El Supertanker y la estipulación a favor de tercero

Publicado 29 enero, 2017 por hcorralt
Categorías: Contratos, Derecho Civil, Derecho Público

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En esta semana en la que los incendios han hecho estragos en gran parte del centro y sur del país, un episodio curioso llamó la atención de la opinión pública originando polémica. Una chilena, Lucy Ana Avilés, casada con un estadounidense de la familia Walton dueña de la cadena de supermercados Walmart, ofreció a las autoridades un avión especializado en el combate de incendios forestales: el Supertanker, un boeing 747-400, de la empresa Global SuperTanker Services, LLC, con sede en Colorado. Después de un criticado rechazo, la Corporación Nacional Forestal, Conaf, aceptó el arribo al país del avión. Con gran expectación la enorme aeronave, capaz de transportar 72.000 litros de agua, se posó en la pista del Aeropuerto Merino Benítez en las primeras horas del miércoles 25 de enero, y rápidamente comenzó a operar.

Los medios hablaron de que se trataba de una donación, de la donación de un avión, de la donación de los servicios del avión. Luego se fueron entregando antecedentes que aclararon un poco más la gestión. Lucy Avilés, a través de la fundación Vientos del Sur, con domicilio en Chile, y constituida por ella para fines filantrópicos, contrató a la empresa propietaria del avión para que lo pusiera a disposición de los organismos públicos chilenos, haciéndose cargo del costo de estos servicios, hasta el monto de 2 millones de dólares, lo que daría para su funcionamiento por unos 5 o 6 días.

Con estos datos, uno podría conjeturar que estamos frente a una hipótesis de una estipulación a favor de otro que, contrariando los precedentes romanos (alteri stipulari nemo potest), nuestro codificador aceptó ampliamente en el art. 1449 del Código Civil. Según esta norma, “cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él”. El inciso segundo aclara que “Constituyen aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato”.

En principio, se trata de un contrato entre dos personas: el estipulante y el promitente, pero que, contra la regla del efecto relativo del acuerdo contractual, va conferir un derecho a un tercero que no ha participado en el acuerdo: el “beneficiario”. El estipulante es la persona que, sin tener la representación del beneficiario, conviene con el promitente para que éste se obligue a favor de aquél. El promitente es quien se compromete a atribuir ese derecho, no para su contraparte (el estipulante), sino para con el tercero beneficiario. Para que la figura se consolide es necesaria la aceptación expresa o tácita de este último.

Contra lo que puede parecer, la estipulación a favor de terceros tiene frecuente aplicación. El seguro de vida ha sido siempre aludido como uno de los ejemplos clásicos: aquí el tomador del seguro es el estipulante mientras la aseguradora es la promitente. La convención en esencia señala que para el caso de la muerte del tomador la indemnización se pagará a un tercero (el cónyuge, un pariente) designado en el mismo seguro. Obviamente la Compañía de seguros la pagará en virtud de la prima que le paga el asegurado o tomador. También se observa en las compraventas de bienes que hace una persona pero para otra: por ejemplo, el padre compra una casa pero señala en la escritura que lo hace para la hija. Aquí el estipulante, es el padre; el promitente, el vendedor de la casa y la tercera beneficiaria, la hija. ¿Por qué el padre ha comprado la casa a favor de su hija? Puede ser sencillamente por ánimo de liberalidad, gratuitamente, o porque la hija ha quedado de reembolsarle el precio o el padre le debía esos dineros a la hija y de este modo se los tiene por pagados, casos, estos últimos, en los que existe una causa onerosa.

Con estos elementos, podemos volver al ejemplo del Supertanker. En el caso, y según las noticias que se han hecho públicas, la estipulante no ha sido directamente doña Lucy, sino la fundación Vientos del Sur. Otra cosa es cómo la Sra. Avilés transferirá los dos millones de dólares a esa fundación para que pueda pagar los servicios del avión. La promitente es la empresa dueña del avión, Global SuperTanker Services, LLC. ¿Y quién desempeña el papel de tercero beneficiario? Claramente es la persona jurídica de derecho público, Estado de Chile. De esta manera la fundación Vientos del Sur arrienda el avión con la tripulación y el equipamiento necesario para que pueda operar, se compromete a pagar dichos servicios, pero no en beneficio propio sino a favor de un tercero, del cual no tiene la representación: el Estado chileno. El Estado puede aceptar expresa o tácitamente la estipulación que se ha hecho en su favor. En el caso, podemos asegurar que si no ha habido una aceptación expresa de parte de las autoridades que pueden representarlo extrajudicialmente, hay sí una aceptación tácita. Todos los actos realizados para autorizar la llegada de la aeronave al territorio y luego para permitir su operación en contra de los incendios, constituyen actos “que sólo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato” (art. 1449 inc. 2º CC).

¿Esto significa que el Estado de Chile ha aceptado incorporarse como parte del acuerdo contractual entre Vientos del Sur y Global SuperTanker Services, LLC? La cuestión tiene importancia porque si fuera parte podría pedir la resolución del contrato con indemnización de perjuicios en caso de incumplimiento de la promitente. También la promitente podría alegar responsabilidad contractual del Estado en caso de algún incumplimiento en el pago o si el avión sufre algún daño imputable al Estado de Chile.

La doctrina para responder estas interrogantes ha ensayado diversas fórmulas que intentan explicar por qué un tercero puede adquirir un derecho por el acuerdo que hacen dos personas que le son ajenas. Una de ellas, la más simple, es la que considera que el contrato entre estipulante y promitente no es más que una oferta (plurilateral) hacia el tercero, de modo que si éste acepta está aceptando todo el contrato y ha entrado a ser parte de dicho acuerdo. Esta teoría permite salvar el principio del efecto relativo de los contratos, ya que entonces el beneficiario para adquirir el derecho debe ser parte del contrato y dejar de ser un tercero. Sin embargo, la teoría de la oferta ha sido rechazada por la mayor parte de la doctrina justamente porque viene a negar toda virtualidad a la estipulación a favor de otro; si estuviéramos frente a una mera oferta no habría sido necesario establecer expresamente su eficacia. Otras teorías como la de la agencia oficiosa y la de la declaración unilateral de voluntad tampoco han ganado aceptación. Frente a esto se señala que lo que hay aquí es justamente una excepción al efecto relativo del contrato por el cual éste hace surgir directamente un derecho en el patrimonio de un tercero (teoría de la adquisición directa).

Siguiendo esta última teoría, el Estado de Chile habría adquirido el derecho a ocupar el avión desde el mismo momento en que se celebró el contrato entre la fundación Vientos del Sur y Global SuperTanker Services, LLC. La aceptación sólo hace irrevocable dicho contrato y por tanto consolida la adquisición, pero no implica que se incorpore como parte del contrato. Por ello, sólo puede exigir su cumplimiento, pero no su resolución.

Finalmente, digamos que hay algo de razón en que los medios hablen de donación en este caso porque la Fundación estipulante se obliga a financiar el costo de la operación del Supertanker por un acto de mera liberalidad o beneficencia, y sin que espere pedir el reembolso de la suma por parte del Estado. Surge, entonces, el problema de si en estos casos debe calificarse la estipulación en favor de tercero como una donación entre el estipulante (donante) y el beneficiario (donatario). En nuestro caso, entre la Fundación y el Estado. La jurisprudencia en este punto ha sido vacilante: así, mientras la Corte de Apelaciones de Rancagua, por sentencia de 23 de abril de 2012, rol Nº 1177–2011, determinó que si un padre compra un inmueble en favor de algunos de sus hijos no reconocidos, debe considerarse que se trata de una donación sujeta a la acción de inoficiosa donación, por lo que si es excesiva debe restituirse el exceso. En cambio, la Corte Suprema, por sentencia de 27 de abril de 2007, rol Nº N° 2039-05, respecto de una compra de un inmueble que hizo el marido en favor de su mujer juzgó que, al ser estipulación en favor de tercero, no se trataba de una donación y no estaba sujeta a las reglas que regulan la donación entre cónyuges. El fallo, sin embargo, da cuenta de que el Ministro Sergio Muñoz fue del parecer de que, aunque formalmente no había donación, el resultado obtenido era el mismo y por tanto debían aplicarse dichas reglas.

Es cierto que la figura de la estipulación a favor de otro es ajena a la estructura formal de la donación, tal como es definida en el art. 1386 del Código Civil, ya que no hay convención entre estipulante y beneficiario ni tampoco los bienes o derechos adquiridos por el beneficiario han sido transferidos desde el patrimonio del estipulante. No obstante, si beneficiario adquirió el derecho de la estipulación de manera gratuita y por pura liberalidad o beneficencia del estipulante, estaríamos ante una liberalidad entre vivos que, aunque no siendo donación, puede estar sujeta a algunas de las limitaciones o restricciones que se imponen a este tipo de actos. Algunos autores extranjeros ubican este caso –estipulación en favor de tercero a título gratuito– como un supuesto de liberalidad entre vivos que llaman “donación indirecta”.

En cualquier caso, como dejó escrito, el profesor René Ramos el carácter gratuito de la estipulación a favor de tercero, debe ser suficientemente probado, ya que también en estos supuestos debe regir la regla del art. 1393 del Código Civil que señala que la donación no se presume (Ver texto).

De acuerdo a los antecedentes con que contamos, en el caso del Supertanker estaríamos frente a una liberalidad no donativa entre la Fundación estipulante y el Estado de Chile. Esta calificación podrá servir para evitar que se le aplique el impuesto a las donaciones que se regula en la ley Nº 16.271, de 1965, sin tener que recurrir a interpretar los casos de exenciones que se contienen en el art. 18 de la referida ley o en otras leyes que favorecen donaciones con fines sociales. Por último, si se estimara que la liberalidad está sujeta al impuesto a las donaciones, el pago le correspondería al mismo Estado (art. 52 ley 16.271), lo que implicaría un absurdo.

Elecciones en el Opus Dei

Publicado 22 enero, 2017 por hcorralt
Categorías: Abogados, Derecho Público

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Ayer sábado 21 de enero de 2017, comenzó el proceso para elegir al sacerdote que, con el título de Prelado, tendrá la responsabilidad de dirigir el Opus Dei, luego del fallecimiento de Mons. Javier Echevarría el pasado 12 de diciembre de 2016. Esta institución de la Iglesia Católica, fundada en 1928, adquirió su forma jurídica definitiva al ser erigida, por el Papa Juan Pablo II, en Prelatura personal en 1982.

El Opus Dei es conocido y apreciado en nuestro país, desde que el ingeniero y sacerdote Adolfo Rodríguez arribara a Santiago en 1950 como respuesta a la petición que el Cardenal José María Caro hiciera al fundador, Josemaría Escrivá. Muchas iniciativas de apostolado, educación y servicio social han sido llevadas adelante por los fieles católicos, tanto sacerdotes como laicos, que integran la institución junto a otras personas, creyentes y no creyentes. Una de ellas es la Universidad de los Andes a la que la Prelatura, por un acuerdo entre ambas instituciones, garantiza la formacion cristiana y proporciona asistencia espiritual a quienes libremente lo soliciten. En 1993, la Universidad, para agradecer y de alguna manera simbolizar este vínculo de colaboración, nombró al entonces Prelado Mons. Álvaro del Portillo como Rector Honorario. El nombramiento se hizo extensivo a sus sucesores a la cabeza de la Prelatura. Por ello, quien finalmente resulte nominado como Prelado del Opus Dei, de pleno derecho pasará a tener el título de Rector Honorario de esta Universidad chilena.

Por ello, nos ha parecido conveniente comentar, desde el punto de vista jurídico, la provisión del cargo de Prelado en el Opus Dei. Las fuentes en las que se contienen las reglas aplicables son: los Estatutos de la Prelatura, llamado también Codex Iuris Particularis Operis Dei (Ver texto); enseguida, la Constitución Apostólica “Ut sit” de 28 de noviembre de 1982 por la que se erigió la Prelatura (Ver texto) y finalmente, como Derecho supletorio, el Código de Derecho Canónico (Codex Iuris Canonici, CIC), sobre todo en las normas generales que regulan la elección en los oficios eclesiásticos (cc. 164-179: ver texto en www.vatican.va).

Los requisitos que debe tener la persona para ser elegida son algunos de carácter objetivo y otros más cualitativos. Los objetivos son los siguientes: debe ser sacerdote de cuarenta años o más, hijo matrimonial, con cinco años de ejercicio sacerdotal y diez años al menos de permanencia en la Prelatura y ser miembro del Congreso General Electivo. Además se le exige tener un doctorado en ciencias eclesiásticas (Estatutos n. 131, 1 y 3). Las condiciones cualitativas son: destacar por su prudencia, piedad, amor ejemplar y obediencia a la Iglesia y su Magisterio, entrega al Opus Dei, caridad hacia los fieles de la Prelatura y celo hacia el prójimo (Estatutos n. 131, 2), y poseer una especial cultura, también profana, así como “las demás cualidades necesarias para ejercer el cargo” (Estatutos 131, 3).

El proceso de elección se desenvuelve en tres etapas que podríamos denominar: “Propuestas”, “Elección” y “Confirmación y nombramiento”. Cada una de ellas está a cargo de diversas autoridades; la primera corresponde al pleno de la Asesoría Central; la segunda al Congreso General Electivo y la tercera al Sumo Pontífice.

La Asesoría Central es el consejo que colabora con el Prelado en todo lo que tiene que ver con la sección femenina de la Prelatura. Integrado exclusivamente por mujeres, algunas permanecen en Roma, mientras que otras son delegadas de cada una de las regiones o circunscripciones territoriales donde la Prelatura ejerce sus labores apostólicas. Cuando se afirma que debe participar el pleno de la Asesoría, se expresa que deben ser convocadas tanto las integrantes que trabajan en la sede central como aquellas que son delegadas de cada región, y que deben viajar a la Ciudad eterna con este propósito.

El Congreso General Electivo se conforma con los llamados “congresistas”. Estos congresistas han sido nombrados, entre los fieles de las regiones en las que el Opus Dei ejerce su apostolado, con carácter vitalicio, por el o los anteriores Prelados. Los estatutos exige que sean nominados para esta función sacerdotes o varones laicos, de 32 años o más de edad e incorporados a la Prelatura desde al menos 9. La designación la hace el Prelado con el voto deliberativo de su Consejo General, previo informe de la Comisión Regional y de los congresistas, ya nombrados, de la respectiva región (Estatutos 130, 2). Cuando queda vacante el cargo de Prelado, por la muerte de quien lo desempeñaba, se conoce el número de congresistas que está habilitado para integrar el Congreso General Electivo. La mayor parte debe viajar a Roma desde sus respectivos países.

El proceso comienza con la etapa que hemos denominado “Propuestas”, y que está encomendada a las mujeres del Opus Dei, a través del pleno de la Asesoría Central. En una sesión que se realiza, después de una Misa del Espíritu Santo, se lee a las integrantes de dicho pleno los nombres de todos los sacerdotes que cumplen con los requisitos objetivos para ocupar el cargo. Luego cada una de ellas de manera individual y secreta escribe el o los nombres de aquellos sacerdotes que le parecen dignos y aptos, para el cargo en un papel que introduce en un sobre (Estatutos 130, 3 y 146). Los sobres conteniendo las propuestas se depositan en una urna que luego es trasladada al lugar de sesiones del Congreso Electivo.

El Congreso General Electivo se reúne oficialmente, también después de una Misa del Espíritu Santo, y como primera gestión se abren los sobres y se leen todas las propuestas de las integrantes de la Asesoría Central. Con ese antecedente, se procede a realizar la elección, en que cada congresista emite un voto libre y secreto (CIC c. 172). No se admite el sistema de “compromisarios” (Estatutos 130, 1), que es una forma por la cual uno o más electores le ceden su voto a otros (cfr. CIC cc. 174-175). Por ello, si alguno de los congresistas está ausente o impedido, nadie puede votar en su reemplazo.

Nada determinan los Estatutos sobre el quórum necesario para dar por realizada la elección. Nos parece –y aquí emitimos una opinión estrictamente personal­– que deberá aplicarse lo que dispone el canon 176 del Código de Derecho Canónico, el que a su vez se remite al canon 119 nº 1. Este último dispone: “cuando se trata de elecciones, tiene valor jurídico aquello que, hallándose presente la mayoría de los que deben ser convocados, se aprueba por mayoría absoluta de los presentes…”. Vemos que la norma determina dos tipos de quórums: uno para que la sesión electoral sea válida, y otro para que se estime realizada la elección. De esta forma, para que el Congreso electivo se constituya en sesión válida debe hallarse presente la mayoría (la mitad más uno) de los que tenían derecho a participar y que, por tanto, han sido convocados. Si hay sesión válida, se entiende elegido como Prelado al sacerdote sobre el que recaiga la mayoría absoluta (la mitad más uno) de los votos de los congresistas asistentes.

Obtenido el quórum para ser elegido, quien preside la sesión debe preguntarle al sacerdote electo si acepta el cargo. Con la respuesta afirmativa, el elegido, por sí mismo o por un delegado suyo, debe pedir al Romano Pontífice que confirme la elección (Estatutos 130, 4; Ut sit, IV). El Santo Padre es libre de confirmar o no. Obviamente en caso de rechazo, se deberá proceder a una nueva elección. Si, por el contrario, el Papa confirma se completa el nombramiento y desde ese mismo momento el confirmado es el Prelado de la Prelatura del Opus Dei y cuenta con la plenitud de su potestad. En los días siguientes, el nuevo Prelado deberá proveer todos los demás cargos y oficios en la Prelatura, ya sea confirmando a quienes los estaban desempeñando o reemplazándolos por otros.

El Congreso electivo en esta ocasión está previsto para el lunes 23 de enero, pero no es posible anticipar el tiempo en que se conocerá el nombre del nuevo Prelado, que dependerá, además de los escrutinios del Congreso, del tiempo que demore el Santo Padre en otorgar su confirmación.

En cualquier caso, la visión sobrenatural que proporciona la fe y que supera el instrumento humano que son las leyes positivas, permite confiar en que la persona nominada, con la oración y la colaboración de los miembros de la Prelatura, cumplirá ese deseo que se expresa en los Estatutos: “Sit ergo omnibus Praelaturae fidelibus magister atque Pater, qui omnes in visceribus Christi vere diligat, omnes effusa caritate erudiat atque foveat, pro omnibus impendatur et superimpendatur libenter”/ “Sea para todos los fieles de la Prelatura maestro y Padre, que de verdad ame a todos en las entrañas de Cristo, forme y aliente a todos con su desbordante caridad; gustosamente se gaste y se desgaste por todos”.

Cholito, callejero por derecho propio

Publicado 15 enero, 2017 por hcorralt
Categorías: Contratos, Derecho Civil, Derecho penal

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La noticia de la feroz golpiza que sufrió “Cholito”, un perro vagabundo afincado en una galería comercial del Barrio Patronato, nos hizo recordar la balada del cantautor argentino Alberto Cortés que fuera popular en la década de los noventa del siglo pasado. Estaba dedicada a un perro sin dueño que, sin embargo, formaba parte de la comunidad. La canción comenzaba describiendo al can: “Era callejero por derecho propio, su filosofía de la libertad fue ganar la suya sin atar a otros y sobre los otros no pasar jamás”.

Después de hacerse viral en video el apaleo del quiltro, se produjo indignación en las redes sociales y en los medios de comunicación, y se han organizado marchas con el lema “justicia para Cholito”. Pese a que el cuerpo del perro aún no ha aparecido, la Fiscalía Centro Norte inició una investigación por el delito de maltrato animal que la ley Nº 20.380, de 2009, introdujo en el art. 291 bis del Código Penal. Esta norma dispone que “El que cometiere actos de maltrato o crueldad con animales será castigado con la pena de presidio menor en sus grados mínimo a medio y multa de dos a treinta unidades tributarias mensuales, o sólo con esta última”.

La golpiza de Cholito se produjo por el intento de Jocelin C. y Franco N. de sacarlo definitivamente del lugar a petición de la dueña del local comercial, Rosa J., la que les habría pagado por esos servicios. Pero sobre el contenido del acuerdo hay versiones contradictorias: mientras Joselin ha declarado que el encargo incluyó dar muerte al perro, Rosa señala que sólo les pidió que sacaran al perro para llevarlo a otro lugar, pero no que lo maltrataran. Según Rosa, habría sido el ex-marido de la propietaria del local, y empleador de Joselin, quien le habría pasado dinero a ésta para que eliminaran a Cholito de cualquier forma.

Para un análisis de derecho civil, nos pondremos en el supuesto de que el acuerdo haya incluido la golpiza de Cholito o incluso su muerte cruenta. Si fuera así, estaríamos ante un caso de un contrato de arrendamiento de servicios que adolecería de causa ilícita en virtud del art. 1467 del Código Civil. Conforme a esta disposición es causa ilícita “la prohibida por ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público”. Parece claro que en este caso el servicio que se requería resultaba prohibido por la ley, y tan fuertemente que incluso está tipificado penalmente.

A lo largo de todo el Código Civil, Andrés Bello, como buen pedagogo, ilustró muchas de sus normas con ejemplos. En el mensaje del Código puede leerse: “Por lo que toca al mérito y plan que en este código se han seguido, observaré que hubiera podido hacerse menos voluminoso, omitiendo ya los ejemplos que suelen acompañar a las reglas abstractas, ya los corolarios que se derivan de ellas, y que para la razón ejercitada de los magistrados y jurisconsultos eran ciertamente innecesarios. Pero, a mi juicio, se ha preferido fundamentalmente la práctica contraria, imitando al sabio legislador de las partidas. Los ejemplos ponen a la vista el verdadero sentido y espíritu de una ley en sus aplicaciones; los corolarios demuestran lo que está encerrado en ella, y que a ojos menos perspicaces pudiera escaparse”.

Es así como tanto para la falta de causa como para la causa ilícita se proveen sendos ejemplos en el inc. 3º del art. 1467. El ejemplo de la falta de causa es “la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe”; el ejemplo de la causa ilícita es “la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral”.

Este último ejemplo está inspirado en la doctrina del jurista francés, Robert Joseph Pothier (1699-1772), quien en su Tratado de las obligaciones expone como un supuesto de causa ilícita el siguiente: “si yo he ofrecido a alguien alguna cosa para cometer un crimen, puta, o para dar de palos a un hombre que es mi enemigo” (nº 44). El mismo Pothier nos da noticia de una polémica doctrinal entre dos juristas del iusnaturalismo racionalista, Grocio (1583-1645) y Puffendorf (1632-1694). Grocio escribe que para saber si tal compromiso era o no obligatorio había que distinguir entre si el crimen había sido o no cometido: si aún no había sido perpetrado, la promesa no era exigible y podía ser revocada, pero si el crimen ya había sido consumado, el que ofreció el pago resultaba obligado a hacerlo, ya que la única razón que privaba de efectos a la promesa era no incentivar el crimen, lo que no puede darse si el crimen ya fue ejecutado.

Puffendorf, en cambio, sostiene que tanto si el crimen se ha cometido como si no, la promesa no es obligatoria para el que la hizo, ya que el recompensar a quien ha cometido un delito puede incluso servir de incentivo para cometer otros, y dado que es inconcebible que alguien adquiera un derecho por la perpetración de un crimen. Pothier se declara conforme con esta última posición.

Esta es la conclusión que debemos sacar también de la disposición del art. 1467 del Código Civil. Por ello, quienes golpearon al parecer hasta la muerte a Cholito no podrían aducir, conforme a Grocio, que dado que el delito ya está cometido, la dueña del local debe cumplir el contrato y pagar la remuneración que se hubiere estipulado. Es cierto, sin embargo, que si esta fuera demandada de cumplimiento de contrato no podría aducir la nulidad absoluta del pacto ya que el art. 1683 del Código Civil dispone que no puede alegar dicha nulidad aquel que celebró el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Pero, entendemos, que el juez podría declarar de oficio la nulidad, conforme al mismo precepto, ya que ella es manifiesta en el contrato.

La autora material del apaleo dice que se le dio algo para sacar al perro, lo que nos pone en la situación de un pago anticipado. En tal caso ¿podría la dueña del local –o su ex-marido­–­ pedir la restitución invocando la causa ilícita del contrato? Nuevamente, habrá que decir, en aplicación del art. 1683 del Código Civil, que no tiene legitimación para pedir la nulidad absoluta, pero que el juez sí puede declararla de oficio al aparecer de manifiesto en el contrato.

Si el juez declara la nulidad del contrato por causa ilícita, en principio, procederían las restituciones mutuas, por lo que la dueña del local –o su ex-marido­–­ podría reclamar la restitución de lo que ella haya dado anticipadamente. Pero a esto obsta la disposición del art. 1468 del Código Civil que dispone que “no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas”. Es claro que la dueña del local –o su ex-marido­–­ habría pagado a sabiendas de que el contrato adolecía de causa ilícita, de modo que, a pesar de que el contrato haya sido declarado nulo, no podría pedir restitución de lo que hubiere adelantado por la comisión del delito.

Aquí se da una cierta paradoja, denunciada entre nosotros por el profesor Ramón Domínguez Águila en su libro sobre el Negocio Jurídico (Edit. Jurídica de Chile, 2ª edic., 2012, p. 187) y analizada pormenorizadamente por el profesor Sebastián Ríos en su ponencia a las Jornadas de Derecho Civil 2015 (publicadas en Estudios de Derecho Civil XI, Thomson Reuters, 2016, pp. 787 y ss). Esta consiste en que un contrato nulo por causa ilícita termina produciendo efectos como si hubiera sido válido, y ello en beneficio de aquellos que reciben dinero o especies por la comisión del hecho ilícito, en este caso, en provecho de quienes maltrataron brutalmente al animal.

No se escapó a Pothier esta incongruencia a la que lleva la prohibición de reclamar restitución por el que entregó algo por una promesa ilícita: “es verdad –sostiene en su célebre Tratado­– que es contra Derecho natural el que uno pueda ser recompensado por causa de crimen y que el arrepentimiento que debe tener aquel que lo ha cometido debe llevarlo a abdicar la recompensa que por el mismo ha recibido; mas esto no constituye sino una obligación imperfecta … que no da derecho a alguno a otra persona” (nº 45). En la doctrina de Pothier la obligación imperfecta es lo que llamamos un deber moral que sólo produce efectos en el fuero de la conciencia.. Dado que Joseline ha declarado estar arrepentida de haber golpeado al perro, bien podría restituir voluntariamente lo que se le adelantó.

Lo más probable es que Cholito, el perro callejero de Patronato, ya no aparezca vivo. Más que nuevas leyes y más gravosas sanciones penales, lo que cabría esperar es que, sin incurrir en las exageraciones de algunas organizaciones “animalistas”, se profundice en nuestra cultura social el repudio a toda conducta que infiera sufrimiento injustificado a los animales. Con razón el Papa Francisco ha vinculado el trato a los animales con el respeto entre los seres humanos: “El corazón es uno solo, y la misma miseria que lleva a maltratar a un animal no tarda en manifestarse en la relación con las demás personas” (Encíclica Laudato si’, nº 92).

Por ahora nos contentamos con dedicar a Cholito los últimos versos de la canción de Cortés: “Era el callejero de las cosas bellas /y se fue con ellas cuando se marchó /se bebió de golpe todas las estrellas /se quedó dormido y ya no despertó”.

Fisgoneo en la fragata Lynch y responsabilidad civil por tutela laboral

Publicado 8 enero, 2017 por hcorralt
Categorías: Derecho Civil, Derecho de la persona, Derecho penal, Responsabilidad Civil

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El alma del Vicealmirante Patricio Lynch (1825-1886), que mereció ser llamado el último Virrey del Perú, por la prudente firmeza con la que gobernó Lima durante la ocupación chilena en la guerra del Pacífico, se habrá sentido especialmente dolida al conocer los hechos que sucedieron, según lo informado por la Armada y la prensa, en la nave que lleva su nombre: la fragata Lynch.

Básicamente, un grupo de marineros de esa embarcación instalaron un sistema de cámaras ocultas en un dormitorio usado por personal femenino y captaron imágenes de sus compañeras en ropa interior o desnudas, que luego hicieron circular a través de Wahtsapp y Messenger. Los hechos se conocieron después de que un marinero que encontró las imágenes hizo la denuncia a los superiores. Se abrió entonces un procedimiento disciplinario, y además un proceso penal por el delito previsto en el art. 161 A del Código Penal, que sanciona al que por cualquier medio capte, grabe, filme o fotografie imágenes o hechos de carácter privado que se produzcan, realicen, ocurran o existan en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al publico. La misma norma castiga a quien difunda las referidas imágenes.

El día jueves 5 de enero la Corte Marcial de la Armada dejó sin efecto los procesamientos de cuatro marineros imputados por la Fiscalía Naval. Al parecer se entendió que al haber sólo recibido las imágenes no habrían cometido delito, sin perjuicio de la falta por no haber denunciado el hecho.

Nuestro interés en el caso no se centra en el problema de si han cometido los ilícitos penales que se les imputan, sino sobre la posible indemnización que podrían obtener las afectadas en su intimidad y su honra por las maniobras de los marineros, tanto por las conductas intrusivas como por aquellas de difusión de lo captado a través de la intrusión. Sin duda, las afectadas pueden demandar a los autores y cómplices de estos ilícitos, incluso aunque no sean constitutivos de delito penal. Pero, ¿podrían ellas pretender que sea la Armada quien las indemnice por no haber tomado las suficientes medidas de seguridad para evitar que su intimidad fuera lesionada?

Digamos, en primer lugar, que si ellas quisieran demandar no podrían proceder contra la Armada, ya que ésta no tiene personalidad jurídica autónoma. Se debería, por tanto, interponer la demanda en contra del Fisco, que será representado por el Consejo de Defensa del Estado. ¿Cuál sería el régimen de responsabilidad al que podrían acogerse? Una primera alternativa que puede venir a la mente es la responsabilidad de derecho público por falta de servicio. Debe tenerse, en cuenta, sin embargo, que las Fuerzas Armadas están entre aquellos organismos a los que no se aplica el art. 42 de la ley Nº 18.575, sobre Bases de la Administración del Estado (texto refundido por DFL Nº 1, de 2001), que establece la responsabilidad por falta de servicio (art. 21). La jurisprudencia más reciente de la Corte Suprema ha dictaminado que, no obstante, por la aplicación supletoria de los arts. 2314 y siguientes del Código Civil, debe acogerse la responsabilidad del Fisco cuando el daño se ha causado por una culpa en la organización de alguna de sus instituciones Armadas.

Existe otra alternativa que la misma jurisprudencia ha ido abriendo en el último tiempo, y se trata de recurrir a la responsabilidad derivada de la lesión de derechos fundamentales de un trabajador producido en el contexto de una relación laboral y que puede demandarse en un procedimiento de tutela, conforme a los arts. 485 y siguientes del Código del Trabajo, introducidos por la ley Nº 20.087, de 2006.

Dicho procedimiento exige que se acredite la lesión de algunos derechos fundamentales consagrados en la Constitución y que determina específicamente el inciso primero del art. 485 del Código del Trabajo. Entre los mencionados figura el derecho al respeto y protección de la vida privada y de la honra de la persona consagrado en el art. 19 Nº 4 de la Constitución, que es justamente el que las marineras objeto del fisgoneo de sus compañeros han visto amagado. El Código del Trabajo precisa que se entiende que los derechos resultan lesionados cuando el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador limita el pleno ejercicio de aquéllos “sin justificación suficiente, en forma arbitraria o desproporcionada, o sin respeto a su contenido esencial” (art. 485 inc. 3º CT). Esta especie de presunción de afectación ilícita se aplica plenamente al caso, ya que nada podría haber autorizado a la autoridad de la nave como para haber permitido poner cámaras ocultas en los camarotes de las afectadas. Debe considerarse que el procedimiento de tutela es aplicable aunque se mantenga vigente la relación laboral y no se haya producido el cese de funciones del trabajador afectado, como sucede en este caso en que las funcionarias afectadas, según lo informado por el Comandante en Jefe de la Armada, han rechazado el ofrecimiento de traslado y han querido mantenerse en su misma destinación. Comprobados los hechos en el procedimiento de tutela laboral, el juez deberá dictar sentencia en por la que debe señalar la existencia o no de una lesión de derechos fundamentales. En caso afirmativo, si ella persistiera ordenará su cese inmediato. Pero sea que persista o no la lesión el magistrado debe indicar en la sentencia “las medidas a que se encuentra obligado el infractor dirigidas a obtener la reparación de las consecuencias derivadas de la vulneración de derechos fundamentales, … incluidas las indemnizaciones que procedan” (art. 495 Nº 3 CT). Pensamos que la amplitud de esta facultad, puede incluir medidas reparatorias en especie, pero también indemnización monetaria compensatoria de los daños extrapatrimoniales sufridos por las víctimas.

El problema mayor que presenta esta vía en el caso es si se cumple el requisito contemplado en el art. 485 del Código del Trabajo que exige que se trate de “cuestiones suscitadas en la relación laboral por aplicación de las normas laborales…”, que la vulneración sea “consecuencia directa de actos ocurridos en la relación laboral” y que los derechos “resulten lesionados en el ejercicio de las facultades del empleador”. En una primera tendencia se entendió incluso por la Corte Suprema (sentencia de 30 de noviembre de 2015, rol Nº 5659-2015) que estos requisitos no se cumplían si se trataba de funcionarios públicos. Sin embargo, este criterio se ha modificado y hoy se está consolidando a nivel de Cortes de Apelaciones y de Corte Suprema la opinión de que el procedimiento de tutela laboral se aplica también a la relación del funcionario con el Estado o alguno de sus órganos. El razonamiento que fundamenta este nuevo criterio jurisprudencial pasa por considerar que se trata de un procedimiento que intenta que se respeten los derechos y garantías establecidas en la Constitución, norma superior a la ley laboral y a las leyes que regulan a los funcionarios públicos. Como argumento de texto, se señala que aunque el art. 1º del Código del Trabajo excluye de su aplicación a los funcionarios de la Administración del Estado, reconoce que estos tienen la calidad de trabajadores y señala que “con todo, los trabajadores de las entidades señaladas en el inciso precedente [la Administración del Estado] se sujetarán a las normas de este Código en los aspectos o materias no regulados en sus respectivos estatutos, siempre que ellas no fueren contrarias a estos últimos” (art. 1º inc. 3º CT). Ante la evidencia de que ni en el Estatuto Administrativo ni en las leyes especiales que regulan la relación funcionaria existe un procedimiento como el de tutela laboral, las Cortes han considerado que los tribunales del trabajo son competentes para conocer de las violaciones a los derechos fundamentales de los trabajadores del sector público. La Corte de Apelaciones de Rancagua ha señalado específicamente que ello también sucede respecto de un cabo del Ejército, ya que ni la Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas ni el D.F.L. Nº 1, Ministerio de Defensa, de 1997, que establece el Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, contienen un procedimiento como el de tutela laboral (C. Rgua. 16 de agosto de 2016, rol Nº 59-2016).

La Corte Suprema desde las sentencias de unificación de jurisprudencia de 30 de abril de 2014, nº 10.972-2013 y 6417-2016 de 16 de agosto de 2016 revirtió su criterio anterior y declaró que puede aplicarse el procedimiento de tutela laboral a funcionarios públicos que tenían la calidad de “a contrata”. La sentencia de la Corte de 30 de noviembre de 2016, rol nº 6.870-2016, redactada por el abogado integrante y profesor de Derecho Civil Carlos Pizarro, ha venido a confirmar este criterio respecto de una funcionaria del Consejo de Defensa del Estado. La misma sentencia ha señalado que el tribunal del trabajo es competente para otorgar una indemnización del daño moral sufrido como consecuencia de la lesión de los derechos fundamentales de la víctima aunque no haya mediado despido ni terminación de la relación laboral. Como bien apunta la sentencia, lo contrario conduciría al absurdo de que el juez estuviera autorizado a constatar la lesión de un derecho y el daño consecuente sin poder ordenar su reparación (Ver texto del fallo).

Con todo, en el caso de las marineras espiadas podría entenderse que la acción de tutela estaría caducada o prescrita por vencimiento del plazo legal. Este plazo es de 60 días y se cuenta desde que “se produzca la vulneración de derechos fundamentales alegada” (art. 486 inc. 7º CT).

Por lo que se ha sabido del caso, las filmaciones y difusión datan de septiembre de 2016, luego un sargento habría dado la orden de borrar las imágenes, y solo un marinero que advirtió que se mantenían vigentes algunas de ellas en un computador dio cuenta a las autoridades superiores el día 13 diciembre de 2016. Al día siguiente la Fiscalía Naval se constituyó en la fragata para incautar teléfonos celulares y computadores de los involucrados y la Comandancia en Jefe ordenó una investigación sumaria administrativa. Alguien podría sostener que el ilícito se consumó en septiembre por lo que la acción de tutela estaría extinguida. Pensamos que esto sería injusto porque las víctimas no habrían podido ejercer la acción, ya que desconocían la afectación de sus derechos constitucionales.

No sabemos en qué momento las marineras afectadas fueron informadas del atentado a la intimidad del que habían sido objeto. En todo caso, el plazo de caducidad o prescripción de la acción para ejercer la tutela laboral sólo podría comenzar a correr desde que ellas han tenido conocimiento del daño que se les había causado.

Aclaramos que no es nuestra intención incitar a las marineras afectadas a litigar en contra de su institución o del Estado. De lo que ha trascendido a la prensa puede deducirse que la Armada está tomando medidas para reparar los daños causados a las víctimas y es de prever que las seguirá adoptando, de modo que ellas no tendrán necesidad de hacer valer acciones judiciales en su contra, como las reseñadas en este comentario cuyo objetivo no es más que didáctico y académico.

El caso del diputado Rivas: condena por injurias y función parlamentaria

Publicado 1 enero, 2017 por hcorralt
Categorías: Derecho Público, Derecho penal

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El juez del 8º juzgado de garantía de Santiago sentenció al diputado Gaspar Rivas por el delito de injurias graves en contra del empresario Andrónico Luksic. Le aplicó la pena de 180 días de reclusión menor en su grado mínimo, la accesoria de suspensión de cargo u oficio público por el mismo plazo y una multa de 40 UTM. Pero enseguida le concedió el beneficio de remisión condicional previsto en el art. 4 de la ley Nº 18.216, que le permite cumplir la pena en libertad con ciertas restricciones por el plazo de un año (Ver texto de sentencia).

Es claro que el diputado no ha incurrido en una causal de cese del cargo, ya que para que ello sucediera debería haber sido condenado a pena aflictiva, es decir, a 3 años y 1 día o más (art. 37 del Código Penal). Así se desprende de la relación entre varios preceptos de la Constitución Política de la República: el primero dispone que cesará en su cargo el diputado que pierda “algún requisito general de elegibilidad” (art. 60 inc. 7º), entre los cuales se encuentra el ser ciudadano con derecho a sufragio (art. 48), derecho que se pierde por “condena a pena aflictiva” (art. 17 Nº 2).

Por ello, si una vez desaforado el parlamentario para ser sometido a proceso penal es absuelto o es condenado a una pena que no sea aflictiva, no tiene impedimentos para retornar al Congreso habiéndose extinguido la suspensión de funciones producida por el desafuero (art. 61 inc. 4º Const.). El constitucionalista José Luis Cea en su tratado afirma: “si la condena no es cumplir esa pena [aflictiva] vuelve al Congreso, pero naturalmente, el diputado o senador que se reintegra en esa condición lo hace con una imagen deteriorada ante la ciudadanía” (Derecho Constitucional chileno, Ediciones UC, 2013, t. III, p. 316).

Desde este punto de vista no habría problemas para que el diputado Rivas se reintegrara al Congreso y, lógicamente, siguiera percibiendo su dieta. La cuestión se complica cuando consideramos que, si bien su pena de reclusión no fue aflictiva, se le impuso como pena accesoria la de suspensión de cargo u oficio público, la que, según el Código Penal, “inhabilita para su ejercicio durante el tiempo de la condena” y más aún “priva de todo sueldo al suspenso mientras ella dure” (art. 40 CP). A ello hay que agregar que la pena principal le fue remitida conforme al art. 4 de la ley Nº 18.216.

Para esclarerecer el tema nos parece que deben analizarse tres aspectos por separado: 1º) si la pena principal ha sido remitida, ¿puede aplicarse la pena accesoria de suspensión?; 2º) ¿La pena de suspensión del art. 40 del Código Penal se aplica a los cargos parlamentarios aunque no tenga respaldo constitucional? y 3º) en caso de que fuera procedente, ¿queda el diputado sin la posibilidad de percibir la dieta parlamentaria durante el tiempo de la suspensión?

Intentamos analizar estas tres cuestiones. Debe decirse que la primera –esto es, si se aplica la pena accesoria de suspensión cuando se ha remitido la pena principal– no es novedosa porque ya se ha planteado respecto de otros funcionarios públicos. La Contraloría General de la República ha sostenido dos posiciones: en un primer tiempo, dictaminó que si la pena de reclusión era remitida no era procedente aplicar la accesoria de suspensión del empleo público (Dictámenes Nº 17825 de 28 de julio de 1986 y Nº 2372 de 25 de enero de 1989). Sin embargo, desde 1998 ha variado esta opinión para sostener que declarar si la pena accesoria de suspensión se aplica o no, corresponde al juez que impuso la pena ya que se trataría de una función privativa de los tribunales de justicia según el art. 76 de la Constitución (Dictámenes N° 12671, de 7 de abril de 1998; N° 37.284 de 17 de agosto de 2007; Nº 68.710, de 27 de agosto de 2015; N° 66.595, de 20 de agosto de 2015; Nº 33.543, de 6 de mayo de 2016 y N° 51.332, de 12 de julio de 2016). Considerando esta última posición, la Cámara de Diputados debería consultar al juez de garantía que impuso la sanción si el beneficio de la remisión de la pena principal envuelve la de suspensión del cargo público. A nuestro juicio, por el principio de accesoriedad, la respuesta debiera ser afirmativa.

La segunda cuestión es, a nuestro juicio, más ardua, ya que implica resolver si prima la ley penal que condena a la suspensión de la función parlamentaria o la Constitución que no contempla dicha suspensión y, por tanto, alterar los quórum para las votaciones. Por razón de jerarquía uno debería considerar como de aplicación preferente la normativa constitucional. A esta conclusión podría llegarse igualmente si se compara el texto del art. 38 del Código Penal, que contiene los efectos de la pena de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos, y la del art. 40 que se refiere a la pena más suave de simple suspensión del cargo u oficio público. En el primero, se dice expresamente que produce la “privación de todos los honores, cargos, empleos y oficios públicos y profesiones titulares de que estuviere en posesión el penado, aun cuando sean de elección popular” (énfasis añadido). Esta úlima frase no se incluye en el art. 40 lo que es un indicio de que los cargos y oficios públicos que pueden suspenderse no incluyen los cargos de elección popular como los de diputado o senador.

Si se concluyera lo contrario, a saber, que la pena de suspensión se aplica también a los parlamentarios, surge la interrogante sobre si ello implica la pérdida temporal del derecho a percibir la dieta parlamentaria establecida por el art. 62 de la Constitución, ya que el art. 40 del Código Penal dispone que la pena de suspensión produce la pérdida del “sueldo”. Nuevamente, deberíamos dar preeminencia a la Constitución que no contempla esta extinción aunque temporal del derecho a la dieta. Ni siquiera lo hace mientras el parlamentario está suspendido de sus funciones por haber sido desaforado. Por cierto, el diputado Rivas podría, si así lo desea, renunciar a la dieta o disponer de ella en favor de alguna institución de beneficencia.

Aclaremos, por último, que no parece razonable acceder a la petición del diputado Rivas, para el evento de que se le suspenda su dieta, en el sentido deque se le dispense de la prohibición de ejercer su profesión de abogado, para poder así ganarse la vida durante el tiempo de cumplimiento de la pena. Lo que la Constitución prohíbe a los parlamentarios no es ejercer la profesión de abogado sino actuar “como abogado o mandatario en cualquier clase de juicio” (art. 60 inc. 4º Const.). Lo único que no podría hacer el diputado es patrocinar o representar a un cliente en un asunto judicial contencioso, pero claramente la profesión de abogado es mucho más diversa y contempla labores que, siendo tan o más lucrativas, no exigen asumir el papel de litigantes. No hay peligro, entonces, de que pueda quedarse sin los recursos necesarios para subvenir a sus necesidades y las de su familia.

Reyes, magos, ¿juristas?

Publicado 25 diciembre, 2016 por hcorralt
Categorías: Abogados, Uncategorized

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Con motivo de la Navidad, y siguiendo una tradición originada por San Francisco de Asís, en las casas y lugares de trabajo se instalan pesebres (llamados también Belenes o Nacimientos), para representar el nacimiento de Jesús en el establo de Belén. Aparecen sus padres, animales y los pastores que recibieron el anuncio esa misma noche. Se incluyen también las figuras de los llamados Reyes Magos: son tres, uno de ellos de raza negra, y que vienen montados o acompañados de camellos.

En algunos países –y así era en América del Sur hasta la introducción de Santa Claus o Viejo Pascuero–, los Reyes Magos eran los que traían los regalos a los niños, y no el 25 de diciembre sino el 6 de enero, en la fiesta de la Epifanía que recuerda su llegada a Belén para adorar al nuevo rey de los judíos.

Si nos atenemos al único relato bíblico del episodio, que se encuentra en el Evangelio de Mateo, podemos ver que mucho de lo que se afirma de los Reyes Magos ha sido añadido, con más o menos versosimilitud, por las tradiciones cristianas posteriores. El Evangelio de Mateo introduce la narración diciendo que “Unos Magos que venían de Oriente llegaron a Jerusalén, preguntando: ‘¿Dónde está el rey de los judíos recién nacido? Porque hemos visto su estrella en el Oriente y venimos a adorarlo.’” (Mt. 2, 1-2). Se observa que en ningún momento se menciona que fueran reyes, ni que fueran tres, ni menos cuál era la raza de cada uno. Sólo se señala que se trataba de “magos” y que venían “de Oriente”. Es cierto, que deben haber llamado la atención, ya sea por su aspecto, sus vestimentas o sus acompañantes, y sobre todo por lo que decían buscar: el esperado rey de los judíos, el Mesías prometido. Por ello, la narración bíblica dice que al oír esto se inquietó “toda Jerusalén” (Mt. 2, 3).

No parece que los magos hayan llegado a la pesebrera donde nació Jesús. El texto bíblico dice que después de que el rey Herodes, con la asesoría de sacerdotes y escribas, les indicara que las profesías proclamaban a Belén de Judá como el lugar donde debía nacer el Mesías, se pusieron en camino hacia allí hasta que la estrella se detuvo sobre el sitio donde estaba el niño, pero se descarta que sea un establo, pues el evangelista anota que “entrando en la casa, vieron al niño con María, su madre” (Mt. 2, 11; énfasis añadido). Se ve, pues, que los padres de Jesús se habían instalado en el mismo pueblo de Belén pero ya en una vivienda familiar.

Quizás el mayor problema del relato reside en la identidad de estos personajes. Está claro que no son judíos, y el texto señala dos veces que vienen del “oriente”. Pero, ¿qué debe entenderse por el oriente en el sentido del narrador? Se ha señalado que puede referirse a Persia, Babilonia o incluso a Arabia, Egipto y Etiopía. Se argumenta a favor de Arabia que el incienso y la mirra, que junto con el oro, le ofrecen los magos al niño, son especies originarias de ese lugar. Pero esto no quiere decir que no se dispusiera de ellas en otras regiones. La opinión que parece prevalecer es que los magos provenían de Persia, lo que hoy corresponde más o menos al territorio de Irak e Irán.

Determinada esa procedencia, hay que averiguar qué significa el nombre que se les atribuye: “magos” (en griego: mágoi), término que poseía una pluralidad de significados en ese tiempo, incluyendo el que los hace equivalentes a hechiceros, brujos o embaucadores, todos los que son fuertemente repudiados tanto en el Antiguo como en el Nuevo Testamento. Sin embargo, en el contexto de la narración del nacimiento de Jesús debe atribuírsele el significado positivo de sacerdotes, pertenecientes a la casta sacerdotal persa, los que en la cultura helénica eran considerados próximos a la filosofía. Puede que fueran astrónomos, o más ampliamente sabios que combinaban las percepciones religiosas con la filosofía y lo que hoy denominamos ciencia.

¿Podríamos suponer que estos magos eran también juristas, esto es, sabios en relación con lo justo social, que ahora llamamos Derecho? No es absurdo así pensarlo, ya que no sería el único caso en que lo jurídico se mezcla con lo religioso y lo filosófico. El Derecho romano en sus inicios fue cultivado por el Colegio de los Pontífices, el que después de la aprobación de la Ley de las XII Tablas (449 a.C.) elabora una verdadera jurisprudencia pontifical, que sólo viene a decaer en la República tardía. No es imposible, entonces, que los magos hayan estado familiarizados con el derecho antiguo de los pueblos mesopotámicos y algunas de sus fuentes, entre ellas el famoso Código de Hammurabi, fechado hacia el año 1692 a. C. Este cuerpo legal fue aprobado por el rey del mismo nombre, de la I dinastía amorrea de Babilonia. Fue descubierto en 1902 inscrito en un pilar de piedra dorita negra, y que actualmente se guarda en el Museo del Louvre. En el texto se deja constancia de la relación entre lo jurídico y lo sagrado: el Código es entregado a Hammurabi por Shamash, el dios del sol y la justicia.

Hayan sido o no juristas, el viaje de los magos a Belén nos enseña que ya sea a través de la religión o de la razón humana podemos seguir una luz que nos lleva hacia una realidad que nos supera. En este sentido, Joseph Ratzinger, Benedicto XVI, escribe que los magos representan “el dinamismo inherente a las religiones de ir más allá de sí mismas; un dinamismo que es búsqueda de la verdad, la búsqueda del verdadero Dios, y por tanto filosofía en el sentido originario de la palabra. La sabiduría sanea y así también el mensaje de la ‘ciencia’: la racionalidad de este mensaje no se contentaba con el mero saber, sino que se trataba de comprender la totalidad, llevando así a la razón hasta sus más elevadas posibilidades” (La infancia de Jesús, trad. J. Fernando del Río, Planeta, Buenos Aires, 2012, p. 101).

En esa comprensión de la totalidad está también la dimensión de lo justo en las relaciones humanas, que el Niño de Belén ha incluido en misión redentora universal, cumpliendo aquella profesía de Isaías: “Porque un niño nos ha nacido, un hijo nos ha sido dado […] Su soberanía será grande, y habrá una paz sin fin para el trono de David y para su reino; él lo establecerá y lo sostendrá por el derecho y la justicia, desde ahora y para siempre” (Isías, 9, 5-6).

El ministro, la muñeca y el objeto ilícito

Publicado 18 diciembre, 2016 por hcorralt
Categorías: Contratos, Derecho Civil, Derecho Público, Derecho penal

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La noticia de la semana sin duda fue el insólito regalo que el Presidente de la Asociación de Exportadores de Manufacturas: Asexma, Roberto Fantuzzi, entregó al Ministro de Economía Luis Felipe Céspedes en la cena anual de la entidad gremial. Se trataba de una muñeca inflable (juguete erótico) que llevaba un cartel que le tapaba la boca y que decía: “para estimular la economía”. La foto con todas las personalidades “premiadas”, todos varones, entre ellos dos precandidatos a la Presidencia de la República, posando jocosamente con la muñeca al centro se hizo viral, y el bochornoso incidente fue unánime repudiado y traspasó nuestras fronteras (Ver nota de prensa).

Sin duda el hecho revela hasta qué punto la cultura del país sigue siendo dominada por prejuicios sexistas que visualizan a la mujer como mero objeto de satisfacción sexual de los varones. Pero esto no se reduce sólo al uso de este tipo de adminículos eróticos, sino en general a toda la industria de la pornografía.

Se entiende, entonces, y habría que revalorizarla, la regla que nuestro Código Civil establece en el art. 1466, según la cual hay un objeto ilícito en la “venta de láminas, pinturas o estatuas obscenas”. Según el Diccionario de la Real Academia Española, obsceno significa “impúdico, torpe, ofensivo al pudor”. Por cierto, se trata de un concepto jurídico abierto que corresponderá determinar concretamente al juez o a la autoridad pública que tenga facultades para fiscalizar en estas materias.

La norma se refiere a “láminas, pinturas o estatuas”. Con la expresión “láminas” se alude a planchas de metal, papel o cualquier otro material de poco grosor en la que se pueden estampar escrituras o dibujos. La palabra “pinturas” alude a representaciones gráficas, y en una interpretación actualizada debiera incluir no sólo obras pictóricas tradicionales, sino además fotografías, videos, películas y todo tipo de reproducción de imágenes por cualquier medio ya sea análogo o digital. Finalmente, la expresión “estatuas” debiera también merecer una interpretación que la ponga a tono con los tiempos y de su significado estricto, que según el Diccionario es “obra de escultura labrada a imitación del natural”, debiera incluir toda suerte de artefacto que no pueda ser calificado ni de lámina ni de pintura. La muñeca inflable estaría dentro de las “estatuas” de carácter obsceno a las que se refiere la disposición legal.

No hay duda de que la compra de la muñeca por parte de los personeros de Asexma podría ser considerado un contrato nulo por objeto ilícito conforme al art. 1466 del Código Civil, salvo que prevalezca alguna norma especial que permita el expendio de este tipo de “juguetes” pornográficos. Pero más vacilaciones puede haber cuando advertimos que el acto por el cual el Ministro recibió la muñeca no fue una venta sino una donación. El art. 1466 señala que hay objeto ilícito en la “venta” de láminas, pinturas o estatuas obscenas. Si nos atenemos a la letra del precepto deberíamos concluir que la sanción sólo se aplicaría al contrato de compraventa, y cuando más a la permuta, que se rige por las reglas de la compraventa o a la promesa de compraventa que exige que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaren ineficaces.

Sin embargo, si recurrimos a la historia del establecimiento de la ley (art. 19 inc. 2º CC), podemos ver que en los primeros proyectos de Bello el precepto se encontraba dentro de la regulación del contrato de compraventa. Así el proyecto del libro de los Contratos y obligaciones convencionales de 1842, contenía la disposición en un art. 14 del título XXII “De la venta”, con el siguiente texto: “Se prohíbe la venta de escritos, láminas, pinturas o estatuas en que se ofenda a las buenas costumbres…”. En el Proyecto de 1853 se mantiene el precepto en sede de compraventa (art. 1984), pero aparece también entre las reglas generales de los actos o declaraciones de voluntad, aunque como un supuesto de causa ilícita (art. 1647). Durante el trabajo de la Comisión revisora se advirtió la duplicación y se eliminó la norma de la regulación de la compraventa y se mantuvo la que se refiere a las reglas generales de los actos y declaraciones de voluntad, sólo que ahora como un supuesto de objeto ilícito. Así se observa en el llamado Proyecto Inédito (art. 1646). Con algunas leves modificaciones la norma adquirió su texto definitivo en el Proyecto presentado al Congreso y aprobado en 1855 (art. 1466).

Puede concluirse, en consecuencia, que si bien la regla fue originalmente pensada sólo para la compraventa, finalmente primó la idea de extenderla a todos los actos y contratos, pero no se corrigió la alusión a la venta insertada dentro del precepto. Parece claro y manifiesto, sin embargo, que la intención del legislador fue que la norma se aplicara no sólo a la compraventa sino a cualquier acto jurídico o contrato, y por tanto también a las donaciones.

A mayor abundamiento, debe señalarse que para las donaciones el art. 1416 del Código Civil hace extensibles todas las reglas sobre interpretación de las asignaciones testamentarias, al derecho de acrecer y a las substituciones, plazos, condiciones y modos relativos a ellas. Por tanto, será objeto ilícito de una donación todo lo que sea objeto ilícito de una asignación testamentaria. La doctrina es unánime en señalar que las asignaciones testamentarias deben tener un objeto lícito, por lo que sería nula la asignación que recayera en un objeto ilícito por ser contrario a la ley o las buenas costumbres. Así se desprende de lo dispuesto para los legados en el art. 1105 del referido Código.

Como se trataría de nulidad absoluta, ni Asexma ni el Ministro Céspedes podrían pedir la nulidad absoluta de la donación, puesto que ambas partes actuaron sabiendo o debiendo conocer el vicio la invalidaba (art. 1683 CC). La nulidad podría ser declarada de oficio por el juez porque aparece de manifiesto en el acto o contrato, o ser solicitada por cualquier otro interesado. Con todo, si se declarara la nulidad, Asexma no tendría derecho a pedir restitución de la muñeca, ya que conforme al art. 1468 del Código Civil no se puede repetir lo que se ha dado o pagado por un objeto ilícito a sabiendas.

¿Cuál será la suerte de la muñeca? Se dice que el Ministro no se llevó consigo su regalo y que éste habría quedado en el escenario donde lo recibió. Si es así podríamos hablar de una renuncia al dominio por abandono, con la cual la muñeca se habría convertido en res derelictae, es decir, una cosa que no pertenece a nadie porque ha sido abandonada por su dueño (art. 624 inc. 3º CC). En tal caso, podría ser objeto del modo de adquirir que denominamos ocupación, y que consiste en la adquisición del dominio de una cosa que no pertenece a nadie por la aprehensión material de ella por parte de una persona con la intención de hacerla suya. Pero recordemos que el art. 606 del Código Civil dispone que la ocupación sólo tiene lugar respecto de cosas “cuya adquisición no es prohibida por las leyes chilenas o por el Derecho Internacional”. Podría sostenerse que este tipo de cosas, como material pornográfico, no sólo es incomerciable sino también inapropiable.

Por cierto, si la conducta se estimara constitutiva del delito de ultraje a las buenas costumbres (arts. 373 y 374 del Código Penal), la muñeca debería ser decomisada y luego destruida por orden del juez (art. 374 inc. 3º del Código Penal).