Archive for the ‘Obligaciones’ category

Responsabilidad por hecho ajeno y solidaridad

8 julio, 2018

Un fallo reciente de la Corte Suprema (27 de junio de 2018, rol Nº 38145-2017: Ver texto) nos da ocasión para comentar la forma en que cómo debe dividirse la obligación de pagar perjuicios si son varios los considerados responsables por la ley civil.

En el caso, una menor de edad y sus padres deducen demanda de responsabilidad civil por haber sido la primera abusada sexualmente por un auxiliar de su colegio. Se demanda al autor del delito, a la Corporación de Desarrollo Social de Providencia y a la Municipalidad de Providencia, a estas última por ser entidades de las cuales depende el colegio donde ocurrieron los hechos.

En primera instancia, se condenó a los tres demandados en forma solidaria a pagar 80 millones de pesos para la niña abusada y 20 millones para cada uno de sus padres. Recurrido el fallo de casación en la forma y de apelación, la Corte de Apelaciones de Santiago anuló la sentencia, y en la de reemplazo mantuvo la condena sólo respecto del autor directo y de la Corporación y excluyó la responsabilidad de la Municipalidad, pero siguió determinando que la indemnización fijada debía ser pagada en forma solidaria por los dos condenados.

La Corporación interpuso recurso de casación en el fondo alegando varias infracciones de ley que fueron desestimadas por implicar una revisión de los hechos fijados. Sin embargo, la aplicación de la solidaridad por invocación del art. 2317 del Código Civil es acogida por la Corte, la que casa la sentencia y dicta una de reemplazo declarando que la obligación de pagar los perjuicios es simplemente conjunta, es decir, se divide en mitades una de cargo del autor directo y otra de cargo de la Corporación municipal.

Sin duda los argumentos para rechazar la solidaridad son correctos, ya que, como puntualiza la misma Corte, la Corporación sólo fue considerada responsable en virtud del art. 2320 del Código Civil que regula la responsabilidad por el hecho ajeno o del dependiente, la que no exige participación alguna en el hecho ilícito mismo, como sí lo requiere el art. 2317 cuando dispone que “Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito…”.

Sostiene la Corte que “la recurrente resulta ser responsable civilmente por el hecho perpetrado por su dependiente, el autor material del delito, y no por un hecho propio y distinto de aquél ­–no obstante que sea de su responsabilidad y de su cargo probar las hipótesis fácticas de la exención de responsabilidad que prevé el inciso final del artículo 2320 del Código Civil–, no es posible entender que se configure una situación en que tenga cabida el artículo 2317 del Código Civil, texto que supone la concurrencia de más de una conducta para producir el resultado dañoso, evento este último en el que pudo ser posible dar paso a la solidaridad dispuesta por el fallo atacado.– La Corporación demandada no responde en lo medular por un hecho propio que conlleve la responsabilidad solidaria que regula el texto recién citado, de modo que, al decidir lo contrario los jueces del grado incurrieron en un yerro jurídico que tuvo influencia sustancial en lo decisorio, en tanto se impuso a la parte que recurre una responsabilidad solidaria que no resultaba procedente” (cons. 10º).

El fallo es acordado con el voto en contra del Ministro Ricardo Blanco quien estimó que en el caso era aplicable el art. 2317 del Código Civil porque la Corporación había participado en el hecho por una conducta omisiva al no adoptar las medidas de cuidado o seguridad que hubieran evitado el delito.

La sentencia de reemplazo insiste en que no es aplicable el art. 2317 del Código Civil, y determina que la condena al total de la indemnización se hace “de manera simplemente conjunta”.

El resultado a que se llega es poco satisfactorio porque inmediatamente da pie para pensar que si se hubiera demandado únicamente a la Corporación se podría haber obtenido la totalidad de los perjuicios, mientras que al demandar también al autor directo, la Corporación resultó favorecida porque fue condenada sólo a la mitad de los perjuicios. Si se mantuviera esta doctrina ya nadie demandaría al autor directo y sólo únicamente al tercero civilmente responsable, ya que se parte de la base de que el autor directo no tiene la solvencia que le permitirá cumplir con la obligación de pagar perjuicios que se le imponga en la sentencia.

Esto no quiere decir que deba compartirse la interpretación del Ministro Blanco que amplía en demasía el concepto de “unidad del hecho” sobre el que se basa el art. 2317 del Código Civil. Nos parece correcto que este precepto no sea aplicable a la responsabilidad por el hecho ajeno, porque esta no requiere que se compruebe una participación en el hecho ni siquiera como conducta omisiva. Basta que se acredite el vínculo de dependencia, y ello lleva a atribuir la responsabilidad al responsable, salvo que éste pruebe no haber podido impedir el hecho.

Pero la inaplicabilidad del art. 2317 a la responsabilidad por hecho ajeno no implica que éste responda simple y conjuntamente con el autor directo. El art. 2320 hace responsable al principal o empresario por todo el daño y no por una parte del mismo. Por ello el art. 2325 del mismo Código da derecho al responsable que hubiera pagado el total de la indemnización a repetir en contra del autor directo del hecho ilícito.

Lo que sucede es que estamos ante uno de los casos en los que varias personas resultan obligadas a un mismo objeto pero sin que se aplique el régimen ni de las obligaciones solidarias ni el de las obligaciones simplemente conjuntas. Se trata de lo que la doctrina francesa ha llamado obligaciones in solidum y que la doctrina argentina, ahora recogida en el Código Civil y Comercial del 2015 (arts. 850 y ss.), denomina obligaciones concurrentes.

Las obligaciones concurrentes se asemejan a las solidarias en que los deudores pueden ser obligados a pagar el total de modo que pagando uno se libera a los otros. Pero se diferencian en que no se aplican los llamados efectos secundarios que son propios de la unidad obligacional de la solidaridad, porque las concurrentes son obligaciones diferentes que sólo coinciden en el objeto debido. Así, por ejemplo, demandado uno de los deudores concurrentes esa demanda no puede invocarse como interrupción de la prescripción de otro, como sí puede hacerse entre codeudores solidarios (art. 2329 CC).

La aplicación de esta figura a la responsabilidad del hecho ajeno ha sido propiciada por la doctrina más reciente. Enrique Barros, por ejemplo, postula que si bien no hay solidaridad, en la responsabilidad por el hecho ajeno puede condenarse por el total sobre la base de las obligaciones que la doctrina francesa ha llamado obligaciones in solidum (Tratado de Responsabilidad Extracontractual, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006, Nº 115, p. 178; cfr. Corral Talciani, Hernán, Lecciones de responsabilidad civil extracontractual, Thomson Reuters, 2ª edic., Santiago, 2013, p. 230). Un análisis de este tipo de obligaciones y su aplicabilidad en el ordenamiento jurídico chileno puede encontrarse en los Estudios de Derecho Civil del año 2015: Corral Talciani, Hernán, “Obligaciones por el total no solidarias u obligaciones concurrentes” en Álvaro Vidal, Gonzalo Severin y Claudia Mejías (edits.), Estudios de Derecho Civil X, Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Valparaíso 2014, Thomson Reuters, Santiago, 2015, pp. 455-471.

La alternativa de las obligaciones concurrentes permite dar una respuesta que no rompe con el principio dogmático de que la solidaridad no se presume, sin menoscabar el derecho de la víctima a cobrar el total del daño contra el civilmente responsable, aunque haya también interpuesto la demanda contra el autor director.

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El caso de Angus: reglamento de copropiedad y tenencia de mascotas

24 junio, 2018

Angus se llama el perro de raza schnauzer que dio lugar al juicio resuelto por la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 6 de junio de 2018 (rol Nº 1414-2017), que dejó sin efecto una cláusula del reglamento de copropiedad del edificio que prohibía a su dueña mantenerlo en su departamento.

El reglamento señalaba, en su cláusula 16: “Queda terminantemente prohibido: Diecinueve: ingresar al Edificio y/o mantener en cualquier unidad o espacio común o bien de dominio común, animales domésticos”. La demandante adquirió el departamento el año 2014 y desde hace tres años tiene a Agnus. Sostiene que su mascota no deambula por los espacios comunes ni produce ruidos molestos, por lo que estima abusiva la prohibición que le impone el reglamento.

Por ello ejerce la acción prevista en el art. 31 de la ley Nº 19.537, de 1997 que otorga a los copropietarios el derecho de impugnar el reglamento de copropiedad si ha sido dictado con infracción de normas de la ley o su reglamento, o contiene disposiciones contradictorias o que no corresponden a la realidad de ese condominio o de manifiesta arbitrariedad en el trato a los distintos copropietarios. En tales casos, el Juez de Policía Local competente debe suprimir, modificar o reemplazar las normas impugnadas. En el proceso actúa como representante de los copropietarios el administrador del condominio, sin perjuicio del derecho de los primeros a comparecer por sí mismos. El Reglamento de la ley Nº 19.537, agrega que si el juez acoge la demanda debe ordenar que se proceda a extender una escritura pública complementaria del reglamento de copropiedad que contenga correspondiente supresión, modificación o reemplazo (art. 8 D. Sup. Nº 46, de 1998).

En el caso, el Juez de Policía Local falló en contra de la demandante reconociendo la licitud de la prohibición de mantener animales domésticos contenida en el reglamento de copropiedad. La sexta sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, por unanimidad, revocó dicha sentencia y, por el contrario, dio lugar a la demanda y ordenó modificar el reglamento impugnado (Ver texto).

Debe constatarse, en primer lugar, que el fallo ha sido redactado con mucho descuido y que el lector se ve obligado a tener que ir corrigiendo las erratas y errores que se contienen en el texto. Pero lo más sorprendente es que la parte resolutiva de la sentencia es contradictoria con lo que se dice resolver. En efecto, se señala que se revoca la sentencia de primera instancia y que se acoge la demanda, y a continuación se dice que debe “sustituirse la cláusula dieciséis número diecinueve del reglamento de copropiedad del Edificio … por el siguiente: Mantener en cualquier espacio común o bien de dominio común, animales domésticos”. Así se sustituye el texto del número 19, pero no el encabezado de la cláusula 16 que seguirá disponiendo que “Queda terminantemente prohibido:…”. Con lo cual, si se siguiera literalmente lo que ordena el fallo el texto quedará como: “Queda terminantemente prohibido: Diecinueve: mantener en cualquier unidad o espacio común o bien de dominio común, animales domésticos”. O sea, la prohibición se mantendría. Imaginamos que el fallo será objeto de alguna aclaración, rectificación o enmienda, si es que no es recurrido de casación.

Vamos ahora a las cuestiones de fondo. En primer lugar, hay que señalar que la sentencia de la Corte descarta que la prohibición de mantener animales domésticos pueda impugnarse por las causales de no corresponder a la realidad del condominio o de arbitrariedad en el trato con los copropietarios. Esto último debe destacarse ya que en efecto no se ve que la norma sólo afecte a la demandante sino que impera por igual para todos los propietarios de unidades del condominio. Sin embargo, la Corte sostiene que la disposición incurre en la causal de vulnerar la Ley de Copropiedad y su Reglamento y para ello da tres razones:

1ª) El reglamento excede la competencia que le otorga la ley: señala la Corte que las normas del reglamento de copropiedad “solo se pueden referir a todo lo relacionado con la comunidad existente sobre espacios comunes y, a lo más puede[n] comprender la prohibición de alterar las fachadas de las unidades del condominio, única forma de cumplir la [sic] con finalidad que justifica su existencia”. Se agrega que “en consecuencia, el reglamento de copropiedad [n]o puede abarcar la prohibición del dominio del [sic] otros bienes ajenos a los regulados por la ley de copropiedad inmobiliaria –como un animal de compañía– salvo que encontrándose dentro del departamento afecte el derecho legítimo de terceros o su presencia sobrepase los límites dispuestos en el artículo 32 inciso segundo de la Ley, situación que en el presente caso, no se ha planteado” (cons. 5º).

2ª) El reglamento limita abusivamente el derecho de propiedad del copropietario al impedirle tener animales en su departamento: dice el fallo que “está fuera del ámbito de los objetivos propios del mismo y, su impropiedad es de tal envergadura que impone una limitación al ejercicio de un derecho de propiedad que en la actualidad tiene características especi[al]es” (cons. 6º). No es claro si se refiere al derecho de propiedad sobre el departamento o sobre el animal. En ambos casos puede decirse que se trata de una propiedad con características especiales.

3ª) El reglamento es abusivo por forzar a una persona a incumplir las leyes de protección de los animales: la Corte invoca la ley Nº 21.020, de 2017, sobre tenencia responsable de mascotas o animales de compañía (popularmente conocida por “Ley Cholito”), para indicar que “impedir mantener una mascota con sus dueños, implica un actuar abusivo, al colocarlo en la situación de tener que abandonar al animal en el supuesto que nadie lo reciba, lo que es sancionado actualmente como maltrato o crueldad animal conforme al artículo 291 bis del Código Penal, según lo señalado en el artículo 12 de la Ley 21.020, aunado a que se incumplirá las obligaciones de una tenencia responsable, en cuanto que si es dueño, al menos, corresponde proporcionarle buen trato, alimento, albergue, debiendo corresponder este último, según su artículo 10, al domicilio de su responsable –que será su dueña en este caso– o el lugar que se destine para su cuidado, pero esto último, en este caso, no puede tener lugar si se coacciona a su dueña a sacarlo del domicilio, pudiendo el retiro ser dañino para el animal colocando a la demandante en una situación de infringir el ordenamiento jurídico” (cons. 6º).

Aunque son estas últimas consideraciones las que han llamado la atención porque algunos han pensando que hay aquí un cierto apoyo a la “causa animalista”, en realidad nos parecen los argumentos más débiles del fallo. Primero, porque por las fechas que el mismo fallo entrega es de suponer que la demandante llevó a vivir a Angus con posterioridad a la fecha en la que adquirió el departamento, de manera que ella ha sido la que se coloca en la posición en la que se encuentra, a sabiendas de que el reglamento de copropiedad prohibía esos animales en el condominio. Es de notar que justamente una de las características de este acto jurídico es que sus normas devienen en obligatorias para todas las personas que lleguen a ser copropietarias, aun cuando no hayan participado en su aprobación. Además, no parece justo imponer a los vecinos la responsabilidad por el futuro de Angus por una decisión de su dueña de acogerlo en su vivienda. La responsable según la ley Nº 21.020 no puede ser sino la propietaria. Por tanto, si ésta no puede tener a Angus en su departamento por un reglamento que era conocido previamente por ella y que ha sido aceptado por ella por el hecho de adquirir la unidad en el condominio, será su propio deber seguir velando por el bienestar de su mascota, lo que podrá hacer de muchas maneras, desde llevarla a vivir a otra propiedad suya hasta la de pedir a algún amigo o familiar que la mantenga en sus casas. La sentencia cuando alude a que el albergue del animal debe corresponder al domicilio del propietario incurre en una lectura torcisa del art. 10 del referido cuerpo legal ya que esta norma se limita a disponer que “Será obligación del responsable de una mascota o animal de compañía mantenerlo en su domicilio, residencia o en el lugar que destine para su cuidado” (énfasis añadido). Por ello, el dilema que dramáticamente plantea la sentencia: o se le permite a la demandante tener a su perro en el departamento o ésta necesariamente deberá incurrir en el delito de maltrato animal y en una infracción a sus deberes como responsable de una mascota, es una construcción retórica efectista pero falsa.

El argumento sobre la extralimitación del reglamento que iría más allá de lo que son sus materias propias tiene mayor fuerza persuasiva, pero tampoco convence. La Corte parece sugerir que el Reglamento sólo puede dar normas para los bienes comunes y no para los de propiedad exclusiva. Pero esto no es así como puede corroborarse del amplio alcance que le atribuyen la ley Nº 19.537, de 1997, y el D. Sup. Nº 46, de 1998. Concretamente el art. 28 de la ley contempla como objetos del reglamento de copropiedad que deben aprobar los copropietarios “fijar con precisión sus derechos y obligaciones recíprocos” e “imponerse las limitaciones que estimen convenientes”, sin distinguir si se trata de bienes comunes o propios. Hasta la sentencia debe reconocer que un reglamento puede contener obligaciones como no alterar la apariencia física exterior (“las fachadas”) de las unidades (cons. 5º). La Corte Suprema, por otra parte, ha reconocido que es lícita la prohibición dar otro uso a las unidades que la habitacional (C. Sup. 31 de octubre de 2017, rol Nº 16.663-2017, que considera que la cláusula que prohíbe arrendar las unidades por menos de 30 días, es arbitraria).

A nuestro juicio, el único argumento que podría tener plausibilidad es el que la sentencia de la Corte apenas menciona y de manera ambigua. Se trata de la posible ilegitimidad de la limitación del derecho de propiedad que contempla el reglamento al prohibir la mantención de ciertas cosas o bienes dentro de la unidad de cada copropietario. Se podría sostener que esa limitación no corresponde por no estar en la ley ni tampoco fundarse en la función social de la propiedad conforme a lo que se dispone en el art. 19 Nº 24 de la Constitución.

Con todo, estas objeciones podrían refutarse por el hecho de que la ley Nº 19.537 autoriza a imponer estas limitaciones de manera que las estipulaciones del reglamento que se ajusten a ella deben considerarse autorizadas por esta ley. Por otro lado, la “utilidad pública” que según la norma constitucional conforma la función social de la propiedad puede ser entendida como la utilidad común que consisten en el bienestar de todos los vecinos de un condominio.

Indiferente a todas estas disquisiciones jurídicas, Angus, y salvo que el fallo de la Corte de Apelaciones sea casado por la Corte Suprema, podrá seguir viviendo en el departamento de su afortunada dueña.

Sergio Gatica Pacheco (1928-2018): abogado y maestro

17 junio, 2018

En las últimas décadas ha florecido el estudio sobre las obligaciones y sus efectos o medios de tutela, llamados, haciendo uso de un anglicismo, “remedios”. Un adelantado en estas materias fue el autor de un libro de modesto título: “Aspectos de la indemnización de perjuicios por incumplimiento del contrato”, publicado en 1959, y que constituye un verdadero clásico en la materia. No hay estudio de la doctrina chilena actual que no recurra a él para dar cuenta de su autorizada opinión en las múltiples cuestiones que plantea la responsabilidad por incumplimiento contractual.

El autor de ese libro, Sergio Gatica Pacheco, integrante emblemático del Estudio Claro y Cía., falleció el pasado 6 de junio, dejando a muchos abogados que tuvieron la suerte de tratarlo y de aprovechar su magisterio, con un sentimiento de genuina orfandad.

Don Sergio había nacido en Santiago el 16 de octubre de 1928, es decir, estaba pronto a cumplir los 90 años. De origen más bien humilde, hizo sus estudios primarios y secundarios en el Instituto Barros Arana para luego ingresar a la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Ya en 1954, en los primeros años de la carrera, entró a trabajar como procurador en el estudio Claro y Cía., en el que trabajaban los tres hijos del fundador del estudio, el famoso tratadista, político y abogado, don Luis Claro Solar: Héctor, Fernando y Gustavo. Se cuenta que le fue destinada una pequeña oficina, sin luz natural, pero que ello no le preocupaba y por el contrario se empeñó intensamente en las labores que le fueron encargadas, sin dejar de atender sus estudios. Siempre fue extraordinariamente reservado, al extremo de que, cuando le tocó rendir el examen de grado, fue a la oficina como siempre y, después de culminar la labores del día, pidió permiso para retirarse un poco más temprano porque tenía que hacer “una diligencia”. Grande ha de haber sido la sorpresa de los socios del estudio cuando se enteraron que el procurador Gatica había devenido en Licenciado aprobando el examen más temido de la carrera. Su memoria de prueba se tituló “Aspectos de la indemnización de perjuicios por incumplimiento de contrato (estudio de los artículos 1535 a 1544, 1556, 1558 y 1559 del Código Civil)”, y fue aprobada y publicada como tal en 1956. En los años siguientes siguió trabajando en ella y agregó un minucioso examen de la evaluación convencional de los perjuicios y de la cláusula penal.

Finalmente, en 1959, bajo el sello de la Editorial Jurídica de Chile, se publicará el libro que lo ubicará entre los grandes civilistas del siglo XX. Su título es el mismo que la memoria que le sirvió de base más los artículos referidos a la cláusula penal: Aspectos de la indemnización de perjuicios por incumplimiento de contrato (estudio de los artículos 1535 a 1544, 1556, 1558, 1559 y 1535 a 1544 del Código Civil). El libro tiene como prólogo una adaptación de lo que probablemente fue el informe que tradicionalmente hacía el Director del Departamento de Derecho Civil de las memorias presentadas en esa disciplina, don Luis Barriga Errázuriz. En el prólogo se deja constancia de la importancia de la indemnización de perjuicios y de la necesidad de una obra, a la vez especializada y de conjunto, en que se estudiaran las diversas manifestaciones de esa indemnización, que fue lo que se propuso el autor en relación con la indemnización de perjuicios por incumplimiento de contrato, “sobre la cual –apunta don Luis Barriga– ha llevado a cabo un excelente trabajo” (p. 7).

El libro comienza con una parte general sobre el concepto de indemnización, sus clases y diferencias entre responsabilidad contractual y extracontractual. Enseguida, se revisan cinco partes especiales, relativas al incumplimiento, los perjuicios, la avaluación legal, la avaluación judicial y la avaluación convencional. En esta última se contiene un profundo y extenso análisis de la llamada “cláusula penal”, incluyendo un apéndice con los efectos tributarios del pago de la pena. Como hemos dicho esta materia no fue incluida en la memoria que fue la base del libro, y al parecer las ambiciones de Sergio Gatica eran aún mayores, pues en el libro deja constancia de que pretendía examinar también la mora y la responsabilidad del deudor, pero que desistió de ello por la magnitud de la tarea “que nos habría demandado una labor de años antes de poder publicarlo”. Se conforta con que el sacrificio de estas materias “nos ha permitido, en cambio, profundizar con mayor cuidado en aquellas otras a las cuales nos hemos limitado” (p. 60, nt. 94).

Al parecer el éxito de su investigación no le llevó a la academia, pero por contraste desarrolló una brillante carrera profesional en el estudio que lo había acogido cuando daba sus primeros pasos. Nicolás Luco, actual abogado de Claro y Cía., relata que don Sergio llegó a ser un abogado imprescindible del estudio y fue allí donde desarrolló su vocación magisterial: “siempre desempeñó el papel de gran educador de los abogados del estudio. Siempre su puerta estuvo abierta de par en par para resolver dudas y guiar a los abogados jóvenes en su aprendizaje.  Insistía mucho en estudiar e ir a las fuentes, no le gustaban los abogados ‘de oídas’”. Otros integrantes del estudio cuentan que decía que lo importante no era saberlo todo sino saber dónde encontrarlo y que siempre se le veía rodeado de abogados jóvenes y no tan jóvenes, que le pedían consejo. El 2016 el ranking Best Lawyers lo seleccionó entre los mejores abogados en materia de arbitraje y mediación.

No se trataba, sin embargo, de alguien sin carácter. Los que le conocieron recuerdan que de más joven solía ser un tanto cascarrabias y no se esforzaba por parecer simpático. La hipocresía y las ansias de figurar le disgustaban profundamente. Con el paso de los años, su trato se fue suavizando y ganando en afabilidad y comprensión. Cuando un grupo comenzaba a criticar agriamente a alguna persona por algún mal paso o una actitud poco respetable, inmediatamente prevenía sobre la necesidad de evitar los juicios drásticos tomando conciencia de las debilidades y miserias propias.

Aunque no se casó ni tuvo hijos, ya de mayor adoptó a un padre con sus dos hijos, uno de los cuales era una muchacha sordomuda, cuyo bienestar fue uno de los grandes desvelos de don Sergio hasta el final de sus días.

Digamos algo sobre su obra y cómo hasta el día de hoy sigue iluminando los estudios en materia de obligaciones. Aunque sostenía que el Código Civil no admitía la indemnización del daño moral en sede contractual, no tenía problemas para declarar que esta decisión le merecía una severa crítica, ya que, sostiene con vigor, las obligaciones no están circunscritas a cuestiones de índole patrimonial o económica. Por ello declara que la posición del legislador “resulta en absoluto inaceptable y debe ser abandonada, porque no interpreta el sentido de la época y está además en pugna con el espíritu general de nuestra legislación” (p. 147).

También es de notar que ya en esos años don Sergio afirmaba una morigeración del derecho del acreedor al cumplimiento forzado, que sólo en el último tiempo ha venido a ser defendido por nuestra doctrina. Señala, así, que si el cumplimiento en naturaleza es posible pero resulta de tal manera gravoso para el deudor, sería una inequidad someterlo a él debiendo el acreedor optar por la indemnización de perjuicios (pp. 29-30).

La tesis que ha sido postulada en el último tiempo sobre la autonomía de la pretensión indemnizatoria encuentra ya un planteamiento a favor en el libro de Gatica. Critica la posición tradicional que sostiene que, tratándose de obligaciones derivadas de un contrato bilateral, sólo es posible reclamar la indemnización de perjuicios como petición accesoria a la acción de cumplimiento o de resolución, porque así lo exigiría el art. 1489 del Código Civil. Por el contrario, Gatica sostiene que existen casos “en que es perfectamente factible intentar directamente la acción de perjuicios como consecuencia del incumplimiento de la obligación sin que sea menester demandar como principal la ejecución forzada o la resolución del contrato” (p. 39). Pone varios ejemplos: si se trata de un contrato cumplido tardíamente, o si no es posible el cumplimiento forzado y no resulta procedente la resolución, o si la parte incumplida del contrato es de escasa importancia como para acceder a su resolución. Incluso señala que es posible pedir la indemnización y más adelante la resolución o cumplimiento, aunque esta vez sin indemnización ya que la sentencia del juicio anterior produciría cosa juzgada (p. 40).

Son muchos los puntos en los que el libro de Gatica puede ser considerado pionero en nuestra doctrina. A los que ya se han señalado podrían añadirse otros como la noción de incumplimiento definitivo que no requeriría constituir en mora al deudor (pp. 78 y ss.), el deber de acreedor de mitigar el daño (pp. 189-190), la responsabilidad contractual por el hecho de los auxiliares del deudor (p. 68), la defensa de la regla de la previsibilidad a la época del contrato de los perjuicios contractuales (pp. 134 y ss.), la justificación jurídica y económica del anatocismo, es decir, la capitalización de intereses o interés compuesto (pp. 285-299) y la autonomía conceptual de la mal llamada “cláusula” penal (pp. 318-321).

De prosa elegante pero sencilla y clara, saca mucho partido a la jurisprudencia que cita cuidadosamente. También dialoga con autores de la doctrina francesa (Pothier, Delvincourt, Baudry-Lacantinerie, Demolombe, Demogue), italiana (Ricci, Giorgi, Ruggiero, Chironi), alemana (von Thur, Enneccerus), española (Manresa, Puig Peña), latinoamericana (Peirano, Colmo, Salvat, Lafaille) y chilena (Fabres, Alessandri, Claro Solar, Barros Errázuriz, Fueyo, Somarriva, Pescio, Vodanovic), y lo hace con soltura y sin temor a emitir opiniones discrepantes.

Hasta el mismo don Luis Claro Solar, padre de sus jefes, si bien en general es citado con aprobación, en algunos puntos es confrontando, como sucede por ejemplo con la opinión de que la indemnización de perjuicios sería una obligación accesoria, lo que Gatica rechaza por no existir obligación principal, sino una única obligación aunque con diverso objeto (p. 22) o con la idea de Claro de que la cláusula penal sólo accidentalmente tiene carácter indemnizatorio, lo que tampoco es aceptado por Gatica (p. 307, nt. 605). Tampoco se amilana a expresar su discrepancia con alguna autorizada opinión extranjera, como sucede con la idea de Ricci que señala que dar la opción al deudor de cumplir en naturaleza o indemnizar sería convertir todas las obligaciones en alternativas, lo que es refutado por Gatica (p. 28, nt. 39).

Ni el mismo Código de Bello se salva de los reproches, comedidos y sine ira, del autor, como ya vimos en lo referido al daño moral contractual. Respecto de la solución que da el art. 1521 a la pérdida culpable de la cosa debida solidariamente en cuanto a mantener la solidaridad por el valor de la cosa pero no respecto de los perjuicios extrínsecos, advierte que le parece “censurable desde el punto de vista jurídico”, si bien piensa que la solución se explica por razones de equidad (p. 48).

Sorprende sí que, a pesar de que se cita el Tratado de Obligaciones de René Demogue, no se mencione para nada la distinción entre obligaciones de medio y de resultado que dicho autor francés impusiera con gran éxito hasta la actualidad. Es posible que quedara dentro de aquellas materias propias de la responsabilidad del deudor que el autor se vio impelido a omitir en aras de una mayor rapidez de publicación de su obra.

Don Sergio Gatica se ha marchado de este mundo, pero es claro que no has dejado una obra señera de nuestro Derecho Civil, y que está llamada a seguir desempeñando esa función esclarecedora en beneficio de la actual doctrina y de la jurisprudencia en una materia que aúna desafiante riqueza dogmática y vocación de intensa aplicación práctica

¿Mi reino por unos kilos de palta?: análisis jurídico de un insólito intercambio

3 junio, 2018

Un tuit por el que se nos ocurrió precisar que la operación en que una persona pagó con unos kilos de palta, hoy altamente cotizadas en Chile, un celular que ofrecía una multitienda no era una compra sino una permuta, provocó una estimulante discusión sobre la naturaleza jurídica de este insólito intercambio. Alguien, con razón, precisó que como lo pagado por el celular no era una especie o cuerpo cierto, sino una cosa genérica no podía ser permuta. Algunos propusieron que quizás había aquí una dación en pago; otros sugirieron que la palta podría ser entendida como dinero, ya sea por ser “oro verde” o porque las partes le pudieron haber otorgado esa calidad, como hoy día está sucediendo con las llamadas criptomonedas, y así volveríamos a la compraventa. No faltaron los que dijeron que para efectos del IVA igual era venta gravada con ese impuesto, y al parecer la tienda no había dado la boleta o factura correspondiente.

Pero veamos un poco más en detalle los hechos, según lo que informaron los medios de prensa. En los días 28, 29 y 30 de mayo tuvo lugar el llamado “Cyberday” por el cual se ofrecen distintos productos y servicios a través de internet a un precio rebajado. Al parecer como una estrategia publicitaria o una humorada, la página web de la multitienda Ripley ofreció un celular Motorola Moto X4 Triang Negro, con las siguientes leyendas sobre el precio: actual 399.990; cyber: 189.990; valor equivalente en Palta: 58 kg. Como el precio del kilo de paltas estaba en aproximadamente los 5.000 pesos, los 58 kilos daban un valor muy superior al precio rebajado ($ 290.000). Por ello, la multitienda no se esperaba que alguien tomara en serio la oferta como efectivamente sucedió cuando un microempresario dedicado a vender paltas con el llamativo título de “El weón de las paltas” se comunicó con sus ejecutivos y preguntó dónde debía dejar los frutos para adquirir el celular ofrecido. Le contestaton que en el Parque Arauco a las 12:00 horas de ese mismo día: “Tú traes las paltas y nosotros el celular”. Y así fue, con asistencia de cámaras y diversos medios, el empresario entregó las paltas solicitadas y los empleados de la tienda le entregaron el celular.

Volvamos ahora al ejercicio intelectual de calificar este acuerdo desde el punto de vista del Derecho Civil. Los medios de prensa hablaron de “compra” de celular y de venta de “paltas”, pero esto no parece acertado si nos atenemos a la definición que de ese contrato nos da el art. 1793 del Código Civil: “La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero”. Como señalábamos, algunos han pensado que las paltas podrían ser consideradas dinero no oficial (“oro verde”), pero es claro que la oferta distinguía claramente el precio en dinero y el valor equivalente en una cosa que no es dinero, al menos de curso legal. Es cierto que se admite que la compraventa pueda tener un precio que se pague en parte en dinero y en parte en otra cosa, pero siempre que la cosa tenga un valor igual o superior a la parte dineraria: “se entenderá permuta si la cosa vale más que el dinero; y venta en el caso contrario” (art. 1794 CC), pero esto no se aplicaba en el caso ya que el precio no era dinero y paltas, sino sólo paltas.

De esta manera, pareciera que la oferta de Ripley era alternativa entre una compraventa con el precio en dinero (rebajado) y una permuta a cambio de 58 kilos de palta. Tenemos entonces que mirar lo que dispone el art. 1897 del Código Civil: “La permutación o cambio es un contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro”. Pero aquí surge un problema, ya que tanto el celular como las paltas estaban determinadas sólo en cuanto a su género y no en cuanto al individuo perteneciente al género. Luego la oferta no era propiamente de celebrar alternativamente una compraventa o una permuta, sino la de celebrar una compraventa o un contrato innominado de intercambio de cosas genéricas. Digamos de paso que la exigencia de que las cosas permutadas sean especies o cuerpos ciertos es una singularidad de nuestro Código y que, además, no fue original de Bello sino introducida por la Comisión revisora que dio lugar al llamado Proyecto Inédito. En todo caso, es común afirmar que aunque el intercambio de cosas genéricas sea un contrato innominado por analogía se le aplicarán las reglas de la permuta, o permutación como la denomina el Código.

El vendedor de paltas, al aceptar la oferta, consintió en el cambio y con ello se perfeccionó el contrato ya que, no siendo ni solemne ni real, se trata de un contrato consensual. Del contrato nacieron dos obligaciones genéricas: la de entregar un celular de la marca anunciada y la de entregar “paltas”. Como no se señala nada sobre la clase o categoría de la palta contenida en la oferta, debe aplicarse el criterio de la “mediana calidad” que establece el Código Civil, cuando dispone que en estas obligaciones el deudor se libera “entregando cualquier individuo del género, con tal que sea de una calidad a lo menos mediana” (art. 1509 CC).

Podría especularse que la figura es una dación en pago, pero en tal caso tendríamos que entender que primero se formó un contrato de compraventa al haber el vendedor de paltas aceptado la oferta del celular en dinero, y que luego éste habría ofrecido en vez del dinero entregar 58 kilos de paltas, siendo esto aceptado por el acreedor, ya que en principio “El acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida” (art. 1569 inc. 2º CC). Ahora bien, si así hubiera sido, se presentaría la clásica discusión sobre si la dación en pago es una novación por cambio de objeto o una modalidad del pago. Si fuera una novación por cambio de objeto, y las paltas no hubieran sido entregadas o fueran de calidad inferior a la mediana, Ripley no podría exigir el pago en dinero, ya que la obligación de pago en dinero surgida de la compraventa se habría extinguido irreversiblemente por la novación. Sólo podría pedir el cumplimiento de la obligación de entregar paltas de mediana calidad o pedir la resolución del contrato. Por el contrario, si se entiende que no hay novación sino una modalidad de pago por aceptación del acreedor de una cosa distinta de la debida, si las paltas no son entregadas en la cantidad y calidad debidas, Ripley podría pedir el cumplimiento forzado de la obligación de pagar el precio en dinero invocando el contrato de compraventa que no habría sido novado.

No obstante, nos parece que las circunstancias del caso permiten concluir que no hubo dación en pago, porque la misma oferta de Ripley daba como alternativa que el aceptante se obligara o con dinero o con paltas. Al haber aceptado la oferta en la alternativa de las paltas, no hubo nunca compraventa. Por ello si el vendedor no hubiera cumplido o las paltas entregadas son de mala calidad, Ripley sólo podría pedir la entrega de los 58 kilos de palta y no el dinero, sin perjuicio de su derecho a solicitar la resolución del contrato innominado de cambio de cosas genéricas, ya que sin duda se trata de un contrato bilateral en el que va envuelva la condición resolutoria tácita del art. 1489 del Código Civil.

En todo caso, aunque no se trate de una compraventa sino de una permuta o un contrato de cambio innominado, como se trata de cosas muebles, la operación será considerada “venta” para efectos del impuesto al valor agregado, conforme a lo que se señala en los arts. 2 Nº 1 y 18 del D.L. 825, de 1974.

Un pequeño costo para lo que sin duda, fue un golpe publicitario; sobre todo para para el empresario de paltas que se hizo famoso con el incidente, pero también para Ripley que tuvo la buena idea de aceptar la oferta y entregar el celular ofrecido. Así y todo, los ejecutivos de la tienda se apresuraron a bajar la oferta y anunciaron que ya no seguirían “vendiendo” productos a cambio de paltas.

Kino y buena/mala suerte

15 abril, 2018

Un agricultor de los Ángeles hizo noticia por su buena suerte y mala suerte. Tuvo buena suerte ya que habría ganado 2.400 millones de pesos en el Kino de la Lotería de Concepción sorteado el 2 de marzo de 2018, después de haber acertado a la combinación de números con la que siempre jugaba. Pero también puede hablarse de mala suerte, ya que cuando se dio cuenta de que su combinación numérica había salido sorteada advirtió que había perdido el cartón que resulta necesario para reclamar el premio. Luego, cayó en la cuenta de que el boleto se había ido entremedio de un cuaderno de una de sus hijas que se había botado a la basura. Finalmente, encontró el cartón pero en una situación tan deteriorada que ha suscitado dudas por parte de Lotería de Concepción. La mala suerte del supuesto ganador prosiguió porque cuando quiso probar que había adquirido el cartón mediante las grabaciones captadas por las cámaras de la agencia en la que lo compró, se encontró con que ya habían sido borradas las imágenes. Lo último que se ha sabido del caso, es que el boleto fue dejado en una notaría y que sería sometido a una “pericia” para determinar si es genuino.

La situación nos permite considerar la cuestión de la licitud y eficacia de los contratos de juego o apuesta de azar. Como se sabe, el contrato de juego de azar, entendido como aquél en que el ganador es determinado por la suerte y no por su destreza corporal o intelectual, tiene objeto ilícito, conforme a los arts. 1466 y 2259 de nuestro Código Civil, lo que se extiende también a las apuestas. Incluso las loterías y la organización y concurrencia a casas de juego de suerte, envite o azar son consideradas delitos por nuestro Código Penal (arts. 275 a 279).

No obstante, también sabemos que por leyes especiales el legislador ha autorizado que se realicen algunos tipos de juegos (y apuestas) de azar. Entre ellas está la Lotería de Concepción, concebida en 1921 para conseguir recursos para la entonces naciente Universidad. Actualmente, esta Lotería es regida por la ley Nº 18.568, de 1986, que en su primer artículo establece que “la realización y administración de este sistema de sorteos se hará a través de una repartición denominada Lotería de Concepción, que será parte integrante de la Universidad de Concepción y carecerá de personalidad jurídica”. Se ve, en consecuencia, que es la Universidad de Concepción la que se hace responsable del buen funcionamiento de esta Lotería, y, por tanto, es su patrimonio el que puede verse afectado por los ilícitos o incumplimientos contractuales que se aleguen en contra de esta última.

Aunque Ramón Meza Barros sostuvo, en su momento, que las autorizaciones legales para ciertos juegos de azar sólo eximían de la responsabilidad penal pero no validaban los actos o contratos civiles, los que se mantenían siendo nulos, la doctrina se ha uniformado en que ello sería una dicotomía absurda ya que lo que se ha hecho no es solamente despenalizar sino autorizar la conducta y regularla específicamente. Si esto es así, habrá que convenir en que estas leyes especiales liberan también al contrato de juego de azar de la sanción civil de nulidad absoluta por objeto ilícito.

En concreto, el concurso denominado Kino tiene su base normativa en el art. 90 de la ley Nº 18.768, de 1988, que autorizó a Lotería de Concepción a realizar juegos derivados de los originales siempre que fueran aprobados por decreto supremo. Este decreto supremo es hoy el D.Sup. Nº 1114, del Ministerio de Hacienda, publicado en el Diario Oficial el 29 de diciembre de 2005. Si se lee este decreto, se puede observar que más que un contrato de juego propiamente tal, lo que hay aquí es un contrato de apuesta. La distinción se basa en el rol que desempeñan las partes del contrato: mientras en el contrato de juego las partes son a la vez participantes de un juego y es el perdedor quien se obliga a pagar el premio al ganador; en el contrato de apuesta se trata de dos o más personas que no juegan entre sí sino que se limitan a convenir que quien acierte sobre el acaecimiento de un hecho pasado o futuro que se ignora, tendrá derecho a recibir un determinado premio. Por cierto, ambos contratos pueden ir conectados, ya que el hecho sobre el que se apuesta puede ser justamente quién gana un juego (como sucede por ejemplo en la hípica, en que hay jugadores y apostadores).

El Kino consiste en un sorteo con números representados por bolillas que se echan en una tómbola y se extraen aleatoriamente. Previamente se han vendido boletos con distintas combinaciones de números. Los ganadores se determinan según la coincidencia entre los números extraídos de la tómbola y los números impresos en las apuestas vendidas (boletos o cartones).

Por ello, más que un contrato de juego entre la Lotería y los compradores de boletos, como bien señala el D. Sup. Nº 1114, estamos aquí más bien ante un contrato de apuesta entre cada uno de quienes adquieren el cartón o boleto con una determinada combinación numérica y la Lotería de Concepción, administrada por la Universidad del mismo nombre. El apostador y la Lotería convienen en que si en el sorteo salen los números que tiene el boleto adquirido por el primero, la última estará obligada a pagarle el premio que se haya determinado. También califica de apuestas estos juegos el Reglamento de la ley Nº 18.568, contenido en el D.Sup. Nº 80, Ministerio de Hacienda, de 1987.

No parece haber duda en que el agricultor de los Ángeles contrató con Lotería mediante la compra de un boleto, pero se pone en duda que realmente haya tenido la combinación de números que fue la ganadora. Lotería de Concepción ha alegado que según el art. 13 del D. Sup. Nº 1114, “sólo se pagarán aquellos recibos y/o cartones íntegros, que no presenten adulteraciones, enmendaduras, reconstituciones o que resulten ilegibles o imposibles de cotejar o correlacionar con el respectivo registro computacional, todo ello a juicio exclusivo de Lotería de Concepción”. Además, existe un plazo de caducidad para el cobro también establecido en el mismo precepto reglamentario y que se extiende por 60 días: “El derecho a cobrar los premios caducará transcurrido el plazo de sesenta días, contados desde la fecha del respectivo sorteo”.

Sin poder entrar en los detalles sobre la identificación del boleto ganador, es posible, en primer lugar, constatar que en este caso no puede aplicarse la caducidad del art. 13 del D.Sup. Nº 1114, ya que el ganador cobró el premio antes de que venciera el plazo, y lo que está en duda es si su cartón es realmente el ganador. El tiempo que transcurra para obtener a esta verificación no puede jugar en su perjuicio y si se acredita que efectivamente su boleto tenía la numeración ganadora en el sorteo, se debe considerar que el premio ha sido oportunamente cobrado.

Un poco más compleja es la disposición que establece que sólo se pagarán cartones íntegros y no aquellos que sean imposibles de cotejar o correlacionar con el registro computacional, “todo ello a juicio exclusivo de Lotería de Concepción”. Debe preguntarse si no estamos frente a una cláusula abusiva ya que hace depender de la exclusiva voluntad de una de las partes del contrato el determinar si debe o no su propia prestación. Debería aplicarse aquí el mismo criterio que se establece para la determinación del precio para la compraventa: “No podrá dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes” (art. 1809 CC).

Siendo claro que estamos frente a un contrato de adhesión (cfr. art. 16 D.Sup. Nº 1114), si bien respaldado por un decreto supremo que establece sus principales estipulaciones, cabría aplicar los instrumentos tradicionales que se han elaborado para proteger a la parte débil que no tiene libertad para discutir el contenido del contrato. El que ese contenido esté incluido en un decreto supremo no debiera ser motivo para impedir que se apliquen dichos instrumentos, porque esencialmente se trata de un contrato aunque sea jurídicamente dirigido. En concreto, pensamos que podría aplicarse a este contrato lo dispuesto en el art. 16 de la ley Nº 19.496 que establece la nulidad de las cláusulas abusivas en contratos de adhesión. Por ejemplo, se podría aplicar la letra a) de dicho precepto según el cual no producen efectos aquellas que “Otorguen a una de las partes la facultad de dejar sin efecto o modificar a su solo arbitrio el contrato o de suspender unilateralmente su ejecución…”. Es cierto, que se señala que ello será “sin perjuicio de las excepciones que las leyes contemplen”, pero debemos entender que se trata de excepciones legales y en ningún caso introducidas por meras normas reglamentarias.

Si no se considerara aplicable la letra a), podría recurrirse a la norma general de la letra g) del mismo artículo, que califica de abusivas aquellas estipulaciones que “En contra de las exigencias de la buena fe, atendiendo para estos efectos a parámetros objetivos, causen en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las partes se deriven del contrato”.

Alguien podría señalar que dado que hay un decreto supremo que regula el contrato, debería aplicarse la presunción que establece la parte final de esta letra en el sentido de que “Se presumirá que dichas cláusulas se encuentran ajustadas a exigencias de la buena fe, si los contratos a que pertenecen han sido revisados y autorizados por un órgano administrativo en ejecución de sus facultades legales”. Pero hay que advertir que, incluso si se considerara aplicable esta presunción al caso, se trataría sólo de una presunción simplemente legal que admite prueba en contrario, de modo que cabría probar que, a pesar del respaldo de la autoridad administrativa, la cláusula claramente produce un desequilibrio entre el proveedor (la Lotería de Concepción) y el consumidor (el apostador) que va contra las exigencias de la buena fe.

De esta manera, podría señalarse que si Lotería no accede a pagar el premio al agricultor, bien podría éste ejercer acciones judiciales para reclamar el cumplimiento del contrato más indemnización de perjuicios conforme al art. 1489 del Código Civil, proceso en el cual podrá demostrar que su cartón era el que contenía la apuesta ganadora del Kino del 2 de marzo de 2018. Si Lotería de Concepción invocara su derecho a calificar unilateralmente si un boleto ha sido o no ganador, el mismo juez podría declarar la nulidad de la referida cláusula por abusiva.

Es de esperar que no sea necesario el juicio, y que si se llega a los tribunales sea la buena suerte la que acompañe al acontecido agricultor angelino.

Diego de Almagro y la remisión tácita: a propósito de la última “piñericosa”

4 febrero, 2018

A veces las figuras históricas vienen a la memoria colectiva por hechos inesperados. Así ocurrió con el conquistador español Diego de Almagro, que fue confundido por el Presidente electo Sebastián Piñera, con Pedro de Valdivia, en la presentación de lo que será su primer gabinete.

Para otorgarle solemnidad a la ceremonia, se utilizó el salón de honor del antiguo Congreso Nacional. La imponente sala está presidida por una gran pintura que representa la llegada de Diego de Almagro al valle de Copiapó después de atravesar los Andes en su expedición para explorar las tierras al sur del Cuzco que le habían sido asignadas por el Rey Carlos I de España, y al que se reconoce como el “descubridor” de nuestro país. La pintura fue encargada por los presidentes del Senado y de la Cámara, Fernando Lazcano y Carlos Balmaceda al célebre pintor Pedro Subercaseaux. El monumental cuadro fue instalado en 1918, suscitándose una controversia sobre los detalles históricos de la tela. Uno de los peritos llamados a informar sobre ella observó que el perro que aparece en la esquina inferior izquierda tenía las patas muy finas y delgadas para suponer que hubiera atravesado los Andes… Finalmente, la obra se aprobó y el artista recibió el estipendio ofrecido.

La verdad es que la obra hace justicia a la figura histórica del conquistador Diego de Almagro, el que de hijo ilegítimo abandonado hasta por su madre fue ejemplo de gallardía y liderazgo que le valió los títulos de Mariscal y Adelantado y el derecho a ser llamado “don”. Participó con Francisco Pizarro de la conquista del inmenso imperio inca, y fue el primero que, en 1536, organizó una expedición para llegar a las tierras a las que se daría el nombre de Chile, explorando casi todo el territorio de las zonas norte y central, hasta llegar al río Itata, donde una vanguardia de sus tropas se encontró con los belicosos mapuches, con los que se enfrentan en la primera batalla de Reinogüelen.

Aunque la leyenda señala que Almagro y sus hombres se defraudaron porque esperaban un país abundante en riquezas y oro, y por ello regresaron al Perú, lo cierto parece ser que esta más bien fue la excusa que dio Almagro para retornar al Cuzco para reclamar a Pizarro sus derechos sobre esta ciudad, ya que le habían llegado copias de las cédulas reales que, en la opinión de sus consejeros, le asignaban esa ciudad como parte de la gobernación de Nueva Toledo conferida por el Rey. Fue una lástima, porque regresando por el desierto de Atacama sus soldados padecieron muchas penurias, y el mismo Almagro vio agravada la enfermedad que padecía. Finalmente, fue vencido en las batalla de Las Salinas, y cruelmente ejecutado por su socio y amigo, Pizarro (1538).

Hay un episodio de la historia de Almagro en Chile que destaca su nobleza y generosidad y tiene que ver con una institución jurídica que varios siglos después, sería regulada por nuestro Código Civil.

La fuente es el cronista de las indias Gonzalo Fernández de Oviedo. En su relato de la expedición de Almagro, señala que cuando se decidió el regreso al Cuzco, sus soldados lamentaban que no sólo no hubieran encontrado ganancias sino que además quedaban endeudados con el mismo Almagro que les había prestado dinero para comprar caballos y demás avituallas para enfrentar el viaje por una cifra total de 150 mil pesos de oro.

Reproducimos el pasaje: de Oviedo en el que don Diego se dirige a sus hombres: “Señores, hijos, hermanos é compañeros mios, yo he conoscido vuestro cuidado é pena que tenés por lo que debés; é pues no ha seydo la voluntad divina que en esta jornada vosotros ni yo más medrássemos, demos gracias a Nuestro Señor por todo lo que hace, é conformémonos con él, pues por vuestra parte ni la mia no avemos çessado de trabaxar, ni nos queda que quexarmos de nosotros mesmos. Y con sola una cosa vuelvo contento é rico; y es que todos conosçeys que por mucho oro ó thessoros que halláramos, teneys capitan é gobernador que de mejor gana é con entera voluntad os lo repartiera todo, que no guardara para si parte alguna dello, si no fuera para dárosla assimesmo. É pues aquesto sabeys ques assi, Dios es testigo, é yo os digo en mi verdad, que mi intencion nunca fue ni es ni será de pediros lo que me debeys, ni pensaba con las obligaciones que me hecistes constreñiros á la paga dellas: é si las he mandado guardar, ha seydo esperando a veros ricos, é allende de lo que Dios os diesse, daros vuestras cautelas é contractos”.

El cronista agrega que entonces el Adelantado, “hiço traer allí todas las obligaciones, é tomándolas una á una, llamaba al debdor é deçíale: – ‘Vos, fulano, debés por esta escriptura quinientos, ó dos mill, ó mill pessos de oro (ó lo que montaba)’. Y el debdor respondia: – ‘Señor, sí debo por cierto’. Estonçes replicaba, é haciendo la escriptura dos pedaços, deçia: –‘Pues catad ahí vuestra obligacion, é yo os la suelto’. É dábasela, é decía él: – ‘No creays que por esto dexare de daros á vos é a mis amigos lo que me queda, porque nunca desseé dineros ni hacienda sino para darlo’”. El relator concluye: “É desta manera dio e soltó aquel dia los çiento é çinquenta mill pessos que he dicho; é mandó á los escribanos que testassen é cançellassen los registros, y en cada uno dellos assestassen que se daba por contento é pagado de la debda é daba por ninguna la escriptura” (Historia General y Natural de las Indias, Imprenta de la real Academia de la Historia, Madrid, 1855, proemio del libro XLVII, t. IV, pp. 256-257: Ver texto).

Encina discute la veracidad del hecho en razón de que en el inventario de los bienes que quedaron al fallecimiento de Almagro se registran pagarés por más de 150 mil pesos, aunque declara que el gesto pinta a lo vivo su carácter (Historia de Chile, t. I, 2ª parte, cap. 1, nº 11). Pero Villalobos, por el contrario, lo confirma y señala que se equivoca Encina en el monto de lo inventariado (sólo $ 82.758, 5), ya que los pagarés encontrados corresponden a nuevos créditos concedidos por Almagro para reclutar hombres después de la expedición a Chile con vistas a la batalla de Las Salinas. Además, señala que el hecho lo relatan también otros cronistas como López de Gomara, Inca Garcilazo de la Vega y Alonso Borregán (“Almagro y el Descubrimiento de Chile”, en Mellafe, Rolando y Villalobos, Sergio, Diego de Almagro, Instituto Pedagógico Universidad de Chile, Santiago, 1954, p. 146, nt. 1).

Desde el punto de vista jurídico, el relato es verosímil, porque Almagro ocupa una de las modalidades de la condonación o remisión de deudas, que se significaba con la destrucción del documento en el que ellas constaban. Esta modalidad estaba recogida en las Siete Partidas: “… si un home diese á otro la carta que hobiese sobrél de debdo quel debiese, ó la rompiese á sabiendas con entencion de quitarle el debdo, que tambien serie quito por ende como si lo hobiese pagado…” (P. 5, 14. 9).

De esta disposición del Código de Alfonso el Sabio tomó don Andrés Bello (según él mismo anota en el artículo correspondiente del Proyecto de 1853) la idea para redactar el vigente art. 1654 del Código Civil, en su primer inciso. La norma señala que “Hay remisión tácita cuando el acreedor entrega voluntariamente al deudor el título de la obligación, o lo destruye o cancela, con ánimo de extinguir la deuda”.

Son tres hechos que pueden dar lugar a la remisión tácita: que el acreedor entregue el título al deudor, que lo destruya o que lo cancele. La cancelación es escribir en el título alguna expresión que implique la extinción de la deuda: “cancelado”; “pagado”; “anulado”. Los tres hechos deben ser realizados voluntariamente y con el ánimo de extinguir la deuda, por lo que el acreedor puede probar que desarrolló alguna de estas conductas sin la intención de extinguir la deuda. Por eso, la segunda parte de la norma dispone que “El acreedor es admitido a probar que la entrega, destrucción o cancelación del título no fue voluntaria o no fue hecha con ánimo de remitir la deuda. Pero a falta de esta prueba, se entenderá que hubo ánimo de condonarla” (art. 1654 inc. 1º, segunda parte).

En la condonación de Almagro no hay duda de que la destrucción de los títulos de deuda fue voluntaria y con el ánimo de remitir o extinguir la obligación. En estricto rigor, pareciera que el gesto no fue sino una forma, propia de la época y de las circunstancias, de enfatizar lo que en realidad fue una remisión expresa e incluso formalizada por anotaciones de escribanos o notarios que, al parecer, se incluían en estas expediciones.

En cualquier caso, el episodio revela la magnanimidad de quien, con razón, es llamado el Descubridor de Chile. Si bien algunos le han querido arrebatar ese título para concedérselo a Hernando de Magallanes cuyas naves surcaron el estrecho que lleva su nombre unos años antes, en 1520, la verdad es que éste solamente visitó esas regiones como transeúnte y sin ningún ánimo de afincarse en esas tierras. Como señala Villalobos, “A don Diego de Almagro corresponde con toda justicia la gloria de ser nuestro descubridor, pues vino especialmente en busca de Chile, tierra en la que su ambición esperó fundar una colonia. Los que le precedieron miraron a Chile como un punto más en su itinerario a otras regiones o llegaron arrastrados por la mala ventura” (ob. cit., p. 116).

Si el lapsus de Piñera ayuda a recordar la personalidad del histórico Adelantado que descubrió lo que hoy es nuestro país, habrá que agradecérselo. Como dijo el Papa a los jóvenes en Maipú el 17 de enero de 2018, “si ustedes no aman a su Patria, yo no les creo que lleguen a amar a Jesús y que lleguen a amar a Dios”. Y no se puede amar la Patria, –nos permitimos añadir–, si no se conoce ni se aprecia su historia.

 

La visita del Papa y la frustración del contrato

14 enero, 2018

En pocas horas más, el Papa Francisco aterrizará en el aeropuerto de Santiago de Chile y comenzará una visita al país que, estamos cierto, marcará una profunda huella en la historia de nuestra nación.

Por motivos de seguridad, la Comisión organizadora anunció el día sábado que los recorridos del Papamóvil habían sido modificados y que, por ejemplo, ya no pasaría por calle San Pablo en Santiago. Al conocer esta noticia, nos recordamos de los célebres casos ingleses suscitados por la postergación de la coronacion de Eduardo VII, y que, con el nombre de “coronation cases”, dieron origen a una doctrina jurídica que hoy normalmente se conoce como frustración del contrato.

Revisemos los hechos del primero, y principal, de estos procesos: Krell v. Henry (Krell v Henry [1903] 2 KB 740), juzgado por la Corte de Apelaciones de Londres. Fallecida la reina Victoria, le sucedió en el trono su hijo Eduardo, a la sazón de 59 años. Para los días 26 y 27 de junio de 1902 se programaron diferentes ceremonias para su coronación y la de su mujer Alexandra, entre las cuales se incluía una procesión por las principales calles de Londres que prometía ser espectacular. En el itinerario se preveía que el cortejo pasara por la calle Pall Mall, en la City of Westminster del Centro de Londres. El día 20 de junio, C. S. Henry arrendó un pequeño departamento con vistas a la calle de propiedad de Paul Krell por los dos días, excluyendo las noches, por el precio total de 75 libras, de las cuales adelantó 25 libras como reserva. Aunque era evidente, y quizás por lo mismo, en las estipulaciones expresas del contrato no se hizo alusión al uso del departamento como mirador para observar la procesión de coronación.

El problema se presentó cuando, unos días antes del comienzo de las ceremonias, Eduardo VII se sintió mal y debió ser sometido a una intervención quirúrgica, ante lo cual la coronación, con todos sus festejos, se pospuso hasta el 9 de agosto. Paul Krell pidió a C. S. Henry que cumpliera con el pago del saldo del precio del arriendo, a lo que éste se negó alegando que, al haberse suspendido la procesión, ya no usaría el departamento. Krell demandó a Henry, y éste a su vez pidió que se le restituyeran las 25 libras que había dado en depósito ya que, en su concepto, el contrato no había podido tener efectos.

Una situación parecida podría darse si alguien arrendó un balcón o una terraza de un edificio situado en una de las calles por donde pasaría el “Papamóvil” para presenciarlo con más comodidad, y esa calle fue omitida de la reformulación del recorrido. ¿Qué pasa con un contrato así? No hay duda de que si las partes han pactado como condición esencial que el evento que se quiere presenciar no sea suspendido o cancelado, al fallar la condición el contrato será ineficaz. Pero el problema surge, como en el juicio de Krell contra Henry, cuando esa condición no ha sido expresamente estipulada.

El juez inglés de primera instancia que conoció el caso negó lugar a la demanda por entender que el contrato estaba sujeto a una “implied condition” que consistía en que se llevara a efecto el desfile real. Como dicha condición no se había cumplido, el contrato no podía tener efectos. Frente a este fallo, Krell interpuso un recurso de apelación para ante la Court of Appeal of England and Wales (Civil Division). Este tribunal, por sentencia de 11 de agosto de 1903, confirmó la decisión de primera instancia, invocando el precedente del caso Taylor v. Cadwell, de 1863, según el cual si la cosa arrendada desaparecía (un teatro que se incendiaba) el arriendo no podía tener efectos ya que estaba sujeto a la condición implícita de que la cosa se mantuviera. La Corte amplió ahora el criterio para señalar que un contrato también podía contener como condición implícita un determinado estado de las cosas que se estima esencial para el cumplimiento. Si se prueba que tal estado de las cosas era determinante para el fin previsto por las partes, el contrato no obliga en caso de que haya variado sustancialmente. La Corte estimó que dicha prueba se había producido en el caso por el aviso publicitario en que se ofertaba el arrendamiento del departamento y que expresamente señalaba que la procesión pasaría frente a sus ventanas (Ver texto ).

El caso dio lugar a la doctrina de la frustration of contract por la cual si eventos imprevisibles hacen imposible la satisfacción del propósito de las partes, debe considerarse que el mismo contrato se ha frustrado y no produce obligaciones.

En Alemania, este tipo de casos es comprendido como casos de ineficacia por la desaparición de la base subjetiva del negocio jurídico (Larenz), mientras en Francia se la inserta dentro de la teoría de la imprevisión. También es acogida como frustración del fin del contrato: el Código Civil y Comercial argentino de 2015 consagra expresamente esta forma de ineficacia en su art. 1090, según el cual “La frustración definitiva de la finalidad del contrato autoriza a la parte perjudicada a declarar su resolución, si tiene su causa en una alteración de carácter extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, ajena a las partes y que supera el riesgo asumido por la que es afectada”.

¿Qué pasaría si un caso como éste se produjera con ocasión del imprevisto cambio del itinerario del Papamóvil? Podría pensarse que puede ser aplicable el error accidental como vicio del consentimiento, ya que conforme al inciso 2º del art. 1454 del Código Civil, el error acerca de cualquiera calidad de la cosa que no sea esencial no vicia el consentimiento de los que contratan, “sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte”. Podría señalarse que el que el departamento tuviera vistas al paso del Papamóvil era una calidad de la cosa arrendada que si bien no es esencial, fue el motivo principal de una de las partes para contratar y este motivo era conocido del arrendador. Debe notarse que el Código no exige que éste haya tomado conocimiento de la calidad que motivaba a la otra parte por la información que ésta le hubiera proporcionado. Basta que haya sabido dicha motivación aunque sea por terceros o por las circunstancias en las que se celebra el contrato.

No obstante, se podría objetar que el art. 1454 se pone en el caso únicamente de un error sobre una calidad de la cosa misma y no tiene que ver con los motivos subjetivos que tenga una persona para celebrar el contrato. Se trataría por tanto de un error en el motivo, que en general no puede causar la ineficacia de un contrato: así, si el arrendatario pretende excusarse de cumplir con el arriendo porque señala que su propósito era instalar allí una oficina de abogado para su hijo, pero que lamentablemente no aprobó su examen de grado por lo que ya no le será necesario el inmueble, no puede dársele la razón. Los motivos que tengan las partes para celebrar un contrato pueden ser variadísimos, y el tráfico jurídico se haría imposible si la obligatoriedad de los contratos dependiera de ellos. Si alguien desea que un contrato sólo tenga efectos en caso de que se cumpla su motivación, debe pedir que se contemple expresamente en el contrato mediante la respectiva modalidad (condición).

Esta regla, sin embargo, se relaja respecto de los actos unilaterales: el Código reconoce que un error en los motivos determinante puede producir la nulidad de una asignación testamentaria (art. 1058 CC). Igualmente, la doctrina señala que, tratándose de actos bilaterales, el error en los motivos podría ocasionar la ineficacia del acto si dicho motivo ha sido incluido dentro de la causa del negocio. Se trataría entonces de un decaimiento de la causa, que explicaría también la resolución por incumplimiento. Pero el problema es que la causa debe existir al momento en que se celebra el acto y por ello la resolución por un incumplimiento sobreviniente tiene el respaldo de una norma expresa (art. 1489 CC).

A nuestro juicio la frustración del propósito práctico del contrato debiera ser tratado como una cuestión de distribución de los riesgos, de modo que en principio habría que ver si esa distribución se ha hecho expresa o implícitamente en su celebración. En defecto de esto habrá que aplicar las normas supletorias del Código Civil. Como sabemos, el art. 1550 dispone que el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba pertenece al acreedor, con lo cual se señala que si en un contrato una parte se obliga a entregar una cosa específica (deudor de la cosa) y la otra a pagar por ella o realizar otra prestación (acreedor de la cosa), si la especie se pierde por caso fortuito, el deudor de ella verá extinguida su obligación, pero, en cambio, el acreedor (de la cosa) permanecerá obligado a cumplir su propia prestación. La regla se aplica en particular al contrato de compraventa, por lo que si cosa vendida perece fortuitamente antes de que el vendedor la haya entregado, el comprador (el acreedor de la cosa) soporta el riesgo de ella, al tener que pagar igualmente el precio aunque no reciba nada a cambio (art. 1820 CC).

Esta solución en general ha sido criticada por la doctrina por considerarla injusta, y se ha propiciado una interpretación restringida, al punto de sostener que la regla general sería la contraria: el riesgo pertenece al deudor de la cosa, por lo que si su obligación se extingue por la pérdida fortuita de ella también se extinguirá la del acreedor de la cosa a pagar por ella. Esta es la solución que los arts. 1925 y 1950 Nº 1 del Código Civik dan para el contrato de arrendamiento de cosas. El art. 1950 dispone que el contrato se extingue por la destrucción total de la cosa arrendada, y el art. 1925 dispone que si el arrendador se ve en la imposibilidad de cumplir con su obligación, no debe indemnizar al arrendatario si dicha imposibilidad proviene de fuerza mayor o caso fortuito. De ambos preceptos, se observa que el riesgo de la imposibilidad de la prestación del arrendador lo soporta este último, ya que el contrato se extingue y no puede exigir que el arrendatario cumpla con su obligación de pagar el precio del arriendo.

Por ello en la medida en que el uso para que el quiere la cosa el arrendatario esté incorporado en el contrato, la imposibilidad fortuita de que la cosa sirva para ese uso producirá la ineficacia del contrato, y el arrendador no podrá exigir que se le pague el precio acordado en él.

Esperamos, sin embargo, que todas estas reflexiones sean meramente especulativas, y que nadie haya tenido que sufrir por los cambios de los recorridos del Papamóvil, más allá de las modificaciones para buscar el lugar donde se quiera presenciar la pasada del segundo pontífice romano en ejercicio que visita Chile.