse normativamente por una especie de consentimiento o aquiescencia del propietario del terreno” (cons. 16º). La Corte no encuentra en la actitud del Banco nada que acredite ese consentimiento tácito o siquiera aparente. Descarta los dos hechos que se alegan por la recurrente, a saber que el Banco no ejerció una acción de precario para obtener la tenencia material de la propiedad y que además participó en tratativas encaminadas a venderle el inmueble, porque se observa en el pleito que el Banco ha tratado continuamente de recuperar la propiedad y el hecho de que estuviera dispuesto a vender no implica consentimiento a que se hayan hecho en el terreno las construcciones y plantaciones que alega la recurrente. Tampoco le parece bastante que el Banco no haya pedido el desalojo del inmueble, ya que de poco le habría servido dada la tercería interpuesta por la madre del socio principal de las sociedades.

La Corte sostiene que no puede ignorarse la vinculación que existe entre la sociedad demandante, la demandada y la tercerista, y que es el comportamiento de ellas la que ha impedido al Banco hacerse de la propiedad: “Estos antecedentes, específicamente de la relevante participación de M. P. en Agrícola Las Pilastras y Friopack, las cercanas relaciones familiares entre, por una parte, quienes participan en ambas sociedades y, por otra, entre ellos y la tercerista, así como la sorprendente sincronización de un conjunto de acciones judiciales todas ellas orientadas a evitar o, al menos, retardar significativamente la entrega del predio, autorizan a presumir, sin que sea necesario desenvolver una morosa teoría acerca del levantamiento del velo o, incluso el incumplimiento de una obligación de entrega por parte de la recurrente, la existencia de una voluntad común por parte de los involucrados, orientada a impedir la toma de la posesión material del predio por parte del Banco de Chile.– No es, entonces, algún tipo de aquiescencia del Banco lo que explica la situación; no es que el Banco de Chile, con su conducta, haya creado una apariencia de que aceptaba las plantaciones en la cual el demandante haya podido confiar” (cons. 17º). Se reafirma la necesidad de algo más que un simple conocimiento en la definición de “ciencia y paciencia” que invoca la recurrente, tomada del Diccionario de la Lengua, según la cual ella sería “Con noticia, permisión y tolerancia”: “No es solo noticia, además es permiso” concluye la sentencia.

Finalmente, el fallo hace ver que no está probado que hayan sido riesgos fitosanitarios los que hayan determinado a la demandante a plantar en el predio vecino al suyo, y que lo que sí está acreditado y no controvertido son los beneficios que ella ha sacado de esa explotación, de modo que sería contrario al principio que prohíbe el enriquecimiento sin causa dar lugar a una indemnización que vendría a acumularse al provecho obtenido: “Si aquello a lo que aspira la disciplina del enriquecimiento sin causa es a evitar enriquecimientos injustificados ya sea del dueño del terreno o, en este caso, del que planta, quien, además, tenía perfecto conocimiento de que lo hacía en terreno ajeno sin autorización del dueño y, por lo mismo, ha de considerarse como de mala fe en los términos del inciso primero del artículo 669, ¿qué justificaría ordenar que se le indemnizara permitiéndole, además, mantener todas aquellas ganancias que ha obtenido durante este periodo? La respuesta es nada, nada que resulte inteligible a la luz del principio del enriquecimiento sin causa” (cons. 20º).

Nos parece correcta la decisión de la causa, aunque la última argumentación habla más bien de una omisión por parte del Banco de alegar que los beneficios obtenidos por la demandante se descontaran de lo que se reclamaba como indemnización. Habría, sin embargo, que precisar que el “a ciencia y paciencia”, si bien es algo más que saber, no alcanza al consentimiento propio de un acto jurídico, porque de lo contrario se estaría confirmando la tesis de aquellos autores que ven en este caso una adquisición del dominio de la edificación (plantación, siembra) por tradición y no por accesión, lo que debe ser rechazado conforme a la mejor doctrina nacional (cfr. Ramos Pazos, René, “Edificación en sitio ajeno sin previo contrato”, en Revista de Derecho, U. de Concepción, Nº 178, 1985, p. 145; Atria Lemaitre, Fernando, “Accesión de mueble a inmueble”, en Revista de Derecho, Universidad Adolfo Ibáñez, Nº 1, 2004, p. 26).