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Lectura interesada, doctrina superada. Réplica a Lucas Sierra

17 diciembre, 2017

En el Nº 462, julio de 2017, de la edición online de la publicación del CEP “Puntos de referencia”, el profesor Lucas Sierra publicó el artículo “El naciturus como persona. Lectura incompleta, doctrina distorsionada”, en el que sostiene que la postura de quienes estimamos que el ser humano es persona jurídicamente reconocida desde la concepción, y no desde el nacimiento, proviene de una lectura fraccionada del art. 55 del Código Civil y da origen a una doctrina que distorsiona la armonía del sistema normativo al restringir la libertad del legislador y limitar así la democracia representativa (Ver texto).

Sierra, con el rigor académico que le caracteriza, cita uno de nuestros trabajos para exponer la posicion que desea impugnar, y lo hace fielmente. Resumamos esta posición que, a su vez, intenta controvertir la tesis que ha sido tradicional durante largo tiempo en nuestra civilística, a saber, que el que está por nacer, nasciturus, no es persona porque conforme al art. 74 del Código Civil la existencia de la persona comienza “al nacer”. Nuestra opinión intenta leer las normas del Código Civil conforme a la Constitución y al Pacto de San José de Costa Rica que expresamente señala que todos los seres humanos tienen derecho a que sean reconocidos jurídicamente como personas (arts. 1.2 y 3), y se fija justamente en que es necesario armonizar la definición de persona natural del art. 55 con la norma del art. 74. El art. 55 define la persona como “todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición”. Esta definición, a nuestro juicio, comprende también al concebido ya que nadie duda de que se trata de un individuo de la especie humana. Por otra parte, una lectura más atenta del art. 74 permite ver que el precepto no se refiere al inicio de la personalidad, sino al principio de una calidad que llama “existencia legal”. Es la “existencia legal” la que queda subordinada al nacimiento y no la “existencia natural o jurídica” de la persona. El sentido de “existencia legal” queda claro al examinar el art. 77 que se refiere a la suspensión de los derechos eventuales de la criatura no nacida y que obviamente concierne exclusivamente a derechos de carácter patrimonial, básicamente hereditarios. Estos quedan en suspenso esperando el nacimiento, es decir, la existencia legal; si el concebido no llega a nacer la ley civil hace como si nunca hubiera existido y ellos pasan a las personas a las que hubieren correspondido si no hubiere sido concebido. En el fondo, la “existencia legal” como término técnico alude a la consolidación de la capacidad patrimonial del concebido, pero no impide que se reconozca la personalidad de éste y su titularidad sobre derechos fundamentales como el derecho a la vida, lo que queda meridianamente claro que con la previsión del art. 75 que dispone que la ley debe proteger la vida “del que está por nacer”, es decir, de ese individuo de la especie humana que, aunque aún en gestación, debe ser reconocido como persona si nos atenemos al art. 55 del mismo Código.

Es decir, lejos de plantear una desarmonía en los preceptos jurídicos esta interpretación produce justamente una mayor armonía en el conjunto de normas del Código Civil y del resto de la legislación. Se explica así que el nasciturus tenga estado civil de hijo, que pueda ser reconocido como hijo no matrimonial, que esté sujeto a la patria potestad y la representación legal de sus padres, que tenga derecho a alimentos, etc.

Pero veamos cuáles son las principales objeciones que plantea la tesis de Lucas Sierra, que pretende retornar a la sencilla interpretación de los civilistas más tradicionales, como Claro Solar, Alessandri, Somarriva y Vodanovic.

La primera objeción consiste en que la tesis de la personalidad del que está por nacer proviene de una lectura incompleta del art. 55, ya que éste justo después de la definición y tras punto seguido contiene la frase “Divídense en chilenos y extranjeros”, y respecto de esta clasificación el artículo siguiente, el 56, se remite a la Constitución: “Son chilenos los que la Constitución del Estado declara tales. Los demás son extranjeros”, siendo claro que desde la Constitución de 1833, vigente cuando se aprobó el Código Civil, hasta la de hoy, la nacionalidad chilena está ligada al nacimiento: “Como se ve –­escribe Sierra–, la regulación que de la nacionalidad han hecho estas tres constituciones consecutivas a lo largo de los siglos es prácticamente igual: tie­nen la nacionalidad chilena, es decir son chilenas y chilenos, los nacidos en el territorio de Chile o los nacidos en el territorio extranjero bajo ciertas con­diciones. En cualquiera de estas hipótesis, el hecho del nacimiento es esencial. No hay nacionalidad sin nacimiento” (p. 4).

Esta lectura incompleta distorsionaría normas del Código Civil como la del art. 181, sobre la determinación del estado civil de hijo; la del art. 26 que clasifica a las personas según la edad, y la del 75 que protege la vida del que está por nacer. En lo referido al art. 181 que establece que una vez determinada la filiación –que no siempre ocurre con el nacimiento como parece entender Sierra– se retrotrae al momento de la concepción, lo que no sería más que aplicar el principio de que es posible asignar derechos a un nasciturus condicionados a su nacimiento, lo que concuerda con la regla prevista en el art. 77. El art. 26 que dispone que se llama infante o niño todo el que no ha cumplido siete años se funda en una práctica universal de que la edad se cuenta desde el nacimiento, de allí que sea inconsistente sostener que el nasciturus debe ser considerado infante y que deja de serlo cuando cumple siete años contados desde el nacimiento y no desde la concepción. Respecto del art. 75 Sierra señala que, si fuera correcta la tesis de la personalidad, devendría una norma superflua, ya que si el nasciturus es persona, dado que obviamente la ley protege la vida de todas las personas, no se entiende el propósito de esa disposición: “La pregunta inevitable aquí es ¿por qué el legis­lador estableció este precepto si, como sostiene la doctrina que vengo criticando, el estatuto de persona se constituye al momento de la concep­ción? ¿Por qué, siendo el nasciturus persona, hacía falta esta disposición? Si la ley protege la vida de todas las personas ¿por qué fue necesario expresar, excepcionalmente, que ella protege la del que está por nacer?” (p. 6). De esta manera, Sierra piensa que la interpretación más sensata y armónica del Código Civil consiste en que éste, si bien no reconoce al nasciturus como persona, asume que la vida intrauterina es valiosa y digna de protección.

Esta misma idea sería congruente con el texto del art. 19 Nº 1 de la Constitución, en el que, por una parte, se asegura el derecho a la vida a todas las personas (nacidas) y se delega al legislador la tarea de proteger la vida del que está por nacer, en cuanto bien jurídico constitucionalmente valioso. Esta interpretación permitiría la deliberación de la comunidad política representada por el legislador sobre cómo ponderar los derechos de la madre y el interés “por la vida intrauterina” y así determinar las formas en que se admitirá el aborto. Considerar persona al nasciturus impediría cualquier solución que no fuera su prohibición absoluta: “La única alternativa para el legislador sería la prohibición, tal como se prohíbe terminar con la vida de una persona nacida” (p. 11), lo que implicaría prescindir de toda consideración de los intereses de la mujer embarazada.

Puede apreciarse, en consecuencia, que el interés central del autor para excluir al que está por nacer del estatuto de persona no está en una mejor determinación dogmática de los conceptos ni en la lógica del sistema normativo, sino en que, en su opinión, esa admisión impediría despenalizar cualquier forma de aborto. Pero esto significa asumir como petición de principio que es razonable que el aborto no sea prohibido absolutamente y que el legislador debe tener un margen de libertad para desproteger la vida del no nacido. La tesis de la civilística nacional, que dicho sea de paso nunca fue partidaria de despenalizar el aborto, le resulta funcional a su propósito y por ello la asume con un entusiasmo por lo tradicional digno de mejor causa. Pero se convendrá en que lo relevante es si los seres humanos concebidos no nacidos son o no personas y quedan o no sometidos a las deliberaciones de las mayorías expresadas en el Poder Legislativo. ¿Se imagina el lector que en las discusiones sobre la abolición de la esclavitud, alguien hubiera señalado como argumento para mantener la institución, que reconocer a los esclavos como personas implicaría limitar la libertad del legislador para regular la forma en que se puede disponer de ellos?

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que hay autores que han defendido la despenalización del aborto incluso aunque se afirme que el nasciturus es tan persona como la madre gestante. El célebre argumento del violinista de Judith Thomson, reeditado en Chile por Carlos Peña bajo la idea de la inexigibilidad de actos supererogatorios, parte de la base de que el embrión humano sea considerado persona. En el mismo sentido, la afirmación de que si se trata de una persona ya nacida se impone la prohibición absoluta de atentar contra su vida no es correcta, ya que también respecto de ellas el Derecho levanta la sanción penal e incluso justifica conductas típicamente homicidas, como por ejemplo sucede en la legítima defensa.

De esta manera, tanto el art. 75 del Código Civil como el inciso 2º del art. 19 Nº 1 de la Constitución tienen una lectura alternativa a la propuesta por Sierra, que parece más compatible con su ratio o espíritu. Aunque el que está por nacer sea jurídicamente persona, se trata de alguien que está en una situación de extrema vulnerabilidad y por ello se justifica que exista un mandato legal y constitucional especial de que se proteja su vida.

En relación con la disposición del art. 26, hay que advertir que el uso universal de contar la edad desde el nacimiento se justifica, no por un desconocimiento de la personalidad prenatal, sino por evidentes razones prácticas ya que el hecho del nacimiento es verificable por medios relativamente simples, lo que no sucede, al menos en el estado actual de la ciencia, con la concepción. Pero esta circunstancia accidental y contingente no quita que, desde el sentido literal, quien está en el vientre materno es un infante, ya que no ha cumplido aún siete años. Algo similar ocurre con el recién nacido: aún no ha cumplido ni siquiera un año, pero es evidentemente menor de siete, y debe ser calificado de infante. Por tanto, esta interpretación en vez de producir tensión con el artículo precedente los armoniza, ya que se explica mejor que el art. 25 hable de niño como individuo de la especie humana, expresión en la que naturalmente queda incluido el que está por nacer.

La idea de que el art. 181 del Código Civil no es más que una manifestación de la retroactividad en la adquisición de derechos reconocida por el art. 77 y no un reconocimiento de personalidad, puede ser refutada haciendo ver que lo que el precepto retrotrae no son sólo los derechos de la filiación, sino el mismo estado civil de hijo, estado civil que universalmente en nuestra doctrina tiene la calidad de un “atributo de la personalidad”. Por ello es que la misma ley civil no tiene inconvenientes en tratar de hijo al que está por nacer, como sucede en el inciso 2º del art. 243, que expresamente dispone que la patria potestad se ejerce sobre los bienes del “hijo” que está por nacer.

En cuanto a la idea de que la lectura del art. 55 que hacemos sería incompleta por omitir la mención que hace el precepto de la división de las personas en nacionales y extranjeros, hemos de decir, en primer lugar, que se trata simplemente de interpretar dos partes que claramente son diferentes de un mismo precepto, en lo que también es unánime la doctrina civil. Obviamente, la primera parte es una definición, mientras la segunda es una de las clasificaciones de las personas que se contienen en este y en los artículos siguientes: nacionales y extranjeros, domiciliados y transeúntes. Es claro que una mera clasificación no puede desvirtuar lo que es una definición de un término legal, máxime si ella pone un especial énfasis en desvirtuar la antigua idea de que la personalidad viene dada por el estado o posición que se ocupa en la sociedad y la familia: “cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condición” (cfr. Goldenberg Serrano, Juan Luis, “Una propuesta de reconstrucción del sentido original del estado civil en el Código Civil chileno“, en Revista de Estudios Histórico Jurídicos 39, 2017, pp. 299-328).

Dado que la Constitución vigente, de 1833, ya regulaba el estatuto de la nacionalidad el codificador se remitió a esas normas en el art. 56. Estas normas, al otorgar la nacionalidad por el criterio del ius soli, no pueden sino partir de la forma tradicional de conexión entre el ser humano y el territorio de un estado, que se produce con el nacimiento. Pero eso no puede querer decir que el no nacido no tenga personalidad, porque eso significaría ligar esta última a la nacionalidad, manteniendo ideas que ya han sido superadas, sobre todo por la protección de los derechos de las personas que no tienen ninguna nacionalidad (apátridas). Además, existen soluciones que sin negar la personalidad del nasciturus permiten atribuirle un estatuto de nacionalidad, ya sea porque sigue la nacionalidad de la madre (por aplicación subsidiaria del ius sanguinis) o, por último, porque se llegue a la conclusión de que los no nacidos son considerados extranjeros que pueden adquirir la nacionalidad chilena cuando nazcan. De esta manera, la frase final del art. 55 no implicaría dificultad alguna para incluir como persona natural al concebido en cuanto individuo de la especie humana. O bien es chileno o si no extranjero que llegará a ser chileno. Andrés Bello no tenía por qué dar explicaciones sobre esto, porque para el ámbito del Derecho Civil él mismo había aplicado el criterio, innovador en su tiempo, de igualdad en el goce y adquisición de derechos, como lo manifiesta claramente el art. 57. Por eso, sea que el concebido sea nacional o sea extranjero puede gozar y adquirir todos los derechos civiles regulados por el Código porque en ambos casos es persona.

Por último, Lucas Sierra se muestra alarmado de las consecuencias que tendría para nuestro ordenamiento jurídico si se reconociera que el embrión humano es persona: “Si se obrara en consecuencia con la doctrina que aquí se critica, los efectos prácticos de considerar persona al nasciturus son insospechados. Habría que modificar un enorme conjunto de reglas jurídicas” y después de citar ejemplos tan rebuscados como que un insulto a la mujer embarazada podría extenderse a la criatura que lleva en su vientre, termina señalando que “la imaginación puede ser aquí ilimi­tada, como ilimitadas pueden ser las absurdas consecuencias jurídicas de considerar persona al nasciturus” (p. 11). La realidad es que no se hace necesario cambiar casi ninguna norma, porque incluso partiendo por las de la nacionalidad siempre es posible darles una interpretación que combine la subjetividad jurídica del que está por nacer con su posición y circunstancias especiales. Por el contrario, negarle dicha personalidad ocasiona que una multitud de disposiciones constitucionales y legales devengan en inconsistentes. Una prueba de que el reconocimiento jurídico de la personalidad del concebido no produce los descalabros temidos por el profesor Sierra, puede encontrarse en el sistema jurídico argentino, muy semejante al nuestro. El Código Civil de 1870 reconoció sin problemas a la que denominó “persona por nacer”. Por lo que sabemos, no ha habido ninguna catástrofe dogmática o de aplicación de normas constitucionales, civiles o penales en más de un siglo de vigencia de dicho Código. Tanto es así que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, de 2015, no tiene inconvenientes en afirmar con toda claridad que la existencia de la persona humana comienza con la concepción (art. 19) y que la persona por nacer debe incluirse entre las personas con incapacidad de ejercicio (art. 24 letra a). Ni siquiera dicho reconocimiento ha sido obstáculo para que la Corte Suprema argentina declarara inconstitucional la penalización del aborto en caso de violación (sentencia de 13 de marzo de 2012, “F., A. L. s/ medida autosatisfactiva”).

Aprovechamos la ocasión para analizar las dificultades que, en la misma línea del artículo de Lucas Sierra, manifiesta el voto de mayoría de la sentencia del Tribunal Constitución que rechazó los requerimientos presentados en contra el proyecto de ley de despenalización del aborto en tres causales, respecto a aplicar la expresión del art. 55 del Código Civil, individuo de la especie humana, al que está por nacer (sentencia de 28 de agosto de 2017, rol Nº 3515). La principal es una forma un poco más tosca del planteamiento de Lucas Sierra sobre la consideración de la edad. Dice la sentencia que “Al utilizar como factor de no distinción la edad, hay un problema porque ésta se cuenta a partir del nacimiento. Consecuente con eso, el Código dice que la concepción se infiere de la época del nacimiento según una regla que entrega (artículo 76). Y el estado civil de hijo se prueba mediante el certificado de nacimiento (artículo 305)”. Prosigue señalando que el art. 74 dispone que la existencia legal de la persona principia al nacer, y que el Código Civil no le da la denominación de persona al concebido, usando en cambio otras expresiones como “criatura” o “no nacido” (cons. 65º).

Este último es un argumento muy pobre porque en esas expresiones está implícito el concepto de sujeto de derechos (la criatura humana en gestación; el ser humano que aún no ha nacido) y no se hace cargo que otras expresiones usadas por el Código que más claramente implican el reconocimiento de personalidad del concebido como cuando le da el calificativo de “hijo” (art. 243 inc. 2º).

Lo del art. 74 ya lo hemos respondido y basta con reiterar aquí que la “existencia legal” de la persona se refiere no a su reconocimiento como sujeto de derechos, sino únicamente a la consolidación de su capacidad para adquirir derechos patrimoniales. No es lo mismo así inicio de la personalidad (que comienza con la concepción) que inicio de la “existencia legal” de la persona (que se produce con el nacimiento).

Finalmente, que el art. 55 mencione la edad como factor de no discriminación no quiere decir nada respecto de la personalidad del individuo humano aún no nacido. Obviamente al mencionar la edad lo que quiere decir el codificador es que el desarrollo cronológico de un individuo humano no justifica hacer distinciones en cuanto a su calidad de persona. No por nada se habla respecto del que está por nacer, de una edad gestacional. Es más, el mismo proyecto de ley cuya constitucionalidad declaró el Tribunal Constitucional hace distinciones de esa edad para autorizar el aborto en caso de violación.

Las normas de los arts. 76 y 305 son impertinentes al propósito para el que se las invoca, porque ellas se refieren a pruebas que sólo son necesarias tratándose de personas que ya han nacido.

Debemos reiterar, sin embargo, que este considerando de la sentencia, como los demás que niegan que el concebido tenga el estatus de persona en la Constitución, no puede considerarse doctrina del Tribunal, ya que, dada la prevención del Ministro Hernández quien abunda en señalar que no está de acuerdo con calificar al concebido como un mero interés o cosa valiosa y no como un ser humano con dignidad y derechos, se ha producido en esta materia un empate de cinco votos contra cinco. El empate implica que jurídicamente el Tribunal no se pronunció sobre este punto, y que, por tanto, se mantiene vigente el precedente de la sentencia rol Nº 740, de 2008, que afirmó que desde su concepción el ser humano debe ser reconocido como persona, tanto constitucional como legalmente: “si al momento de la concepción surge un individuo –reflexiona la sentencia– que cuenta con toda la información genética necesaria para su desarrollo, constituyéndose en un ser distinto y distinguible completamente de su padre y de su madre […], es posible afirmar que estamos frente a una persona en cuanto sujeto de derecho. La singularidad que posee el embrión, desde la concepción, permite observarlo ya como un ser único e irrepetible que se hace acreedor, desde ese mismo momento, a la protección del derecho y que no podría simplemente ser subsumido en otra entidad, ni menos manipulado, sin afectar la dignidad sustancial de la que ya goza en cuanto persona” (cons. 50º).

Sostener lo contrario es, por tanto, una lectura interesada (por el anhelo de legalizar el aborto) que supone retroceder hacia una doctrina civil patrimonialista, ya felizmente superada.

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Estatus del embrión humano tras la sentencia del Tribunal Constitucional sobre aborto

3 septiembre, 2017

El 28 de agosto de 2017 se dio a conocer el texto completo de la sentencia del Tribunal Constitucional que rechazó, por 6 votos contra 4, los dos requerimientos de inconstitucionalidad que se habían presentado en contra del proyecto de ley que regula el aborto, en lo referido a las tres causales en los que éste se despenaliza (Rol N° 3729(3751)-17: ver texto). Una de las ideas de la fundamentación que concentró la atención de los medios fue que el Tribunal afirmaba que el concebido no nacido no es persona para todo el ordenamiento jurídico chileno, incluido el actual texto constitucional.

Convenimos en que una primera lectura de las 295 páginas del fallo puede dar esa impresión. El voto de mayoría, y que constituye el fallo sobre este punto, lo asienta de manera reiterada: “la Constitución no le otorga al que está por nacer la categoría de persona. Ello no obsta a que sea un bien jurídico de la mayor relevancia”, de modo que “el costo de interrumpir la gestación de una vida humana con expectativas de alcanzar el estatus de persona, es alto…”; “el que está por nacer mantiene en el vientre materno una existencia común con la madre, sin vida individual ni autónoma, constituyendo una existencia condicionada al nacimiento…” (cons. 40º); “parece necesaria y razonable la diferenciación entre una persona y un nasciturus, entre un sujeto jurídico pleno de derechos y deberes y un sujeto que es aún una expectativa de persona, una vida en ciernes, sin duda objeto de valoración por el derecho que lo protege durante el desarrollo gestacional” (cons. 40º); “El no nacido no tiene las condiciones habilitantes para que se le reconozca su condición de persona y titular de derechos” (cons. 77º); “el que está por nacer es un bien jurídico, de mucha importancia para la Constitución […] no necesita del estatuto de persona […] para recibir protección” (cons. 78º); “el feto no tiene derecho a la vida, por no ser jurídicamente persona” (104º); “el énfasis no tiene que estar puesto en el embrión o feto, sino que en el sufrimiento de la mujer” (cons. 108º).

Como se ve, y aunque cause perplejidad la expresión de “sujeto que es expectativa de persona”, esta parte del fallo afirma que el estatus del embrión humano durante toda la gestación y hasta el alumbramiento no sería no el de persona, sino el de cosa, cuya protección la Constitución encarga al legislador, por tratarse de un bien valioso.

El voto disidente de los cuatro ministros que votaron por acoger los requerimientos (Peña, Aróstica, Romero y Letelier) sostienen lo contrario, ratificando lo que el mismo Tribunal había dejado asentado en la causa rol Nº 740-2007 por sentencia de 18 de abril de 2008, esto es, que desde la misma fecundación del óvulo, surge un individuo que cuenta con toda la información genética necesaria para su desarrollo, constituyéndose en un ser distinto y distinguible completamente de su padre y de su madre, acreedor de la protección constitucional como sujeto de derechos y persona (cons. 50º). Los disidentes reafirman que “nuestra Constitución asegura los derechos fundamentales a ‘todas las personas’, concepto que, después de la reforma constitucional de 1999 (Ley N° 19.611), comprende, inequívocamente, a todo individuo de la especie humana, incluido ‘el que está por nacer’” (Nº 31) y que bajo el texto constitucional, “el ser humano es titular de derechos fundamentales desde el momento mismo que es concebido” (Nº 38).

Leyendo el fallo hasta aquí (p. 238), pareciera que una mayoría de seis ministros afirman que el embrión humano no es persona sino desde el nacimiento, mientras que cuatro ministros opinan que el texto constitucional confiere el estatus de persona al ser humano desde su concepción.

Sin embargo, al continuar la lectura nos encontramos (p. 239) con una extensa prevención de uno de esos seis ministros que conformaron el fallo de mayoría: el ministro Domingo Hernández Emparanza, en la que manifiesta su desacuerdo con sus otros cinco colegas justamente en lo referido al estatus jurídico del que está por nacer. El Ministro Hernández declara “no compartir” que el concebido tenga la calidad de “mero interés jurídicamente protegido […] que no persona y, por ello, disponible por decisión de la mujer en caso de conflicto” (Nº 1, letra a), lo que reitera más adelante al sostener que las causales de aborto sólo pueden considerarse constitucionales en el estricto sentido de causales de justificación o exculpación penal, y “en ningún caso porque el feto sea un mero interés jurídico y no un ser humano” (Nº 2, letra b).

Prosigue diciendo que no procede estimar que la permisión penal del aborto se funde en la autonomía de la mujer ya que que “la autonomía de la voluntad consiste en el ejercicio de las libertades propias a efectos de asumir uno mismo las consecuencias de sus personales decisiones, por lo que concluye precisamente allí donde comienzan los derechos de los demás” (Nº 1, letra a) –con lo que se ve que estima al concebido como un ser semejante a la mujer y titular de sus propios derechos–. Para mayor claridad afirma que en su concepto el que está por nacer no puede considerarse, como lo aseguran los otros cinco ministros del voto de mayoría, como una vida dependiente y subordinada a la madre: “somos de parecer que el embrión o el ulterior feto constituyen una forma de vida humana intrauterina, es decir, un ser humano vivo, si bien dependiente de la madre en términos biológicos e incluso sicológicos (emotivo-cognitivos). Este otro ser humano, es en clara et distincta perceptio diverso y único como tal otro ser humano, que ya existe en cuanto tal desde su concepción…” (Nº 1, letra a). Continúa aseverando que la vida humana es un continuo que comienza con la concepción: “Hay allí ya una información genética completa, que solo debe desarrollarse durante el proceso gestacional y desplegarse a lo largo de la vida humana después del nacimiento, que no es sino continuidad del mismo proceso reproductivo y evolutivo” (Nº 1, letra a).

El Ministro en su prevención acepta que el Derecho pueda forjar conceptos técnicos de persona con fines pragmáticos, y así interpreta que para efectos civiles se considere persona al ser humano desde su nacimiento: “… el Derecho conoce un concepto de persona, para efectos civiles: ella existe al nacer […] por razones fundamentalmente pragmáticas: sólo desde ese momento es factible que el ser humano ingrese al registro civil, mediante partida de nacimiento y, además, tenga identificación mediante cédula nacional de identidad, con impresión digital, fotografía y rol único nacional […]. Además, a partir de ese momento biológico el derecho asocia al ser humano los llamados atributos de la personalidad: nombre, nacionalidad, patrimonio, domicilio, estado civil y capacidad de goce, de los cuales carece el ser humano vivo en el claustro intrauterino”. Sin perjuicio de lo anterior, el Ministro apunta: “Pero esa razón pragmática, orientada fundamentalmente a efectos patrimoniales, no puede llegar a significar que el feto antes de nacer sea sólo un mero ‘centro de atribución o imputación normativa’ para ciertos efectos, y no una forma de vida humana plena sólo que en otro estadio de evolución, sin derecho a la vida y disponible para la madre, dadas ciertas circunstancias” (Nº 1, letra c). Es decir, el que al concebido no pueda aplicarse el concepto funcional y pragmático de persona orientado a cuestiones patrimoniales no puede considerarse razón válida para que se le niegue su calidad de ser humano con derecho a la vida. Coherentemente la prevención califica de “hijo” al que está por nacer: “no es un derecho exclusivo de la mujer gestante decidir tener o abortar un hijo” (Nº 1, letra b).

Como podrá observarse el Ministro Hernández considera que el embrión humano es persona si entendemos este término, no en el sentido de la civilística decimonónica, sino como sujeto titular de derechos fundamentales y que es el concepto de persona que ha introducido el movimiento constitucionalista de postguerra y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, fundado en la universalidad de la noción de dignidad humana. No sorprende, entonces, que la prevención al tratar de la causal de inviabilidad fetal la declare constitucional sólo en la medida en que el diagnóstico sea hecho por médicos que sean profundos conocedores de la rama del saber involucrada (perinatólogos) y no sólo por médicos obstetras, por entender que así lo exige el principio favor homine o favor persona, tras lo cual cita en apoyo la sentencia del mismo Tribunal Constitucional, rol N° 1.484, de 5 de octubre de 2010, que sostiene que el referido principio obliga “al intérprete normativo a buscar aquella interpretación que más favorezca los derechos de las personas antes que aquélla que los anule o minimice” (Nº 3, letra B, xxii) (énfasis añadido).

Nos parece indiscutible, en consecuencia, que el voto del Ministro Hernández, en lo referido al estatus del embrión humano, debe restarse de los otros cinco votos favorables a la constitucionalidad de las causales del proyecto y adicionarse a los cuatro votos disidentes partidarios de la inconstitucionalidad. De esta forma, un análisis detenido de la sentencia debe llevar a la conclusión de que en esta materia hubo un empate de cinco votos contra cinco. Al no ser procedente el voto dirimente del Presidente, habrá que entender que sobre este punto no hubo pronunciamiento del Tribunal Constitucional, y que ha de considerarse vigente el precedente de la sentencia rol Nº 740, de 2007, en el sentido de que bajo nuestra Constitución la persona comienza con la concepción y no con el nacimiento. En términos kantianos, el embrión humano no es una cosa sujeta a valoración cuantitativa (precio), sino una persona de valor absoluto e incomensurable (dignidad).

Esta lectura –digamos finalmente– es la única compatible con el derecho de todo ser humano a que se reconozca su estatus jurídico de persona, derecho que ha sido declarado expresamente por la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica (art. 3, en relación con el art. 1.2).

Objeción de conciencia y ley de aborto

25 junio, 2017

Uno de los aspectos más debatidos en el proyecto de ley que “despenaliza” el aborto en tres causales está siendo ahora la consagración de la posibilidad de negarse a participar en la actividad abortiva por una “objeción de conciencia”. En la actualidad, el proyecto de ley dispone que sólo “el médico cirujano requerido para interrumpir el embarazo” puede abstenerse de realizarlo en caso de que haya manifestado previamente su objeción de conciencia (nuevo art. 119 ter del Código Sanitario). Se discute si debe extenderse dicho reconocimiento a otros profesionales que conforman el equipo médico que acompañará al facultativo ejecutante: matronas, enfermeras, arsenaleras o incluso a otras personas que podrían ser requeridas a prestar servicios que favorezcan la práctica del aborto.

La cuestión de la legitimidad de la objeción de conciencia como forma de oponerse a mandatos de la ley por motivos de convicciones éticas o religiosas surgió durante el siglo XX, en la mayor parte de los casos por invocación de creencias pacifistas que impedían a las personas enrolarse en las fuerzas armadas para combatir en un conflicto bélico o más aún para negarse a efectuar el servicio militar. Posteriormente, se ha ido extendiendo a casos de oposición a transfusiones de sangre, juramentos a la bandera, desarrollar actividades en días que alguna religión prescribe como de descanso, vender cierto tipo de medicamentos, etc. Estas objeciones se han ido reconociendo mediante la jurisprudencia que aplica principios constitucionales y de derecho internacional relacionados con la libertad de conciencia y de religión, y luego por prescripciones legales que evitan la judicialización en temas en los que el legislador observa que es prudente y razonable eximir de la obligatoriedad legal de una determinada conducta a quienes tienen razones plausibles relacionadas con sus más profundas creencias para omitirlas. No sorprende, entonces, que cuando se impone una legislación por la que se legaliza el aborto se contemplen expresamente casos de objeción de conciencia para aquellas personas que según dicha ley estarían obligadas a practicarlo contrariando su creencia de que dicho acto es ilícito. El mayor problema es determinar la extensión que se dará a dicha exención de cumplir la ley.

No parece haber duda de que el o los médicos que van a practicar directamente el aborto podrán invocar esta objeción. La discusión se plantea respecto de aquellos profesionales de la salud que colaboran con el médico. Los que defienden la extensión dicen que, de lo contrario, se estaría discriminando contra los profesionales que no son médicos, y que estas personas también tiene una conciencia que debe ser respetada. Los que se niegan aducen que se trata de personas que no realizan directamente el “acto médico” (aborto) y que otorgar este “privilegio” a otros profesionales implicaría sabotear el derecho de la mujer a “interrumpir” su embarazo. El senador y médico Guido Girardi ha señalado en este sentido que “hoy día sin eso, muchos pabellones no pueden funcionar porque faltan especialistas, arsenaleras o anestesistas. Si tu agregas que todo el equipo médico pueda hacer objeción de conciencia, en el fondo es la letra chica, es hacer totalmente inviable que en los hospitales de Chile, especialmente de regiones, se pueda practicar un interrupción de embarazo por violación. Es negarle a la mujer ejercer un derecho que está establecida por ley” (). A estos argumentos en contra, se podría agregar que si se trata de actuaciones que colaboran con el aborto, la objeción de conciencia debería otorgarse no sólo a los demás integrantes del equipo médico que practica el aborto, sino a cualquier otro profesional que preste algún tipo de servicios para la atención de la mujer embarazada que desea abortar. Así, por ejemplo, la secretaria de admisión o un camillero podrían negarse a atenderla desde que conocen que con ello están cooperando a la muerte del niño que lleva en el vientre.

Comencemos por descartar este último argumento. Parece manifiesto que quienes no intervienen directamente en la práctica del aborto, no están colaborando con él, ni podría imputárseles ninguna culpa moral en su actuación. En términos de la teología moral cristiana, su cooperación sería meramente material. Cosa diversa sucede con aquellos cuya conducta es directamente necesaria para practicar el aborto, aun cuando no realicen personalmente las maniobras que provocan la muerte y la expulsión de la criatura en gestación. Normativamente el aborto les puede ser imputado y por ello tienen un legítimo interés en no actuar en contra de su conciencia. Quizás pueda entenderse mejor esto si nos ponemos en la situación de que el aborto sea un delito, y nos preguntamos si la persona sería o no imputada, aunque no como autor, sí como cómplice. Según el art. 16 del Código Penal son cómplices los que, no siendo autores, “cooperan a la ejecución del hecho por actos anteriores o simultáneos”. Aplicando este criterio debería incluirse entre las personas que podrían invocar la objeción aquellos médicos que son requeridos para efectuar un diagnóstico o una constatación previa pero necesaria para practicar un aborto.

Frente a la idea de que la facultad de los médicos sería un “privilegio”, basta constatar que la literatura especializada así como los instrumentos internacionales tratan a la objeción de conciencia como un derecho, no como una mera concesión graciosa del poder estatal. Siendo un derecho no se entiende por qué se le reconoce al médico y no a otros profesionales de la salud.

El temor a que la objeción de conciencia extendida haga inviable el derecho de la mujer al aborto, pone al desnudo que no estamos hablando de una mera despenalización sino de una consagración del aborto como un derecho subjetivo y que es falaz aquello de que esta ley no obliga a nadie a abortar. Por otro lado, este miedo contradice lo que se ha sostenido en el sentido de que una amplia mayoría de los chilenos están de acuerdo con que se legalice el aborto en las tres causales contenidas en el proyecto. Si es así, ¿por qué se piensa que la mayor parte de los profesionales de la salud se van a resistir a practicarlo?

Debe considerarse que la legislación comparada no reduce la objeción de conciencia sólo al médico. En Italia, el art. 9 de la ley Nº 194, de 1978, otorga el derecho a todo el persona sanitario o auxiliar; en Francia, el art. 2212-2 del Código de la Salud Pública señala que no serán obligados a concurrir en un aborto los médicos, las matronas (sage-femme), las enfermeras y cualquier auxiliar médico; en España el art. 19 de la ley orgánica Nº 2, de 2010, dispone que “los profesionales sanitarios directamente implicados en la interrupción voluntaria del embarazo tendrán el derecho de ejercer la objeción de conciencia”. En Uruguay, la ley Nº 18.987, de 2012, considera que pueden abstenerse de participar en un aborto legal, ejerciendo una objeción de conciencia, los profesionales sanitarios directamente implicados en la interrupción voluntaria del embarazo tendrán el derecho de ejercer la objeción de conciencia “los médicos ginecólogos y el personal de salud” (art. 11). La Resolución Nº 1763, de 2010, de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa dispuso en forma muy amplia la necesidad de establecer la objeción de conciencia: “Ninguna persona, hospital o institución será coaccionada, considerada civilmente responsable o discriminada debido a su rechazo a realizar, autorizar, participar o asistir en la práctica de un aborto, la realización de un aborto involuntario o de emergencia, eutanasia o cualquier otro acto que cause la muerte de un feto humano o un embrión, por cualquier razón”.

Finalmente, habrá que decir que aunque la ley no llegue a contemplar expresamente el derecho a la objeción de conciencia de los demás profesionales de la salud, éstos podrán negarse a colaborar en el aborto invocando la Constitución que en su art. 19 Nº 6 garantiza la libertad de conciencia. Así lo escribió en un texto que se publicó después de su muerte, el jurista y profesor de Derecho Civil, Gonzalo Figueroa Yáñez: “Si la ley particular no contempló las objeciones de conciencia que ella podría generar, es la ley la que tiene que ceder frente a la disposición constitucional. El objetor tiene el derecho, constitucionalmente protegido, a vivir su vida individual según los dictados de su propia conciencia” (“Obediencia al Derecho y objeción de conciencia. La libertad de conciencia como derecho de la persona”, en Estudios de Derecho Civil VII, Thomson Reuters, 2012, p. 15).

Norma McCorvey y la sentencia Roe v. Wade

26 febrero, 2017

Producto de una insuficiencia cardiaca y a los 69 años de edad, el pasado 18 de febrero de 2017, murió en Texas una mujer cuyo nombre a muchos no dirá nada: Norma McCorvey. Sin embargo, ella solía decir apesadumbrada: “I am responsible for the death of 50 million unborn babies”/Soy responsable por la muerte de 50 millones de niños no nacidos. Y ello porque fue su caso el que aprovechó la Corte Suprema de los Estados Unidos para, bajo la intensa presión de los movimientos radicales feministas, imponer el aborto como un derecho de la mujer en todos los estados que componen la Unión. Se trata de la tristemente célebre sentencia Roe v. Wade. Quien aparecía como demandante era Norma McCorvey, pero bajo el nombre ficticio de Jane Roe. El demandado fue Henry Wade, el Fiscal de Distrito del Condado de Dallas, como representante del Estado de Texas. Como es usual en Estados Unidos el caso se conoce por los apellidos de demandantes y demandado: Roe (por Jane Roe, en verdad Norma McCorvey) v. (versus/contra) Wade (por Henry Wade).

En 1970, Norma era una joven de 21 años que estaba en su tercer embarazo (de distintos padre) y que había tenido una vida muy dura. Su caso fue utilizado por dos jóvenes abogadas de la Universidad de Texas: Linda Coffee y Sara Weddington, para impugnar la ley del Estado de Texas que consideraba delito procurar un aborto. La mujer no era penalizada y además se exceptuaba el caso del aborto realizado, por recomendación médica, con el propósito de salvar la vida de la madre (arts. 1191-1194 and 1196 del Código Penal).

La demanda que redactaron las abogadas expusieron el caso de Norma/Jean diciendo que se trataba de una mujer soltera que había resultado embarazada después de haber sido violada por pandilleros, y que la ley de Texas le impedía interrumpir el embarazo mediante un aborto practicado por médicos y con la seguridad sanitaria de un centro hospitalario, ya que el embarazo no ponía en riesgo su vida. En la demanda se pidió que se le diera acceso al aborto a ella pero también a toda mujer que estuviera en parecida situación (class action). El juez de Distrito dio lugar a la petición de la demandante, pero rechazó dejar sin efecto para otros casos la ley que sancionaba el aborto en Texas. Aquí las abogadas se olvidaron de su demandante porque, viendo que su real objetivo no se había conseguido, apelaron de la decisión y, finalmente, consiguieron, sin el acuerdo de Norma, que se escuchara en la Corte Suprema, la que finalmente pronunció sentencia el 22 de enero de 1973.

Por 7 votos contra 2, los jueces de la Corte juzgaron que el Estatuto de Texas que sancionaba penalmente el aborto era inconstitucional al violar el derecho a la privacidad de la mujer que estaría comprendido en la 14ª enmienda de la Constitución (cláusula del debido proceso) y que le permitiría decidir libremente practicarse un aborto. Respecto de la calidad del niño no nacido, la Corte señala que no es una persona desde el punto de vista constitucional, de modo que no tiene derechos fundamentales que puedan hacerse valer contra la voluntad de la madre. Con todo, la sentencia reconoce que los Estados tienen un interés legítimo en regular el aborto para proteger la salud de la madre y la vida potencial del conce ido, pero para que estos intereses puedan limitar o incluso impedir el derecho al aborto de la mujer deben tener un peso tal que pueda calificárseles de “compelling interests”. Ahora, ¿cuándo estos intereses de los Estados pueden tener dicho peso? La Corte recurre al procedimiento de dividir el embarazo en trimestres: en el primer trimestre, el derecho de la madre a abortar no puede ser restringido; en el segundo trimestre, los Estados pueden dictar regulaciones que tengan por objeto la protección de la salud de la madre; por último, ya en el tercer trimestre, por considerar que el feto tiene viabilidad para vivir fuera del seno materno, los Estados estarían legitimados para restringir o prohibir el aborto, incluso penalmente, en atención a la vida del nascituro, salvo que se trate de un aborto que sea considerado necesario por prescripción médica para proteger la salud o la vida de la madre (Roe v. Wade, 410 U.S. 113, 1973).

Casi dos décadas después la Corte, en un caso en que los demandantes fueron clínicas de Planned Parenthood, la gran organización pro aborto en Estados Unidos y el mundo, la Corte reafirmó que el aborto es un derecho protegido constitucionalmente, aunque modificó el criterio de los trimestres de Roe y lo reemplazó por el de la viabilidad fetal y el de “carga indebida” (undue burden). Según este último el Estado no puede imponer como parte de la regulación del aborto exigencias que puedan ser consideradas excesivas, como por ejemplo la de dar aviso a su marido (Planned Parenthood v. Casey, 505 U.S. 833, 1992).

¿Y qué pasó entre tanto con Norma/Jane? Ella nunca participó en el juicio. En los meses siguientes a la interposición de la demanda, dio a luz a una niña, que fue entregada en adopción. Ella nunca recurrió a la interrupción del embarazo, pero sí apoyó inicialmente el movimiento “pro choice” y trabajó en varias clínicas abortivas, y allí entendió en qué consistía realmente un aborto y la violencia que implicaba no sólo para el niño en gestación sino para la misma mujer que consiente en el aborto.

En 1995 salió a fumar fuera de la clínica en la que trabajaba y entró en diálogo con activistas que protestaban en la entrada. Se convirtió al cristianismo y denunció que su caso había sido “fabricado” por las abogadas que la utilizaron sin trepidar en incurrir en falsedades y actos reñidos con la ética profesional. Por ejemplo, ella nunca fue violada, sólo se encontró dos veces con sus abogadas, una de ellas en un bar, nunca le explicaron en qué consistía un aborto ni qué otras opciones tenía para solucionar su dramática situación, jamás fue escuchada por ninguno de los tribunales que vieron la causa, nadie se interesó por sus circunstancias personales que eran tremendamente angustiantes (no tenía familia, ni trabajo, dormía en un parque). En una presentación que hizo el año 2000 ante la Corte de Distrito de New Yersey decía: “De algún modo mi exclusión, y la exclusión de los hechos realmente significativos en Roe v. Wade, es un símbolo de la forma en que las mujeres de la nación y sus experiencias con el aborto han sido ignoradas en el debate nacional sobre la industria del aborto” (Ver texto completo).

La decisión de Roe v. Wade, después de cuatro décadas, sigue siendo fuertemente controvertida, y el tema del aborto sigue causando serias divisiones entre los ciudadanos estadounidenses. Norma McCorvey, que sin quererlo dio base para que se dictara esa sentencia, luchó hasta el final de su difícil y azarosa vida por revertir ese fallo y terminar con lo que, no sin razón, calificaba como un nuevo holocausto.

Ahora que en Chile se propone “despenalizar” el aborto, entre otras causales por violación que, al no ser comprobable, se convierte en un aborto libre del primer trimestre como el de Roe vs. Wade, el testimonio de Norma McCorvey (q.e.p.d.) puede ser útil de tener en cuenta, porque nos pone en evidencia que el aborto es siempre la peor decisión, también para las mujeres con embarazos difíciles.

Réplica sin eufemismos

2 octubre, 2016

La profesora de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Austral de Chile, Yanira Zúñiga Añazco, ha tenido la gentileza de ocuparse de nuestra columna “Eufemismos con el aborto” (publicada en El Mercurio el pasado 22 de septiembre de 2016: ver texto) para, junto con expresar su coincidencia en que la deliberación sobre esta materia debe ser genuina y sincera, refutar que el proyecto de ley de aborto y su defensa se sostengan en eufemismos como los que denunciamos (Ver columna de profesora Zúñiga). Recordamos a los lectores que en nuestra columna identificamos tres eufemismos que desde el título del proyecto de ley han sido utilizados en el discurso mediático por quienes abogan en su favor, esto es, que se trata, 1º) de una despenalización, 2º de la interrupción del embarazo y 3º) en tres causales (peligro para la vida de la madre, inviabilidad del embrión o feto y violación).

Debemos decir que nos parece que la crítica de Yanira Zúñiga más confirma que refuta nuestro planteamiento. Así, por ejemplo, reconoce que la “despenalización” de la que habla el proyecto no puede implicar sólo la ausencia de sanción penal, sino la consideración del aborto como prestación de salud a la que toda mujer debería tener acceso, y esto por cuanto se requiere que la intervención se practique en condiciones de seguridad sanitaria y porque, de no ser así, se incurriría en una discriminación arbitraria entre mujeres gestantes según si deciden abortar o no. Pero si esto es así, entonces nuestra contradictora debiera estar de acuerdo en que la palabra “despenalización” no es la correcta para describir la operación jurídica que se intenta realizar mediante esta iniciativa de ley. Para advertirlo basta con mirar el Diccionario de la Lengua Española que contempla como única acepción de “despenalizar” la de “dejar de tipificar como delito o falta una conducta anteriormente castigada por la legislación penal”. Claramente, y la profesora Zúñiga así lo ratifica, lo que pretende el proyecto de ley no es sólo dejar de tipificar la conducta abortiva como delito, sino transformarla en una prestación de servicios que pueda ser exigida como derecho.

En cuanto a la sustitución del término “aborto” por la expresión “interrupción del embarazo”, la profesora Zúñiga piensa que es posible justificar el empleo de esta última locución, sobre la base de que ella dejaría más claro que estamos hablando de un aborto consentido por la mujer, y porque pondría de relieve el ejercicio de su autonomía. No logramos ver por qué “interrupción del embarazo” supondría la exclusión del aborto forzado o inconsentido. La “interrupción del embarazo”, al igual que el aborto, puede ser consentida o no consentida. Tanto es así que el proyecto de ley se encarga de advertir que lo que busca es “despenalizar” la interrupción “voluntaria” del embarazo. El calificativo prueba que la mera expresión “interrupción del embarazo” describe sólo un hecho y nada dice sobre si es consentido o no por la mujer embarazada. Por lo mismo nada aporta esa expresión en cuanto a enfatizar o poner de relieve su autonomía reproductiva. Lo que sí logra esa expresión es invisibilizar a la criatura en gestación y, con ello, camuflar la dura realidad que implica la permisión legal del aborto: la destrucción violenta del concebido y la negación de su dignidad como ser humano en las primeras fases de su desarrollo. No deja de ser revelador que la profesora Zúñiga proponga dejar de utilizar la noción de “dignidad humana” porque, en su parecer, habría servido “más para desconocer derechos de la mujer que para sedimentarlos”, lo que en este contexto no puede significar otra cosa que dicho concepto se presenta como un obstáculo para consagrar el derecho al aborto.

Finalmente, nuestra contradictora niega que el proyecto esté diseñado para ser sobrepasado en los hechos y dar lugar más temprano que tarde al llamado “aborto libre”. Fundamenta su aserto más que en el proyecto original en las modificaciones que se le han ido introduciendo en la discusión parlamentaria, las que, en su opinión, de manera “recalcitrante” tienden a limitar el “derecho de las mujeres a gobernar las condiciones que viven su maternidad”, lo que dicho sin eufemismos es el derecho a requerir un aborto. Ejemplos de estas modificaciones serían la eliminación de la expresión “presente o futuro” respecto del riesgo de vida de la madre y la reducción de semanas de gestación como término máximo para abortar en caso de violación (aunque incurre en el error de decir que el plazo, en el caso de una menor impúber, se redujo a 12 semanas cuando en realidad fue fijado en 14). Incluso afirma, y esto contra la letra del texto normativo, que el programa de acompañamiento añadido por la Comisión de Salud del Senado estaría diseñado para restringir o eventualmente disuadir a la mujer de su decisión de abortar. Como se ve, la profesora Zúñiga ve con malos ojos estas supuestas limitaciones e incluso sugiere que el proyecto, al no facilitar el aborto temprano, estaría favoreciendo la práctica del partial birth abortion (el que se realiza en embarazos de término por medio del aplastamiento del cráneo del niño o niña a punto de nacer). Con ello concede que esta forma de aborto, que poca diferencia tiene con el infanticidio, está incluida dentro de los supuestos autorizados por el proyecto.

Las supuestas restricciones introducidas por la Comisión de Salud del Senado son bastante ineficaces ya que concebidas en términos amplios estarán sujetas a interpretación. La misma profesora Zúñiga adelanta que la causal terapéutica, pese a la supresión de la expresión “presente o futuro” del riego vital, podría ser entendida como fue originalmente planteada. La experiencia comparada, por otra parte, revela que por muy restringidas que puedan estar en la letra de la ley, estas causales son desbordadas por los hechos y esta misma circunstancia se enarbola luego para reclamar la necesidad de “avanzar” hacia un sistema de plazos, en el que se permite el aborto sin restricciones y por la sola decisión (supuestamente libre) de la madre.

En este sentido debe advertirse que la causal de violación no tiene otra forma de control más que la confianza en la veracidad de lo que declara la mujer que pide el aborto. De modo que esta causal en verdad encubre un aborto no por indicaciones sino simplemente por plazos, que es lo único que el personal médico podrá verificar. Es sintomático que sólo para esta causal el proyecto establezca semanas de gestación dentro de las cuales puede practicarse el aborto.

Por último, no es difícil percibir que la mayor parte de quienes hoy apoyan este proyecto aparentemente restringido –y me parece así lo demuestra el texto de Yanira Zúñiga– lo hacen por razones de estrategia política y con la esperanza de que, una vez concedido que para ciertos casos la ley está dispuesta a desconocer la inviolable dignidad humana del concebido, quedará el camino despejado para que ese desconocimiento pueda ser aplicable sin más justificación que la sola decisión de la mujer gestante.

Nuestra petición sigue en pie. La deliberación pública requiere un diálogo en que los intervinientes declaren sincera y lealmente sus argumentos, sin incurrir en eufemismos que impidan o dificulten la comprensión de lo que se sostiene. Es necesario ir al meollo del problema sin permitirse, de lado y lado, caer en facilismos que lo simplifican al costo de ignorar su complejidad.

Lo que estamos discutiendo es si corresponde que un Estado democrático y respetuoso de los derechos humanos de todos sus miembros, conceda a la mujer embarazada la facultad de exigir que se le practique un aborto como un derecho derivado de su autonomía o si esa autonomía debe ejercerse de modo compatible con el respeto a la vida y dignidad humana del hijo o hija que se gesta en ella. Un debate sin eufemismos. ¿Será mucho pedir?

Supererogatorio

14 febrero, 2016

El destacado profesor de Derecho Civil, rector de la Universidad Diego Portales, y temible polemista – y a quien personalmente aprecio mucho desde nuestros tiempos de estudio en el Campus Oriente de la UC–, Carlos Peña González, ha terciado en el debate del aborto, proponiendo que, dado que el proyecto de ley que se discute en el Congreso no permite el aborto a petición de la mujer, sino sólo en ciertos casos excepcionales: riesgo de vida de la madre, inviabilidad extrauterina de feto o violación, podría llegarse a un cierto consenso característico de la democracia, que permite acordar reglas mínimas necesarias para la convivencia dejando a los individuos la posibilidad de mantener sus propias convicciones morales o religiosas.

Propone abandonar la discusión sobre el comienzo de la vida humana o el estatus jurídico del concebido, y centrar la cuestión en si cabe exigir coactivamente la continuación del embarazo, cuando ello constituiría un acto superogatorio: “Así, – escribe el rector Peña– podría incluso aceptarse -a efectos de la argumentación- que sostener un embarazo a sabiendas que la vida extrauterina será imposible, es un acto bueno. También, a efectos de la argumentación, podría sostenerse que es bueno que una mujer arriesgue su vida en defensa de la del embrión o que decida sostener un embarazo luego de haber sido tratada como una cosa y violentada. Pero no todo lo bueno es debido. Esas decisiones serían actos supererogatorios, conductas que el derecho no puede exigir de manera coactiva. Y por eso, lo razonable es que esa decisión le corresponda a la mujer: es ella quien, puesta frente a una elección trágica, debe decidir si asume o no esa carga supererogatoria, y no es el Estado quien debe decidir por ella”. Lo contrario significaría exigir que las mujeres en estas situaciones extremas se conduzcan como santas o como heroínas.

Esta estrategia argumental es persuasiva pero no novedosa. Los liberales la emplean cada vez que desean que la ley no respalde valores morales que ellos no comparten. Transforman esa conducta en algo loable pero demasiaso bueno como para exigírselo jurídicamente al simple ciudadano. Ya Chesterton hizo frente a esta misma estrategia cuando se la aplicaba para sostener la necesidad de una ley de divorcio en Inglaterra: el matrimonio para toda la vida sería, desde luego, lo ideal pero tal ideal no podría imponerse a cualquier ciudadano común y corriente: “un hombre –acota irónicamente Chesterton– podría pasar por una especie de santo por el simple hecho de ser casado. Podrían concederse medallas a la monogamia, con derecho a poner las consiguientes iniciales tras el apellido: V.C.E. significaría ‘vive con su esposa’ o también, A.S.D., ‘aun sin divorciar’. No sería extraño, al entrar en una ciudad desconocida, enfrentarnos con un monumento ‘a la esposa que jamás se escapó con un militar’ o un santuario dedicado ‘a la memoria del hombre que se resistió a la tentación de fugarse con la niñera de sus hijos’ (La superstición del divorcio, trad. E. Toda, Libreros y editores asociados, Buenos Aires, 1987, pp. 145-146).

Tiene razón Carlos Peña cuando afirma que la distinción entre lo debido en estricta justicia y el mayor bien que una persona puede estar dispuesto a hacer a pesar de que no sea debido, es originario de la doctrina cristiana. Tomás de Aquino hace un estudio entre lo que él llama preceptos (mandatos vinculantes) y consejos evangélicos que Dios pide a algunos para alcanzar una santidad específica. Esta teoría sería después discutida por la teología protestante por la cuestión de las buenas obras y los méritos del hombre en su salvación. La teorización, sin embargo, sobre la moralidad de los actos superogatorios proviene de un escrito relativamente reciente de J. O. Urmson, en cuyo título parece haberse inspirado Peña para ilustrar su columna sobre el aborto: “Saints and Heroes” (en A. I. Melden, Essays in Moral Philosophy, University of Washington Press, 1958).

La palabra supererogatorio (en inglés supererogatory), proviene del latín y significa literalmente dar por encima de lo debido (super= por encima; erogare= repartir bienes o caudales). De allí que el problema mayor que enfrenta la filosofía moral con estos actos que sobrepasan la línea de lo exigible es de si ellos están también regidos por las reglas y valores de la ética o si deben quedar fuera de ella, justamente porque van más allá de la conducta buena que sería la única moralmente debida. Como se ve, se trata siempre de un excederse respecto de algo que ya es bueno; se diría que se trata de la aspiración de hacer más bien del debido. Esta visión del problema no sería aplicable al tema del aborto, ya que aquí no se parte de una conducta buena a la que cual no se exige una conducta aún más perfecta, sino derechamente de permitir una conducta, en principio, moralmente mala: matar a otro.

Lo que sucede es que para ciertos autores de filosofía jurídica y política lo supererogatorio ha sido entendido con una función de excusa o disculpa en razón de las debilidades morales o la situación de riesgo de determinadas personas. En este sentido, John Rawls escribió en su famosa obra sobre la Teoría de la Justicia que “los actos supererogatorios no son exigibles, aunque normalmente lo serían sino fuera por el costo o riesgo envueltos para el mismo agente. Una persona que hace un acto supererogatorio no invoca más que la excepción que es permitida por los deberes naturales” (J. Rawls 1971, p. 117).

Tratándose de una conducta sujeta a sanción penal, lo supererogatorio como excusa o excepción es recogida por la dogmática como causales de exculpación, es decir, circunstancias subjetivas o del hecho en sí, que inducen a concluir que, si bien en principio la persona ha cometido un acto objetivamente ilícito y punible, no debe ser castigada penalmente porque en ese concreto caso no le era exigible orientar sus actos conforme a las normas jurídicas. Así, por ejemplo, si un niño de diez años hiere a otro, se dirá que por ser inimputable, aunque haya cometido un acto típico y antijurídico, no puede ser castigado penalmente por falta de culpabilidad. Lo mismo sucede con otras circunstancias como la fuerza moral irresistible, el miedo insuperable, el estado de necesidad exculpante, etc.

En Alemania en los comienzos de la legalización del aborto bajo ciertas indicaciones, parecidas a las del proyecto chileno, se abogó justamente en este mismo sentido, a saber, que el concebido en gestación tenía derecho a la vida, de modo que era ilícito atentar contra su vida, pero que si en circunstancias tan extremas una mujer consiente en el aborto debiera ser exculpada por no serle exigible otra conducta, es decir, para ella en ese estado excepcionalmente aflictivo proteger a su hijo manteniendo el embarazo sería un acto supererogatorio que podría invocarse como excusa.

Si así fuera, según esta doctrina, que parece ser la seguida por Carlos Peña, cuando más deberíamos concluir que las causales de aborto que se propician sólo actuarían como circunstancias exculpantes, ya que excluirían la culpabilidad, pero conservando la ilicitud de la conducta.

Pero parece claro que el proyecto de ley no establece una mera “despenalización” del aborto en ese sentido propio de mantener la ilicitud pero dejar sin pena a la mujer que actúa de una manera que no le es exigible en esa especial circunstancia. Como hemos visto en este mismo blog (https://corraltalciani.wordpress.com/2015/02/08/aborto-un-proyecto-de-ley-peligrosamente-inconsistente/), el proyecto de ley se propone mucho más que una mera exculpación, pretende que el hecho de causar voluntaria y deliberadamente la muerte del concebido no sea considerado ilícito o contrario al ordenamiento jurídico, es decir, su propósito es “legitimar” o “justificar” la conducta. Más aún, pretende erigirla en un derecho subjetivo de la mujer a que se le practique el aborto, derecho que debe ser garantizado con una prestación médica que habrá de serle ofrecida obligatoriamente (salvo objeción de conciencia del médico). Con ello traspasa totalmente la esfera de lo que sería una excepción motivada por la inexigibilidad de otra conducta, para convertir a la mujer en titular, no de una excepción a un deber jurídico, sino de un derecho a matar al hijo que lleva en su seno.

Por otra parte, si de lo que estamos hablando es que en ciertas circunstancias una persona debe ser excusada de cumplir el deber de no matar a un semejante inocente, entonces no se necesita ninguna ley que legalice el aborto, porque para ello son más que suficiente las causales de exculpación que se contemplan en el art. 10 del Código Penal. Aquí sí el juez puede ponderar en el caso concreto y considerando las circunstancias emocionales y psicológicas en las que se encontraba la mujer embarazada, las presiones recibidas, las angustias que padeció, si realmente no podía exigírsele una conducta distinta de la de consentir en que se provocara la muerte del hijo que gestaba. Bajo este control judicial, las causales de exculpación, que reflejan la idea de los actos supererogatorios como excepción personal a un deber generalmente exigible, adquiere una signicación real.

Lo contrario es construir una argumentación seductora pero falaz, porque lleva implícita la premisa encubierta de que, en verdad, todo embarazo es una carga que la mujer puede bien no tolerar, esto es, el aborto como derecho en cualquier circunstancia. Y esto nos retorna a la insoslayable e ineludible cuestión de qué derechos o intereses le serán reconocidos al ser humano concebido pero aún no nacido.

Aborto: un proyecto de ley peligrosamente inconsistente

8 febrero, 2015

El 31 de enero de 2015 la Presidenta Michelle Bachelet envió a la Cámara de Diputados un proyecto de ley que pretende regular el aborto posibilitándolo en tres causales: riesgo vital e la madre, inviabilidad del feto y violación. Para ello el proyecto sustituye el actual art. 119 del Código Sanitario, le agrega dos artículos más: el 119 bis y el 119 ter, y modifica los Códigos Penal y Procesal Penal (Descargar texto).

Después de revisar la normativa propuesta, y más allá de las cuestiones de constitucionalidad que surgen por la violación del derecho a la vida del que está por nacer contenida expresamente en el art. 19 Nº 1 de la Constitución (“la ley protege la vida del que está por nacer”), no queda claro cuál es exactamente el propósito de esta nueva regulación normativa.

Ante conductas que están tipificadas como delito, un legislador que quiera innovar tiene tres alternativas: la despenalización, la legalización y lo que llamaremos la legitimación. Se despenaliza una conducta cuando se suprime su tipificación como delito penal, pero ella continúa siendo antijurídica o contraria al ordenamiento jurídico. Es lo que sucedió con el adulterio y el amancebamiento que fueron considerados delitos penales hasta que la ley Nº 19.335, de 1994, derogó las normas del Código Penal que los sancionaban. La infidelidad matrimonial ya no fue punible penalmente pero siguió siendo ilícita como una “infracción grave” a los deberes del matrimonio (art. 132 del Codigo Civil). El adulterio ya no tiene sanciones penales pero sí de carácter civil, como la separación judicial, el divorcio y la indemnización de perjuicios. También puede ponerse como ejemplo de despenalización, la supresión de los delitos contra la libre competencia realizada por la ley ley Nº 19.911, de 2003, que sustituyó las sanciones penales por multas administrativas.

La segunda alternativa va un poco más allá de la despenalización, porque al excluir de las leyes penales una determinada conducta ya no se la considera ilícita o contraria al ordenamiento jurídico, sino que se la estima permitida o autorizada sin que procedan sanciones penales pero tampoco administrativas o civiles. Como ejemplo puede darse la supresión del delito de sodomía, esto es, las relaciones sexuales consentidas entre personas mayores del mismo sexo, realizada por la ley Nº 19.617, de 1999. La conducta no sólo ya no es punible sino que es considerada legalmente permitida.

En un tercer grado, el legislador no sólo despenaliza la conducta (le quita la sanción penal), ni la legaliza (permite que se realice) sino que la legitima al consagrar su realización como un derecho individual. En este caso, lo que pasa a ser antijurídico o ilícito es privar o perturbar el ejercicio de la conducta, porque se estará lesionando un derecho tutelado por el ordenamiento jurídico. La forma de ejercer el derecho puede ser diversa, pero si exige la prestación de otros, podrá ser proveída por los privados o, en subsidio, por el Estado.

¿Cuál de esta tres alternativas es la elegida por el proyecto de ley que regula el aborto: despenalización, legalización o legitimación? Si se lee el mensaje que explica el proyecto uno diría que se opta por la legitimación: el aborto no se despenalizaría ni se legalizaría sino que se convertiría en un derecho de la mujer. Así se deduce de frases como “Los derechos de las mujeres están en el centro de esta propuesta”; “la interrupción del embarazo, que el proyecto propone despenalizar en los tres casos indicados, debe consagrarse como una legítima prestación de salud. Si no se asegurara el que las mujeres puedan recurrir a establecimientos de salud, esta regulación será irrelevante”; “lo que se persigue es asegurar que la mujer cuente con toda la información que le permita tomar una decisión libre” (énfasis añadido).

Sin embargo, si se examina al texto del proyecto vemos que prevalece la primera alternativa; es decir, la despenalización. Por de pronto el proyecto lleva por título “Proyecto de Ley que regula la despenalización de la interrupción voluntaria del embarazo en tres causales”. Luego el núcleo de la propuesta, el nuevo art. 119 del Código Sanitario señala que “mediando la voluntad de la mujer, un(a) médico(a) cirujano(a) se encuentra autorizado(a) para interrumpir el embarazo” cuando concurran las tres causales. Como se ve lo que la ley ahora hace no es otorgar un derecho ni a la mujer ni al médico, sino cuando más se les permite –están “autorizados” para– perpetrar un aborto. Esto resulta confirmado con el inciso que se añade a los arts. 344 y 345 del Código Penal: “No constituye delito de aborto la interrupción voluntaria del embarazo en los casos autorizados en el artículo 119 del Código Sanitario”. Parece claro, en consecuencia, que el proyecto de ley opera en el ámbito de la despenalización o, a lo más, en el de la legalización de la conducta tanto del médico que practica el aborto como de la mujer que consiente en su realización.

Pero si esta es la opción legislativa, no corresponde que ningún médico, cualquiera sea la institución en la que atienda, esté obligado a practicar un aborto aunque lo requiera la mujer y se encuentre en las causales definidas por el texto legal. El proyecto sólo autoriza, no considera punible, permite una conducta, pero no la impone. Para que los médicos, al menos los que laboran en servicios públicos, estuvieran obligados a realizar un aborto, habría que haber declarado expresamente que la mujer embarazada tenía derecho a requerir la interrupción del embarazo por muerte del feto, cosa que el proyecto no ha hecho.

Por eso resulta inconsistente con el propósito principal de la iniciativa la disposición del art. 119 ter del Código Sanitario que se propone en ella, en cuanto a que el médico “que sea requerido” para hacer un aborto podrá abstenerse de hacerlo si hubiere manifestado su objeción de conciencia. Si lo pretendido es la despenalización o legalización de la conducta, no hay obligación alguna para ningún médico de practicar un aborto, por lo que no necesita alegar objeción de conciencia para negarse a realizar la conducta. Tampoco es comprensible que el precepto imponga al “objetor” la obligación de informar al Director del establecimiento que la mujer debe ser derivada y, menos aún, que se lo obligue a practicar el aborto cuando la mujer requiera atención médica inmediata e impostergable si no existe otro médico que pueda realizar “la intervención”. Un médico en estas circunstancias de urgencia estará obligado a prestar atención sanitaria a la mujer para resguardar su vida, pudiendo tolerar la muerte del feto como un efecto colateral y no deseado del tratamiento, pero no a provocar un aborto que consiste en una conducta que tiene por fin directo provocar la muerte del ser en gestación.

La inconsistencia de que adolece el proyecto de ley conspira contra la transparencia y rigurosidad del debate social y legislativo que debiéramos desarrollar para evaluar lo que realmente implica permitir el aborto por indicaciones, para un Estado de Derecho que pretende basar su legitimidad democrática en el reconocimiento de la dignidad inviolable de todos los habitantes de la República.