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Otras

2 septiembre, 2018

Con el acrónimo de OTRAS (Organización de Trabajadoras Sexuales), se constituyó en España un sindicato de mujeres que se dedican a la prostitución y, hace unos días, tras la denuncia de la Ministra del Trabajo Magdalena Valerio de que “le habrían pasado un gol” y de anunciar que se tomarán todas las medidas para revocar la aprobación legal de la agrupación sindical, se ha producido una fuerte polémica en ese país. La cuestión se ha concentrado en si el feminismo que busca la liberación de la mujer debe rechazar absolutamente esta forma de explotación de las mujeres que provendría de la dominación del patriarcado cultural y económico (la tesis “abolicionista”), o si más bien debe reconocer que las mujeres que se dedican a lo que se ha llamado el oficio más antiguo del mundo no hacen más que ejercer su autonomía y el derecho que tienen sobre su propio cuerpo.

La Ministra Valerio declaró: “no avalaremos un sindicato de una actividad que no es legal y que vulnera los derechos de las mujeres. No lo hará un Gobierno socialista y feminista”. Carmen Calvo, Vicepresidenta del gobierno, emitió su opinión en un tuit que decía: “La prostitución no es el oficio más antiguo del mundo, sino la esclavitud más antigua y grande de la historia”. Por el contrario, Carmen Borrell, secretaria de Otras, ha dicho que “no se puede[n] coartar los derechos de todo un colectivo que actualmente carece del más mínimo derecho laboral” y que “El feminismo abolicionista esconde una moralina y un odio visceral hacia las trabajadoras sexuales”. Desde Argentina, a nombre de AMMAR (Asociación de Mujeres Meretrices de Argentina), Georgina Orellano, ha declarado que “Los feminismos tienen que respetar las decisiones de las mujeres sobre sus propios cuerpos”.

Antes de reflexionar sobre el fondo del debate, podemos preguntarnos si podría organizarse un sindicato como Otras bajo la legislación chilena. Parece claro que no podría tratarse de actividades que están sancionadas penalmente, como sucede con la facilitación o promocion de la prostitución de menores (art. 367 Código Penal) o la trata de personas con fines de prostitución (art. 411 ter CP). Respecto de los actos de comercio sexual entre personas mayores de edad y mutuamente consentidas, si bien no están penalizados por la ley, de esto no puede seguirse fácilmente que se trata de una conducta plenamente lícita y subsumible en el derecho a desarrollar actividades económicas previsto en el art. 19 Nº 21 de la Constitución.

Yendo de lo menos a lo más consideremos el acuerdo por el cual se intercambian favores sexuales por un precio, que está en la base de la prostitución. Se trata claramente de un acuerdo de carácter contractual y en principio calificable de arrendamiento de servicios. El problema es si se trata de servicios jurídicamente admisibles o no y por tanto sobre si dicho contrato tiene objeto lícito o ilícito. El art. 1461 del Código Civil dispone que “no sólo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaración de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciables…”, y además agrega que si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible, siendo “moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público”. En el caso, no se trata de labores o trabajos que sean externos a la persona, sino que comprometen su más íntima realidad en cuanto mujer o varón, de modo que, como se suele decir, al ofrecer retribución monetaria por prestaciones de carácter sexual se está “comprando el cuerpo de una persona”, lo que equivale a comprar la persona en sí misma. Por ello, no parecen existir mayores dificultades para entender que se trata de un objeto que está fuera del comercio humano y además un hecho: “prestación sexual”, moralmente imposible, al menos por ser contrario a las buenas costumbres y al orden público. Por las mismas razones quedará fuera de la garantía de la libre iniciativa en el plano económico ya que el precepto constitucional se cuida de advertir que dicho derecho se aplica sólo a actividades que no sean contrarias a la moral o al orden público. Para concluir esta invalidez del contrato, pensemos en qué sucede si después de que el “cliente” ha pagado el precio acordado, la prostituta se rehúsa a cumplir con su parte del convenio. ¿Habría algún juez que diera lugar a la demanda de cumplimiento forzado de contrato o de resolución con indemnización de perjuicios? Claramente sería rechazada tal pretensión, ya que no puede darse eficacia a un convenio que repugna a la conciencia social y a la dignidad de las personas. Es más, el cliente no podría pedir restitución de lo adelantado ya que se aplicará la sanción del art. 1468 del Código Civil que prohíbe repetir lo que se ha dado a sabiendas por un objeto o causa ilícita.

Siendo el contrato de prostitución nulo por ilicitud del objeto, el comercio sexual en general debe ser considerado como antijurídico, aunque no punible. Recuérdese que sólo algunos ilícitos son seleccionados por su gravedad, recurrencia u otras razones de política criminal, para ser sancionados penalmente. Desde antiguo se ha señalado que es mejor tolerar el ejercicio de la prostitución, ya que su penalización podría ocasionar males mayores. Pero tolerar no significa declarar lícito o legalizar la actividad ni calificarla como un trabajo equiparable a otros en los que no se viola la dignidad de las personas. El hecho de que las mujeres que ejercen la prostitución puedan ser sometidas a abusos al operar en la clandestinidad no parece que sirva para reclamar una legalización que traería mayores perjuicios al atraer más mujeres vulnerables a ejercer un comercio que las degrada como personas.

Siendo así las cosas no pareciera que un sindicato formado por hombres o mujeres que ejercen la prostitución pudiera ser aprobado en nuestro país. Desde luego no podría constituirse ni como sindicato de empresa ni interempresas, ya que eso significaría que se trataría de trabajadores de una empresa legalmente establecida, y el Código Sanitario prohíbe expresamente los prostíbulos o las casas de tolerancia y ordena su clausura a través de Carabineros (art. 41 CS). Tampoco parece que pudieran constituirse como sindicatos de trabajadores eventuales o transitorios, al faltarles eventualidad o transitoriedad. Sólo quedaría la opción de sindicatos de trabajadores independientes, conforme a las categorías de sindicatos reguladas por el Código del Trabajo (art. 216 CT). No habría mayores problemas en que se hiciera la asamblea de constitución con el mínimo de 25 personas (art. 228 CT), donde deberían aprobarse los estatutos. Pero al momento de depositar esos estatutos en la Inspección del Trabajo, ésta autoridad debería rechazar la constitución. El Código del Trabajo la autoriza para hacer observaciones a la constitución del sindicato “si faltare cumplir algún requisito para constituirlo o si los estatutos no se ajustaren a lo prescrito por este Código” (art. 223 CT), pero es obvio que puede rechazar esa constitución si se trata de una organización que no puede ser aceptada como sindicato, por no estar constituida por trabajadores reconocidos legalmente como tales. El mismo Código del Trabajo indica que el derecho a constituir sindicatos corresponde a trabajadores del sector privado y de las empresas del Estado, “con la sola condición de sujetarse a la ley y a los estatutos de las mismas” (art. 212 CT). Hay que traer a colación acá que la Constitución protege la libertad de trabajo pero exceptúa aquellos que sean contrarios a la moral, la seguridad y la salubridad pública: “Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a la moral, a la seguridad o a la salubridad públicas, o que lo exija el interés nacional y una ley lo declare así” (art. 19 Nº 16 Const.). Por cierto, conforme a lo previsto en el mismo Código laboral, los organizadores podrán recurrir frente a esta resolución denegatoria de la Inspección al Tribunal del Trabajo, pero, pensamos, este debiera resolver confirmando la decisión de la Inspección.

En internet hay rastros de que en Chile se habrían constituido sindicatos o asociaciones de “trabajadoras” sexuales. Aparece así el Sindicato Nacional de Trabajadoras Independientes Ángela Lina, la Fundación Margen, y la Red de Mujeres Trabajadoras Sexuales de Latinoamérica y el Caribe. No queda claro a qué normativa se han acogido estas instituciones ni tampoco si tienen personalidad jurídica. Pero si fueran un sindicato que no hubiere sido observado por la Inspección del Trabajo y, por tanto hubiere adquirido personalidad jurídica por el depósito de sus estatutos, podría ser disuelto por sentencia de juez, a solicitud de la Dirección del Trabajo, por la causal de “haber dejado de cumplir con los requisitos necesarios para su constitución” (art. 297 CT). Es obvio que con mayor razón puede ser disuelto el sindicato que nunca cumplió con dichos requisitos.

Digamos, finalmente, que la mención que se hace de las personas que ejercen el comercio sexual e incluso la denominación de “trabajadores” que se les atribuye para efectos de impedir la propagación de enfermedades de transmisión sexual, no permiten considerar que se trate de una actividad lícita ni legalizada, sino simplemente tolerada y supervisada por razones de salud pública. De este modo, el Código Sanitario dispone que un reglamento establecerá “las condiciones en que se podrá examinar, obligar a tratarse o internar para su curación a las personas que se dediquen al comercio sexual…” (art. 39 CS). El reglamento en actual vigencia se encuentra en el D. Sup. Nº 206, Ministerio de Salud, de 2007, el que, seguramente por razones de corrección política, habla de “trabajadores(as) sexuales” para los efectos de establecer una estadística sanitaria por los establecimientos de salud y para la entrega de un documento que acredite número de registro y asistencia a controles (arts. 10 y 11).

Pero, como vemos, la actitud del Derecho frente al comercio sexual debe fundarse en razones más de fondo, y aquí aparece la disputa sobre el abolicionismo, la liberalización plena o parcial y la tolerancia.

Se trata de una controversia que, como en el aborto, la maternidad subrogada, la publicidad, el cine pornográfico, concursos de belleza femenina, y otros temas similares, pone a los movimientos que luchan por los derechos y la igualdad de las mujeres en un dilema sobre como entender la libertad y la autonomía: si al modo personalista que la percibe como una facultad orientada hacia el respeto de la dignidad de la persona o si al modo de un individualismo neoliberal de que cada uno elija el estilos de vida que le plazca, sin que la sociedad tenga derecho a inmiscuirse ni juzgar sobre su mayor o menor valor.

Desde un punto de vista personalista resulta claro que el ejercicio de la prostitución degrada a la mujer, porque comercializa su cuerpo y la expone a todo tipo de violencia y explotación, no sólo por el “cliente” sino sobre todo por las mafias de proxenetas y por “empresarios” inescrupulosos que lucran con la trata de personas o el turismo sexual. Legalizar la prostitución y, más aún, considerarla un trabajo amparado por la ley laboral, implicaría sacrificar a miles de mujeres que se verán de una u otra forma coaccionadas para entregar sus cuerpos al comercio sexual, con las prácticas más humillantes, y con un inmenso perjuicio para su autoestima, en aras de garantizar a unas pocas que podrían teóricamente ejercer su autonomía al prostituirse, aunque cuesta imaginar que exista realmente este tipo de mujeres.

Tampoco pareciera que lo mejor sea reprimir penalmente el comercio sexual entre adultos ya que ello podría generar males sociales superiores. Quizás un camino de acción inteligente y más eficaz sería, además de aplicar políticas sociales para evitar que las mujeres tengan que caer en las redes de explotación sexual, apuntar a la disminución de la demanda por los servicios del comercio sexual. En este sentido, parece interesante la política que han seguido países como Suecia, Noruega e Islandia en el sentido de sancionar, no a la mujer que ejerce la prostitución, sino al cliente que paga por sus servicios; estos últimos, por cierto, abrumadoramente varones.

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A ciencia y paciencia

26 agosto, 2018

En estos días me toca explicar a mis alumnos los modos de adquirir el dominio, y dentro de ellos el de la accesión. Muchas veces percibo en los estudiantes un cierto escepticismo sobre la utilidad o vigencia actual de estas reglas que da el Código Civil y que datan de hace más ciento cincuenta años. Una de ellas es la que resuelve uno de los casos llamados de accesión de mueble a inmueble, y que se verifica cuando alguien edifica, planta o siembra con materiales, vegetales o semillas propias en un terreno de propiedad de otra persona. El art. 669 del Código Civil resuelve el problema disponiendo en su inciso primero lo que sigue “El dueño del terreno en que otra persona, sin su conocimiento, hubiere edificado, plantado o sembrado, tendrá el derecho de hacer suyo el edificio, plantación o sementera, mediante las indemnizaciones prescritas a favor de los poseedores de buena o mala fe en el título De la reivindicación, o de obligar al que edificó o plantó a pagarle el justo precio del terreno con los intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder, y al que sembró a pagarle la renta y a indemnizarle los perjuicios”. Como vemos, el dueño del terreno tiene una doble opción: recuperar el terreno pagando al que edificó, plantó o sembró las prestaciones mutuas previstas para la acción reivindicatoria, o dejar que el tercero se haga dueño del terreno exigiendo sí el justo precio del terreno con intereses. Si es un sembrado, como bastará que se recoja la cosecha para que el terreno quede libre, el dueño puede esperar ese tiempo con tal que se le pague una renta de arrendamiento más la correspondiente indemnización de perjuicios. Esta alternativa, sin embargo, tiene un requisito y es que la edificación, plantación o siembra debe haberse hecho “sin conocimiento” del dueño del terreno.

Para el caso inverso, el inciso segundo dispone: “Si se ha edificado, plantado o sembrado a ciencia y paciencia del dueño del terreno, será éste obligado, para recobrarlo, a pagar el valor del edificio, plantación o sementera”.

De la vigencia práctica de esta norma, contra lo que pudiera pensarse, da cuenta la controversia que tuvo que resolver la Corte Suprema por sentencia de 26 de julio de 2018, rol Nº 38141-2017, en un caso en que lo que se discutió justamente qué quiere decir, en el inciso segundo del art. 669, la expresión “a ciencia y paciencia” (ver fallo).

Pero, antes de analizar el fallo, revisemos brevemente los hechos: la sociedad Friopack Servicios Limitada interpuso demanda en juicio ordinario contra el Banco de Chile por una suma cercana a los 150 millones de pesos, en razón de gastos por mejoras y cuidados que la demandante habría hecho en un predio del demandado. El fundo, originalmente de propiedad de la sociedad Agrícola Las Pilastras, fue adjudicado al Banco después de un juicio ejecutivo seguido en contra de la primera. La escritura de remate fue otorgada el año 2003. La demandante afirma que, pese a ello, el Banco no se preocupó de la plantación existente en el predio y en la práctica lo dejó abandonado, por lo que la sociedad Friopack, dueña de una hijuela colindante, advirtiendo la pérdida de la plantación y el desmedro del valor del predio así como el riesgo fitosanitario de mantener una siembra en esas condiciones, dado que las aguas que riegan el predio de su propiedad pasaban por el terreno del demandado, decidió tomar a su cargo el manejo y mantenimiento de las árboles plantados en el predio, asumiendo su mera tenencia. Explica que desde el año 2005 ha realizado plantaciones y edificaciones a ciencia y paciencia del Banco, tanto que incluso el Banco ha efectuado tasaciones con miras a la venta del predio a la misma sociedad demandante, negociaciones que no prosperaron.

En su contestación el Banco Chile hace ver que la sociedad demandante, Friopack, tiene los mismos socios que la sociedad Agrícola las Pilastras, siendo ambas sociedades constituidas por un matrimonio y sus cuatro hijos, tanto que el representante de Friopack es uno de los hijos de los representantes de Agrícola Las Pilastras. Alega que a pesar del tiempo transcurrido y de haberse adjudicado la propiedad de Agrícolas Las Pilastras, no ha podido acceder a la tenencia material por oposición de la ejecutada y por una tercería de dominio interpuesta por la madre del padre de familia, es decir, la abuela del representante de Friopack, que mantuvo en suspenso la ejecución por más de 10 años, hasta que en segunda instancia la Corte de Apelaciones confirmó la sentencia que rechazó la tercería el año 2013. Sólo el 10 de marzo de 2014 se ordenó a la ejecutada hacer entrega material de la propiedad, a días de que Friopack interpusiera la demanda que dio inicio al presente juicio (6 de marzo de 2014).

La sentencia de primera instancia dio lugar a la demanda, pero la Corte de Apelaciones revocó la decisión y determinó su rechazo sin costas. Frente a esa sentencia, Friopack recurre de casación en la forma y en el fondo para ante la Corte Suprema.

La primera sala de la Corte Suprema que conoce de los recursos los rechaza por unanimidad en sentencia redactada por el abogado integrante Íñigo de la Maza, uno de nuestros más destacados profesores de Derecho Civil.

Nos interesa la parte de la sentencia que se hace cargo del recurso de casación en el fondo, en el que la sociedad Friopack alega que se ha infringido el art. 669 del Código Civil. Especialmente se afirma que no se ha interpretado correctamente la expresión “a ciencia y paciencia”, la que según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua significa: “con noticia, permisión y tolerancia de alguno”, por lo que bastaría el hecho negativo de no hacer gestiones para evitar dichas plantaciones pudiendo repelerlas. Sería suficiente, como sucedió en el caso, que el dueño, habiendo conocido las plantaciones que se estaban realizado, no haya realizado gestiones para impedir su realización. El recurso hace ver que la sociedad demandante es completamente distinta a la ejecutada y que no procede la aplicación de la teoría del levantamiento del velo al no haber ningún fraude de ley o abuso del derecho.

La Corte, en su sentencia, rechaza las alegaciones de la recurrente, al corroborar que el problema decisivo es la interpretación de la norma del art. 669 del Código Civil, y de la expresión “a ciencia y paciencia”. Siguiendo a Claro Solar, se afirma que no basta para que se aplique dicho precepto un conocimiento entendido como simple saber o noticia de algo, sino que se requiere algo más que implique una especie de asentimiento. Esto explica que no se exija buena fe, porque ella viene dada porque la conducta del dueño hace que el que edifica, planta o siembra piense que está obrando legítimamente: “la pregunta no es, exactamente, –dice el fallo– si el propietario del terreno sobre el que se plantó tuvo un conocimiento en términos de un saber elemental acerca de si el tercero había plantado o no, sino más bien si esas plantaciones pueden explicarse normativamente por una especie de consentimiento o aquiescencia del propietario del terreno” (cons. 16º). La Corte no encuentra en la actitud del Banco nada que acredite ese consentimiento tácito o siquiera aparente. Descarta los dos hechos que se alegan por la recurrente, a saber que el Banco no ejerció una acción de precario para obtener la tenencia material de la propiedad y que además participó en tratativas encaminadas a venderle el inmueble, porque se observa en el pleito que el Banco ha tratado continuamente de recuperar la propiedad y el hecho de que estuviera dispuesto a vender no implica consentimiento a que se hayan hecho en el terreno las construcciones y plantaciones que alega la recurrente. Tampoco le parece bastante que el Banco no haya pedido el desalojo del inmueble, ya que de poco le habría servido dada la tercería interpuesta por la madre del socio principal de las sociedades.

La Corte sostiene que no puede ignorarse la vinculación que existe entre la sociedad demandante, la demandada y la tercerista, y que es el comportamiento de ellas la que ha impedido al Banco hacerse de la propiedad: “Estos antecedentes, específicamente de la relevante participación de M. P. en Agrícola Las Pilastras y Friopack, las cercanas relaciones familiares entre, por una parte, quienes participan en ambas sociedades y, por otra, entre ellos y la tercerista, así como la sorprendente sincronización de un conjunto de acciones judiciales todas ellas orientadas a evitar o, al menos, retardar significativamente la entrega del predio, autorizan a presumir, sin que sea necesario desenvolver una morosa teoría acerca del levantamiento del velo o, incluso el incumplimiento de una obligación de entrega por parte de la recurrente, la existencia de una voluntad común por parte de los involucrados, orientada a impedir la toma de la posesión material del predio por parte del Banco de Chile.– No es, entonces, algún tipo de aquiescencia del Banco lo que explica la situación; no es que el Banco de Chile, con su conducta, haya creado una apariencia de que aceptaba las plantaciones en la cual el demandante haya podido confiar” (cons. 17º). Se reafirma la necesidad de algo más que un simple conocimiento en la definición de “ciencia y paciencia” que invoca la recurrente, tomada del Diccionario de la Lengua, según la cual ella sería “Con noticia, permisión y tolerancia”: “No es solo noticia, además es permiso” concluye la sentencia.

Finalmente, el fallo hace ver que no está probado que hayan sido riesgos fitosanitarios los que hayan determinado a la demandante a plantar en el predio vecino al suyo, y que lo que sí está acreditado y no controvertido son los beneficios que ella ha sacado de esa explotación, de modo que sería contrario al principio que prohíbe el enriquecimiento sin causa dar lugar a una indemnización que vendría a acumularse al provecho obtenido: “Si aquello a lo que aspira la disciplina del enriquecimiento sin causa es a evitar enriquecimientos injustificados ya sea del dueño del terreno o, en este caso, del que planta, quien, además, tenía perfecto conocimiento de que lo hacía en terreno ajeno sin autorización del dueño y, por lo mismo, ha de considerarse como de mala fe en los términos del inciso primero del artículo 669, ¿qué justificaría ordenar que se le indemnizara permitiéndole, además, mantener todas aquellas ganancias que ha obtenido durante este periodo? La respuesta es nada, nada que resulte inteligible a la luz del principio del enriquecimiento sin causa” (cons. 20º).

Nos parece correcta la decisión de la causa, aunque la última argumentación habla más bien de una omisión por parte del Banco de alegar que los beneficios obtenidos por la demandante se descontaran de lo que se reclamaba como indemnización. Habría, sin embargo, que precisar que el “a ciencia y paciencia”, si bien es algo más que saber, no alcanza al consentimiento propio de un acto jurídico, porque de lo contrario se estaría confirmando la tesis de aquellos autores que ven en este caso una adquisición del dominio de la edificación (plantación, siembra) por tradición y no por accesión, lo que debe ser rechazado conforme a la mejor doctrina nacional (cfr. Ramos Pazos, René, “Edificación en sitio ajeno sin previo contrato”, en Revista de Derecho, U. de Concepción, Nº 178, 1985, p. 145; Atria Lemaitre, Fernando, “Accesión de mueble a inmueble”, en Revista de Derecho, Universidad Adolfo Ibáñez, Nº 1, 2004, p. 26).

Airbnb y copropiedad inmobiliaria

19 agosto, 2018

Son muchos los cambios en la intermediación de bienes y servicios que han dado lugar a lo que se suele denominar “economía colaborativa”. El más famoso es el sistema de transportes extendido por todo el mundo con el nombre de la aplicación en internet: Uber. Justamente, como el Uber de los hoteleros, la plataforma y aplicación Airbnb ha tenido también un gran desarrollo en casi 200 países. Básicamente, por una comisión, Airbnb pone en contacto a quienes desean hacer algún dinero dando alojamiento a huéspedes en sus casas o departamentos, por un lado y, por el otro, a los que viajan y quieren arrendar un lugar donde quedarse por algún tiempo corto pagando un precio más económico que el que cobran los hoteles y residenciales formales. El nombre de la aplicación es un acrónimo de la expresión airbed and breakfast que de un modo gráfico apunta a lo medular de lo buscado: colchón inflable y desayuno.

Como ha sucedido con Uber también esta empresa ha suscitado críticas por evasión de impuestos y por competencia desleal por parte de la industria hotelera. Pero también ha comenzado a preocupar a las comunidades que agrupan viviendas en un solo condominio, porque el tráfico de distintos arrendatarios puede comprometer la seguridad de los demás residentes.

Este fue el problema al que se enfrentó la Corte de Apelaciones de Santiago, cuando dos propietarias de departamentos interpusieron sendos recursos de protección en contra de una circular emitida por la sociedad encargada de la administración del condominio en la que se anunciaba que, conforme a lo dispuesto en el Reglamento de Copropiedad, se comenzaría a cursar multas a los propietarios que arrienden sus unidades a través de la plataforma Airbnb con multas de 25 UF y, en caso de reincidencia, de 100 UF. En los recursos se alega que esta circular sería un acto arbitrario e ilegal que afectaría el derecho de propiedad sobre los departamentos, así como el derecho al desarrollo de actividades económicas, contemplados en los Nº 21 y 24 de la Constitución (sentencia de 6 de agosto de 2018, rol Nº 26.493-2018).

Los recursos, sin embargo, parecen fundarse más directamente en una equivocada interpretación del Reglamento, que en su contenido real. El art. 7 del Reglamento dispone que cada propietario debe destinar su departamento “exclusivamente a habitación” y que, por ende, queda prohibido destinar tales departamentos “al funcionamiento de ApartHotel, arriendo de departamentos por horas, oficinas, locales comerciales […] casas de pensión u hospedaje…o cualquier otro fin que no sea habitación”. Según las recurrentes, los arrendamientos de la aplicación Airbnb no están prohibidos por el Reglamento ya que no se trataría de alojamientos de ApartHotel ni tampoco de arrendamientos por horas.

La Corte resuelve esta cuestión dándole la razón a lo informado por la sociedad administradora: aunque no se trate de aparthotel es claro que los servicios de alojamiento de Airbnb son transitorios y permiten una alta rotación de los ocupantes de los departamentos, por lo que pueden caber en la expresión “arriendo de departamentos por horas… casas de pensión u hospedaje”. Declara la sentencia que “El denominador común que subyace en todas esas hipótesis es la proscripción de utilizar los departamentos para su uso transitorio por terceras personas o que importen ejecutar una actividad virtual o verdaderamente hotelera. Al margen que la recurrente rindió prueba que lo demuestra, lo cierto es que corresponde a un hecho de conocimiento prácticamente público que la denominada aplicación ‘AIRNB’ es una plataforma informática de carácter hotelera, que permite contactar (vía remota o a distancia) a quien ofrece arrendamientos pasajeros o de carácter transitorio –que pueden ser hasta por horas–, con aquellas personas que demandan ese tipo de ofrecimientos, modalidades que contrarían las prohibiciones establecidas en el reglamento antes aludido” (cons. 7º).

Pero con esto la cuestión planteada por las recurrentes no está totalmente despejada, ya que queda por determinar si la prohibición contenida en el Reglamento de Copropiedad es compatible con los derechos constitucionales invocados. La Corte se preocupa especialmente del derecho de propiedad, aun cuando observa que las recurrentes no han acreditado su dominio sobre los departamentos. En suma, señala que el Reglamento se ajusta a la ley Nº 19.537, de 1997, que en su art. 32 determina que los copropietarios “deberán ejercer sus derechos sin restringir ni perturbar el legítimo ejercicio de los derechos de los demás ocupantes del edificio” y que las unidades se usarán en forma ordenada y tranquila “y no podrán hacerse servir para otros objetos que los establecidos en el reglamento de copropiedad”. Tras ello, se señala que el Reglamento, al conminar las prohibiciones de arriendos similares al hospedaje, si bien limita el derecho de propiedad, lo hace de manera lícita por necesidades impuestas por la buena convivencia de los habitantes del condominio: “En consecuencia, es perfectamente posible y, sobre todo, legalmente aceptable, que en un Reglamento de esa clase se establezcan restricciones al ejercicio del derecho de propiedad, en sus diversas manifestaciones, cuestión que por lo demás, es de elemental sentido común cuando se trata de vivir en sociedad, extremo que cobra todavía mayor vigencia cuando se vive en comunidad, casos en los cuales el interés individual debe ceder muchas veces ante el beneficio colectivo o común” (cons. 5º).

Con estos fundamentos, la Corte rechaza los recursos de protección interpuestos por las propietarias en contra de la administradora del Edificio al que pertenecen sus departamentos, y lo hace con condena en costas.

No obstante, nos parece que la Corte eludió pronunciarse sobre las razones por las cuales la exclusión de arriendos vía airbnb constituiría una limitación legítima y no excesiva de la propiedad. Además, omitió resolver el planteamiento de los recursos en cuanto a que la prohibición lesionaba el derecho a la libre iniciativa de los particulares en el ámbito económico.

Con respecto a la propiedad cabría analizar si se está en presencia de una limitación de ese derecho admitida por la función social que le asigna la Constitución y si está establecida por ley. En nuestro parecer, las limitaciones del Reglamento pueden entenderse autorizadas justamente por la Ley Nº 19.537 que permite a las comunidades de condominio establecer restricciones al uso de las unidades individuales en beneficio de una buena convivencia. La cláusula relativa a los “intereses generales de la Nación” podría ser entendida como relativa a la comunidad que conforman los copropietarios del condominio y así podría invocarse la función social que permite que se impongan limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad conforme a lo señalado en el art. 19 Nº 24 de la Constitución.

Pero más aún, pensamos que cabría aplicar en estos casos la idea de limitaciones a la propiedad pero fundadas en la autonomía privada o de la voluntad, como sucede cuando un propietario constituye un usufructo o una servidumbre voluntaria sobre un bien propio. Para ello no es necesario justificar la limitación sobre la base de la función social, y bastaría como como razón legitimadora el consentimiento del dueño. Debe considerarse que en materia de servidumbres los particulares tienen libertad para crear diversas modalidades sin que estén legalmente tipificadas (art. 880 CC). Como estas restricciones están en el Reglamento de Copropiedad que es una convención que tiene su origen en un acto de voluntad del primer o los primeros propietarios, las limitaciones al dominio que se contienen en él deben considerarse autorizadas por la voluntad de quienes se rigen por él. Es cierto que los propietarios que adquieren las unidades después de la aprobación del Reglamento no han participado en su redacción, pero debe considerarse que al adquirir la propiedad han aceptado tácitamente dicha regulación. Por ello, se exige que el Reglamento sea inscrito en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces.

En lo referido al derecho al desarrollo de actividades económicas cabe señalar que su ejercicio está sometido a las normas legales que la regulen (art. 19 Nº 21 Const.), y entre ellas deben considerarse las que determinan el uso de los inmuebles donde la actividad se lleva a cabo. Nuevamente, habría que estimar que el Reglamento de Copropiedad contiene limitaciones que están autorizadas por la ley Nº 19.537.

Si, como es esperable, las recurrentes apelan de la sentencia que rechazó sus acciones, habrá que ver cómo resuelve la Corte Suprema. Recordemos que en un caso anterior esta última Corte acogió los recursos de protección de copropietarios de un edificio cuyo Reglamento prohibía arrendarlos por períodos de menos de 30 días. La Corte, aunque con el voto disidente de la Ministra María Eugenia Sandoval, consideró que la prohibición era un acto ilegal y arbitrario que afectaba el derecho constitucional a la propiedad (C. Sup. 31 de octubre de 2017, rol Nº 16.663-2017). Un elemento que quizás haya podido influir en esta última determinación, y que no se da en el caso de los arriendos vía airbnb, es que el edificio estaba situado en Viña del Mar, de modo que, como hace ver la prevención del abogado integrante Juan Eduardo Figueroa, parecía abusivo prohibir lo que es una práctica usual en dicha localidad, esto es, que en los meses de verano los propietarios arrienden sus departamentos a turistas por días o semanas inferiores a un mes.

Caída de “hombre bala”, asunción de riesgos y daños del buen samaritano

29 julio, 2018

Más de 700 veces habían realizado el número circense del llamado “hombre bala” sin mayores problemas, hasta esa tarde del día 10 de julio de 2018, en que el operador del cañón del American Circus instalado en Maipú, por error incrementó su potencia. El “proyectil humano”, un artista circense de aproximamente 40 años, salió disparado con una trayectoria curva que excedió el lugar donde estaba instalada la red de protección en la que debía caer. Su cuerpo dio con el suelo en una parte de la entrada de la carpa del circo. El golpe fue amortiguado porque el acróbata cayó sobre uno de los payasos del mismo espectáculo, llamado Pitita. Así y todo resultó con lesiones en su mentón y en una rodilla y debió ser internado en la Posta Central. El payaso también habría sufrido daños pero de menor consideración.

Según algunas versiones de prensa, la caída sobre el payaso Pitina no fue accidental, sino que éste, en un gesto de solidaridad con su compañero volador, habría intentado recibirlo con sus brazos, logrando al menos atenuar con su cuerpo el impacto de la caída.

El episodio nos permite reflexionar sobre dos instituciones del régimen de responsabilidad civil, que son la asunción voluntaria del riesgo y los supuestos de daños del socorrista, llamados casos del “buen samaritano”.

En cuanto a la asunción voluntaria del riesgo se ha dicho que ella es lícita, dentro de ciertos límites, en la medida en que no se trata de una renuncia a derechos que son indisponibles como la vida o la integridad corporal, sino de una aceptación de realizar una actividad que supone el riesgo de sufrir daños contra esos bienes. Lo que se autoriza no es la lesión de esos bienes, sino el riesgo de que dicha lesión se produzca. Por ello, estaríamos frente a una causa de exoneración diversa a las cláusulas de modificación de la responsabilidad, las que no son admisibles si se refieren a daños contra la persona.

La admisión de esta causa de exoneración no es absoluta, sin embargo, ya que ello podría incentivar la realización de conductas descuidadas por parte de quienes pudieran alegar la asunción del riesgo de la víctima. Por ello, se excluyen todos los daños intencionales, esto es los producidos con dolo o culpa grave. Además, el daño debe tratarse de un perjuicio que obedece al ámbito de riesgos de la actividad peligrosa que se desempeñó y siempre que efectivamente haya habido una voluntad consciente del perjudicado de asumir los riesgos que reporta la realización de dicha actividad. Por otra parte, debe tratarse de riesgos que tengan una cierta justificación por su relevancia para el bien social y nunca podrá tratarse de situaciones en que la probabilidad de serios daños sea especialmente alto, porque en tal caso la conducta sería temeraria y no debiera ser considerada para eximir de responsabilidad a quien coopera a su realización. Así, por ejemplo, si un “hombre bala” quisiera hacer su acto sin red de protección.

Ahora bien, la asunción del riesgo no puede excusar totalmente a quien actúa con dolo o culpa grave. Según algunos autores incluso la culpa leve o levísima podría dar lugar a la responsabilidad, y sólo se eximirían los daños que concretan el riesgo derivados de algún error o de una culpa que está en la frontera entre el error y la negligencia (Barros, Enrique, Tratado de Responsabilidad Extracontractual, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006, nº 294, p. 442).

En el caso que comentamos, el operador del cañón declaró que el accidente se debió a un error suyo ya que no desconectó una manguera y esto permitió que el compresor de aire del mecanismo quedara haciendo retorno y con ello aumentó la presión a más de las 80 libras que habían sido calculadas para lograr la trayectoria que culminaba en la malla de protección. El aumento de presión implicó un incremento de la potencia del disparo y la expasión del recorrido del proyectil.

Nos parece que es posible entender que se trata de un error de conducta que puede considerarse alcanzado por el ámbito de riesgos aceptado por el artista que resultó lesionado. Por ello si éste pretendiera demandar civilmente a su colega, éste podría alegar como causa de exoneración la aceptación voluntaria del riesgo por parte de la víctima. Se trataría como cuando en un partido de fútbol o de rugby uno de los jugadores lesiona a otro por una conducta que infringe las reglas del juego, pero que son faltas de ordinaria ocurrencia y por tanto perfectamente previsibles para quienes participan en dicho juego o deporte.

Tal vez mayores dificultades se encontrarían si el “hombre bala” quisiera demandar a la empresa circense sobre la base de un contrato de trabajo. Es cierto que en general la asunción voluntaria del riesgo no puede invocarla un empleador respecto de un trabajador que haya aceptado una labor de mayor riesgo, de modo que alguien podría decir que si el “hombre bala” del caso tenía contrato de trabajo con la empresa circense, sea ésta persona jurídica o persona natural, no cabría aducir esta causal de exoneración de la responsabilidad civil. Pero nos parece que eso será para aquellas labores que son ordinarias y comunes. Si el trabajo en sí mismo es extraordinariamente riesgoso, parece obvio que el trabajador que lo acepta asume los riesgos que le son inherentes. Este es el caso de los artistas circenses como también el de otros trabajos como el de los que combaten incendios forestales o los médicos que aceptan atender una población con una enfermedad contagiosa.

En todo caso, si el “hombre bala” tenía contrato de trabajo se le aplicará la ley Nº 16.744, sobre seguro de accidentes del trabajo y tendrá derecho a todas las prestaciones médicas y pecuniarias que dicha ley establece. Sólo si pretende pedir una indemnización adicional a ellas invocando la responsabilidad del empleador, como la misma ley se remite al derecho común (art. 69), recuperará vigencia el criterio de la asunción voluntaria del riesgo.

Dilucidado este primer punto del caso, podemos examinar el siguiente relativo al colega que habría sufrido daños al intentar recibir al “hombre bala”. Estamos frente a los casos que en el Common Law son conocidos como los “good samaritan’s cases”, por la parábola evangélica del samaritano que se compadeció y socorrió al judío que encontró en su camino malherido después de ser asaltado por ladrones (Lc. 10, 30-37). En principio, estos casos se refieren a los daños que puede provocar el socorrista al intentar salvar a quien corre un riesgo. Por ejemplo, si el payaso Pitita hubiera llevado un cuchillo entre sus ropas y al intentar paliar la caída del hombre bala le hubiera inferido una herida cortopunzante. ¿Podría el “hombre bala” demandar por esos daños a su rescatista a pesar de que con su acción le salvó la vida? En el Common Law normalmente la respuesta es afirmativa pero al advertirse que esto constituye un serio desincentivo a las acciones de salvamento, se han dictado leyes especiales que proporcionan, con ciertos requisitos, inmunidad a los rescatistas que producen un daño al rescatado. Se habla entonces de Good Samaritans Laws que proporcionan estas excusas de responsabilidad. En los países de tradición civil codificada, en cambio, se suele pensar que los daños que produzca el socorrista al rescatado no son indemnizables en la medida en que no haya habido dolo o alguna culpa que, conforme a las circunstancias, haya incrementado sin utilidad alguna el peligro que ya soportaba la víctima. En nuestro Derecho, podría aplicarse el criterio que da el art. 2289 del Código Civil para el gestor de negocios ajenos para el caso en que actúa motivado por un peligro inminente: “Si se ha hecho cargo de ella para salvar de un peligro inminente los intereses ajenos, sólo es responsable del dolo o de la culpa grave…”.

Pero también puede suceder, como al parecer aconteció en nuestro caso, que sea el socorrista el que padezca daños al realizar el salvamento. ¿Podría el payaso Pitita demandar al hombre bala por los daños que hubiere sufrido? Los juristas suelen acudir para resolver el problema al criterio de la utilidad de la gestión que impone al dueño del negocio la obligación de hacerse cargo de los compromisos generados por el agente oficioso si este ha sido eficiente en la administración del negocio (cfr. art. 2290 CC). Por ello se concluye que, en principio, el rescatado debe indemnizar los daños que haya causado al socorrista, a menos que éstos provengan de la infracción de deberes de autocuidado de este último (ver Ragués y Vallès, Ramón, “Proceso al buen samaritano”, en In Dret 2001, 2).

Por nuestra parte, pensamos que difícilmente el rescatado podrá ser considerado autor de un delito o cuasidelito civil respecto de los daños sufridos por quien le socorre. La situación de peligro en que se encuentra hace que el daño que pueda causar a su salvador sea una acción involuntaria o al menos no imputable a título de culpa.

Pero si el accidente que puso a la víctima en peligro provino del dolo o culpa de un tercero, en la medida en que pueda acreditarse el nexo causal, el socorrista que sufre daños podría pedir su reparación a ese tercero que motivó la situación de peligro en la que tuvo que intervenir. En este caso, el payaso podría demandar al operador del cañón por su impericia, y éste ya no podrá exonerarse de responsabilidad alegando la asunción voluntaria del riesgo. No obstante, si el rescatista actúa también con culpa podrá producirse la atenuación de la indemnización por la disposición del art. 2330 del Código Civil que se refiere a la imprudencia de la víctima que se expuso al daño.

Afortunadamente, y según las informaciones de los medios de prensa, el payaso Pitita habría tenido daños poco significativos y por ello seguramente no será necesario que ejerza acciones judiciales en contra de su compañero de trabajo.

Responsabilidad por hecho ajeno y solidaridad

8 julio, 2018

Un fallo reciente de la Corte Suprema (27 de junio de 2018, rol Nº 38145-2017: Ver texto) nos da ocasión para comentar la forma en que cómo debe dividirse la obligación de pagar perjuicios si son varios los considerados responsables por la ley civil.

En el caso, una menor de edad y sus padres deducen demanda de responsabilidad civil por haber sido la primera abusada sexualmente por un auxiliar de su colegio. Se demanda al autor del delito, a la Corporación de Desarrollo Social de Providencia y a la Municipalidad de Providencia, a estas última por ser entidades de las cuales depende el colegio donde ocurrieron los hechos.

En primera instancia, se condenó a los tres demandados en forma solidaria a pagar 80 millones de pesos para la niña abusada y 20 millones para cada uno de sus padres. Recurrido el fallo de casación en la forma y de apelación, la Corte de Apelaciones de Santiago anuló la sentencia, y en la de reemplazo mantuvo la condena sólo respecto del autor directo y de la Corporación y excluyó la responsabilidad de la Municipalidad, pero siguió determinando que la indemnización fijada debía ser pagada en forma solidaria por los dos condenados.

La Corporación interpuso recurso de casación en el fondo alegando varias infracciones de ley que fueron desestimadas por implicar una revisión de los hechos fijados. Sin embargo, la aplicación de la solidaridad por invocación del art. 2317 del Código Civil es acogida por la Corte, la que casa la sentencia y dicta una de reemplazo declarando que la obligación de pagar los perjuicios es simplemente conjunta, es decir, se divide en mitades una de cargo del autor directo y otra de cargo de la Corporación municipal.

Sin duda los argumentos para rechazar la solidaridad son correctos, ya que, como puntualiza la misma Corte, la Corporación sólo fue considerada responsable en virtud del art. 2320 del Código Civil que regula la responsabilidad por el hecho ajeno o del dependiente, la que no exige participación alguna en el hecho ilícito mismo, como sí lo requiere el art. 2317 cuando dispone que “Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito…”.

Sostiene la Corte que “la recurrente resulta ser responsable civilmente por el hecho perpetrado por su dependiente, el autor material del delito, y no por un hecho propio y distinto de aquél ­–no obstante que sea de su responsabilidad y de su cargo probar las hipótesis fácticas de la exención de responsabilidad que prevé el inciso final del artículo 2320 del Código Civil–, no es posible entender que se configure una situación en que tenga cabida el artículo 2317 del Código Civil, texto que supone la concurrencia de más de una conducta para producir el resultado dañoso, evento este último en el que pudo ser posible dar paso a la solidaridad dispuesta por el fallo atacado.– La Corporación demandada no responde en lo medular por un hecho propio que conlleve la responsabilidad solidaria que regula el texto recién citado, de modo que, al decidir lo contrario los jueces del grado incurrieron en un yerro jurídico que tuvo influencia sustancial en lo decisorio, en tanto se impuso a la parte que recurre una responsabilidad solidaria que no resultaba procedente” (cons. 10º).

El fallo es acordado con el voto en contra del Ministro Ricardo Blanco quien estimó que en el caso era aplicable el art. 2317 del Código Civil porque la Corporación había participado en el hecho por una conducta omisiva al no adoptar las medidas de cuidado o seguridad que hubieran evitado el delito.

La sentencia de reemplazo insiste en que no es aplicable el art. 2317 del Código Civil, y determina que la condena al total de la indemnización se hace “de manera simplemente conjunta”.

El resultado a que se llega es poco satisfactorio porque inmediatamente da pie para pensar que si se hubiera demandado únicamente a la Corporación se podría haber obtenido la totalidad de los perjuicios, mientras que al demandar también al autor directo, la Corporación resultó favorecida porque fue condenada sólo a la mitad de los perjuicios. Si se mantuviera esta doctrina ya nadie demandaría al autor directo y sólo únicamente al tercero civilmente responsable, ya que se parte de la base de que el autor directo no tiene la solvencia que le permitirá cumplir con la obligación de pagar perjuicios que se le imponga en la sentencia.

Esto no quiere decir que deba compartirse la interpretación del Ministro Blanco que amplía en demasía el concepto de “unidad del hecho” sobre el que se basa el art. 2317 del Código Civil. Nos parece correcto que este precepto no sea aplicable a la responsabilidad por el hecho ajeno, porque esta no requiere que se compruebe una participación en el hecho ni siquiera como conducta omisiva. Basta que se acredite el vínculo de dependencia, y ello lleva a atribuir la responsabilidad al responsable, salvo que éste pruebe no haber podido impedir el hecho.

Pero la inaplicabilidad del art. 2317 a la responsabilidad por hecho ajeno no implica que éste responda simple y conjuntamente con el autor directo. El art. 2320 hace responsable al principal o empresario por todo el daño y no por una parte del mismo. Por ello el art. 2325 del mismo Código da derecho al responsable que hubiera pagado el total de la indemnización a repetir en contra del autor directo del hecho ilícito.

Lo que sucede es que estamos ante uno de los casos en los que varias personas resultan obligadas a un mismo objeto pero sin que se aplique el régimen ni de las obligaciones solidarias ni el de las obligaciones simplemente conjuntas. Se trata de lo que la doctrina francesa ha llamado obligaciones in solidum y que la doctrina argentina, ahora recogida en el Código Civil y Comercial del 2015 (arts. 850 y ss.), denomina obligaciones concurrentes.

Las obligaciones concurrentes se asemejan a las solidarias en que los deudores pueden ser obligados a pagar el total de modo que pagando uno se libera a los otros. Pero se diferencian en que no se aplican los llamados efectos secundarios que son propios de la unidad obligacional de la solidaridad, porque las concurrentes son obligaciones diferentes que sólo coinciden en el objeto debido. Así, por ejemplo, demandado uno de los deudores concurrentes esa demanda no puede invocarse como interrupción de la prescripción de otro, como sí puede hacerse entre codeudores solidarios (art. 2329 CC).

La aplicación de esta figura a la responsabilidad del hecho ajeno ha sido propiciada por la doctrina más reciente. Enrique Barros, por ejemplo, postula que si bien no hay solidaridad, en la responsabilidad por el hecho ajeno puede condenarse por el total sobre la base de las obligaciones que la doctrina francesa ha llamado obligaciones in solidum (Tratado de Responsabilidad Extracontractual, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006, Nº 115, p. 178; cfr. Corral Talciani, Hernán, Lecciones de responsabilidad civil extracontractual, Thomson Reuters, 2ª edic., Santiago, 2013, p. 230). Un análisis de este tipo de obligaciones y su aplicabilidad en el ordenamiento jurídico chileno puede encontrarse en los Estudios de Derecho Civil del año 2015: Corral Talciani, Hernán, “Obligaciones por el total no solidarias u obligaciones concurrentes” en Álvaro Vidal, Gonzalo Severin y Claudia Mejías (edits.), Estudios de Derecho Civil X, Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Valparaíso 2014, Thomson Reuters, Santiago, 2015, pp. 455-471.

La alternativa de las obligaciones concurrentes permite dar una respuesta que no rompe con el principio dogmático de que la solidaridad no se presume, sin menoscabar el derecho de la víctima a cobrar el total del daño contra el civilmente responsable, aunque haya también interpuesto la demanda contra el autor director.

El caso de Angus: reglamento de copropiedad y tenencia de mascotas

24 junio, 2018

Angus se llama el perro de raza schnauzer que dio lugar al juicio resuelto por la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 6 de junio de 2018 (rol Nº 1414-2017), que dejó sin efecto una cláusula del reglamento de copropiedad del edificio que prohibía a su dueña mantenerlo en su departamento.

El reglamento señalaba, en su cláusula 16: “Queda terminantemente prohibido: Diecinueve: ingresar al Edificio y/o mantener en cualquier unidad o espacio común o bien de dominio común, animales domésticos”. La demandante adquirió el departamento el año 2014 y desde hace tres años tiene a Agnus. Sostiene que su mascota no deambula por los espacios comunes ni produce ruidos molestos, por lo que estima abusiva la prohibición que le impone el reglamento.

Por ello ejerce la acción prevista en el art. 31 de la ley Nº 19.537, de 1997 que otorga a los copropietarios el derecho de impugnar el reglamento de copropiedad si ha sido dictado con infracción de normas de la ley o su reglamento, o contiene disposiciones contradictorias o que no corresponden a la realidad de ese condominio o de manifiesta arbitrariedad en el trato a los distintos copropietarios. En tales casos, el Juez de Policía Local competente debe suprimir, modificar o reemplazar las normas impugnadas. En el proceso actúa como representante de los copropietarios el administrador del condominio, sin perjuicio del derecho de los primeros a comparecer por sí mismos. El Reglamento de la ley Nº 19.537, agrega que si el juez acoge la demanda debe ordenar que se proceda a extender una escritura pública complementaria del reglamento de copropiedad que contenga correspondiente supresión, modificación o reemplazo (art. 8 D. Sup. Nº 46, de 1998).

En el caso, el Juez de Policía Local falló en contra de la demandante reconociendo la licitud de la prohibición de mantener animales domésticos contenida en el reglamento de copropiedad. La sexta sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, por unanimidad, revocó dicha sentencia y, por el contrario, dio lugar a la demanda y ordenó modificar el reglamento impugnado (Ver texto).

Debe constatarse, en primer lugar, que el fallo ha sido redactado con mucho descuido y que el lector se ve obligado a tener que ir corrigiendo las erratas y errores que se contienen en el texto. Pero lo más sorprendente es que la parte resolutiva de la sentencia es contradictoria con lo que se dice resolver. En efecto, se señala que se revoca la sentencia de primera instancia y que se acoge la demanda, y a continuación se dice que debe “sustituirse la cláusula dieciséis número diecinueve del reglamento de copropiedad del Edificio … por el siguiente: Mantener en cualquier espacio común o bien de dominio común, animales domésticos”. Así se sustituye el texto del número 19, pero no el encabezado de la cláusula 16 que seguirá disponiendo que “Queda terminantemente prohibido:…”. Con lo cual, si se siguiera literalmente lo que ordena el fallo el texto quedará como: “Queda terminantemente prohibido: Diecinueve: mantener en cualquier unidad o espacio común o bien de dominio común, animales domésticos”. O sea, la prohibición se mantendría. Imaginamos que el fallo será objeto de alguna aclaración, rectificación o enmienda, si es que no es recurrido de casación.

Vamos ahora a las cuestiones de fondo. En primer lugar, hay que señalar que la sentencia de la Corte descarta que la prohibición de mantener animales domésticos pueda impugnarse por las causales de no corresponder a la realidad del condominio o de arbitrariedad en el trato con los copropietarios. Esto último debe destacarse ya que en efecto no se ve que la norma sólo afecte a la demandante sino que impera por igual para todos los propietarios de unidades del condominio. Sin embargo, la Corte sostiene que la disposición incurre en la causal de vulnerar la Ley de Copropiedad y su Reglamento y para ello da tres razones:

1ª) El reglamento excede la competencia que le otorga la ley: señala la Corte que las normas del reglamento de copropiedad “solo se pueden referir a todo lo relacionado con la comunidad existente sobre espacios comunes y, a lo más puede[n] comprender la prohibición de alterar las fachadas de las unidades del condominio, única forma de cumplir la [sic] con finalidad que justifica su existencia”. Se agrega que “en consecuencia, el reglamento de copropiedad [n]o puede abarcar la prohibición del dominio del [sic] otros bienes ajenos a los regulados por la ley de copropiedad inmobiliaria –como un animal de compañía– salvo que encontrándose dentro del departamento afecte el derecho legítimo de terceros o su presencia sobrepase los límites dispuestos en el artículo 32 inciso segundo de la Ley, situación que en el presente caso, no se ha planteado” (cons. 5º).

2ª) El reglamento limita abusivamente el derecho de propiedad del copropietario al impedirle tener animales en su departamento: dice el fallo que “está fuera del ámbito de los objetivos propios del mismo y, su impropiedad es de tal envergadura que impone una limitación al ejercicio de un derecho de propiedad que en la actualidad tiene características especi[al]es” (cons. 6º). No es claro si se refiere al derecho de propiedad sobre el departamento o sobre el animal. En ambos casos puede decirse que se trata de una propiedad con características especiales.

3ª) El reglamento es abusivo por forzar a una persona a incumplir las leyes de protección de los animales: la Corte invoca la ley Nº 21.020, de 2017, sobre tenencia responsable de mascotas o animales de compañía (popularmente conocida por “Ley Cholito”), para indicar que “impedir mantener una mascota con sus dueños, implica un actuar abusivo, al colocarlo en la situación de tener que abandonar al animal en el supuesto que nadie lo reciba, lo que es sancionado actualmente como maltrato o crueldad animal conforme al artículo 291 bis del Código Penal, según lo señalado en el artículo 12 de la Ley 21.020, aunado a que se incumplirá las obligaciones de una tenencia responsable, en cuanto que si es dueño, al menos, corresponde proporcionarle buen trato, alimento, albergue, debiendo corresponder este último, según su artículo 10, al domicilio de su responsable –que será su dueña en este caso– o el lugar que se destine para su cuidado, pero esto último, en este caso, no puede tener lugar si se coacciona a su dueña a sacarlo del domicilio, pudiendo el retiro ser dañino para el animal colocando a la demandante en una situación de infringir el ordenamiento jurídico” (cons. 6º).

Aunque son estas últimas consideraciones las que han llamado la atención porque algunos han pensando que hay aquí un cierto apoyo a la “causa animalista”, en realidad nos parecen los argumentos más débiles del fallo. Primero, porque por las fechas que el mismo fallo entrega es de suponer que la demandante llevó a vivir a Angus con posterioridad a la fecha en la que adquirió el departamento, de manera que ella ha sido la que se coloca en la posición en la que se encuentra, a sabiendas de que el reglamento de copropiedad prohibía esos animales en el condominio. Es de notar que justamente una de las características de este acto jurídico es que sus normas devienen en obligatorias para todas las personas que lleguen a ser copropietarias, aun cuando no hayan participado en su aprobación. Además, no parece justo imponer a los vecinos la responsabilidad por el futuro de Angus por una decisión de su dueña de acogerlo en su vivienda. La responsable según la ley Nº 21.020 no puede ser sino la propietaria. Por tanto, si ésta no puede tener a Angus en su departamento por un reglamento que era conocido previamente por ella y que ha sido aceptado por ella por el hecho de adquirir la unidad en el condominio, será su propio deber seguir velando por el bienestar de su mascota, lo que podrá hacer de muchas maneras, desde llevarla a vivir a otra propiedad suya hasta la de pedir a algún amigo o familiar que la mantenga en sus casas. La sentencia cuando alude a que el albergue del animal debe corresponder al domicilio del propietario incurre en una lectura torcisa del art. 10 del referido cuerpo legal ya que esta norma se limita a disponer que “Será obligación del responsable de una mascota o animal de compañía mantenerlo en su domicilio, residencia o en el lugar que destine para su cuidado” (énfasis añadido). Por ello, el dilema que dramáticamente plantea la sentencia: o se le permite a la demandante tener a su perro en el departamento o ésta necesariamente deberá incurrir en el delito de maltrato animal y en una infracción a sus deberes como responsable de una mascota, es una construcción retórica efectista pero falsa.

El argumento sobre la extralimitación del reglamento que iría más allá de lo que son sus materias propias tiene mayor fuerza persuasiva, pero tampoco convence. La Corte parece sugerir que el Reglamento sólo puede dar normas para los bienes comunes y no para los de propiedad exclusiva. Pero esto no es así como puede corroborarse del amplio alcance que le atribuyen la ley Nº 19.537, de 1997, y el D. Sup. Nº 46, de 1998. Concretamente el art. 28 de la ley contempla como objetos del reglamento de copropiedad que deben aprobar los copropietarios “fijar con precisión sus derechos y obligaciones recíprocos” e “imponerse las limitaciones que estimen convenientes”, sin distinguir si se trata de bienes comunes o propios. Hasta la sentencia debe reconocer que un reglamento puede contener obligaciones como no alterar la apariencia física exterior (“las fachadas”) de las unidades (cons. 5º). La Corte Suprema, por otra parte, ha reconocido que es lícita la prohibición dar otro uso a las unidades que la habitacional (C. Sup. 31 de octubre de 2017, rol Nº 16.663-2017, que considera que la cláusula que prohíbe arrendar las unidades por menos de 30 días, es arbitraria).

A nuestro juicio, el único argumento que podría tener plausibilidad es el que la sentencia de la Corte apenas menciona y de manera ambigua. Se trata de la posible ilegitimidad de la limitación del derecho de propiedad que contempla el reglamento al prohibir la mantención de ciertas cosas o bienes dentro de la unidad de cada copropietario. Se podría sostener que esa limitación no corresponde por no estar en la ley ni tampoco fundarse en la función social de la propiedad conforme a lo que se dispone en el art. 19 Nº 24 de la Constitución.

Con todo, estas objeciones podrían refutarse por el hecho de que la ley Nº 19.537 autoriza a imponer estas limitaciones de manera que las estipulaciones del reglamento que se ajusten a ella deben considerarse autorizadas por esta ley. Por otro lado, la “utilidad pública” que según la norma constitucional conforma la función social de la propiedad puede ser entendida como la utilidad común que consisten en el bienestar de todos los vecinos de un condominio.

Indiferente a todas estas disquisiciones jurídicas, Angus, y salvo que el fallo de la Corte de Apelaciones sea casado por la Corte Suprema, podrá seguir viviendo en el departamento de su afortunada dueña.

Sergio Gatica Pacheco (1928-2018): abogado y maestro

17 junio, 2018

En las últimas décadas ha florecido el estudio sobre las obligaciones y sus efectos o medios de tutela, llamados, haciendo uso de un anglicismo, “remedios”. Un adelantado en estas materias fue el autor de un libro de modesto título: “Aspectos de la indemnización de perjuicios por incumplimiento del contrato”, publicado en 1959, y que constituye un verdadero clásico en la materia. No hay estudio de la doctrina chilena actual que no recurra a él para dar cuenta de su autorizada opinión en las múltiples cuestiones que plantea la responsabilidad por incumplimiento contractual.

El autor de ese libro, Sergio Gatica Pacheco, integrante emblemático del Estudio Claro y Cía., falleció el pasado 6 de junio, dejando a muchos abogados que tuvieron la suerte de tratarlo y de aprovechar su magisterio, con un sentimiento de genuina orfandad.

Don Sergio había nacido en Santiago el 16 de octubre de 1928, es decir, estaba pronto a cumplir los 90 años. De origen más bien humilde, hizo sus estudios primarios y secundarios en el Instituto Barros Arana para luego ingresar a la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Ya en 1954, en los primeros años de la carrera, entró a trabajar como procurador en el estudio Claro y Cía., en el que trabajaban los tres hijos del fundador del estudio, el famoso tratadista, político y abogado, don Luis Claro Solar: Héctor, Fernando y Gustavo. Se cuenta que le fue destinada una pequeña oficina, sin luz natural, pero que ello no le preocupaba y por el contrario se empeñó intensamente en las labores que le fueron encargadas, sin dejar de atender sus estudios. Siempre fue extraordinariamente reservado, al extremo de que, cuando le tocó rendir el examen de grado, fue a la oficina como siempre y, después de culminar la labores del día, pidió permiso para retirarse un poco más temprano porque tenía que hacer “una diligencia”. Grande ha de haber sido la sorpresa de los socios del estudio cuando se enteraron que el procurador Gatica había devenido en Licenciado aprobando el examen más temido de la carrera. Su memoria de prueba se tituló “Aspectos de la indemnización de perjuicios por incumplimiento de contrato (estudio de los artículos 1535 a 1544, 1556, 1558 y 1559 del Código Civil)”, y fue aprobada y publicada como tal en 1956. En los años siguientes siguió trabajando en ella y agregó un minucioso examen de la evaluación convencional de los perjuicios y de la cláusula penal.

Finalmente, en 1959, bajo el sello de la Editorial Jurídica de Chile, se publicará el libro que lo ubicará entre los grandes civilistas del siglo XX. Su título es el mismo que la memoria que le sirvió de base más los artículos referidos a la cláusula penal: Aspectos de la indemnización de perjuicios por incumplimiento de contrato (estudio de los artículos 1535 a 1544, 1556, 1558, 1559 y 1535 a 1544 del Código Civil). El libro tiene como prólogo una adaptación de lo que probablemente fue el informe que tradicionalmente hacía el Director del Departamento de Derecho Civil de las memorias presentadas en esa disciplina, don Luis Barriga Errázuriz. En el prólogo se deja constancia de la importancia de la indemnización de perjuicios y de la necesidad de una obra, a la vez especializada y de conjunto, en que se estudiaran las diversas manifestaciones de esa indemnización, que fue lo que se propuso el autor en relación con la indemnización de perjuicios por incumplimiento de contrato, “sobre la cual –apunta don Luis Barriga– ha llevado a cabo un excelente trabajo” (p. 7).

El libro comienza con una parte general sobre el concepto de indemnización, sus clases y diferencias entre responsabilidad contractual y extracontractual. Enseguida, se revisan cinco partes especiales, relativas al incumplimiento, los perjuicios, la avaluación legal, la avaluación judicial y la avaluación convencional. En esta última se contiene un profundo y extenso análisis de la llamada “cláusula penal”, incluyendo un apéndice con los efectos tributarios del pago de la pena. Como hemos dicho esta materia no fue incluida en la memoria que fue la base del libro, y al parecer las ambiciones de Sergio Gatica eran aún mayores, pues en el libro deja constancia de que pretendía examinar también la mora y la responsabilidad del deudor, pero que desistió de ello por la magnitud de la tarea “que nos habría demandado una labor de años antes de poder publicarlo”. Se conforta con que el sacrificio de estas materias “nos ha permitido, en cambio, profundizar con mayor cuidado en aquellas otras a las cuales nos hemos limitado” (p. 60, nt. 94).

Al parecer el éxito de su investigación no le llevó a la academia, pero por contraste desarrolló una brillante carrera profesional en el estudio que lo había acogido cuando daba sus primeros pasos. Nicolás Luco, actual abogado de Claro y Cía., relata que don Sergio llegó a ser un abogado imprescindible del estudio y fue allí donde desarrolló su vocación magisterial: “siempre desempeñó el papel de gran educador de los abogados del estudio. Siempre su puerta estuvo abierta de par en par para resolver dudas y guiar a los abogados jóvenes en su aprendizaje.  Insistía mucho en estudiar e ir a las fuentes, no le gustaban los abogados ‘de oídas’”. Otros integrantes del estudio cuentan que decía que lo importante no era saberlo todo sino saber dónde encontrarlo y que siempre se le veía rodeado de abogados jóvenes y no tan jóvenes, que le pedían consejo. El 2016 el ranking Best Lawyers lo seleccionó entre los mejores abogados en materia de arbitraje y mediación.

No se trataba, sin embargo, de alguien sin carácter. Los que le conocieron recuerdan que de más joven solía ser un tanto cascarrabias y no se esforzaba por parecer simpático. La hipocresía y las ansias de figurar le disgustaban profundamente. Con el paso de los años, su trato se fue suavizando y ganando en afabilidad y comprensión. Cuando un grupo comenzaba a criticar agriamente a alguna persona por algún mal paso o una actitud poco respetable, inmediatamente prevenía sobre la necesidad de evitar los juicios drásticos tomando conciencia de las debilidades y miserias propias.

Aunque no se casó ni tuvo hijos, ya de mayor adoptó a un padre con sus dos hijos, uno de los cuales era una muchacha sordomuda, cuyo bienestar fue uno de los grandes desvelos de don Sergio hasta el final de sus días.

Digamos algo sobre su obra y cómo hasta el día de hoy sigue iluminando los estudios en materia de obligaciones. Aunque sostenía que el Código Civil no admitía la indemnización del daño moral en sede contractual, no tenía problemas para declarar que esta decisión le merecía una severa crítica, ya que, sostiene con vigor, las obligaciones no están circunscritas a cuestiones de índole patrimonial o económica. Por ello declara que la posición del legislador “resulta en absoluto inaceptable y debe ser abandonada, porque no interpreta el sentido de la época y está además en pugna con el espíritu general de nuestra legislación” (p. 147).

También es de notar que ya en esos años don Sergio afirmaba una morigeración del derecho del acreedor al cumplimiento forzado, que sólo en el último tiempo ha venido a ser defendido por nuestra doctrina. Señala, así, que si el cumplimiento en naturaleza es posible pero resulta de tal manera gravoso para el deudor, sería una inequidad someterlo a él debiendo el acreedor optar por la indemnización de perjuicios (pp. 29-30).

La tesis que ha sido postulada en el último tiempo sobre la autonomía de la pretensión indemnizatoria encuentra ya un planteamiento a favor en el libro de Gatica. Critica la posición tradicional que sostiene que, tratándose de obligaciones derivadas de un contrato bilateral, sólo es posible reclamar la indemnización de perjuicios como petición accesoria a la acción de cumplimiento o de resolución, porque así lo exigiría el art. 1489 del Código Civil. Por el contrario, Gatica sostiene que existen casos “en que es perfectamente factible intentar directamente la acción de perjuicios como consecuencia del incumplimiento de la obligación sin que sea menester demandar como principal la ejecución forzada o la resolución del contrato” (p. 39). Pone varios ejemplos: si se trata de un contrato cumplido tardíamente, o si no es posible el cumplimiento forzado y no resulta procedente la resolución, o si la parte incumplida del contrato es de escasa importancia como para acceder a su resolución. Incluso señala que es posible pedir la indemnización y más adelante la resolución o cumplimiento, aunque esta vez sin indemnización ya que la sentencia del juicio anterior produciría cosa juzgada (p. 40).

Son muchos los puntos en los que el libro de Gatica puede ser considerado pionero en nuestra doctrina. A los que ya se han señalado podrían añadirse otros como la noción de incumplimiento definitivo que no requeriría constituir en mora al deudor (pp. 78 y ss.), el deber de acreedor de mitigar el daño (pp. 189-190), la responsabilidad contractual por el hecho de los auxiliares del deudor (p. 68), la defensa de la regla de la previsibilidad a la época del contrato de los perjuicios contractuales (pp. 134 y ss.), la justificación jurídica y económica del anatocismo, es decir, la capitalización de intereses o interés compuesto (pp. 285-299) y la autonomía conceptual de la mal llamada “cláusula” penal (pp. 318-321).

De prosa elegante pero sencilla y clara, saca mucho partido a la jurisprudencia que cita cuidadosamente. También dialoga con autores de la doctrina francesa (Pothier, Delvincourt, Baudry-Lacantinerie, Demolombe, Demogue), italiana (Ricci, Giorgi, Ruggiero, Chironi), alemana (von Thur, Enneccerus), española (Manresa, Puig Peña), latinoamericana (Peirano, Colmo, Salvat, Lafaille) y chilena (Fabres, Alessandri, Claro Solar, Barros Errázuriz, Fueyo, Somarriva, Pescio, Vodanovic), y lo hace con soltura y sin temor a emitir opiniones discrepantes.

Hasta el mismo don Luis Claro Solar, padre de sus jefes, si bien en general es citado con aprobación, en algunos puntos es confrontando, como sucede por ejemplo con la opinión de que la indemnización de perjuicios sería una obligación accesoria, lo que Gatica rechaza por no existir obligación principal, sino una única obligación aunque con diverso objeto (p. 22) o con la idea de Claro de que la cláusula penal sólo accidentalmente tiene carácter indemnizatorio, lo que tampoco es aceptado por Gatica (p. 307, nt. 605). Tampoco se amilana a expresar su discrepancia con alguna autorizada opinión extranjera, como sucede con la idea de Ricci que señala que dar la opción al deudor de cumplir en naturaleza o indemnizar sería convertir todas las obligaciones en alternativas, lo que es refutado por Gatica (p. 28, nt. 39).

Ni el mismo Código de Bello se salva de los reproches, comedidos y sine ira, del autor, como ya vimos en lo referido al daño moral contractual. Respecto de la solución que da el art. 1521 a la pérdida culpable de la cosa debida solidariamente en cuanto a mantener la solidaridad por el valor de la cosa pero no respecto de los perjuicios extrínsecos, advierte que le parece “censurable desde el punto de vista jurídico”, si bien piensa que la solución se explica por razones de equidad (p. 48).

Sorprende sí que, a pesar de que se cita el Tratado de Obligaciones de René Demogue, no se mencione para nada la distinción entre obligaciones de medio y de resultado que dicho autor francés impusiera con gran éxito hasta la actualidad. Es posible que quedara dentro de aquellas materias propias de la responsabilidad del deudor que el autor se vio impelido a omitir en aras de una mayor rapidez de publicación de su obra.

Don Sergio Gatica se ha marchado de este mundo, pero es claro que no has dejado una obra señera de nuestro Derecho Civil, y que está llamada a seguir desempeñando esa función esclarecedora en beneficio de la actual doctrina y de la jurisprudencia en una materia que aúna desafiante riqueza dogmática y vocación de intensa aplicación práctica