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Norma McCorvey y la sentencia Roe v. Wade

26 febrero, 2017

Producto de una insuficiencia cardiaca y a los 69 años de edad, el pasado 18 de febrero de 2017, murió en Texas una mujer cuyo nombre a muchos no dirá nada: Norma McCorvey. Sin embargo, ella solía decir apesadumbrada: “I am responsible for the death of 50 million unborn babies”/Soy responsable por la muerte de 50 millones de niños no nacidos. Y ello porque fue su caso el que aprovechó la Corte Suprema de los Estados Unidos para, bajo la intensa presión de los movimientos radicales feministas, imponer el aborto como un derecho de la mujer en todos los estados que componen la Unión. Se trata de la tristemente célebre sentencia Roe v. Wade. Quien aparecía como demandante era Norma McCorvey, pero bajo el nombre ficticio de Jane Roe. El demandado fue Henry Wade, el Fiscal de Distrito del Condado de Dallas, como representante del Estado de Texas. Como es usual en Estados Unidos el caso se conoce por los apellidos de demandantes y demandado: Roe (por Jane Roe, en verdad Norma McCorvey) v. (versus/contra) Wade (por Henry Wade).

En 1970, Norma era una joven de 21 años que estaba en su tercer embarazo (de distintos padre) y que había tenido una vida muy dura. Su caso fue utilizado por dos jóvenes abogadas de la Universidad de Texas: Linda Coffee y Sara Weddington, para impugnar la ley del Estado de Texas que consideraba delito procurar un aborto. La mujer no era penalizada y además se exceptuaba el caso del aborto realizado, por recomendación médica, con el propósito de salvar la vida de la madre (arts. 1191-1194 and 1196 del Código Penal).

La demanda que redactaron las abogadas expusieron el caso de Norma/Jean diciendo que se trataba de una mujer soltera que había resultado embarazada después de haber sido violada por pandilleros, y que la ley de Texas le impedía interrumpir el embarazo mediante un aborto practicado por médicos y con la seguridad sanitaria de un centro hospitalario, ya que el embarazo no ponía en riesgo su vida. En la demanda se pidió que se le diera acceso al aborto a ella pero también a toda mujer que estuviera en parecida situación (class action). El juez de Distrito dio lugar a la petición de la demandante, pero rechazó dejar sin efecto para otros casos la ley que sancionaba el aborto en Texas. Aquí las abogadas se olvidaron de su demandante porque, viendo que su real objetivo no se había conseguido, apelaron de la decisión y, finalmente, consiguieron, sin el acuerdo de Norma, que se escuchara en la Corte Suprema, la que finalmente pronunció sentencia el 22 de enero de 1973.

Por 7 votos contra 2, los jueces de la Corte juzgaron que el Estatuto de Texas que sancionaba penalmente el aborto era inconstitucional al violar el derecho a la privacidad de la mujer que estaría comprendido en la 14ª enmienda de la Constitución (cláusula del debido proceso) y que le permitiría decidir libremente practicarse un aborto. Respecto de la calidad del niño no nacido, la Corte señala que no es una persona desde el punto de vista constitucional, de modo que no tiene derechos fundamentales que puedan hacerse valer contra la voluntad de la madre. Con todo, la sentencia reconoce que los Estados tienen un interés legítimo en regular el aborto para proteger la salud de la madre y la vida potencial del conce ido, pero para que estos intereses puedan limitar o incluso impedir el derecho al aborto de la mujer deben tener un peso tal que pueda calificárseles de “compelling interests”. Ahora, ¿cuándo estos intereses de los Estados pueden tener dicho peso? La Corte recurre al procedimiento de dividir el embarazo en trimestres: en el primer trimestre, el derecho de la madre a abortar no puede ser restringido; en el segundo trimestre, los Estados pueden dictar regulaciones que tengan por objeto la protección de la salud de la madre; por último, ya en el tercer trimestre, por considerar que el feto tiene viabilidad para vivir fuera del seno materno, los Estados estarían legitimados para restringir o prohibir el aborto, incluso penalmente, en atención a la vida del nascituro, salvo que se trate de un aborto que sea considerado necesario por prescripción médica para proteger la salud o la vida de la madre (Roe v. Wade, 410 U.S. 113, 1973).

Casi dos décadas después la Corte, en un caso en que los demandantes fueron clínicas de Planned Parenthood, la gran organización pro aborto en Estados Unidos y el mundo, la Corte reafirmó que el aborto es un derecho protegido constitucionalmente, aunque modificó el criterio de los trimestres de Roe y lo reemplazó por el de la viabilidad fetal y el de “carga indebida” (undue burden). Según este último el Estado no puede imponer como parte de la regulación del aborto exigencias que puedan ser consideradas excesivas, como por ejemplo la de dar aviso a su marido (Planned Parenthood v. Casey, 505 U.S. 833, 1992).

¿Y qué pasó entre tanto con Norma/Jane? Ella nunca participó en el juicio. En los meses siguientes a la interposición de la demanda, dio a luz a una niña, que fue entregada en adopción. Ella nunca recurrió a la interrupción del embarazo, pero sí apoyó inicialmente el movimiento “pro choice” y trabajó en varias clínicas abortivas, y allí entendió en qué consistía realmente un aborto y la violencia que implicaba no sólo para el niño en gestación sino para la misma mujer que consiente en el aborto.

En 1995 salió a fumar fuera de la clínica en la que trabajaba y entró en diálogo con activistas que protestaban en la entrada. Se convirtió al cristianismo y denunció que su caso había sido “fabricado” por las abogadas que la utilizaron sin trepidar en incurrir en falsedades y actos reñidos con la ética profesional. Por ejemplo, ella nunca fue violada, sólo se encontró dos veces con sus abogadas, una de ellas en un bar, nunca le explicaron en qué consistía un aborto ni qué otras opciones tenía para solucionar su dramática situación, jamás fue escuchada por ninguno de los tribunales que vieron la causa, nadie se interesó por sus circunstancias personales que eran tremendamente angustiantes (no tenía familia, ni trabajo, dormía en un parque). En una presentación que hizo el año 2000 ante la Corte de Distrito de New Yersey decía: “De algún modo mi exclusión, y la exclusión de los hechos realmente significativos en Roe v. Wade, es un símbolo de la forma en que las mujeres de la nación y sus experiencias con el aborto han sido ignoradas en el debate nacional sobre la industria del aborto” (Ver texto completo).

La decisión de Roe v. Wade, después de cuatro décadas, sigue siendo fuertemente controvertida, y el tema del aborto sigue causando serias divisiones entre los ciudadanos estadounidenses. Norma McCorvey, que sin quererlo dio base para que se dictara esa sentencia, luchó hasta el final de su difícil y azarosa vida por revertir ese fallo y terminar con lo que, no sin razón, calificaba como un nuevo holocausto.

Ahora que en Chile se propone “despenalizar” el aborto, entre otras causales por violación que, al no ser comprobable, se convierte en un aborto libre del primer trimestre como el de Roe vs. Wade, el testimonio de Norma McCorvey (q.e.p.d.) puede ser útil de tener en cuenta, porque nos pone en evidencia que el aborto es siempre la peor decisión, también para las mujeres con embarazos difíciles.

Réplica sin eufemismos

2 octubre, 2016

La profesora de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Austral de Chile, Yanira Zúñiga Añazco, ha tenido la gentileza de ocuparse de nuestra columna “Eufemismos con el aborto” (publicada en El Mercurio el pasado 22 de septiembre de 2016: ver texto) para, junto con expresar su coincidencia en que la deliberación sobre esta materia debe ser genuina y sincera, refutar que el proyecto de ley de aborto y su defensa se sostengan en eufemismos como los que denunciamos (Ver columna de profesora Zúñiga). Recordamos a los lectores que en nuestra columna identificamos tres eufemismos que desde el título del proyecto de ley han sido utilizados en el discurso mediático por quienes abogan en su favor, esto es, que se trata, 1º) de una despenalización, 2º de la interrupción del embarazo y 3º) en tres causales (peligro para la vida de la madre, inviabilidad del embrión o feto y violación).

Debemos decir que nos parece que la crítica de Yanira Zúñiga más confirma que refuta nuestro planteamiento. Así, por ejemplo, reconoce que la “despenalización” de la que habla el proyecto no puede implicar sólo la ausencia de sanción penal, sino la consideración del aborto como prestación de salud a la que toda mujer debería tener acceso, y esto por cuanto se requiere que la intervención se practique en condiciones de seguridad sanitaria y porque, de no ser así, se incurriría en una discriminación arbitraria entre mujeres gestantes según si deciden abortar o no. Pero si esto es así, entonces nuestra contradictora debiera estar de acuerdo en que la palabra “despenalización” no es la correcta para describir la operación jurídica que se intenta realizar mediante esta iniciativa de ley. Para advertirlo basta con mirar el Diccionario de la Lengua Española que contempla como única acepción de “despenalizar” la de “dejar de tipificar como delito o falta una conducta anteriormente castigada por la legislación penal”. Claramente, y la profesora Zúñiga así lo ratifica, lo que pretende el proyecto de ley no es sólo dejar de tipificar la conducta abortiva como delito, sino transformarla en una prestación de servicios que pueda ser exigida como derecho.

En cuanto a la sustitución del término “aborto” por la expresión “interrupción del embarazo”, la profesora Zúñiga piensa que es posible justificar el empleo de esta última locución, sobre la base de que ella dejaría más claro que estamos hablando de un aborto consentido por la mujer, y porque pondría de relieve el ejercicio de su autonomía. No logramos ver por qué “interrupción del embarazo” supondría la exclusión del aborto forzado o inconsentido. La “interrupción del embarazo”, al igual que el aborto, puede ser consentida o no consentida. Tanto es así que el proyecto de ley se encarga de advertir que lo que busca es “despenalizar” la interrupción “voluntaria” del embarazo. El calificativo prueba que la mera expresión “interrupción del embarazo” describe sólo un hecho y nada dice sobre si es consentido o no por la mujer embarazada. Por lo mismo nada aporta esa expresión en cuanto a enfatizar o poner de relieve su autonomía reproductiva. Lo que sí logra esa expresión es invisibilizar a la criatura en gestación y, con ello, camuflar la dura realidad que implica la permisión legal del aborto: la destrucción violenta del concebido y la negación de su dignidad como ser humano en las primeras fases de su desarrollo. No deja de ser revelador que la profesora Zúñiga proponga dejar de utilizar la noción de “dignidad humana” porque, en su parecer, habría servido “más para desconocer derechos de la mujer que para sedimentarlos”, lo que en este contexto no puede significar otra cosa que dicho concepto se presenta como un obstáculo para consagrar el derecho al aborto.

Finalmente, nuestra contradictora niega que el proyecto esté diseñado para ser sobrepasado en los hechos y dar lugar más temprano que tarde al llamado “aborto libre”. Fundamenta su aserto más que en el proyecto original en las modificaciones que se le han ido introduciendo en la discusión parlamentaria, las que, en su opinión, de manera “recalcitrante” tienden a limitar el “derecho de las mujeres a gobernar las condiciones que viven su maternidad”, lo que dicho sin eufemismos es el derecho a requerir un aborto. Ejemplos de estas modificaciones serían la eliminación de la expresión “presente o futuro” respecto del riesgo de vida de la madre y la reducción de semanas de gestación como término máximo para abortar en caso de violación (aunque incurre en el error de decir que el plazo, en el caso de una menor impúber, se redujo a 12 semanas cuando en realidad fue fijado en 14). Incluso afirma, y esto contra la letra del texto normativo, que el programa de acompañamiento añadido por la Comisión de Salud del Senado estaría diseñado para restringir o eventualmente disuadir a la mujer de su decisión de abortar. Como se ve, la profesora Zúñiga ve con malos ojos estas supuestas limitaciones e incluso sugiere que el proyecto, al no facilitar el aborto temprano, estaría favoreciendo la práctica del partial birth abortion (el que se realiza en embarazos de término por medio del aplastamiento del cráneo del niño o niña a punto de nacer). Con ello concede que esta forma de aborto, que poca diferencia tiene con el infanticidio, está incluida dentro de los supuestos autorizados por el proyecto.

Las supuestas restricciones introducidas por la Comisión de Salud del Senado son bastante ineficaces ya que concebidas en términos amplios estarán sujetas a interpretación. La misma profesora Zúñiga adelanta que la causal terapéutica, pese a la supresión de la expresión “presente o futuro” del riego vital, podría ser entendida como fue originalmente planteada. La experiencia comparada, por otra parte, revela que por muy restringidas que puedan estar en la letra de la ley, estas causales son desbordadas por los hechos y esta misma circunstancia se enarbola luego para reclamar la necesidad de “avanzar” hacia un sistema de plazos, en el que se permite el aborto sin restricciones y por la sola decisión (supuestamente libre) de la madre.

En este sentido debe advertirse que la causal de violación no tiene otra forma de control más que la confianza en la veracidad de lo que declara la mujer que pide el aborto. De modo que esta causal en verdad encubre un aborto no por indicaciones sino simplemente por plazos, que es lo único que el personal médico podrá verificar. Es sintomático que sólo para esta causal el proyecto establezca semanas de gestación dentro de las cuales puede practicarse el aborto.

Por último, no es difícil percibir que la mayor parte de quienes hoy apoyan este proyecto aparentemente restringido –y me parece así lo demuestra el texto de Yanira Zúñiga– lo hacen por razones de estrategia política y con la esperanza de que, una vez concedido que para ciertos casos la ley está dispuesta a desconocer la inviolable dignidad humana del concebido, quedará el camino despejado para que ese desconocimiento pueda ser aplicable sin más justificación que la sola decisión de la mujer gestante.

Nuestra petición sigue en pie. La deliberación pública requiere un diálogo en que los intervinientes declaren sincera y lealmente sus argumentos, sin incurrir en eufemismos que impidan o dificulten la comprensión de lo que se sostiene. Es necesario ir al meollo del problema sin permitirse, de lado y lado, caer en facilismos que lo simplifican al costo de ignorar su complejidad.

Lo que estamos discutiendo es si corresponde que un Estado democrático y respetuoso de los derechos humanos de todos sus miembros, conceda a la mujer embarazada la facultad de exigir que se le practique un aborto como un derecho derivado de su autonomía o si esa autonomía debe ejercerse de modo compatible con el respeto a la vida y dignidad humana del hijo o hija que se gesta en ella. Un debate sin eufemismos. ¿Será mucho pedir?

Supererogatorio

14 febrero, 2016

El destacado profesor de Derecho Civil, rector de la Universidad Diego Portales, y temible polemista – y a quien personalmente aprecio mucho desde nuestros tiempos de estudio en el Campus Oriente de la UC–, Carlos Peña González, ha terciado en el debate del aborto, proponiendo que, dado que el proyecto de ley que se discute en el Congreso no permite el aborto a petición de la mujer, sino sólo en ciertos casos excepcionales: riesgo de vida de la madre, inviabilidad extrauterina de feto o violación, podría llegarse a un cierto consenso característico de la democracia, que permite acordar reglas mínimas necesarias para la convivencia dejando a los individuos la posibilidad de mantener sus propias convicciones morales o religiosas.

Propone abandonar la discusión sobre el comienzo de la vida humana o el estatus jurídico del concebido, y centrar la cuestión en si cabe exigir coactivamente la continuación del embarazo, cuando ello constituiría un acto superogatorio: “Así, – escribe el rector Peña– podría incluso aceptarse -a efectos de la argumentación- que sostener un embarazo a sabiendas que la vida extrauterina será imposible, es un acto bueno. También, a efectos de la argumentación, podría sostenerse que es bueno que una mujer arriesgue su vida en defensa de la del embrión o que decida sostener un embarazo luego de haber sido tratada como una cosa y violentada. Pero no todo lo bueno es debido. Esas decisiones serían actos supererogatorios, conductas que el derecho no puede exigir de manera coactiva. Y por eso, lo razonable es que esa decisión le corresponda a la mujer: es ella quien, puesta frente a una elección trágica, debe decidir si asume o no esa carga supererogatoria, y no es el Estado quien debe decidir por ella”. Lo contrario significaría exigir que las mujeres en estas situaciones extremas se conduzcan como santas o como heroínas.

Esta estrategia argumental es persuasiva pero no novedosa. Los liberales la emplean cada vez que desean que la ley no respalde valores morales que ellos no comparten. Transforman esa conducta en algo loable pero demasiaso bueno como para exigírselo jurídicamente al simple ciudadano. Ya Chesterton hizo frente a esta misma estrategia cuando se la aplicaba para sostener la necesidad de una ley de divorcio en Inglaterra: el matrimonio para toda la vida sería, desde luego, lo ideal pero tal ideal no podría imponerse a cualquier ciudadano común y corriente: “un hombre –acota irónicamente Chesterton– podría pasar por una especie de santo por el simple hecho de ser casado. Podrían concederse medallas a la monogamia, con derecho a poner las consiguientes iniciales tras el apellido: V.C.E. significaría ‘vive con su esposa’ o también, A.S.D., ‘aun sin divorciar’. No sería extraño, al entrar en una ciudad desconocida, enfrentarnos con un monumento ‘a la esposa que jamás se escapó con un militar’ o un santuario dedicado ‘a la memoria del hombre que se resistió a la tentación de fugarse con la niñera de sus hijos’ (La superstición del divorcio, trad. E. Toda, Libreros y editores asociados, Buenos Aires, 1987, pp. 145-146).

Tiene razón Carlos Peña cuando afirma que la distinción entre lo debido en estricta justicia y el mayor bien que una persona puede estar dispuesto a hacer a pesar de que no sea debido, es originario de la doctrina cristiana. Tomás de Aquino hace un estudio entre lo que él llama preceptos (mandatos vinculantes) y consejos evangélicos que Dios pide a algunos para alcanzar una santidad específica. Esta teoría sería después discutida por la teología protestante por la cuestión de las buenas obras y los méritos del hombre en su salvación. La teorización, sin embargo, sobre la moralidad de los actos superogatorios proviene de un escrito relativamente reciente de J. O. Urmson, en cuyo título parece haberse inspirado Peña para ilustrar su columna sobre el aborto: “Saints and Heroes” (en A. I. Melden, Essays in Moral Philosophy, University of Washington Press, 1958).

La palabra supererogatorio (en inglés supererogatory), proviene del latín y significa literalmente dar por encima de lo debido (super= por encima; erogare= repartir bienes o caudales). De allí que el problema mayor que enfrenta la filosofía moral con estos actos que sobrepasan la línea de lo exigible es de si ellos están también regidos por las reglas y valores de la ética o si deben quedar fuera de ella, justamente porque van más allá de la conducta buena que sería la única moralmente debida. Como se ve, se trata siempre de un excederse respecto de algo que ya es bueno; se diría que se trata de la aspiración de hacer más bien del debido. Esta visión del problema no sería aplicable al tema del aborto, ya que aquí no se parte de una conducta buena a la que cual no se exige una conducta aún más perfecta, sino derechamente de permitir una conducta, en principio, moralmente mala: matar a otro.

Lo que sucede es que para ciertos autores de filosofía jurídica y política lo supererogatorio ha sido entendido con una función de excusa o disculpa en razón de las debilidades morales o la situación de riesgo de determinadas personas. En este sentido, John Rawls escribió en su famosa obra sobre la Teoría de la Justicia que “los actos supererogatorios no son exigibles, aunque normalmente lo serían sino fuera por el costo o riesgo envueltos para el mismo agente. Una persona que hace un acto supererogatorio no invoca más que la excepción que es permitida por los deberes naturales” (J. Rawls 1971, p. 117).

Tratándose de una conducta sujeta a sanción penal, lo supererogatorio como excusa o excepción es recogida por la dogmática como causales de exculpación, es decir, circunstancias subjetivas o del hecho en sí, que inducen a concluir que, si bien en principio la persona ha cometido un acto objetivamente ilícito y punible, no debe ser castigada penalmente porque en ese concreto caso no le era exigible orientar sus actos conforme a las normas jurídicas. Así, por ejemplo, si un niño de diez años hiere a otro, se dirá que por ser inimputable, aunque haya cometido un acto típico y antijurídico, no puede ser castigado penalmente por falta de culpabilidad. Lo mismo sucede con otras circunstancias como la fuerza moral irresistible, el miedo insuperable, el estado de necesidad exculpante, etc.

En Alemania en los comienzos de la legalización del aborto bajo ciertas indicaciones, parecidas a las del proyecto chileno, se abogó justamente en este mismo sentido, a saber, que el concebido en gestación tenía derecho a la vida, de modo que era ilícito atentar contra su vida, pero que si en circunstancias tan extremas una mujer consiente en el aborto debiera ser exculpada por no serle exigible otra conducta, es decir, para ella en ese estado excepcionalmente aflictivo proteger a su hijo manteniendo el embarazo sería un acto supererogatorio que podría invocarse como excusa.

Si así fuera, según esta doctrina, que parece ser la seguida por Carlos Peña, cuando más deberíamos concluir que las causales de aborto que se propician sólo actuarían como circunstancias exculpantes, ya que excluirían la culpabilidad, pero conservando la ilicitud de la conducta.

Pero parece claro que el proyecto de ley no establece una mera “despenalización” del aborto en ese sentido propio de mantener la ilicitud pero dejar sin pena a la mujer que actúa de una manera que no le es exigible en esa especial circunstancia. Como hemos visto en este mismo blog (https://corraltalciani.wordpress.com/2015/02/08/aborto-un-proyecto-de-ley-peligrosamente-inconsistente/), el proyecto de ley se propone mucho más que una mera exculpación, pretende que el hecho de causar voluntaria y deliberadamente la muerte del concebido no sea considerado ilícito o contrario al ordenamiento jurídico, es decir, su propósito es “legitimar” o “justificar” la conducta. Más aún, pretende erigirla en un derecho subjetivo de la mujer a que se le practique el aborto, derecho que debe ser garantizado con una prestación médica que habrá de serle ofrecida obligatoriamente (salvo objeción de conciencia del médico). Con ello traspasa totalmente la esfera de lo que sería una excepción motivada por la inexigibilidad de otra conducta, para convertir a la mujer en titular, no de una excepción a un deber jurídico, sino de un derecho a matar al hijo que lleva en su seno.

Por otra parte, si de lo que estamos hablando es que en ciertas circunstancias una persona debe ser excusada de cumplir el deber de no matar a un semejante inocente, entonces no se necesita ninguna ley que legalice el aborto, porque para ello son más que suficiente las causales de exculpación que se contemplan en el art. 10 del Código Penal. Aquí sí el juez puede ponderar en el caso concreto y considerando las circunstancias emocionales y psicológicas en las que se encontraba la mujer embarazada, las presiones recibidas, las angustias que padeció, si realmente no podía exigírsele una conducta distinta de la de consentir en que se provocara la muerte del hijo que gestaba. Bajo este control judicial, las causales de exculpación, que reflejan la idea de los actos supererogatorios como excepción personal a un deber generalmente exigible, adquiere una signicación real.

Lo contrario es construir una argumentación seductora pero falaz, porque lleva implícita la premisa encubierta de que, en verdad, todo embarazo es una carga que la mujer puede bien no tolerar, esto es, el aborto como derecho en cualquier circunstancia. Y esto nos retorna a la insoslayable e ineludible cuestión de qué derechos o intereses le serán reconocidos al ser humano concebido pero aún no nacido.

Aborto: un proyecto de ley peligrosamente inconsistente

8 febrero, 2015

El 31 de enero de 2015 la Presidenta Michelle Bachelet envió a la Cámara de Diputados un proyecto de ley que pretende regular el aborto posibilitándolo en tres causales: riesgo vital e la madre, inviabilidad del feto y violación. Para ello el proyecto sustituye el actual art. 119 del Código Sanitario, le agrega dos artículos más: el 119 bis y el 119 ter, y modifica los Códigos Penal y Procesal Penal (Descargar texto).

Después de revisar la normativa propuesta, y más allá de las cuestiones de constitucionalidad que surgen por la violación del derecho a la vida del que está por nacer contenida expresamente en el art. 19 Nº 1 de la Constitución (“la ley protege la vida del que está por nacer”), no queda claro cuál es exactamente el propósito de esta nueva regulación normativa.

Ante conductas que están tipificadas como delito, un legislador que quiera innovar tiene tres alternativas: la despenalización, la legalización y lo que llamaremos la legitimación. Se despenaliza una conducta cuando se suprime su tipificación como delito penal, pero ella continúa siendo antijurídica o contraria al ordenamiento jurídico. Es lo que sucedió con el adulterio y el amancebamiento que fueron considerados delitos penales hasta que la ley Nº 19.335, de 1994, derogó las normas del Código Penal que los sancionaban. La infidelidad matrimonial ya no fue punible penalmente pero siguió siendo ilícita como una “infracción grave” a los deberes del matrimonio (art. 132 del Codigo Civil). El adulterio ya no tiene sanciones penales pero sí de carácter civil, como la separación judicial, el divorcio y la indemnización de perjuicios. También puede ponerse como ejemplo de despenalización, la supresión de los delitos contra la libre competencia realizada por la ley ley Nº 19.911, de 2003, que sustituyó las sanciones penales por multas administrativas.

La segunda alternativa va un poco más allá de la despenalización, porque al excluir de las leyes penales una determinada conducta ya no se la considera ilícita o contraria al ordenamiento jurídico, sino que se la estima permitida o autorizada sin que procedan sanciones penales pero tampoco administrativas o civiles. Como ejemplo puede darse la supresión del delito de sodomía, esto es, las relaciones sexuales consentidas entre personas mayores del mismo sexo, realizada por la ley Nº 19.617, de 1999. La conducta no sólo ya no es punible sino que es considerada legalmente permitida.

En un tercer grado, el legislador no sólo despenaliza la conducta (le quita la sanción penal), ni la legaliza (permite que se realice) sino que la legitima al consagrar su realización como un derecho individual. En este caso, lo que pasa a ser antijurídico o ilícito es privar o perturbar el ejercicio de la conducta, porque se estará lesionando un derecho tutelado por el ordenamiento jurídico. La forma de ejercer el derecho puede ser diversa, pero si exige la prestación de otros, podrá ser proveída por los privados o, en subsidio, por el Estado.

¿Cuál de esta tres alternativas es la elegida por el proyecto de ley que regula el aborto: despenalización, legalización o legitimación? Si se lee el mensaje que explica el proyecto uno diría que se opta por la legitimación: el aborto no se despenalizaría ni se legalizaría sino que se convertiría en un derecho de la mujer. Así se deduce de frases como “Los derechos de las mujeres están en el centro de esta propuesta”; “la interrupción del embarazo, que el proyecto propone despenalizar en los tres casos indicados, debe consagrarse como una legítima prestación de salud. Si no se asegurara el que las mujeres puedan recurrir a establecimientos de salud, esta regulación será irrelevante”; “lo que se persigue es asegurar que la mujer cuente con toda la información que le permita tomar una decisión libre” (énfasis añadido).

Sin embargo, si se examina al texto del proyecto vemos que prevalece la primera alternativa; es decir, la despenalización. Por de pronto el proyecto lleva por título “Proyecto de Ley que regula la despenalización de la interrupción voluntaria del embarazo en tres causales”. Luego el núcleo de la propuesta, el nuevo art. 119 del Código Sanitario señala que “mediando la voluntad de la mujer, un(a) médico(a) cirujano(a) se encuentra autorizado(a) para interrumpir el embarazo” cuando concurran las tres causales. Como se ve lo que la ley ahora hace no es otorgar un derecho ni a la mujer ni al médico, sino cuando más se les permite –están “autorizados” para– perpetrar un aborto. Esto resulta confirmado con el inciso que se añade a los arts. 344 y 345 del Código Penal: “No constituye delito de aborto la interrupción voluntaria del embarazo en los casos autorizados en el artículo 119 del Código Sanitario”. Parece claro, en consecuencia, que el proyecto de ley opera en el ámbito de la despenalización o, a lo más, en el de la legalización de la conducta tanto del médico que practica el aborto como de la mujer que consiente en su realización.

Pero si esta es la opción legislativa, no corresponde que ningún médico, cualquiera sea la institución en la que atienda, esté obligado a practicar un aborto aunque lo requiera la mujer y se encuentre en las causales definidas por el texto legal. El proyecto sólo autoriza, no considera punible, permite una conducta, pero no la impone. Para que los médicos, al menos los que laboran en servicios públicos, estuvieran obligados a realizar un aborto, habría que haber declarado expresamente que la mujer embarazada tenía derecho a requerir la interrupción del embarazo por muerte del feto, cosa que el proyecto no ha hecho.

Por eso resulta inconsistente con el propósito principal de la iniciativa la disposición del art. 119 ter del Código Sanitario que se propone en ella, en cuanto a que el médico “que sea requerido” para hacer un aborto podrá abstenerse de hacerlo si hubiere manifestado su objeción de conciencia. Si lo pretendido es la despenalización o legalización de la conducta, no hay obligación alguna para ningún médico de practicar un aborto, por lo que no necesita alegar objeción de conciencia para negarse a realizar la conducta. Tampoco es comprensible que el precepto imponga al “objetor” la obligación de informar al Director del establecimiento que la mujer debe ser derivada y, menos aún, que se lo obligue a practicar el aborto cuando la mujer requiera atención médica inmediata e impostergable si no existe otro médico que pueda realizar “la intervención”. Un médico en estas circunstancias de urgencia estará obligado a prestar atención sanitaria a la mujer para resguardar su vida, pudiendo tolerar la muerte del feto como un efecto colateral y no deseado del tratamiento, pero no a provocar un aborto que consiste en una conducta que tiene por fin directo provocar la muerte del ser en gestación.

La inconsistencia de que adolece el proyecto de ley conspira contra la transparencia y rigurosidad del debate social y legislativo que debiéramos desarrollar para evaluar lo que realmente implica permitir el aborto por indicaciones, para un Estado de Derecho que pretende basar su legitimidad democrática en el reconocimiento de la dignidad inviolable de todos los habitantes de la República.

Entrega de “píldora del días después” a menores de 14 años

20 julio, 2014

El Ministerio de Salud ha dado a conocer y puesto en consulta pública el documento “Normas Nacionales sobre Regulación de la Fertilidad” que ha causado polémica por permitir que la llamada “píldora del día después” sea entregada a niñas menores de 14 años sin conocimiento o autorización de sus padres.

El documento entiende como adolescente a todas las personas entre 10 y 19 años, y asume que por el sólo hecho de consultar por anticoncepción debe considerarse a ese menor como maduro o madura (ver texto).

Entre los anticonceptivos que deben entregarse figuran los que constituyen “Anticoncepción de Emergencia” (AE). Se señala que son una buena opción para casos de emergencia, como cuando la adolescente tuvo relaciones sexuales y no se usó un método anticonceptivo, cuando el método anticonceptivo usado falló y en caso de violación (p. 140). Entre los métodos de AE el documento menciona las píldoras de Levonorgestrel (en una pastilla de 1.500 mcg o dos de 750 mcg) y el llamado régimen de Yuzpe (mezclando 4 píldoras anticonceptivas combinadas con 30 mcg de etinil-estradiol y 0.15 mg de levonorgestrel) (p. 75).

El documento del Ministerio de Salud señala que se ciñe a lo que estableció la ley Nº 20.418, de 28 de enero de 2010 (http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=1010482&buscar=20418). Pero, a parecer, no tuvo en cuenta la exigencia que se establece en el inciso final del art. 4, según el cual: “En todo caso, no se considerarán anticonceptivos, ni serán parte de la política pública en materia de regulación de la fertilidad, aquellos métodos cuyo objetivo o efecto directo sea provocar un aborto”.

Justamente el problema de la “píldora del día después” ha sido que uno de los mecanismos de acción que se le atribuyen es que, si al momento de consumirla se ha producido ya la fecundación del óvulo por parte del espermio, la sustancia impide la implantación del concebido y produce un microaborto. El documento del Ministerio de Salud sin mayor discusión descarta este efecto, diciendo que “Las PAE-LNG no alteran el endometrio ni evitan la implantación de un huevo fecundado en el útero, como se ha observado en diversos estudios” (p. 77). Los estudios citados son principalmente del equipo del doctor chileno Horacio Croxato.

Nada dice el documento sobre la sentencia del Tribunal Constitucional que sobre la base de toda la información científica disponible consideró que el anticonceptivo sí tenía potencialidad abortiva (sentencia de 18 de abril de 2008, rol Nº 740-07: http://www.tribunalconstitucional.cl/wp/ver.php?id=914).

Tampoco se menciona que la FDA (Food and Drog Administration) en Estados Unidos continúa informando que la allí llamada “Plan B”: “funciona como una píldora que controla la natalidad previniendo el embarazo principalmente deteniendo la liberación de un huevo del ovario. Es posible que el Plan B pueda también funcionar evitando la fertilización de un huevo… o evitando la adhesión (implantación) en el útero (matriz) que usualmente ocurre a partir de los 7 días después de la liberación de un huevo desde el ovario” (http://www.fda.gov/Drugs/DrugSafety/PostmarketDrugSafetyInformationforPatientsandProviders/ucm109783.htm).

El efecto abortivo de la “píldora del día después” es reconocido ampliamente en los Estados Unidos como lo muestra el reciente fallo de la Corte Suprema en el caso llamado “Hobby Lobby”. En éste dos empresas familiares pidieron que no se les obligara a financiar el seguro legal del plan de salud del Presidente Obama respecto de cuatro de las drogas o dispositivos de los 20 que figuran en la lista de contraceptivos. La objeción se basaba en las creencias de los dueños de las empresas, una evangélica y otra menonita, en que la vida humana comienza en la concepción y los cuatro elementos objetados podían funcionar eliminando al huevo ya fecundado. Dos de ellos son dispositivos intrauterinos y dos corresponden a la llamada píldora del día después (morning-after pills). Debe tenerse en cuenta que el Estado, representado por los HHS (Health and Human Services), no controvirtió este punto y centró su oposición en que, siendo las empresas corporaciones con fines de lucro, no podían ampararse en la libertad de religión. La Corte desechó esta defensa, pero en ningún momento puso en duda el efecto abortivo de la píldora del día después. En la nota 14 de la sentencia se remite a la información proporcionada por WedMD, una corporación pública norteamericana fundada en 1996 para proveer de información sobre los servicios de salud. Esta web, hablando de la píldora Plan B, vuelve a señalar que “si la fertilización ya ha ocurrido, Plan B One-Step puede prevenir que el huevo fertilizado se adhiera al útero” (http://www.webmd.com/sex/birth-control/features/plan-b-11-questions-11-answers).

Si esto es así, la llamada “píldora del día después” no está amparada por la ley Nº 20.418 ya que uno de sus efectos directos es el aborto del concebido evitando su implantación en el útero de la madre.

Sobre el permiso de los padres, la referida ley dispone claramente que “en aquellos casos en que el método anticonceptivo de emergencia sea solicitado por una persona menor de 14 años, el funcionario o facultativo que corresponda, sea del sistema público o privado de salud, procederá a la entrega de dicho medicamento, debiendo informar, posteriormente, al padre o madre de la menor o al adulto responsable que la menor señale” (art. 2º inc. 2º). El documento del Ministerio de Salud se limita a reproducir esta norma, pero no da orientaciones concretas para que el funcionario o facultativo cumpla con el deber de informar a los padres de la adolescente menor de 14 años. Nos parece que, obviamente, se deberá pedir los datos para individualizar y ubicar al padre o madre (o adulto responsable) antes de proceder a la entrega de la anticoncepción de emergencia. Por igual razón, la menor deberá ser informada que el funcionario o facultativo cumplirá con este deber legal.

Se compatibiliza así la confidencialidad médica con el derecho preferente de los padres a educar a sus hijos, establecido en el art. 19 Nº 10 de la Constitución.

Aborto y “existencia legal” de la persona

1 junio, 2014

 

Uno de los puntos fundamentales sobre los que gira el debate sobre la despenalización o, mejor dicho, legalización del aborto en Chile es la del estatus jurídico del concebido. La cuestión consiste en si éste es persona, y por tanto sujeto de dignidad y derechos, o más bien un ente biológico, una masa de células, una cosa que, aunque valiosa por la potencialidad que entraña, no es titular de derechos.

Para negar la calidad de persona se suelen citar las disposiciones del Código Civil que regulan la “existencia legal” de las personas naturales. Se arguye sobre la base del art. 74 que dispone que “la existencia legal de toda persona principia al nacer”. De aquí se concluye que la persona, para el Derecho, comienza con el nacimiento, no con la concepción ni con la gestación.

Es efectivo que los viejos tratados y manuales pueden llevar a pensar en que ésta es una lectura correcta de las disposiciones del Código Civil, aunque todos ellos utilizan el vocablo “persona” en un sentido restringido de ser capaz de adquirir derechos patrimoniales.

Pero cuando el concepto de persona adquiere un significado más amplio e integral y designa al ser humano en cuanto depositario de una incondicionada dignidad y de unos universales derechos que se dicen “humanos”, las disposiciones del Código Civil deben ser objeto de una revisión interpretativa. Y, la verdad sea dicha, se prestan perfectamente a una lectura personalista propiciada desde la Convención Americana de Derechos Humanos, según la cual todo ser humano tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica (arts. 3 y 1.2).

Para determinar el estatuto jurídico del concebido el precepto clave del Código Civil no es el art. 74, sino el art. 55. Este último precepto contiene la definición de persona natural para la ley civil, y que reza: “Son personas todos los individuos de la especie humana”. La norma agrega que este reconocimiento debe hacerse sin distinción ni discriminaciones: “cualquiera que sea su edad [desarrollo cronológico], sexo, estirpe o condición”. Si, como la biología y la genética han demostrado, desde que el espermio fecunda al óvulo hay ya un individuo que pertenece a la especie humana, entonces no cabe duda de que para la ley civil chilena esa criatura es persona. Por ello, la ley, incluso modificada recientemente, no tiene dudas en calificar de “hijo” al individuo que está por nacer, como puede verse en los arts. 181 y 243 inc. 2º.

Congruente con este reconocimiento, la disposición del art. 75 del Código Civil ordena proteger la vida y la salud del ser humano desde que se le concibe, empleando la frase, traducción de la categoría latina de nasciturus, de “el que está por nacer”, es decir, el que está en un proceso de desarrollo que le llevará a nacer. Nótese que la expresión supone la personalidad: no se trata de “algo”, de “lo” que está por nacer, sino de un “alguien”, de “el” sujeto que está por nacer. Señala el artículo que “La ley protege la vida del que está por nacer” y luego dispone “El juez, en consecuencia, tomará, a petición de cualquiera persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido siempre que crea que de algún modo peligra”.

Pues bien, ¿qué ha querido significar el Código Civil cuando en el art. 74 establece que la existencia legal de la persona principia al nacer? Hay que destacar que el precepto emplea cuidadosamente los términos y no dice –como a veces se cree– que la persona principie al nacer. Más bien, supone que la persona existe desde antes, desde que está por nacer, esto es, de la concepción o fecundación. Pero esa persona, ya presente como tal, sólo adquiere “existencia legal” con el nacimiento. La cuestión, por tanto, se reduce a descubrir a qué se refiere el legislador con esta expresión: “existencia legal”; la respuesta se revela al examinar el art. 77, según el cual “Los derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia [legal], entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron…”. Vemos que la noción técnica de “existencia legal” se refiere a la capacidad para adquirir y consolidar derechos patrimoniales (por ejemplo, una herencia, una donación, la indemnización por un seguro de vida, una renta vitalicia). Para adquirir en forma definitiva estos derechos, la ley exige que el concebido llegue a nacer. Si muere antes, el mismo art. 77, en su parte final, dispone que “pasarán estos derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese jamás existido”. Esta disposición evita que se abran disputas sobre cuándo se produjo la muerte del no nacido y quiénes serían sus herederos. La ley, al verificar que el concebido ya no podrá gozar de derechos patrimoniales, establece la ficción de que no ha existido. Pero esta ficción se limita a los derechos patrimoniales, porque su existencia como persona no puede ser ignorada ni siquiera retroactivamente. De allí que la Ley de Registro Civil señale expresamente la necesidad de otorgar autorización para sepultar a la criatura que no ha llegado a nacer (art. 49 inc. 2º).

En suma, para el Código Civil la persona comienza con la concepción. Desde allí se protege la vida y la salud del ser humano. El nacimiento determina sólo la consolidación y firmeza de la capacidad para adquirir derechos patrimoniales (“existencia legal”).

Aborto clandestino y obligación de denuncia del médico

18 mayo, 2014

En la madrugada del pasado lunes 12 de mayo llegó al Hospital Luis Tizné, una joven de 17 años afectada por una fuerte hemorragia causada por un aborto. Al parecer, ella misma se lo había practicado usando Misotrol, un medicamento que se indica para problemas gástricos, pero que es utilizado para provocar un aborto porque produce contracciones del útero y expulsión del feto.

La preocupación justificada por la vida de esta muchacha ­–que se sobrepone al hecho de la anterior muerte de la creatura que llevaba en su seno–, reabrió la polémica sobre si debe legalizarse el aborto, es decir, permitir que se ponga término a la vida del niño concebido de manera más segura para la salud de la madre, aunque –se entiende- completamente letal para el hijo o hija en gestación.

Una de las aristas del caso es el cuestionamiento que se ha hecho al médico de turno que atendió a la muchacha por haber denunciado los hechos a Carabineros, con lo que la Fiscalía Metropolitana Oriente inició una investigación sobre el eventual delito de aborto, en el que podía ser imputada la misma menor.

Los medios informaron que, ante ello, el Ministerio de Salud habría dado instrucciones a los hospitales y centros médicos para que los profesionales que atiendan a mujeres en casos como éste se abstengan de denunciar los hechos y privilegien el deber de confidencialidad para con sus pacientes.

Es cierto que existe un deber médico de resguardar la privacidad de los pacientes, lo que aparece reafirmado por la ley nº 20.584, de 2012, de Derechos y Deberes de los Pacientes (art. 5 letra c). Pero el secreto profesional del médico no es absoluto y tiene límites. Entre ellos, está el deber legal de denunciar los delitos que conoce con ocasión del ejercicio de su profesión. El art. 175 del Código Procesal Penal, letra d), dispone que están obligados a denunciar: “Los jefes de establecimientos hospitalarios o de clínicas particulares y, en general, los profesionales en medicina, odontología, química, farmacia y de otras ramas relacionadas con la conservación o el restablecimiento de la salud, y los que ejercieren prestaciones auxiliares de ellas, que notaren en una persona o en un cadáver señales de envenenamiento o de otro delito”. Si no lo hacen pueden ser imputados por el delito-falta de omisión de denuncia sancionado por el art. 494 Nº 9 del Código Penal. Según esta norma incurre en dicha falta el “facultativo que, notando en una persona o en un cadáver señales de envenenamiento o de otro delito grave, no diere parte a la autoridad oportunamente”.

Resulta excesivo sostener que el deber de confidencialidad prevalece siempre por sobre el deber público de denunciar los hechos delictivos que los médicos conozcan en el ejercicio de su profesión. Si fuera así, por ejemplo, no se podrían denunciar los abusos sexuales cometidos contra menores, los femicidios, el narcotráfico, las lesiones u homicidios en riña u otros delitos de igual o mayor gravedad. Pero hay que precisar que el deber es sólo de denunciar los hechos que tengan las características de delito, pero no aportar como prueba confesional los dichos del paciente, los que sí deberían quedar amparados por la confidencialidad de la relación médico-paciente.

A esto se refiere el instructivo del Ministerio de Salud. En realidad, no se trata de un nuevo documento, sino de una orden ministerial dictada por el Ministro de Salud del anterior período presidencial de Michelle Bachelet, Dr. Álvaro Erazo. Dicho documento se fundamenta en el art. 15 de la Convención contra la Tortura que dispone: “ninguna declaración que se demuestre que ha sido hecha como resultado de tortura pueda ser invocada como prueba en ningún procedimiento”. De ello se obtiene como conclusión de que “no corresponde obtener confesiones sobre coerción”, lo que, de acuerdo con el instructivo, “es especialmente relevante en los casos de mujeres que requieren atención médica por complicaciones de salud asociadas a la realización de abortos”. El documento se hace eco de las observaciones del Comité contra la Tortura de las Naciones Unidas que, en el 3º Informe sobre Chile, expresó su preocupación porque se estaría condicionando la atención médica a las mujeres cuya vida está en peligro por las complicaciones derivadas de abortos clandestinos, a que las mismas proporcionen información sobre quienes practicaron los abortos, y que sus confesiones se utilizarían luego contra ellas y los terceros, contraviniendo la Convención. El instructivo ministerial concluye que, aunque el aborto provocado es un hecho ilícito y punible en nuestra legislación, no corresponde “extraer confesiones a las mujeres que requieran atención médica como resultado de un aborto sobre todo cuando dicha confesión se solicita como condición para la prestación de salud requerida”. De este modo, en estos casos “la atención médica debe ser incondicional y cualquier confesión obtenida en el contexto descrito, es completamente ilegal” (Ordinario A/15; 1675, del 24 de abril de 2009 del Ministro de Salud, Álvaro Erazo Latorre, dirigido a los Directores de los Servicios de Salud: Ver texto).

Como puede verse, el instructivo no señala que el médico, u otro profesional de la salud, no deba denunciar a la autoridad competente la posible realización de un aborto punible, sino que se limita, y con razón, a disponer dos cosas: 1º que no puede condicionarse la atención de salud a que la mujer afectada declare o confiese su propia participación o de otros en el aborto provocado; y 2º que no corresponde que se intente presionar a dicha mujer para que haga declaraciones autoincriminatorias mientras se encuentra en ese estado de vulnerabilidad.

Me permitiría agregar que, aun cuando la mujer haya hecho declaraciones sobre su propia participación en el aborto sin que haya sido presionada por el personal médico, ellas deben quedar cubiertas por el secreto médico y no ser incluidas ni en la denuncia ni en declaraciones posteriores de los facultativos en el proceso penal que se prosiga para la investigación y sanción de los hechos.