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Reforma del Sernac y daño moral en procesos colectivos

15 octubre, 2017

Durante esta semana se celebraron (12-14 de octubre) las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, que este año fueron organizadas por la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, en la ciudad de Pucón. En una de las mesas de la Comisión sobre Responsabilidad Civil y Derecho de Consumo, el profesor de la Universidad de Chile Aldo Molinari, expuso una ponencia sobre los llamados daños colectivos, en la que distinguió lo que llamó daños individuales plurales y daños colectivos puros. Los primeros serían aquellos perjuicios que por un mismo acontecimiento dañoso son sufridos por una gran cantidad de personas. Estos no serían en realidad daños colectivos porque no hay un interés público o general lesionado, sino intereses particulares, si bien replicados en muchas personas. De esta manera, las normas sustantivas de la responsabilidad civil, tratándose de este tipo de daños no deberían suscitar problemas, y lo que se complejiza sería el acceso a la justicia y la gestión procesos masivos.

Una pregunta del autor de este comentario puso de relieve el proyecto de ley que modifica la ley Nº 19.496, de 1997, sobre Protección de Derechos de los Consumidores, y que pretende fortalecer y ampliar las atribuciones del Servicio Nacional del Consumidor, SERNAC (Boletín Nº 9369-03), ya que una de las cuestiones que está en debate en el Senado es la posibilidad de que en los procesos colectivos puedan reclamarse indemnizaciones por daño moral. El profesor Molinari se mostró contrario a esta posibilidad por la naturaleza personalísima de los daños no patrimoniales.

En realidad, el proyecto tal que como está en estos momentos ha variado de su tenor original. En el mensaje del Ejecutivo y en el proyecto aprobado por la Cámara de Diputados, sencillamente se proponía eliminar la frase contenida en el actual art. 51 Nº 2 de la referida ley, que señala “Las indemnizaciones que se determinen en este procedimiento, no podrán extenderse al daño moral sufrido por el actor”.

Frente a las numerosas críticas que se hicieron sobre la incompatibilidad del daño moral con la forma en la que se tramitan los juicios colectivos por afectación de los intereses colectivos o difusos de los consumidores, finalmente el Ejecutivo se avino a regular más detalladamente esta posibilidad para darle una mayor viabilidad. De esta manera, el informe de la Comisión de Constitución (de 1º de agosto de 2017) estableció, por mayoría de 3 votos contra 2, una normativa por la que se intenta facilitar la determinación de los daños morales colectivos.

Se propone introducir en el 51 Nº 2 varios incisos con este propósito y que establecen la posibilidad de que pueda reclamarse el daño moral entendiendo por tal aquel sufrido por la integridad física o síquica o la dignidad de los consumidores: “Las indemnizaciones que se determinen en este procedimiento podrán extenderse al daño moral siempre que se haya afectado la integridad física o síquica o la dignidad de los consumidores”.

Se exige que dichos daños sean probados: “Si los hechos invocados han podido provocar dicha afectación, será un hecho sustancial, pertinente y controvertido en la resolución que recibe la causa a prueba”.

La reforma ordena al juez establecer un monto mínimo para indemnizar el daño moral común, que debe ser fijado mediante informe de peritos: “En la determinación del daño moral sufrido por los consumidores, el juez podrá establecer un monto mínimo común, para lo cual, de oficio o a petición de parte, podrá ordenar un peritaje, sin perjuicio de poder considerarse otros medios de prueba. Dicho peritaje será de cargo del infractor en caso de haberse establecido su responsabilidad. De no ser así, se estará a lo dispuesto en los incisos segundo y tercero del artículo 411 del Código de Procedimiento Civil”.

Con este objeto, se ordena al SERNAC poner a disposición de los consumidores potencialmente afectados “un sistema de registro rápido y expedito, que les permita acogerse al mecanismo de determinación de los mínimos comunes”.

El proveedor demandado puede hacer una oferta para indemnizar estos daños: “El proveedor podrá efectuar una propuesta de indemnización o reparación del daño moral, la que […] considerará un monto mínimo común para todos los consumidores afectados”. Se agrega que “dicha propuesta podrá diferenciar por grupos o subgrupos de consumidores, en su caso, y podrá realizarse durante todo el juicio.”

Si un consumidor estima que ha sufrido perjuicios morales mayores a los que se han fijado en el proceso colectivo, tiene derecho a reclamar el monto superior en un juicio individual, ante el mismo juez de letras que conoció del juicio colectivo o ante el juez de policía local competente: “En caso que se estableciere un monto mínimo común, aquellos consumidores que consideren que su afectación supera dicho monto mínimo, podrán perseguir la diferencia en un juicio posterior que tendrá como único objeto dicha determinación, sin que pueda discutirse en él la procedencia de la indemnización. Este procedimiento se llevará a cabo ante el mismo tribunal que conoció de la causa principal, de acuerdo a las normas del procedimiento sumario, en el que no será procedente la reconvención; o ante el juzgado de policía local competente de acuerdo a las reglas generales, a elección del consumidor”.

Como vemos, las normas mantienen la idea de que el daño moral sea estandarizado, aunque ahora se le califica de “monto mínimo común”, y que será fijado con la ayuda de un informe pericial.

El problema es justamente que el daño moral, incluso concebido más ampliamente que el tradicional pretium doloris, –lo que la reforma parece apoyar al señalar que el daño moral procedería ante la afectación no sólo de la integridad física o psíquica sino de la “dignidad” de la persona–, se resiste a cualquier forma de colectivización. ¿Cómo podría fijarse un monto común del daño sufrido a la dignidad de las personas o a su integridad física o psíquica? Se habla incluso que la propuesta del proveedor podría distinguir por grupos o subgrupos de consumidores. Pero en razón de qué factor podría hacerse una distinción: ¿por edades, por estado de salud, por sensibilidad psicológica, por clase social o situación económica, por lugar de residencia, por pertenencia a una etnia o diversidad cultural?

La norma quiere facilitar esta labor, en estricto rigor imposible, diciendo que el juez encargará un informe de peritos para fijar el mínimo común. ¿Pero cómo se realizará un peritaje frente a elementos que no son empíricos sino de carácter subjetivo y personalísimo? Ya son suficientemente complejos los peritajes para determinar la pérdida patrimonial sufrida por los consumidores en ilícitos anticompetitivos como los referidos a la colusión entre proveedores, ¿cuánto más lo serán las pretensiones de medir y fijar estandarizadamente lo que es esencialmente dependiente de situaciones subjetivas y singulares de cada una de las personas lesionadas?

Aunque evidentemente la redacción que se propone es mejor que la simple eliminación de la exclusión del daño moral, aun así presentará indudables dificultades prácticas y es muy probable que finalmente esta supuesta indemnización de daño moral se transforme en una especie de “daño punitivo”, es decir, de una suerte de multa que ya no irá a beneficio fiscal sino que será distribuida entre los consumidores afectados.

Con ello, perderá especificidad la consagración de este tipo de pena civil que el proyecto establece expresamente para el caso de suspensión de servicios básicos, en un nuevo art. 25-A, según el cual, “en los casos de suspensión, paralización o no prestación injustificada de uno de los servicios señalados en el inciso segundo del artículo 25 [agua potable, gas, alcantarillado, energía eléctrica, telecomunicaciones, teléfono o recolección de basura, residuos o elementos tóxicos], el proveedor deberá indemnizar por vía punitiva al consumidor afectado, por cada día sin suministro, con un monto equivalente a diez veces el valor promedio diario de lo facturado en el estado de cuenta anterior al de la respectiva suspensión, paralización o no prestación del servicio”. Aunque es impropia la expresión “indemnización por vía punitiva”, ya que la indemnización siempre va dirigida a compensar o paliar un daño (dejar indemne), es claro que se están estableciendo los llamados “punitive damages” típicos del régimen de torts de los sistemas de common law.

Lo que queda claro en todo caso es que este tipo de “multas a beneficio privado” sólo se admitirían, excepcionalmente, en estos casos, por lo que resulta incongruente que el proyecto termine por aceptarlos en cualquier supuesto de demanda colectiva, aunque ahora bajo la denominación de mínimos comunes de “daño moral”.

Es cierto, como informaba el profesor Molinari, que en varios casos de daños individuales plurales los tribunales han otorgado indemnizaciones por daño moral estandarizadas calculadas “al ojo” por el juez, dando tantos millones de pesos a cada uno de los demandados, así en juicios contra Codelco de trabajadores que contrajeron silicosis o en el conocido caso de los malos olores emanados de la planta de tratamiento de aguas servidas La Farfana. Pero estas decisiones eran y son criticables porque el daño moral no ha sido probado respecto de cada uno de los demandantes, sino que ha sido fijado en serie y por un monto completamente arbitrario.

Si el proyecto de ley de reforma del SERNAC es aprobado con el texto que hemos examinado, los jueces podrán verlo como una confirmación de que están facultados para imponer este tipo de indemnizaciones en serie, aunque no se trate de un juicio colectivo por daños a consumidores. La distorsión que ya sufrimos por los excesos de discrecionalidad en la determinación de la existencia y de la cuantía del daño moral, se agravará.

Es de esperar que en el Senado se logre un acuerdo para eliminar este Nº 2 del art. 51, y se señale que, si bien no se podrá demandar en estos procesos el daño moral que resulta imposible de determinar de manera grupal y despersonalizada, los consumidores que deseen una indemnización de los perjuicios extrapatrimoniales sufridos, podrán hacer valer este derecho en un juicio individual posterior, en el que la sentencia dictada en el proceso colectivo producirá cosa juzgada respecto de la existencia de la infracción y la culpabilidad del o los proveedores demandados.

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“Responderá como fiador”: una nueva forma de responsabilidad civil en la “Ley Cholito”

20 agosto, 2017

La ley Nº 21.020, de 2 de agosto de 2017, conocida popularmente como la “Ley Cholito”, ha introducido una innovadora modalidad de responsabilidad civil por los daños causados por animales que tienen la calidad de mascotas o animales de compañía, esto es, animales domésticos que sean mantenidos por las personas para fines de compañía o seguridad y que no tengan una regulación especial (art. 2, Nº 1). En principio, conforme a lo que dispone el art. 10 de la ley el responsable de las mascotas o animales de compañía es su dueño o poseedor; pero se agrega “Sin perjuicio de lo anterior, quien tenga un animal bajo su cuidado responderá como fiador de los daños producidos por éste, en los términos establecidos en el Título XXXVI del Libro Cuarto del Código Civil” (Ver texto de la ley ). Como sabemos, el título XXXVI del Libro Cuarto del Código Civil regula la fianza, que es definida como “una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple” (art. 2335 CC).

Se construye, así, una especie de responsabilidad civil subsidiaria que tiene lugar cuando el deudor principal, el dueño o poseedor responsable, no cumple su obligación de reparar los daños causados por su mascota. La situación más parecida que recordamos es la que se forjó a partir de una interpretación jurisprudencial del antiguo art. 64 del Código del Trabajo que disponía que el dueño de la obra era subsidiariamente responsable “de las obligaciones laborales y previsionales” que afecten a los contratistas en favor de los trabajadores de éste. Los tribunales entendieron que dentro de las obligaciones laborales estaba la de responder civilmente por los accidentes del trabajo, y aplicaron a las empresas dueñas de la obra una “responsabilidad civil subsidiaria”. La ley 20.123, de 2006, derogó esta norma y contempló que, en régimen de subcontratación, la empresa principal tiene una obligación de seguridad respecto de los trabajadores de los contratistas, de modo que en caso de accidente es responsable por los perjuicios, pero no subsidiariamente sino en forma directa (art. 183 E del Código del Trabajo).

Parece interesante comentar algunos aspectos de esta nueva forma de responsabilidad. En primer lugar, cabe señalar que no estamos ante un contrato de fianza, ya que la calidad de fiador viene impuesta por la ley y no por un acuerdo entre el acreedor (la víctima) y el fiador (el cuidador no dueño de la mascota). Es cierto que el art. 2336 del Código señala que la fianza puede tener por fuente, además de la convención contractual, una sentencia de juez o una disposición de la ley, caso este último en que adopta el nombre de “fianza legal”, pero nuestra doctrina enseña que el precepto se refiere más bien a la fuente de la obligación de celebrar el contrato de fianza. En la terminología de Jorge López Santa María, se trataría de contratos forzosos ortodoxos, que son muy frecuentes en nuestro ordenamiento jurídico. Pero tratándose de la figura de fiador del art. 10 de la ley Nº 21.020, no estamos hablando de que se obligue a alguien a procurarse un fiador, sino a un caso en que la misma ley atribuye la calidad de fiador a alguien en beneficio de otra persona sin que ninguna de las dos haya consentido en ese contrato. Estamos, entonces, frente a una propia fianza legal, y a lo que López Santa María denomina “contrato forzoso heterodoxo”.

Un segundo punto que resulta interesante analizar es cómo se hará efectiva la responsabilidad subsidiaria de este tenedor de la mascota. Esto porque normalmente el contrato de fianza garantiza obligaciones que son líquidas, mientras que acá en un primer momento el deber de reparar no habrá sido determinado, ni en su existencia ni en su cuantía. ¿Podrá entonces la víctima demandar al cuidador del animal por los daños en juicio civil de responsabilidad civil en virtud de la disposición del art. 10 de la ley Nº 21.020, sin primero accionar contra el dueño o poseedor, que conforme con ese precepto es el responsable principal?

La cuestión es compleja de dilucidar. La doctrina ha aceptado que la fianza sea otorgada contractualmente para garantizar una obligación que tenga su origen en un delito o cuasidelito civil, es decir, en la responsabilidad extracontractual, ya que el Código no distingue y dado que se admite la fianza de obligaciones futuras (art. 2339 CC). Pero no es claro cómo funcionaría esta garantía ante el problema de la previa determinación de la responsabilidad y del monto de la indemnización. Alessandri da a entender de que debería haber un juicio previo contra el principal responsable, antes de demandar la responsabilidad del fiador, ya que escribe que “Si un tercero afianza la responsabilidad ulterior del autor del daño, acreditado éste, la víctima puede perseguir en el su reparación” (De la responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil chileno, Edit. Jurídica de Chile, reimp. Santiago, 2005, Nº 396, p. 347). La prevención de que primero hay que “acreditar el daño” sugiere que es necesario determinar previamente, tanto la existencia de la responsabilidad como la cuantía o monto del daño, y liquidada así la obligación, el acreedor o víctima podrá dirigirse contra el fiador o responsable subsidiario, si el responsable principal no paga en todo o parte la indemnización fijada. Si la víctima procede de este modo, el fiador demandado podrá oponer el beneficio de excusión, cumpliendo los requisitos generales, entre ellos, el señalamiento de bienes del responsable principal. Pero también es posible que el cuidador del animal alegue que la sentencia del juicio entre la víctima y el dueño del animal (responsable principal) le es inoponible porque no fue parte de dicho juicio. Por cierto, el cuidador habría podido concurrir a este juicio en la calidad de tercero coadyuvante, pero no nada le obliga a ello. Para evitar este inconveniente, lo mejor es que la víctima ejerza la acción de responsabilidad civil contra el dueño del animal y a la vez en el mismo proceso pida que se declare la responsabilidad subsidiaria del cuidador. Este último no podría ejercer el beneficio de excusión, ya que no se le está pidiendo que pague la obligación. Sólo cuando se haya determinado la responsabilidad del dueño del animal en la sentencia, si el demandante intenta ejecutarla en contra del declarado fiador, éste podrá oponer el beneficio de excusión para que primero se dirija contra el responsable principal.

Digamos que en este juicio no se discutirá si el cuidador tuvo o no culpa en los daños producidos por la mascota. Los términos del art. 10 de la ley son imperativos: el cuidador “responderá” como fiador por los daños causados por el animal. Se trata, por tanto, de una responsabilidad estricta u objetiva, pero que requiere que se haya declarado la responsabilidad del dueño o poseedor, la que sí requiere constatar falta de cuidado o culpa.

Por ello, si el cuidador paga la indemnización, deberá reconocérsele el derecho a subrogarse en el crédito de la víctima para obtener que el responsable principal le reintegre lo pagado, aplicándose el art. 1610 Nº 3 del Código Civil. Si no es posible ejercer la acción del pago con subrogación, podrá recurrir a la acción de reembolso propia del fiador, según lo dispuesto en el art. 2370 del Código Civil.

Digamos, finalmente, que la responsabilidad del cuidador es subsidiaria sólo de la responsabilidad que pueda ser atribuida al dueño o poseedor del animal calificado como mascota. Si la responsabilidad corresponde a otra persona, esta singular fianza legal no podrá constituirse.

El hijo de Gervasio y su demanda por un peso

6 agosto, 2017

En el programa televisivo “La mañana de Chilevisión”, el hijo mayor del cantante uruguayo afincado en Chile, Gervasio, de nombre Leandro Viera, informó que había presentado una demanda civil en contra del Estado de Chile por considerar que su muerte el 28 de octubre de 1990 no había sido el resultado de la acción suicida del cantante, sino que había diso provocada intencionalmente por “agentes del Estado”. Obviamente, se trata de una demanda por responsabilidad civil del Estado por la que se pide una indemnización del daño moral causado a sus familiares, como víctimas indirectas o por repercusión.

Lo curioso y, que toda la prensa destacó, es que Viera dijo que sólo había pedido como indemnización la cantidad de un peso. Textualmente señaló: “Lo que nos moviliza a nosotros no es quitarle plata al fisco ni mucho menos, en realidad no es por un tema monetario lo que nosotros estamos peleando, por lo tanto, la demanda es por un peso o lo que el juez dictamine correcto” (Ver noticia).

¿Es admisible en nuestro sistema jurídico que se demande indemnización por los daños causados por un acto ilícito y se le valorice en un monto ínfimo y meramente simbólico, como el de un peso? Este tipo de demandas han sido utilizadas en Europa como un modo de establecer la antijuridicidad de una conducta reprochable. En Francia se han dado varios casos de demandas, y condenas, por un franco y, más tarde, por un euro.

En general, la Corte de Casación francesa ha considerado que, si el juez a quo ha argumentado las razones por las cuales considera procedente establecer esa indemnización, la sentencia no puede ser invalidada. No obstante, la cuestión es dudosa porque las demandas de responsabilidad civil se distinguen de las acciones de responsabilidad penal o infraccional justamente en que no sólo buscan que se declare que un determinado acto ha sido contrario a Derecho, sino que a consecuencia de ello se ha producido un daño real y efectivo. Pero, ¿puede decirse que hubo daño si el mismo demandante lo valoriza en un peso, que en el fondo podría parecer una especie de confesión de que no ha sufrido un perjuicio que tenga una envergadura suficiente para ser reparado, es decir, que no hay daño? Y si no hay daño, no cabe hablar de responsabilidad civil.

Es cierto que el régimen de responsabilidad civil puede cumplir otras funciones que la meramente reparatoria. Se habla así de funciones de prevención de daños, punitivas o de sanción por el dolo o culpa, y demarcativas o de delimitación (garantía) del ámbito de libertad de las personas. En esta última, podría incluirse la declaración de la ilicitud de un determinado comportamiento, que podría cumplirse a través de estos juicios de responsabilidad con indemnizaciones de valor ínfimo. Se podría decir que si bien no se cumple con la función reparatoria, sí se cumpliría una función demarcativa e incluso también una punitiva, ya que al declararse en la sentencia la ilicitud de la conducta del demandado su publicidad serviría para sancionar dicha conducta al menos en el plano moral y social.

En contra, ha de decirse que, siendo verdad que el sistema de responsabilidad civil, tiene funciones diversas de aquella que consiste en la reparación del daño, es esta última la que lo justifica y lo define como tal. Por ello, las demás funciones pueden operar en forma concurrente y siempre con el límite de no ir más allá que la reparación del daño causado. Así, es cierto que la obligación de indemnizar puede sentirse como una sanción por parte del condenado a ella, pero esa función punitiva no autoriza a que se impongan indemnizaciones superiores al monto en que se avalúa el daño. En esto nuestro sistema se distingue del Derecho de Torts de Estados Unidos que permite en ciertos casos añadir a la indemnización del daño una cantidad de dinero que se impone como multa o pena civil: son los llamados punitive damages. Estos daños punitivos no están contemplados en nuestro sistema. Lo mismo puede decirse de la función preventiva y demarcatoria: son funciones que pueden concurrir, pero nunca sustituir a la función reparatoria, que es la esencial. Si no hay pretensión de reparación del daño, no es posible un proceso judicial de responsabilidad civil.

De esta manera, nos parece que, en principio, una demanda que se limite a pedir una indemnización avaluada en un peso puede ser impugnada mediante la correspondiente excepción dilatoria de ineptitud del libelo, por falta de enunciación de las peticiones que se someten al fallo del tribunal (art. 254 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil). Se podría decir que la demanda sí cumple con este requisito ya que la indemnización por un peso es una petición clara y precisa que se somete al tribunal, pero lo cierto es que se trata de una pretensión que carece de seriedad en relación con la naturaleza de la acción deducida. Si la demanda no es objeto de excepción dilatoria, el juez deberá tramitarla, pero en su sentencia debería rechazarla ya que el mismo demandante al limitar su pretensión a una cantidad ínfima de dinero, está declarando que, o ha renunciado a que se le indemnice, o ha confesado que el daño no existe.

Así y todo, hay que convenir en que no es necesario que se reclame una reparación en dinero y que pueden reclamarse otras medidas que tiendan a eliminar o, al menos, a atenuar las consecuencias nocivas del ilícito. Por ello, si se pide indemnización por un peso, pero además se piden otras medidas de reparación del daño en naturaleza, como por ejemplo que el Estado haga un acto de desagravio o construya un monumento en memoria del cantante supuestamente asesinado, o financie una terapia psicológica para los familiares afectados por su deceso, etc., el proceso de responsabilidad civil se verá justificado porque estas medidas se entienden como reparatorias o compensatorias del daño causado.

También es posible que el actor sencillamente no determine la cuantía del daño y pida que se reserve esta fijación para la ejecución del fallo o para otro juicio diverso, invocando la facultad que concede el art 173 del Código de Procedimiento Civil. Si bien tradicionalmente se ha entendido que esta facultad sólo rige para las demandas de responsabilidad contractual, la tendencia actual es aplicarla también a los procesos de responsabilidad aquiliana o extracontractual, ya que el texto del precepto sólo se refiere a “indemnización de perjuicios” y esta puede tener por fundamento el incumplimiento de un contrato o un ilícito extracontractual. Pero debe advertirse que en todo caso esta reserva no exime al actor de probar que el hecho del demandado le produjo perjuicios. La existencia del daño es un elemento esencial en la responsabilidad civil. Lo que se puede discutir a posteriori es su tasación o determinación del valor pecuniario que debe alcanzar la indemnización.

Volviendo a la demanda del hijo de Gervasio si ponemos atención a lo declarado podemos ver que cuando señala que sólo está pidiendo una indemnización por un peso, agrega “o lo que el juez dictamine correcto”. Lo más probable, entonces, es que, como suele suceder en las demandas de indemnización de perjuicios, se haya contemplado una frase que tiende a dar libertad al juez ya sea para disminuir o aumentar la estimación hecha en la demanda, todo ello conforme a lo que resulte probado, sin que se le impute haber incurrido en ultra petita. De esta manera, las demandas suelen decir en la parte petitoria que se “Ruega a US. condenar al demandado a indemnizar los perjuicios por tanto, o a la cantidad que US. tenga a bien determinar en su sentencia”. En tal caso, en realidad lo que se está pidiendo es la indemnización que ascienda a los perjuicios que han logrado acreditarse en el probatorio del juicio. Si se trata de daño moral, aunque la jurisprudencia a veces entiende que este daño no requiere prueba como cuando se trata del dolor por la muerte de un ser querido, pensamos que debe rendirse prueba ya sea mediante informe pericial psicológico, testigos, confesión o, finalmente, por presunciones judiciales fundadas en hechos probados o no discutidos en el proceso.

Es cierto que normalmente la frase pretende darle facultades al juez para conceder una indemnización menor a la solicitada, pero no vemos por qué no podría aplicarse en caso de que se prueben perjuicios por un monto superior al solicitado inicialmente. De este modo, si se demanda por un peso pero se agrega que se está a lo que el juez en su prudencia determine, lo que se está solicitando que el juzgador pueda fijar una indemnización de perjuicios real cuya valoración surja de las probanzas aportadas en el pleito.

¿Interrumpe la prescripción la demanda ante tribunal incompetente?

30 julio, 2017

Muchos aspectos interesantes de analizar contiene la sentencia de la tercera sala de la Corte Suprema de 27 de julio de 2017, rol Nº 68.818-2016, por la cual rechazó el recurso de casación en el fondo presentado por el Consejo de Defensa del Estado en representación del Fisco contra el fallo de la Corte de Apelaciones de Concepción que lo condenó a indemnizar a las hijas de una trabajador fallecido a consecuencias del tsunami posterior al terremoto del 27 de febrero de 2010. Se examina el concepto de falta de servicio, la irresistibilidad del caso fortuito, la relación de causalidad entre la conducta ilícita y el daño, los hechos notorios y la acreditación del daño moral. Nos interesa comentar en esta ocasión un aspecto quizás menos sustantivo pero que fue lo que dividió la votación de los jueces que conformaron la sala: la consideración de si la acción estaba o no extinguida por la prescripción (Ver texto).

Una primera discrepancia que se observa en la sentencia se refiere a si la acción de responsabilidad civil contra la Administración del Estado por falta de servicio prevista en el art. 42 de la ley Nº 18.175, está sujeta a la prescripción extintiva. Cuatro de los jueces están de acuerdo en que, en ausencia de disposiciones especiales, debe aplicarse el art. 2332 del Código Civil que establece un plazo de cuatro años para interponer la acción por responsabilidad extracontractual. El Ministro Sergio Muñoz discrepa, y en una prevención al fallo, insiste en la tesis de que el Código Civil no puede aplicarse al Derecho público, por lo que la acción de responsabilidad civil por daños causados por el Estado debería considerarse imprescriptible.

Los cuatro integrantes de la sala, si bien concuerdan en la aplicación de la prescripción del art. 2332 del Código Civil, difieren respecto a si fue interrumpida civilmente o no por la demanda de las actoras. La controversia se produce porque hubo en primer lugar una demanda que se interpuso ante un tribunal que más tarde fue declarado incompetente por la Corte de Apelaciones, por lo que hubo que deducirse nuevamente ante otro tribunal. La primera demanda, interpuesta ante el Primer Juzgado Civil de Talcahuano, fue notificada el día 7 de febrero de 2014 (es decir, antes de que vencieran los cuatro años desde el tsunami que causó la muerte al padre de las demandantes). El Fisco opuso la excepción dilatoria de incompetencia invocando los arts. 48 y 134 del Código Orgánico de Tribunales. Ante el rechazo de la excepción, el Fisco apela y la Corte le da la razón por entender que por la calidad del demandado el juicio debía ser conocido por un tribunal de asiento de Corte, y por tanto la competencia correspondía a un juzgado civil de la ciudad de Concepción. La resolución de la Corte se dictó el 2 de diciembre de 2014. Las demandantes interpusieron un libelo del mismo tenor ante el Segundo Juzgado Civil de Concepción, que fue notificado el 14 de enero de 2015, es decir, excedido el plazo de cuatro años desde la ocurrencia del daño. El problema, entonces, se plantea sobre la virtud que tendría la primera demanda, notificada dentro del plazo de cuatro años del art. 2332, para configurar una interrupción civil de la prescripción, lo que exige una interpretación de los arts. 2518 y 2503 Nº 1 del Código Civil.

El art. 2518 dispone que “La prescripción que extingue las acciones ajenas puede interrumpirse, ya natural, ya civilmente. – Se interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer el deudor la obligación, ya expresa, ya tácitamente. –Se interrumpe civilmente por la demanda judicial; salvos los casos enumerados en el artículo 2503”. Por su parte, el art. 2503 señala que “Sólo el que ha intentado este recurso podrá alegar la interrupción; y ni aun él en los casos siguientes: 1º. Si la notificación de la demanda no ha sido hecha en forma legal…”.

La ministra María Eugenia Sandoval y el abogado integrante Álvaro Quintanilla estiman que si la demanda fue interpuesta ante un tribunal incompetente, su notificación no ha sido hecha “en forma legal”, ya que esta expresión exige que la notificación sea hecha “con sujeción a la ley procesal de manera que permita trabar debidamente la litis, circunstancia que no se verifica cuando el libelo pretensor ha sido presentado ante un tribunal incompetente, cual aconteció en este caso”. El Ministro Manuel Valderrama y el abogado integrante Jaime Rodríguez sostienen la tesis contraria, a la que adhiere el Ministro Sergio Muñoz, consiguiéndose así la mayoría para hacer fallo.

Los principales argumentos de esta posición son los siguientes:

1º) La prescripción busca la seguridad y la estabilidad de las relaciones jurídicas, pero contemplando por el lado opuesto a las personas de mala fe, deudores poco honestos o inescrupulosos (con. 13º).

2º) La interrupción civil de la prescripción contemplada en el art. 2518 es aplicable a la prescripción del art. 2332, pero debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia ha estimado que la expresión “demanda judicial” debe entenderse en sentido amplio como “cualquier gestión en la cual el acreedor pone en juego la facultad jurisdiccional para obtener o proteger su derecho” (cons. 15º).

3º) Al contener la demanda que fue tramitada, las mismas peticiones de la interpuesta en primer lugar, debe entenderse que las actoras manifestaron oportunamente su voluntad de no resignar su derecho a la indemnización, y que con ella desapareció la inactividad que funda la prescripción (cons. 16º).

4º) La excepción del Nº 1 del art. 2503 debe interpretarse restrictivamente, por lo que no cabe aplicarlo a un caso como éste en que ya por la primera demanda se trabó la litis con el Fisco, debiéndose la modificación de tribunal a una circunstancia especial que rige para ese demandado y no a negligencia de las demandantes ni a hechos que les son imputables. No corresponde aplicar, así, la sanción que es la prescripción (cons. 16º).

La verdad es que la posibilidad de que la demanda interpuesta ante tribunal incompetente tenga la eficacia para interrumpir civilmente la prescripción no es una novedad en nuestro Derecho. La unanimidad de los autores que han tratado el tema, entre los cuales pueden mencionarse a Somarriva, Alessandri, Meza Barros, Luz Bulnes, Domínguez Benavente y Barros Errázuriz, concuerdan en que esta es la mejor y más razonable interpretación de los arts. 2518 y 2503. En el último tiempo, esta doctrina ha recibido el refuerzo de la monografía de Ramón Domínguez Águila, La prescripción extintiva (Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004). En ella se observan razones similares a las contenidas en el fallo que comentamos, como que “No debe olvidarse que uno de los fundamentos de la prescripción es el abandono, la negligencia de la persona contra la cual se prescribe, y uno de los principios de la interrupción, es que el acreedor rompe dicha negligencia y exige su derecho… “ y que “Estos principios están presentes… en la demanda ante tribunal incompetente” (p. 257). Siguiendo a la doctrina italiana, Domínguez sostiene que la notificación de la demanda aunque sea ante tribunal incompetente permite la expresión de voluntad del acreedor de exigir su derecho y que ésta sea conocida por el deudor: “La prescripción es cuestión substantiva y no procesal, lo que interesa es que la demanda es un medio de expresión de la voluntad del acreedor de salir de su pasividad y es por ello que la ley le confiere efecto interruptivo, de forma que la incompetencia del tribunal tiene efectos procesales; pero no como medio de manifestación de aquella voluntad” (p. 256).

Por nuestra parte, podemos añadir que una interpretación apegada al texto del Nº 1 del art. 2503 debiera llevar a la misma conclusión. La norma señala que el acreedor no puede alegar el efecto interruptivo de la acción interpuesta “si la notificación de la demanda no ha sido hecha en forma legal”. La norma exige que la demanda haya sido notificada y que esta notificación se haya hecho “en forma legal”. Lo que interesa, en consecuencia, es si la notificación se ha practicado con respeto a las formalidades que establece la ley. Si ella después pierde su eficacia porque se ha declarado la incompetencia del tribunal, sigue siendo una notificación, que en cuanto diligencia procesal, ha sido “hecha en forma legal”.

Siendo así, no debe aplicarse la excepción prevista en el art. 2503 Nº 1 y estamos entonces ante una demanda judicial que, al ser notificada con apego formal a la ley, interrumpe civilmente la prescripción extintiva.

Femicidio frustrado, dolo eventual y responsabilidad civil

16 julio, 2017

Una encendida polémica suscitó la sentencia de la Corte Suprema que, por mayoría de 4 votos contra uno, resolvió anular el fallo del Tribunal Oral en lo Penal de Coyhaique que había condenado a Mauricio Ortega, el victimario de Nabila Rifo, por femicidio frustrado y lesiones graves gravísimas, y recalificó el primero cambiándolo por lesiones simplemente graves, lo que significó reducir la pena de 26 años de presidio a una cercana a los 18 años.

Para comprender la diferencia de criterio, hay que partir de los hechos tal como fueron establecidos por el Tribunal Oral en lo Penal. En lo pertinente, el fallo señala: “En la madrugada del día 14 de mayo de 2016, Mauricio Orlando Ortega Ruiz se encontraba al interior de su domicilio […] en compañía de un grupo de personas entre las que se encontraba su conviviente doña N.M.R.R. con quien tiene dos hijos en común […]. Debido a la ingesta alcohólica, se inició una discusión entre ambos donde el imputado se descontroló, la insultó, amenazó y agredió, lo que provocó que alrededor de las 06,00 horas la víctima N.M.R.R. huya del lugar por calle Lautaro hacia el oriente siendo seguida por el imputado Mauricio Orlando Ortega Ruiz, quien luego de cruzar calle Monreal le dio alcance procediendo a golpearla en reiteradas oportunidades en la cabeza con dos trozos de concreto que portaba en sus manos causándole lesiones consistentes en fractura occipital derecha, fractura de macizo facial en arco cigomático y piso órbita derecha; trauma auricular derecho que requirió cirugía de reconstrucción; y lesiones contuso cortantes en cabeza, rostro y extremidades, que le provocaron compromiso de conciencia shock hipovolémico y riesgo vital, para acto seguido, retirarse del lugar y volver casi inmediatamente sobre la víctima, procediendo a introducir un elemento punzante en sus ojos y remover ambos globos oculares cortando el nervio óptico y causando la enucleación total bilateral que provocó en la víctima la pérdida total e irreversible de la vista” (cons. 6º).

La Corte, en esto adhiriendo al criterio del fallo de instancia, niega que se trate de un solo hecho y afirma que existen dos hechos punibles: golpes con trozos de concreto en la cabeza, en primer lugar, y luego, extracción de los globos oculares con un objeto punzante. Pero la Corte estima que el fallo comete un error de derecho al calificar el primer hecho como femicidio frustrado, sin argumentar las razones por las cuales se estima que el agresor habría actuado con dolo directo. Según la Corte ese dolo es necesario para configurar una tentativa o un delito frustrado. El dolo directo según la Corte, siguiendo ahora al voto disidente del fallo de instancia, no parece verosímil con el hecho de que el autor haya regresado al mismo lugar y, en vez de asegurarse de obtener el fallecimiento de la víctima supuestamente buscado, la agrede nuevamente pero esta vez con dolo de lesionar y no de matar, al sacarle los ojos (Ver texto de sentencia).

Como se ve, uno de los presupuestos de la sentencia es la distinción entre dolo directo y dolo eventual. La diferencia entre ambos conceptos básicamente es que el dolo directo supone la intención de lograr el resultado injusto (el autor quiere matar a la víctima), mientras que en el dolo eventual el autor no tiene la intención de lograr el resultado injusto pero se lo representa como posible y acepta su producción (el autor no quiere matar a la víctima sino sólo golpearla, pero tiene en cuenta que podría fallecer a raíz de los golpes y lo acepta para el caso de que eventualmente ocurra). La Corte, reafirmando su propia jurisprudencia, y adhiriendo a la opinión predominante de la doctrina penal (Labatut, Etcheberry, Cury), sostiene que el dolo del delito frustrado debe ser el mismo dolo exigido para la tentativa, la que supone la voluntad dirigida a alcanzar la comisión total y plena del tipo penal, es decir, el dolo directo. En consecuencia, para que se configure una tentativa o un delito frustrado sería necesario que se acredite dolo directo.

No discutiremos aquí este problema propio de la dogmática penal, pero sí nos interesa comentar la relevancia que pudiera tener la división entre dolo directo y dolo eventual para la responsabilidad civil. En principio, se podría afirmar que dicha distinción es irrelevante ya que la obligación de reparar el daño surge de la misma manera tanto si el autor actuó con dolo o con culpa. Sin embargo, debe recordarse que tratándose de responsabilidad por incumplimiento contractual el incumplimiento doloso hace responsable al autor de todos los perjuicios que se deriven directamente de ese incumplimiento, aunque hayan sido imprevisibles a la época del contrato (art. 1558 Código Civil). Además, algunos autores chilenos (Enrique Barros, Cristián Banfi) son partidarios de aplicar ese mismo criterio al autor de un ilícito extracontractual doloso, de manera que éste debería responder por todos los daños, incluidos los imprevisibles. No estamos de acuerdo con este planteamiento porque significa otorgarle a la responsabilidad civil una finalidad punitiva más allá de la reparación del daño. En todo caso, es cierto que puede hacerse una distinción en lo referido a terceros que reciben provecho del ilícito ajeno, para el cual el art. 2316 exige que se haya cometido con dolo.

En estos casos, y en otros por una utilidad conceptual o didáctica, es necesario distinguir el dolo de la culpa. Tradicionalmente, se ha impuesto la opinión de Arturo Alessandri, quien sobre la base de la definición del art. 44 inc. 6º del Código Civil, –“El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”–, sostiene que sólo la intención de causar el daño configura el dolo exigido por la responsabilidad civil. Se habla entonces de que para acreditar un comportamiento doloso es necesario probar un “animus nocendi” (ánimo de dañar), ya que, según la norma recién citada, debería probarse que existe una intención “positiva” de inferir “injuria” (daño injusto) a la persona o propiedad de otra persona. Con ello, tendríamos que en Derecho Civil no sólo se exigiría un dolo directo, sino un dolo directo específico: la intención de producir el daño.

En la doctrina civil más moderna, en cambio, se advierte que los casos en los que el agente busca sólo dañar civilmente a la víctima son poquísimos y más bien manifestaciones de algún rasgo patológico. Normalmente, quien causa daño lo hace con el propósito de obtener un beneficio o ganancia propia. No es necesario, por tanto, acreditar un ánimo de dañar, basta el conocimiento de que su actuar producirá un daño, aun cuando el autor no tenga un deseo especial de causarlo e incluso aunque internamente hubiera preferido no causarlo. Cuando el art. 44 inc. 6º del Código Civil habla de que la intención de inferir injuria (daño injusto) sea positiva sólo alude a la necesidad de que dicha intención se pruebe fehacientemente en el juicio. Debe tenerse en cuenta que según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, positivo no significa “directo”, sino “Cierto, efectivo, verdadero y que no ofrece duda”.

¿El dolo eventual es también dolo civil? De acuerdo a este concepto amplio de dolo civil se debe considerar que incurre en dolo tanto a aquel que actúa con la intención de producir el resultado lesivo, como también a quien busca otro resultado pero se representa la posibilidad de que se ocasione un daño y lo acepta para el caso de que así suceda. No obstante, si no se aceptara que el dolo eventual fuera dolo civil, la conducta de quien actúa de esa manera constituiría culpa lata o grave

Rompe, paga… papá

18 junio, 2017

Ante las tomas de colegios y los destrozos que ellas generan, el Alcalde de Santiago ha anunciado que, además de ejercer acciones penales contra los autores de los daños, interpondrá demandas de responsabilidad civil en contra de los apoderados de los alumnos, haciendo valer la responsabilidad por hecho ajeno que el Código Civil impone sobre los padres por los perjuicios causados por sus hijos menores de edad. Otras autoridades municipales han anunciado que seguirán también este curso de acción.

La primera demanda, según señala un comunicado de la Municipalidad de Santiago, fue interpuesta en contra de los padres de cinco dirigentes del Centro de Alumnas del Liceo 7 Bicentenario Teresa Prats de Sarratea que habrían llamado a efectuar la toma. El monto de los daños que se demanda reparar, es de 3 millones trescientos mil pesos.

La noticia ha puesto en la palestra el tema de la responsabilidad civil de los padres por los hechos de sus hijos que, en general, ha sido poco estudiada por la doctrina, a pesar de su interés práctico.

Veamos primero los textos legales, para luego reflexionar sobre algunos problemas de interpretación que pueden presentarse.

El art. 2320 del Código Civil contiene una regla general según la cual una persona no sólo responde de sus propios actos (dolosos o culposos) sino también de los actos de otras personas que están bajo su cuidado: “Toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado”, dispone el inciso primero de la norma. Luego esta regla general es concretizada en varios casos particulares, y el primero de ellos es el de los padres: “Así el padre, y a falta de éste la madre, es responsable del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa” (art. 2320 inc. 2º). La responsabilidad de los padres se fundamenta en los deberes de cuidado y vigilancia que la misma ley le asigna a los progenitores sobre los hijos menores. Pero no se trata de una responsabilidad absoluta, ya que el Código permite exonerarse de ella: “cesará la obligación de esas personas si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho” (art. 2320 inc. 5º). Esta causal de exoneración no opera si se prueba que los ilícitos dañosos de los hijos son el producto del incumplimiento del deber, no ya de vigilancia, sino de educación que tienen los padres. En estos casos, la responsabilidad adquiere la forma de una presunción de derecho que no admite prueba en contrario: “Los padres serán siempre responsables de los delitos o cuasidelitos cometidos por sus hijos menores, y que conocidamente provengan de mala educación, o de los hábitos viciosos que les han dejado adquirir” (art. 2321 CC).

Un primer problema que puede presentarse, pero que no interesa para la política del “rompe y paga”, es el de los hijos menores de 7 años (aplicable también a los menores de 16 declarados sin discernimiento). Según el art. 2319 éstos son incapaces para cometer ilícitos civiles, y por ello responden las personas que estuvieren a su cargo, “si pudiere imputárseles negligencia”. La mayoría de la doctrina piensa que la frase implica que se debe probar la culpa del guardián del incapaz, y ello revelaría que en tales casos no se aplica la presunción de responsabilidad por hecho ajeno del art. 2320. Pero esto genera el contrasentido de que mientras más chico sea el menor más difícil es imputar responsabilidad a los padres, lo que parece ir contra el sentido común.

Otra cuestión, y ésta sí puede plantearse en el caso de las demandas contra los padres de los estudiantes que participan en una toma, es la diferencia que hace la norma del art. 2320 entre el padre y la madre, ya que le asigna en primer lugar responsabilidad al primero, mientras que la segunda sólo responde “a falta” del padre. Alessandri, comentando esta diferencia, señala que ella se justifica porque el Código declaraba que los hijos estarán especialmente sujetos al padre, de modo que éste tendría un deber más intenso de vigilancia, deber en que se fundamenta la regla. Pero dicha norma ya no está vigente (fue derogada con la reforma de la filiación por la ley Nº 19.585, de 1998). Hoy los deberes de la autoridad paterna son los mismos para ambos padres (arts. 222 y ss. CC), de modo que la distinción por sexo no se justifica, máxime si la norma siguiente (art. 2321), que impone responsabilidad por incumplimiento del deber de educación, no hace ninguna diferencia entre padre y madre. Sería conveniente que el texto legal fuera reformado para igualar en estas materias a ambos progenitores. Entre tanto, pensamos que podría buscarse una solución demandando al padre por el inciso segundo del art. 2320 y a la madre por la regla general del inciso primero de la misma norma. Habrá sí que probar que el hijo estaba también bajo el cuidado de la madre.

Un tercer problema es la superposición de responsabilidades por el hecho ajeno en estos casos, ya que si bien el padre o la madre son responsables por los hechos de sus hijos menores, si estos son alumnos de un establecimiento de enseñanza también estarán sujetos al cuidado del director del colegio. El inciso 4º del art. 2320 declara: “Así los jefes de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos, mientras están bajo su cuidado”. ¿Podrían los padres excusarse de responder señalando que cuando los hechos dañosos se cometieron estaban bajo el cuidado de las autoridades del establecimiento educativo, de guisa que la responsabilidad por el hecho de los menores debe atribuirse a esos directivos antes que a ellos? Nos parece que, en principio, si confluyen dos o más responsables por el hecho de un dependiente, la víctima podrá elegir entre cualquiera de ellos si se cumplen los requisitos legales exigidos para cada caso. Sin embargo, es bastante dudoso que pueda decirse que los alumnos están “bajo el cuidado” de los jefes del colegio, cuando fuera del horario de clases ingresan al establecimiento para tomárselo. Y aún si así fuera, es bastante probable que se acepte la causal de exoneración de responsabilidad del inciso final del art. 2320, porque justamente el hecho de la toma hace evidente que “con la autoridad y el cuidado” que su “calidad les confiere y prescribe” no han podido impedir el hecho.

Finalmente, y quizás sea lo más complejo de la demanda presentada, es que se ha demandado a los padres de las estudiantes que dirigían el centro de alumnas y no de aquellas que habrían causado los destrozos. El abogado de la Dirección de Educación Municipal dijo a la prensa que: “No es que hicieron los daños, lo que pasa es que ellos tienen una responsabilidad, infringieron un deber de cuidado como centro de alumnos. Un centro de alumnos no puede llamar a realizar un acto que tenga una condición delictual, como una toma” (Ver nota en emol). Pero el solo hecho de que se haya llamado a una actividad ilegal como la toma –que claramente lo es– no implica necesariamente incurrir en responsabilidad civil, que, hay que insistir, no tiene por función sancionar un hecho ilícito sino reparar los daños que se hayan producido por su causa. Se trata, por tanto, de verificar si existe una relación de causalidad entre la conducta ilícita imputada: llamar a tomarse el colegio, con los daños cuya reparación se exige: destrozos en las instalaciones. Seguramente la defensa de los padres se basará en este punto, arguyendo que sus hijas nunca llamaron a causar destrozos, por lo que aquí existiría un hecho de terceros (los autores materiales de los daños) que rompe el nexo causal. En contra, la Municipalidad podrá aducir que, dada la experiencia de tomas anteriores, las dirigentes han debido prever que la acción a la que ellas invitaban iba a resultar en daños en la infraestructura del colegio, por lo que, bajo un análisis de la causalidad jurídica basada en la probabilidad o en el incremento del riesgo ordinario, resulta posible conectar causalmente el llamado a la toma con los daños sufridos por el establecimiento. Veremos qué decide el juez, y las Cortes, si la autoridad municipal tiene la paciencia y la firmeza para llevar el juicio hasta su decisión final. Hay que recordar que, tratándose de un juicio ordinario, su completa tramitación podría tomar uno o más años.

Fisgoneo en la fragata Lynch y responsabilidad civil por tutela laboral

8 enero, 2017

El alma del Vicealmirante Patricio Lynch (1825-1886), que mereció ser llamado el último Virrey del Perú, por la prudente firmeza con la que gobernó Lima durante la ocupación chilena en la guerra del Pacífico, se habrá sentido especialmente dolida al conocer los hechos que sucedieron, según lo informado por la Armada y la prensa, en la nave que lleva su nombre: la fragata Lynch.

Básicamente, un grupo de marineros de esa embarcación instalaron un sistema de cámaras ocultas en un dormitorio usado por personal femenino y captaron imágenes de sus compañeras en ropa interior o desnudas, que luego hicieron circular a través de Wahtsapp y Messenger. Los hechos se conocieron después de que un marinero que encontró las imágenes hizo la denuncia a los superiores. Se abrió entonces un procedimiento disciplinario, y además un proceso penal por el delito previsto en el art. 161 A del Código Penal, que sanciona al que por cualquier medio capte, grabe, filme o fotografie imágenes o hechos de carácter privado que se produzcan, realicen, ocurran o existan en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al publico. La misma norma castiga a quien difunda las referidas imágenes.

El día jueves 5 de enero la Corte Marcial de la Armada dejó sin efecto los procesamientos de cuatro marineros imputados por la Fiscalía Naval. Al parecer se entendió que al haber sólo recibido las imágenes no habrían cometido delito, sin perjuicio de la falta por no haber denunciado el hecho.

Nuestro interés en el caso no se centra en el problema de si han cometido los ilícitos penales que se les imputan, sino sobre la posible indemnización que podrían obtener las afectadas en su intimidad y su honra por las maniobras de los marineros, tanto por las conductas intrusivas como por aquellas de difusión de lo captado a través de la intrusión. Sin duda, las afectadas pueden demandar a los autores y cómplices de estos ilícitos, incluso aunque no sean constitutivos de delito penal. Pero, ¿podrían ellas pretender que sea la Armada quien las indemnice por no haber tomado las suficientes medidas de seguridad para evitar que su intimidad fuera lesionada?

Digamos, en primer lugar, que si ellas quisieran demandar no podrían proceder contra la Armada, ya que ésta no tiene personalidad jurídica autónoma. Se debería, por tanto, interponer la demanda en contra del Fisco, que será representado por el Consejo de Defensa del Estado. ¿Cuál sería el régimen de responsabilidad al que podrían acogerse? Una primera alternativa que puede venir a la mente es la responsabilidad de derecho público por falta de servicio. Debe tenerse, en cuenta, sin embargo, que las Fuerzas Armadas están entre aquellos organismos a los que no se aplica el art. 42 de la ley Nº 18.575, sobre Bases de la Administración del Estado (texto refundido por DFL Nº 1, de 2001), que establece la responsabilidad por falta de servicio (art. 21). La jurisprudencia más reciente de la Corte Suprema ha dictaminado que, no obstante, por la aplicación supletoria de los arts. 2314 y siguientes del Código Civil, debe acogerse la responsabilidad del Fisco cuando el daño se ha causado por una culpa en la organización de alguna de sus instituciones Armadas.

Existe otra alternativa que la misma jurisprudencia ha ido abriendo en el último tiempo, y se trata de recurrir a la responsabilidad derivada de la lesión de derechos fundamentales de un trabajador producido en el contexto de una relación laboral y que puede demandarse en un procedimiento de tutela, conforme a los arts. 485 y siguientes del Código del Trabajo, introducidos por la ley Nº 20.087, de 2006.

Dicho procedimiento exige que se acredite la lesión de algunos derechos fundamentales consagrados en la Constitución y que determina específicamente el inciso primero del art. 485 del Código del Trabajo. Entre los mencionados figura el derecho al respeto y protección de la vida privada y de la honra de la persona consagrado en el art. 19 Nº 4 de la Constitución, que es justamente el que las marineras objeto del fisgoneo de sus compañeros han visto amagado. El Código del Trabajo precisa que se entiende que los derechos resultan lesionados cuando el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador limita el pleno ejercicio de aquéllos “sin justificación suficiente, en forma arbitraria o desproporcionada, o sin respeto a su contenido esencial” (art. 485 inc. 3º CT). Esta especie de presunción de afectación ilícita se aplica plenamente al caso, ya que nada podría haber autorizado a la autoridad de la nave como para haber permitido poner cámaras ocultas en los camarotes de las afectadas. Debe considerarse que el procedimiento de tutela es aplicable aunque se mantenga vigente la relación laboral y no se haya producido el cese de funciones del trabajador afectado, como sucede en este caso en que las funcionarias afectadas, según lo informado por el Comandante en Jefe de la Armada, han rechazado el ofrecimiento de traslado y han querido mantenerse en su misma destinación. Comprobados los hechos en el procedimiento de tutela laboral, el juez deberá dictar sentencia en por la que debe señalar la existencia o no de una lesión de derechos fundamentales. En caso afirmativo, si ella persistiera ordenará su cese inmediato. Pero sea que persista o no la lesión el magistrado debe indicar en la sentencia “las medidas a que se encuentra obligado el infractor dirigidas a obtener la reparación de las consecuencias derivadas de la vulneración de derechos fundamentales, … incluidas las indemnizaciones que procedan” (art. 495 Nº 3 CT). Pensamos que la amplitud de esta facultad, puede incluir medidas reparatorias en especie, pero también indemnización monetaria compensatoria de los daños extrapatrimoniales sufridos por las víctimas.

El problema mayor que presenta esta vía en el caso es si se cumple el requisito contemplado en el art. 485 del Código del Trabajo que exige que se trate de “cuestiones suscitadas en la relación laboral por aplicación de las normas laborales…”, que la vulneración sea “consecuencia directa de actos ocurridos en la relación laboral” y que los derechos “resulten lesionados en el ejercicio de las facultades del empleador”. En una primera tendencia se entendió incluso por la Corte Suprema (sentencia de 30 de noviembre de 2015, rol Nº 5659-2015) que estos requisitos no se cumplían si se trataba de funcionarios públicos. Sin embargo, este criterio se ha modificado y hoy se está consolidando a nivel de Cortes de Apelaciones y de Corte Suprema la opinión de que el procedimiento de tutela laboral se aplica también a la relación del funcionario con el Estado o alguno de sus órganos. El razonamiento que fundamenta este nuevo criterio jurisprudencial pasa por considerar que se trata de un procedimiento que intenta que se respeten los derechos y garantías establecidas en la Constitución, norma superior a la ley laboral y a las leyes que regulan a los funcionarios públicos. Como argumento de texto, se señala que aunque el art. 1º del Código del Trabajo excluye de su aplicación a los funcionarios de la Administración del Estado, reconoce que estos tienen la calidad de trabajadores y señala que “con todo, los trabajadores de las entidades señaladas en el inciso precedente [la Administración del Estado] se sujetarán a las normas de este Código en los aspectos o materias no regulados en sus respectivos estatutos, siempre que ellas no fueren contrarias a estos últimos” (art. 1º inc. 3º CT). Ante la evidencia de que ni en el Estatuto Administrativo ni en las leyes especiales que regulan la relación funcionaria existe un procedimiento como el de tutela laboral, las Cortes han considerado que los tribunales del trabajo son competentes para conocer de las violaciones a los derechos fundamentales de los trabajadores del sector público. La Corte de Apelaciones de Rancagua ha señalado específicamente que ello también sucede respecto de un cabo del Ejército, ya que ni la Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas ni el D.F.L. Nº 1, Ministerio de Defensa, de 1997, que establece el Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, contienen un procedimiento como el de tutela laboral (C. Rgua. 16 de agosto de 2016, rol Nº 59-2016).

La Corte Suprema desde las sentencias de unificación de jurisprudencia de 30 de abril de 2014, nº 10.972-2013 y 6417-2016 de 16 de agosto de 2016 revirtió su criterio anterior y declaró que puede aplicarse el procedimiento de tutela laboral a funcionarios públicos que tenían la calidad de “a contrata”. La sentencia de la Corte de 30 de noviembre de 2016, rol nº 6.870-2016, redactada por el abogado integrante y profesor de Derecho Civil Carlos Pizarro, ha venido a confirmar este criterio respecto de una funcionaria del Consejo de Defensa del Estado. La misma sentencia ha señalado que el tribunal del trabajo es competente para otorgar una indemnización del daño moral sufrido como consecuencia de la lesión de los derechos fundamentales de la víctima aunque no haya mediado despido ni terminación de la relación laboral. Como bien apunta la sentencia, lo contrario conduciría al absurdo de que el juez estuviera autorizado a constatar la lesión de un derecho y el daño consecuente sin poder ordenar su reparación (Ver texto del fallo).

Con todo, en el caso de las marineras espiadas podría entenderse que la acción de tutela estaría caducada o prescrita por vencimiento del plazo legal. Este plazo es de 60 días y se cuenta desde que “se produzca la vulneración de derechos fundamentales alegada” (art. 486 inc. 7º CT).

Por lo que se ha sabido del caso, las filmaciones y difusión datan de septiembre de 2016, luego un sargento habría dado la orden de borrar las imágenes, y solo un marinero que advirtió que se mantenían vigentes algunas de ellas en un computador dio cuenta a las autoridades superiores el día 13 diciembre de 2016. Al día siguiente la Fiscalía Naval se constituyó en la fragata para incautar teléfonos celulares y computadores de los involucrados y la Comandancia en Jefe ordenó una investigación sumaria administrativa. Alguien podría sostener que el ilícito se consumó en septiembre por lo que la acción de tutela estaría extinguida. Pensamos que esto sería injusto porque las víctimas no habrían podido ejercer la acción, ya que desconocían la afectación de sus derechos constitucionales.

No sabemos en qué momento las marineras afectadas fueron informadas del atentado a la intimidad del que habían sido objeto. En todo caso, el plazo de caducidad o prescripción de la acción para ejercer la tutela laboral sólo podría comenzar a correr desde que ellas han tenido conocimiento del daño que se les había causado.

Aclaramos que no es nuestra intención incitar a las marineras afectadas a litigar en contra de su institución o del Estado. De lo que ha trascendido a la prensa puede deducirse que la Armada está tomando medidas para reparar los daños causados a las víctimas y es de prever que las seguirá adoptando, de modo que ellas no tendrán necesidad de hacer valer acciones judiciales en su contra, como las reseñadas en este comentario cuyo objetivo no es más que didáctico y académico.