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Recogiendo billetes botados: ¿suerte o delito?

7 mayo, 2017

Con sorpresa informaron los medios la reacción de varios santiaguinos que en un sector acomodado de la ciudad de Santiago, detuvieron sus vehículos y apresuradamente recogieron billetes que se encontraban botados en la Costanera Norte, y con su “pequeño tesoro” subieron a sus autos y reanudaron su camino. Por cierto, no faltó quien grabara la escena y el video fue difundido profusamente. La prensa y televisión, alertados por la autoridad policial, hicieron ver que esos alegres ciudadanos podrían ser encausados penalmente ya que se conducta constituiría el delito de hurto de hallazgo previsto en el art. 448 del Código Penal. Esto por cuanto los billetes no eran cosas abandonadas sino simplemente perdidas para su dueño: provenían de un saco que cayó de un camión de Prosegur destinado a transportar dinero. La bolsa se rompió al pasarle por encima el vehículo que custodiaba al anterior, y así los billetes, al parecer de $ 20.000, volaron por las aires y se dispersaron por la autopista.

No nos detendremos en si efectivamente hay responsabilidad penal por parte de los que recogieron los billetes, pero sí nos interesa comentar algunos aspectos civiles sobre la apropiación de dinero ajeno.

Como sabemos, en la actualidad las monedas y billetes no tienen un valor económico en sí, o éste es despeciable, pero sí tienen un valor simbólico que puede traducirse en la adquisición de bienes y servicios. De esta manera, cabe distinguir dos dimensiones del dinero: la material, consistente en el metal de las monedas o el papel de los billetes, y la simbólica que es valor económico que representan, y que puede variar según la variación del costo de la vida. Como la dimensión material es normalmente insignificante (salvo que estemos tratando de monedas o billetes raros o antiguos que se comercian entre coleccionistas), lo revelante civilmente es el valor simbólico o representativo. Tomando este aspecto todo billete o moneda del mismo valor es una cosa consumible y fungible. Son consumibles aquellas cosas que con su primer uso se destruyen. Son fungibles aquellas que presentan una equivalencia funcional en cuanto a su poder liberatorio de modo que las unidades individuales pueden reemplazarse sin que afecten dicha capacidad (por ejemplo, tantos kilos de clavos de 2 pulgadas). Normalmente, las cosas consumibles son también fungibles, y esto es lo que ocurre con el dinero, ya que no puede usarse sin que se pierda para el que lo tiene (se destruyen con su primer uso), pero a la vez un billete de $ 20.000 pesos puede ser sustituido por otro del mismo valor sin que afecte su poder liberatorio (para el pago de una deuda, por ejemplo). Por ello, el Código Civil en su art. 575 inciso 3º enseña que “Las especies monetarias en cuanto perecen para el que las emplea como tales, son cosas fungibles”. Se suele decir que el codificador confundió en este precepto la consumibilidad con la fungibilidad. Lo cierto es que consideró el dinero como cosa consumible, y por eso mismo como fungible.

No hay duda de que la propiedad y sus instituciones derivadas (posesión, acciones protectoras del dominio) no son fáciles de aplicar a las cosas fungibles y menos aún al dinero. Así, por ejemplo, en el mutuo, el préstamo de cosas fungibles, el Código Civil dispone que “No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradición, y la tradición transfiere el dominio” (art. 2197), pero al mismo tiempo señala que el mutuario no queda obligado a restituir las cosas recibidas, sino “otras tantas del mismo género y calidad”. Es decir, la figura se convierte en un crédito de dinero (o de cosas fungibles), en que el mutuante es el acreedor y el mutuario el deudor. Esto mismo se presenta en el caso del depósito irregular (art. 2221) y del cuasi-usufructo (art. 764).

Esta cualidad de las cosas fungibles ha llevado a algunos autores a negar que haya verdadera propiedad sobre el dinero, e incluso en general sobre las cosas fungibles. El profesor Alejandro Guzmán Brito, por ejemplo, señala que sólo por una “catacresis” (figura linguística por la que se denominan ciertas cosas con el nombre de otras parecidas) puede hablarse de propiedad de fungibles (Guzmán, Los actos y contratos irregulares en el Derecho chileno, Ediciones UC, Santiago, 2016, pp. 12-17). Quizás baste con señalar que la propiedad de las cosas fungibles tiene un régimen especial derivado de la naturaleza de dichas cosas. En el caso del dinero, hay una evidente propiedad sobre el soporte físico de las monedas o billetes en la medida en que sean identificables, y una propiedad especial sobre el valor económico que ellos representan. Por eso, el Código da como ejemplo de adquisición del dominio por ocupación de cosas que no tienen dueño (res derelictae) por haber sido abandonadas por éste, aquella que opera sobre “las monedas que se arrojan para que las haga suyas el primer ocupante” (art. 624 inc. 3º CC).

Debemos concluir que cuando el art. 629 del Código Civil dispone que no procede apropiarse de las cosas muebles que parecen perdidas se incluye también al dinero: “Si se encuentra alguna especie mueble al parecer perdida, deberá ponerse a disposición de su dueño; y no presentándose nadie que pruebe ser suya, se entregará a la autoridad competente…”.

Si como en el caso de los billetes recogidos por los conductores de la Costanera, quien encuentra estas cosas perdidas simplemente se las apropia sin comunicar su hallazgo al dueño autoridad (la Municipalidad respectiva), queda la duda de si pueden ser demandados por la (Prosegur) mediante una acción reivindicatoria. Aquellos que piensan que no cabe propiedad sobre el dinero, niegan que proceda dicha acción, y piensan que se tratará de una acción personal o de crédito no por los mismos billetes recogidos sino por el valor de aquellos que hayan sido recolectados por el demandado. Pero bien podría aplicarse la acción reivindicatoria asumiendo que en este caso se ha perdido la posesión de la cosa por una enajenación de ella recibiendo el valor que ese dinero representaba: se puede aplicar, entonces, al menos analógicamente, el art. 898 del Código Civil según el cual “la acción de dominio tendrá también lugar contra el que enajenó la cosa, para la restitución de lo que haya recibido por ella, siempre que por haberla enajenado se haya hecho imposible o difícil su persecución”. En tal caso, el demandado será obligado a indemnizar los perjuicios ya que habrá actuado de mala fe, y se aplicará analógicamente la norma del mismo artículo que ordena que “si la enajenó a sabiendas de que era ajena” la acción comprenderá la indemnización de todo perjuicio” (art. 898). Al mismo resultado se llegará si se considera al demandado a un poseedor de mala fe y que por hecho o culpa suya ha dejado de poseer, y contra el cual el art. 900 del Código Civil autoriza a ejercer la acción reivindicatoria “como si actualmente poseyese”, es decir, que se pedirá el valor en dinero de la cosa. La indemnización de perjuicios procederá si el actor alega junto con la reivindicatoria la responsabilidad extracontractual del demandado conforme a las reglas de los arts. 2314 y siguientes del mismo Código.

¿Podría el conductor demandado oponer a la acción reivindicatoria de Prosegur la defensa de haber adquirido los billetes por prescripción adquisitiva? Nos parece que sí, pero en la medida en que hayan transcurrido los diez años de la prescripción extraordinaria (art. 2511 CC). No podría admitirse la prescripción ordinaria, caso en el cual, el plazo se reduciría a dos años, por tratarse de cosa mueble, en razón de la mala fe con la que habrá sido adquirida la posesión. Alguien podría preguntarse si siendo una opinión común que la cosa extraviada es de quien la encuentra, no podrían alegar los demandados que estaban de buena fe ya que excusablemente, al no tener conocimientos jurídicos, ignoraban que dichas cosas siguen perteneciendo al propietario que las ha extraviado. En dicha situación, sin embargo, se aplicaría el art. 706 inc. 4º del Código Civil que presume la mala fe cuando el error se refiere a materias de derecho y esta presunción no admite prueba en contrario.

Todo esto, por cierto, queda condicionado a que los recolectores de billetes puedan ser identificados por las cámaras de vigilancia y a que Prosegur ejerza la acción civil, ya sea en el proceso penal que se instruya por el delito de hurto de hallazgo o en un juicio civil de reivindicación.

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Interrupción civil de la prescripción: ¿giro jurisprudencial?

26 junio, 2016

La prescripción adquisitiva se interrumpe civilmente según el art. 2503 del Código Civil en virtud de “todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueño de la cosa, contra el poseedor”. Algo similar se dispone respecto de la prescripción extintiva, la que “se interrumpe civilmente por la demanda judicial” (art. 2518 inc. 3º CC). Estos dos preceptos han dado lugar a varias controversias clásicas, una de las cuales es si la interrupción opera en la fecha en que se presenta la demanda o recurso judicial o si ello ocurre en el momento en que se ella ha sido notificada al demandado. Obviamente, el problema se presenta en aquellos casos en los que el plazo de la prescripción se ha cumplido después de la interposición de la demanda pero antes de que esta sea notificada. Para los que sostienen que basta la presentación, la prescripción se entenderá interrumpida y no procederá que se acoja su alegación; en cambio, para los que piensan que la interrupción se produce con la notificación, el plazo de prescripción se habría cumplido y ella podrá alegarse con éxito en el juicio.

La controversia no es nueva y se plantea en casi todos los textos que estudian, ya sea la prescripción adquisitiva como la extintiva. Uno de nuestros primeros civilistas, José Clemente Fabres, en sus Institutas impresas por primera vez en 1863, interpretando el art. 2503 destacaba que si bien es cierto la demanda sin notificación no surte efecto, “efectuada la notificación se retrotraen sus efectos a la fecha en la que se interpuso la demanda o recurso”, y sostenía que de aquí procede la práctica de poner un cargo con fecha y hora a los escritos (Instituciones de Derecho Civil chileno, Imprenta y Librería Ercilla, 2ª edic., Santiago, 1902, t. II, nt. 95, pp. 446). Sin embargo, más tarde otros autores, sobre todo atendiendo a que el art. 2503 nº 1 determina que la demanda no interrumpe la prescripción si no ha sido “notificada” en forma legal, sostuvieron que la prescripción sólo se interrumpe en la fecha de la notificación (así, Barros Errázuriz, Domínguez Benavente, Somarriva, Fueyo, Meza Barros). Esta posición no ha sido unánime, sin embargo, ya que otros juristas han escrito en contrario (Abeliuk). Las obras de autores más recientes se inclinan decididamente por la idea de que la prescripción se interrumpe en la fecha de la presentación de la demanda, a condición de que sea luego notificada. Para la prescripción extintiva así lo defiende Ramón Domínguez Águila, y para la adquisitiva Daniel Peñailillo Arévalo. Además del argumento literal de que tanto el art. 2503 como el 2518 no exigen la notificación, ambos señalan que deben distinguirse los efectos procesales de la notificación de sus efectos sustantivos y que la presentación de la demanda es suficiente para evitar la prescripción ya que demuestra que el dueño o acreedor no ha permanecido en la inactividad en que se funda la institución de la prescripción en sus dos modalidades.

Los tribunales, y sobre todo la Corte Suprema, se habían inclinado decididamente por la primera posición exigiendo que la notificación de la demanda se produjera antes de vencer el plazo de prescripción.

Por ello, debe destacarse por innovadora la sentencia dictada con fecha 31 de mayo de 2016, por la cuarta sala de nuestro máximo tribunal, en la causa rol Nº 6900-2015, sostiene que “es tiempo de cambiar el criterio” y decide que basta que la demanda haya sido presentada dentro del plazo de prescripción para que se entienda interrumpida, aunque haya sido notificada con posterioridad.

El caso versaba sobre una acción de reivindicación que se ejercía contra el poseedor que había obtenido mediante resolución del Ministerio de Bienes Nacionales la regularización del inmueble conforme con el D.L. Nº 2695, de 1979. La propiedad se inscribió en el Conservador de Bienes Raíces con fecha 14 de julio de 2011 y comenzó entonces la posesión regular que da lugar una prescripción adquisitiva especialísima que requiere sólo un año de posesión inscrita no interrumpida (art. 15 D.L. 2695). La demanda se presentó con fecha 6 de julio de 2012, pero fue notificada al poseedor regularizado el 17 de julio de 2012. El año necesario para que el demandado pudiera alegar la prescripción venció el 14 de julio de 2012, de modo que si la Corte mantenía su criterio tradicional hubiera debido concluir que la prescripción no fue interrumpida al verificarse la notificación tres días después de vencido el plazo. Con ello debería haber dado la razón al poseedor que alegaba la prescripción y desestimado la acción dominical del propietario original.

El fallo se resiste a ello, y aunque no concuerda con el razonamiento de los tribunales de instancia que, para llegar al mismo resultado, habían aplicado el art. 2523 Nº 2 del Código Civil, relativo a las prescripciones de corto tiempo, prefiere contradecir la doctrina jurisprudencial cambiando la interpretación predominante del art. 2503 del mismo Código. Siguiendo la argumentación que Domínguez Águila desarrolla para la interrupción de la prescripción extintiva, se hace una distinción entre efectos procesales y efectos sustantivos de la notificación y se considera que “No parece adecuado exigir para la interrupción la notificación de la demanda, la que si bien debe dotarse de consecuencias en el ámbito estricto del derecho procesal al configurar el inicio del proceso, no cabría estimarla un elemento constitutivo de la interrupción civil de la prescripción” (cons. 5º). A ello se añaden dos argumentos adicionales: 1º que la notificación no es un acto que esté bajo la esfera de control del acreedor, quedando expuesta su realización a las gestiones del receptor y aún a las dificultades de ubicación del demandado; y 2º que la presentación de la demanda satisface el requisito de la interrupción de manifestar la voluntad del demandante de hacer efectivo su derecho, dejando así sin fundamento a la prescripción que se basa en la desidia o negligencia del acreedor. Respecto de la interrupción de la prescripción adquisitiva, la sentencia agrega que el art. 2503 no señala que deba notificarse antes de vencido el plazo de prescripción y se limita a indicar que la demanda debe ser notificada pero sin determinar la época en la que esta gestión debe practicarse. Conforme a estos argumentos, los jueces consideran que “es tiempo de variar el criterio mayoritario que ha sostenido que la interrupción de la prescripción requiere la presentación de la demanda y además su notificación aún devengándose el plazo de prescripción. Esta posición doctrinal y jurisprudencial contraviene el fundamento mismo de la prescripción que sanciona el descuido, desidia y negligencia de quien detenta un derecho y en cambio privilegia una interpretación que no tiene asidero en los artículos 2518 y 2503 nº 1, ambos del Código civil” (cons. 5º).

De esta manera, se concluye que “la correcta doctrina es que la mera presentación de la demanda interrumpe la prescripción, siendo la notificación de la misma una condición para alegarla, debiendo circunscribir su efecto al ámbito procesal, pero no como un elemento constitutivo de la interrupción de la prescripción” (cons. 6º). La sentencia fue redactada por el abogado integrante y profesor de Derecho Civil, Carlos Pizarro. Tiene las prevenciones del Ministro Muñoz y de la Ministra Chevesich pero sobre otros aspectos del juicio. Concurren sin prevenciones al fallo, los Ministros Carlos Cerda y Manuel Valderrama (ver texto de sentencia).

En lo fundamental estamos de acuerdo con la doctrina sentada por esta sentencia, aunque echamos de menos la mención de José Clemente Fabres, quien propició esta solución tan tempranamente, así como la de Daniel Peñailillo, que la propició en su libro sobre bienes. Esperamos, sí, que la sentencia siente una nueva jurisprudencia que sea extensiva a todos los casos de prescripción extintiva y adquisitiva, y no se quede arrinconada como algo excepcional propio de la prescripción regulada por el D.L. 2695, que, como sabemos, no cuenta con las simpatías de los jueces por los abusos a que ha dado lugar. Hay que tener en cuenta que la posición en otros juicios puede no ser tan atractiva ya que implica favorecer al propietario y al acreedor contra el interés del poseedor y del deudor.

Por otro lado, debe señalarse que no puede decirse que la notificación de la demanda tenga sólo implicancias procesales y no sustantivas, ya que, como deja claro la sentencia, la demanda no interrumpe la prescripción si ella no es notificada. El problema es que asumir que la notificación siempre tendrá efecto retroactivo a la fecha de presentación de la demanda para entender interrumpida la prescripción, podría prestarse para abusos porque, si bien la gestión de la notificación de la demanda puede demorar por circunstancias ajenas al control del demandante, lo cierto es que la omisión o retardo también puede deberse a su negligencia o incluso mala fe. ¿Qué sucedería si un dueño o acreedor presenta la demanda pero no pide que se notifique? ¿Se entenderá que la prescripción permanecerá indefinidamente interrumpida bajo condición de que llegue a notificarse? Esto sí que iría contra los fundamentos de la prescripción que no sólo tienen que ver con sancionar la desidia o descuido del titular de derechos, sino con la indispensable seguridad jurídica en el tráfico. Piénsese que al no ser notificado el demandado no será considerado parte, por lo que tampoco podrá alegar abandono del procedimiento (arts. 152 y 153 del Código de Procedimiento Civil)

Advirtiendo este peligro, Peñailillo elogia la solución que da al problema el Código Civil de Quebec en cuanto a condicionar el efecto interruptivo de la presentación de la demanda a que sea notificada dentro del plazo de los 60 días siguientes al vencimiento del plazo de prescripción (art. 2892).

A falta de una disposición expresa en tal sentido, pensamos que si la demanda no es notificada dentro de un plazo razonable, podría aplicarse el caso previsto en el Nº 1 del art. 2503 que dispone que la demanda no interrumpirá la prescripción “si la notificación de la demanda no ha sido hecha en forma legal”. Bastaría con ampliar el sentido de “legal” entendiéndole comprensivo no sólo de ilegalidades formales sino de conductas dilatorias que no pueden ser amparadas por la ley sobre la base de principios como la buena fe procesal, la prohibición del abuso del derecho o el de que nadie puede aprovecharse de su propio dolo.

De Paredes y televisores

22 noviembre, 2015

El conocido jugador de Colo Colo, Esteban Paredes, fue formalizado por el delito de receptación, al haber adquirido tres televisores que provenían de un robo. Según el fiscal, Paredes habría comprado estos televisores, de 65 pulgadas, a una persona con residencia en las cercanías del Estadio Monumental, que le cobró $ 750.000 por cada uno, a pesar de que su valor comercial se aproxima a los $ 2.000.000. A su vez, Paredes le vendió uno de los televisores a su compañero en el equipo albo, el arquero paraguayo, Justo Villar, quien este viernes declaró voluntariamente ante la Fiscalía para dar su versión de los hechos.

Más allá de la responsabilidad penal que pueda afectar a ambos jugadores, nos interesa comentar sus aspectos civiles, en especial el derecho del dueño para recuperar los bienes que le fueron sustraídos. Las versiones de la prensa señalan que los televisores habían sido tomados el 20 de octubre pasado, de un camión que transportaba esta mercadería. Parece ser que el propietario, entonces, es alguna empresa comercializadora, persona natural o jurídica.

Como dueño, el ofendido por el delito tiene derecho a ejercer la acción civil que corresponda, en este caso aquella que le permite recuperar la cosa de un poseedor, como lo es quien ha comprado los bienes al ladrón (receptador). Es cierto que los bienes están incautados, pero la posesión permanece en aquel que se creía, legítima o ilegítimamente, señor y dueño de la cosa, asumiendo el Ministerio Público un deber de custodia, lo que lo convierte en mero tenedor (cfr. art. 188 CPP). La acción que corresponde ejercer es la acción reivindicatoria. El Código Procesal Penal, sin embargo, no le da ese nombre y habla en forma genérica de “acción de restitución de la cosa”, disponiendo que esta acción, a diferencia de la indemnizatoria por responsabilidad civil, debe necesariamente ser interpuesta en el proceso penal: “La acción civil que tuviere por objeto únicamente la restitución de la cosa, deberá interponerse siempre durante el respectivo procedimiento penal…” (art. 59 inc. 1º CPP; cfr. art. 171 COT). En general, la acción restitutoria de la cosa se tramita como incidente ante el juez de garantía, pero la resolución que lo falle debe limitarse a reconocer el derecho del actor y la restitución deberá esperar a que sea ordenada por la sentencia definitiva que recaiga en el proceso penal (art. 348 inc. 3º CPP). Pero si se trata de cosas hurtadas, robadas o estafadas, el procedimiento es más simple y puede tener lugar en cualquier estado del proceso: a simple petición del dueño o legítimo tenedor, el juez o tribunal podrá ordenar la entrega de las cosas reclamadas, una vez comprobado su dominio o tenencia, lo que podrá hacerse “por cualquier medio” (art. 189 inc. 1º CPP). Previamente debe establecerse el valor de las especies y dejar constancia de ellas mediante fotografías u otros medios que resultaren convenientes (art. 189 inc. 2º CPP).

Si la cosa se ha perdido o destruido procederá perseguir el valor de la cosa, conforme a lo dispuesto en el art. 900 inc. 1º del Código Civil, pero en tal caso el dueño debe ejercer, no la acción propiamente restitutoria, sino una que queda incluida en la expresión “las restantes acciones que tuvieren por objeto perseguir las responsabilidades civiles derivadas del hecho punible” que, según el art. 59 inc. 2º del Código Procesal Penal, pueden interponerse ante el tribunal civil o en el procedimiento penal. Si se interponen en este último, esto debe hacerse mediante demanda civil, que deberá ser resuelta en la sentencia, sea de condena o absolutoria (art. 342 letra e CPP). También deberán seguir este mismo procedimiento todas las pretensiones referidas a las prestaciones mutuas por frutos, deterioros y otros perjuicios que se le hubiere causado al propietario.

Surge aquí la cuestión de si debe considerarse a los jugadores implicados, poseedores de buena o mala fe. Esto tiene importancia para determinar el plazo de prescripción: tratándose de cosas muebles, la buena fe permitiría que tengan la posesión regular y adquirir la cosa por prescripción ordinaria de 2 años. Además, las prestaciones que el poseedor vencido debe al reivindicante son diversas según la buena o mala fe del primero.

En las declaraciones formuladas a la prensa por Paredes, y que han sido apoyadas por autoridades de Colo Colo, ha tratado de explicar su conducta señalando que no sabía que se trataba de televisores robados y que de haberlo sabido no los habría comprado: “Cometí un error –declaró el jugador–. No debería haber comprado, son cosas que le pueden pasar a cualquier persona”. Algo similar podrá señalar Justo Villar por el televisor que le compró a Paredes.

Suponiendo que efectivamente esto haya sido así, esto es, que ambos jugadores al momento de la compra ignoraban el origen ilícito de las cosas, habría que convenir que padecieron un error. Se daría el supuesto con que el art. 706 inc. 2º del Código Civil ilustra el caso de posesión de buena fe por invocación de un título traslaticio de dominio (por ejemplo, la compraventa): “la buena fe supone la persuasión de haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato”.

Pero tenemos que hilar más fino: no todo error es compatible con la buena fe. Debe tratarse de un error de hecho (no de derecho) y que sea excusable, en el sentido de que cualquier persona de mediana prudencia o cuidado hubiera incurrido en él. Por eso, el art. 706 inc. 3º del Código Civil precisa que “un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe”. Como se ve, la ley exige que el error sea “justo”, esto es, justificado, razonable o disculpable.

¿Puede considerarse “justo error de hecho” aquel en que habrían incurrido los jugadores al comprar los televisores? Si nos atenemos a las informaciones de prensa la respuesta debiera ser negativa: ambos compraron un producto con características de nuevo o sin uso, no de un proveedor establecido, sino de personas que no se dedican a su venta, sin documentos como facturas o boletas, y además por un precio muy inferior a su valor comercial. De este modo, bien puede señalarse que, aun en el caso de que ellos no hubieran sabido que se trataba de especies robadas, cualquier persona con mediana diligencia debería haberse representado esa posibilidad y habría requerido información suficiente antes de consumar la compra. Si no lo hicieron, aunque aleguen error o ignorancia, esa alegación no les servirá para ser considerados poseedores de buena fe, porque su error no se considerará “justo” en el sentido del art. 706 inc. 3º del Código Civil.

De este modo, incluso en el caso de que pudieran ser sobreseídos del cargo de receptación de especies robadas, al no poder probarse el dolo requerido por el tipo penal del art. 456 bis del Código Penal (“El que conociendo su origen o no pudiendo menos de conocerlo…”), para efectos civiles deberían restituir los televisores al propietario con los deberes propios de los poseedores de mala fe.

El retrato del abuelo

4 marzo, 2012

El sábado 28 de febrero de 2012 se publicó en la Revista Vivienda y Decoración de El Mercurio un artículo sobre anticuarios en el que aparecía una foto de un retrato pintado por el maestro chileno Marcial Plaza Ferrand (1876-1948). Leyendo la revista, uno de los nietos del retratado, que era don Luis Montero Rivera (fundador de la Escuela de Dermatología de la Universidad de Chile), advirtió que se trataba del retrato de su abuelo que había sido robado de la casa que su familia tiene en Curacaví, junto con otras antigüedades, en agosto de 2011. Denunció el hecho a Carabineros y el dueño de la tienda fue detenido, a pesar de alegar que había comprado el cuadro sin saber que era robado (Ver noticia).

A pesar de la alegación lo más probable es que el anticuario sea condenado por el delito de receptación previsto en el art. 456 bis A del Código Penal. Este sanciona al que tiene en su poder especies hurtadas, robadas u objetos de abigeato, o las compre, venda o comercialice en cualquier forma, si lo hace “conociendo su origen o no pudiendo menos que conocerlo”. Es decir, la ley no sólo imputa receptación al que sabe efectivamente que está vendiendo algo robado sino también al, aunque no lo supiera, debía haber sabido que se trataba de ese tipo de cosas, por las circunstancias y la forma en que le fueron ofrecidas.

Pero una cosa es el juicio penal, por el que el anticuario podrá ser sancionado, y otra la acción civil que debiera permitir al verdadero dueño recuperar la pintura robada. Se trata, pensamos, de una acción reivindicatoria cuyo objeto es una especie mueble. Por economía procesal, la ley ordena que la acción civil “que tuviere por objeto únicamente la restitución de la cosa” (art. 59 del Código de Procedimiento Penal), se interponga en el mismo procedimiento penal y no ante un juez civil. Esta acción tiene una tramitación especial, ya que se le da el carácter de una “reclamación” y, tratándose de cosas hurtadas o robadas, basta que se compruebe ante el juez de garantía el dominio del reclamante por cualquier medio, tras lo cual se deben entregar las cosas a su dueño (art. 189 inc. 2º del Código de Procedimiento Penal).

Aunque el Código Procesal hable de acción civil de restitución que se hace valer como reclamación ante el juez de garantía, nos parece que se trata de una acción reivindicatoria que goza de un procedimiento especial de urgencia o rápida tramitación, atendido el delito de que han sido objeto las cosas.

Podemos preguntarnos si el anticuario, en casos como estos, podría defenderse frente a la reivindicatoria alegando la adquisición por prescripción de la cosa. Para las cosas muebles los plazos de prescripción son de dos años, si se trata de posesión regular, y de diez años en caso de posesión irregular. Es difícil que el anticuario que compró la cosa pueda alegar posesión regular porque no se cumpliría el requisito de la buena fe inicial. Esta exige que, si no hubo conciencia de haberse adquirido el dominio por medios legítimos y exentos de vicio o fraude, el error sea excusable: “un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe” (art. 706 inc. 3º Código Civil). No parece que el comerciante haya sido diligente a la hora de constatar el origen de las cosas que compró; luego, si hubo error, este no fue justo o excusable.

¿Podría oponer la prescripción extraordinaria, alegando posesión irregular por diez años? Si se sostiene que las posesiones violentas o clandestinas son posesiones inútiles (según parte de la doctrina), no podría alegarse la prescripción por parte del autor de la violencia o clandestinidad. El que le compró al ladrón no es poseedor violento ni tampoco clandestino (de hecho estaba ofreciendo públicamente la cosa en su tienda de antigüedades), salvo que, para completar el tiempo requerido, desee añadir a su posesión la de su antecesor, porque en tal caso se la apropia con sus vicios (art. 717 del Código Civil). La mayor parte de la doctrina niega que existan posesiones inútiles, y señala que la posesión violenta no es sino una forma de posesión irregular que permitiría adquirir por prescripción siempre que se cumpla el plazo de diez años.

En todo caso, los nietos y la familia de don Luis Montero no deberá preocuparse de esta posible defensa: desde el robo hasta el descubrimiento de la cosa en manos del anticuario, no alcanzó a transcurrir ni siquiera el tiempo necesario para la prescripción ordinaria. Podrán, pues, sin problemas recobrar el retrato de su abuelo.

Labbé y las tomas de colegios: ¿protege el Derecho Civil la propiedad?

2 octubre, 2011

Me temo que gran parte de la enconada reacción contra la orden del Alcalde Labbé de cerrar los colegios que habían sido retomados después de un desalojo, proviene de que afectó lo que ha sido el factor clave para el éxito de las movilizaciones estudiantiles. Los dirigentes de la Confech difícilmente habrían obtenido la paralización de clases sin esta medida de fuerza de grupos minoritarios que, so pretexto de ejercer el derecho a una educación de calidad, impiden al resto de sus compañeros, a profesores y administrativos, ingresar a los establecimientos.

Los Alcaldes, como representantes legales de las municipalidades o corporaciones municipales –así como algunos rectores (los menos)­– han recurrido directamente a la fuerza pública para ordenar el desalojo de los ocupantes ilegales. Pero no han utilizado las acciones que el ordenamiento jurídico provee para que sean los tribunales de justicia los que impidan este atentado.

Dejando fuera el recurso de protección por vulneración al derecho de propiedad (además del de libertad de enseñanza) previsto en la Constitución, existe una variedad de acciones que el Derecho Civil otorga al propietario o al poseedor de una cosa para obtener que se respeten sus derechos. Haciendo una revisión podemos mencionar: la acción reivindicatoria, la acción publiciana, las acciones posesorias y la acción de precario.

Podría ser interesante intentar la acción de precario que tiene tramitación en juicio sumario, pero el art. 2695 del Código Civil exige que el o los demandados sean tenedores de la cosa “por ignorancia o mera tolerancia del dueño”, lo que no se cumple en este caso.

Las acciones posesorias protegen al poseedor, es decir, al que, siendo o no dueño, tiene o tenía la tenencia de la cosa con ánimo de señor o dueño. Cabe ejercer la acción de amparo, en caso de que la posesión sea perturbada, y la acción de restitución, para el caso en que la posesión sea privada. Podría intentarse esta última pero nos topamos con la teoría de la posesión inscrita, según la cual, tratándose de inmuebles registrados en el Conservador de Bienes Raíces la inscripción es prueba y garantía de la posesión, de modo que el titular de la inscripción no pierde la posesión legal mientras no se cancele dicha inscripción. Habría que argumentar, aunque con cierta laxitud, que el poseedor inscrito (la municipalidad o corporación municipal) estaría siendo perturbado por la ocupación material y así se haría procedente la acción de amparo.

¿Y por qué no intentar la acción reivindicatoria que justamente tiene por objeto amparar al propietario cuando ha dejado de estar en poder de la cosa? Lo que sucede es que para que esta acción proceda es necesario que la interponga el dueño que ha dejado de poseer contra el poseedor que no es propietario. La municipalidad no ha dejado de poseer (por la posesión inscrita) y los estudiantes que protagonizan la toma tampoco cumplen los requisitos de la posesión: tienen el corpus (el control material del inmueble) pero no así el animus: no se consideran dueños ni pretenden apropiarse del establecimiento sino únicamente evitar que pueda funcionar normalmente. Lo mismo puede decirse contra la procedencia de la accion publiciana, que es una forma de reivindicación (art. 894 CC)

Pero dentro de la regulación de la acción reivindicatoria el último precepto dispone a la letra: “Las reglas de este título se aplicarán contra el que poseyendo a nombre ajeno retenga indebidamente una cosa raíz o mueble, aunque lo haga sin ánimo de señor” (art. 915 CC). Algunos han interpretado la norma señalando que no existe una reivindicatoria contra el mero tenedor, sino que cuando se ejerce la acción que corresponda para pedir la restitución (ejemplo, la acción del contrato que otorga la mera tenencia: comodato, depósito), se aplican las reglas de la reivindicación para regular las prestaciones mutuas. Pero la doctrina más moderna ha tratado de buscar una solución para los casos en los que el propietario no tiene otras acciones para pedir la reintegración de la cosa, y una de ellas es la de entender, junto con varios autores clásicos como Chacón y Vera, que el art. 915 CC confiere al dueño una acción de dominio contra el tenedor que retiene indebidamente la cosa (así Vergara Bezanilla, Peñailillo). Incluso el más ilustre de los opositores a esta tesis, Claro Solar, la admite cuando se trata de recuperar inmuebles inscritos (Explicaciones t. IX, Nº 815).

También el titular del establecimiento tomado podría denunciar o querellarse por el delito de usurpación conforme a los arts. 457 y 458 del Código Penal. Pero en el juicio penal, deben presentarse las acciones civiles que tengan por objeto la restitución de la cosa (art. 59 CPP), y allí se vuelve a plantear el problema de cuál es la acción civil que corresponde.

Obviamente, todo lo anterior se vuelve letra muerta si los desalojados, aunque sea por sentencia judicial, vuelven a perseverar en la conducta ilícita y no hay medios policiales que lo impidan. Se socava así el imperio del Derecho, y se produce un germen desestabilizador tremendamente peligroso para toda democracia. Esperemos que las “tomas” estudiantiles sean prontamente depuestas o repelidas por los medios jurídicos, y no se transformen en la herramienta general de aquellos que quieren imponer por la fuerza sus reclamaciones.

Aunque no se esté de acuerdo con el tono ni con las medidas concretas de Labbé, hay que convenir en que su alarma ante la ineficacia de los medios legales contra las tomas de establecimientos, es algo que merece ser compartido