Archive for the ‘Uncategorized’ category

Jesús ante Herodes

1 abril, 2018

Cuando éramos pequeños para el 28 de diciembre, el día de los inocentes, se acostumbraba a gastar bromas o pedir préstamos de cosas que luego no se devolvían. En estos casos, al incauto que cedía algo se le recitaba unos tradicionales versos: “Herodes mandó a Pilato; Pilato mandó a su gente, el que presta en este día, pasará por inocente”. Al parecer la estrofa tiene su origen en costumbres españolas que se trasladaron a los países de la América indiana. En cualquier caso, hay un obvio error al confundir dos reyes Herodes. Uno es Herodes el Grande, que fue el que, al no regresar los magos, mandó matar a todos los niños de Belén con la esperanza de asesinar también al rey que había nacido; el otro es su hijo, Herodes Antipas, quien fue tetrarca de Galilea después de la muerte de su padre, y cuyo reinado coincidió con el gobierno del procurador romano de Judea, Poncio Pilato, al que los jefes del Sanedrín hebreo llevaron a Jesús de Nazaret para acusarle de subversión política y de rebeldía contra el poder del Emperador.

Según el evangelio de Lucas, Pilato remitió al prisionero a Herodes que se encontraba en esa fiesta de pascua en su palacio de Jerusalén. Veamos cómo Lucas relata este curioso hecho: “El Consejo [judío] en pleno se levantó y llevaron a Jesús ante Pilato. Allí empezaron con sus acusaciones: «Hemos comprobado que este hombre es un agitador. Se opone a que se paguen los impuestos al César y pretende ser el rey enviado por Dios.» Entonces Pilato lo interrogó en estos términos: «¿Eres tú el rey de los judíos?» Jesús le contestó: «Tú eres el que lo dice.» Pilato se dirigió a los jefes de los sacerdotes y a la multitud. Les dijo: «Yo no encuentro delito alguno en este hombre.» Pero ellos insistieron: «Está enseñando por todo el país de los judíos y sublevando al pueblo. Comenzó en Galilea y ha llegado hasta aquí.» Al oír esto, Pilato preguntó si aquel hombre era galileo. Cuando supo que Jesús pertenecía a la jurisdicción de Herodes, se lo envió, pues Herodes se hallaba también en Jerusalén por aquellos días. Al ver a Jesús, Herodes se alegró mucho. Hacía tiempo que deseaba verlo por las cosas que oía de él, y esperaba que Jesús hiciera algún milagro en su presencia. Le hizo, pues, un montón de preguntas. Pero Jesús no contestó nada, mientras los jefes de los sacerdotes y los maestros de la Ley permanecían frente a él y reiteraban sus acusaciones. Herodes con su guardia lo trató con desprecio; para burlarse de él lo cubrió con un manto espléndido y lo devolvió a Pilato. Y ese mismo día Herodes y Pilato, que eran enemigos, se hicieron amigos” (Lc. 23, 1-13).

Una mención a esta especie de reconciliación se observa en la oración de los discípulos que el mismo Lucas recoge en el libro de los Hechos de los Apóstoles: “Al oírlos, todos levantaron la voz y oraron a Dios unánimemente: «Señor, tú hiciste el cielo y la tierra, el mar y todo lo que hay en ellos; tú, por medio del Espíritu Santo, pusiste estas palabras en labios de nuestro padre David, tu servidor: “¿Por qué se amotinan las naciones y los pueblos hacen vanos proyectos? Los reyes de la tierra se rebelaron y los príncipes se aliaron contra el Señor y contra su Ungido”. Así ellos cumplieron todo lo que tu poder y tu sabiduría habían determinado de antemano. Porque realmente se aliaron en esta ciudad Herodes y Poncio Pilato con las naciones paganas y los pueblos de Israel, contra tu santo servidor Jesús, a quien tú has ungido” (Hechos 4, 24-27).

Algunos investigadores han puesto en duda el episodio, fundándose especialmente en que Lucas haría incurrir a Pilato en una falta a sus deberes como juez. Según la ley romana aplicable el tribunal competente era el del lugar donde se habían perpetrado los delitos, y no en el del lugar de origen del imputado. A estos efectos se trae a colación un pasaje del jurista romano Celso (67-130 d.C.) que se ha conservado en el Digesto, según el cual “No es dudoso, que de cualquier provincia que sea el hombre, que es sacado de la prisión, debe conocer de ello el que es Presidente de la provincia en que se ventila el caso” (D. 48.3.11). La competencia la fijaría el forum delicti commissi y no el forum originis.

Algunos han pensando que tampoco Herodes hubiera sido competente según el forum originis ya que, habiendo nacido Jesús en Belén, su origen también estaba en Judea y no en Galilea. Pero, aparte de que es probable que en la época se diera por sentando que Jesús había nacido en Nazaret y era galileo, lo importante para fijar la competencia de origen no era el lugar de nacimiento, sino el lugar del domicilio, y el acusado manifiestamente estaba domiciliado en Nazaret donde había permanecido por 30 años hasta el inicio de su predicación (Messori, Vittorio, ¿Padeció bajo Poncio Pilatos? Una investigación sobre la pasión y muerte de Jesús, Rialp, 2ª edic., Madrid, 1996, p. 133).

La cuestión de la competencia, que tampoco resulta muy clara por la ignorancia que tenemos sobre las diversas normas y costumbres que regulaban la justicia penal en los tiempos y en las circunstancias de la dominación romana, la que a su vez que reconocía el ejercicio relativo de la soberanía de los pueblos locales, puede tener varias soluciones que permiten respaldar la narración evangélica.

Por una parte, bien podría pensarse que Pilato pensó que Herodes era competente no tanto porque fuera el juez del domicilio del imputado, sino porque compartía con él la competencia por el lugar de la comisión de los delitos, ya que Jesús había enseñado su doctrina tanto en la región de Judea como en la de Galilea. Por otro lado, algunos sugieren que Herodes Antipas podría haber heredado la facultad que le había sido concedida a su padre de pedir la extradición de sus súbditos fugados, cuando eran aprehendidos por los romanos.

Otra objeción que se ha levantado es que, aún en el caso en que Herodes pudiera ser competente, no le estaba permitido ejercer funciones jurisdiccionales fuera de su territorio, de modo que no puede admitirse que se hubiera pretendido que conociera el caso en su palacio de Jerusalén. Pero nada se dice en el relato acerca de que Pilato esperara un juicio inmediato de Herodes, y perfectamente podría haber imaginado que el tetrarca ordenara que el prisionero fuera conducido a Tiberíades, la ciudad de Galilea donde estaba su corte, para allí realizar el juicio.

La versión que parece imponerse entre los especialistas es que el envío de Jesús al palacio de Herodes no fue una medida propiamente jurídica. Más bien fue una especie de gesto amistoso y diplomático que se le ocurrió a Pilato, al oír que Jesús era galileo (cfr. F. F. Bruce, “Herod Antipas, Tetrarch of Galilee and Peraea” en The Annual of Leeds University Oriental Society 5, 1963/65, p. 16). La salida era ingeniosa porque le permitía escapar a las presiones de los jefes judíos que querían que condenara a muerte a Jesús y al mismo tiempo restablecer sus relaciones con Herodes, que no eran de las mejores

Al parecer las relaciones se habían tensado por un episodio que el mismo Lucas menciona (Lc. 13, 1) por el que Pilato había ordenado el asesinato de algunos galileos en el templo de Jerusalén. De allí que la concordia entre ambas autoridades a partir de ese hecho fuera suficientemente notoria como para que los primeros discípulos destacaran la alianza concertada entre Pilato y Herodes (Hechos 4, 24-27). Pilato también podría haber estado molesto con la protesta que hiciera Antipas para congraciarse con los judíos ante el emperador Tiberio por los estandartes romanos que el procurador había ordenado colocar en Jerusalén. Tiberio indignado ordenó a Pilato retirar los estandartes y llevarlos a Cesarea. El episodio es contado por Filón de Alejandría (15 a.C- 45 d.C) en su Legatio ad Gaium (n. 300).

Herodes Antipas apreció el gesto, pero no quiso comprarse el problema que significaba juzgar al prisionero. El mismo no era bien visto por los judíos, ya que no lo era ni por sangre ni por su formación (se educó en Roma) ni menos por el respeto a los preceptos religiosos hebreos. De hecho, bautizó la ciudad creada en las orillas del lago de Galilea como Tiberíades en homenaje al reinante emperador romano Tiberio, y además la construyó sobre un antiguo cementerio, por lo que los judíos la consideraban un terreno impuro y no entraban en ella. Es probable que tampoco quisiera repetir su experiencia con Juan el Bautista, a quien había hecho apresar y luego decapitar poco tiempo antes.

Al negarse Jesús a contestar su interrogatorio, Herodes determinó despreciarlo y burlarse de él vistiéndole con ropajes reales y lo reenvió a Pilato. Este interpretó el gesto como una declaración de inocencia, y así lo expuso ante la turba que vociferaba pidiendo la crucifixión: “Pilato convocó a los jefes de los sacerdotes, a los jefes de los judíos y al pueblo y les dijo: «Ustedes han traído ante mí a este hombre acusándolo de sublevar al pueblo. Pero después de interrogarlo en presencia de ustedes no he podido comprobar ninguno de los cargos que le hacen. Y tampoco Herodes, pues me lo devolvió” (Lc. 23, 13-15).

La esperanza de Pilato de que los jefes judíos desistieran de su reclamo ante el testimonio de inocencia que daba implícitamente Herodes, se vio frustrada, porque seguían exigiendo su crucixión, y esta vez con la amenaza de acusarlo al emperador si lo dejaba en libertad: “si lo sueltas no eres amigo del César, porque el que se hace rey se opone al César” (Juan 19, 12).

Accedió el procurador romano a lo que le pedían y ordenó a sus soldados crucificar a Jesús, a sabiendas de su inocencia. De nada le serviría tratar de eludir su responsabilidad con el gesto de lavarse las manos frente a la iracunda muchedumbre.

La figura de Herodes y su encuentro con Jesús inspirará más tarde a los autores cristianos. San Josemaría Escrivá destacará el silencio del Nazareno ante la corrupción moral del tetrarca: “Durante el simulacro de proceso, el Señor calla. Iesus autem tacebat (Mt XXVI,63). Luego, responde a las preguntas de Caifás y de Pilatos… Con Herodes, veleidoso e impuro, ni una palabra (cfr. Lc XXIII,9): tanto deprava el pecado de lujuria que ni aun la voz del Salvador escucha (Via Crucis I, 1, 3).

Anuncios

La CONADI y la condición meramente potestativa

5 noviembre, 2017

Una sentencia reciente de la Corte Suprema rechazó un recurso de casación de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, CONADI, que pretendía evitar que fuera condenada a pagar el precio de un predio que había sido comprado para asignarlo a una comunidad indígena.

En dicho caso, se discutió la distinción entre condición simplemente potestativa y condición meramente potestativa, que se deduce del art. 1478 del Código Civil. Según esta norma, “Son nulas las obligaciones contraídas bajo una condición potestativa que consista en la mera voluntad de la persona que se obliga.– Si la condición consiste en un hecho voluntario de cualquiera de las partes, valdrá”. A la primera, la doctrina la conoce como condición meramente potestativa, mientras que la segunda recibe la denominación de condición simplemente potestativa. La diferencia reside en que el hecho futuro e incierto de la condición meramente potestativa es que una persona desee o quiera algo; en la condición simplemente potestativa lo futuro e incierto es que la persona realice alguna conducta voluntaria. Así, por ejemplo, si se dice me obligo a darte $ 100.000 si mañana amanezco con ganas de dártelos, estamos ante una condición meramente potestativa; en cambio, si se dice me obligo a darte $ 100.000 si mañana voy al cine, estamos ante una condición simplemente potestativa.

Se entiende así que la condición suspensiva meramente potestativa del deudor impida la validez de la obligación: el deudor no tiene voluntad seria de obligarse. No sucede lo mismo cuando no es la mera voluntad sino un hecho voluntario el que decide el surgimiento de la obligación; pues aunque se trate de un hecho voluntario del deudor su realización no depende exclusivamente del deseo o voluntad. Así, en el ejemplo anterior, si el deudor quiere ir al cine, pero no llega porque es atropellado en el trayecto, no se cumplirá la condición. Como no queda a merced de la voluntad del deudor, la condición simplemente potestativa no anula la obligación.

Veamos ahora los hechos del caso. Un agricultor de la comuna de Lautaro vendió a la CONADI un predio de 75 hectáreas situado en dicha comuna por escritura pública de 21 de enero de 2014, por el precio de $ 280.000.000 pagaderos al contado, con el objeto de que dicha propiedad fuera puesta a nombre de una comunidad indígena. El precio se documentó en un cheque que se dejó con instrucciones notariales de que se entregara al vendedor una vez inscrito el inmueble a nombre de la comunidad beneficiaria. La entrega del cheque por parte del notario se condicionó a varios hechos, entre ellas a la entrega del inmueble y “verificada la toma de posesión material a entera satisfacción de la parte compradora” lo que debía acreditarse “por medio de la Declaración Jurada del presidente de la Comunidad u otro miembro de la Directiva, en caso de impedimento”. En la cláusula siguiente se estipuló que “Las partes se obligan a dar cumplimiento a las exigencias de la cláusula anterior con carácter copulativo, elevando ésta a la categoría de esencial para todos los efectos legales, de modo tal que, si cumplido el plazo de sesenta días, contados desde la suscripción del presente Contrato de Compraventa, no se cumpliera cualquiera de estos requisitos, el Contrato de Compraventa se entenderá resuelto Ipso Facto, sin necesidad de gestión judicial alguna y sin ulterior responsabilidad para la CONADI, facultándose al Director Nacional de la CONADI, para que con sólo requerirlo, pueda retirar toda la documentación que estuviere en poder de éste Notario”.

En atención a que antes de la entrega el vendedor habría efectuado un raleo de un bosque nativo del fundo, la Comunidad indígena beneficiaria se negó a aceptar el inmueble. La CONADI ofreció una resciliación de la compraventa. El vendedor no aceptó dicha oferta y demandó el cumplimiento forzado del contrato con indemnización de perjuicios. La sentencia de primera instancia, dictada por la juez del 2º Juzgado Civil de Temuco, no dio lugar a la demanda por entender que el demandante no había probado el cumplimiento de las condiciones estipuladas para el pago del precio, al no presentar la declaración jurada que diera constancia de la toma de posesión del predio. La Corte de Apelaciones de Temuco revocó la sentencia de primera instancia y acogió la acción de cumplimiento del contrato ordenando a la CONADI el pago del precio más una indemnización de perjuicios por daño moral.

La CONADI recurre a la Corte Suprema impugnando la sentencia de segunda instancia por haberse dictado ésta con infracción de ley. Los vicios de casación en el fondo denunciados son básicamente dos: primero, que la Corte de Apelaciones consideró que la CONADI era la compradora, cuando en realidad se trataba del promitente de una estipulación a favor de otro regulada en el art. 1449 del Código Civil y, segundo, que estimó que la condición de que pendía el pago del precio era una condición meramente potestativa del deudor del precio que sería nula según el art. 1478 del Código Civil, cuando en verdad la voluntad de toma de posesión no era de la CONADI sino de la comunidad indígena beneficiaria.

La Corte Suprema rechaza ambas reclamaciones. En primer lugar, señala que la alegación de que la compraventa era, en verdad, una estipulación a favor de tercero no fue hecha en la etapa de discusión mediante las correspondientes excepciones, alegaciones o defensas y que no puede ser considerada en sede de casación ya que ello afectaría el principio de bilateralidad de la audiencia. Además, señala que mal podría reprocharse a la Corte de Apelaciones la infracción de preceptos legales que no pudieron formar parte de su sentencia al no haber sido invocados por las partes (cons. 6º). En cuanto a la infracción del art. 1478 del Código Civil, la sentencia menciona correctamente la distinción entre condiciones potestativas, causales y mixtas, así como la diferencia entre las condiciones mera y simplemente potestativas. Señala al efecto que “Que toda relación contractual supone que las partes tiene una intención seria de contraer las obligaciones que engendra el contrato desde el momento de su celebración; no obstante ello, la ley excepcionalmente permite que la obligación quede sujeta al cumplimiento de una condición, siempre y cuando el hecho constitutivo de ella no obedezca a un mero capricho” (cons. 14º). Esto es lo que, según la Corte, ocurre en el caso por lo que sostiene que “Del tenor de la cláusula sexta del contrato sub lite, en tanto condiciona la obligación del pago del precio a la constancia de la toma de posesión material del bien de la comunidad indígena, se advierte que la misma resulta ser una condición meramente potestativa, pues ella más bien da cuenta de la mera voluntad o capricho del comprador, quien ya manifestó su consentimiento en cuanto a la cosa vendida al momento mismo de la celebración de dicho contrato y, por ende, ella es nula y no produce los efectos jurídicos que pretende el recurrente” (cons. 14º). Se agrega que el vendedor cumplió su obligación de hacer la tradición del inmueble mediante la inscripción conservatoria y que ha sido la parte compradora, esto es, la comunidad indígena y la CONADI, la que se encuentra en mora tanto de recibir la cosa comprada como de pagar el precio. La objeción alegada en cuanto a que el vendedor habría realizado un raleo irregular de un bosque nativo no debe ser tenida en centa ya que no fue probada en juicio. De esta manera, la primera sala de la Corte, por unanimidad y en fallo redactado por el Ministro Arturo Prado, rechaza el recurso de casación interpuesto por la CONADI y deja a firme la sentencia de la Corte de Temuco que ordena a la institución pagar el precio e indemnizar los perjuicios al vendedor (ver texto de sentencia).

Analizando la sentencia desde el rigor del Derecho Civil, y sin considerar que probablemente hubo razones de justicia material que obraron en el espíritu de los ministros para rechazar el recurso, surgen varias reflexiones. En primer lugar, la Corte vio facilitada su decisión al excluir – correctamente a nuestro juicio– la alegación de que se estaba ante una estipulación a favor de otro, ya que le permitió confundir en una sola posición: la de parte compradora, a la CONADI y a la comunidad indígena. De esta manera, la toma de posesión y declaración jurada podía ser considerada un hecho voluntario del comprador, dando plausibilidad a la idea de que se trataba de una condición meramente potestativa del deudor.

Aún así el razonamiento de la Corte de Temuco y de la Corte Suprema puede ser discutido por tres razones. La primera es que la toma de posesión material y la declaración jurada que la constata son sí un hecho voluntario del deudor, pero en tal caso, y por muy caprichoso que pueda calificarse su no ejecución, no hay una condición meramente potestativa, sino una condición simplemente potestativa que consiste no en la mera voluntad sino en un hecho voluntario del deudor. Siendo así, la condición es admisible conforme con el texto del mismo art. 1478 inciso segundo.

La segunda consiste en que la doctrina ha precisado que la sanción del art. 1478 debe limitarse a las condiciones meramente potestativas del deudor que sean suspensivas. Es decir, la condición resolutoria puede consistir en la mera voluntad del obligado, como por ejemplo sucede en las donaciones revocables que pueden ser resuelta por la mera voluntad del donante. En el caso, el contrato expresamente preveía que el incumplimiento de la condición producía la resolución del contrato.

La tercera es que las Cortes no repararon en que el efecto de la condición meramente potestativa no es la nulidad de la condición sino la nulidad de la obligación condicional. El art. 1478 inciso primero dispone la nulidad de “las obligaciones contraídas” bajo una condición potestativa que consista en la mera voluntad del deudor. Por ello, en el caso si la toma de posesión fuera una condición meramente potestativa los jueces deberían haber considerado nula la obligación de pagar el precio. Con ello, el contrato mismo debería haber sido considerado nulo, por falta de causa.

Quizás un camino mejor para lograr la solución a la que arribaron los jueces en este caso hubiera sido considerar que al consistir la condición en un hecho que constituía a la vez una conducta a la que el deudor se obligaba según el contrato (recibir la cosa vendida), dicha condición era moralmente imposible por ser “inductiva a un hecho ilegal”. Tratándose de una condición resolutoria cabría haber aplicado el inciso final del art. 1480 del Código Civil, según el cual “La condición resolutoria que es imposible por su naturaleza, o ininteligible, o inductiva a un hecho ilegal o inmoral, se tendrá por no escrita”. Se trata de una nulidad de pleno derecho, esta vez, no de la obligación, sino de la condición. En este supuesto, se prescindiría de la condición y procedería ordenar el cumplimiento de la obligación de pagar el precio como pura y simple.

La raíz del problema, sin embargo, proviene de una mala configuración del contrato que como advirtió la CONADI tardíamente en el juicio, corresponde a una estipulación a favor de tercero y no a una mera compraventa.

Reyes, magos, ¿juristas?

25 diciembre, 2016

Con motivo de la Navidad, y siguiendo una tradición originada por San Francisco de Asís, en las casas y lugares de trabajo se instalan pesebres (llamados también Belenes o Nacimientos), para representar el nacimiento de Jesús en el establo de Belén. Aparecen sus padres, animales y los pastores que recibieron el anuncio esa misma noche. Se incluyen también las figuras de los llamados Reyes Magos: son tres, uno de ellos de raza negra, y que vienen montados o acompañados de camellos.

En algunos países –y así era en América del Sur hasta la introducción de Santa Claus o Viejo Pascuero–, los Reyes Magos eran los que traían los regalos a los niños, y no el 25 de diciembre sino el 6 de enero, en la fiesta de la Epifanía que recuerda su llegada a Belén para adorar al nuevo rey de los judíos.

Si nos atenemos al único relato bíblico del episodio, que se encuentra en el Evangelio de Mateo, podemos ver que mucho de lo que se afirma de los Reyes Magos ha sido añadido, con más o menos versosimilitud, por las tradiciones cristianas posteriores. El Evangelio de Mateo introduce la narración diciendo que “Unos Magos que venían de Oriente llegaron a Jerusalén, preguntando: ‘¿Dónde está el rey de los judíos recién nacido? Porque hemos visto su estrella en el Oriente y venimos a adorarlo.’” (Mt. 2, 1-2). Se observa que en ningún momento se menciona que fueran reyes, ni que fueran tres, ni menos cuál era la raza de cada uno. Sólo se señala que se trataba de “magos” y que venían “de Oriente”. Es cierto, que deben haber llamado la atención, ya sea por su aspecto, sus vestimentas o sus acompañantes, y sobre todo por lo que decían buscar: el esperado rey de los judíos, el Mesías prometido. Por ello, la narración bíblica dice que al oír esto se inquietó “toda Jerusalén” (Mt. 2, 3).

No parece que los magos hayan llegado a la pesebrera donde nació Jesús. El texto bíblico dice que después de que el rey Herodes, con la asesoría de sacerdotes y escribas, les indicara que las profesías proclamaban a Belén de Judá como el lugar donde debía nacer el Mesías, se pusieron en camino hacia allí hasta que la estrella se detuvo sobre el sitio donde estaba el niño, pero se descarta que sea un establo, pues el evangelista anota que “entrando en la casa, vieron al niño con María, su madre” (Mt. 2, 11; énfasis añadido). Se ve, pues, que los padres de Jesús se habían instalado en el mismo pueblo de Belén pero ya en una vivienda familiar.

Quizás el mayor problema del relato reside en la identidad de estos personajes. Está claro que no son judíos, y el texto señala dos veces que vienen del “oriente”. Pero, ¿qué debe entenderse por el oriente en el sentido del narrador? Se ha señalado que puede referirse a Persia, Babilonia o incluso a Arabia, Egipto y Etiopía. Se argumenta a favor de Arabia que el incienso y la mirra, que junto con el oro, le ofrecen los magos al niño, son especies originarias de ese lugar. Pero esto no quiere decir que no se dispusiera de ellas en otras regiones. La opinión que parece prevalecer es que los magos provenían de Persia, lo que hoy corresponde más o menos al territorio de Irak e Irán.

Determinada esa procedencia, hay que averiguar qué significa el nombre que se les atribuye: “magos” (en griego: mágoi), término que poseía una pluralidad de significados en ese tiempo, incluyendo el que los hace equivalentes a hechiceros, brujos o embaucadores, todos los que son fuertemente repudiados tanto en el Antiguo como en el Nuevo Testamento. Sin embargo, en el contexto de la narración del nacimiento de Jesús debe atribuírsele el significado positivo de sacerdotes, pertenecientes a la casta sacerdotal persa, los que en la cultura helénica eran considerados próximos a la filosofía. Puede que fueran astrónomos, o más ampliamente sabios que combinaban las percepciones religiosas con la filosofía y lo que hoy denominamos ciencia.

¿Podríamos suponer que estos magos eran también juristas, esto es, sabios en relación con lo justo social, que ahora llamamos Derecho? No es absurdo así pensarlo, ya que no sería el único caso en que lo jurídico se mezcla con lo religioso y lo filosófico. El Derecho romano en sus inicios fue cultivado por el Colegio de los Pontífices, el que después de la aprobación de la Ley de las XII Tablas (449 a.C.) elabora una verdadera jurisprudencia pontifical, que sólo viene a decaer en la República tardía. No es imposible, entonces, que los magos hayan estado familiarizados con el derecho antiguo de los pueblos mesopotámicos y algunas de sus fuentes, entre ellas el famoso Código de Hammurabi, fechado hacia el año 1692 a. C. Este cuerpo legal fue aprobado por el rey del mismo nombre, de la I dinastía amorrea de Babilonia. Fue descubierto en 1902 inscrito en un pilar de piedra dorita negra, y que actualmente se guarda en el Museo del Louvre. En el texto se deja constancia de la relación entre lo jurídico y lo sagrado: el Código es entregado a Hammurabi por Shamash, el dios del sol y la justicia.

Hayan sido o no juristas, el viaje de los magos a Belén nos enseña que ya sea a través de la religión o de la razón humana podemos seguir una luz que nos lleva hacia una realidad que nos supera. En este sentido, Joseph Ratzinger, Benedicto XVI, escribe que los magos representan “el dinamismo inherente a las religiones de ir más allá de sí mismas; un dinamismo que es búsqueda de la verdad, la búsqueda del verdadero Dios, y por tanto filosofía en el sentido originario de la palabra. La sabiduría sanea y así también el mensaje de la ‘ciencia’: la racionalidad de este mensaje no se contentaba con el mero saber, sino que se trataba de comprender la totalidad, llevando así a la razón hasta sus más elevadas posibilidades” (La infancia de Jesús, trad. J. Fernando del Río, Planeta, Buenos Aires, 2012, p. 101).

En esa comprensión de la totalidad está también la dimensión de lo justo en las relaciones humanas, que el Niño de Belén ha incluido en misión redentora universal, cumpliendo aquella profesía de Isaías: “Porque un niño nos ha nacido, un hijo nos ha sido dado […] Su soberanía será grande, y habrá una paz sin fin para el trono de David y para su reino; él lo establecerá y lo sostendrá por el derecho y la justicia, desde ahora y para siempre” (Isías, 9, 5-6).

El “caso Rigss” y el comiso de bienes del General Pinochet

10 mayo, 2015

Con fecha 7 de mayo de 2015, el Ministro Manuel Antonio Valderrama dictó sentencia de primera instancia en el llamado “caso Rigss” (rol Nº 1649-2004), que dice relación con el desvío de gastos reservados hacia el patrimonio del General Augusto Pinochet y su familia, usando cuentas abiertas en el Banco Rigss, cuya sede principal estaba en Washington. En la sentencia se condena a quienes realizaron traspasos de fondos por el delito de malversación de caudales públicos (Ver texto).

La demanda civil en favor del Fisco, interpuesta por el Consejo de Defensa del Estado, fue desechada por haberse interpuesto una vez transcurrido el plazo de prescripción de cuatro años establecido en el art. 2332 del Código Civil.

Sin embargo, lo que quizás más ha llamado la atención ha sido la aplicación de la pena de comiso sobre un conjunto de bienes raíces, vehículos e instrumentos bancarios (depósitos a plazo y valevistas), que pertenecieron al General Pinochet o a alguna de sus sociedades, y que habían sido embargados mientras vivía y era sujeto pasivo de la investigación penal. De esta manera, todos estos bienes, una vez que quede ejecutoriada la sentencia, pasarán a ser bienes del Fisco y deberán ser subastados (art. 60 Código Penal).

Para justificar la aplicación del comiso el juez señala que: “de acuerdo a los antecedentes recabados, solo es posible concluir que parte importante del origen de esta fortuna, proviene de la substracción que Pinochet Ugarte efectuó de fondos públicos, principalmente de gastos reservados, por lo que los bienes embargados se constituyen en efectos del delito”, tras lo cual sostiene que “…dado que se ha concluido que el dinero obtenido para comprar los bienes raíces embargados, como también aquellos que se destinaron a la manutención de su familia, poseen un origen ilícito, esto es, provenientes de la apropiación del erario nacional bajo un sofisticado esquema de cuentas corrientes tipo cascadas abiertas en el extranjero por funcionarios del Ejército de Chile de su más completa confianza, se procederá a aplicar la pena de comiso sancionada en el artículo 31 del Código Penal, respecto de todos los bienes que se encuentran embargados, los cuales al momento de decretarse dicho embargo, eran de propiedad de Augusto José Ramón Pinochet Ugarte, o bien de alguna de sus sociedades” (cons. 11º)

Como se ve, el juez aplica la pena en virtud del art. 31 del Código Penal. El texto de esta disposición es el siguiente: “Toda pena que se imponga por un crimen o simple delito, lleva consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los instrumentos con que se ejecutó, a menos que pertenezcan a un tercero no responsable del crimen o simple delito”.

Una primera cuestión que cabe plantear sobre el comiso de bienes en el caso Riggs es si dicha pena puede aplicarse sobre ganancias derivadas del delito. En general, la doctrina penal sostiene que los bienes susceptible de comiso son únicamente los “efectos” que provienen del delito y los “instrumentos” con que se cometió. Por instrumentos se entienden los medios materiales que se han usado para cometer el delito, mientras que por efectos, el producto del delito o el objeto sobre el que recae, por ejemplo, el dinero o cosas sustraídas, el documento falsificado (Mario Garrido Montt, Derecho Penal. Parte general, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2010, t. I, p. 310; Enrique Cury, Derecho Penal. Parte General, Ediciones Universidad Católica de Chile, 8ª edic., Santiago, 2005, p. 751). No parece, por tanto, que se incluyan los bienes conseguidos como ganancias o adquisiciones de lo que se obtuvo por el delito. Los casos de bienes decomisables mencionados en el art. 499 del Código Penal parecen confirmar esta interpretación (cfr. también arts. 60 inc. 4º, 251 y 279 CP). Por contraste, puede verse lo dispuesto en el art. 127 del Código Penal español que expresamente incluye las ganancias entre los bienes que pueden caer en comiso: “Toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito o falta, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar” (énfasis añadido). Es cierto que existen algunos fallos judiciales y opiniones doctrinales actuales que pretenden incluir dentro de los “efectos” que provienen del delito, a las ganancias (cfr. Ignacio Ananías Zaror, “El comiso de ganancias”, en Revista de Estudios de la Justicia Nº 21, 2014, pp. 153-196). En todo caso, pensamos que el problema debería haber sido expresamente abordado por la sentencia.

Una segunda cuestión consiste en si es posible aplicar la pena de comiso respecto de bienes de alguien que, al haber fallecido, ha sido sobreseído por haberse extinguido su responsabilidad penal. La respuesta parece ser negativa y ella se funda en la misma norma del art. 31 del Código Penal que exige que los bienes decomisados sean de propiedad del responsable y no de terceros. Es evidente que una vez fallecido alguno de los involucrados en el proceso, como en este caso, sus bienes ya no le pertenecen a él sino a sus herederos, que, para estos efectos, son terceros.

Hay que recordar que la misma Constitución admite el comiso solo en los casos establecidos por las leyes, como excepción a la prohibición de la pena de confiscación de bienes, que deben entenderse de propiedad de la persona culpable del hecho ilícito que se pretende sancionar (art. 19 Nº 7 letra g).

Además, la pena de comiso es una pena accesoria a la pena que debe aplicarse por el crimen o simple delito, pero si esta no puede imponerse por haber sido sobreseído el imputado no procede tampoco la sanción de comiso: lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

Podría señalarse, en contrario, que tratándose de una pena pecuniaria ella se transmitiría a los herederos del imputado. El art. 93 Nº 1 del Código Penal nos muestra que ello no es así. Según dicho precepto la responsabilidad penal se extingue “por la muerte del responsable” y aclara que ello sucede “siempre” en cuanto a las penas corporales, y en cuanto a las penas pecuniarias “sólo cuando a su fallecimiento no se hubiere dictado sentencia ejecutoriada”. Es claro, en consecuencia, que las penas pecuniarias, y entre ellas el comiso, sólo pueden aplicarse a bienes de un responsable fallecido –y que civilmente conforman el patrimonio hereditario–, cuando la muerte ocurre con posterioridad al momento en que haya quedado ejecutoriada la sentencia que impone la pena. En el caso que comentamos, el deceso del General Pinochet se produjo antes de que se dictara sentencia definitiva en el proceso, la que incluso aún no está ejecutoriada, por lo que mal podría sostenerse que puede aplicarse una pena de comiso sobre lo que fueron sus bienes.

Sorprende que el Ministro Valderrama no se haya sentido en la necesidad de aclarar estas dudas que, sin ser especialistas en Derecho penal, nos parecen más que justificadas. Quizás se quiso paliar de esta manera la negativa a otorgar indemnización de perjuicios al Estado, pero esto implicaría confundir la responsabilidad penal con la responsabilidad civil. Es de esperar que esta confusión, o al menos la falta de explicación, sea subsanada por los tribunales superiores si el caso es sometido a ellos, como probablemente sucederá.

Fuero parlamentario: ¿hora de eliminarlo?

8 marzo, 2015

El presidente de la Corte Suprema, Sergio Muñoz, en el discurso de inauguración del año judicial 2015, propuso la eliminación del fuero parlamentario previsto en el art. 61 de la Constitución, según el cual un diputado o senador sólo puede ser acusado o privado de libertad si la Corte de Apelaciones de la respectiva jurisdicción en pleno lo autoriza previamente y declara haber lugar a la formación de causa. Esta esolución es apelable ante la Corte Suprema. El procedimiento de desafuero está regulado por los arts. 416 a 422 del Código Procesal Penal.

Los argumentos que ofreció para propiciar la derogación del fuero pueden sintentizarse en tres ideas: 1º) La finalidad con la que fue concebido, esto es la protección ante acusaciones infundadas, hoy día no tiene justificación; 2º) Conspira contra una buena evaluación global del sistema representativo, puesto que posibilita que, ante un rechazo del desafuero, con antecedentes mínimos y en una fase preliminar, se cierre el paso a la investigación, lo que equivale a una absolución, y 3º) Si se da lugar al desafuero, se suspende de su cargo a parlamentario y ello altera la composición de las fuerzas políticas. De esta manera termina proponiendo que “debiera pensarse que los parlamentarios imputados de un cargo criminal, asuman la realidad del proceso en igualdad de condiciones, como cualquier ciudadano de la República, sin mayores cargas, pero también sin mayores privilegios” (Descargar discurso).

Si hacemos un poco de historia, veremos que el fuero parlamentario tiene una amplia trayectoria en nuestro desarrollo constitucional. Aparece ya en la Constitución de 1822, y se mantiene en todos los sucesivos textos constitucionales (1823, 1828, 1833, 1925 y 1980). Si se mira el Derecho comparado se observa igualmente que, salvo excepciones (Estados Unidos, Reino Unido, Holanda), las democracias constitucionales mantienen diversas modalidades de fuero que intentan evitar que los elegidos como intengrantes de las corporaciones legislativas vean coartadas sus funciones fiscalizadoras y representativas por medio de la interposición en su contra de acciones penales ante los tribunales.

Hay que recordar que con la Constitución de 1925 se introdujo un importante cambio en el fuero parlamentario. Hasta la Constitución de 1833, y al igual como sucede hasta la actualidad en Constituciones como las de Alemania, España, Francia, Italia y Argentina, la autorización para encauzar penalmente a un diputado o senador debía concederla la misma Cámara a la que el afectado pertenecía. En 1925 se consideró que esto no podía mantenerse y que debía otorgarse la competencia para otorgar o denegar el desafuero a los mismos tribunales de justicia. La Constitución de 1980 mantuvo este criterio.

En la reforma a la Constitución por ley Nº 20.050, de 2005, el fuero parlamentario se mantuvo y fue adaptado a la nueva estructura del proceso penal. De esta manera, el desafuero sólo es necesario cuando se quiera someter a un parlamentario a una privación de libertad (prisión preventiva) o se pretenda acusarlo de un delito o cuasidelito. Esto quiere decir que el fuero no impide que el parlamentario tenga el carácter de imputado en una investigación dirigida por el Ministerio Público ni que incluso sea formalizado por ella, como lo ha declarado el Tribunal Constitucional (sentencia de 29 de noviembre de 2007, rol Nº 736, cons. 8º y 9º).

En este contexto podemos considerar los argumentos ofrecidos por el Presidente de la Corte Suprema en su discurso. Respecto a que si se accede al desafuero se modifican las fuerzas políticas al interior de la respectiva Cámara debe señalarse que ello no es producto del fuero en cuanto tal, sino de la disposición constitucional que estima que, estando acusado el parlamentario, debe ser suspendido en el ejercicio de su cargo, y bien podría derogarse esta disposición manteniéndose el fuero parlamentario. En este punto hay que notar que el Presidente Muñoz parece proponer que se elimine también la exigencia de suspensión del diputado o senador que sea objeto de una acusación penal; pero en verdad cuesta imaginar en qué condiciones, de cara a la opinión pública y a sus mismos colegas, podría un parlamentario seguir ejerciendo sus funciones si ya ha sido acusado en un proceso penal. Con lo cual, parece ser que resulta razonable que la gravedad de la consecuencia: suspensión de funciones, sea compensada por una revisión especial de la procedencia de la acusación.

En cuanto a que en caso de rechazarse el desafuero se da ocasión para que en un juicio previo y con mínimos antecedentes se dicte un equivalente penal de la absolución (en estricto rigor, lo que se genera es un sobreseimiento definitivo), debe tenerse en cuenta que la mayor o menor rigurosidad en la sustanciación corresponde a los mismos jueces, y que justamente para evitar la precipitación o ligereza en el juzgamiento, la Constitución lo encarga a los tribunales superiores y exige que la Corte de Apelación decida no en sala sino en pleno. Difícil imaginar más garantías procesales para evitar negativas apresuradas o irresponsables.

Finalmente, en cuanto a que la finalidad con la que se pensó el fuero respecto a la protección frente a acciones sin fundamentos que pudieran mermar la libertad e independencia de los parlamentarios ya no se justificaría, podría contrargumentarse que no hay que pecar de ingenuidad y que hoy día más que nunca los legisladores están expuestos a nuevas formas de presión y que sus atribuciones fiscalizadoras frente a las autoridades ejecutivas se ven francamente disminuidas.

En suma, nos parece que no conviene innovar en la materia, y que, por el contrario, debe atenderse lo asentado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en el sentido de que el fuero parlamentario, “a pesar de ser el privilegio parlamentario una excepción al principio de igualdad, posee una finalidad garantista de la función pública parlamentaria, en particular, la protección de la dignidad, dedicación e independencia en el ejercicio del cargo y, además tiene un fundamento claramente político, asociado al resguardo de la autonomía de los órganos legislativos y al principio de la separación de poderes –valores esenciales del Estado de Derecho– y cuya justificación mediata es el pleno ejercicio de la soberanía popular” (sentencia de 5 de junio de 2012, rol Nº 2067, cons. 9º, reiterando lo juzgado en sentencias roles Nº 533, 561, 568, 791 y 806).

Interdicción por disipación y adicción al juego

25 enero, 2015

Entre las personas con incapacidad jurídica que no pueden administrar autónomamente su patrimonio el Código Civil incluye, junto a los menores de edad y a quienes padecen demencia, a los “disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo” (art. 1447). Los disipadores reciben también el nombre de “pródigos” (art. 442).

En mi experiencia profesional y docente la interdicción por disipación o prodigalidad parece más bien una reliquia del pasado que una institución con actual vigencia. Incluso no siempre el supuesto de hecho es comprendido. La ilustración que nos ofrece el Código al señalar que la disipación debe probarse por “hechos repetidos de dilapidación que manifiesten una falta total de prudencia”, y que “El juego habitual en que se arriesguen porciones considerables del patrimonio, donaciones cuantiosas sin causa adecuada, gastos ruinosos, autorizan la interdicción” (art. 445), suele considerarse más anecdótica que real.

En mis clases, a este propósito, suelo recordar a mis alumnos la parábola evangélica del “hijo pródigo”. Se trata del relato que cuenta Jesús para poner de manifiesto la misericordia de un Dios dispuesto a perdonar y que tiene por protagonista a un hijo que le pide a su padre que le adelante su porción de la herencia para marcharse de la casa y hacer su propia vida: “el hijo menor – prosigue el texto– recogió todo lo que tenía y se fue a un país lejano, donde malgastó sus bienes en una vida licenciosa. Ya había gastado todo, cuando sobrevino mucha miseria en aquel país, y comenzó a sufrir privaciones. Entonces se puso al servicio de uno de los habitantes de esa región, que lo envió a su campo para cuidar cerdos. Él hubiera deseado calmar su hambre con las bellotas que comían los cerdos, pero nadie se las daba. Entonces recapacitó y dijo: ‘¡Cuántos jornaleros de mi padre tienen pan en abundancia, y yo estoy aquí muriéndome de hambre!’. Ahora mismo iré a la casa de mi padre y le diré: ‘Padre, pequé contra el Cielo y contra ti’ (Lucas 15, 13-18).

Pero la vida moderna nos pone otros ejemplos de prodigalidad que aquella que afectó al hijo de la parábola. Es lo que sucede con las personas que sufren de ludopatía o adicción patológica al juego. La Organización Mundial de la Salud desde el año 1992 la reconoce como una enfermedad (no un vicio moral) caracterizada por la reiteración de episodios de participación en juegos de apuestas, los cuales dominan la vida de la persona en perjuicio de sus valores y obligaciones sociales, laborales y familiares.

Este problema se ha agravado en Chile con la inauguración de más casinos de juego (uno en cada región) y la proliferación de máquinas tragamonedas que, aunque estando prohibidas, siguen manteniéndose en locales comerciales a veces por la desidia de las autoridades llamadas a fiscalizar.

Para intentar paliar las consecuencias de la adicción al juego, la Cámara de Diputados aprobó el 22 de enero de este año, un proyecto de ley presentado como moción y que modifica la ley Nº 19.995, sobre casinos de juego y también el Código Civil en materia de interdicción por disipación (Ver texto).

La iniciativa tiene por objeto la creación de un Registro de Prohibición de Ingreso a Casinos que deberá ser administrado por la Superintendencia de Casinos de Juego, de manera de ser consultado electrónicamente por cada uno de los casinos para verificar si una persona figura o no en dicho Registro y, en caso de estarlo, impedir su ingreso a las salas de juegos. Los datos del registro serán reservados y de uso exclusivo de la Superintendencia y de los casinos, siéndoles aplicables la ley Nº 19.628 sobre protección de la vida privada.

Aunque el texto del proyecto no es del todo claro, se entiende que en este Registro deben aparecer todas las personas que sean declaradas en interdicción por disipación, haya sido o no la adicción al juego la causa de esa resolución judicial. Se modifica el art. 447 del Código Civil que actualmente dispone que los decretos de interdicción provisoria o definitiva del disipador deben inscribirse en el Registro del Conservador de Bienes Raíces, para agregar que deberán además inscribirse en el Registro de Prohibición de Ingreso a Casinos. Para que se practique esta última inscripción, el juez debe comunicar la interdicción, mediante oficio, a la Superintendencia de Casinos, dentro de los diez días siguientes a su dictación.

Además de los interdictos por disipación, también pueden aparecer en el Registro las personas que voluntariamente quieran inscribirse en él. Curiosamente el proyecto no regula el ingreso voluntario, sino la posibilidad de cancelar dicha inscripción. Para ello requiere que el interesado exhiba ante la Superintendencia un certificado psiquiátrico que acredite que no es adicto al juego.

Nos parece conveniente esta iniciativa legal, si bien sería deseable que durante la discusión en el Senado puedan introducírsele mejoras y perfeccionamientos técnico formales. En todo caso, es difícil que las interdicciones por disipación puedan tener una mayor vigencia práctica estando sujetas a la tramitación de un juicio ordinario ante los Jueces de Letras en lo Civil. Se observa aquí la necesidad de la reforma procesal civil, al parecer por ahora suspendida en e Congreso, que permitiría una mayor celeridad e inmediación en la tramitación de este tipo de causas.

Por otro lado, las inscripciones que se prescriben, tanto para el disipador como para el demente interdictos, en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones del Conservador de Bienes Raíces no tienen utilidad alguna porque no contribuyen a la publicidad de esas resoluciones. Lo lógico sería que dichos decretos se subinscribieran al margen de la inscripción de nacimiento de las personas afectadas en el Registro Civil, pero esto debiera ser materia de otro proyecto de ley, quizás uno que con mayor ambición pueda modernizar y actualizar la regulación completa de la incapacidad jurídica de las personas y de las formas más adecuadas para asistirla o suplirla

Sobre el estado civil de soltero(a) y su prueba

5 enero, 2015

En el mes de diciembre de 2014, la Cámara de Diputados dio su aprobación a un proyecto de ley que lleva por título: “Modifica el Código Civil para crear el estado civil de soltero y su medio de prueba” (Boletín Nº 8239-07), y que se propone agregar, como nuevo inciso cuarto del art. 305 del Código Civil, lo siguiente: “El estado civil de soltero se probará mediante la partida oficial que acredite la inexistencia de matrimonios inscritos por parte del solicitante”.

En diferentes medios de difusión de información jurídica, incluida la oficina de prensa del el mismo Senado (Ver noticia), se ha publicado como noticia que la Cámara de Diputados aprobó la creación del estado civil de soltero. Esta afirmación, aunque fundada en el título del proyecto, es claramente errónea e induce a confusión, al dar a entender que hemos vivido, al menos los doscientos años de vida independiente, sin que hubieran en Chile personas solteras. No es así, es indiscutido que respecto del matrimonio una persona puede tener el estado civil de soltero, casado y viudo. Después de la introducción del divorcio por la ley Nº 19.947, de 2004, se agregó el estado civil de divorcio y también la modalidad del estado civil de casado a que da lugar la separación judicial de los cónyuges.

Es cierto que el art. 305 del Código Civil nunca ha mencionado el estado civil de soltero, pero es lógico que así sea porque el precepto se refiere sólo a los estados civiles que pueden probarse y acreditarse ante terceros mediante las partidas del Registro Civil, esto es, las inscripciones que se practican en los registros de nacimiento, matrimonio y defunción. El estado civil de soltero no puede probarse con dichas partidas simplemente porque se trata de un hecho negativo: que una persona, cualquiera sea su edad, no ha contraído matrimonio y no es ni casada, ni viuda ni divorciada. Con la única excepción de la partida de matrimonio con subinscripción de una sentencia de nulidad matrimonial, no es posible probar, mediante la exhibición de una partida (una copia suya o un certificado dado sobre su base), el estado civil de soltero.

Frente a ello cuando se requiere acreditar este estado civil suele recurrir a una declaración jurada, sea del mismo interesado o de dos testigos que lo conocen. La prueba es feble y además onerosa, ya que normalmente debe recurrirse a la intervención de un notario.

Este es el problema que intenta solucionar el proyecto de ley, aunque su título incurra en el deplorable error de desconocer la existencia del estado civil cuya prueba busca facilitar.

Pero si dejamos de lado esta equivocación, vemos que tampoco es correcto el contenido, ya que se limita a ordenar que se agregue al art. 305 un inciso que dispondría que el estado civil se probará mediante “la partida oficial que acredite la inexistencia de matrimonios inscritos por parte del solicitante”. No existe –al menos, en la actual estructura de los registros sobre el estado de las personas que lleva el Registro Civil– una partida, esto es, una inscripción o subinscripción, que tenga por objeto constatar que alguien no ha contraído matrimonio. Por lo que, de aprobarse este proyecto de ley tal como ha sido aprobado por la Cámara, devendría en inoperante.

Peor aún, por la forma imperativa en que está redactada la disposición propuesta (“se probará”) podría llegarse a la conclusión que las actuales declaraciones juradas no tendrían ya valor probatorio para acreditar el estado civil de soltero. Pese a las intenciones de los legisladores, la mala técnica del proyecto podría hacer que la situación de la prueba del estado civil de soltero no sólo no mejorara, sino que quedara más dificultosa de lo que es en la actualidad.

Para enmendar estos desaciertos, habría que esperar que la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, que comenzará el estudio del proyecto en estos días, en primer lugar ajuste el título de la iniciativa a su real propósito, es decir, que se trata de un proyecto que regula la prueba del estado civil de soltero y no que crea dicho estado. En segundo término, debería modificar la norma propuesta para establecer que el estado civil de separado podrá probarse, no por las partidas, sino por medio de un certificado de Oficial del Registro Civil que, sobre la base del Registro de Matrimonios, indique que, a la fecha de su otorgamiento, el interesado no aparece como contrayente de ningún matrimonio registrado, ya sea que se haya celebrado en Chile o en el extranjero.

Hasta ahora el Servicio de Registro Civil se ha negado a entregar este tipo de certificado, pero nos parece que cuenta con la tecnología para dar cuenta de hechos que no aparecen en sus registros, tal como lo hace el Conservador de Bienes Raíces cuando certifica que una determinada propiedad no tiene hipotecas, gravámenes o prohibiciones vigentes. Quizás sea conveniente modificar de manera congruente la Ley de Registro Civil para que no quede duda de que el Servicio del Registro Civil está autorizado para otorgar este tipo de certificados “negativos”.

Aún así puede mantenerse el problema de los matrimonios contraídos en el extranjero que no han sido inscritos en el Registro Civil. Pensamos que para evitar los perjuicios de un engaño a través de la no inscripción del matrimonio contraído fuera de Chile, se podría disponer en forma expresa que dichos matrimonios, aunque válidos para la ley chilena, no serán oponible a terceros mientras no se inscriban en el Registro Civil chileno.